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APUNTES DERECHO CIVIL I

DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO:

Nuestro pensamiento jurdico parte de una divisin, no exactamente delimitada,
entre derecho pblico y derecho privado.
a) DERECHO PBLICO: Est constituido por el conjunto de normas que regulan la
organizacin del Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se
relacionan con la constitucin, organizacin y determinacin de los dems entes
pblicos.
b) DERECHO PRIVADO: Es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su
organizacin familiar y a su actividad patrimonial.
En esta divisin simplista las normas de derecho pblico regulan la estructura y
funcionamiento del Estado, y las de derecho privado, el estado y convivencia de las
personas.
EL DERECHO PBLICO:
En derecho pblico se distinguen cuatro categoras de funciones:
1) Funcin Constituyente: Es aquella que organiza el Estado.
2) Funcin Legislativa: Dicta normas que rigen la comunidad.
3) Funcin Administrativa: Vela por la aplicacin y cumplimiento de las leyes.
4) Funcin Judicial: Resuelve los conflictos de relevancia jurdica que se produzcan
en el medio social.
Las funciones que integran el derecho pblico tienen fundamentalmente una cosa
comn y es que ellas deben basarse en la juridicidad. Lo anterior se refleja en el
concepto corriente de que en derecho pblico slo puede realizarse todo aquello
que est expresamente permitido o autorizado por la ley.
EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL:

El derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de

equivalencias que debe presidir sus actos de intercambio. Para crear y mantener esta
igualdad de equivalencias es precisamente que el Derecho Privado ha debido establecer
las condiciones y requisitos con que las personas pueden actuar en el mundo jurdico,
determinar al mismo tiempo, qu bienes pueden participar en las actividades de
intercambio y en qu condiciones.
Por lo tanto, en el derecho privado se distingue una parte orgnica, que reglamenta
las personas y los bienes y al mismo tiempo una parte dinmica que regula el juego de
la voluntad en los actos jurdicos de los particulares.
CONCLUSIN: En derecho privado puede realizarse todo aquello que no est
expresamente prohibido.
Sin embargo, cabe agregar que constituyen igualmente limitantes al derecho privado
el orden pblico, las buenas costumbres, los derechos adquiridos legtimamente por
terceros, entre otros.
DERECHO CIVIL:
Etimologa: Civil, es una palabra que deriva del latn civis: ciudadano. En
consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir, derecho concerniente al
ciudadano, traducido en lenguaje jurdico ms exacto de hoy, significa el derecho
propio de los nacionales de un pas o Estado.
CONCEPTO:
Alessandri y Somarriva: Es el Derecho Privado comn y general, que comprende un
conjunto de principios y preceptos jurdicos relativos a la personalidad, la familia y las
relaciones patrimoniales.
CONTENIDO:
El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado, que se refieren a todas las personas y que
comprenden la personalidad, la familia y el patrimonio.

a) Reglas sobre la Personalidad: Miran a la persona en s misma y no en sus

relaciones (patrimoniales o familiares), con los dems, disciplinan la existencia,
individualizacin y capacidad de las personas naturales y morales.
b) Normas sobre la familia: Regulan la organizacin de sta y dentro de ella definen
el estado de cada uno de sus miembros.
c) Reglas sobre el patrimonio: Gobiernan los Derechos siguientes:
- Derechos Reales y Personales.
- Derechos de Obligacin.
- Derechos de Sucesin por causa de Muerte.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL:
1) Es el derecho privado comn y general: Expresa toda la doctrina general del
Derecho. Constituye la proyeccin del derecho romano.
2) Es de carcter permanente y universal: No constituye una creacin puramente
terica y abstracta, sino que se ha formado a travs de la resolucin adecuada de casos
presentados en la sociedad en sus modificaciones ms diversas a travs de dos milenios.
3) Es un derecho supletorio: Rige en ausencia de normas. (EJ: Art. 2 Cdigo de
Comercio).
EL CDIGO CIVIL CHILENO:
GENERALIDADES:
Al declararse la Independencia, regan en Chile, como es lgico, las leyes espaolas
que el rey de Espaa haba dictado para Chile en particular o para las indias en general.
En defecto de esta legislacin especial se aplicaban las leyes generales espaolas.
Se trataba de una legislacin muy frondosa y confusa, en la que se sobreponan
diversas disposiciones, recopilaciones y textos, sin que existiera una codificacin de
carcter general.
En orden de prelacin, este derecho se compona de los siguientes textos:

1) Pragmticas, ordenanzas y dems decretos del rey (Ordenanzas de minera,

Ordenanzas de Bilbao, el Reglamento de Libre Comercio).
2) La recopilacin de leyes de Indias.
3) Las leyes de Estilo.
4) La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa.
5) El Fuero Real.
6) El Fuero Juzgo.
7) Las Partidas (obra del rey Alfonso X el sabio).
Existi despus un perodo de derecho intermedio en que a las leyes espaolas se
sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgacin del Cdigo Civil.
Cdigo: Es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella.
El Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo Civil, que comenz a
regir el 1 de Enero del ao 1857.
La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin
poltica, ya que, aparte de consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la
legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa. En la esfera civil hubo
numerosos intentos para lograr la dictacin de un Cdigo, pero, por una u otra causa,
todos quedaron frustrados, hasta que apareci en el escenario de nuestro suelo don
Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre
venezolano- chileno tena realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un proyecto de
Cdigo Civil, habiendo preparado ya un tratado completo sobre la sucesin por causa de
muerte.
En 1840 el Congreso Nacional crea una Comisin de Legislacin, con el objeto de
que se consagrara la codificacin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado
y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas
del Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho.
El 29 de Octubre de 1841 una ley estableci una Junta revisora del proyecto ,
con el objeto que revisara los ttulos que la comisin presentara al Congreso, y en
proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran conveniente.
En el intertanto, don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un
proyecto de Cdigo Civil, el cual lo logr presentar, ya concluido, el ao 1852. El mismo
ao se design una comisin para que revisara el proyecto. Dicha Comisin, a cuya
cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de

trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron
propuestas por el mismo seor Bello. El proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
EL PROYECTO DE 1853 ANTE EL CONGRESO: LEY APROBATORIA
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica, don Manuel Montt,
present el proyecto definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje vena
redactado por don Andrs Bello.
Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no artculo por artculo,
sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que el
Cdigo comenzara a regir a partir del 1 de Enero de 1857.
LOS DIVERSOS PROYECTOS DE CDIGO CIVIL:
a) Proyecto de 1841- 1845: Lapso durante el cual se public en el diario El
Araucano, y que comprenda:
- Ttulo Preliminar.
- De la Sucesin por Causa de Muerte.
- De los contratos y de las obligaciones convencionales.
b) Proyecto de 1846- 1847: Se limitaba al libro relativo a La Sucesin Por Causa
de Muerte.
c) Proyecto de 1853: Llamado as por la fecha de su publicacin.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
FUENTES DEL CDIGO CIVIL CHILENO:
1)
2)
3)
4)

Derecho Romano.
El Cdigo Civil Francs.
Leyes espaolas derivadas de Las Siete Partidas.
La Novsima Recopilacin.

5) Fuero Real.
6) Cdigo de Luisiana.
7) Cdigo de Austria.
8) Cdigo de Prusia.
9) Cdigo Holands.
10) Cdigo Bvaro.
FUENTES DOCTRINARIAS: Entre los grandes jurisconsultos, don Andrs Bello
estudi en especial a Pothier, Domat y Savigny. Igualmente a los primeros grandes
comentaristas del Cdigo de Napolen, como Delivincourt, Duranton, Troplong y
Marcad.

ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL CHILENO:

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los
cdigos modernos se dividen en libros, y stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una
materia especial: el matrimonio, la tradicin, la compraventa etc.

El Cdigo Civil chileno comprende:

- Un Ttulo Preliminar.
- Cuatro Libros.
- Un Ttulo Final.
Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo
se distribuye en artculos, desde el 1 al 2.524.
a) TITULO PRELIMINAR: Trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias
palabras de uso frecuente en las leyes.
b) LIBRO I: Se titula De las Personas. Habla de las personas naturales en cuanto
a su nacionalidad y domicilio, del principio y fin de su existencia, de las diferentes
categoras de hijos, de la prueba del estado civil, de la emancipacin, de las tutelas y
curatelas, de las personas jurdicas etc.
c) LIBRO II: Se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.

d) LIBRO III: Se titula De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones

entre vivos.
e) LIBRO IV: Se titula De las obligaciones en general y de los contratos. En
esta parte es donde ms nuestro Cdigo se aproxima al Cdigo Civil Francs.
f) TTULO FINAL: Consta slo de un articulo final.
CUALIDADES Y DEFECTOS DEL CDIGO CIVIL:
1) Cualidades:
- El mtodo del Cdigo Civil chileno es excelente, ya que todas las materias se hayan
muy bien ordenadas.
- A semejanza del Cdigo Francs, y de acuerdo con los principios de nuestra
Constitucin Poltica, ha consagrado la ms absoluta igualdad de todos los chilenos ante
la ley, ha reconocido la inviolabilidad y facilitado la libre circulacin de la propiedad, ha
garantido la libertad de las transacciones.
- Nuestro Cdigo fue el primero que estableci el principio de igualdad entre
nacionales y extranjeros, respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (Art. 57).
- Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las
personas jurdicas.
- En materia de Derecho Internacional Privado, consign principios que slo mucho
tiempo despus incorporaron leyes de otros pases.
- En lo relativo a la propiedad, da un fundamento slido a la propiedad inmueble al
establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races, registro solemne en
el cual deben inscribirse todas las propiedades y anotarse las transferencias y
gravmenes, es decir, en una palabra: se lleva la historia completa de los bienes
inmuebles, aboli los mayorazgos y simplific el rgimen hipotecario.
- En cuanto a la sucesin, el Cdigo Civil es liberal y equitativo, restringe la libertad
de testar solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
- En cuanto al lenguaje, nuestro Cdigo se destaca por la elegancia y sobriedad del
estilo, claridad y precisin de sus normas.

El Cdigo Civil chileno, en su conjunto, es superior al de Napolen porque todos los

vacos que ste tena y que pusieron de relieve la jurisprudencia y los autores franceses,
fueron considerados por Bello para forjar su obra.
2) Defectos:
- Presenta contradicciones en algunos de sus preceptos.
- Hasta hace unos aos nuestro Cdigo se encontraba muy atrasado en algunas
materias, tales como, contrato de trabajo, investigacin de la paternidad, derechos de los
hijos de filiacin no matrimonial (naturales), capacidad de la mujer casada bajo rgimen
de sociedad conyugal. La causa de tal atraso debe relacionarse con las ideas y prejuicios
imperantes en la poca de su dictacin.
- Incurre en algunos errores cientficos, como el del artculo 76, ya que la ciencia ha
demostrado modernamente la variabilidad de dichos plazos, de ah que sea descartado
presumirlos de derecho, con lo cual no se admite la prueba contraria.
- Otro error en el que incurre nuestro Cdigo Civil es el de confundir la enfermedad
mental con la demencia (Art. 456, 457, 1447 etc.). El trmino demencia sera una especie
de enfermedad mental.

LTIMAS LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CDIGO CIVIL:

1) Ley 18.802 del 09 de Junio de 1989: Tuvo por objeto conciliar la plena
capacidad de la mujer casada con el rgimen legal de bienes en el matrimonio, llamado
sociedad conyugal.
2) Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994: Estableci el rgimen matrimonial de
participacin en los gananciales, y modific el Cdigo Civil, la Ley de Matrimonio Civil, la
Ley de Registro Civil y otros cuerpos legales que indica. Adems, consagr la institucin
de los bienes familiares.
3) Ley 19.585 de 27 de octubre de 1999: Estableci el nuevo estatuto de Filiacin.
4) Ley 19.620 de 27 de octubre de 1999: Establece la nueva Ley de Adopcin.

5) Ley 19.741 de 05 de Julio de 2001: Nueva Ley sobre Abandono de Familia y

Pago de Pensiones Alimenticias (modific los artculos 232 y 327 del Cdigo Civil).
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN EL DERECHO CIVIL:
1)
2)
3)
4)
5)

Autonoma de la Voluntad.
La Proteccin de la Buena Fe.
La Reparacin del Enriquecimiento Sin Causa.
Plenitud Hermtica y Omnipotencia de la Ley.
Igualdad de la Ley entre chilenos y extranjeros.

1) AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:
La voluntad es el fundamento de existencia de todo acto jurdico. Sin ella ste no
puede existir.
Concepto de Autonoma de la voluntad: Es la facultad de que estn investidas las
personas para celebrar actos y contratos que requieren sus necesidades, determinando
su contenido, efectos y duracin. En el plano convencional se denomina libertad
contractual.
En virtud de este principio, las partes pueden celebrar todo tipo de contrato, incluso
los que no estn contemplados expresamente en la ley, otorgarles efectos diversos a los
previstos por la ley, prorrogar los plazos de duracin de dichos contratos etc.
Las partes pueden igualmente estipular o convenir solemnidades para un contrato
consensual, convertir en bilateral un contrato que por naturaleza es unilateral.
Existe, en suma, plena libertad contractual, expresada como dogma jurdico en el
artculo 1545 del Cdigo Civil, el que seala que Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
Sin embargo, la autonoma de la voluntad no es absoluta, ya que tiene ciertas
limitaciones:
LIMITACIONES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:
1) LIMITACIONES LEGALES: Un acto voluntario no puede transigir la ley.

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a) Elementos esenciales de un contrato: No pueden modificarse las cosas que son

de la esencia del contrato. El artculo 1.444 del Cdigo Civil dice que son de la esencia
de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente.
Ejemplo: El precio y la cosa vendida en la compraventa.
b) Actos prohibidos por la ley: Las partes en un contrato no pueden estipular nada
que atente contra lo que est expresamente prohibido por la ley, el orden pblico y las
buenas costumbres.
Ejemplos: Artculos 10, 548, 1.461, 1.463, 1.464, 1.465, 1.467, 1475, 1.717.
c) Legislacin especial: Existen ciertas leyes especiales que regulan ciertas
relaciones de orden privado, pero que tienen una gran trascendencia en el inters social.

etc.

Ejemplo: Legislacin Social, que regula las relaciones laborales, Rgimen de previsin

d) El acto no puede hacer dejacin de aquellos derechos que la ley declara

irrenunciables: Art. 12 del Cdigo Civil.

2) LIMITACIONES CONVENCIONALES: Tambin existe limitacin a la autonoma de

la voluntad de ciertos tipos de contratos:
a) Contratos de Adhesin: Son aquellos en que las clusulas del contrato estn
prefijadas por una de las partes. Ejemplos: Contrato de Seguro, Contrato de Transporte.
b) Contratos Dirigidos: Es aquel en que el legislador interviene fijando todas o
alguna de las clusulas o estipulaciones ms relevantes del contrato. Aqu, la
reglamentacin legal asume un carcter imperativo, sin que las partes puedan alterar lo
estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea, en materia del contenido
o efectos de la convencin o en lo relativo la persona con la cual se va a celebrar dicho
acto.
Por ltimo, cabe agregar que an en los llamados contratos de libre discusin,
frecuentemente habr una voluntad que prevalece sobre la otra.

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3) LIMITACIN RELATIVA A LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE

TERCEROS:
La proteccin de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios
derechos pueda hacer una persona est establecida en forma genrica en el artculo 12
del Cdigo Civil, al disponer que pueden renunciarse los derechos que solo miran al
inters individual del renunciante.
Dentro del mismo criterio el artculo 1.126 seala que si se lega una cosa con la
calidad de no enajenarla, la clusula se tendr por no escrita, salvo que la
enajenacin comprometiere un derecho de tercero.
Por su parte, el artculo 1.661 dispone que la compensacin no puede tener
lugar en perjuicio de derechos de un tercero.
Otros Ejemplos: Art. 582, 1.490. 927, 2303 etc.
En resumen, la autonoma de la voluntad tiene una amplia y clara limitacin en
cuanto no puede atentar contra los derechos legtimos de terceros.
2) LA PROTECCIN DE LA BUENA FE:
Segn algunos autores, la buena fe admite dos conceptos diferentes, segn sea la
actitud en que se encuentra el sujeto. As, se distingue entre el estar de buena fe y el
actuar de buena fe:
a) Estar de Buena Fe: Implica la actitud pasiva del sujeto en la relacin jurdica.
Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un
inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho , de tener un comportamiento
contrario a l.
b) Actuar de Buena Fe: Exige una actitud dinmica, ya que requiere del despliegue
de una conducta. Consiste en la fidelidad a un acuerdo concluido o, dentro del circulo
obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma
comprometida la expectativa ajena.
Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro derecho:

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- El primero est claramente establecido en los artculos 706, 122, 906, 913, 1267,
1576 inciso 2, 1916, 2295 y el 2297 del Cdigo Civil.
- En su segundo aspecto, podemos sealar como ejemplos los artculos 1591, 1590,
1670, 1672, 1548 y 1549, 1858 y 1861, 1827.
Sin embargo, en la prctica los efectos sobre ambas formas de actitud son los
mismos.
Concepto de Buena Fe: Es una actitud sicolgica que consiste en la creencia o
conviccin de estar actuando correctamente, al amparo de la ley o conforme a
derecho. Es un estado de conciencia.
La norma general de la buena fe, como conducta, la encontramos en el artculo
1.546 del Cdigo Civil. Dicha disposicin establece que Los contratos deben ejecutarse
de buena fe.
El Cdigo Civil contempla la buena fe como principio general y la presume en el
artculo 707.
Art. 707 del Cdigo civil: La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros, la mala fe deber probarse.
Como tuvimos ocasin de ver, la buena fe est establecida en diferentes preceptos del
Cdigo Civil, y por lo mismo, al regular diversas materias.
Ejemplos: Art. 706, 122, 906, 907, 909, 910, 1.267.
PRESUNCIN DE MALA FE: Son escasas.
Ejemplos: Art. 706 inciso final: El error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
En sentido opuesto a la presuncin de derecho de mala fe, el artculo 2.510 nmero
2 , sobre la prescripcin extraordinaria de cosas comerciables, en donde se presume de
derecho la buena fe.
En suma, la Buena Fe como concepto, es el convencimiento de actuar correctamente,
en conformidad a la ley.

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3) REPARACIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

Este principio tiene lugar cuando no existe una justificacin plausible de un
incremento patrimonial como consecuencia de un acto jurdico.
- Art. 1467 del Cdigo Civil: No puede haber obligacin sin una causa real y
lcita...
- Inciso 2: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.
Cualquiera que sea el alcance jurdico que se quiera dar al termino causa, es
evidente que todo acto jurdico debe tener una razn, que lo determine, lo que en derecho
anglosajn se denomina consideratin.
Conclusin: El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico
valido para haberse producido.
Para que este enriquecimiento constituya una figura jurdica no basta que haya sido
inmotivado, ya que es necesario adems que el enriquecimiento de un patrimonio
corresponda al empobrecimiento de otro en un fenmeno no necesariamente equivalente,
pero s correlativo.
Sin en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra accin o forma de obtener la
reparacin podr intentar la de repeticin que se denomina actio de in rem verso. Sin
embargo, es necesario sealar que esta accin subsidiaria tendr un doble lmite, ya que
no podr ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al
enriquecimiento del demandado.
CONDICIONES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:
1)
2)
3)
4)

Que
Que
Que
Que

una persona se haya enriquecido.

haya mediado un empobrecimiento correlativo de la otra parte.
el enriquecimiento sea injusto.
la vctima no tenga otro remedio que la accin de in rem verso.

APLICACIONES DE ESTE PRINCIPIO:

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El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Cdigo en diversas disposiciones.

As, podemos sealar:
a) Accesin: Art. 658, 663, 668, 669.
b) Prestaciones Mutuas: Art. 905 al 917.
c) En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad del
pago: Art. 1688 y 1578.
d) Lesin enorme en la compraventa: Art. 1889, 1890 y 1893.
e) Accin de reembolso del comunero contra la comunidad: Art. 2307.
f) Derecho de indemnizacin para los responsables civiles por hechos de
terceros: Art. 2.325.
4) LA RESPONSABILIDAD:
Es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico: Pblico y Privado. As,
hablamos en derecho pblico de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de
los funcionarios pblicos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los
jueces etc. Con relacin a los particulares nos referimos a la responsabilidad penal o civil.
En el Derecho Civil, este principio aparece en todo el mbito contractual y
extracontractual.
a) La Responsabilidad Contractual: Es aqulla que proviene del incumplimiento de
un contrato y que consiste en indemnizar los perjuicios resultantes de tal infraccin.
b) La Responsabilidad Extracontractual: Es aqulla que proviene de la ejecucin de
un hecho ilcito, doloso (delito) o culposo (cuasidelito). La obligacin que nace de esta
clase de responsabilidad es la de indemnizar el dao causado como consecuencia de la
comisin de un hecho ilcito, doloso o culposo (Art. 1.437 y 2.284 del Cdigo Civil).
En suma, en la esfera extracontractual, la responsabilidad comprende: los delitos,
los cuasidelitos y los cuasicontratos.
Tambin hay aplicacin de este principio en las obligaciones que emanan de la ley:
- Ejemplos: En el Derecho de Familia: Derechos y deberes entre los cnyuges,
derechos y obligaciones del padre de familia, tutores y curadores (Art. 378, 391 y 419).
Otras Materias: - Art. 774 y 802 (usufructo).
- Art. 904 a 915 (Posesin).

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- Art. 1299, 1329 (En materia de Sucesin: albaceas, partidor).

El campo de la responsabilidad es inmenso. Se aplica a las personas naturales y a
las personas jurdicas y sus alcances se van determinando por una jurisprudencia que
debe adecuar las normas del Cdigo Civil, ya centenario, a las variaciones y
complejidades de las relaciones jurdicas.
La responsabilidad es una institucin general del derecho. En materia civil toda
persona es responsable de las obligaciones que contraiga, cualquiera sea su origen,
incluso aquellas al causar culpablemente un dao.
Por ltimo, cabe agregar que sta responsabilidad carecera de un alcance prctico si
no existieran medios para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las
obligaciones, si el deudor no quisiera o se mostrara renuente a cumplirlas en forma
voluntaria. Debe adems establecerse en que forma y sobre qu bienes puede ejercerse
esta accin forzada. A tal efecto, el artculo 2.465 establece el Derecho de Prenda
General de los Acreedores. Es un precepto fundamental en el que descansa el sistema
jurdico y la responsabilidad en materia de obligaciones.
De acuerdo a lo sealado precedentemente, la responsabilidad recae sobre los bienes
del deudor, no solo los que ste tena al momento de contraer la obligacin, sino que
tambin los que adquiera en el futuro, y que existan en su patrimonio al momento de
hacerse efectiva la obligacin. Estos sern los bienes que responden y la forma de hacer
efectiva la responsabilidad ser la ejecucin forzada de la obligacin.
LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO
LAS FUENTES DEL DERECHO:
Ordenamiento Jurdico: Es el conjunto de normas jurdicas vigentes en una
determinada comunidad, constituyendo un todo unitario (Trabucchi).
La norma jurdica, por lo tanto, forma parte del ordenamiento jurdico, con validez y
eficacia propia, adecuada a las diversas materias que ste comprende.
En consecuencia, la norma jurdica es una pieza integrante de las fuentes formales
del Derecho, que no son otra cosa que la manifestacin externa de ste, es decir, la forma
constitutiva del Derecho Positivo.
CARACTERSTICAS DE LA NORMA JURDICA:
1) Imperatividad: Esto quiere decir que la norma jurdica , no ruega, no aconseja ni
sugiere sino que manda en forma perentoria. La norma jurdica es obligatoria, ya que
establece deberes.

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2) Exterioridad: Consiste en que la norma jurdica, en general, solo exige la

adecuacin externa u objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intencin o
motivacin con que el sujeto realice la accin.
3) Bilateralidad: Consiste en que la norma jurdica frente al sujeto obligado autoriza
o faculta a otra persona para exigir de aqul el cumplimiento del deber. Es decir, impone
deberes y simultneamente otorga facultades; hay un sujeto obligado y un sujeto
pretensor.
4) Generalidad: Esto significa que se dirigen a todos los coasociados, que durante el
tiempo de su vigencia, pueden subsumirse a las hiptesis por ellas previstas. Esta
caracterstica permite evitar la discriminacin arbitraria.
5) Carcter Abstracto: No prevn casos concretos, sino situaciones tipo (hiptesis).
6) Coercibilidad: Consiste en la posibilidad legtima de aplicar la fuerza fsica en
caso de incumplimiento.
7) Estatalidad: El Estado es el que crea o reconoce las normas obligatorias. Adems,
el Estado es el que garantiza la observancia del ordenamiento jurdico, esto es, garantiza
el orden y establece los medios coactivos para conservarlo.
8) Alternatividad: Regula aquellas relaciones entre las personas que tienen
relevancia social.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS:
1) Normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado:
- Normas de Derecho Pblico: Son aquellas que regulan la organizacin y actividad
del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades), sus relaciones
entre s o con los particulares, actuando el Estado y esos entes, en cuanto sujetos
dotados de poder pblico. Los particulares actan en un plano de subordinacin frente a
la autoridad.
Ejemplo: Si el Estado expropia un bien de un particular, acta como poder pblico.
- Normas de Derecho Privado: Son las que gobiernan las relaciones de los
particulares entre s, o las de stos con el Estado. Esta clase de normas considera que las

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relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno

de ellos como entidad soberana.
Ejemplo: Si el Estado compra o arrienda un bien a un particular.
2) Normas de Orden Pblico y Normas de Orden Privado:
- Normas de Orden Pblico: Son aquellas que imponen necesariamente su propia
regulacin, sin permitir a los particulares prescindir de ellas y establecer otra
prescripcin diversa. La situacin o relacin debe ser forzosamente regulada por esa
norma. Hay un inters social comprometido.
Ejemplo: Ley que niega los efectos civiles del matrimonio que no se celebre de
acuerdo a sus disposiciones (Art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Normas que regulan
el Derecho Sucesorio.
Normas de Orden Privado: Son aquellas normas, que para los supuestos que
consideran, fijan una regulacin solo aplicable si los particulares no toman la iniciativa
de disponer diferentemente. La aplicacin de esta clase de normas queda a merced de los
interesados, pero si stos no las desechan, despliegan, al regir el caso, toda su fuerza
ordenadora.
Ejemplo: Norma que determina que los gastos que ocasiona el pago de una
obligacin sean de cuenta del deudor m(Art. 1.571).
3) Normas Interpretativas y Supletivas:
- Normas Interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido , extensin o contenido
de palabras o conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de reglas para su
interpretacin o la de los actos jurdicos. Ejemplos: Art. 574, 567, 1560 a 1566, 1569.
- Normas Supletivas: Son las que suplen las lagunas del contenido de las
declaraciones de la voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico.
Ejemplo: Si en un contrato no se establece o estipula de qu culpa debe responder el
deudor, hay una norma que se encarga de llenar el vaco: (Art. 1.547 inciso 1).
4) Normas Comunes y Especiales:
- Normas Comunes: Son aquellas aplicables a todas las personas, bienes o
relaciones jurdicas.

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- Normas Especiales: Son aquellas dictadas para una determinada clase de

personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer esa determinada clase
peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes
(requieren de un tratamiento legal distinto).
Ejemplos: Ley de arrendamiento de predios rsticos y urbanos, Ley de prendas sin
desplazamiento, Cdigo Sanitario, Cdigo de Aguas.
Importancia de esta clasificacin:
- Posibilidad de la aplicacin indirecta de las normas generales, por analoga.
- Preferencia en la aplicacin de unas respecto de otras.
Leer sobre este punto: Artculo 4 y 13 del Cdigo Civil.
5) Normas Sustantivas y Normas Adjetivas:
- Normas Sustantivas: Son aquellas que constituyen declaraciones de derechos
subjetivos. Ejemplo: Cdigo Civil, Cdigo Penal etc.
- Normas Adjetivas: Establecen los procedimientos para hacer efectiva una
determinada pretensin. Ejemplo: Cdigo de Procedimiento Civil.

6) Normas Imperativas, Prohibitivas y Permisivas:

. Normas Imperativas: Es aqulla que exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la realizacin de un determinado acto. Ejemplo: La compra de un bien raz debe
hacerse por escritura pblica. Si el marido quiere enajenar la propiedad de un bien raz
social, requiere la autorizacin de la mujer.
- Normas Prohibitivas: Son aquellas que impiden la realizacin de un determinado
acto, bajo todo respecto y circunstancia.
Ejemplo: Art. 1.004: La facultad de testar es indelegable. Art. 144.
- Leyes Permisivas: Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera
determinada o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no esa
norma permisiva.

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Ejemplos: El Cdigo Civil permite a las personas celebrar el contrato de

compraventa. Otro ejemplo est dado por el articulo 1.890.
EFICACIA Y SANCIN DE LA NORMA JURDICA:
La eficacia de las normas jurdicas est garantizada por el Estado, quien garantiza
su cumplimiento por el hecho mismo de ser obligatorias.
Por su parte, la sancin representa la consecuencia jurdica que debe soportar el
infractor de la norma por haber desobedecido su mandato. Concretamente se entiende
por sancin de la norma el mal, sacrificio o dao justiciero a que debe someterse
su trasgresor.
VARIEDAD DE SANCIONES:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Ejecucin Forzada.
Resarcimiento.
Reparacin del dao moral.
Indemnizacin de daos y perjuicios (compensatoria y moratoria).
Nulidad de un acto jurdico.
Inoponibilidad.
Sanciones cancelatorias.

TEORA DE LA LEY:
CONCEPTO DE LEY: Es una regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. (Planiol).
CARACTERSTICAS:
1) La ley es una regla Social: Es una norma de conducta exterior. No regula el fuero
interno de las personas sino sus actos, y no sus actos aislados, sino los que se relacionan
con su vida social.
2) La ley emana de la autoridad pblica: Emana de un organismo al que la
comunidad social ha investido del poder dictarlas.

20

no.

3) Las leyes deben se cumplidas: No es facultativo para el individuo el acatarlas o

4) La ley es sancionada por la fuerza: La sancin de las leyes de derecho pblico

toman diversas formas, que van desde la prevencin hasta la pena. En materia civil
tambin reviste distintos aspectos (ejemplo: acciones destinadas a hacer efectivo un
derecho conferido por la ley, Art. 1.470).
5) La ley es general: Se ha establecido para un nmero indeterminado de actos o
hechos, o para que rijan a todas las personas que se encuentren en una situacin
determinada.
6) La ley es permanente: La ley dura indefinidamente, desde el tiempo de su
promulgacin hasta su derogacin.
7) La ley es cierta: La ley no necesita ser acreditada.

DEFINICIN DE LEY EN EL CDIGO CIVIL Y SUS CRTICAS:

Art. 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
CRTICAS:
a) En primer lugar, se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda,
prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no
por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin
de voluntad soberana que no importara un mandato.
b) No da una idea clara del objeto de la ley (el bien comn).
c) No da una idea de lo que es la ley en s misma.
d) Sus trminos dan cabida, incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de
voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones
particulares y no abstractas y generales.

- Declaracin de la voluntad Soberana: Significa que debe emanar de la autoridad

en quien reside la soberana, que es la facultad de la cual est revestida la Nacin para

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organizarse polticamente y dictar sus propias leyes. Esta autoridad es el poder

legislativo, constituido por el Congreso Nacional, a lo cual cabe agregar al Presidente de la
Repblica.
- Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin: Se refiere a la formacin
de la ley, cuyo procedimiento est establecido en los artculos 62 al 72 de la Constitucin
Poltica y que contempla las siguientes fases: iniciativa, discusin, aprobacin,
sancin, promulgacin y publicacin.
- Manda, Prohbe o Permite: Constituye el fondo de la ley.
Segn se desprende de esta parte de la definicin, las leyes son: imperativas,
prohibitivas o permisivas.
a) LEYES IMPERATIVAS: Es aquella que exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la realizacin de un determinado acto. Ejemplo: Art. 1.011: exige que el testamento
solemne sea siempre por escrito.
FINALIDADES PERSEGUIDAS POR LA NORMA IMPERATIVA:
Podemos sealar aqu que en definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de
ciertos requisitos para la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades
distintas:
1) En relacin a la especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual
se dice que se trata de exigencias que miran al inters general.
El Cdigo Civil contempla como normas imperativas de inters general, disposiciones
comunes al orden pblico y a las buenas costumbres, como son:
a) Art. 540: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados
por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se
la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico o a las buenas costumbres.
b) Art. 1.475: La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es opuesto a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Otros casos: Art. 1.461 inciso 3, 1.467 inciso 2.

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2) En relacin a la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran un

acto, caso en el cual no est comprometido el inters general sino el particular:
Art. 1.749: Establece una serie de hiptesis en que es necesaria la autorizacin de
la mujer casada bajo el rgimen de Sociedad Conyugal para que el marido pueda
enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de
ciertos bienes sociales.
3) Proteccin de terceros: Publicidad y Prueba
a) Publicidad: Dicen relacin con la oponibilidad respecto de terceros, si no se
cumplen los requisitos previstos en la norma. Ejemplo: La subinscripcin del pacto de
separacin convencional de bienes entre los cnyuges, que debe efectuarse al margen de
la respectiva inscripcin matrimonial en el trmino de 30 das siguientes a la fecha de la
escritura pblica de separacin (Art. 1.723 del Cdigo Civil).
b) Prueba: Ejemplo: Art. 924: Establece que la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal de que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin que se pretenda impugnarla.
Otros ejemplos: Art. 1.707: Se refiere a las contraescrituras. Art. 8 de la Ley de
Registro Civil: establece como requisito de forma la inscripcin de ciertas sentencias
judiciales y determinados instrumentos para poder hacerlos valer frente a terceros, de
manera que si no se inscriben, el acto no es nulo entre las partes, pero no se podr hacer
valer frente a terceros en tanto no haya mediado la inscripcin o subinscripcin, segn
corresponda.
SANCIN A LA INFRACCIN DE UNA NORMA IMPERATIVA: (1.681 Y 1.682)
1) Si el requisito es exigido en atencin a la especial naturaleza del acto que se
celebra:
SANCIN: NULIDAD ABSOLUTA.
Ejemplo: La compraventa de un bien raz debe efectuarse por escritura pblica, y su
omisin acarrear la nulidad absoluta del acto.
2) Si el requisito se exige en atencin al estado o calidad de las partes que lo
ejecutan o celebran:

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SANCIN: NULIDAD RELATIVA.

Ejemplo: En la compraventa de un bien raz social en que se ha omitido la
autorizacin de la mujer, la sancin ser la nulidad relativa. Aqu la nulidad puede ser
invocada por la mujer.
3) Si el requisito es establecido para proteger a terceros:
SANCIN: INOPONIBILIDAD (el tercero puede desconocer el acto, aunque ste sea
valido para las partes).
Ejemplos: Art. 8 Ley de Registro Civil, Art. 1.707 del Cdigo Civil.
b) LEYES PROHIBITIVAS: Disponen la no realizacin de determinadas conductas
jurdicas. impiden la realizacin de un acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar de ninguna forma, ya que si el
acto pudiera realizarse en cierto aspecto y bajo ciertas circunstancias, la norma ya no
sera prohibitiva sino que imperativa.
Ejemplos:
Art. 1.796: prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente.
Art. 1.004: La facultad de testar es indelegable.
Art. 402: Prohbe al guardador la donacin de bienes races del pupilo, an
con previo decreto del juez.
ALCANCE DE LOS PRECEPTOS PROHIBITIVOS:
a) El artculo 10 del Cdigo Civil seala que los actos que prohbe la ley son
nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el
de nulidad para el caso de contravencin.
De acuerdo con este precepto tenemos entonces que por regla general la sancin por
infraccin a una ley prohibitiva es la nulidad. Sin embargo, la misma disposicin agrega
que podrn haber ciertos casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sancione
con la nulidad absoluta, sino con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de

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aplicarse la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran
ms graves y perjudiciales para las partes.
Ejemplos:
- Art. 745 y 796, en materia de fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos,
respectivamente.
- Art. 114: en el caso del matrimonio del menor llevado a cabo sin el consentimiento
de aquel que debe prestarlo, donde la sancin no es la nulidad absoluta sino que es de
carcter patrimonial y consiste en desheredar al infractor.
b) La segunda cuestin la encontramos en el artculo 11, que seala que Cuando
la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o
de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de
aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento
o contrario al fin de la ley.
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de
nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto
que la ley anulaba, que no les provoc perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin
de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos ser letra muerta. En la nulidad
absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.

c) LEYES PERMISIVAS: Son aquellas que declaran un derecho o toleran la ejecucin

u omisin de una conducta jurdica. Ejemplo: Art. 1.545.
Lo que caracteriza a la norma permisiva es conferir un derecho que queda entregado
al arbitrio de su titular. Las dems personas deben respetar este derecho y pueden, en
caso necesario, ser forzadas a ello o a indemnizar los perjuicios resultantes para el titular
si no lo hacen.
Algunos autores sostienen que la norma permisiva no es ley, pues no lleva consigo
una sancin. Lo que sucede es que si bien en las leyes prohibitivas e imperativas la
obligacin nace de la ley, en las permisivas, la obligacin no est sealada de inmediato,
sino una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las
personas.

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De lo dicho se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin,

ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que
tal derecho sea desconocido.
Por lo tanto, podemos decir que la sancin de la ley permisiva consiste en darle al
particular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnizacin de
los perjuicios que le acarree su desconocimiento.

CLASIFICACIN DE LAS LEYES SEGN SU JERARQUA:

ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS: Implica la subordinacin de la norma de
grado inferior a la de grado superior.
1.- La norma fundamental est constituida por la Constitucin Poltica, que es el
conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las
atribuciones de los poderes Legislativos, Judicial y Ejecutivo, la competencia de los ms
altos rganos estatales, los derechos y deberes esenciales de los individuos y las
garantas que estos mismos tienen frente a los poderes pblicos.
Las leyes no solo deben dictarse conforme a la Constitucin sino que adems no
pueden contravenir sustancialmente los preceptos constitucionales.
Fuera de la Constitucin, o la ley constitucional misma, existen diversas variedades
de leyes, de distinta jerarqua, dentro de la unidad del concepto que hemos sealado, y
que estn establecidas en el propio texto constitucional.
2.- Leyes Interpretativas de la Constitucin: Son aquellas que tienen por objeto
aclarar o determinar el verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales y
que necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes
de los diputados y senadores en ejercicio. Este tipo de leyes adems, antes de ser
promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control de su
constitucionalidad (Art. 63 inciso 1 y 82 nmero 1 de la Constitucin).
3.- Leyes Orgnicas Constitucionales: Tienen por objeto fijar la organizacin y el
funcionamiento de los poderes pblicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo
carcter y regular otras materias consideradas de capital importancia. Requieren para su
aprobacin, modificacin o derogacin, de cuatro sptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.

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Ejemplos de materias propias de leyes orgnicas Constitucionales:

- organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia (Art. 74).
- Organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional (Art. 81, inciso final).
- Estados de excepcin (Art. 41 nmero 9).
4.- Leyes de Qurum Calificado: Son aquellas que requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
Ejemplos: Las que versan sobre conductas terroristas y su penalidad, las que versan
sobre el control de armas, prdida de nacionalidad, rehabilitacin de la calidad de
ciudadano etc.
5.- Leyes Ordinarias: Se refieren a todas aquellas materias no comprendidas en las
clases anteriores y que la Constitucin dice expresamente que deben ser materias de ley.
Requieren de la simple mayora de los miembros presentes de cada cmara.
6.- Tratados Internacionales: Acuerdo suscrito entre sujetos de Derecho
Internacional Pblico, regidos por ste y destinados a producir efectos jurdicos. Tienen
rango de ley.
7.- Decretos con Fuerza de Ley: Son decretos dictados por el Presidente de la
Repblica sobre materias propias de ley en virtud de una previa autorizacin conferida
expresamente por el Congreso Nacional.
- En cuanto a su forma, son decretos y particularmente son Decretos Supremos, y en
cuanto a su fondo (materia), son leyes y tienen el rango de ley.
- En cuanto al control de constitucionalidad de los DFL existen tres mecanismos:
Contralora General de la Repblica, Tribunal Constitucional y Corte Suprema.
8.- Decretos Leyes: Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica en
materias propias de ley sin mediar autorizacin alguna del Congreso Nacional.
- En cuanto a la forma, son decretos, en cuanto a su fondo son leyes.
- Los DL suponen un quiebre constitucional.

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9.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

- Decretos y Reglamentos: Orden escrita, firmada y emanada de una autoridad
administrativa y revestida de ciertas formalidades.
- Instruccin: Son comunicaciones que los funcionarios superiores de la
administracin pblica dirigen a sus subordinados, indicndoles la manera de aplicar
una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del
servicio pblico. reciben el nombre de Circulares cuando tienen el carcter general y se
denominan Oficios, cuando se dirigen a uno o ms funcionarios en particular.
- Ordenanzas: Son normas de alcance general emanadas de la autoridad alcadicia
que regulan materias relativas al funcionamiento y organizacin municipal.
- Resoluciones: Son aquellas normas emanadas de jefes de servicios
descentralizados, dictadas para la administracin del respectivo servicio pblico.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY:
La Constitucin es la ley de las leyes, la superley, a la cual deben subordinarse
todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con aquellas se dice que son
constitucionales.
La ley, en sentido estricto, est subordinada a la Constitucin. Si la ley se aparta o
contradice alguna de las normas que la Constitucin establece, nos encontramos frente a
una ley inconstitucional.
Las leyes deben sujetarse a los preceptos de la Constitucin, tanto de forma como de
fondo.
De lo anterior, se desprende que la inconstitucionalidad puede ser tanto de forma
como de fondo.
CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA:
La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma:
a) Constitucionalidad de Forma: Tiene lugar cuando la ley se dicta por los rganos
competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la
Constitucin.

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b) Constitucionalidad de Fondo: Tiene lugar, cuando el contenido de la ley respeta

todo derecho garantizado por la Carta Fundamental.
Resulta pues, que la inconstitucionalidad es la negacin de uno de estos dos
aspectos o ambos a la vez:
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales de forma:
1. Cualquier ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los rganos
constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de diputados, Senado y Presidente de la
Repblica).
2. Ley que apareciera en el diario oficial con un texto diverso del aprobado por
alguno de los tres rganos anteriores.
Ejemplo de leyes que seran inconstitucionales de fondo:
1. Cualquier ley que prohibiera el derecho a asociarse sin permiso previo. Se
vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la Repblica en el artculo 19
nmero 15 de la Carta Fundamental.
EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES:
Producen efectos las leyes inconstitucionales?
R: En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los
diversos pases conceden medidas tendientes a obtener la no aplicacin de dichas leyes,
ya sea en general o en cada caso concreto que se presente.
En la mayora de los pases los efectos de la resolucin que declara la
inconstitucionalidad de una ley, no son generales, ya que se limitan a declarar inaplicable
dicha ley para el caso concreto de que se trata. De manera que la ley sigue rigiendo, y
todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme a ella, si los interesados no
solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o sta no es declarada de oficio por el tribunal
facultado para hacerla.
ORGANOS ENCARGADOS DE VELAR POR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
LEY:
1) Tribunal Constitucional.

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2) Corte Suprema (Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Art. 80).

3) Contralora General de la Repblica.
4) Tribunales Ordinarios de Justicia.
LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL:
a) SEMEJANZAS:
1) Ambas emanan del poder pblico.
2) Tanto una como otra son obligatorias y deben respetarse.
3) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pblica.
b) DIFERENCIAS:
1) La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales, la sentencia los particulares.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos, mientras
que la sentencia del juez solo obliga a las partes que litigan, por eso se dice que las
sentencias producen efectos relativos.
4) La ley nace por acto espontaneo de los legisladores, no as la sentencia, que es el
producto del requerimiento de las partes que tienen intereses que constituyen el conflicto
jurdico sometido a la decisin de un tribunal.
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocio de su competencia,
no podr excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin (Art. 73 inciso 2 de la Constitucin). La sentencia, una
vez requerido legtimamente el juez, debe pronunciarse. La dictacin de la ley, por el
contrario, no puede ser exigida, ya que el legislador no esta obligado a dictar leyes que se
le pidan.
6) La ley, en la mayora de los casos, regula situaciones del porvenir, del futuro,
mientras que la sentencia tiende a resolver situaciones del pasado. Sin embargo, por
excepcin, hay sentencias que establecen situaciones para el futuro, como las que
condenan a pagar alimentos, desde la primera demanda en adelante.

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VIGENCIA DE LA LEY:
PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LA LEY: (Art. 6 y 7 del Cdigo Civil)
PROMULGACIN: Consiste en un acto por el cual el poder Ejecutivo atestigua ante
el cuerpo social, la existencia de la ley mediante un Decreto Promulgatorio y obliga a su
ejecucin.
La promulgacin, ya definida, es como dice un autor, la partida de nacimiento de la
ley, ya que ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza
coercitiva de que antes careca. Adems, tiene por objeto fijar el texto de la ley.
La promulgacin se efecta mediante la dictacin de un Decreto promulgatorio y
corresponde al Presidente de la Repblica emitirlo. Existe igualmente un Registro que
lleva la Contralora General de la Repblica.
PUBLICACIN: Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de
los individuos.
La publicacin se materializa a travs de la insercin de la ley en el Diario Oficial.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial
(Art. 7).
Sin embargo, agrega el inciso 3 del artculo 7, cualquier ley podr establecer reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia.
La ley puede sealar expresamente que entrar en vigencia en una fecha distinta a la
de su publicacin. Puede suceder as que la ley tenga efecto diferido, y que exista un
perodo entre su publicacin y vigencia en que no se aplica, es lo que se denomina una
vacancia legal.
Podra tambin la ley sealar una fecha de aplicacin anterior a la de su vigencia, a
su publicacin, esto es lo que se denomina retroactividad de la ley.
Cundo se hace obligatoria una ley?
R: Una ley ser obligatoria para todos los habitantes de Chile desde la fecha de su
publicacin en el Diario Oficial, y adems, se entender conocida por todos.

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AUTORIDAD DE LA LEY UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA:

Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta ha entrado en vigencia
(Art.8). Consecuencia de este principio es que el error en materia de derecho constituye
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (Art. 706) y que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento (Art. 1.452).
PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY: (Art. 8)
Art. 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus de que sta haya
entrado en vigencia.
Esta norma contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En
doctrina se dice que constituira un principio de derecho.
Despus de que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos conocida y
nadie podr pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la ignora (la
ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento).
El secular principio de que la ley se estima de todos conocidas se basa en un
poderoso inters social, que se hace patente con solo pensar que si para ser dispensado
de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligara.
El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley es una presuncin?
R: Segn la mayora de los autores, s. Pero algunos afirman lo contrario, porque la
base de toda presuncin es que el hecho que se presume corresponda alo que
normalmente sucede, y es innegable que lo que existe normalmente es la ignorancia del
Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.
Sin embargo, cabe sealar, que para estos efectos, la presuncin parte de un hecho
conocido, del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso, el hecho conocido es la
publicacin de la ley, del cual se infiere como hecho desconocido, el que todas las
personas tengan conocimiento de la ley.
Teniendo presente las consideraciones sealadas precedentemente, muchos hablan
ms que de presuncin, de ficcin legal, por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley.
CASOS EN QUE PUEDE ALEGARSE IGNORANCIA DE LA LEY PERO NO EXCUSAN
DEL CUMPLIMIENTO:

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a) Obligaciones Naturales: Esta clase de obligaciones no confiere derecho para

exigir su cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado en razn de ellas (Art. 1.470, inciso 3). No puede pedirse la restitucin en
virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho voluntariamente, por el que tena la
libre disposicin de sus bienes (1.470 inciso final). Paga voluntariamente el que lo hace
sabiendo que no se halla obligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de
efectuar libremente el pago de una obligacin natural, para descargar su conciencia. De
manera que una persona podra exigir la devolucin de lo que hubiere pagado por una
obligacin natural, probando que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su
compromiso.
Sin embargo, conforme a otra opinin, y parece ser la mayoritaria, el que paga una
obligacin natural creyndola civil no podra pedir la devolucin de lo pagado, porque la
voluntariedad solo supondra un pago libre y espontneo, no forzado, y quien paga una
obligacin natural paga verdaderamente una deuda, aunque sta no sea perseguible
judicialmente.
b) Nulidad Absoluta: Puede alegarse por todo aquel que tenga inters en ella,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba (Art. 1.683). Si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud
de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de
dicho acto. Pero en este caso tampoco se trata de alegar ignorancia de la ley para
excusarse de cumplirla.
c) Pago por error de Derecho: Si una persona paga una suma de dinero creyendo
que la ley la obligaba a ello y posteriormente descubre que la ley no se lo impona, y
tampoco hay una obligacin natural, puede exigir la devolucin de la suma pagada (Art.
2297).
d) Dacin de lo que no se debe: Del que da lo que no debe, no se presume que lo
dona, a menos que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho (Art. 2299). Si una persona da algo a otra, a quien nada debe,
no podr esta ultima pretender que la cosa le ha sido donada, si no prueba que aquella
saba que por ningn concepto estaba obligada a darle lo que le dio. La persona que dio la
cosa podra exigir la devolucin, demostrando que ella crea que la ley la obligaba a dar.
Hay solo un caso en nuestra legislacin civil en el que podra sostenerse la
ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: matrimonio putativo (Art.
122), ya que algunos autores sostienen que el error a que se refiere la ley es tanto de

33

hecho como de derecho

ley(discutible).

y en este ltimo caso, excusara el cumplimiento de la

- Ignorancia de la ley en materia Tributaria: Prrafo III, ttulo II del libro II: Art.
107: seala que las sanciones que el servicio imponga se aplicarn dentro de los
mrgenes que corresponda, tomando en consideracin: nmero 3: el grado de
cultura del infractor, nmero 4: el conocimiento que hubiere o pudiere haber
tenido de la obligacin legal infringida.

DEROGACIN DE LA LEY: (Art. 52 y 53 del Cdigo Civil)

Concepto: Es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea
que se reemplace o no por otro texto legal.
La derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin o
disposiciones de otra ley posterior. Importa privar a la primera de su fuerza obligatoria,
reemplazando o no sus disposiciones por otras.
Carlos Ducci: es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya
sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminacin.
Fundamento: Evolucin de la sociedad, que constantemente exige nuevas normas
jurdicas que concuerden con el momento histrico en que se vive.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua.
De esta manera, solo al legislador le compete la funcin de derogacin, y las partes no
pueden hacerlo, sino que tan solo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema, ni an el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la
dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta.
TIPOS DE DEROGACIN:
1) DEROGACIN EXPRESA Y TCITA:
a) DEROGACIN EXPRESA:
formalmente la anterior.

Tiene

lugar

cuando

la

nueva

ley

suprime

34

La derogacin es expresa cuando el legislador, en trminos formales, suprime la

fuerza obligatoria de la ley.
b) DEROGACIN TCITA: Tiene lugar
disposiciones incompatibles con la ley antigua.

cuando

la

ley

nueva

contiene

En la derogacin tcita, la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior.
2) EN CUANTO A SU EXTENCIN: DEROGACIN TOTAL Y PARCIAL.
a) DEROGACIN TOTAL: Tiene lugar cuando queda sin efecto un texto o cuerpo
legal en su totalidad.
En esta clase de derogacin, la nueva ley suprime por completo la ley antigua, ya sea
limitndose a establecer la supresin de la misma o que la reemplace por otras
disposiciones.
Ejemplo de derogacin total: Es el artculo final del Cdigo Civil.
b) DEROGACIN PARCIAL: Tiene lugar cuando solo se derogan uno o ms
preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley.
Ejemplo de derogacin Parcial: Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dej en vigor
slo algunos artculos del Cdigo Civil sobre la materia, aboliendo otros.
3) DEROGACIN ORGNICA:
Concepto: Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada
por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de stas y las de la nueva ley.
La derogacin orgnica ha sido aceptada en ciertos casos por la legislacin chilena.
REQUISITO PARA QUE SE DE LA DEROGACIN ORGANICA:
1.- La nueva ley debe reglamentar o disciplinar en forma completa una materia de la
que se ocupa una ley anterior, an cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas,
no exista incompatibilidad.

35

Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin

tcita y total.
El nico Cdigo que contempla la derogacin orgnica es el Cdigo Civil Italiano (Art.
15).
CAUSAS QUE NO PRODUCEN LA DEROGACIN DE UNA LEY:
a) El desaparecimiento de un Estado. Los territorios que pasan de una soberana a
otra continan regidos por la ley del antiguo Estado, mientras que el legislador del nuevo
no las derogue expresa o tcitamente.
b) En nuestro pas, como en casi todos, una costumbre contraria a la ley no tiene la
virtud de derogarla.
c) La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.
EL PROBLEMA DE LA DEROGACIN DE LA LEY DEROGATORIA:
Este problema consiste en tratar de determinar si al mediar la derogacin de una ley
derogatoria revive o no la ley primitiva.
R: DOCTRINA: La ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria, a menos que expresamente y en trminos formales la ltima ley, que
llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre, la nueva ley recibe el nombre de Ley
Restauradora.
EL DESUSO:
Concepto: Es la no aplicacin de una ley, es decir, el simple no uso de ella.
Por qu la caen las leyes en desuso?
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y econmicas que
provocaron la dictacin de una ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una sociedad.
Ejemplo: leyes que castigan el duelo.

36

Conclusin: Las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las considera
malas o inaplicables.

VALOR LEGAL DEL DESUSO:

En el Derecho Positivo de la mayora de los pases del mundo, por no decir en todos,
el desuso no tiene valor alguno, ya que carece de fuerza para destruir un ley, porque sta
nace y muere por obre del legislador.
De acuerdo con nuestro Cdigo, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la
ley, porque la costumbre (positiva o negativa), por s sola no constituye derecho.

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:

GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO:
Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
a) El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.
b) El anterior a su entrada en vigor.
c) El posterior a su derogacin.
1.-APLICACIN DE LA LEY ENTRE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR Y EL DE
SU DEROGACIN:
Normalmente, una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da de su
entrada en vigor, o sea, desde la fecha en que se publica o desde una posterior que la
misma ley establece, y su vigencia dura hasta que es derogada por otra ley o hasta que
acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige indudablemente todos los actos y
hechos que se realicen durante este perodo.

2.- APLICACIN DE LA LEY DESDE EL DA DE SU ENTRADA EN VIGOR:

PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD:
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus
efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva
norma.

37

Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones que
han nacido al amparo de los preceptos de una ley o por una razn cualquiera vienen a
desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige
y tiene imperio otra. En estos casos, Qu ley debe aplicarse?, la antigua o la nueva
ley?.
El artculo 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un principio universalmente
reconocido, La ley slo puede disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo.
Del texto aludido se desprenden dos grandes consecuencias:
a) La ley dispone para el porvenir, ya que debe regir todos los actos y situaciones que
se produzcan en adelante.
b) La ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han realizado con
anterioridad a su entrada en vigor.
De estas dos consecuencias, que se desprenden del artculo 9, la segunda es la que
constituye el principio de la no retroactividad de ley.
EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIATO:
Esta distincin ha sido ha sido especialmente desenvuelta por el autor Paul Roubier.
Concepto de Retroactividad: Consiste en la prolongacin de la aplicacin de
la ley a una fecha anterior a su entrada en vigencia.
La retroactividad es una ficcin de preexistencia de la ley.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor,
penetrando en el dominio de la ley antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la
ley vuelve sobre el pasado.
EFECTO INMEDIATO DE LA LEY:
Tiene lugar, cuando la nueva ley, desde su entrada en vigor, rige el porvenir. La ley
nueva no permite ms la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones
jurdicas nacidas antes de la vigencia de la nueva ley, o despus.

38

Por lo tanto, en principio, la ley nueva, debe aplicarse inmediatamente, desde el da

fijado para su entrada en vigencia, de acuerdo a la teora de la promulgacin de las leyes.
Dicho da determina la separacin de los dominios de las dos leyes.

JUSTIFICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Este principio se justifica tomando como base la Seguridad Jurdica, y la
estabilidad de los derechos, puesto que ellos, aconsejan que la ley no se remonte a una
poca anterior a la de su vigencia.
EL LEGISLADOR Y LA RETROACTIVIDAD:
El principio de la irretroactividad se halla consagrado entre nosotros, en el Cdigo
Civil, y no en la Constitucin Poltica. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que
ste solo est subordinado a la Carta Fundamental. Por su parte, el juez no puede
otorgarle a una norma efecto retroactivo.
Sin embargo, como ya hemos dicho precedentemente, la regla de la no retroactividad
no es un mandato para el legislador, ya que ste si puede dictar leyes con efecto
retroactivo, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de inters social. Si el
legislador dicta leyes con efecto retroactivo, el juez tiene que aplicarlas con tal efecto,
porque a ste solo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carcter.
Para el legislador no existe ms lmite que la Constitucin Poltica.
LIMITACIONES AL LEGISLADOR:
A) DERECHO DE PROPIEDAD: Si se dicta una ley con efecto retroactivo en este
mbito, la accin procedente sera la de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado, de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales o inherentes del dominio, sino en
virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador (esto es lo que se denomina
funcin social de la propiedad).

39

Conviene acotar que la

proteccin constitucional del derecho de propiedad
comprende no solo las cosas corporales, sino que tambin las incorporales, y as por
ejemplo, sobre los derechos que nacen como consecuencia de la celebracin de un
contrato existe una especie de dominio. As lo establece el artculo 19 nmero 24 de la
Constitucin Poltica.
B) EN MATERIA PENAL: El artculo 19 nmero 3 , 7 de la Constitucin Poltica
establece que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado. Esta norma debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 18
del Cdigo Penal.

CONCLUSIN: El legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero,

excepcionalmente, no lo puede hacer en cuanto al derecho de dominio y en materia
penal, salvo en este ultimo caso, cuando la nueva ley favorezca al afectado (principio in
dubio pro reo).
EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ:
El artculo 9 del Cdigo Civil es, como toda ley, obligatorio para el juez. Este, en
virtud de su mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo. Naturalmente, que
si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo, el juez debe aplicarla con este efecto, y
por lo tanto, el artculo 9 ya no sera un obstculo, porque su prescripcin es para el
caso eque el legislador no dicte una ley retroactiva.
LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA:
La retroactividad debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador, de otro
modo el artculo 9 del Cdigo Civil mantiene su imperio. No se requiere que la ley diga
expresamente que tendr efecto retroactivo, pero s que en forma clara el legislador
seale este efecto excepcional. Por ello, la interpretacin de toda ley retroactiva debe ser
restrictiva, de manera de que si no apareciere expresada en forma clara la retroactividad,
debemos estarnos a lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Civil.

TEORAS SOBRE LA DETERMINACIN DEL EFECTO RETROACTIVO:

A) Teora de los Derechos Adquiridos y de las Simples Expectativas (Clsica).

40

B) Teora de Paul Roubier (Moderna).

A) TEORA
EXPECTATIVAS:

DE

LOS

DERECHOS

ADQUIRIDOS

DE

LAS

SIMPLES

Esta teora puede enunciarse de la siguiente manera: Una ley es retroactiva cuando
lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una
ley antigua, pero no lo es cuando solo vulnera meras facultades o simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la
ley precedente, aplicar la ley nueva, pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho
que bajo la ley antigua solo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
Qu se entiende por derechos adquiridos?
R: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para
producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y
que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que
importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo que
otra ley rige.
Los derechos adquiridos entran al patrimonio de una persona por un hecho o acto
del hombre (ejemplo: el derecho de crdito que nace en virtud de un contrato), o
directamente por el ministerio de la ley, aquellos se obtienen ipso jure.
Simples Expectativas: Son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en
la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos
exigidos por la ley.
Ejemplo: la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva.
Facultades Legales: Constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos.
Ejemplo: la facultad de testar.
Para esta teora, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos, pero s puede vulnerar las facultades legales y las
simples expectativas, porque ni aquellas ni stas constituyen derechos que hayan entrado
definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.

41

CRTICAS A LA TEORA CLSICA:

1.- Resulta a veces difcil distinguir de un modo indudable si una determinada
situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida,
y si por lo tanto, la nueva ley tiene o no efecto retroactivo.
2.- Esta teora no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los
derechos que no forman parte del patrimonio, como son los derechos de familia. No
considera todos los derechos privados, por ms que en la expresin verbal se les quiera
comprender a todos los que puedan llamarse adquiridos, sino solo a los patrimoniales.
3.- No es claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido,
sobre todo en cuanto a si comprende dentro de dicho concepto la existencia misma del
derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o slo se comprende lo primero, mientras
que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, de manera que se veran afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.
B) TEORA DE PAUL ROUBIER:
El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre el efecto retroactivo, que es la
aplicacin de la ley en el pasado, y el efecto inmediato, que es la aplicacin en el presente.
Para este autor, toda situacin jurdica puede ser sorprendida por una nueva ley en
diversos momentos, ya sea en el de su constitucin, o en el de su extincin, o en el
momento en que se producen los efectos.
Para Roubier, se debe distinguir entre:
a) EFECTO INMEDIATO DE LA LEY: Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido
y que se encuentran pendientes, en curso y las que van a nacer durante su vigencia. Este
sera el efecto normal de la le, esto es, su efecto inmediato y hacia futuro.
b) EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY: Tendra lugar cuando la ley que entra a
regir, afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este
efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c) EFECTO DIFERIDO DE LA LEY: Tambin denominado Efecto Ultra Activo o de
Supervivencia, que significa que la ley va a producir efectos ms all de su derogacin,
es decir, no obstante ser derogada o modificada, va a continuar produciendo sus efectos
sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.

42

Qu entiende Roubier por Situacin Jurdica?

R: Es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institucin jurdica determinada, donde se comprenden situaciones como: las de dueo,
casado, soltero, prdigo, demente etc.
La nocin de situacin jurdica es, en concepto de Roubier superior a la nocin de
derecho adquirido, porque no entraa forzosamente como ste un carcter subjetivo,
pudiendo aplicarse a situaciones tales como las del menor, interdicto, prdigo etc., en las
cuales no puede hablarse ni siquiera de derechos adquiridos, ya que no puede decirse
que el estado de interdiccin, de minora de edad, de prodigalidad sean derechos
adquiridos, pero s que son situaciones jurdicas.

ESTADOS EN QUE SE PUEDE ENCONTRAR UNA SITUACIN JURDICA:

a) Constituida.
b) Extinguida.
c) En curso.
Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o irretroactividad de la ley
estara en distinguir entre:
1.- SITUACIN JURDICA CONSTITUIDA Y EXTINGUIDA: A esta clase de
situaciones no les afectara la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que
estas situaciones quedan bajo su imperio, la ley tendra el carcter retroactivo.
2.- SITUACIONES EN CURSO: Quedan sometidas a la nueva ley, producto del efecto
inmediato de la misma. Si la nueva ley dispusiera que estas situaciones sigan bajo el
imperio de la antigua ley, se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto
diferido o ultra activo de la ley.
Problema: Roubier sostiene que cuando se produce un cambio de legislacin, se
confunde el efecto inmediato con el efecto retroactivo.
La solucin que plantea este autor est a este problema est dada por el Efecto
Diferido, que viene a implicar una excepcin al efecto inmediato, ya que el efecto jurdico
de una situacin gestada bajo la antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva

43

ley, sino que bajo el de la ley derogada, esto, en virtud del efecto diferido. Este efecto ultra
activo puede provenir de la misma ley, o tambin, segn Roubier, puede tener lugar en
todos aquellos casos en que una razn jurdica lo justifique.

ROUBIER Y LOS CONTRATOS:

En materia de contratos, Roubier sostiene que la nueva ley queda privada de su
efecto inmediato respecto de situaciones en curso al momento de dictarse la nueva ley.
Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus
efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es ms
que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
El diferido se aplica en aquellos contratos que son producto del acuerdo de
voluntades de las partes contratantes. Estas reglas contractuales deben permanecer al
abrigo de todo cambio de ley, puesto que si se permitiera que la nueva ley pudiera
aplicarse de inmediato a un determinado contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de
voluntades que se hizo en funcin y sobre la bases de las normas vigentes al momento de
la celebracin del contrato, por otras diferentes, sealadas en la nueva ley.

RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS

Las leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador se propone
determinar el verdadero sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.
Jurdicamente en el derecho chileno, las leyes interpretativas no podran estimarse
retroactivas, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 9 del Cdigo
Civil, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras, se entienden
incorporadas en stas, es decir, las leyes interpretativas se consideran que forman
parte de las interpretadas.
Al expresar el artculo 9 que las leyes interpretativas se entendern incorporadas en
las interpretadas, quiere decir que deben aplicarse desde la fecha de estas ltimas leyes,
y al aplicarse en esta forma, no producen efecto retroactivo.
LMITE DE LA FICCIN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA
UN SOLO TODO CON LA LEY INTERPRETADA:

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El artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil seala que Las leyes que se limitan a
declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas, pero no
afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio.
Ejemplo: Supongamos que exista una ley que exija la concurrencia de 5 testigos
para reconoce la validez de una clase de testamento, pero no precise si aquellos deben ser
hombres o tambin pueden ser mujeres. Ms tarde, una ley interpretativa determina que
todo testigo debe ser varn, quiere decir que los testamentos otorgados entre la primera y
la segunda ley y que no cumplan con este requisito, sern nulos, porque esta exigencia se
entiende existir desde la fecha de la primera ley, en virtud de lo dispuesto en la primera
parte del inciso segundo del artculo 9. Pero si en el tiempo intermedio se hubiere
discutido judicialmente la validez de un testamento otorgado con la concurrencia de
testigos mujeres, y una sentencia ejecutoriada lo declar valido antes de dictarse la ley
interpretativa, sta no afectar de manera alguna los efectos del fallo, es decir, los
derechos que hubiere declarado.
Este testamento, judicialmente declarado valido,
seguir sindolo en virtud de la segunda parte del inciso 2 del artculo 9 del Cdigo
Civil.
Cabe igualmente sealar que, si en el momento de dictarse la ley interpretativa el
litigio se encuentra pendiente, se fallar con arreglo a las disposiciones de esta ultima ley,
porque la excepcin solo rige tratndose de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo
intermedio.
LEY DE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES:
La Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de Octubre del ao 1861, tiene por
objeto, como seala el artculo 1, decidir los conflictos que resulten de la aplicacin de
las leyes dictadas en diversas pocas.
La ley de efecto retroactivo ser funda en la Teora de los derechos adquiridos y de las
meras expectativas.
APLICACIN DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO:
Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el
paso de una ley a otra, mediante una formula legislativa expresa, como por ejemplo: a
travs de disposiciones transitorias.

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Esta ley no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales

asuntos no hay derechos adquiridos, y el efecto inmediato ser lo normal. Tampoco hay
referencias en materia penal.
ENUMERACIN DE LAS MATERIAS QUE TRATA:
1.- Estado civil.
2.- Capacidad.
3.- Guardas.
4.- Personas Jurdicas.
5.- Normas sobre Integrum Restitutio.
6.- Derechos Reales.
7.- Posesin.
8.- Derechos deferidos bajo Condicin.
9.- Contratos.
10.- Prueba de Actos y Contratos.
11.- Derechos Sucesorios.
12.- Prescripcin.
13.- Reglas de Procedimientos.

1.- LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL:

El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia.

etc.

Hay estado civil de casado, de hijo de filiacin matrimonial, no matrimonial, de viudo

Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el
estado civil, es preciso distinguir:
a) El estado civil adquirido y el que aun no lo ha sido.
b) El estado civil mismo y las consecuencias que derivan de l.
a) ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO: Segn el artculo 2 de la Ley de Efecto
Retroactivo, prevalece la nueva ley, ya que solo se tena una mera expectativa.

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b) ESTADO CIVIL ADQUIRIDO: La ley lo considera en el artculo 3 inciso 1 un

derecho adquirido, por lo cual la nueva ley no lo afecta, salvo que la nueva ley fuera
retroactiva expresamente, ya que la Ley de sobre Efecto Retroactivo se pone en el caso de
que ella nada diga.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL:
1.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS:
Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, los cuales se subordinan
o rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o modifiquen por sta, debido a que
debemos estarnos a lo dispuesto en el artculo 3 inciso 1 de la LER, que nos lleva a
concluir que en este caso se tratara de facultades legales no ejercidas.
2.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADO:
En este caso, los actos validamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior,
subsisten plenamente, segn lo dispuesto en el artculo 3 inciso 2 de la Ley.
EL DERECHO DE USUFRUCTO LEGAL (derecho legal de goce) Y DE
ADMINISTRACIN QUE TIENE EL PADRE DE FAMILIA SOBRE LOS BIENES DEL
HIJO NO EMANCIPADO Y QUE HUBIEREN SIDO ADQUIRIDOS BAJO UNA LEY
ANTERIOR:
Se sujetarn en cuanto a su ejercicio y duracin a lo dispuesto en la nueva ley,
segn lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley sobre Efecto Retroactivo.
La nueva ley puede modificarlos, e incluso suprimir esta clase de derechos, sin que
ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino que son
ms bien una consecuencia de l, y no constituyen derechos adquiridos.
ADQUISICIN DEL ESTADO DE HIJO NATURAL BAJO LA VIGENCIA DE UNA
LEY:
No se puede perder tal estado por una nueva ley, pero los derechos y obligaciones
que se tienen como consecuencia de tal estado quedarn sujetos al imperio de la nueva
ley, por no constituir ms que facultades legales no ejercidas ( Art. 5).
EL DERECHO DE ALIMENTOS DE UN HIJO ILEGTIMO:

47

Este derecho subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y
extincin se rige por la ley nueva (Art. 6).
La calidad de hijo simplemente ilegtimo es un estado civil y los alimentos que la ley
le otorga es un derecho anexo a ese estado.

2.- LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS:

Concepto de Capacidad: Es la aptitud legal de una persona que la habilita
para adquirir derechos y para ejercerlos por s sola, sin el ministerio o
autorizacin de otra.
CLASES DE CAPACIDAD:
1.- Capacidad de Goce: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de
derechos o para adquirirlos.
2.- Capacidad de Ejercicio: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por s
sola sus derechos, sin el ministerio o autorizacin de otro.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
a) Capacidad de Goce: La Ley sobre Efecto Retroactivo la considera como una
facultad legal no ejercida, y por lo tanto, quedar sujeta a la nueva ley .
En consecuencia, la capacidad de goce queda sometida a la nueva ley (Art. 7 inciso
2 de la LER).
Como se seal precedentemente, la capacidad de goce constituye una abstracta
facultad legal no ejercida, o sea, un supuesto para la adquisicin del derecho. Y bien
sabemos que las facultades legales no constituyen derechos adquiridos, de ah que la
nueva ley pueda aplicarse sin entraar retroactividad.
b) Capacidad de Ejercicio: La ley considera esta clase de capacidad como un
derecho adquirido, de manera que quien adquiri la capacidad de administrar sus
bienes no la pierde con la nueva ley.
Sin embargo, el ejercicio, sus efectos y la continuacin de la capacidad de
administrar los bienes se sujetar a la nueva ley.

48

Nuestro legislador en este punto, como en otros, se apart de los estrictos principios
doctrinarios que consideran a la capacidad de ejercicio como una facultad legal no
ejercida.
3.- LEYES RELATIVAS A LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS: (Art. 9)
El Cdigo Civil comprende bajo la denominacin de GUARDADORES a los que
ejercen la tutela o curadura, y llama PUPILO al que se hay sujeto a una u otra.
Concepto: Las Tutelas y las Curaduras o Curatelas son cargas impuestas a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
completamente sus negocios, y que no se hallan bajo la potestad del padre, madre, que
pueda darles la proteccin debida.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
Debe distinguirse:
a) Guardador validamente nombrado por una ley antigua: Esta clase de
guardadores continuarn ejerciendo sus cargos en conformidad a la nueva ley.
La guarda se asimila as a un derecho adquirido. El legislador considera a la guarda
como un verdadero estado civil adquirido.
b) Ejercicio de la Guarda: Queda sujeto al cambio de legislacin, as como tambin
las remuneraciones, excusas o incapacidades sobrevinientes.
PENA: En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin
hubiesen incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que
fuere menos rigorosa a este respecto, en tanto que las faltas cometidas bajo la nueva ley
se castigarn en conformidad a sta.
4.- LEYES RELATIVAS A LAS PERSONAS JURDICAS: (Art. 10).
Concepto: Son entes ficticios, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA: Hay que distinguir:

49

a) Existencia de la Persona Jurdica: No le afecta la nueva ley.

b) Derechos y Obligaciones que seala la ley: Son afectados por la nueva ley,
porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado
civil, que segn el artculo 3, no son ms que facultades legales no ejercidas.
5.- LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIN IN INTEGRUM:
Concepto: Consista en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces,
personas jurdicas), que estaban facultadas por ley, atendiendo a razones de equidad,
para pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, pero que les haba
reportado un dao o menoscabo en sus bienes, y para lograr, consecuencialmente, ser
reintegradas a la misma situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.
La institucin dio margen para abusos y, a la postre, se volvi contra los mismos
privilegiados, porque nadie quera contratar con ellos ante la posibilidad de perder
despus los derechos adquiridos; por eso el Cdigo Civil la suprimi de raz.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley afecta esta
institucin. El principio est recogido en el artculo 1.685 del Cdigo Civil.
6.- LEYES RELATIVAS A LOS DERECHOS REALES:
Derecho Real: Es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto de determinada
persona (Art. 577 del Cdigo Civil).
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
a) En lo que respecta al Derecho Real de Dominio: Se debe tener siempre presente
que la Constitucin Poltica lo protege, en su artculo 19 nmero 24, de manera que en
esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo.
b) Adquisicin del dominio y dems derechos reales: Prevalece la ley antigua,
pues habra un derecho adquirido (Art. 12).
c) Goce y cargas que se pueden imponer al titular: Prevalece la ley nueva, ya que
se tratara de facultades legales no ejercidas (Art. 12).

50

d) Extincin de derechos reales: La nueva ley puede sealar nuevas causales de

extincin, pero no puede llanamente eliminar el derecho.
e) Usufructos o Fideicomisos sucesivos que se encuentran constituidos: Segn
el artculo 15 de la LER, si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo
usufructuario o fideicomisario, stos continuarn disfrutando de ellos bajo la nueva ley,
pero caducar el derecho de los dems usufructuarios o fideicomisarios, si los
hubiere.
Cabe sealar que el Cdigo Civil prohbe constituir usufructos y fideicomisos
sucesivos, de manera que lo dispuesto en el artculo 15, est dado solo para aquellos que
ya estaban constituidos al entrar en vigencia el Cdigo Civil.
f) En materia de Servidumbres: (Art. 16)
El derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la ley nueva, pero su
ejercicio y conservacin, si quedarn sujetos a la nueva ley.

Imprecisiones del artculo 16:

1.- Este artculo se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero omite
las servidumbres legales. Resulta evidente que la palabra voluntaria est dems, ya que
las servidumbres voluntarias son las establecidas en virtud de un contrato y
naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia deja a los
particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran (se rigen por lo
dispuesto en el artculo 22).
2.- El artculo 17 incurre en un error ms grave an, al expresar que cualquiera
tendr derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a
imponer una nueva ley ....... Hay aqu un error de manifiesto, ya que el artculo habla
de servidumbres naturales, pero la verdad es que resulta claro que se refiere a
servidumbres legales. Esto, porque el artculo 831 del Cdigo Civil seala que las
servidumbres naturales son las que provienen de la natural situacin de los lugares.
Entonces, es lgico, que el legislador no haya tenido en mente referirse a estas
servidumbres, porque ellas no son impuestas por la ley, dependen de factores naturales.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para
oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley: el derecho real es respecto del
predio dominante.

51

ARTCULO 12 DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO Y SUS CRTICAS:

Art. 12: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin,
prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de
mayorazgos o vinculaciones se hubiere ordenado o se ordenare por leyes especiales.
El artculo 12 consagra el principio del derecho adquirido, con respecto al derecho
real, y, por lo tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se le
asimila a las facultades legales no ejercidas, lo que podra transformar a la ley en
retroactiva, ya que a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se
podra, en la prctica privar al derecho a ellas, y nos encontraramos frente a un derecho
sin facultades, sin contenido.
Lo anterior, ha hecho aseverar a algunos autores que la irretroactividad del artculo
12 no es ms que aparente, porque si bien ampara el derecho real en s mismo, al
considerarlo un derecho adquirido, en cuanto al goce y las cargas, la nueva ley podra
afectarlo, llegando a afectar por esta va el derecho en s.
7.- LEYES RELATIVAS A LA POSESIN: (Art. 13)
Concepto: La posesin es la tenencia de una cosa determinada, con nimo de seor
o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l (Art. 700 del Cdigo Civil).
La posesin es un hecho, ya que no se tiene el derecho de posesin, sino que solo la
tenencia de una cosa. Cosa distinta, es que al poseedor se le reconozcan ciertos derechos
tendientes a amparar su posesin sobre un determinado bien, como es el caso de las
acciones posesorias.

CAMBIO DE LEGISLACIN EN MATERIA DE POSESIN:

En materia de posesin, hay que distinguir, segn algunos, si existira o no en ella
un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la
posesin constituida y los efectos de ella, esto es, los derechos y obligaciones del
poseedor, lo cual no est claro en el texto de la ley.
a) Posesin Constituida: Es un derecho adquirido, y por lo tanto, la nueva ley no le
afectara.

52

b) Efectos de la Posesin: (derechos y obligaciones), se vern sujetos a la nueva ley,

porque seran facultades no ejercitadas.
Alessandri y Somarriva: Sostienen que la nueva ley, sea en cuanto a sus efectos o
en cuanto a los requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente.
Fundamento de esta postura: La posesin es un hecho, que tiene cada poseedor,
no pudiendo ser calificado como un derecho adquirido. Tendr el carcter de poseedor
entonces, slo aqul que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley (se tratara de
una mera expectativa).
8.- LEYES RELATIVAS A DERECHOS DIFERIDOS BAJO CONDICIN: (Art. 14)
La condicin es un elemento accidental de un acto jurdico, que puede dejar en
suspenso la adquisicin de un derecho (condicin suspensiva), o extinguir un derecho si
est cumplida (condicin extintiva).
Los derechos diferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una
ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn
bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este
tiempo excediere del plazo establecido por una ley posterior contado desde la fecha en que
sta empiece a regir, pues en tal caso, si dentro de l no se cumpliese la condicin, se
mirar como fallida.
Explicacin: El artculo 14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo
plazo en el cual debe considerarse fallida una condicin. En tal caso, la condicin debe
fallar en el plazo ms breve que falte por cumplir (Ejemplo Art. 739 del Cdigo Civil).
Fundamento: Cuando hay derechos sujetos a condicin, stos se encuentran
inestables, y por lo tanto, lo que se requiere es lograr estabilizacin respecto de ellos, en
pro del principio de Seguridad y Certeza Jurdica, lo cual se logra fallando la condicin
en el plazo ms breve.

9.- LEY DE EFECTO RETROACTIVO EN MATERIA DE CONTRATOS: (Art. 22)

En todo contrato se distinguen los requisitos internos o condiciones de fondo y
las solemnidades por una parte, y los efectos , por otra. Los primeros, enumerados en
el artculo 1.445 del Cdigo Civil, son:

53

a) Consentimiento no viciado.
b) Capacidad de las partes.
c) Objeto Lcito.
d) Causa Lcita.
Las solemnidades, en tanto, son las formalidades prescritas por la ley para la
existencia de ciertos actos o contratos. Y por ltimo, cabe sealar que los efectos de los
contratos son los derechos y obligaciones que un contrato crea.

a) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS Y LOS EFECTOS DE LOS

CONTRATOS:
Art. 22 LER: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin.
a) Requisitos de Existencia y de Validez: Se rigen por la ley vigente al tiempo de la
celebracin del contrato.
Un contrato, en efecto, crea derechos adquiridos desde el momento de su
perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo as, ha sido
ejercida y estos derechos no deben, por consiguiente, recibir ataque alguno de una ley
nueva que cambiara las condiciones de validez exigida por la ley que rega al tiempo de su
celebracin.
b) Los Efectos del Contrato: Se rigen por la ley vigente a la poca de su
perfeccionamiento y estn al abrigo de un cambio de legislacin.
Aqu, no se refiere a los efectos inmediatos que surgen como consecuencia de la
celebracin de un contrato, y que por ende lo extinguen, ya que en este caso se tratara
de contratos agotados, sino que se refiere a los contratos que se encuentran en curso.
Fundamento: Hacer regir un contrato por una nueva ley, que los contratantes no
tuvieron en vista a al poca de contratar, sera sustituir una nueva convencin a la que
las partes han celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos.
Conclusin:
contratante.

De

cada

contrato

nacen

derechos

adquiridos

para

cada

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Cabe aplicar la regla de irretroactividad contenida en el artculo 22 a toda

clase de actos?
R: A falta de artculo expreso, debe aplicarse el mismo principio de la irretroactividad
que rige los contratos a todos los dems actos legales, invocando el espritu del legislador
y del aforismo segn el cual donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
LEYES RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS:
La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma, o a los requisitos externos de
que debe estar revestido, ha de apreciarse segn la ley que rega a la fecha de su
otorgamiento. Ya lo dice el antiguo adagio Tempus regit actum. De modo que los actos
o contratos sern validos o nulos segn que hayan sido o no observadas las normas a la
sazn vigente.
EXCEPCIONES A LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN EL ARTCULO 22 DE LA LER:
1.- Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que nacen
de un contrato.
2.- Leyes que sealen penas para el caso de infraccin de lo estipulado en un
contrato: se castigar con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

a) LEYES PROCESALES: Estas normas no se entienden incorporadas en un

contrato. No hay derecho adquirido ni supervivencia de la ley antigua, ya que las reglas
procesales son normas de derecho pblico y rigen in actum.
b) LEYES PENALES: Se refiere a penas legales, ya que las de carcter contractual o
convencional, como la clusula penal, forman parte del contrato y, por lo tanto, quedan
sujetas a la ley vigente a la poca de su celebracin. Estas sanciones o penas legales
pueden ser por ejemplo: la nulidad, la resolucin, la indemnizacin etc.
La doctrina y la jurisprudencia ha consagrado otra excepcin: LAS LEYES DE
ORDEN PBLICO, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad y
que deben prevalecer sobre el inters particular. Esta clase de leyes produce sus efectos
en forma inmediata, afectando an a los contratos que estn en curso. Ej. lo que ha
ocurrido en Chile en materia monetaria.

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Las leyes de orden pblico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su
calificacin corresponder al juez.
ALCANCES DEL ARTCULO 22 DE LA LER:
1.- El artculo 22 no solo se aplica en materia de contratos, entendido en el sentido
estricto, sino que a toda convencin, esto es, a todo acto jurdico del cual nacen derechos
y obligaciones.
2.- En esta materia el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero
sealndolo expresamente a travs de las siguientes frmulas:
a) Esta ley tiene efecto retroactivo.
b) Sealando que las disposiciones de esta ley se aplicarn a los contratos
vigentes.
Sin embargo, habr que recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada
por lo dispuesto en el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica, y que como lo ha
aceptado la jurisprudencia, del contrato nacen derechos personales sobre los cuales el
contratante tiene una especie de dominio, por lo que aquella norma que los afecte sera
bajo esta perspectiva inconstitucional.

10.- LEYES RELATIVAS A LA PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS:

Prueba: Es la demostracin de la verdad de un hecho, de acuerdo a los medios
legales, que sirven de fundamento al derecho que se reclama.
Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece.
La prueba se haya sujeta a dos clase de leyes:
a) Leyes Sustantivas: Son las relativas a los medios de
admisibilidad de los medios de prueba.

la procedencia o

En Chile, es la ley la que seala cuales son los medios de prueba que pueden
hacerse valer por las partes, y lo hace taxativamente en el artculo 1.698 inciso 2 del
Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, frente a determinados

56

asuntos, la ley se ha encargado de sealar a que medios de prueba las partes pueden
recurrir, y su admisibilidad o inadmisibilidad.
B) Leyes Adjetivas: Son las relativas a la manera de cmo deben producirse en
juicio las probanzas. Son las reglas procesales o de procedimiento que regulan la
rendicin de la prueba en juicio.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
1.-CAMBIO DE LEGISLACIN EN EL ASPECTO SUSTANTIVO:
La parte sustantiva de la prueba se rige por la ley por la ley vigente a la poca de
celebracin del acto o contrato que se trata de probar. Esta regla se justifica, debido a que
en cierto modo est en armona con lo dispuesto en el artculo 22 de la LER, que
consagra el principio segn el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin.
Segn don LUIS CLARO SOLAR: Es natural que las partes al celebrar un acto o
contrato tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, pues de no ser as podra suceder que se defraudara el derecho
del o de los contratantes, por no poder probarlo por el medio que contaba al tiempo de
adquirirlo. El medio de prueba es, por consiguiente, una parte integrante del contrato.
Se advierte que el artculo 23 de La Ley de Efecto Retroactivo utiliza la expresin
podrn probarse, de lo cual se desprende que se podr escoger entre los medios de
prueba establecidos en la antigua ley y aquellos que la nueva ley establece, pero se ha
sostenido que ello solo sera posible en la medida que al hacer uso de un medio de
prueba establecido por la nueva ley no se est recurriendo a uno que prohiba la ley
anterior.

2.- CAMBIO DE LEGISLACIN EN EL ASPECTO ADJETIVO:

Si mediara un cambio de ley en cuanto a la forma de rendirse la prueba, estas leyes
se sujetan por entero a la nueva norma, ya que son normas de procedimiento, y por lo
tanto, de derecho pblico, luego, rigen in actum.
EXCEPCIONES EN MATERIA DE REGLAS PROCESALES:
1.- Plazo Procesal que se encuentra corriendo.

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2.- Diligencia ya iniciada.

Estos actos se sujetan a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
11.- LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES:
LA SUCESIN POR CAUA DE MUERTE: Es un modo de adquirir el dominio del
patrimonio de una persona difunta, o sea, del conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, o de una o ms especies o cuerpos
ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado.
La sucesin por causa de muerte puede ser:
a) Sucesin Intestada o abintestato: Es la que se encuentra enteramente regulada
por la ley, y se aplica por regla general en aquellos casos en que no existe testamento.
b) Sucesin Testada o Testamentaria: Es aquella regulada por las disposiciones
testamentarias, contenidas en un testamento, en el cual el causante dispuso de sus
bienes.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN MATERIA DE SUCESIN:
PRINCIPIO: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto
es, por la ley que impera al momento de la muerte del causante. Esta regla obedece al
antiguo aforismo o adagio Tempus regit actum, esto es, el tiempo rige el acto.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es
entonces cuando nace el derecho de los herederos, antes slo tenan meras expectativas.
Sin embargo, en esta materia es preciso distinguir:
1.- SUCESIN INTESTADA:
La LER no seala norma expresa a la cual debe sujetarse esta clase de sucesin. Sin
embargo, nadie duda que la sucesin intestada se rige por las normas vigentes al tiempo
de la delacin de la asignacin. ( mensaje del Cdigo).
2.- SUCESIN TESTAMENTARIA:

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Para que un testamento produzca sus efectos, es preciso la muerte del testador.
Ahora, puede ocurrir que durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor hayan variado las normas legales, bajo las cuales se
otorg dicho testamento. Para solucionar este cambio de legislacin en materia
testamentaria el legislador no da una frmula nica.
Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia de
sucesin testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento:
a) Requisitos Externos: Son las Solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba.
b) Requisitos Internos: Son aquellos que dicen relacin con la capacidad y la libre y
espontnea voluntad del testador.
c) Disposiciones: Manifestacin de voluntad en que el testador deja herencia o
legado.
1.- SOLEMNIDADES: Las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley
vigente a la poca de su otorgamiento (Art. 18 de la LER).
2.- REQUISITOS INTERNOS: (Capacidad y libre voluntad del testador). La ley
guarda silencio sobre este punto.
SOLUCIONES DOCTRINARIAS:
a) LUIS CLARO SOLAR: Seala que los requisitos internos del testamento, esto es,
la capacidad y la voluntad del testador son determinantes de las disposiciones
testamentarias, y que por lo tanto, afectan la validez del testamento en el da de su
otorgamiento y en el da de la muerte del testador, por lo cual es necesario que ste sea
capaz segn la ley en vigor a la fecha del otorgamiento del testamento y adems segn la
ley que exista cuando ha muerto.
b) ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ: Seala que dentro de nuestra legislacin, lo
ms aceptable es sostener que los requisitos internos de un testamento se rijan por la
ley vigente al tiempo de su otorgamiento y no a la fecha del fallecimiento del
causante.
FUNDAMENTOS:

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1.- Las solemnidades no son ms que formas a travs de las cuales se manifiesta la
voluntad, y stas, segn se desprende del artculo 18, quedan sujetas a la ley vigente al
tiempo del otorgamiento del testamento, por lo cual es claro que la intencin del
legislador fue la de incluir en la expresin solemnidades, todo lo relacionado con el
otorgamiento, de manera que parece lgico que las normas relativas a la capacidad y libre
voluntad del testador tambin se sujeten a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del
testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
2.- Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el artculo 1006 del Cdigo Civil,
que a continuacin del artculo 1005, que seala las personas inhbiles para testar,
manifiesta: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa. Y por lo contrario, el testamento valido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus de alguna de estas causas de inhabilidad.
Este precepto nos da la pauta para conocer la verdadera intencin del legislador:
establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del
testamento, se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto.
Profesor Alfredo Barros Errzuriz: Llega a la misma solucin, pero por otra va, ya
que sostiene que, en silencio de la ley no cabe ms que aplicar los principios generales
conforme a los cuales la capacidad y la manifestacin de voluntad se rigen por la ley
vigente a la poca de celebracin del acto jurdico de que se trata.

3.- Finalmente, el profesor Alessandri agrega que la facultad de testar no es ms que

una forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera como un
derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislacin , confirmndose con ello que
la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la poca de otorgarse
el testamento.
LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: Qu ley las rige?
R: Las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, estn sujetas a la ley
vigente al tiempo del fallecimiento del testador, segn expresamente lo seala el artculo
18 de la LER, al manifestar que las solemnidades externas de los testamentos se
regirn por la ley coetnea a su otorgamiento, pero las disposiciones contenidas
en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el
testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que

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reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, las

mejoras, la porcin conyugal y las desheredaciones.
Fundamento de lo anterior: La razn por la cual las disposiciones del testador se
rigen por la ley vigente a su muerte, estriba en que se reputan dictadas en este mismo
momento, como que antes el testamento es esencialmente revocable, y slo desde ese
entonces produce sus efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los derechos y
obligaciones que de l proceden.
El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, al momento en
que se le defiere, y es entonces cuando debe ser capaz de recoger su asignacin. Si lo era,
una nueva ley no puede arrebatarle su derecho, que ya se haba incorporado en su
patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos, lo mismo que sus dems
bienes, pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del testador, ella afectar al
asignatario y al afectarlo no producir efecto retroactivo, porque solo destruir una mera
expectativa.
EL DERECHO DE REPRESENTACIN:
Concepto: Es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar
y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tena su
padre o madre, si ste o sta no quisiera o no pudiere suceder.
- El derecho de representacin solo opera en las sucesiones intestadas.
- La representacin solo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante,
pero no opera respecto de la lnea ascendente de parientes.
- El derecho de representacin emana directamente de la ley.

CAMBIO DE LEY EN ESTA MATERIA: (Art. 20 inciso 1 LER).

En las sucesiones intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se
regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura.
RAZONES QUE JUSTIFICAN EL POSTULADO ANTERIOR:
1.- Estamos frente a una sucesin intestada.
2.- Los derechos provienen de la ley.
3.- Para saber si hay derecho de representacin debemos estarnos a la ley nueva, ya
que los herederos tienen facultades legales no ejercidas.

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CASO DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 20 DE LA LER:

Inciso 2 Art. 20 LER: Pero Si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el
testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una
persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o en parte de la herencia por
decreto derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba
sujeto este derecho en al ley bajo la cual se otorg el testamento
Ejemplo: Si el testador instituye heredero a Jaime y si llega a faltar, a las personas
que tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinacin de
estas personas, se atender a la ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento. Esto
es lgico, porque el testador tuvo en vista para referirse al derecho de representacin la
ley vigente a la poca en que se otorgo el testamento, la cual le era conocida.
Cave advertir que el cambio de legislacin que mediare respecto del derecho de
representacin en este caso, no afectar en caso alguno las disposiciones testamentarias,
de suerte que ellas continuarn rigindose por la ley vigente al momento en que se otorg
el testamento. De esta manera,, tendrn derecho a suceder aquellos que eran
representantes en la poca en que se otorg el testamento, y no los que tuvieren derecho
a representacin al momento del fallecimiento del causante.
ADVERTENCIA: En el caso en estudio, las personas suceden, no por derecho de
representacin, como podra inferirse de la lectura descuidada del artculo, sino en virtud
del llamado expreso del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesin
testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho
de representacin que la ley consagra para las sucesiones intestadas. Se trata ms bien
del derecho de sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, y
en caso de que ste fallezca, el mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del
sustituto hizo uso de la figura de la representacin para referirse a la forma en que
operara la sustitucin. La representacin solo sirvi como marco de referencia.

ADJUDICACIN Y PARTICIN DE HERENCIA O LEGADO:

En la particin y adjudicacin de una herencia o legado deben observarse las reglas
que regan al tiempo de la delacin de la asignacin (Art. 21 de la LER).

12.- LEYES RELATIVAS A LA PRESCRIPCIN: (Art. 25 y 26 de la LER)

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Concepto: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las

acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
CLASES DE PRESCIPCIN:
a) Prescripcin Adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas,
por haberse posedo dichas cosas por un lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales. En esta clase de prescripcin existe un dueo o titular del derecho real
de dominio, por una parte, y un poseedor, por otra.
b) Prescripcin Extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales. En esta clase de prescripcin hay un titular o
acreedor y un deudor o prescribiente.
CAMBIO DE LEGISLACIN EN ESTA MATERIA:
La LER contiene dos reglas sobre esta materia:
ART. 26 DE LA LER: Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podr ganarse por el tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que
autorizaba la prescripcin.
Explicacin: Este artculo solo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la
expresin poseerla, que indica posesin, elemento que solo est presente en este tipo
de prescripcin. Segn la LER, el prescribiente solo tiene una mera expectativa, de
acuerdo a lo sealado por la doctrina Clsica, de manera que la nueva ley le afecta.
ART. 25 LER: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr
ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero
eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse, sino desde la fecha
en que aquella hubiese empezado a regir.
Esta Regla es tanto para la prescripcin adquisitiva como extintiva.

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En este caso, la LER da una solucin eclctica, tal como preconizaba SAVIGNY,
dndole al prescribiente un derecho de opcin para escoger entre quedar regido por la
nueva o la antigua ley, pero si opta por la nueva ley, el plazo no podr comenzar a
contarse desde la nueva ley.
Entre nosotros, dos leyes han reducido los plazos de prescripcin en nuestro
ordenamiento jurdico nacional:
a) Ley nmero 6.162 de 1938: Tuvo por objeto reducir el plazo de prescripcin
extraordinaria de 30 a 15 aos.
b) Ley nmero 16.952 de 1968: Volvi a reducir el plazo de prescripcin
extraordinaria a 10 aos.
Estas leyes, sealaron que los nuevos plazos de prescripcin se aplicaran a las
prescripciones que estuvieren en curso, derogndose as tcitamente el artculo 25 de la
LER. Adems se estableci que los plazos se contaran desde que se inici la prescripcin
y no desde la fecha en que comenzaron a regir estas leyes. Lo anterior, obedeci al
principio que postula el estabilizar los derechos lo ms rpido posible.
APLICACIN DE LA LEY EN EL ESPACIO:
EFECTOS TERRITORIALES Y EXTRATERRITORIALES DE LA LEY:
Para el debido estudio de la aplicacin de la ley en el territorio, es preciso considerar
los efectos de la ley dentro del territorio para el cual ha sido dictada, o sea, la
territorialidad de la ley, y los efectos de la ley fuera de dicho territorio, o sea, la
extraterritorialidad de la ley.
1.- TERRITORIALIDAD DE LA LEY: (Art. 14 del Cdigo Civil).
CONSAGRACIN DEL PRINCIPIO TERRITORIAL EN NUESTRO DERECHO:
La Ley, dice nuestro Cdigo Civil, es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros (Art. 14).
Cules fueron las causas que motivaron la aceptacin del principio territorial?

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R: Cuando se redact nuestro Cdigo Civil se hallaba en apogeo la doctrina del

estatuto personal. A pesar de esto, don Andrs Bello se mostr francamente partidario de
la doctrina de la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un pas en formacin y
escasamente poblado a ese entonces, le convena la uniformidad de la poblacin y de la
legislacin imperante.
SIGNIFICADO DEL ARTCULO 14 DEL CDIGO CIVIL:
- Segn la doctrina tradicional (Fabres y Luis Claro Solar), el artculo 14 del Cdigo
Civil significa que todos los individuos que habitan el territorio nacional , sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena, desde el punto de vista de sus personas,
bienes y actos.
Un individuo que adquiere bienes en Chile, debe sujetarse a las leyes chilenas en lo
relativo a la adquisicin y ejercicio de su derecho de propiedad, un extranjero que contrae
matrimonio en Chile, queda sometido a la ley chilena en cuanto a sus efectos y disolucin
del matrimonio, el extranjero que se radica en Chile queda sujeto a las leyes chilenas en
lo relativo a la capacidad etc.
El factor de conexin contenido en el artculo 14 est dado por el hecho de Habitar
en la Repblica. Qu entiende la ley por habitar? R: Vivir, morar en un lugar.
Que quiere decir que las personas habiten en la Repblica?
R: Significa que un individuo de la especie humana, cualesquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condicin, se encuentre fsicamente dentro de los lmites espaciales que cubren
el Estado chileno.
- Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms estrecho, ya que la norma
tendra por objeto slo establecer que el estatuto personal (estado y capacidad) de los
habitantes del territorio de la Repblica se rige por la ley chilena. Y esto se vera
confirmado por la existencia de una disposicin particular relativa al estatuto de las
cosas (estatuto real) y, adems, por la posibilidad de deducir una regla semejante para el
estatuto de los actos.
DIVERSAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD:
Artculos 120 y 121 del Cdigo Civil:

65

Art. 120: El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes

del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita
a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge.
Art. 121: El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera
disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las
leyes chilenas.
Otras manifestaciones: Art. 997 del Cdigo Civil, Art. 5 del Cdigo Penal.
Art. 997 del Cdigo Civil: Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile, de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos.
Art. 5 Cdigo Penal: La ley penal chilena, es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
VENTAJAS DE LA DOCTRINA CHILENA DEL ARTCULO 14:
1.- No lesiona en forma alguna la Soberana del Estado.
2.- Evita tener que conocer las leyes de los dems pases y con ello se ahorra fraudes
y errores.
3.- Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo
contrario se presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se tiene.
4.- La Teora del Principio Personal tiene la inconveniencia de crear una diversidad
de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a otros a una
diferente. Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la territorialidad.
EXCEPCIONES AL ARTCULO 14:
El artculo 14 no tiene ms excepciones que las que admite el Derecho internacional
y que son las relativas a los soberanos extranjeros , agentes diplomticos y buques de
guerra.
a) Soberanos de un Estado: quedan sometidos a sus leyes, dondequiera que se
encuentren
b) Los Agentes Diplomticos acreditados ante un pas: estn sometidos a las leyes
del Estado a quien representan.
c) Buques de Guerra: Estn sometidos a las leyes del Estado al que pertenecen.

66

LA LEY CHILENA NO RIGE EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO:

En el artculo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se
deduce lgicamente que la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado.
EQUIPARACIN DEL CHILENO Y EL EXTRANJERO:
En compensacin a las obligaciones que el artculo 14 impone a los extranjeros al
someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el artculo 57 una franquicia, al sealar
que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
En trminos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos
que la ley concede o reconoce para la realizacin de un inters privado del sujeto. Se
contraponen a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la
realizacin de un inters pblico.
Si exigente fue el legislador en el artculo 14 al someter al extranjero a las
disposiciones de la ley chilena, en lo relativo al estado y capacidad, fue excesivamente
liberal en el artculo 57, al equiparar su situacin con la de los nacionales.
EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA IGUALDAD CIVIL ENTRE EL EXTRANJERO Y
EL CHILENO:
1.- Art. 1.012 del Cdigo Civil: Esta norma prohbe ser testigo de un testamento al
extranjero no domiciliado en Chile. Llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia
de este extranjero
2.- Art. 998 del Cdigo Civil: En la sucesin abintestato de un chileno o de un
extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los chilenos tienen inters en esa
sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y
solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo los que les
cabe en al sucesin de este. Los extranjeros, domiciliados o no en nuestro pas solo
pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y
no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile.
3.- Ley General de Pesca y Acuicultura fijado por el decreto N 430 de 1991:
Seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en

67

obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una
persona natural, deber ser chileno o extranjero y en el caso de este ltimo solo en la
medida en que cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas.
4.- Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo
dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente
tratndose de las tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa.
5.- Art. 611 del Cdigo Civil: Esta norma dispone que se puede pescar libremente
en los mares, pero en el mar territorial slo podrn pescar los chilenos y los extranjeros
domiciliados.
2.- EXTRATERRITOIRIALIDAD DE LA LEY:
LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY ES EXCEPCIONAL:
Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que la dicta,
son excepcionales, porque, segn ya se ha dicho, la regla general es que no produzca
efectos sino dentro de esos lmites. Sin embargo, a pesar de esta regla general, hay casos
en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio:
Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena, es decir, para determinar los
efectos de la ley fuera del territorio de la Repblica, tenemos aceptar la distincin entre :
Leyes Personales, Leyes Reales y Leyes relativas a los Actos.
A) LEYES PERSONALES:
PRINCIPIO FUNDAMENTAL EN ESTA MATERIA: ART. 15 del Cdigo Civil
Art. 15 del Cdigo Civil: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efectos en Chile.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo
respecto de su cnyuge y parientes chilenos.

68

Este principio est reiterado en el artculo 15 de la Ley de Matrimonio civil, que

dispone:
Art. 15 de la LMC: El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las
leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno. Sin embargo, si un chileno o chilena contrajera matrimonio en pas
extranjero, contraviniendo a los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiese cometido en Chile.
En el artculo 15 se contempla el estatuto personal de los chilenos.
EL ARTCULO 15 NO ES UNA INCONSECUENCIA CON RESPECTO AL ARTCULO
14:
El artculo 15 del Cdigo Civil, al establecer que la ley chilena rige fuera del
territorio, parece constituir a primera vista una inconsecuencia con respecto al artculo
14 del mismo Cdigo, porque mientras ste declara que en Chile slo rige la ley chilena y
que no se acepta la ley personal del extranjero, en aqul se dispone que la ley personal
del chileno rige ms all de las fronteras de la Repblica.
Examinando la cuestin de fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia. En primer
lugar, porque la ley chilena solo rige en el extranjero para los actos que han de tener
efectos en Chile, y en seguida, no se exige ni se pide amparo para la ley chilena a las
autoridades extranjeras.
FUNDAMENTO DEL ARTCULO 15:
El fundamento del artculo 15 es muy claro: el legislador no quiere que mediante un
subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y
a las relaciones de familia, leyes todas stas que son de orden pblico, de lo contrario se
burlara la ley con solo traspasar las fronteras del pas.

APLICACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 15:

El artculo 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es que la
ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del
mismo. Como se trata de una norma de excepcin, es de derecho estricto, y como tal,
debe aplicarse restrictivamente.

69

Cul es la verdadera extensin del artculo 15?

1.- Solo se refiere a los chilenos, por lo tanto, si un chileno se nacionaliza en pas
extranjero, no est sujeto a esta disposicin, como no lo est cualquier extranjero.
2.- Solo hace obligatorias para el chileno que est fuera del territorio de la
Repblica las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para
ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia. Las dems leyes chilenas, aunque sean
personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.
3.- El artculo 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los
cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.
ANLISIS ARTCULO 15:
Art. 15 N 1:
Esta disposicin seala que estn sujetos a las leyes patrias los chilenos
domiciliados o residentes en pas extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a la
capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile.
- Un acto produce efectos en Chile, cuando los derechos y obligaciones que este acto
engendra se cumplen o hacen valer en Chile.
- Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u
obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el
estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
Art. 15 N 2: Este artculo tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a las leyes
chilenas en lo que respecta a las relaciones de familia, derechos que solo pueden
reclamar los parientes y cnyuge chileno. De tal manera que el cnyuge extranjero o los
parientes extranjeros no pueden acogerse a esta disposicin.
- Las obligaciones que nacen de las relaciones de familia son rigurosamente
obligaciones y derechos del estado civil. El estado comprende, los requisitos para
constituirlo, la manera como termina o cambia y los derechos y obligaciones inherentes a
l.

70

- ntimamente ligada con este precepto

Cdigo Civil.

est la disposicin del artculo 998 del

CONCLUSIN DEL ANLISIS DEL ARTCULO 15:

El chileno est sujeto a la ley personal chilena cuando reside o se domicilia en el
extranjero, en tres grandes puntos:
1.- En cuanto a la constitucin y terminacin del estado de las personas.
2.- En cuanto a la capacidad para ejecutar los actos y celebrar los contratos que
hayan de tener efectos en Chile.
3.- En cuanto a los derechos y obligaciones propios del estado civil que digan
relacin con el cnyuge y parientes chilenos.
LEYES REALES:
Concepto: Son las que se refieren directamente a los bienes y solo de un modo
accidental o accesorio a las personas.
Cabe sealar, que en materia de leyes reales, nuestro Cdigo Civil ha seguido por
completo la teora de los estatutos.
El estatuto real puede ser definido como aquel que se refiere a los bienes en s
mismos, a ttulo particular, o como el rgimen jurdico de la propiedad de los bienes.

LOS BIENES SITUADOS EN CHILE SE RIGEN POR LA LEY CHILENA:

Art. 16 del Cdigo Civil: Se refiere a los bienes, aceptando en su inciso 2 por
completo el efecto territorial del estatuto real. Dicho precepto seala que:
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados validamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
ANLISIS DEL ARTCULO 16 DEL CDIGO CIVIL:

71

1.- El precepto citado no toma en consideracin la nacionalidad del propietario de un

bien, para determinar cual es la ley aplicable a ste bien situado en Chile.
2.- El artculo 16 habla de bienes, y son bienes, todas las cosas susceptibles de
apropiacin, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
Conclusin: A todos los bienes situados en la Repblica de Chile se les aplica la ley
chilena, cualesquiera sea la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su
clasificacin en muebles o inmuebles, a los modos de adquirir, conservar, transmitir y
transferir su dominio o adquirir y perder su posesin.
3.- Nuestro Cdigo Civil al establecer esta regla general rechaza la antigua y
tradicional doctrina que distingua entre los bienes muebles e inmuebles, aplicando a
aquellos la ley nacional o del domicilio del propietario (los muebles siguen a la persona
del propietario), y a los Inmuebles, la ley del pas en que estn ubicados, de acuerdo con
la formula lex rei sitae (la cosa se rige por al ley del lugar en que est situada).
4.- A contrario sensu, se desprende del artculo 16 del Cdigo Civil, que los bienes
situados en el extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque los dueos sean
chilenos y residan en territorio nacional.
5.- Como se desprende del artculo 16, primera parte, nuestro Cdigo consagra el
principio lex rei sitae.
EXCEPCIONES AL ARTCULO 16:
El artculo 16 inciso 1 tiene dos excepciones: Art. 955 y el inciso 2 del mismo
Art. 16.
a) ART. 955 del Cdigo Civil:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuado.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales.
Este artculo constituye una excepcin a la regla general, porque segn el inciso 1
del artculo 16, la manera de adquirir el dominio de los bienes situados en Chile se rige
por las leyes chilenas, y segn el artculo 955, la sucesin, que es un modo de adquirir el
dominio de los bienes quedados al fallecimiento de una persona, se reglar por la ley del
pas en que muri, an cuando todos sus bienes estn situados en Chile.

72

Pero el artculo 955, excepcin del artculo 16, despus de establecer que la sucesin
en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su ltimo domicilio,
agrega: salvo los casos expresamente exceptuados . Esto significa que la excepcin
del artculo 16, el artculo 955, tiene cotraexcepciones, como la del artculo 998, que, en
sntesis, vuelve a la regla general respecto del cnyuge y parientes chilenos.
b) Art. 16 inciso 2:
La regla de que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile, tiene una segunda excepcin.
Segn esta, la regla se entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados validamente en pas extrao. Esto significa que no obstante que los
bienes situados en Chile estn sujetos a ala ley chilena, las estipulaciones contractuales
que a ellos se refieran, otorgadas validamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto
en Chile.
Por su parte, la excepcin contenida en el artculo 16 inciso 2 tiene a su vez una
contra excepcin, establecida en el inciso 3 del mismo precepto normativo, el que seala:
pero los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero, para cumplirse en
Chile, se arreglarn a la ley chilena.
LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS Y CONTRATOS:
En esta materia reciben aplicacin conjuntamente los principios expuestos, tanto los
de las leyes personales como los de las leyes reales. Por tal razn, el conjunto de leyes
relativas a los actos o contratos se llama estatuto mixto.
Para determinar la ley que rige un acto ejecutado en pas extranjero, es menester
distinguir entre los requisitos internos y los requisitos externos.
a) REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO: : Son aquellos que se relacionan con la
capacidad del sujeto, el consentimiento, el objeto y la causa del acto o contrato.
B) REQUISITOS EXTERNOS O DE FORMA: Son los que se relacionan con la
manera de hacer constar fehacientemente la existencia de un acto o contrato, constituyen
la manifestacin exterior del acto.
Ejemplo: Son requisitos internos en el contrato de compraventa de un bien raz, el
consentimiento de las partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto, en tanto

73

que constituye un requisito externo o de forma la escritura pblica exigida por la ley para
esta clase de contratos.
Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestin que resolver, ni hay necesidad de
hacer distincin alguna, como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de los
otorgantes, segn el artculo 14, porque todos los habitantes de la Repblica, sean
chilenos o extranjeros, estn sujetos a las leyes chilenas, en cuanto a sus personas, a sus
bienes, y a los actos que ejecuten.
La dificultad nace cuando se trata de actos ejecutados en el extranjero y que han de
tener efectos en Chile.
1.- LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS:
Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera que
sea la legislacin del pas en que hayan de producir sus efectos, principio que est
formulado en el aforismo latino locus regit actum.
EL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM EN LA LEGISLACIN CHILENA:
El aforismo locus regit actum est consagrado entre nosotros en el artculo 17
del Cdigo Civil, el que seala que:
Art. 17 del Cdigo Civil:
La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en tales instrumentos se exprese. (ver Art. 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil adopta el principio locus regit
actum respecto de los instrumentos pblicos, pero no con respecto a los dems actos
jurdicos, conclusin que parece desprenderse de los trminos restrictivos en que est
redactado el artculo 17. Sin embargo, el artculo 16 inciso 2 del mismo cuerpo legal
reconoce valor en Chile a los actos o contratos vlidamente otorgados en pas extranjero,
con lo que concluye que nuestro Cdigo ha aceptado el principio locus regit actum en
toda su amplitud.
Ejemplos de normas que reconocen la aplicacin de este principio:

74

- Artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil.

- Artculo 1027 del Cdigo Civil.
- Artculo 17 inciso 1 del Cdigo Civil.
Estas tres disposiciones demuestran que nuestro legislador sigui el principio
locus regit actum.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurdicos en el pas de su
otorgamiento, sern validos en Chile si se han observado esas formas. As, el matrimonio
celebrado en Francia ante un alcalde, el celebrado en Italia bajo el rito catlico o el
matrimonio consuetudinario etope, son validos en Chile.
Lo mismo cabe decir de los testamentos, de los contratos y dems actos jurdicos
pblicos o privados.
REQUISITOS PARA QUE VALGA EN CHILE UN INSTRUMENTO PBLICO:
Se llama instrumento a todo documento escrito en el cual se consigna un hecho, e
instrumento pblico o autntico a aqul autorizado con las solemnidades legales por el
funcionario competente; cuando ha sido otorgado ante un Notario e incorporado a un
Registro Pblico o Protocolo, se llama escritura pblica.
a) LA FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS: La forma de los instrumentos
pblicos se rige por la ley del pas en que hayan sido otorgados (la forma, dice el inciso 2
del artculo 17, se refiere a las solemnidades externas).
De todo esto, resulta que para que un instrumento publico valga en Chile, es
menester:
1.- Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del pas
de su otorgamiento.
2.- Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
Es preciso, que se hayan observado las solemnidades segn las leyes del pas de su
otorgamiento, y comprobada esta circunstancia, debe probarse su autenticidad, esto es, el
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado el instrumento de la manera y por
las personas que el instrumento expresa.
FORMA EN QUE SE PRUEBA LA AUTENTICIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
PBLICOS:

75

La autenticidad se prueba en la forma que establece el artculo 345 del Cdigo de

Procedimiento Civil.
Se refiere a la legalizacin de instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile,
mediante la cual se prueba la autenticidad. En resumen, el trmite se reduce a dejar
constancia fehaciente que el funcionario que autoriz el instrumento es realmente el que
corresponda. As, una escritura otorgada en Francia ante un notario, debe el Ministro de
Justicia de Francia certificar la firma del notario; el Ministro de Relaciones, la firma del
Ministro de Justicia, el representante Diplomtico de Chile en Francia, la firma del
Ministro de Relaciones y, finalmente, el Ministro de Relaciones chileno debe certificar la
firma del funcionario diplomtico.
El conjunto de estas formalidades es lo que se llama legalizacin del documento.
A tal efecto, existe en el Ministerio de Relaciones Exteriores una oficina especial de
Legalizaciones.
Se aplica la regla locus regit actum a los instrumentos privados?
R: La mayor parte de los instrumentos privados se otorgan sin sujetarse a
solemnidad alguna, y en este caso no cabe la aplicacin del adagio estudiado. Tal es el
caso del testamento olgrafo, que es el escrito, fechado y firmado de puo y letra por el
testador. Este es un instrumento privado, porque no hay en l injerencia de funcionario
pblico alguno, pero es solemne, porque en las legislaciones en que tal testamento existe
(en Chile no esta contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio
testador, fecha y firma.
Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos pblicos, Puede
hacerse extensivo a los instrumentos privados, que el legislador no consider?
R: SOMARRIVA: Opina que si es posible. Se basa para hacer tal afirmacin en el
antecedente legal del artculo 17, que lo fue el artculo 10 del Cdigo de Luisiana, segn
consta en las anotaciones que el seor Bello hizo en el proyecto dev1853. Dicho precepto
se refiere tanto a instrumentos pblicos como privados. A este ltimo el legislador chileno
no lo mencion, porque estaba de ms, ya que si la exigencia se haca con respecto a los
instrumentos pblicos, con mayor razn caba la regla locus regit actum en cuanto a
los instrumentos privados.
CORTE SUPREMA: Ha declarado que el principio locus regit actum es de
carcter general, y se refiere a toda clase de actos y contratos y a todo instrumento, sea
pblico o privado y , entre ellos, incluso la letra de cambio. (Sentencia de 21 de diciembre

76

de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin primera,
pagina 544).
LA MXIMA LOCUS REGIT ACTUM ES FACULTATIVA:
En la legislacin chilena la mxima locus regit actum no es obligatoria, sino un
principio facultativo. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas
para realizar actos que hayan surtir efectos en Chile, acudiendo a los funcionarios
diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en estos casos
funciones de ministros de fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si ajustarse a
las leyes chilenas o a las extranjeras.
Sin embargo, los chilenos residentes en el extranjero solo deben obligatoriamente
sujetarse a la ley chilena para celebrar matrimonio, porque los cnsules chilenos que
tienen atribuciones para actuar como ministros de fe pblica, expresamente estn
privados de la facultad de intervenir como oficial civil en la celebracin de este acto
solemne (Art. 54 nmero 1 del Reglamento Consular).
EXCEPCIN A LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM:
El principio expuesto, relativo a la forma de los actos que se rigen por la ley del pas
en que han sido otorgados, tiene una excepcin, cual es, el artculo 1027 del Cdigo
Civil.
Este precepto solo reconoce validez a los testamentos otorgados en pas extranjero
cuando fueren escritos, en tanto que no reconoce validez en Chile a un testamento verbal
otorgado en otro pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyen.
Es un excepcin al principio locus regit actum porque sin las disposiciones de
este artculo habran tenido eficacia en Chile todos los testamentos otorgados validamente
en pas extranjero, ya fueren verbales o escritos.
CASOS EN QUE LAS ESCRITURAS PRIVADAS NO VALEN COMO PRUEBA EN
CHILE:
Artculo 18 del Cdigo Civil:
En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas que hubieren sido
otorgadas.
Artculo 1.701 del Cdigo Civil:

77

La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los

actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula penal no
tendr efecto alguno.
Cabe sealar que hay ciertos actos jurdicos que son solemnes, es decir, que la
voluntad se manifiesta mediante la observancia de ciertas formalidades preestablecidas
por la ley y que dicen relacin con el acto mismo. Tratndose de esta clase de actos, la ley
considera que no hay manifestacin de la voluntad si no se realizan las formalidades.
As, el contrato de compraventa de un bien raz es solemne, porque debe otorgarse
por escritura pblica, lo mismo la hipoteca. Estos actos no existen jurdicamente
mientras no se haya dado cumplimiento a la formalidad exigida por la ley, y siendo as, es
evidente que no podr probarse su existencia por medio alguno que no se la escritura
pblica.
De ah que diga el artculo 1.701 que la falta de instrumento pblico en los casos en
que la ley lo exige no puede suplirse por ningn otro medio de prueba, principio que se
traduce en este otro:
los actos solemnes no pueden ser probados sino por las respectivas
solemnidades, porque si la solemnidad no se ha cumplido, no hay acto, y no
puede probarse lo que no existe.
Consecuente con este principio, que es de sentido comn, el artculo 18 establece
que cuando la ley exige instrumento pblico para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valdrn los instrumentos privados otorgados en pas extranjero,
cualquiera que sea el valor que estos tengan en el pas de su otorgamiento.
El precepto del artculo 18 se aplica a los nacionales y extranjeros, porque se refiere
a actos que van a producir efectos en Chile, y en Chile solo rige la ley chilena.
Todo extranjero que fuera del territorio de la Repblica ejecuta un acto que haya de
producir efectos en Chile, y que segn las leyes chilenas deba otorgarse por escritura
pblica, no valdr en Chile si no cumple con este requisito, an cuando las leyes del pas
en que el acto se otorg no exija escritura pblica.
b) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO Y SUS EFECTOS:

78

Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y

causa.
REGLA GENERAL: Los requisitos internos se rigen por la ley del pas en que el acto
se celebra.
Cabe sealar que como estos requisitos (capacidad, consentimiento, objeto y causa),
miran al estado y capacidad de las personas, y a los bienes, debe tenerse presente la
distincin entre leyes personales y reales, y al mismo tiempo deber tenerse presente el
hecho de si el acto va a producir o no efectos en Chile.
Si un acto no va a producir efectos en Chile, no hay problemas, ya que la legislacin
chilena no tiene porqu inmiscuirse en tal caso, y por tanto es indiferente que el acto
otorgado en el extranjero lo sea por un chileno o por un extranjero.
Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto al estado
y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a nuestra ley; y el
segundo, a la del pas en que acto se otorg.
LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL
EXTRANJERO PARA CUMPLIRSE EN CHILE:
Los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero, dice el inciso 3 del artculo
16, para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
Qu se entiende por efectos de los contratos?
R: Es el conjunto de derechos y obligaciones que pueden ser cosas de la naturaleza
del contrato o cosas accidentales del mismo.
Los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en Chile, se
arreglarn a la ley chilena, por lo tanto, esto quiere decir que, los derechos y obligaciones
que de ellos emanan, se por la naturaleza de esos contratos, sea en virtud de clusulas
especiales que les agregaron las partes, sern los mismos que establece la legislacin
chilena o los que ella permite estipular a los contratantes.

79

LA INTERPRETACIN DE LA LEY:
Concepto de Interpretacin de la Ley: Es la determinacin de su significado,
alcance, sentido o valor en general y frente a las situaciones jurdicas concretas a que
dicha ley debe aplicarse.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto, que debe adaptarse a
situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, ya que es
abstracta, y por ello, para poder aplicar la ley a un caso concreto se requiere de un
supuesto previo, cual es, el de interpretar la ley.
Como se seal precedentemente, cuando queremos aplicar una norma a un caso
concreto, ser necesario previamente interpretarla, an cuando su sentido sea claro, ya
que se debe buscar siempre su verdadero sentido y alcance.
Todas las normas jurdicas requieren interpretacin, ya que no solo se interpretan
las normas oscuras o dudosas, sino tambin las claras. As, cabe recordar el adagio que
seala que la sola lectura es una manera simple y primera de interpretar.

Cundo se debe interpretar una norma jurdica?

1.- En aquellos casos en que el sentido de la norma no es claro, ya sea porque este
es dudoso o contradictorio, lo cual constituye el caso ms frecuente.
2.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos soluciones a un
mismo caso.
3.- Cuando la ley fuere insuficiente, o no da una solucin al problema planteado,
guardando silencio sobre el punto.
4.- En general, una norma jurdica debe interpretarse en todo momento, ya que
siempre debe determinarse su verdadero sentido y alcance, cuando se pretende aplicar a
un caso en particular.

LA HERMENUTICA LEGAL Y LOS SISTEMAS DE INTERPRETACIN:

Hermenutica Legal: Es el proceso o labor de interpretacin de la ley.

80

SISTEMAS DE INTERPRETACIN:
1) SISTEMA REGLADO: Es aquel en que el proceso de interpretacin est regulado
por la ley. Es el legislador quien confiere las normas al interprete para la realizacin de la
labor de fijar el verdadero sentido y alcance de un precepto.
Crtica: Constrie la interpretacin de la norma, puesto que no se le da al interprete
libertad en la labor que desarrolla. Amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el
sentido y alcance de la ley.
Ventaja: Evita la subjetividad y la arbitrariedad en la interpretacin.
2) SISTEMA NO REGLADO: Es aquel en el que no se le confieren al interprete
pautas a seguir en el desarrollo de su cometido.
Crtica: Excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin. Puede presentarse la
arbitrariedad.
Ventaja: Proporciona al juez un campo ms amplio para ejercitar su inquisicin.
Confiere un mayor grado de libertad al interprete para realizar su labor y le permite al
juez amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive.
CLASIFICACIN DE LA INTERPRETACIN:
1.- Segn de quien emane la interpretacin:
a) Interpretacin Doctrinal o Privada: Es aquella que hacen los autores,
tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretacin de Autoridad o Pblica: - Interpretacin Legal o Autntica.
- Interpretacin Judicial.
- Interpretacin Legal o Autntica: Es la que hace el propio legislador, cuando
explica el verdadero sentido y alcance de una norma, por medio de otra ley. A ella se
refieren los artculos 3 inciso 1 y 9 inciso 2.
- Interpretacin Judicial: Es aquella que hace el juez en la sentencia, cuando
establece el sentido y alcance de la ley para aplicarla a los hechos, materia de juicio.
OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIN:
a) General: La obligatoriedad es general en la Interpretacin Legal.

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b) Relativa: Tiene lugar en la interpretacin Judicial, ya que en este caso, el efecto

de la interpretacin solo alcanza a las partes que han intervenido en el juicio.
En cuanto a la interpretacin doctrinal, esta no posee obligatoriedad. La fuerza de
este tipo de interpretacin reside ms bien en el grado de conviccin que pueden revestir
los argumentos que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto.
ESPECIES Y MTODOS DE INTERPRETACIN:
ESPECIES: Por el resultado a que llegue la interpretacin cabe distinguir entre:
a) Interpretacin Declarativa.
b) Interpretacin Restrictiva.
c) Interpretacin Extensiva.
a) INTERPRETACIN DECLARATIVA: Es aquella que se limita a comprobar que la
letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador.
Ejemplo: Una disposicin, como lo es el artculo 74 inciso 1 del Cdigo Civil
establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La inteligencia de la norma quedar fijada
simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras separarse
completamente de su madre.
b) INTERPRETACIN EXTENSIVA: Es aquella que establece que el pensamiento del
legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado.
Ejemplo: El artculo 2.205 del Cdigo Civil establece que en el contrato de mutuo o
prstamo de consumo se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. Se ha
entendido que a travs de esta disposicin se permite pactar intereses no solo en el
contrato de mutuo, sino que en todo contrato que implique un crdito de dinero a favor de
otro, como la compraventa, en que el comprador anticipa el precio o, a revs, en lo que
queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razn es la misma: el derecho a
obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a
otra persona.
c) INTERPRETACIN RESTRICTIVA: Es aquella en que se concluye que el
pensamientos del legislador es ms estrecho que el que significan sus palabras.

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MTODOS DE INTERPRETACIN:
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinariamente
se conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe desarrollarse la labor de
interpretacin por parte del juez al momento de pretender aplicar la ley a un caso
concreto.
Existen diversos mtodos de interpretacin. Generalmente se agrupan en dos
categoras:
a) Mtodo Lgico o Tradicional.
b) Mtodos Nuevos o Modernos.

1.- ESCUELA O CONCEPCIN TRADICIONAL, EXEGTICA DE LA LEY:

El origen de esta escuela lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, y constituye el
mtodo seguido por nuestra legislacin.
Sus lneas principales son:
- Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada y promulgada.
- Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales, en sus
palabras, antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o racional de sus
diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran.
- En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el
intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando,
especialmente, la poca en que se dict al ley, de manera de fijar la verdadera voluntad
del legislador.
- El grito de combate de esta escuela es: LOS TEXTOS ANTE TODO!
Para encontrar el pensamiento del legislador, esta escuela se vale de diversos
medios, principalmente de los que a continuacin se indican:
a) La exgesis o explicacin gramatical o semntica de las palabras empleadas
por la ley:

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Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad, es decir,

que ha recurrido a las palabras exactas.
b) Los Trabajos Preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos, debates
parlamentarios etc. ).
Se estima que en esos antecedentes se puede encontrar siempre el pensamiento
legislativo, sea en forma explcita o implcita.
c) La conjetura o juicio probable entre la verdadera intencin del legislador, que
se desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica de las
consecuencias a que llevara cada una e las interpretaciones en pugna.
Se parte de la base de que toda ley est animada por un fin supremo que late en
todas sus disposiciones, y que viene a ser el espritu general de ella, de manera que el
sentido de una norma debe corresponder a ese espritu. Por otra parte, se considera que
el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una interpretacin arrastra a
consecuencias absurdas, debe rechazarse.
d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio.
e) Analoga: Gracias a este mecanismo se puede dar solucin a las lagunas legales.
CRTICA: Conduce a la petrificacin del derecho, porque mientras la vida se renueva
constantemente, deja a las normas jurdicas estticas en la poca de su nacimiento, y,
por ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las realidades nuevas.
MRITO: Permite conocer a cabalidad los textos legislativos.
MTODOS MODERNOS:
a) Mtodo Histrico Evolutivo.
b) Mtodo de la Libre Investigacin Cientfica.

OTROS MTODOS MODERNOS:

- Mtodo Positivo Teleolgico.

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- Mtodo de la Jurisprudencia de los Intereses.

- Mtodo de la Escuela del Derecho Libre.
1.- MTODO HISTRICO EVOLUTIVO:
Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, ya que
una vez dictada, se independiza de la voluntad del legislador, adquiere existencia
autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre
renovado. La norma no es ms, o no dice ms que lo que el legislador consider al
momento de dictarla, por lo tanto, para aplicar la ley en el futuro, habr que ir
adaptndola a las necesidades sociales de ese momento.
El intrprete est llamado a respetar la letra de la ley, pero puede atribuirle un
significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida
social. Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la
sociedad. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el
que pueda tener al momento de ser aplicada. La consigna de esta escuela es Por el
Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil!.
CRTICAS:
1.- Si el sentido de la ley tuviera que obedecer al momento de su aplicacin, esto
conllevara a un estado de inseguridad jurdica, porque la persona tendr el texto de la
ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que solo se podr conocer cuando la ley
deba aplicarse.
2.- Convierte el texto legal en pretexto del intrprete para sustituir la voluntad del
legislador por otra, dando margen a que la objetividad se esfume y abra paso a los puntos
de vistas personales o subjetivos de se interprete.
3.- Como mtodo, no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos
modernos, por lo cual la operacin puede degenerar en arbitrariedad.
2.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTIFICA:
- Este mtodo representa la conciliacin de los dos anteriores. En efecto, conserva el
sistema tradicional de apego a la ley, de manera que si una determinada cuestin se
encuentra resuelta por un precepto legal, se deber aplicar la norma establecida, en
tanto, si la situacin no se encuentra resuelta por la norma, ser el juez quien deber
determinar el sentido y alcance del precepto.
- Este mtodo hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas
sobre el sentido de una norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin

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del legislador que revelen las circunstancias dominantes a la poca de dictacin de la ley
y no a la de su aplicacin.
- El intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habra
tenido verosmilmente el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad que se
presenta ahora.
- No se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que entran en juego
nociones variables, tales como las buenas costumbres, el orden pblico, dado a que
estos conceptos quedan sujetos a la apreciacin del intrprete de cada poca.
Hasta aqu hay cierta coincidencia sustancial con el mtodo clsico:
Dnde comienza la discrepancia de ambos mtodos?
R: Las discrepancias comienzan frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los
vacos o lagunas de sta. En tales situaciones, segn el mtodo de la libre investigacin
cientfica, resulta intil buscar una intencin legislativa que no ha existido. El intrprete
debe, entonces, sortear creando l mismo la solucin adecuada al caso, tomando como
criterio general de orientacin la idea de justicia, y se fundar en la naturaleza real
de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real, de las cosas es proporcionado por:
a) Datos Histricos: Que instruyen al juez sobre la direccin en que evolucionan las
instituciones.
b) Datos Racionales: Principio de Razn, postulado por el Derecho Natural.
c) Ideales: Aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el progreso del
Derecho.
d) Datos Utilitarios: Condiciones econmicas.
e) Motivos Sentimentales.
Estos elementos objetivos sern la base de la labor creadora del intrprete. La
investigacin de ste es libre y cientfica :
- Libre: Porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las fuentes
formales del derecho.
- Cientfica: Se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar
(historia, sociologa, sicologa, moral, economa poltica, estadstica, derecho comparado).
CRTICA: Se le reprocha el apegarse demasiado a la intencin del legislador y por lo
mismo, inmovilizar en el tiempo las normas jurdicas. Este mtodo da al intrprete en
general y al juez en particular gran campo para imponer sus opiniones y tendencias

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producindose la diversidad de soluciones que conspira contra la unidad de la

legislacin.
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN DE LA LEY:
Savigny: distingue cuatro elementos de interpretacin:
a) Elemento Gramatical.
b) Elemento Lgico.
c) Elemento Histrico.
d) Elemento Sistemtico.
1.- ELEMENTO GRAMATICAL: Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de
comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de las
palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del lenguaje.
El elemento gramatical se encuentra contemplado en los artculos 19 inciso 1, 20 y
21 del Cdigo Civil.
1 Regla: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatendr su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu. (Art. 19 inciso 1).
La primera operacin a realizar, es determinar el sentido de la ley a travs de las
palabras que se hayan empleado, y si el sentido es claro, ya no ser necesario recurrir a
otros elementos para determinar el alcance que por el significado de las palabras aparece
establecido. Ello, en razn de que al legislador se le presume ilustrado y, por tanto, se
entiende que ha hecho un buen uso de las palabras.
Sin embargo, puede ocurrir que los trminos y palabras empleadas por el legislador
sean difanas, y no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro. Pero lo
importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal.
Qu ocurre en materia de contratos y testamentos? Rige en estas materias el
mismo principio?.
a) EN MATERIA DE CONTRATOS: Art. 1.560 del Cdigo Civil:
Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella
m{as que a lo literal de las palabras.

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b) EN MATERIA DE TESTAMENTO: Art. 1069 del Cdigo Civil:

Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
De las normas precedentemente transcritas queda claro que aqu predomina la
intencin de los contratantes o del testador, segn sea el caso, por sobre el tenor literal
de lo que expresa el contrato o testamento. Se da prioridad a la voluntad.
CONCLUSINES:
- Al decir el Cdigo, que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que
cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse a su tenor
literal.
- Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta que la
parte consultada, un artculo de ella, est redactada en trminos que no provoquen
dudas, tambin es menester que no haya otro precepto que la contradiga, porque si lo
hay, el sentido de la ley no es claro, ya que este resulta del conjunto de sus disposiciones
y no de una aislada.- El sentido de la ley es claro, cuando el alcance de la disposicin se entiende por su
sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las dems no origina dudas, sea
porque relacionada con ellas, no denota discordancia.
2 Regla: SENTIDO NATURAL Y OBVIO:
Art. 20 del Cdigo Civil:
Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
Sentido Natural y Obvio: Es el que a las palabras da el Diccionario de la Real
Academia Espaola (as lo ha estimado la jurisprudencia).
Sin embargo, si el legislador se refiere a un medio o crculo determinado, y emplea
palabras o frases propias de dicho medio o crculo, el sentido natural de ellas ser el que
le den las personas que se mueven en dicha rbita.

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Igualmente puede ocurrir que el legislador defina una palabra y le d un sentido

diverso del que tiene el lenguaje corriente. En tal caso, la palabra debe tomarse en su
significacin legal. As lo dice el artculo 20, en su segunda parte.
Ejemplo: La palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo
especfico de enfermedad mental, que la psiquiatra moderna identifica con la prdida de
las facultades psquicas, especialmente de la inteligencia, por causas sobrevinientes
durante el curso de la vida. Pero, se ha entendido que el legislador no la toma en este
sentido especial o tcnico, sino que se refiere a todas las enfermedades mentales que
priven de razn a las personas (sentido amplio).
2.- ELEMENTO LGICO: (Art. 19 inciso 2 )
El elemento lgico tiene por objeto buscar el sentido, alcance e inteligencia de la
norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley,
de la cual aquel forma parte.
Art. 22 inciso 1:
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera de que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona.
El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes, por lo cual, natural
es presumir que stas no sean contradictorias, porque cada una y todas son elementos
integrantes de una misma unidad y estn informados por una misma idea directriz.
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma, tratando
de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de
particular utilidad a esta labor los elementos prcticos de interpretacin, como es el caso
de la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una
determinada solucin para un caso en particular, la misma solucin deber ser aplicable
a un caso similar.
3.- ELEMENTO HISTRICO: (Art. 19 inciso 2 del Cdigo Civil).
Art. 19 inciso 2:
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir
a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.

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Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en
los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de autores de esa poca.
Cundo una expresin es considerada oscura?
R: Una expresin es oscura cuando no puede entenderse absolutamente
(ininteligible), o cuando se presta a dos o ms interpretaciones (ambigua). La oscuridad
de ambas clases puede provenir, ya sea, de un vicio en la redaccin del texto de la ley, ya
sea, de modismos de lenguajes, de que no est exento el legislador, que varan en las
pocas etc.
En el Cdigo Civil es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos de Cdigo Civil, como en los pareceres de don Andrs
Bello y, an ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs.
4.- ELEMENTO SISTEMTICO: (Art. 22 inciso 2 y artculo 24)
Art. 22 inciso 2:
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
El fundamento de esta regla se haya en la idea de que todas las leyes de un pas
obedecen a un momento histrico dado a una misma norma superior que la condiciona,
y esa norma puede descubrirse analizando las diversas leyes, sobre todo las que regulan
un mismo asunto.
Aqu, se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal
dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento jurdico de un pas
debe ser un cuadro armnico y lgico de textos legales.
Art. 24 del Cdigo Civil: ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN
En los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
El espritu general de la legislacin no puede ser conocido, sino despus de
estudiarla toda, a lo menos, aquellas partes que tengan relacin con la materia de que se
trate.

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El espritu general de la legislacin del que habla esta norma estara constituido por
una serie de principios que la informan y le dan su estructura bsica, entre los cuales
tenemos:
a) Dar amplias garantas a los intereses de los menores.
b) Facilitar la circulacin de los capitales.
c) Evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni
debido conocer, ejecutados por otras personas.
LA EQUIDAD NATURAL:
Concepto: Es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto, que deriva
de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele tomarse
tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de ese sentimiento universal.
Es el sentimiento del propio juez que est en su naturaleza humana.
La equidad natural solo se aplica en defecto de otros elementos. Sin embargo,
nuestro ordenamiento jurdico no permite utilizar la equidad para corregir la injusticia
que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la norma general abstracta.
Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio de la certeza del derecho.
Estima mejor que los particulares sepan desde un principio las normas ciertas que lo
van a regir y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a un caso
por parte del juez.
Si bien el legislador chileno no permite utilizar la equidad para corregir las leyes,
recurre a ella en cambio como ltimo elemento para interpretarlas.
Segn el Cdigo Civil, En los casos en que no pudieran aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo
que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
(Art. 24).
Debe considerarse que el artculo 24 del Cdigo Civil slo hace referencia a pasajes
oscuros o contradictorios, de lo cual se desprende que la equidad natural podr
eventualmente recibir aplicacin solo en estos casos.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las reglas
de interpretacin precedentes no se puede determinar cul de ellos es el genuino, el juez
se inclinar por el que ms conforme parezca a la equidad natural.

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La equidad no solo es un elemento de interpretacin o hermenutica legal, sino que

tambin suple la ley, como norma jurdica, cuando la misma ley se remita a ella.
Ejemplo: Art. 2.067 del Cdigo Civil:
Los socios pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a
ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra ste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo. O sea, la equidad debe regular dicho reparto.
La equidad igualmente rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir,
aquellas situaciones o hechos de la viada real no previstos por la ley en su letra ni en su
espritu. As, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, en defecto de las leyes, las
sentencias deben enunciar los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo (Art. 170nmero 5). Leer artculo 10 del COT.
Conclusin: La equidad natural podra servir como elemento de interpretacin puro
o como elemento de analoga integradora, en caso de vaco de la ley.
ORDEN DE APLICACIN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIN:
No existe un orden determinado, pero pareciera en todo caso, que el elemento
sistemtico se aplica en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento
gramatical sera el primero en aplicarse. En general, siempre se utiliza ms de un
elemento de interpretacin.
OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIN:
a) LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIN NO DEBE TOMARSE EN
CUENTA PARA AMPLIAR O RESTRINGIR SU INTERPRETACIN:
Art. 23 del Cdigo Civil:
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y las reglas de interpretacin precedentes.
Este artculo tiene un fundamento histrico: En tiempos antiguos lo odioso se
restringa y lo favorable se ampliaba. Como esta regla se prestaba para muchos abusos,
se estim conveniente abolirla en forma expresa.

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Sin embargo, esta norma es obligatoria para el juez principalmente en materia penal,
ya que nuestro Cdigo Penal ordena que lo favorable al reo se interprete en forma extensa
y lo odioso en forma restrictiva (principio pro reo).

b) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA LEY: (Art. 4 y 13 del Cdigo Civil)

En una determinada materia prevalecer la ley especial por sobre la general, ya que
se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de sta aquella.
REGLAS PRCTICAS DE INTERPRETACIN:
Aparte de los preceptos del Cdigo Civil, existen para la interpretacin de las leyes
hoy una serie de aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a
menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Se los cita generalmente en las
formulas latinas que los antiguos juristas les dieron. Sin embargo, ninguno de ellos tiene
un valor absoluto, y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A continuacin, se
vern los principales:

1.- ARGUMENTO DE LA ANALOGA:

Se expresa en el adagio que dice Donde existe la misma razn, debe existir la
misma disposicin.
CONCEPTO: La analoga consiste en resolver conforme a las reglas que rigen casos
semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu.
CLASES DE ANALOGA:
1.- ANALOGA INTERPRETATIVA PROPIAMENTE TAL: Es aquella que tiene lugar
cuando frente a un precepto oscuro, dudoso o ambiguo, se encuentra el recto sentido del
pasaje utilizando la solucin que le hubiera dado el legislador para una situacin
parecida.
2.- ANALOGA INTEGRADORA: Aqu, no hay un precepto oscuro o contradictorio,
sino un vaco legal. En este caso, la analoga viene a solucionar el problema no reglado
en la ley, utilizando la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que no
se encuentra reglada.

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Ejemplo: El Cdigo Civil no establece normas relativas a la formacin del

consentimiento en los actos jurdicos, materia que s est regulada en el Cdigo de
Comercio (Art. 99 y siguientes), y por ello, esas normas son aplicables en materia de
contratos, en uso de la analoga integradora.
LMITES DE LA ANALOGA:
Hay materias en las que la analoga no puede tener cabida, tal es el caso de las
incapacidades, de las solemnidades, prohibiciones o en materia penal, ya que tales
asuntos son de derecho estricto por lo cual no admiten interpretacin analgica.
Ejemplo: No hay ms incapacidades que aquellas que establece la ley, de manera
que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad
sealada por la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.
2.- ARGUMENTO DE NO DISTINCIN:
Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos
distinguir. Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu.
3.- ARGUMENTO DE MAYOR RAZN: A Fortiori.
En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero
en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso
previsto. Se materializa en dos formas:
a) Quien puede lo ms puede lo menos.
b) Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo
ms.
Resulta lgico, en el primer caso, que si a una persona le est permitido vender un
inmueble, con mayor razn le ser permitido hipotecarlo; y, al contrario, en el segundo
caso, si a alguien se le prohbe hipotecar, con mayor razn se le prohbe vender.
4.- ARGUMENTO DE CONTRADICCIN O A CONTRARIO SENSU
Se manifiesta a travs del siguiente adagio: Lo que la ley afirma de una cosa lo
niega de otra.

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Se estima que incluida una determinada situacin en la ley, se entienden excluidas

las dems. Sin embargo esta regla resulta un tanto peligrosa, puesto que el silencio del
legislador nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el
legislador haya hablado, para que se pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley
no dice ni si ni no, su silencio tan solo puede hacer suponer que quiere lo contrario en
un caso de lo que ha dicho en otro, pero esta suposicin puede ser absolutamente
gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras.
De ah que resulta difcil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que
pudo no haber existido.
5.- ARGUMENTO DEL ABSURDO:
En virtud de esta regla debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una
contradiccin absurda, esto es, cualquier conclusin contraria a la lgica.
INTERPRETACIN LEGAL O AUTNTICA:
Concepto: Es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo seala el
sentido en que debe entenderse una ley anterior.
La ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido de un precepto
oscuro o ambiguo.
La finalidad de una norma interpretativa ser la de explicar el sentido, alcance o
inteligencia de un precepto que pudiera ser contradictorio o ambiguo.
Las leyes interpretativas contienen una declaracin del sentido de una ley que se
presta a dudas. Al decir como debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a
reiterar su voluntad ya existente, y no ha hacer una nueva declaracin de ella. Por una
ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley
interpretada, se entiende incorporada en sta.
Para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a
declarar el sentido de otra precedente.
ALCANCE:
La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva y alcance ms amplio,
segn se desprende del artculo 3, que dice: Solo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. De lo anterior se concluye
que la interpretacin autntica tiene una obligatoriedad general.

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Cundo procede?
R: Cuando el legislador lo estime conveniente, por iniciativa propia o a insinuacin
de los tribunales o de los particulares.
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIN AUTNTICA Y LA JUDICIAL:
1.- En la interpretacin autntica o legal el legislador no esta sometido a ninguna
normativa especial, como tampoco se le seala una oportunidad para ejercerla. Sin
embargo, la interpretacin judicial contenida en una sentencia se produce a instancia de
las partes, frente a un conflicto de relevancia jurdico que se ha puesto en manos del juez
para su resolucin.
2.- El juez no puede interpretar en abstracto, ya que debe hacerlo para el caso
concreto, a travs de su sentencia, no as el legislador.
3.- La interpretacin autntica tiene una obligatoriedad general, en cambio la
interpretacin judicial tiene efectos relativos, ya que solo alcanza a las partes que
intervinieron en el proceso (efecto relativo de las resoluciones judiciales, contenido en el
artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil).
LAS LAGUNAS DE LA LEY:
Concepto: Son los casos de la vida real que no encuentran una forma
especficamente adecuada para ser solucionados por la ley. Si esos casos no pueden ser
resueltos ni an por todo el ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto, hblese
de lagunas del Derecho.
EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO:
Nuestro legislador reconoce implcitamente la existencia de lagunas de la ley, al
prescribir en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que una vez reclamada la
intervencin de los tribunales en la forma legal en negocio de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisin.
En estas hiptesis Cmo se llenan las lagunas? Qu normas se aplican al
caso?

96

R: El Cdigo Civil no lo dice. Sin embargo, debern aplicarse las leyes que regulan
casos anlogos al que constituye la laguna o a los principios de equidad, segn se
desprende del Art. 170 nmero 5 del C.P.C.
Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley, impera la
costumbre.
En nuestro Derecho Penal, como en casi todos los pases, el problema de las lagunas
no existe, porque sin ley no hay delito ni pena.
LA COSTUMBRE:
CONCEPTO: Es la repeticin de una determinada conducta realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y
con la conviccin de cumplir con un imperativo jurdico.
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE:
a) ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL: Est conformado por la generalidad, la
constancia y la uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada.
b) ELEMENTO SUBJETIVO, INTERNO O ESPIRITUAL: Es la conviccin de cumplir
un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris).
ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN A LA COSTUMBRE:
1.- Generalidad: Es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo por la
gran mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como ser la
de los habitantes del pas o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de
toda la Repblica o de una determinada regin o localidad etc.
2.- Constancia: La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las
mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
3.- Uniformidad: Llmese uniforme la repeticin de los actos que traducen el
acatamiento a un mismo principio o regla.
4.- Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico: Esto quiere decir que los
que realizan los actos lo hagan motivados por la conviccin de obedecer a un imperativo
jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y
no por mera voluntad espontnea.

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USOS Y COSTUMBRES:
La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurdica,
se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados tambin individuales,
contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios.
Concepto de usos: Son prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u
otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un
ncleo social dado.
Los usos no tienen el carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el
requisito de la opinio necessitatis propio de la ltima. Todo lo anterior, no se opone a
que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE:
1.- Atendiendo al factor territorial:
a) Costumbre General: Es la que rige en todo el territorio de un Estado.
b) Costumbre Local: Es la que se observa en un determinado lugar.
2.- De acuerdo con el pas que se practique:
a) Costumbre Nacional.
b) Costumbre Extranjera.

3.- Segn sea su relacin con la ley:

a) Costumbre segn la ley: Es la que adquiere el carcter de norma jurdica en
razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
b) Costumbre fuera de la ley: Es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley.
c) Costumbre en contra de la ley: Es la que introduce una norma destructora de la
ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta

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diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al

desuso de la norma legislativa.
VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO:
En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho
Internacional Pblico, ya que constituye su principal fuente.
En materia de Derecho Mercantil la costumbre tiene considerable valor, ya que de
ella no podra prescindir esta rama jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del
comercio.
En materia de Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza. No hay delito ni
pena sin previa ley que lo establezca.
VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN NUESTRO DERECHO
CIVIL Y COMERCIAL:
La costumbre, dice el Cdigo Civil, no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella (Art. 2).
Que la costumbre no constituya derecho significa que no es norma jurdica, que no
tiene fuerza de la ley, pues en tal acepcin est tomada la palabra Derecho. Pero, de
acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta
se remite a aquella.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre
segn la ley.
El Cdigo hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la
legislacin, por ms general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las
modalidades que adoptan las relaciones humanas.
- Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:
Art. 1.986: En materia de arrendamiento: Si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago, se observar la costumbre de la comuna.
Art. 1.940 inciso 2: En materia de arrendamiento: Se entiende por
reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios ......

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Art. 2.117: En materia de mandato: La remuneracin, llamada honorario es

determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la
ley, la costumbre o el juez.
Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley.
Artculo 4 del Cdigo de Comercio:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente reejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de
tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de Comercio.
Artculo 6 del Cdigo de Comercio:
Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE:
A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley llama a regir, es una norma
jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que
ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia.
En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable:
instrumentos pblicos o privados, testigos etc. No ocurre lo mismo en materia
comercial, en que, reina un criterio restrictivo.
DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y MERCANTIL:
1.- La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil solo cuando
la ley se remite a ella.
2.- El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para
que sea fuente de Derecho. En cambio, el Cdigo de Comercio, en su artculo 4, si los
determina.
3.- El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece. El

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Cdigo de Comercio, en cambio, seala taxativamente los medios de prueba de la

existencia de la costumbre, la cual solo podr ser probada por:
a) Un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
b) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que
debe obrar la prueba (Art. 5).

LA RELACIN JURDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

CONCEPTO: Es la relacin o vnculo jurdico que existe entre dos o ms sujetos, en
la que el derecho le atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida,
un deber, que est en la necesidad de cumplir para satisfacer el inters que el sujeto
titular del poder est llamado a realizar con el ejercicio del mismo (Alessandri y
Somarriva).

ESTRUCTURA, ELEMENTOS: SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO:

1.- SUJETOS: La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas,
naturales o jurdicas, sean estas ltimas pblicas o privadas.
a) Sujeto Activo: Es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder.
Por ejemplo: el acreedor, es sujeto activo de la obligacin y tiene el poder o la facultad
para exigir el pago de su crdito.
b) Sujeto Pasivo: Es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, verbigracia,
es el sujeto pasivo de la obligacin, el que est en la necesidad de satisfacer la deuda.
Los sujetos que crean una relacin jurdica reciben la nominacin de partes, en
contraposicin a los terceros que, en general, son las personas que jurdicamente no
pueden considerarse partes o sujetos de una determinada relacin jurdica.
- Las relaciones jurdicas pueden ser: - Simples.
- Complejas.

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a) Relaciones Jurdicas Simples: Es la relacin que presenta un solo derecho del

sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo.
Ejemplo: La relacin entre el acreedor, que prest una suma de dinero y el deudor
obligado a devolvrsela.
b) Relacin Jurdica Compleja: Es aquella que encierra un conjunto de derechos y
obligaciones entre s, pudiendo implicar incluso, varias otras figuras de poderes,
sujeciones o cargas.
Ejemplo: Relaciones entre el vendedor y el comprador, (derecho del comprador a que
se le haga entrega de la cosa y el correlativo derecho del vendedor a percibir el precio,
igualmente la obligacin de saneamiento del vendedor, o la obligacin de este ltimo de
entregar la cosa en lugar y tiempo oportuno etc..).
2.- EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA: Es la entidad sobre la que recae el
inters implicado en la relacin: bienes materiales o inmateriales, servicios, vnculos
familiares etc.
3.- EL CONTENIDO DE LA RELACIN JURDICA: Lo forman los poderes y
deberes que sta encierra y constituyen su integral sustancia.
Ejemplo: Relacin de parentesco que por s sola no autoriza para pedir alimentos, ya
que el poder de demandarlos solo acta cuando el pariente se encuentra en un estado de
necesidad y el otro cuenta con las facultades econmicas como para otorgarlos.

EL DERECHO SUBJETIVO:
CONCEPTO: Es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos,
resultante de la norma y que entraa como consecuencia, un deber para los que estn en
la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma ( Alessandri y
Somarriva ).
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
I.- Segn la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos:
a) Derechos Absolutos y Relativos.
b) Derechos Originarios y Derivados.
c) Derechos Transmisibles e Intransmisibles.
d) Derechos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.

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II.- Atendiendo al objeto y contenido intrnseco de los derechos subjetivos:

a) Derechos Pblicos.
b) Derechos Privados: - Patrimoniales.
- Extrapatrimoniales.

I.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGN SU EFICACIA Y NATURALEZA:

a) DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS:
- Derechos Absolutos: Son aquellos que atribuyen al sujeto activo un poder que
puede hacerse valer frente a toda la colectividad (erga omnes), y que pueden defenderse,
en caso de violacin, contra cualquier persona.
El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra
cualquier persona. Implica un deber general y negativo en cuanto todos los terceros
tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.
Ejemplos: Derechos de la personalidad y los derechos reales.
- Derechos Relativos: Son los que pueden hacerse valer frente a un sujeto
determinado o determinable y cuya observancia solo puede pretenderse de este sujeto.
Ejemplo: derechos de crdito.
b) DERECHOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS:
- Derechos Originarios: Son todos aquellos derechos inherentes a la persona. Se
gestan, independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a
adquirirlos.
- Derechos Derivados: Son aquellos que se obtienen por efecto de un hecho que ha
ejecutado el titular para adquirirlos.
c) DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES:

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- Derechos Transmisibles: Son aquellos que admiten la posibilidad de traspaso del

titular a otro sujeto. Cuando el traspaso del derecho se hace por acto entre vivos, se
habla de transferencia, y cuando se efecta por un acto mortis causa, se habla de
transmisin.
- Derechos Intrasmisibles: Son aquellos que no admiten la posibilidad de traspaso
de su titular a otro sujeto. Reciben el nombre de derechos personalsimos, y pertenecen
a esta categora: los derechos de la personalidad, los derechos de familia, los derechos de
uso y habitacin etc.
c) DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD:
- Derechos Puros y Simples: Son aquellos que no estn sujetos a modalidad
alguna, por lo tanto, su existencia y su ejercicio nunca son suspendidos, y desde su
nacimiento se desenvuelven normalmente.
Ejemplo: Compraventa de bien mueble al contado.
- Derechos Sujetos a Modalidad: Son aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o extincin
est sujetos a una modalidad.
Las modalidades pueden ser: condicin, plazo o modo.
II.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGN SU OBJETO Y CONTENIDO:
a) DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS Y PRIVADOS: - Patrimoniales.
- Extrapatrimoniales.
- Derechos Pblicos: Son aquellos que competen a un sujeto de derecho pblico o
los que pueden hacerse valer frente a tal sujeto.
Los derechos pblicos pueden ser de dos clases: - Derechos Civiles:
- Derechos Polticos:
- Derechos Pblicos Civiles: Son los que pertenecen al sujeto (especialmente a la
persona fsica), en cuanto tal, como la libertad individual, la inviolabilidad del hogar, la
propiedad (en general, las garantas constitucionales)

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- Derechos Pblicos Polticos: Son los que otorgan participacin en la vida del
Estado, mediante la facultad de elegir o ser elegido para cargos u oficios pblicos, entre
otros. Ejemplo: ius suffragii y ius honorum.
- Derechos Privados: Son todos aquellos que no son pblicos. Tienen una doble
clasificacin:
a) Derechos Privados Patrimoniales: Son aquellos que tienen un contenido
econmico, o que pueden ser estimables pecuniariamente.
b) Derechos Privados Extrapatrimoniales: Son aquellos que no tienen un carcter
econmico., es decir, no son susceptibles de avaluacin pecuniaria. Ejemplo: derechos de
familia.
NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
1.- NACIMIENTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
El nacimiento de un derecho subjetivo corresponde a la unin de este derecho a una
persona determinada. El nacimiento supone la incorporacin al mundo jurdico de una
relacin que antes no exista. Y as, por ejemplo, la ocupacin de un res nullius (cosa
de nadie), produce para el ocupante el derecho de dominio.
ADQUISICIN DE UN DERECHO: Puede ser: - Originaria.
- Derivativa.
a) Adquisicin Originaria: Tiene lugar cuando el derecho que se une al sujeto surge
en ste directamente y de un modo autnomo, es decir, independientemente de una
relacin jurdica con una determinada persona. Ejemplo: ocupacin de cosas
abandonadas.
b) Adquisicin Derivativa: Tiene lugar cuando el derecho procede de una relacin
con otro sujeto, relacin de la cual deriva el derecho a favor del nuevo titular, ya sea que
se traspase de uno a otro el derecho mismo e ntegro que antes corresponda al primero
(transferencia del dominio de una cosa, adquisicin de una herencia) o ya sea que sobre
el derecho del primer titular se constituya a favor del adquirente un derecho nuevo que no
exista (constitucin de usufructo o prenda).
En la adquisicin derivativa hay que distinguir:

105

- El autor o causante: Que es la persona que transfiere o transmite el derecho.

- Sucesor o Causahabiente: Es la persona que adquiere un derecho u obligacin de
otra, llamada su autor.
IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE LA ADQUISICIN ORIGINARIA Y
DERIVATIVA:
Porque tratndose de la adquisicin originaria, basta examinar nicamente el ttulo
del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si la
adquisicin es derivativa, es necesario examinar el derecho del titular anterior, ya que
ste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. En este ultimo caso, el
adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con las que lo
posea su autor o causante. Sobre este principio se funda el adagio que dice que nadie
puede transferir a otro ms derechos que los que l mismo tenga, adagio que se
haya aplicado en el artculo 682 de nuestro Cdigo Civil.
2.- MODIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
Concepto: Son todos los cambios, alteraciones, incrementos o modificaciones en
general, que sufren los derechos durante su vigencia.
Las modificaciones pueden referirse a: - Al Sujeto.
- Al Objeto.
a) Modificacin Subjetiva: Es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su
titular. Esta modificacin puede revestir diversas modalidades:
- Transferencia de derechos: - A ttulo Singular.
- Transmisin de derechos: - A ttulo Singular.
- A ttulo Universal.
b) Modificacin objetiva: Se refiere al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto
del derecho.
- Modificacin Cualitativa: Son aquellas en que el derecho se transforma
experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.
Ejemplo: La hipoteca de un fundo asegurado, si ste se destruye, se convierte en
crdito de la suma debida por el asegurador.

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Ojo: Cuando el objeto es lo que cambia, nos hallamos en presencia de una

Subrogacin Real.
- Modificacin Cuantitativa: Son aquellas en que el objeto o elemento real de un
derecho se incrementa o disminuye.
Ejemplos:
- Por edificacin en un terreno el dominio que le corresponde a su propietario
aumenta.
- El acreedor en una Quiebra recibe menos de lo que se le deba.
RENUNCIA DE DERECHOS:

Artculo 12 del Cdigo Civil:

Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Concepto de Renuncia: Es una declaracin unilateral de voluntad de su titular de
un derecho subjetivo por la cual se despoja de ste, lo abandona sin traspasarlo a otro
sujeto. Constituye causa de extincin de un derecho por la sola voluntad de su titular.
CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA:
1.- Es un acto abdicativo.
2.- Es un acto Unilateral: porque para perfeccionarse requiere tan solo la voluntad
del titular del derecho, el renunciante.
3.- Exento de Formalidades: con excepcin de la renuncia que versa respecto de
bienes inmuebles o de derechos inmuebles, que exigen instrumento pblico.
4.- Irrevocable.
5.- Voluntario: Por regla general. Excepcionalmente la renuncia no es voluntaria en
el caso previsto en el artculo 181 de la Ley de Quiebras: que seala que los acreedores
privilegiados, hipotecarios, prendarios, anticrticos y los que gocen del derecho de
retencin, pueden asistir a la Junta de Acreedores y discutir las proposiciones del
convenio. Pueden tambin votar, si renuncian los privilegios o preferencias de sus
respectivos crditos. En tanto, el inciso 3 de dicho precepto agrega que El mero
hecho de votar importa de derecho esta renuncia.
6.- Abstracto: En el sentido de que el acto vale por s mismo, con prescindencia de
los fines o mviles del autor de la renuncia.

107

El cdigo Civil exige la concurrencia de dos requisitos para poder renunciar a un

derecho:
a) Que el derecho solo mire al inters individual del renunciante.
b) Que no est prohibida su renuncia.
A pesar de la regla anterior, en muchas ocasiones, el legislador permite
expresamente la renuncia de los derechos. As, puede renunciarse el de usufructo (Art.
806 inciso final), el de uso o habitacin (Art. 812), el de servidumbre (Art. 885 nmero
4), hipoteca (Art. 2.434 inciso 4).
DERECHOS QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE:
1.- Los derechos conferidos no slo en inters individual sino tambin en inters
colectivo, lo que a la par que derechos son obligaciones (ejemplo: el ejercicio de la patria
potestad).
2.- Los derechos cuya renuncia prohbe la ley. Ejemplo: Art. 153 del Cdigo Civil.
El artculo 153 seala que La mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le den derecho
las leyes.
Artculo 334 del Cdigo Civil:
El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
- Artculo 1.469 del Cdigo Civil etc.
CLASES DE RENUNCIA:
a) RENUNCIA EXPRESA: Es aquella que se realiza por medios formales y explcitos.
Es aquella que se verifica de modo terminante y manifiesto.
b) RENUNCIA TCITA: Es aquella que se deduce de ciertos hechos que
inequvocamente no dejan dudas que el titular est renunciando a un derecho. Tambin
se define como aquella que resulta de actos del renunciante que revelan su intencin de
abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio.

108

PRINCIPIO: La renuncia de un derecho no puede presumirse. Por lo dems, la

no presuncin es comn a toda declaracin de voluntad.
As, por ejemplo si una persona renuncia en un contrato de compraventa a la accin
de eviccin, no debe ni puede entenderse que tambin renuncia a la accin de
saneamiento por vicios redhibitorios.
Solo cuando la ley prev el caso, la renuncia se presume. Ejemplo: Art. 1.233, que
seala que El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entender que repudia.
*Leer artculo 2.494 del Cdigo Civil: referente a la renuncia en materia de
prescripcin.
OTRAS CLASIFICACIONES:
a) RENUNCIA GENERAL: Tiene lugar cuando se refiere a todos los derechos que se
tienen sobre una determinada cosa o asunto.
Segn algunos autores, la renuncia general no sera valida, porque dicha declaracin
debe determinar de un modo concreto y preciso el objeto a que se refiere y los lmites
dentro de los cuales la dejacin se verifica, pero una renuncia general ser admisible y
valida cuando no hay posibilidad de equivoco con relacin al objeto a que se refiere.
b) RENUNCIA ESPECIAL: Tiene lugar cuando comprende hechos determinados, sea
uno o ms.
Cmo se debe interpretar la renuncia de derechos?
R: La renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto, que
en caso de duda, la interpretacin de una renuncia debe ser en todo caso con un carcter
restrictivo y no extensivo.
ENAJENACIN Y RENUNCIA: La renuncia no debe confundirse con la enajenacin.
- Enajenacin: Es la separacin de un derecho de su titular y la atribucin de ste a
otro por voluntad del primero, que se despoja del derecho a favor del segundo,
independientemente del resultado econmico final. Hay dos elementos que integran la
enajenacin:
- Traspaso de un derecho a favor de otro.

109

- Una manifestacin de voluntad encaminada a tal fin.

Hay enajenacin no solo cuando se transfiere un derecho, sino tambin cuando hay
una constitucin de derechos reales.
- No constituyen enajenaciones: - El abandono de un derecho.
- La disposicin testamentaria.
- La adquisicin por ley de una servidumbre o la
adquisicin por obra de la prescripcin (porque falta un acto voluntario).
La Renuncia: en sentido estricto, es la dejacin de un derecho por su titular,
sin la intencin de traspasarlo a otro.
La renuncia es un acto unilateral. Por lo tanto, para producir sus efectos solo
necesita la voluntad del renunciante. De aqu deriva la importancia de determinar si un
acto constituye renuncia o enajenacin, porque en este segundo caso (enajenacin) habr
necesidad de aceptacin del sujeto al cual se traspase el derecho.
LA REPUDIACIN: Es el acto jurdico unilateral o abdicativo encaminado a impedir
la adquisicin de un derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasarlo a otra
persona. Se trata de una especie de renuncia. Ejemplo la repudiacin de un legado o
herencia o de un hijo.
FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
- La Voluntad que los crea.
- Los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.
Personas.

En derecho existe una distincin fundamental entre persona, sujeto del derecho
u objeto del derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relacin
jurdica, y cuando la persona es sujeto de una relacin jurdica se dice que es
titular de un derecho

Clasificacin de las personas.

110

El art.54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurdicas.
Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en
chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art.55 seala que son personas todos los individuos de la especia humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Dividense en chilenos y
extranjeros.
Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica
denomina personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o adquirir
derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de
personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es
inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial para
ciertas personas, en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero esta
reglamentacin no constituye una vulneracin de la personalidad de las
mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que
sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas
que se encuentran en una situacin diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
- Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y
termina con el nacimiento.
- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte,
la que podr ser legal o presunta.

Existencia natural.

111

La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea

sujeto de derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca.
Sin embargo la ley le protege en dos aspectos:
- Proteccin de la vida. Art.75 inc.1.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara
todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, a peticin de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de
algn modo peligra.
Este articulo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aqu no slo hay un inters particular comprometido. Esos son
los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP.
Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la
madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto
maliciosamente causado.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.
- Proteccin de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del art.74 inc.2 pasaran estos derechos a otras personas
como si la criatura no hubiese existido jamas.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un
principio de existencia se entiende que la criatura existe, haba nacido y viva al
momento de deferrsele los derechos. A travs de esta ficcin se pretenden
evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no
nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros sern
inoponibles.
La ley, para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est por
nacer, prev la designacin de un curador para ste. El art.343 se refiere a esto,
sealando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del
ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por
nacer.

112

Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos

eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste
en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que
viva.
Seran derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la
condicin ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento
en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinin no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condicin constituye un elemento accidental del acto
jurdico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas conveniente
la explicacin de la ficcin que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene
un derecho eventual es aquel que adquirira el derecho si la persona no nace.
Rubn Galesio seala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en
favor de la criatura que est por nacer, pues todo derecho requiere de un
titular, una persona.

Existencia legal.
El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su
madre, o que no aya sobrevivido a la separacin un instante siquiera, se
reputara no haber existido jamas.
No es lo mismo nacimiento que parto. ste ltimo trmino tiene mas bien un
contenido fisiolgico, mientras que el primero resulta de un contenido mas
complejo.
El nacimiento.

Requisitos del nacimiento.

- Separacin del hijo y de la madre.
- Separacin completa de la madre. Existen a este respecto dos
opiniones:
+Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido
al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el

113

cordn umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiolgicamente

independiente.
+Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del
vientre materno y adems el corte del cordn umbilical, puesto que
slo con estas dos circunstancias habra separacin completa.
Se critica la ultima posicin arguyendo que con esa postura se deja al
nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta
el cordn, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto
esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la
doctrina.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separacin.
El mismo art.74 inc.2 seala una serie de situaciones en que no se cumple
con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
*Cuando la criatura muere en el vientre materno.
*Cuando perece antes de estar separada completamente de la
madre.
*Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento
siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando
la criatura ha sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han
planteado dos teoras:
+Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestacin de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
+Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud
de seguir viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el
transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novsima
recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ
de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia.
La doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige una
manifestacin de vida, lo que se podr probar por los medios legales, o
sea, la teora de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona, y
por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.

114

Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no

haber existido jamas. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se
inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un
registro especial, mas bien estadstico, que lleva el Registro Civil.
Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede
recurrir a los medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es un
hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia pulmonar hidrosttica.

La concepcin o fecundacin.
Esta expresin se tomo del derecho cannico (concepcin). Es difcil poder
probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biolgico de la
fecundacin. En todo caso a la ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre.
Para determinar la poca de la concepcin el cdigo recurre a una presuncin
de derecho, en el art.76, el que seala que de la poca del nacimiento se colige
la de la concepcin, segn la siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta das cabales, y no mas de trescientos, contados
hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la
concepcin. Es ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden
variar en su nmero de das.
Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. En todo
caso, en caso de impugnacin de paternidad, se puede probar que no se tuvo
acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la
concepcin(120 das).
Importancia del art.76
1. Para la determinacin de los derechos eventuales de la criatura que est por
nacer.
2. Para determinar la filiacin del hijo, puesto que ser hijo de filiacin
matrimonial aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus
padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 33, 184, 185 ). A este
respecto, el art.184 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1 una de
derecho, y en el 2 una simplemente legal.
3. Para determinar la filiacin, porque el art. 210 y 212 la utiliza para acreditar
que la madre y el presunto padre han convivido en el perodo en que se

115

presume la concepcin.

La muerte.
Art.78 y sgtes.

Extincin de las personas naturales.

La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Su
acaecimiento pone termino a la persona, como seala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales, es un hecho
jurdico, un hecho que produce importantes consecuencias jurdicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943.
d) Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de
Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una
persona es mantenida "viva" slo gracias a la intervencin de aparatos
especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de
defuncin. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo
esta inscripcin, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la
hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignacin de la
fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurdica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, exista en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era
la muerte que afectaba a las personas que haban hecho profesin solemne en
una institucin monstica de la iglesia catlica. Con esta opcin dejaba de ser
sujeto de derechos.

Los comurientes.
El art.79 seala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo
acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,

116

se proceder en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en

un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo
que nos merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicacin cuando dos o mas personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimiento, y no nicamente cuando dos o mas personas mueren en
un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se
produzca en un mismo lugar.
c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible
probar cual ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por
causa de muerte, basta observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
+Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en
un mismo lugar ni acontecimiento.
+Vinculacin jurdica.
+No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
Presuncin de muerte
por desaparecimiento.

La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas

legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si
vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona.
El art.80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que se expresan mas
adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos
hechos son:
- Que la persona ha desaparecido.

117

- Falta de noticias acerca de ella.

- Transcurso de cierto tiempo.
Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto
a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presuncin contenida en el art.80 es simplemente legal.

Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:

Del ausente o desaparecido.

De los terceros que tengan derecho a la sucesin de tal desaparecido o
ausente.

De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los

bienes del desaparecido.

Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.

Para que tenga lugar la declaracin de muerte presunta, deben cumplirse
ciertos requisitos:
a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones del
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su
domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.
Declaracin de muerte presunta.
La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que
tenga inters en ella, segn el art.81 N3. Se trata de un inters pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal situacin, por
ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se
hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente
dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento
de un curador.

Juez competente.

118

La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 N1 y 151 COT. Si el
desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son
incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento.

Procedimiento para declarar la muerte presunta.

Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la
muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente,
poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para
ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la
informacin de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de
cualquiera persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar
las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si
considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 N1 y 4. Esta
justificacin se realiza a travs del procedimiento sumario.
Entre tales pruebas, segn seala el N2 del art.81, debe procederse a la
citacin del desaparecido en el Diario Oficial, que deber haberse repetido
hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones.
El numero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
Para ser declarada la muerte presunta debe ser odo el Defensor de
Ausentes. Todo defensor pblico, como es el de ausentes, tiene por misin
velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer
todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya
funcin es representar, a travs de los fiscales, al inters general de la
sociedad ante los tribunales.
Todas las sentencias que se dicten en este asunto sern publicadas en el
Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la ultima citacin. 81 N3
Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las
ultimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo
menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute si este plazo de cinco aos
se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que son
recibidas:

119

*Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde
la que estas se reciben. Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus
del cual no se volvi a saber mas del ausente, haba constancia de su
existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de
que ste vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior
a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
*Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el
punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los
comentarios de Delvicourt, y ste piensa que el plazo debe contarse
desde el da en que las ultimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento
de la declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden
ser iniciados antes de los cinco aos posteriores a la fecha de las ultimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo
exige el transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la entrega
de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el
desaparecimiento en el caso a que se refiere el N7 del art.81.
El juez fijara como da presuntivo de la muerte, el ultimo da del primer
bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco
aos, desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes
del desaparecido a sus herederos presuntivos.
Tanto la determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que
podrn sucederle, se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la
muerte.

Casos especiales de muerte presunta.

Art.80 N7. Si despus que una persona recibi una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han
transcurrido mas de cinco aos desde entonces. Se deben practicar la
justificacin y citaciones segn la regla general.
En este caso el juez fijara como da presuntivo de muerte el de la accin de
guerra o peligro, y si tal da no es enteramente determinado, adoptar un
termino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el

120

suceso, concediendo inmediatamente la posesin definitiva de la bienes del

desaparecido.
Art.80 N8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los
seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la
declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El juez fijara como da presuntivo de la muerte en los mismos
trminos del caso anterior, y de igual forma conceder de inmediato la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Art. 80 N9. En caso de sismo o catstrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o
regiones, puede solicitarse la declaracin en trminos similares a los casos
anteriores. La citacin se har por una vez en el diario Oficial, y por dos
veces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre.
El juez fijara como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o
fenmeno natural, y conceder de inmediato la posesin definitiva de los
bienes de los desaparecidos, siendo de rigor or al defensor de ausentes.

Inscripcin en el Registro Civil.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaracin.
Art.5 N5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio.
Art.8 LRC.
Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesin provisoria.
- Posesin definitiva.

1.- Perodo de mera ausencia.

121

Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que ste
podr coincidir con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se
dicte el decreto de posesin provisoria o definitiva segn sea el caso.
En este perodo predomina la idea de que el ausente est vivo. Tal es as que los
bienes son administrados por l o los mandatarios del ausente o sus
representantes legales. Art.83
Este perodo termina por:
+Decreto de posesin provisoria.
+Decreto de posesin definitiva.
+Prueba de que el desaparecido vive.
+Prueba de la fecha exacta de la muerte.

2.- Perodo de posesin provisoria.

Comienza con la dictacin del decreto de posesin provisoria.
Este perodo se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el
ausente exista como de que est muerto. Es por ello que hay que resguardar
tanto los intereses del ausente como los de los herederos presuntivos o
provisorios.

- Los herederos presuntivos.

Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte.
Art.85
Dictado el decreto de posesin provisoria los bienes del ausente van a pasar a
los herederos presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria consistente
en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo
fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero si en relacin a la real.

- Obligaciones de estos herederos.

+Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o
rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. 86

122

+Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir caucin de

conservacin y restitucin. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay
herederos presuntivos se nombrar un curador.

- Efectos del decreto de posesin provisoria.

*Constituye a los herederos presuntivos en tales.
*Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No
disuelve el matrimonio. Art.1764 N2
*Se abre la sucesin y se procede a la apertura y publicacin del
testamento si lo hubiere.
*Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria
potestad del ausente. art. 270 N 2 C.C..
La posesin provisoria la ley slo la entrega a los herederos, no a los legatarios,
y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera
persona interesada en ello o de oficio, declarar yacente la herencia y le
nombrar curador.

- Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
+Muebles. El art.88 incs.1 y 2 seala que se podr desde luego vender
una parte de los muebles, siempre que:
*El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes.
*La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por
el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado
deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
+Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden
enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad
evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2.

123

*Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de la parcela que

no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de
administracin y pago de contribuciones.
*Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble
para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren
embargados bienes.
- Representacin judicial de la sucesin.
Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y
defensas contra terceros. 87

3.- Perodo de posesin definitiva.

Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son
mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a
los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposicin de los bienes del
ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio
que corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile,
es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.

Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, segn el cual el juez conceder
la posesin definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las
ultimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la
expiracin de los diez aos.
2. - Excepcionalmente el juez conceder de inmediato el decreto de posesin
definitiva cuando:
+Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ultimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
+Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de
la batalla o peligro en que se encontr la persona desaparecida, sin haber
sabida mas de su existencia, art.81 N7

124

+Despus de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se

tuvieron de la nave o aeronave perdida. art.81 N8
+En los casos de sismos y catstrofes. Art.81 N9

Quienes pueden pedirla.

Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente
por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la
muerte del desaparecido.

Inscripcin del decreto de posesin definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declar la
muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Efectos del decreto.

1. Disolucin del matrimonio. Art.42 y 43 LMC y 82 CC
2. Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados
a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la
verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido
posesin provisoria de los bienes.
4. Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones. 90
inc.1 y 2
5. Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presuncin de muerte.

125

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales

sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un
derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en
fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la muerte, deber probarlo.

Rescisin del decreto de posesin definitiva.

El art.93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma
poca.
El CC habla aqu de rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa
es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que
anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer
la presuncin.
Lo que el art.93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin
definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice
que lo correcto seria hablar de revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto.

- Casos en que opera.

+Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
+Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
+Si reapareciere.

- Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

+En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en
juego.
+En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los
ascendientes legtimos y los padres naturales, pues es imposible
adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
+En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido

126

contrajo matrimonio durante la poca de su ausencia, porque sus

derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
- Tiempo para pedir la rescisin. art.94
+El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o
en que haga constar su existencia. 94 N1
+Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos
plazos de prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera muerte.
94 N2

- Efectos de la rescisin.
+El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por
sentencia judicial la obtuvieron. 94 N3
+Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo
las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente sobre ellos. 94 N4
+Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de los
bienes, no responden siquiera de la culpa lata.
+Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena
fe. 94 N5. Esto porque:
*Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que
deban responder, a menos que se les pruebe dolo.
*No deben devolver el precio que hubieren percibido por la
enajenacin de los bienes.
*Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles
conforme a las normas de la prestaciones mutuas.
*No tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de derecho de mala fe del
art.94 N6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido, o su existencia.
+La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe
anotarse como subscripcin, al margen de la partida que corresponda.
De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
Atributos de la personalidad.

127

La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y

obligaciones.
Luego, la personalidad dice relacin con la posibilidad de la persona de tener
vnculos jurdicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
importancia
que
los
sujetos
intervinientes
estn
perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o
jurdica, ciertos atributos o condiciones.
As. los atributos de la personalidad son propiedades o caractersticas
inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas,
como tambin un cmulo de deberes, molestias y obligaciones.

Cuales son estos atributos.

Si bien son varios, slo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentacin
mas precisa:
- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Capacidad de goce.
- Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la
jurdica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ultimas.

1.- Nacionalidad.
En si, esta materia corresponde al derecho publico. Sin embargo, el CC
contiene normas relativas a la nacionalidad. La nacionalidad es un vnculo
jurdico que une a una persona con un estado determinado. De la nacionalidad
derivan una serie de derechos y obligaciones sealadas en los arts.22 y 23 de
la Constitucin. Se trata de deberes y obligaciones recprocos.
De conformidad al art.55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El
art.56 agrega que son chilenos los que la Constitucin del Estado declare tales,
y que los dems son extranjeros.

128

A este respecto, la Constitucin seala en su art.10 quienes son chilenos, y

determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
Agregamos a esto que, segn el art.57, la ley no reconoce diferencias entre
chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas
leyes especiales, se hacen distinciones en razn de la nacionalidad, como por
ejemplo:
- DL 1939, establece en su art.6 que slo las personas naturales o
jurdicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El
art.7 agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes
races en zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la
Repblica por motivos de seguridad nacional.
- Ley 18.892, en materia de pesca, a propsito de la tripulacin de los
buques que deseen enarbolar el pabelln chileno.
- El mismo CC hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas
materias, como en los arts.1012 N10, 1272, 497 N6, y el art.14 N6
LMC.

2.- Nombre.
Es la apelacin que sirve para designar a la persona en la vida jurdica. Es un
medio de individualizacin que consiste en el uso de una o mas palabras, para
designar a una persona.
El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La
exigencia de designarlas es producto de las necesidades de la vida social y,
segn se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso de la palabra,
desde un punto de vista histrico, remontndose a los primeros tiempos de la
humanidad.

El nombre en general se forma por:

- Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de
una misma familia. Por regla general se usa hacindolo preceder al
apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan mas
de un nombre individual.

129

- Nombre patronmico, de familia o apellido, que indica la familia a la

cual se pertenece, los orgenes de sangre. Es un nombre comn a todas
las personas que integran una familia y se transmite de generacin en
generacin.
Naturaleza jurdica del nombre.
Row seala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el nombre,
criticndose esta posicin por varias razones:
- El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho de
propiedad si lo es.
- El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, del que el
nombre carece.
- El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser
dueos de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.
- El nombre no se pierde ni se gana por prescripcin.

Capitant y Colin estiman que el nombre constituye una marca distintiva de

filiacin. Con el nombre patronmico no siempre es as, como es el caso de los
adoptados ex-positos.
Planiol seala que el nombre es una institucin de polica civil, que tiene por
solo objeto identificar a las personas.
Saleilles y Josserand son quienes establecen la concepcin del nombre como
atributo de la personalidad, toda persona debe tener un nombre, un signo
distintivo de la personalidad de cada cual. Si el nombre es un atributo de la
personalidad tiene los siguientes caractersticas:
+No es comerciable.
+No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
+Es inembargable e imprescriptible.
+Es uno e indivisible.
+Es inmutable.

Formacin del nombre.

130

En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiacin del individuo:

a) Tratndose de hijos legtimos, la ley establece que en la inscripcin deben
figurar los nombres de padre y madre. Art.31 LRC. El reglamento del
Registro Civil en su art.226 sealan que llevaran primero el apellido del
padre y luego el de la madre. Los hijos legitimados se cien a las mismas
reglas.
b) Tratndose de hijos ilegtimos, sin hacer la ley distincin alguna entre
simplemente ilegtimos y naturales, aun cuando la regla se refiere
expresamente al hijo natural, deber constar el nombre del padre o madre
que lo haya reconocido, agregando la doctrina la causa del reconocimiento.
Art.31 N4.
c) Tratndose del hijo adoptado, el art.14 de la ley 7.613 seala que es
facultativo para el adoptado tomar el apellido del adoptante. La ley 18.703
sobre adopcin de menores seala que la adopcin simple no produce
cambio en los nombres, en cambio la adopcin plena otorga la calidad de
hijo legtimo.
d) En los casos de filiacin desconocida, el reglamento no establece norma
alguna, desprendindose que tendr los nombres y apellidos que seale
quien solicita la inscripcin.

Sistemas de designacin.

Sistema espaol, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre y

primer apellido de la madre.

Sistema francs, es el ms generalizado, slo se agrega al nombre de pila el

apellido paterno sin alteracin alguna.

Sistemas rabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre del

padre.

Nombre de la mujer casada.

En la mayora de los pases europeos y EE.UU. la mujer, al casarse, pierde su
apellido y toma el del marido, sea por costumbre o por disposicin de la ley.
El sistema imperante en nuestro pas, y en general en los pases hispnicos, es
que la mujer no pierde su apellido, conserva el de soltera. El hecho de agregar

131

"de" y el apellido del marido es una mera costumbre que no tiene influencia
jurdica.

Cambio de nombre. Ley 17.344, 22-09-70

Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de problemas, pues puede
suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el nombre
que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre distinto por mucho
tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la
comisin de fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar tal
posibilidad, adoptando los resguardos necesarios.
- Casos en que procede.
La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de nombre:
+Permite el cambio de nombre.
+Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridculos, ajenos a la persona o al sexo.
Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
En todo caso esta situacin no debe confundirse con aquella contemplada en
los arts.17 y 18 de la LRC, que permite la rectificacin judicial de las partidas
del Registro Civil (nacimiento, defuncin, matrimonio). En estos casos no se
trata de cambio de nombre, sino de una rectificacin de la partida respectiva,
que va a incidir en el nombre de la persona.

- Causales.
Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de
alguna de las siguientes causales:
+Que el nombre o apellido sea ridculo o risible, o menoscabe moral o
materialmente a la persona.
+Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por
motivos plausibles por mas de cinco aos con nombre, apellido o ambos,
distintos de los propios.
+Que se trate del caso de la filiacin natural, es decir de los hijos
naturales o ilegtimos que han sido inscritos con un slo apellido, o

132

cuando los dos apellidos con que se inscribi sean iguales. En este caso,
esa persona tiene derecho a agregar uno o sustituir uno de los dos,
cuando sean ambos iguales.
+Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por
uno o mas de esos nombres , puede solicitar que se supriman aquellos
que no ha utilizado.
+Aquellas persona que cuyo nombre y apellido no sean en espaol,
pueden solicitar autorizacin para traducirlos o cambiarlos, cuando su
pronunciacin o escrituracin es muy difcil en idioma castellano.
- Procedimiento judicial.
+Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil del domicilio del
solicitante.
+Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, en los das 1
o 15 de cada mes.
+La finalidad de tal publicacin es la publicidad, de manera que quien
tenga inters en ello pueda oponerse a la solicitud, dentro de los 30 das
contados desde la fecha del aviso, acompaando los antecedentes que
justifiquen tal oposicin. El juez proceder sin forma de juicio,
apreciando la prueba en conciencia y en mrito de las diligencias que
ordene practicar.
+Si no hay oposicin el juez proceder con conocimiento de causa previa
informacin sumaria.
+Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo slo puede
hacer uso de los nuevos nombres y no de los antiguos.
El uso de los nombres o apellidos primitivos, como tambin el uso fraudulento
de los nuevos para eximirse de cumplir con obligaciones contradas con
anterioridad, es configurativa de un delito que se sanciona con la perdida de
libertad.

Otras normas sobre el nombre.

La ley de propiedad industrial prohibe usar como marca comercial el nombre
de personas vivas sin autorizacin del afectado.
El decreto 110 del Ministerio de Justicia , de 1974, establece que las personas
jurdicas no pueden tener el nombre de un persona viva. art.5.

133

La ley de propiedad intelectual, ley 17.336, en su art.5 letra E, seala que en

las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudnimo
que no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en la obra como
tal o a quien pertenezca el seudnimo con que la obra se dio a la publicidad.
El art.14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como titular exclusivo
del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades:
-N1, reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudnimo conocido.
El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el
comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina
razn social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento.
3.- Estado civil.
Se encuentra definido en el art.304 del CC. Este concepto, la calidad de un
individuo en cuanto lo habilita para adquirir ciertos derechos y contraer cierta
obligaciones civiles, no es generalmente aceptado, puesto que se asemeja a la
capacidad.
Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario se define como la calidad
permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende de sus
relaciones de familia.
Otros autores sealan que el estado civil es la posicin de un individuo ocupa
en la familia y la sociedad, que le imprime un carcter o calidad y le confiere
ciertos derechos y obligaciones.

Fuentes del estado civil.

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde l nace, son muy
variadas, y entre estas podemos sealar las siguientes:
a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por
ejemplo en el art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de
los padres no tienen ninguna injerencia en la atribucin del estado
civil, pues es la ley la que lo impone.
b) Hechos ajenos a la vida humana, como por ejemplo la muerte, que
confiere al cnyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
c) La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento del

134

hijo natural, o el matrimonio.

Consideraciones.
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas
naturales, careciendo de l las personas jurdicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el
establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y siguientes.
Adems se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el
Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de
los cambios mas importantes relativos al estado civil, como son nacimientos,
matrimonios, defunciones.
Se deja constancia de un modo autntico de los hechos que constituyen o
modifican el estado civil.
Caractersticas del estado civil.
- Toda persona tiene un estado civil,
- Es uno e indivisible, no se puede tener mas de un estado civil emanado
de una misma fuente, tenindose el mismo estado respecto de todos.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual
es que las sentencias en esta materia producen efectos herga omnes,
respecto de todos, como una excepcin al art.3, art.315.
- Se considera a esta materia como de orden pblico, lo que acarrea
como consecuencia que el estado civil sea:
+Irrenunciable.
+Inembargable.
+Esta fuera del comercio humano.
+Imprescriptible.
+No se puede transigir. (2446)
- Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro.

4.- Domicilio.

135

Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo

determinado se considera siempre presente, aun cuando momentneamente no
se encuentre all. Ello se relaciona principalmente con el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurdicas,
desde un punto de vista territorial. Su funcin no es otra que la de permitir
ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para todos los
efectos jurdicos, en un lugar determinado del territorio de la repblica.
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada
o habitacin de una persona. Este concepto no corresponde al jurdico. En ste
ltimo juegan diversas expresiones a las que no se les da su verdadero
significado, y las que deben ser precisadas para determinar el verdadero
concepto de domicilio. As:
+Habitacin: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
+Morada: es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus
negocios. +Residencia: lugar en que una persona est habitualmente
radicada, es decir, tiene su asiento con cierta permanencia.
+Domicilio: Art.59 inc.1, consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente, del animo de permanecer en ella.
De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
- De hecho, consistente en la residencia.
- De carcter jurdico, que es el animo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio,

1) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al
celebracin de un matrimonio.
2) En materia de sucesin por causa de muerte, donde es competente para
conocer de todos los trmites de la sucesin, el juez del ltimo domicilio del
causante.
3) Para la declaracin de muerte presunta es juez competente el del ultimo
domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
4) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es
competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los

136

asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.

5) La sucesin de una persona difunta se abre en su ultimo domicilio.
6) Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago. art.1588 inc.2

Importancia de la residencia.
- De acuerdo al art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
El factor domicilio.
Segn el art.58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en :
- Domiciliadas, que son aquellas que tienen domicilio en el territorio nacional.
- Transentes, son las que no tienen ese domicilio.
Esta clasificacin se relaciona con las clases de domicilio.
Clases de domicilio.
El propio art.58 en su inc.2 nos indica que el domicilio se divide en poltico y
civil:
- Domicilio poltico, art.60, es el relativo al territorio del estado en
general. El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad
chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La constitucin y
efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los arts.1012 N10 y 15 del CC.
- Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del
Estado. 61 y 62
Antes, cuando la base fundamental de la divisin territorial era el
departamento, el domicilio estaba referido especficamente a esa parte
del territorio del Estado. Hoy en da, la divisin territorial se sustenta
bajo la unidad bsica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la
parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna.
Tomando en consideracin el 59 en relacin con el 61, podemos dar un
concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada del
territorio de la repblica, acompaada real o presuntivamente del animo
de permanecer en ella.

137

Clases de domicilio civil.

- General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de
la persona.
- Especial, es el que dice relacin slo con el ejercicio de ciertos derechos y
cumplimiento de ciertas obligaciones.
Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario segn si lo establece la ley o
la voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil.

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
- Residencia, es el lugar donde habitualmente se est radicado o de
asiento con cierta permanencia.
- Animo de permanencia, es la intencin de conservar la residencia
aunque temporalmente se tenga otra.
Este nimo de residencia, por ser de carcter subjetivo, no se puede probar de
la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este nimo
habr de deducirlo de ciertos actos de la persona, que necesariamente lo hagan
presumir as.
Este nimo puede ser :
+Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como seria el caso
de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su
hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesin o
empleo all.
+Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos, como los arts. 63
y 65 en un sentido negativo.

Domicilio y residencia.
No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la
residencia.
El domicilio, como lo hemos sealado, constituye una valoracin jurdica
definida por la ley, la que seala tambin sus elementos. La residencia, en
cambio, es una mera relacin de hecho que en ausencia de definicin legal

138

debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la accin de residir, esto

es, estar de asiento en un lugar determinado.

Caractersticas del domicilio.

En conformidad a la doctrina clsica, aun cuando hoy en da no son muy
aceptadas, las caractersticas del domicilios seran:
+Fijeza del domicilio. Consiste en que el domicilio no se cambia porque
una persona se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia
no responda a la definicin del art.59, esto es, mientras no se den en
este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
+Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a
las instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho
de existir, una persona ha de tener necesariamente un domicilio. Sin
embargo, la mayora estima que este atributo es slo un medio para la
individualizacin de la persona, por lo que resulta perfectamente
admisible que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que tener
presente que segn el art.68 la residencia hace las veces de domicilio
respecto de las personas que carecen de ste.
+Unidad del domicilio. Consiste en que como la persona es una sola,
puede tener slo un domicilio. El art.67 es una excepcin a este
principio.
Domicilio legal.
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razn del estado de
dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que
desempean.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el
carcter de forzoso, y aun mas es ficticio en algunos casos.
Slo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por
tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analoga.
En Chile, estn sujetos a domicilio legal las siguientes personas:
- Los menores.
- Los interdictos.
- Los criados y dependientes.
- Ciertos funcionarios.

139

Hasta la reforma de la ley 18.802, tambin lo tena la mujer casada y no

divorciada.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y
relativamente incapaces. Respecto de los ltimos es posible que ellos tengan un
domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de derechos o del
cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el incapaz puede actuar
por si mismo, como sucede con los derechos y obligaciones de familia, o los que
corresponden al peculio profesional de los menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal,
debido a la naturaleza de su incapacidad.

1) Los menores.
Segn el art.72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria
potestad se encuentra. Ello nos lleva a las siguientes distinciones:
+Hijos legtimos. Mientras estn sometidos a la patria potestad tienen el
mismo domicilio del titular de la patria potestad. 240
+Hijos ilegtimos. Sea que se trate de hijos simplemente ilegtimos o
naturales, no estn sujetos a patria potestad, luego no tienen el domicilio
del titular de la patria potestad, puesto que a su respecto no existe. As,
estos hijos ilegtimos tendrn el domicilio del tutor o curador que se les
haya designado, considerando que respecto del hijo natural, tal
designacin puede recaer en el padre o madre que lo haya reconocido, en
cuyo caso el domicilio ser el de esta padre o madre, pero no por la
patria potestad, sino porque fue designado su tutor o curador.
+Adoptados. El adoptante ejerce la patria potestad respecto de los
adoptados y, por consiguiente, tendr el domicilio del adoptante por el
art.72. Art.15 ley 7613.

2) Los interdictos.
Son las personas que han sido privadas de la administracin de sus
bienes por un decreto judicial, designndoseles curador para la
administracin de los mismos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdiccin.

140

Estn sujetos a interdiccin los dementes, los disipadores, los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 1447

3) Los criados y dependientes.

Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que ejercen al
servicio de otro, una profesin u oficio determinado; y por criados los que
estn dedicados al servicio domstico.
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio estn, siempre que residan en la misma casa que ella y no
tengan un domicilio derivado de la patria potestad o curadura.
Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres
requisitos:
I. Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa
de su empleador y no en forma espordica.
II. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la
persona a quien presta sus servicios.
III.
Que no tenga domicilio derivado de la curadura o patria
potestad.
4) Ciertos funcionarios.
Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atencin a
la profesin que desempean. Se refiere a esta situacin el art.66, sin
perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces,
pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como obligacin para
los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus funciones.

Pluralidad de domicilio.
Se refiere a este punto el art. 67. debe relacionarse esta materia con la
clasificacin del domicilio en general y especial. No hay discusin en el sentido
que pueden haber distintos domicilios para una persona, sealndose que esta
norma se refiere precisamente a tal situacin.
+Pluralidad de domicilio general.

141

Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse
los elementos constitutivos del domicilio para dos o mas lugares
distintos. Agregan que distintas disposiciones del CC hacen referencia a
un solo domicilio general. 81, 955.
Pese a esto, la opinin mayoritaria en la doctrina nacional es la
contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona
tenga varios domicilios generales.
El art.67 estara reconociendo la pluralidad de domicilios, a condicin de
que en las diversas localidades territoriales o secciones concurran,
respecto de la misma persona, todas las circunstancias constitutivas del
domicilio. En todas las secciones tendr que concurrir residencia y
animo de permanecer en ella.
Debemos considerar que si esto es as, esta norma del art.67 seria una
excepcin al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser
interpretada en forma restrictiva.

+Pluralidad de domicilio especial.

Es aquel que dice relacin con el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
- Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. es lo que
sucede con el domicilio convencional.
- Legal, aquel que
la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere
el art.70. Tambin encontramos una norma especial en materia de
domicilio del fiador, en el art.2350.

Domicilio convencional.
Es el que las partes fijan de comn acuerdo en una convencin o contrato para
todos los efectos derivados de ese contrato.
Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este domicilio
convencional.
Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero nada
obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental es que exista
el acuerdo entre ellas.

142

La determinacin del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es

as, debe estimarse que no existe este tipo de acuerdo. As, si se dijera en un
contrato que ser domicilio convencional el que fije el acreedor, no se entender
que hay designacin del tipo de domicilio en comento, porque ste no esta
fijado.
Ahora, aun cuando lo normal ser que la designacin se establezca en el
contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior.
Debe sealarse tambin que el domicilio especial convencional no solamente
obliga a las partes que concurrieron a la celebracin del contrato, sino que
tambin a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la persona del
difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. es por
ello que se seala que quien contrata lo hace para si y para sus herederos.
Se presentan algunas situaciones problemticas a propsito del domicilio
convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un
domicilio convencional distinto del real, se discute:
A) Que debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligacin derivada del contrato
respectivo. En este caso, habr que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este ltimo y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdiccin en el domicilio del demandado para los
efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para
que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal
competente de acuerdo al domicilio convencional.
B) Que ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en l, la duda que se plantea es si debe
demandarse segn el domicilio real o el convencional:

Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente segn las

reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la

nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Seria contradictorio que la
misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus
clusulas para entablar su demanda.

Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal

competente segn el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad

no se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si

143

fuera valido, y entre tales est la fijacin de domicilio.

5.- Capacidad de goce.

Se le define como la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo
ser de goce y de ejercicio.
En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer
derechos por si slo, sin el ministerio o autorizacin de otro. Esta concepcin
contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice relacin con la
adquisicin de los derechos, y la de ejercicio que dice relacin con el ejercicio de
los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es
sujeto de derechos.
Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es
inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay
persona sin capacidad de goce.
No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede haber
incapacidades de goce particulares, que implican que determinados derechos
no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso de las
indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse
en su heredero. 968 y sig.
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. 1446 1447. Las
personas absoluta o relativamente incapaces slo adquieren derechos, pero no
pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces slo pueden actuar a travs de
sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden,
adems, actuar por medio de su representante legal o personalmente
autorizado por l.
6.- Patrimonio.
Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea
clsica de patrimonio. Esto lleva a que no todos los autores acepten al
patrimonio como un atributo independiente de la capacidad.
Las personas tienen a su disposicin diversos bienes sobre los cuales ejercen
los derechos que le son propios, as como tambin tienen obligaciones hacia
otras personas, de las que responden con los bienes que le pertenecen. es este
conjunto de derechos y obligaciones lo que constituyen su patrimonio.

144

Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de una

persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio sino los
derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar integrado por los
derechos reales y personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el
continente, que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en un todo,
formando un slo bloque, por lo que llevan una vida comn y estn sometidos
a un conjunto de reglas que slo se explican por su unin.
No slo los derechos forman el patrimonio, sino tambin las obligaciones. Es
por esto que en todo patrimonio distinguimos tanto un activo como un pasivo.

Concepto de patrimonio.
Segn Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, que tiene un contenido econmico y pecuniario.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen
contenido
pecuniario,
que
configuran
los
llamados
derechos
extramatrimoniales.
Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales,
los cuales tienen un contenido econmico, y configuran los llamados derechos
patrimoniales.

Teora clsica del patrimonio.

Esta teora se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales
son Aubry y Row.
Segn esta teora, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la
personalidad, sosteniendo que l constituye una emanacin de la misma y del
poder jurdico de que se encuentra investida una persona.
Es por ello que la teora clsica mas que concebir al patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos
derechos y obligaciones.
Caractersticas del patrimonio.
A) Toda persona tiene un patrimonio.
B) Toda persona tiene slo un patrimonio.
C) El patrimonio es inalienable.

145

D) El patrimonio es imprescriptible.
E) El patrimonio es inembargable.
F) El patrimonio es intransferible.
G) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o
jurdica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida,
toda persona natural o jurdica tiene un patrimonio, pues todas tienen la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando carezcan
de bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
H) Una persona no puede tener mas de un patrimonio. Ello constituye el
principio de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el
conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio,
principio consagrado entre nosotros por el art.2465, que contempla el
principio del derecho de prenda general.
En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en
masas o proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde
slo de ciertas obligaciones.
Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino que
son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales
I) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su
personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio,
mientras est viva. Podr disponer de los bienes que son de su dominio, pero
no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
En nuestro cdigo hay normas relativas a la enajenacin de bienes que pueden
relacionarse con esta caracterstica del patrimonio. 1811, 1407, 1409, 2050.
J) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripcin
(2498), el patrimonio no est en el comercio humano.
K) Es inembargable, slo los bienes que estn en el comercio humano pueden
embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una
persona, pero no su patrimonio.
L) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta caracterstica,
pues segn el 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinin no es
compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se
transmite son los derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, el que al
ser inherente a la persona se extingue con ella.

146

Criticas a la doctrina clsica.

Esta teora ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina
alemana, pues no corresponde a la realidad.
Se seala que la vinculacin que establece la doctrina clsica entre patrimonio
y personalidad es tan estrecha, tan ntima, que no es posible distinguir entre
uno y otro concepto.
Se seala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la
realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de mas
de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepcin, pero no por
ello pueden desconocerse.

El patrimonio por afectacin.

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepcin alemana,
sustenta la idea del patrimonio por afectacin.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona,
sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y
obligaciones encuentra su coherencia en la comn destinacin que de ellos se
hace a un fin determinado.
Para esta teora el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin
determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin tambin determinado, estaremos ante
un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:

Podr existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin

especifico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener
varios patrimonios.

El patrimonio es distinto de la personalidad, pues est formado por un

conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la
aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

Que sucede en Chile.

147

En el CC chileno no hay una reglamentacin orgnica del patrimonio, sino que

hay varias normas dispersas que hacen referencia a l. 85 N2, 347, 534, 549,
1170, 1172.
Del anlisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la
doctrina que sigue nuestra legislacin. Segn algunos autores, pareciera que
nuestra legislacin no se cie completamente a la doctrina clsica, puesto que
existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el
principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. As:
A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual hara una
distincin entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
B) Art.1378, Establece el beneficio de separacin, en el que se apreciara
el mismo fenmeno anterior.
C) El caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo.
De todas estas situaciones podra concluirse que una persona puede ser titular
de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados bsicos de la
doctrina clsica.

Importancia del patrimonio.

A) En lo que se denomina derecho de prenda general, 2465, derecho de
los acreedores para hacer efectivos sus crditos en todos los bienes
presentes y futuros del deudor.
B) Personas jurdicas, 549, pues claramente distingue la responsabilidad
de la persona jurdica de la de los socios y slo pueden hacerse
efectiva la responsabilidad en el patrimonio de la primera.
C) En materia de representacin, modalidad que consiste en que una
persona compromete bienes que no estn en su patrimonio,
autorizada para ello por la ley o una convencin, obligndose el
patrimonio del mandante, no el del mandatario. 1448, 2144.
D) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona,
obligar patrimonios distintos.
Personas jurdicas.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y

desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y

148

contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace
imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una
cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un
ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no podra
lograr. Estos entes ficticios son las personas jurdicas.
Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen
obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las
personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad,
salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza.

Concepto.
El art.545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de
utilidad colectiva y al cual, como medio de consecucin de estos, la ley les
reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad
propia independiente de la personalidad individual de quien la conduce.

Naturaleza jurdica de la persona jurdica.

Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de
personas junto a las personas naturales.
A).Teoras de la ficcin.
Teoras de la ficcin doctrinal.
1.-Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurdica es
una concepcin simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la
existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad
individual, llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de
personas jurdicas o colectivas, sino de bienes jurdicos o colectivos.

149

Se le critican varios puntos:

+Que sucede o como aplicar la teora a aquellas personas jurdicas
que no son corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta
que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la
totalidad de la comunidad.
+Cual seria la situacin de los derechos extrapatrimoniales de la
persona jurdica, como el domicilio y el nombre. Planiol seala que
simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le reconocen al
ente colectivo.
2.-Propiedad de afectacin.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no
todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas
naturales, sino que tambin pueden existir patrimonios que no tengan
dueo, pero afectados a un fin nico, y esta afectacin vendra a
equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.

Teora de la ficcin legal.

Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual las
personas jurdicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un
patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la
calidad de personas jurdicas.
Esta teora se critica sealndose que la capacidad jurdica no est
determinada por la voluntad, pues de ser as los infantes y los dementes no
podran ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad.
B).Teoras de la realidad.
1.-Teora de Gierke y Zittelman.
Sealan que las persona jurdicas se consideran como un organismo
social, o sea, una realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo
con una operacin matemtica:
7 + 5 = 12

7+5=7+5

Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo

mismo sucede con las personas jurdicas, es distinta en la forma pero
igual en el fondo.
2.-Teora de la institucin.

150

Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin

formada para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento
jurdica como sujeto de derechos.
Segn Ducci seria una realidad abstracta, y segn Alessandri y
Somarriva seria terica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que
pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo su
naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teora de la institucin, pero quien la
desarrolla realmente es George Renard. Existen dos sujetos de derechos,
la persona natural y la institucin.
Jorge Ivan Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de
acuerdo al ordenamiento jurdico, con la mira de realizar la idea directriz
del bien comn, dotado de estructura autoritaria y rganos necesarios
para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institucin tienen varios elementos:
+Ncleo social, dos o mas personas.
+El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el
orden que emana del derecho, sino que del orden que emana de
los tres grandes principios de justicia, razn y derecho.
+Idea directriz del bien comn.
+Estructura interna autoritaria.
+La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.
Frente a todo esto Renard seala que la institucin es una realidad
social, una ordenacin de medios a un fin, una realidad objetiva con
individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El
Estado no las crea, slo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El CC seala que es
ficticia, llevando a la misma conclusin la historia fidedigna, pues haba una
nota al margen del proyecto del 53 que sealaba que en esta materia se segua
a Poitier y Savigny.

Clasificacin.

151

Personas jurdicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2,

que indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean
con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del
CC, sino que por su reglamentacin especial.
Personas jurdicas de derecho privado.
Personas jurdicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no estn
claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una
situacin intermedia, participando de caractersticas de ambos tipos de
personas jurdicas.

Diferencias entre las de derecho publico y privado.

A) En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica, la de derecho
privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho
publico se inicia con mocin de las autoridades del poder publico.
B) La de derecho publico est dotada de potestad publica, lo cual le permite
dictar normas de carcter general y obligatorio, mientras la de derecho
privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus
integrantes.
C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho pblico persigue fines de
inters general, mientras la de derecho privado persigue los fines que
interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carcter
particular.
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus
recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los
aportes que hacen quienes integran la persona jurdica.
Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico.
El anlisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:
- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro
I del CC, relativas a la organizacin, administracin y funcionamiento de
las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las
personas jurdicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a
sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurdicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas del
CC en cuanto ellas sean aplicables en relacin al acto que realicen. As por

152

ejemplo, segn el art.2497, las reglas relativas a la prescripcin se aplican

igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades
y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen
libre administracin de sus bienes.
- El art.547 inc.2 es ejemplificativo y no taxativo, y adems no les
confiere personalidad jurdica a los entes all sealados, ya que ella
emana de otras normas jurdicas.

Personas jurdicas de derecho privado.

- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro.
El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su
organizacin, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el CCom.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
+Segn el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de
actos de comercio, del art.3 del CCom.
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la nocin anterior.

+Desde otra perspectiva:

*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento
fundamental es la consideracin de la persona de los socios. Es un
contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de
responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la
reunin de una cantidad de dinero importante, para desarrollar
alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un
banco. La tpica es la sociedad annima.
- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro.
Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carcter
las corporaciones y fundaciones, como lo seala el inc.2 de art.545.
A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y
atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las
contenidas en el reglamento sobre concesin de la personalidad jurdica a

153

corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo N110 de 1979, del Ministerio

de Justicia.

Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la
determinacin de que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que
persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con
ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII slo seran
aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de
beneficencia.

Corporacin y fundacin.
La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas, que
persiguen fines ideales y no lucrativos.
La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien
publico.
- Diferencias entre una y otra.
+En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas que
busca un fin comn. por ello es que las corporaciones tienen asociados.
En cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la
realizacin de un fin de bien comn, aqu hay destinatarios.
+Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a travs de la voluntad
que le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se
dirigen por las normas que fije el fundador.
+En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen
los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estar
formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido.
La fundacin.
Puede tomarse la palabra en dos sentidos:
+Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto
fundacional.

154

+Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines

sealados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin, puede manifestarse por
acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendr por
objeto el afectar bienes determinados para la creacin de la persona jurdica
que se pretende.

El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento
de un organismo para la obtencin de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico
unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a
ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin.

El acto de dotacin.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el
fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una
disposicin testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar
por escrito y ello para los efectos de la tramitacin de la personalidad jurdica,
la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotacin.

Problema.
Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte
para el establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de la
sucesin por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignacin
tenga existencia, y aqu se estara dejando una asignacin a alguien que no
existe, y que se va a formar precisamente con tal asignacin.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que
el art.963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignacin tuviera por
objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignacin.
Las corporaciones.

155

El elemento personal.
El substrato de la corporacin es de carcter humano, constituido por el
conjunto de personas que lo forman.
El legislador no fija un numero mximo o mnimo de personas necesario para
formar una corporacin, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espritu
del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las corporaciones deben
tener el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporacin no est ligada ni con la identidad
ni con la permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es
independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser substituidos.
De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque
desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporacin y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o
renovarla, corresponder a la autoridad que legtimo su existencia disponer la
forma en que haya de procederse en su integracin o renovacin. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de
lucro, como tambin una persona jurdica que no persigue fines de lucro
integrar una sociedad que si persigue tales fines.

El acto constitutivo de las sociedades.

Para que se forme la corporacin es necesario que las personas que as lo
deseen queden ligadas entre s jurdicamente. Es el acto constitutivo el que
produce el vnculo de unin entre los componentes de la misma corporacin.
Este acto constitutivo, segn el art.2 del reglamento, puede constar en
instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los
constituyentes individualizados por su RUN o RUT.
Este instrumento debe contener:
+El acta de constitucin.
+Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin.
+Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica
dicha acta, como tambin para trmites de aprobacin de los estatutos y
aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la Repblica.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y
llanamente en escritura publica.

156

Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio

de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con
llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su
protocolizacin.
Tendrn que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizndose
uno de ellos; otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y
el tercero se acompaa a la solicitud de aprobacin de los estatutos, tambin
con la certificacin correspondiente.

Naturaleza jurdica del acto constitutivo.

Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que crea
obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata
de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

El reconocimiento o autorizacin del poder publico.

Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del
Estado. Para estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su
constitucin.
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados
requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de
autoridad, generalmente la inscripcin en un registro. es el sistema que se
sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por
un acto de autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue
en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el
art.546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una
ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l Repblica,
por medio de un decreto supremo. Esta ultima es la forma normal de obtener
personalidad jurdica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va,
como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924.

Los estatutos.

157

Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la

persona jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de
personalidad jurdica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en
base a ellos.
Los estatutos determinan:

Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los

cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad.

Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la

entidad.

Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.

El fin y el objeto de la misma.
Aprobacin de los estatutos.
Es parte integrante del acto de aprobacin del poder publico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse
sealando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas...", redaccin que da a entender que pudieran haber
estatutos que fueren formados por la propia persona jurdica. En este sentido
hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurdica.
Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la
Repblica los segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el
Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la
formacin de los estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda persona
jurdica a aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida por
ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente
de la Repblica.

158

En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del

Presidente de la Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar
y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el
funcionamiento de la corporacin, as como tambin que no contengan nada
contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Situacin de las fundaciones.
Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al
art.562, el Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los
estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la
fundacin por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS
110, en sus arts.1 y 3.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos,
pueden recurrir a la autoridad, antes o despus de la aprobacin de los
mismos, solicitando su correccin. Si bien el art.548 inc.2, al referirse a este
punto, slo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a
las fundaciones.

Contenido de los estatutos.

Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de inters para
el funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya
previsto la forma de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los
miembros del ente pueden tomar una decisin al respecto, considerando la
conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas
decisiones sobre alguna situacin no prevista, pero que se justifica por la
necesidad de resguardar el inters colectivo. A estas decisiones que el grupo
est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la
jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".

En las corporaciones:
+Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una
persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus

159

herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado

autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte
de dicha persona.
Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar
un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la misma
provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y
Club de Rotarios.
+Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de
que se dispondr para realizarlos.
+Las categoras de socios, sus
derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y
motivo de su exclusin.
+Los rganos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de
ellos y el numero de miembros que los componen.

En las fundaciones:
+Nombre y domicilio de la entidad.
+Duracin de la misma.
+Indicacin de los fines a los que est destinada.
+Bienes que forman su patrimonio.
+Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus rganos de
administracin, la manera en que se integran, sus atribuciones y
deberes.
+Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la
fundacin, indicndose la entidad a la cual pasaran los bienes al
producirse la extincin.

Modificacin de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria,
citada especialmente para tal efecto.
Segn el reglamento, art.18, el acuerdo de modificacin de los estatutos debe
adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la
aprobacin de la reforma debe someterse a la misma tramitacin que la
aprobacin de los estatutos en si.

160

Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse

a lo dispuesto sobre este punto por el fundador.
Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin
puede ser suplida por el Presidente de la Repblica. Art.562. En la practica el
directorio de la fundacin somete un proyecto de reforma a la decisin del
Presidente de la Repblica.

Corporaciones sin personalidad jurdica.

Art.546. No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se
hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la Repblica.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica
una asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC.
Existe slo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del
CC relativas a la disolucin de las comunidades. Si estas personas actan
como personas jurdicas se les sanciona respondiendo solidariamente. Art.549
inc.final.

Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica.

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el
que distinguimos:
La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la
Repblica por intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de
Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de
la profesin, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de
Justicia.
Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia de la
escritura publica a debe reducirse el instrumento privado en que consta el
acta de constitucin de la corporacin, y en el cual se contienen los
estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de
aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente de la
Repblica. Arts.2 y 3 del Reglamento.
Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del
instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el

161

poder de tramitacin de la solicitud y aceptacin de las reformas que proponga

el Presidente.
Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que puedan
solicitarse en la respectiva regin, elevando los antecedentes
correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales
de los miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres das,
contados desde la recepcin de la orden respectiva. Art.8 y 22 del Reglamento.
Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la aprobacin, segn
el mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que
se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes,
las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al escritura publica. Si
ello no se hace no se dictar el decreto supremo concediendo la personalidad
jurdica. Art.23 del Reglamento.
Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo
que concede la personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que
se practique esta publicacin.
Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevara el Ministerio de
Justicia, correspondindole al jefe de este registro certificar la autenticidad
de los estatutos de la persona jurdica. Art.24 inc.final Reg.

Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica.

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o
aprobar a su arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos
posiciones:
Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales,
est obligado a conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos.
Se apoyan en:
+La redaccin imperativa del art.548 inc.1 que utiliza la expresin
"se le conceder".
+Segn el art.23 del Reg. el Presidente denegar o aceptar la
solicitud segn el mrito de los antecedentes, de manera que los
estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a
la ley, la moral o las buenas costumbres.
Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud,

162

porque la personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un

acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al
respecto.

rganos de la persona jurdica.

Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la
aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente
por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las
cuales acta la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la
persona jurdica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.
rganos de la corporacin.
+Asamblea, que es el rgano supremo de la persona jurdica. Aqu radica
la suma de todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea
puede ser:
*Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia
que establezcan los estatutos.
*Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las
circunstancias lo requieran. En estas slo se puede tratar y
acordar las materia indicadas en la citacin. Son de su
competencia la reforma de los estatutos y la disolucin de la
persona jurdica.
+Directorio, es el rgano ejecutivo, encargado de la administracin y
direccin de la persona jurdica.
+Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio,
representando judicial y extrajudicialmente a la corporacin.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de la
corporacin, ya que hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye
la corporacin en si misma, puesto que en ella esta depositada la voluntad del
la corporacin, y adems es ella la que genera al resto de los rganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada
uno de estos rganos.

163

rganos de la fundacin.
Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores.
Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin
encomendado, pueda constituir un directorio u otros rganos para agilizar su
funcionamiento y administracin.

Facultad disciplinaria de la persona jurdica.

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable
que la persona jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros,
que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos que sean
contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto el art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus
miembros el derecho de polica correccional que los estatutos le confieren, y
ejercern este derecho en conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con
la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las
penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones mas graves que una corporacin puede imponer a sus
miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la
expulsin, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen tambin otras
sanciones de carcter moral, tales como la amonestacin, la censura y el
llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los
miembros del ente, estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones
que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

Voluntad y actuacin de la persona jurdica.

Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden
actuar en la vida jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden
actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas
naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la
persona jurdica:

164

- Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en

lugar y a nombre de ella. De esta manera concurriran dos voluntades y
dos sujetos.
+La voluntad de la persona jurdica.
+La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
- Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no
acta por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la
voluntad de la persona jurdica.
Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta
teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la
voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos.
El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma
que los actos del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que
el rgano acte dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la
persona jurdica es necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro
de los limites de sus atribuciones. Art.552.
Manifestacin de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.
Segn el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las
asambleas generales deben constituirse en primera citacin por mayora
absoluta de los miembros de la corporacin, y en segunda citacin con los que
asistan.
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la
ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto
deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve
para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el art.550 la
sala, sealando que es la reunin de la mayora de los miembros de la
corporacin que tengan voto deliberativo. El art.550 inc.final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurdica.

Nacionalidad.

165

Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no

contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s,
disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del
cual ellas emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse
diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como:
- La del estado que concedi la personalidad jurdica.
- La del asiento principal de sus negocios.
- La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes.
- La de la mayora de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Cdigo de Bustamante,
segn el cual la nacionalidad se determina por la ley del estado que aprob la
persona jurdica, pues la legislacin chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile,
es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.
Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su
individualizacin. En la corporacin este nombre ser determinado por los
asociados, mientras que en la fundacin se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los
estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la
personalidad jurdica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea
corporacin o fundacin.

Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual
es el domicilio de la persona jurdica, bastara echar una mirada a los mismos.

Patrimonio.

166

Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio

propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del
ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar
las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus
miembros podemos derivar ciertas consecuencias:
+Lo que es de propiedad de la corporacin no es de dominio, en ninguna
proporcin, de los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo
que es de dominio de la fundacin tampoco pertenece, ni siquiera en
parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.
+Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro,
sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de
la persona jurdica. Por ello es que al momento de la disolucin o
extincin no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos
se dispondr en la forma que determinen los estatutos, en los trminos
que seala el art.561.
+Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus
integrantes y slo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona
jurdica. arts.549 y 563.
Capacidad de la persona jurdica.
Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y
limitada a los actos que ella seale.
- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales.
El art.545 nos indica que no es este el sistema que se sigue en nuestro
pas.
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurdica,
pero no porque la ley los prohiba, sino que en consideracin a su propia
naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco pueden ser
testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas
jurdicas no tienen limitacin alguna en Chile. Arts.556 y 1250.

167

Capacidad para ser parte.

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la
decisin del juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como
jurdicas. El art.545 lo reconoce expresamente.

Responsabilidad de la persona jurdica.

1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurdicas no tienen responsabilidad
penal, por las siguientes razones:
A) Porque slo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a
un ente ficticio como es la persona jurdica.
B) Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en
realidad se trata de un delito cometido por las personas que actan
por ella o por sus miembros.
C) La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del
ente.
D) Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en
virtud del cual la sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito,
y no se ve como podran aplicarse esas penas a las personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como
rgano de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe
castigrsele como persona individual, sino en su calidad de rgano de la
persona jurdica.
Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos,
existen otros que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurdicas, ya
que segn el CPP, la accin debe dirigirse en contra del personalmente
responsable del delito o cuasi delito, hacindose efectiva la responsabilidad en
las personas naturales que responden por las personas jurdicas. Ello, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.

168

2.- Responsabilidad civil.

Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas
jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con
que acten los rganos del ente recaen precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico
establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que
celebr.
Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe
ninguna relacin contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus
rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y
dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr
el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que ste le devuelva lo
que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar el dao.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la
responsabilidad penal del autor del dao.
Adems las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y
cuasidelitos civiles.

Extincin de la persona jurdica.

Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por
disposicin de autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute
actualmente.
La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus
miembros.

Disolucin voluntaria.
Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver
la persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que
determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma
supletoria, conforme q la cual el qurum seria de dos tercios.

169

Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la

autoridad que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites
que la concesin de la personalidad jurdica.

Disolucin por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el
art.559 inc.2, que sea una resolucin de la autoridad que legitim la existencia
de la persona jurdica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad
o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institucin o por
disposicin de la ley.

Destino de los bienes.

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta
determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales
instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden
establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los
miembros, porque con ello obtendran un lucro o beneficio, lo que va en contra
de la esencia de este tipo de personas jurdicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los
arts.561 y 562.

170

EL ACTO JURIDICO.
Los hechos que se producen en la naturaleza pueden ser:
1. Materiales.
2. Del hombre, los que pueden ser a su vez:
2.1. Con la intencin de producir efectos jurdicos: Actos jurdicos.
2.2. Sin la intencin de producir efectos jurdicos:
2.2.1. Lcitos: cuasicontratos.
2.2.2. Ilcitos: delito (dolo), cuasidelito (culpa)
Concepto de acto jurdico.
Es la manifestacin o declaracin de voluntad destinada a producir
efectos jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin,
transferencia, transmisin o extincin de derechos y obligaciones.
Lo que caracteriza al acto jurdico es por un lado, el elemento voluntad
o consentimiento, que va a ser necesario tanto para el nacimiento del acto,
como para la determinacin y regulacin de sus efectos; y por otro, la
intencin de producir efectos jurdicos.
Intencin de producir efectos juridicos.
Segn la teora de la declaracin, el propsito perseguido por el autor
del negocio jurdico no es precisamente obtener efectos jurdicos sino que un
resultado econmico o social. El acto jurdico para esta tendencia entonces,
consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la
obtencin de un fin prctico o econmico, ms que a un efecto jurdico.
Para ROUBIER, por su parte, toda la teora del acto jurdico reposa
sobre la base esencial de la produccin de efectos jurdicos. Ello distingue al
contrato del delito.
El acto jurdico puede:
1. Crear derechos y obligaciones: contrato.
2. Modificar derechos: modificacin del derecho de propiedad mediante
la constitucin de un usufructo.
3. Transferir derechos: tradicin.
4. Transmitir derechos y obligaciones: testamento.
5. Extinguir derechos y obligaciones: pago o renuncia de un derecho.
Otras terminologas.
La doctrina alemana denomina al acto jurdico "Negocio Jurdico". En
este sentido, la doctrina moderna llama acto jurdico a toda actuacin del

171

hombre que produce efectos jurdicos, y negocio jurdicos a los que se

realizan, precisamente, con tal intencin.
El CC no contiene una teora del acto juridico, sino que ella constituye
una elaboracin de la doctrina en base a las normas del Libro IV, relativo a
las obligaciones en general y a los contratos.
Elementos constitutivos del acto jurdico.
En base al art.1444, podemos indicar los sgtes:
1) Esenciales.
2) De la naturaleza.
3) Accidentales.
De todos estos, los nicos que tienen un verdadero caracter
constitutivo son los esenciales. En efecto, los elementos de la naturaleza
dicen relacin ms con los efectos del acto y, por su parte, los accidentales se
refieren no a los requisitos del acto, sino que a su eficacia.
1) Elementos o cosas esenciales de un acto.
Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente.
Estos elementos son denominados en otras doctrinas como elementos
constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurdico.
Estos elementos esenciales pueden ser a su vez:
1.1) Genricos o comunes, que son aquellos que deben estar en todo acto
jurdico, y que son asimilables a los requisitos de existencia del acto.
Tienen tal caracter la voluntad, el objeto y la causa.
1.2) Especficos, que son aquellos que son esenciales para la existencia de
ciertos actos, no siendo necesarios en la vida de otros. As ocurre con el
precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta
en el arrendamiento. el aporte en el contrato de sociedad.
2) Elementos o cosas de la naturaleza del acto.
Son las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clasula especial o declaracin al respecto.
Aqui la voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlos, ya que
si ellas nada dicen, la ley los entiende incorporados. De ello se deduce que
estos elementos no son constitutivos del acto, sino ms bien efectos del
mismo, que a ley va sealando en defecto de la voluntad de las partes.
Ejemplo: Saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa, la
condicin resolutoria, segn algunos autores.
3) Elementos o cosas accidentales del acto.
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero que se le
agregan por medio de clausulas especiales.

172

Son las llamadas modalidades, esto es, plazo, condicin y modo, que
constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad.
La introduccin de estos elementos al acto no modifica la naturaleza
del negocio, sino que su efecto es subordinar la eficacia o efectos del mismo
al cumplimiento del elemento accidental.
No obstante que el elemento accidental requiere de clausula especial, la
condicin resolutoria (elemento accidental) se subentiende como elemento de
la naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el CC en que un elemento accidental ha
sido elevado a esencial especfico, cual es el contrato de promesa, segn
emana del art.1554 N3.

173

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

El CC en los arts.1439 y sgtes. contiene una serie de clasificaciones de
los contratos, las que han sido extendidas por la doctrina, a los actos
jurdicos en general.
1) Actos unilaterales y actos bilaterales.
Esta clasificacin atiende al nmero de partes necesarias para que el
acto se forme, y no al nmero de personas, ya que una parte puede ser una o
varias personas. (art.1438)
PARTE es la persona o grupo de personas, que constituyen un slo centro
de inters.
1.1) Importancia.
1.1.1) En la formacin misma del acto.
1.1.2) En cuanto a la interpretacin del respectivo acto. El legislador da
normas distintas en relacin a la interpretacin de actos bilaterales y de
los unilaterales. En efecto, la interpretacin de los actos bilaterales se
contiene fundamentalmente en los arts.1560 y sgtes. y tiene un caracter
ms bien objetivo, mientras que la relativa a los actos unilaterales, tiene
un caracter ms subjetivo.
1.1.3) En relacin al estatuto jurdico que va a regir a una y otra categora.
As, la ley establece un estatuto jurdico general para los actos bilaterales
en los arts.1438 y sgtes., normas que en su mayora no son aplicables a
los unilaterales. An ms, hay ciertos actos unilaterales que tienen una
reglamentacin propia, como el testamento.Condicin resolutoria,
excepcin contrato no cumplido, etc.
1.2) Actos jurdicos unilaterales.
1.2.1) Concepto.
Son aquellos que para su formacin requieren de la manifestacin de
voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o
varias personas.
1.2.2) Alcances.
1.2.2.1) La regla general es que el acto jurdico es unilateral an con la
manifestacin de voluntad de dos o ms personas, si todas ellas tienen
un mismo inters, como por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios
a la cosa comn.
1.2.2.2) Excepcionalmente, el testamento es un acto jurdico unilateral en
que la parte debe estar integrada por una sola persona, y que adems

174

requiere de la manifestacin de voluntad slo de ella. (arts.999, 1003 y

1004)
1.2.2.3) El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su
otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos requiera de la
manifestacin de voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo, es
un tpico acto jurdico unilateral, cuya existencia depende exclusivamente
de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca
efectos, el heredero debe aceptarlo.
1.2.3) Subclasificacin.
La doctrina distingue:
1.2.3.1) Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples, que son
aquellos que exigen, por disposicin de la ley, la concurrencia de la
voluntad de una sola persona. Ejemplo: testamento.
1.2.3.2) Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos, que son
aquellos en que concurren varias personas a la celebracin del acto,
teniendo todas ellas en vista, un inters comn. Ejemplo: reconocimiento
de un hijo natural que hacen su padre y su madre.
Para algunos autores, aqui habra una suma de actos jurdicos
subjetivamente simples.
1.3) Actos jurdicos bilaterales.
1.3.1) Concepto.
Son aquellos que para formarse requieren de la manifestacin de voluntad
de dos o ms rtes, que representan intereses jurdicos contrapuestos, o
al menos distintos.
1.3.2) Alcances.
1.3.2.1) El acto bilateral nace cuando consienten o confluyen las voluntades,
por lo que en este caso se habla de CONSENTIMIENTO.
1.3.2.2) En doctrina, los actos jurdicos bilaterales son denominados
CONVENCION, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos.
1.3.2.3) Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos
toma el nombre especfico de CONTRATO. As, la convencin es el gnero
y el contrato la especie; no toda convencin es contrato, pero todo
contrato es una convencin.
1.3.2.4) El pago es una convencin, porque proviene de un acuerdo de
voluntades, pero no es un contrato ya que su finalidad no es crear
derechos, sino que extinguirlos.
1.3.2.5) El CC en los arts.1437 y 1438, hace sinnimos los trminos
convencin y contrato. Lo que sucede es que hay un error tcnico del

175

legislador que tiene cierta relacin con la realidad, porque la mayor parte
de las convenciones que se celebran son contratos. Pero, jurdicamente
contrato y convencin son dos cosas distintas. As lo ha resuelto la Corte
Suprema (Gaceta de los tribunales, 1934, 2do semestre, N16, pag.62)
1.3.3) Uni y bilateralidad de los contratos.
Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del
acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Pero, los contratos a su vez
pueden ser: (art.1439)
1.3.3.1) Contratos unilaterales, cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna.
1.3.3.2) Contratos bilaterales, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
1.4) Negocios jurdicos colectivos.
Estos se podran ubicar como una categora intermedia entre los actos
uni y bilaterales.
En el acto jurdico bilateral se requiere la concurrencia de dos o ms
partes en su formacin, que tienen intereses diversos. Por ello, se dice que el
acto jurdico bilateral se caracteriza por constituir una transaccin entre
intereses contrapuestos. Pero, esto no siempre es as, puesto que en muchos
casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero que tienden a un mismo
fin, vale decir, no existen los intereses contrapuestos.
Lo anterior fue constatado por la doctrina alemana e italiana,
sosteniendose que en este caso no se estara frente a un acto jurdico
bilateral, ya que no hay intereses contrapuestos. sino que se estara frente a
un NEGOCIO JURIDICO COLECTIVO. Se seala como ejemplo el contrato de
sociedad. (art.2053)
Otros sector de la doctrina rechaza esta categora, y sostiene que los
negocios jurdicos colectivos deben quedar insertos dentro de los actos
jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. Sin embargo, se les replica
diciendo que el acto jurdico unilateral subjetivamente complejo se
caracteriza por producir sus efectos respecto de terceros, en cambio, el
negocio jurdico colectivo se caracteriza por producir sus efectos respecto de
las personas que intervienen en l.
2) Actos jurdicos entre vivos y por mortis causa.
2.1) Actos jurdicos por mortis causa.
Son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el supuesto
necesario para que el acto produzca sus efectos.
El ejemplo tpico de esta categora es el Testamento. (art.999)

176

2.2) Actos entre vivos.

Son todos los que no encuadran en la categora anterior, aunque sus
efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta
hiptesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino que un elemento
accidental del mismo.
Ejemplo: en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte de
una de las partes produce la extincin del contrato.
3) Actos jurdicos patrimoniales y de familia.
3.1) Actos jurdicos patrimoniales.
Son aquellos cuyo contenido es de caracter pecuniario e interesa
particularmente a sus autores.
Este tipo de acto crea. modifica o extingue un derecho pecuniario.
Ejemplo: contrato de arrendamiento.
3.2) Actos jurdicos de familia.
Son aquellos que se refieren a la situacin del individuo dentro de la
familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del
grupo familiar e incluso de la sociedad.
Actos de este tipo son la legitimacin adoptiva, el matrimonio, la
adopcin, etc.
Esta divisin no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia
no haya significacin patrimonial o econmica. As por ejemplo encontramos
entre las distintas formas que puede adoptar el matrimonio, el rgimen de
separacin de bienes o la sociedad conyugal.
3.3) Diferencias.
3.3.1) Los actos de familia estn regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables, ya que ms que al inters privado, estas reglas miran a
inters de la sociedad toda. As por ejemplo, el marido no puede
renunciar al derecho de administrar la sociedad conyugal, ni al derecho y
obligacin de alimentar a sus hijos.
Los actos patrimoniales, slo miran al inters privado, y por ello los
derecho de este tipo son esencialmente renunciables. (art.12)
3.3.2) En los actos de familia el principio de la autonoma de la voluntad se
encuentra fuertemente limitado, ya que la voluntad o consentimiento slo
se exige para que el acto se forme o nazca, pero sus efectos estn
regulados en la ley, no pudiendo ser modificados por las partes.
En los actos patrimoniales el principio de la autonoma de la voluntad,
es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para
determinar sus efectos. En efecto, las partes podrn en esta materia,

177

modificar y regular los efectos del acto que celebran, incluso pudiendo
crear los llamados actos atpicos e innominados.
3.3.3) En los actos de familia est comprometido el inters no slo de quienes
realizan el acto, sino que el de la sociedad toda, ya que esta en juego el
inters general. Ello, porque estos actos dicen relacin con la constitucin
de la familia, materia que es de inters para toda la colectividad.
En los actos patrimoniales en cambio, se seala que slo est en juego
el inters de quienes concurren a su celebracin.
4) Acto jurdico a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Esta es una subclasificacin de los actos partimoniales, que atiende a
la ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes. (art.1440)
4.1) Acto jurdico a ttulo gratuito.
El acto es GRATUITO O DE BENEFICIENCIA cuando slo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Negocio gratuito tpico es la donacin, donde se grava slo al donante y
quien se beneficia es el donatario.
Para la teora subjetiva:
ACTO A TITULO GRATUITO es aquel en que el propsito de una de las
partes es beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se
produzca.
Para la teora objetiva (Planiol), en cambio:
El acto jurdico ser GRATUITO cuando el beneficio realmente se
produzca, de lo contrario el negocio no tendr este caracter.
De esta manera, la donacin con gravamen para la teora subjetiva, en
que slo cuenta la intencin, constituir un acto jurdico a ttulo gratuito. Al
respecto, en nuestra legislaci+on, y considerando el art.1405 segn el cual el
acto ser gratuito en lo que salga descontado el gravamen, al parecer se sigue
la teora objetiva. (arts.1398 y 1405)
4.1) Acto jurdico a ttulo oneroso.
El acto es ONEROSO, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Negocio oneroso tpico es la compraventa en la que una parte recibe el
precio y la otra la cosa.
El contrato oneroso puede ser a su vez, conmutativo o aleatorio.
(art.1441)
4.1.1) Contrato oneroso conmutativo.
El contrato oneroso es CONMUTATIVO cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe hacer o dar a su vez.

178

Debe considerarse que la ley no dice que "sea equivalente" sino que se
mira como tal, puesto que es imposible exigir una equivalencia matemtica.
As, el caracter conmutativo depender de la equivalencia de las prestaciones.
Cuando se produce un desequilibrio muy grande en este punto, la ley
mediante la figura de la lesin, reestablece el equilibrio perdido.
La lesin slo tiene lugar en los contratos onerosos conmutativos, ya
que este desequilibrio no tiene cabida en los contratos onersoso aleatorios, ya
que en estos la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida.
4.1.2) Contrato oneroso aleatorio.
El contrato oneroso es ALEATORIO cuando el equivalente consiste en la
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Ejemplo: compraventa de cosa futura, como emana del art.1813.
Segn el art.2258, los principales contratos aleatorio son:
a) El contrato de seguros;
b) El prestamo a la gruesa ventura;
c) El juego;
d) La apuesta;
e) La constitucin de renta vitalicia;
f) La constitucin del censo vitalicio;
4.3) Importancia de la distincin entre acto gratuito y oneroso.
4.3.1) El error en la persona slo tiene cabida eb los negocios a ttulo
gratuito, siendo ste indiferente en los actos onerosos.
4.3.2) La ley es ms exigente en la celebracin de los actos a ttulo gratuito.
As, tratndose de la donacin la ley exige un trmite previo cual es la
insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por
el juez competente.
4.3.3) Los actos de comercio son siempre a ttulo oneroso.
5) Actos jurdicos principales y accesorios.
Del texto del art.1442 podemos desprender sus conceptos.
5.1) Acto jurdico principal.
Es aquel que subsiste por si mismo, sin la necesidad de otra convencin.
5.2) Acto jurdico accesorio.
Es aquel que asegura una obligacin principal, de manera que no puede
subsistir sin ella.
El CC emplea el trmino subsistir y no existir, lo que deja entrever que
el acto accesorio puede existir plenamente antes que el acto jurdico que
contenga la obligacin principal, pero para subsistir se requiere de esta

179

obligacin principal a la cual aquel accede. As, se puede constituir hipoteca

para garantizar una obligacin futura, lo que ocurre en la garanta general
hipotecaria que se otorga al banco.
Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones.
(art.46)
5.3) Importancia.
Esta distincin entre actos principales y accesorios importa para
determinar la extincin de unos y otros, siguiendo el aforismo "lo accesorio
sigue la suerte de lo principal". De ah que el art.2516 y 2381 exprese:
"La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin
accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden."
5.4) Actos jurdicos dependientes.
Son aquellos que para existir o para producir sus efectos estn
subordinados a la existencia de otro u otros, que no son principales pero
si deben ser ciertos y determinados, pero no para asegurar el
cumplimiento de estos ltimos.
Ejemplo: capitulaciones matrimoniales, que van a producir sus efectos
cuando se celebre el acto jurdico del cual dependen. (arts.1715 y 1716)
En todo caso, el objeto del acto dependiente NO es asegurar el
cumplimiento de la obligacin principal.
Del mismo modo, la JURISPRUDENCIA ha declarado que:
"Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio,
tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de
la promesa de venta del local en que aqul funciona (pactado en una
clusula de la compraventa), pues debe reputrsele subordinado a la
existencia de la compraventa." (Corte de Valparaso, Rev., Tomo 7, sec.1,
pag.222)
6) Actos jurdicos solemnes y no solemnes.
6.1) Regla general.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestadi
de cualquier forma, sea verbal o escrito, es suficiente para que el acto
jurdico sea perfecto, no requiriendo de solmenidad alguna para su
perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el
principio dominante en el CC.
6.2) Excepcin. solemnidad.
En ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente
para la perfeccin del acto, sino que la ley en consideracin a la naturaleza
del acto respectivo, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con

180

ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no prdouzca

ningn efecto civil.
La solemnidad entonces, es la forma como debe manifestarse la
voluntad segn la ley.
6.3) El artculo 1443.
El art.1443 contiene una clasificacin atendiendo a la forma como se
perfeccionan los contratos, e indica.
6.3.1) Contrato real, cuando para que sea perfecto es necesario la entrega de
la cosa a que se refiere. (comodato, mutuo, depsito)
6.3.2) Contrato consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. (compraventa de cosa mueble, arrendamiento, mandato)
6.3.3) Contrato solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil.
Esta clasificacin se generaliza en los actos jurdicos, con la sola
excepcin de los reales, figura que no se presenta como acto jurdico.
6.4) Formalidades especiales.
El art.1443, al referirse a los contratos solemnes se refiere a la
formalidades especiales, y tienen tal caracter:
6.4.1) La escrituracin, como en el art.1554.
6.4.2) La escritura pblica. Ej. compraventa de un bien raz. (art.1801)
6.4.3) Instrumento pblico, definido en el art.1699.
6.4.4) Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ej. matrimonio.
6.4.5) Segn algunos autores, tambin constituye solemnidades la
inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca. (arts.2409 y
2410)
6.5) Justificacin del acto solemne.
6.5.1) Se dice que los actos solemnes se prueban por si mismos. En efecto, la
solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos tales que si no se ha
cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el
acto. (art.1701 inc.1)
6.5.2) Proteccin de terceros, ya que al ser externa la solemnidad, pone en
conocimiento de terceros la celebracin del acto.
6.5.3) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da ms tiempo a los
celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

181

7) Actos jurdicos puros y simples y sujetos a modalidades.

7.1) Acto jurdico puro y simple.
Es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio
puede ser inmediato y su duracin indefinida.
Este acto, entonces, no se encuentra sujeto a modalidad alguna, y
constituye la regla general en los actos jurdicos.
7.2) Acto jurdico sujeto a modalidades.
Es el que en sus efectos esta subordinado al cumplimiento de ciertas
clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes.
La modalidad es un elemento accidental.
7.3) Modalidades.
Son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos
jurdicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la
existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan.
Estas clusulas particulares son:
7.3.1) Condicin, que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho, y que puede ser, por ello,
suspensiva o resolutoria.
7.3.2) Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
extincin de un derecho, y que puede ser tambin suspensivo o extintivo.
7.3.3) Modo, que es la carga establecida en los actos jurdicos a ttulo
gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de
liberalidad, obligndolo a aplicarlo a un determinado fin.
7.3.4) Representacin: art.1448. Algunos autores consideran a la
representacin, una modalidad de los actos jurdicos.
8) Actos jurdico tpicos y atpicos.
8.1) Actos jurdicos tpicos o nominados.
Son aquellos regulados y estructurados por la ley. Ejemplo,
matrimonio, la adopcin, testamento, compraventa, hipoteca, etc.

el

8.2) Actos jurdicos atpicos o innominados.

Son aquellos que no estan configurados por la ley, sino que surgen como
creacin de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual.
Estos actos tienen pleno valor, siempre que se ajusten a las reglas de
los actos y declaraciones de voluntad, como son los requisitos de existencia y
validez de los actos jurdicos.
Ejemplo: contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etc.

182

La JURISPRUDENCIA a este respecto ha dicho:

"Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en los
que se hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas
especiales ...Dentro del principio de la libertad de las convenciones nada
se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la condicin de
innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurdicos del orden
pblico, que corresponden a los actos y declaraciones de voluntad y a las
prescripciones generales que reglan toda clase de contrato." (Corte
Suprema, 28 de Dic. 1921, Rev., tomo 21, sec.1, pag.391)
9) Actos jurdicos constituvos, declarativos y traslaticios.
9.1) Actos jurdicos constitutivos.
Son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo que
antes no exista.
As, un contrato es constitutivo, porque hace nacer en las partes
derechos que antes no tenan, y crea las calidades de deudor y acreedor.
9.2) Actos jurdicos declarativos.
Son aquellos que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean
una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y
situaciones jurdicas preexistentes.
El acto declarativo se limita entonces, a reconocer un derecho que la
persona ya tena con anterioridad.
Ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes.
9.3) Actos jurdicos traslaticios.
Son aquellos que transfieren de un titular a otro, un derecho que ya tena
existencia.
Ejemplo: tradicin.

183

REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS O COSAS

ESENCIALES COMUNES

LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO.
De la propia definicin de acto jurdico puede establecerse que toda la
concepcin del mismo es esencialmente voluntarista. En efecto, toda la teora
del acto jurdico descansa sobre la base de la voluntad, ya que dicho acto
constituye la expresin de la voluntad del individuo hacia el exterior,
proyeccin que va a producir consecuencias de derecho.
En un sentido tico la VOLUNTAD es la disposicin moral para querer
algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad,
pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Requisitos de la voluntad.
1. Que se exteriorice.
Implica que no hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste
hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para si, tal
voluntad no tiene relevancia para el derecho.
1.1. Formas de exteriorizacin.
La manifestacin de la voluntad puede ser:
1.1.1. Expresa, cuando el contenido del propsito es revelado explcita y
directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes.
Ejemplo: otorgamiento de escritura pblica cuando se celebra una
compraventa.
1.1.2. Tcita, cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, es decir, cuando se infiere de ciertos
hechos conductas o comportamientos.
Pero, el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la
voluntad, deben ser concluyentes e inequivocos, es decir, no deben
ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
1.2. Determinacin de voluntad tcita.
El CC no ha dicho en forma genrica que la manifestacin de voluntad
puede ser expresa o tcita, lo que ha llevado a la doctrina a deducirlo de
casos concretos. La materia fundamental de la que se basa esta conclusin
esta en la aceptacin de una herencia, y considerando los arts.1241, 1242 y
1244.

184

Al decir del profesor PESCIO y en base al art.1244, constituye voluntad

tcita, "la ejecucin de hechos que supongan que la aceptacin puede ser
excluda mediante la formulacin de una protesta o de una reserva.
1.3. Valor jurdico.
La voluntad expresa o tcita tiene igual valor jurdico, segn lo seala
el art.103 del CDC:
"La aceptacin tcitra produce los mismos efectos y est sujeta a las
mismas reglas que la expresa."
Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que supongan voluntad
tcita es inoperante cuando la ley exige una manifestacin expresa de
voluntad o declaracin categrica, como en materia de solidaridad (art.1511,
inc.3, parte final); en la novacin por cambio de deudor (art.1635 1era parte);
en la facultad de subarrendar (art.1496); o en la condonacin (art.1465)
1.4. Voluntad presunta.
Un sector de la doctrina que adems de expresa o tcita, la voluntad
puede ser tambin presunta.
La VOLUNTAD PRESUNTA sera aquella que se deduce o presume de
determinados hechos, esto es, una conducta de un sujeto que es
considerada por la ley como una manifestacin de voluntad.
Ejemplo: art.1654, donde de la conducta de entregar el ttulo o de la
destruccin o cancelacin del mismo, se deduce una aceptacin "presunta"
de remitir la deuda. Lo mismo ocurrira en el art.1244.
No obstante, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de
la voluntad tienen que manifestarse en forma inequivoca, en una forma que
no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.
As, la JURISPRUDENCIA ha resuleto que si el consentimiento puede
ser tcito o implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se
exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una
voluntad presunta.
1.5. El silencio como manifestacin de voluntad.
El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse
como manifestacin de voluntad. El refrn popular que reza "el que calla
otorga" no tiene validez jurdica. El no constituye ni siquiera una voluntad
tcita, ya que en sta hay un hecho del que se infiere la manifestacin de
voluntad, en cambio, en el silencio no hay hecho, no hay nada.
Sin embargo, podemos sealar que en materia contractual el silencio
importa manifestacin de voluntad en las sgtes. circunstancias o condiciones:
1.5.1. Cuando las partes, en ejercicio del principio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual, as lo han convenido.

185

Ejemplo: en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento, se estipula

que el acuerdo se entender prorrogado si ninguna de las partes
manifiesta su voluntad en orden a ponerle trmino. Es a esto a lo que se
le llama "clusula de renovaci+on automtica", y que obliga a las partes
en virtud del art.1545.
1.5.2. Existen ciertos casos en que es la propia ley la que reconoce eficacia
jurdica al silencio.
Ejemplos: art.2125 en materia de mandato, el art.1956 inc.3, de la tcita
reconduccin.
En opinin de ALESSANDRI en el caso del art.1956 no hay silencio
como manifestacin de voluntad, ya que aquel supone necesariamente la
ausencia total y absoluta de expresin, y en este caso hay una voluntad
tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta por el
arrendador, despus de terminado el contrato de arrendamiento.
1.5.3. El silencio circunstanciado, que es aquel silencio que constituye
manifestacin de voluntad cuando va acompaado de circunstancias o
condiciones que permiten considerarlo como expresin de la voluntad de
la persona de que se trata.
Ello se dar en casos especiales, atendiendo a intereses relevantes
como:
- art.1233, en que el silencio puede ser abusivo o producir perjuicios.
- arts.2125 y 2428 en relacin con el art.492 CPC, en materia de purga
de hipoteca, en que el silencio puede significar asentimiento.
Entendiendo as el silencio, ste tendr valor jurdico cuando la
conducta que lo acompaa se rodea de una serie de circunstancias que
hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se
produzca el perjuicio.
La JURISPRUDENCIA ha atribuido valor al silencio circunstanciado.
(Rev., tomo 18. secc.2, pag.405; tomo 22, 2da parte, secc.1, pag.797)
Ahora bien, ALESSANDRI se pregunta si es posible extender el silencio
circunstanciado a aquellos casos en que la situacin de las partes o el
contexto en que se produzca, aconseje atribuirle eficacia jurdica.
Considerando el caracter excepcional que reviste el reconocimiento de
eficacia jurdica al silencio, concluimos que tales casos de interpretacin
rstrictiva, donde no cabe la interpretacin por analoga o situaciones ms
o menos parecidas, donde la ley no reconoce expresamente tal efecto.
1.5.4. EL silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual
como fuente de las obligaciones. Ello tendr lugar cuando se ha abusado
con el silencio, con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio
contra terceros.

186

2. Seriedad de la voluntad.
Sostiene algunos autores que:
La voluntad es SERIA cuando se emite por persona capaz y con el
propsito de crear un vnculo jurdico.
Se basan para ello en el art.1445. Y por ello se dice que no es seria y
no ha voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, como asimismo
en el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a dar un paseo.
Incluso algunos autores agregan que tampoco hay voluntad en el caso
del error esencial.
Voluntad declarada y voluntad real.
En este punto debemos partir distinguiendo entre:
1) Requisitos internos de la voluntad constituidos por:
1.1) Decisin de realizar un acto jurdico.
1.2) Conciencia de los elementos del acto jurdico.
1.3) Intencin de realizar dicho acto.
2) Requisitos externos de la voluntad, que consisten en la exteriorizacin
y proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno hacia el exterior.
Ahora bien, puede suceder que la voluntad interna o real est en
desacuerdo con la voluntad declarada. Para determinar cual prevalece se han
formulado diversas teoras.
A) Teora de la voluntad real o subjetiva.
Fue desarrollada por SAVIGNY.
Para sta, la voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico,
y la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aquella.
Segn esta teora entonces, prevalece la voluntad interna. Lo que el derecho
protege y lo que da nacimiento al acto jurdico es el verdadero querer de la
persona.
Crtica:
Esta posicin lleva a la inseguridad en las relaciones jurdicas,
desapareciendo la buena fe.
Para ello, se enunci la Teora de la Culpa in Contrahendo por
IHERING, segn la cual los contrayentes deben poner diligencia no slo en el
cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las
relaciones en gestacin y en las previas conducentes a la realizacin del acto
jurdico.
B) Teora de la declaracin de voluntad u objetiva.
Surge como reaccin a la anterior.

187

Se basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros.

Seala que a los hombres se les dot de un medio para comunicarse que son
las palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una declaracin
de voluntad crear que esa declaracin corresponde a la efectiva voluntad del
declarante.
Segn esta teora, la declaracin de vluntad debe primar sobre la
voluntad interna, porque es aquella la que determina la formacin de los
actos. El querer interno del sujeto slo puede ser considerado por el derecho
en la medida que se exprese.
Crtica:
Presenta el riesgo de que en ciertos casos no se considere para nada el
elemento interno, y se de eficacia a una mera apariencia de voluntad.
Que pasa en nuestro CC.
Se sostiene que nuestra legislacin sigue la teora de la voluntad real o
subjetiva, para lo que valen los sgtes. argumentos:
1) A la poca de dictacin del CC la tendencia predominante era la doctrina
de la voluntad real o interna.
2) Nuestro CC se inspira fundamentalmente, en los postulados de la
Revolucin Francesa, con los que se pretende reafirmar y asegurar la
libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se
trata en lo posible, de asegurar la libertad individual y la autonoma de
las personas.
3) Distintas normas del asi lo demuestra, como:
3.1) En materia de interpretacin de los contratos: art.1560.
3.2) Interpretacin del testamento: art.1069, inc.2.
3.3) Normas sobre vicios del consentimiento.
3.4) Teora de la causa, ya que aqui se atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, este principio de prevalencia de la voluntad interna por
sobre la declarada, se encuentra atemperado o morigerado en ciertas
disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a
terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, ya que en su virtud, los
terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la
voluntad real sea diferente. (escritura privada)
Principio de la autonomia de la voluntad.
Este principio descansa sobre la idea de que la voluntad de las
personas, una vez declarada y siempre que no este afectada por vicio alguno,
puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias excepcionales
previstas por el legislador, es decir, la voluntad humana crea derechos y
obligaciones.

188

Sobre este principio se estructura el derecho privado en la casi

totalidad de los pases del mundo occidental. Y el legislador chileno lo
consagra en diversas disposiciones, teniendo mayor relevancia entre ellas, los
arts.12, 1545 y 1560.
Este principio comprende, por decirlo as, varios aspectos:
a) Por un lado implica que las partes pueden celebrar toda clase actos
lcitos, y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no
sean contrarias a la ley, orden pblico, moral o buenas costumbres.
b) Por otro, y ms en relacin con el fondo de los actos jurdicos, las partes
gozan de la ms amplia autonoma para estipular lo que ellas convengan
o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto
jurdico, y que recprocamente se imponen unas a otras.
c) Y an ms, la autonoma se extiende tambin a la forma de los actos
jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse
en la forma que ellas lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos
casos en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para
determinado actos jurdicos.
No obstante que existen y pueden establecerse limitaciones, el principio
sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el
principio de que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no
prohiba expresamente.

189

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO

Por su naturaleza, no cabe la menor duda que la manera de formarse
la voluntad es diversa en los actos jurdicos unilaterales y en los bilaterales.
Los primeros requieren de la manifestacin de una o ms personas que, en
todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actan movidas por un
inters comn. En los actos bilaterales, en cambio, no basta la manifestacin
de voluntad de una sola parte, ni tampoco la de dos o ms partes, si se hace
en forma aislada.
En efecto, para que surja el acto jurdico bilateral se requiere el
acuerdo, que tiene que formularse en relacin al objeto y los elementos del
acto; debe existir un concurso sobre este punto. Es este acuerdo el que toma
el nombre de CONSENTIMIENTO, ya que en el fondo es el asentimiento que
cada parte presta a la voluntad contraria.
Ya la propia palabra, en una perspectiva etimolgica, nos da la idea de
que se trata, ya que ella deriva de "consentire" que significa traer un mismo
sentimiento.
Dentro del derecho, se define el CONSENTIMIENTO como el acuerdo de
dos o ms voluntades sobre un mismo acto jurdico.
Reglas para la formacin del consentimiento.
1. Donde se reglamenta el consentimiento.
El CC parte de la base de que el consentimiento esta formado, y as no
lo define ni contiene normas relativas a su formacin.
Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio, que en sus
arts.97 al 106 viene a llenar "un sensible vaco de nuestra legislacin
comercial y civil" al regular en forma expresa la formacin del
consentimiento.
Sin embargo, tales reglas slo se aplicanb tratndose los actos
jurdicos consensuales, pero no respecto de los realos o los solemnes.
Respecto de este punto, existe jurisprudencia tanto en favor como en contra.
(Rev., tomo 34, 2da parte, secc.2, pag.28; tomo 46, secc.2, pag.48)
2. Como se forma el consentimiento.
Si el consentimiento se forma por dos o ms voluuntades sobre un
objeto jurdico, se integran entonces, dos actos jurdicos unilaterales
copulativos: la oferta y la aceptacin.
2.1. La oferta, propuesta o policitacin.
Es un acto jurdico por el cual una persona (oferente, proponente o
policitante) propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos

190

tales qye para que este se perfecciones, basta con que el destinatario de la
oferte la acepte pura y simplemente.
2.1.1. Caracteres de la oferta.
Segn la doctrina la oferta debe ser:
a) Seria, es decir, destinada a celebrar un acto jurdico unilateral.
b) Completa, en el sentido de que debe contener todos los elementos del
negocio jurdico, en trminos tales que para celebrarlo baste la
aceptacin, pura y simple, del destinatario.
2.1.2. Oferta incompleta.
Se entiende por OFERTA INCOMPLETA aquellas en que no se esteblecen
o determinan todas las condiciones del contrato.
Estas no son propiamente ofertas, sino que ms bien invitaciones a
formular oferta o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga
inters en la celebracin del contrato. Ello implica, segn el art.105 CDC, que
"las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean
obligatorias para el que las hace", ya que no se indica la persona a quien va
dirigida.
Sin embargo, segn se desprende del inc.2 de la misma norma, la
oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo que:
- al tiempo de la aceptacin no hayan sido enajenados los bienes
ofrecidos,
- que no hayan sufrido alteracin en su precio, y
- que existan en el domicilio del oferente.
2.1.3. Clases de oferta.
La oferta puede ser, por un lado, verbal o escrita. Adems ede ser
expresa o tcita.
Es EXPRESA la que explcita y directamente revela el deseo de contratar.
Es TACITA la que se deduce en forma indirecta, pero inequivocamente, de
ciertas circunstancias concurrentes.
Ejemplo: la circulacin de vehculos del servicio pblico, que ofrecen celebrar
el contrato de transporte; la exhibici+on en las vitrinas comerciales de
mercaderas con el precio marcado; el ofrecimiento del pago de la renta del
mes subsiguiente al del vencimiento del contrato.
2.1.4. Retractacin de la oferta.
Hay RETRACTACION cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin
efecto.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de
la propuesta y la aceptacin. Pero, este arrepentimiento no se presume.
(art.99 CDC)

191

El legislador chileno sigui en esta materia, la doctrina clsoca, segn

la cual la oferta no liga al oferente, salvo en cuanto ste se haya fijado un
plazo de espera. (arts.99 y 100) La doctrina moderna en cambio, postula que
la oferta si liga al oferente.
La legislacin chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para
retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta retractacin
tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios al
destinatario. Sin embargo, el policitante puede exonerarse de la obligacin de
indemnizar cumpliendo el contrato propuesto. (art.100 CDC)
La retractacin no produce el efecto que hemos indicado, si al
formularse la oferta, el proponente se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto, sino despus de desechada o de
transcurrido cierto plazo. (art.99 CDC).
El derecho de retractacin no requiere de expresin de causa, pero con
todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esta es una
situacin excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del
oferente lo obliga. Se trata aqui, de una obligacin extra y pre contractual.
2.1.5. Caducidad de la oferta.
Hay CADUCIDAD cuando el oferente muere o le sobreviene alguna
incapacidad legal.
Un problema que se plantea en este caso es determinar que sucede si el
oferente, que se obligo a esperar contestacin, muere o se incapacita. La
duda es si quedan obligados los herederos o el representante legal del
proponente.
Segn ALESSANDRI la incapacidad legal o muerte del policitante no
obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el
art.99 CDC que obliga a celebrar el contrato, es de caracter excepcional y por
tanto, de interpretacin restrictiva. Y as, la nor formacin del consentimiento
por caducidad no trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso
contemplado por la ley en que el solicitante responde de los perjuicios
causados al destinatario, se refiere a la retractacin del primero, antes de que
la aceptacin se de y haya vencido el plazo sealado al efecto.
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 CDC genera la
obligacin de no retractarse, obligacin que no tiene caracter personalisimo y
que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante, en su caso. De
esta manera, los herederos y el representante estaran obligados por la oferta
hecha por el causante en las condiciones que indica el art.99 CDC.

192

2.2. La aceptacin.
Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta, se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre
de aceptante.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, y ya el art.103 CDC, seala:
"La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las
mismas reglas que la expresa."
2.2.1. Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento.
2.2.1.1. La aceptacin debe ser pura y simple.
La aceptacin es PURA Y SIMPLE cuando el aceptante adhiere a ella en
los mismos trminos en que se formul la oferta.
La aceptacin es CONDICIONAL cuando el aceptante propone
modificaciones a la oferta que se le ha formulado.
La oferta condicional constituye una nueva propuesta. (art.102 CDC) Si
el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la
oferta modificada, y la persona que acept condicionalmente, pasa a ser
el nuevo oferente.
De esta manera, para que la aceptacin forme consentimiento debe
conformarse a la oferta, sin introducirle modificaciones. (arts.101 y 102
CDC)
2.2.1.2. La aceptacin debe ser oportuna.
La oferta es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario
sealado por el oferente. De esta manera:
- Si el oferente ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando
se formule en el trmino indicado.
- En el caso de plazos sealados por la ley, hay que distinguir segn si
la propuesta es escrita o verbal. Si es verbal, se requiere que la propuesta
sea aceptada "en el momento de ser conocida", de lo contrario el oferente
quedar libre de todo compromiso. (art.97 CDC)
Si la propuesta es por escrito, debemos volver a distinguir:
- si el destinatario reside en el mismo lugar, la oferta deber ser
aceptada o rechazada dentro de 24 horas.
- si el destinatario reside en un lugar distinto, deber ser aceptada a
vuelta de correo.
(art.98 CDC)
Segn los autores CLARO SOLAR y ALESSANDRI, el acto es perfecto
desde el momento que se da la respuesta o aceptacin, no exigindose a
que sta llegue a conocimiento del proponente, segn se desprende de los
arts.97,98,99,101 y 104 CDC)

193

Vencidos los plazos, la propuesta se entender por no hecha,

entendindose liberado el oferente, aun cuando hubiere sido aceptada
(art.98 CDC).
Salvo prueba en contrario, la aceptacin se presume oportuna,
correspondindole al proponente probar que la aceptacin es
extemporanea. (Corte Suprema, Rev., tomo 38, 2da parte, secc.1, pag.775)
No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley
establece queel proponente ser obligado bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. (art.98) Como se
considera a la aceptacin extempornea como una nueva oferta, se estima
que el prono aviso debe darse en el mismo plazo que se otorga para dar la
aceptacin. Cierto sector de la doctrina entiende adems, que el pronto
aviso slo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado
plazo, porque si se ha dado tal, debe entenderse que la voluntad del
oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.
2.2.1.3. La aceptacin debe ser tempestiva, o mientras este vigente la
oferta.
La oferta pierde vigencia por retractacin o por caducidad. (art.101
CDC)
3. En que momento se forma el consentimiento.
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento hay que
distinguir si el contrato es entre presentes o entre ausentes. Dos criterios
existen para caracterizarlos:
a) Para SOMARRIVA debe atenderse a us ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar.
b) Para ALESSANDRI debe atenderse a si la aceptacin puede ser
conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun
cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y al mismo
tiempo.
Los contratos entre presentes estn restringidos a las ofertas
verbales. AVELINO LEON incluye entre los presentes, los contratos en que las
partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra
por medios mecnicos. (telfono).
Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a las ofertas
escritas, de ahi que algunos autores los califiquen de contratos por
correspondencia.
3.1. Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes.
En este caso, el consentimiento se forma en el acto de darse la
aceptacin, como emana del art.97 CDC que seala:

194

"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la

respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin,
queda el proponente libre de todo compromiso."
3.2. Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes.
En este punto existen diversas teoras.
3.2.1. Teora de la aceptacin, declaracin o agnicin.
Para sta el consentimiento se forma desde el momento en que el
destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el
oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigi la oferta la
acepte, careciendo de relevancia el que el oferente tenga conocimiento de esta
aceptacin.
Esta opinin se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo
de voluntades, acuerdo que se produce cuando el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta que se le hizo.
Crtica:
Se sostiene que el criterio propuesto no es seguro, ya que la formacin
del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.
3.2.2. Teora de la expedicin.
Esta constituye una variante de la anterior.
Esta opinin exige cierta seguridad de irrevocabiliudad de la
declaracin de la aceptacin, de manera que la expedicin o envi de la
misma seala el tiempo en que el consentimiento se forma.
El contrato se formara, no en el momento en que la declaracin del
aceptante se formula, sino que en el momento en que el destinatario de la
oferta se desprende de su manifestacin de voluntad, enviando la resesta al
oferente.
Crtica:
Se seala que la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios
sealados puede ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos, es posible retirar las cartas del
buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta.
3.2.3. Teora de la informacin o del conocimiento.
Para sta, el consentimiento slo se forma cuando el proponente ha
recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
Es una antitesis de la primera teora, y sin embargo encuentra tambin
su fundamento en el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento,
pero aqui se sostiene que l se produce nicamente cuando cada una de las
partes tiene conocimiento de la determinacin de la otra parte.

195

Crtica:
Bastara que el proponente no tomar conocimiento de la
correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio, la formacin del
contrato.
3.2.4. Teora de la recepcin.
Esta constituye una variante de la anterior.
Aqui el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su
destino, sin que sea menester que averiguar si el proponente toma
conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la
correspondencia, sta ser leda.
3.2.5. Que pasa en Chile.
En la legislacin chilena se entiende que el Cdigo de Comercio sigue la
teora de la aceptacin, segn se desprende de los arts.99,101 y 104.
Una excepcin a esta regla se contendra en materia de donacin en el
art.1412, ya que segn esta norma "mientras la donaci+on entre vivos no ha
sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su
arbitrio."
No obstante lo sealado, las partes podran convenir que el
consentimiento se forme cuando el oferente tome conocimiento de la
aceptacin, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la
libertad contractual.
3.3. Importancia de determinar el momento de la formacin del
consentimiento.
Importa para los sgtes. efectos:
3.3.1. La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para
retractarse.
3.3.2. Determina si hubo objeto ilcito.
3.3.3. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes
para contratar, se aprecian al tiempo de formacin del consentimiento.
3.3.4. Cuando hay cambio de legislacin, se esta al momento de formacin
del consentimiento para determinar si se aplica la ley antigua o la nueva.
(art.22 LER)
3.3.5. La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la
prescripcin y de la caducidad de la ciertas acciones. (arts.1896,1880)
4. En que lugar se forma el consentimiento.
4.1. Regla.
La regla la da en esta materia el art.104 CDC al sealar:

196

"Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el

contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada."
Se considera que el trmino "residencia" es inapropiado, puesto que
hubiera sido ms preciso que el legislador hubiera dicho "el lugar en que se
hubiere aceptado", ya que este lugar donde se acepta no siempre coincide con
el de la residencia.
4.2. Importancia.
Resulta relevante determinar el lugar de formacin del consentimiento,
para los sgtes. efectos:
4.2.1. Fija la competencia de los tribunales.
4.2.2. Para aquellos casos en que la voluntad de las partes puede
interpretarse por los usos o las costumbres del lugar.
4.2.3. Determina la legislacin del pas, que resulta aplicable.

197

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Entre los requisitos de validez del acto jurdico est el que el
consentimiento no adolezca de vicios. As lo deja ver el inc.1 del art.1445:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3
que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita."
Ms adelante, el art.1451 seala:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo."
La doctrina nacional cree en forma mayoritaria, que estos vicios son de
aplicacin general. Sin embargo, existen algunos que sostienen que a estas
normas no se les puede dar una aplicacin extensiva, ya que hay actos
jurdicos, que por su propia naturaleza, requieren de un anlisis especial en
lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Y as, para estos autores,
habra dos limitaciones:
1) Los vicios contemplados en el art.1451 slo son aplicables en materia
patrimonial. As, por ejemplo, el legislador da reglas especiales en cuanto
a los vicios del consentimiento en el matrimonio. (art.33 Ley de
matrimonio civil)
2) En los actos jurdicos unilaterales, y en general en los relacionados con la
sucesin por causa de muerte, el problema de los vicios de la voluntad
debe ser llevado ms profundo, estimndose que aqui ha de drseles un
caracter distinto a aquel que revisten en materia contractual.
No obstante lo dicho, la opinin mayoritaria sostiene que las normas
sobre los vicios del consentimiento tambin son aplicables a la voluntad, es
decir, a los actos jurdicos unilaterales.
Por otro lado, algunos autores agregan como vicio del consentimiento a
la lesin. (art.1691). Sin embargo, la mayora estima que en nuestra
legislacin no existe tal vicio.
Exclusin de la voluntad o el consentimiento.
Ciertas teora sostienen que existen causas o circunstancias que ms
que viciar la voluntad o el consentimiento, lo excluyen. As ocurrira con:
1) demencia o privacin de razn. (arts.1447 y 1682)
2) Error esencial, obstativo u obstculo, que se presentara cuando:
2.1) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2.2) Recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.
2.3) Recae sobre la causa de la obligacin.

198

EL ERROR.
Concepto.
El ERROR es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una
persona o de una cosa.
En lgica, el ERROR es la disconformidad del pensamiento con la
realidad.
La IGNORANCIA, en cambio, es el estado de una persona que desconoce
un hecho real, que nada sabe.
No obstante lo dicho, el legislador equipara al ignorante con el que
incurre en error.
Clasificacin del error.
Se distingue aqui entre:
1. Error de derecho.
2. Error de hecho.
1. Error de derecho.
Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
1.1. Efectos del error de derecho.
Segn el art.1452 "el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento". Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art.8 que
expresa que "nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya
entrado en vigencia"; y tambin esta en concordanca con el art.706 inc.final,
segn el cual el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario.
Sin embargo, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador
establece un caso en que si da cabida al error de derecho. En efecto, el
art.2297 seala:
"Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural."
Y el art.2299 agrega:
"Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho
como en el derecho."
Con todo, la ley no permite el error de derecho para eximirse del
cumplimiento de una obligacin, sino que para que sta efectivamente se
cumpla.

199

1.2. Fundamento.
El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede
admitirse que una persona alegue ignorancia de la ley para justificar sus
acciones, ya que en caso de permitirlo la ley perdera su fuerza.
Permitir que se declare sin efecto una declaracin de voluntad alegando
que se hizo esa manifestacin por no tener conocimiento del ordenamiento
jurdico, equivale a permitir que el orden jurdico pueda ser contrariado sin
problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Cdigo
Civil Italiano de 1942, declaran que el error de derecho vicia el
consentimiento, pero slo cuando l ha sido la nica razn, o al menos la
principal, para celebrar el contrato.
2. El error de hecho.
Es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de
una cosa o de un hecho.
Nuestro CC, siguiendo a POTHIER (1699-1772), padre espiritual del
Libro IV, distingue:
2.1. Error esencial.
2.2. Error sustancial.
2.3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
2.4. Error sobre la persona.
2.1. Error esencial, osbtculo o impediente.
Art.1453.
Se le llama impediente porque el error es de tal magnitud que, ms que
viciar el consentimiento, impide que ste se forme.
2.1.1. Clases.
Del propio art.1453 se desprende que el error esencial puede ser:
2.1.1.1. Error in negotia, es decir, sobre la naturaleza o especie del acto o
contrato que se ejecuta o acuerda.
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultanto que el acto celebrado es distinto del que ellas pensaban
celebrar. Ms que decir que hay un vicio, debera sealarse que no hay
consentimiento, ya que no hubo acuerdo.
2.1.1.2. Error in corpore, que es aquel que recae sobre la identidad de la
especfica de que se trata. El consentimiento no ha podido formarse
porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato, en realidad
no tena ninguna relacin con ese objeto.
Ejemplos: arts.676 y 677 en materia de tradicin; art.2457 en materia de
transaccin.

200

2.1.1.3. Error de la causa, introducido por la doctrina y que seala el

art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de manera
que si se incurre en un error en este punto, no habra causa y, por lo
mismo, no habra manifestacin de voluntad.
2.1.2. Sancin.
La sancin es discutida. Para algunos es la nulidad absoluta, para
otros la relativa.
2.1.2.1. Nulidad absoluta.
Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, la sancin sera la
nulidad absoluta, y aun la inexistencia como lo sostiene CLARO SOLAR.
Lo que sucede es que las partes al manifestar su voluntad, incurren en
un error de tal magnitud, que no pueden generar un acto jurdico.
Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el acuerdo
de voluntades, pues las partes no se entienden. As, el error esencial
tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial
del acto: la voluntad o consentimiento.
Esta opinin se funda en el art.1682 segn el cual la falta de un
requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta, y no hay
duda que cuando hay error esencial, no hay voluntad. Adems, el
art.1445 N2 seala que el consentimiento es un requisito de existencia
del acto jurdico, sin el cual no existe tal.
2.1.2.2. Nulidad relativa.
Segn otros autores, la sancin para el error esencial sera la nulidad
relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del
consentimiento, y el art.1453 seala que este es un error que vicia el
consentimiento.
Adems, se fundan en la redaccin del art.1454 que utiliza la expresin
"asimismo", norma sta que se refiere al error sustancial, sancionado por
el art.1682 con la nulidad relativa. Se sostiene que el empleo de la
expresin "asimismo" estara demostrando que el error obstculo del
art.1453 vicia de la misma manera al acto, que el error substancial del
art.1454, que trae la nulidad relativa.
An ms, si se considera que la razn de ser de la nulidad absoluta
dice relacin con el inters pblico, tendremos que concluir que el error
esencial cae, desde esta perspectiva, en la nulidad relativa, porque su
presencia perjudica slo al inters privado de los individuos.
Sin embargo, los partidarios de la nulidad absoluta como sancin,
replican sealando que la expresin "asimismo" significa "tambin", en el
sentido de que el error substancial tambin vicia el consentimiento.

201

2.2. Error substancial.

Art.1454 inc.1
Este error no requiere de la expresin de las partes ni que el otro
contratante lo sepa.
A diferencia del error esencial, al decir la norma que "...como si por
alguna de las partes ...", se entiende que puede sufrirlo slo uno de los
contratantes.
2.2.1. Sustancia o calidad esencial.
En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos
interpretaciones:
2.2.1.1. Interpretacin objetiva.
En este caso, la SUBSTANCIA se define como el conjunto de elementos
materiales y calidades que constituyen la naturaleza especfica del objeto,
asimilndolo a un gnero determinado. SUBSTANCIA es la materia de que
se compone el objeto sobre que recae la obligacin.
Por su parte, son CUALIDADES ESENCIALES las que dan al objeto una
fisonoma propia que la distingue de los dems.
POTHIER da un ejemplo clsico: una persona compra un candelabro de
cobre plateado creyendo que se trata de plata pura; cuando se adquiere
un caballo de carrera y es de tiro.
POTHIER seala que la SUBSTANCIA es la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente en vista.
2.2.1.2. Interpretacin subjetiva.
En este caso se atiende a la voluntad de las partes, de manera que la
SUBSTANCIA y CALIDAD ESENCIAL no debe buscarse objetivamente en
la cosa misma (materialidad), sino que subjetivamente, en la apreciacin
de las partes.
Entonces, el error susbtancial puede recaer no slo sobre la sustancia
de la cosa, sobre su composicin, sino sobre cualquier otra cualidad que
es determinante para contratar, y que es conocida por las partes sin
necesidad de clusula especial, como la antiguedad o el valor artstico de
un objeto.
2.2.1.3. Discusin en la doctrina nacional.
La doctrina mayoritaria estima que el ERROR SUBSTANCIAL es el que
recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes en la
celebracin del contrato.
Para CLARO SOLAR la SUBSTANCIA es la cualidad que hace que una
cosa sea lo que es.

202

ALESSANDRI sostiene que el problema de la SUBSTANCIA se reduce a

la materia con que esta compuesta.
De esta manera, ambas doctrinas encuentran argumentos a favor. As
se pueden indicar los sgtes. puntos:
a) Se ha sostenido que si bien POTHIER dice que la SUSTANCIA es la
calidad esencial del objeto sobre el versa el acto o contrato, esa
calidad no tiene porque restingirse a la materia de que se compone la
cosa.
b) Por otro lado, el ejemplo que da el art.1454 est referido a la materia
misma de que se compone la cosa, y debemos recordar que segn el
Mensaje del CC, los ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido
de cada disposicin, es decir, la intencin del legislador.
c) Se rebate que el problema de la substancia no puede limitarse a un
aspecto puramente material, ya que la concepcin del CC en cuanto a
actos jurdicos, es esencialmente voluntarista. Por ello, el anlisis de
la substancia debe hacerse en relacin con la voluntad y no con la
materia de que esta hecha la cosa. Se indica que lo que debe
considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto
jurdico.
2.2.1.4. Posicin eclctica.
Hay otros autores que afirman que la tcnica adoptada por el CC en
este punto, se basa en observaciones tanto objetivas como subjetivas.
En efecto, por un lado el error susbtancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa de caracter objetivo, que dependen de la naturaleza
misma de la cosa y que son conocidas por las partes sin necesidad de
una manifestacin de voluntad en tal sentido.
Pero adems, nuestra legislacin considera tambin los motivos que
haya tenido una de las partes referidos a cualidades no esenciales y que
hayan sido conocidos de la contraparte.
De esta manera, se piensa que el CC adopt una posicin eclctica,
distinguiendo el error substancial de otros errores que tambin vician el
consentimiento, pero separndolos.
Para esta opinin, el error es SUBSTANCIAL cuando recae sobre
calidades que tienen objetividad suficiente que permita ser conocidas por
las partes sin necesidad de una declaracin de voluntad expresa en tal
sentido. Es por ello necesario que la contraparte haya sabido que la
consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra
parte a ejecutar el acto o a celebrar el contrato. Esa calidad no esencial
tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya
celebrado el acto o contrato, y de ello tiene que haber tenido conocimiento
la contraparte.

203

Entonces, el art.1454, respecto del error substancial, comprende tanto

la concepcin objetiva como subjetiva.
2.2.2. Sancin.
Como dice el art.1454, el error susbtancial vicia el consentimiento o
voluntad y, por regla general segn el art.1682, la sancin ser la nulidad
relativa del acto o contrato.
2.3. Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa
el acto o contrato.
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para
determinar la voluntad o el consentimiento.
Este error esta establecido en el art.1454 inc.2, regla que nos permite
indicar que el CC no ha abandonado la concepcin subjetiva.
2.3.1. Efecto.
La regla general es que el error sobre las calidades accidentales no vicia
el consentimiento. Pero si lo har cuando tal calidad accidental ha sido
elevada a la categoria de esencial, de lo que ha tomado conocimiento la
contraparte. Se trata as, de una calidad determinante.
Deben cumplirse entonces, dos requisitos para que el error en comento
vicie el consentimiento:
a) Que sea motivo principal o determinante del contrato.
b) Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
2.3.2. Sancin.
Recordemos que la regla en esta materia es que el error en las
calidades accidentales de la cosa no vicia el consentimiento. Sin embargo, si
tales calidades han sido determinantes para contratar y ello es sabido por la
contraparte, si vicia el consentimiento, caso en el cual la sancin ser la
nulidad relativa.
2.3.3. Consideraciones.
2.3.3.1. El vicio no afecta aqui a la existencia del acto, sino que a su validez.
En este caso, ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que
se persegua con tal manifestacin, no se ha alcanzado.
2.3.3.2. Cuando el legislador le da importancia a cualidades accidentales de
la cosa, implica que est en cierta medida, inspirado en las concepciones
subjetivas. Con ello, el legislador pretende proteger la voluntad de la
persona y el motivo que tuvo para contratar.
2.3.3.3. No obstante lo anterior, la aceptacin de la concepcin subjetivista
no es absoluta, ya que se introducen ciertos resguardos con el fin de

204

proteger a terceros. Es por ello que se exige la expresin de los motivos de

porque esas calidades se estiman determinantes.
2.3.3.4. El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de
las partes a contratar, es condicin en los actos jurdicos bilaterales,
porque el art.1454 se refiere a estos, como se desprende claramente de su
redaccin.
2.3.4. Error substancial y error accidental.
2.3.4.1. El error sobre las cualidades accidentales recae sobre una cualidad
accesoria de la cosa, no esencial.
2.3.4.2. Para que vicie el conocimiento el error accidental, la calidad debe ser
conocida de la otra parte, por lo que slo puede presentarse en los actos
jurdicos bilaterales. El error substancial en cambio, al menos
teoricamente, tambin tiene cabida en los actos jurdicos unilaterales.
2.4. Error acerca de la persona.
El error en este caso debe recaer sobre la identidad fsica de la persona
y no sobre las cualidades de ellas, sean morales, intelectuales, patrimoniales,
etc.
Se refiere a este error en la persona el art.1453, respecto del cual
podemos hacer las sgtes. consideraciones:
a) Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Que
le importa al comerciante que vendi al contado su mercadera si el
comprador es Pedro o Juan ? Lo nico que le interesa es el pago del
precio.
b) Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los
contratos "intuito personae", esto es, en aquellos en que la
consideracin de la persona sea la causa principal del contrato.
Tienen el caracter de actos "intuito personae" los actos jurdicos
a titulo gratuito, que son realizados en relacin a la persona.
Ejemplos: los contratos en materia de familia, como el error en cuanto
a la identidad de la persona del otro cnyuge en el matrimonio; o el
error respecto de la identidad del adoptado en la adopcin.
En los actos jurdicos onerosos patrimoniales, el error en la
persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en
consideracin a la persona.
Ejemplos: mandato, transaccin (art.2456), sociedades colectivas.
2.4.1. Error en el nombre.
Este constituye una especie de error en la persona, propio de los actos
jurdicios unilaterales. As, el art. previene:

205

"El error en el nombre o calidad del asignatorio no vicia la disposicin, si no

hubiere duda acerca de la persona."
Ejemplo: si el testador instituye un legado en favor del abogado Juan Perez, y
ste es ingeniero, el legado ser vlido. Lo mismo ocurre si se incurre en error
en cuanto al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la
persona favorecida con el legado.
2.4.2. Caractersticas.
Podemos indicar que el error in personae presenta los sgtes. caracteres:
2.4.2.1. Puede tener lugar en los actos jurdicos unilaterales.
2.4.2.2. Cuando este error vicia el consentimiento basta que lo padezca el
que lo invoca. no necesariamente ambos contratantes.
2.4.3. Sancin.
Cuando se admite que este error vicia el consentimiento, la sancin
ser la nulidad relativa.
Prueba del error.
En esta materia es admisible cualquier medio de prueba. En todo caso
el error deber reunir ciertas condiciones:
a) Debe ser escusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta
justificable.
b) El error no debe tener origen en la negligencia propia de quien lo invoca.
Por principio "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe".
Error en los actos bilaterales.
Respecto a este tipo de actos, surge una duda en cuanto a si es
necesario que el error en que incurre una parte haya sido del conocimiento
de la otra parte.
Esta fuera de discusin el hecho de que en los actos bilaterales basta
que una de las partes haya incurrido en error para que vicie el
consentimiento, como aparece del ejemplo que da el art.1454 en su inc.1.
El problema se presente en relacin a si la otra parte debe haber sabido
que su contraparte estaba cometiendo un errorm sin advertirle ni decirle
nada al respecto. Se sostiene que lo que sucede es que si una parte esta
actuando con error, y la otra nada dice, estaramos ante una figura distinta
constitutiva de vicio, cual es el DOLO, que es un vicio del consentimiento
independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario, para que
haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de l.

206

El error comn.
La invocacin del error comn no tiene por objeto la nulidad del acto,
sino que por el contrario, permite que el acto se considere vlido, a pesar de
no estar ajustado a la ley.
La regla general es que no se acepte el error comn, sino en casos
excepcionales en los que se aplica la mxima "error communis facit jus".
El fundamento de este tipo de error lo encontramos en el inters social,
ya que se estima que existe la conveniencia de fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Requisitos.
Para que el error comn haga derecho, es necesaria la concurrencia de
las sgtes. condiciones:
1. Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la
localidad en que el acto se celebra. Este es el elemento que le da su
fisonoma.
2. Debe ser excusable, es decir, debe tener un justo motivo, como cuando se
invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el
funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente.
En este requisito se encuentra la validez del acto, en la apariencia que
hace producir efectos jurdicos vlidos.
3. Debe padecerse este error, de buena fe, lo que implica que quien lo
invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1)
Que pasa en nuestra legislacin.
En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general,
pero si en forma excepcional, como en las sgtes. normas:
- art.704 N4.
- art.1013 en relacin con el art.1012 N10.
- art.2058.
En este ltimo caso, el error supone que terceros de buuena fe han
contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de
constitucin es nulo.
La duda es si podra extenderse el error comn como principio general
fuera de los casos mencionados. En opinin de ALESSANDRI se podra, ya
que los estos casos constituiran una aceptacin del principio general.
La jurisprudencia ha ha conocido casos de error comn. (Rev. tomo 36,
secc.1era, pag.286)

207

LA FUERZA
Concepto.
Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona,
para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Los autores sealan que constituye vicio del consentimiento, no la
fuerza en si misma, sino que el miedo que ella provoca, y que motiva la
celebracin del acto, que de otra forma no se habra realizado.
Fuerza fsica y moral.
La FUERZA FISICA consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia.
Ejemplo: el hombre al que se le toma la mano y se le obliga a firmar.
La FUERZA MORAL consiste en amenazas o intimidaciones, las que
pueden dirigirse al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y a la persona
en si.
Se sostiene que es esta fuerza moral la que vicia el consentimiento, y
no la fuerza fsica en la que no hay consentimiento.
Efectos.
La victima de la fuerza puede actuar frente a ella, de diversas maneras.
Podr no hacer caso de la amenaza o, por el contrario, movido por el temor,
ejecuta el acto que se le ordena, y al hacerlo efecta una manifestacin de
voluntad, que esta determinada por ese temor.
La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se le
otorga la facultad de pedir la anulacin del acto por existir un vicio de la
voluntad fuerza.
Los estados de necesidad.
La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del
hombre, estando encaminada a la obtencin de una determinada
manifestacin de voluntad.
As, la situacin econmica y los hechos de la naturaleza, no son
constitutivos de fuerza. Ello nos lleva a la problemtica de los ESTADOS DE
NECESIDAD. A este respecto existen dos posiciones fundamentales:
a) Para un sector de la doctrina, en el evento de estado de necesidad, no hay
vicio del consentimiento porque tal estado no ha sido creado para obtener
la manifestacin de voluntad.
Se indica adems, que conforme al art.1545, todo contrato legalmente
celebrado es ley para los contratantes, y no habra razn para anular el
contrato invocando estado de necesidad.

208

b) Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad

no adolece de vicio del consentimiento, bien podra obtenerse su
declaracin de ineficacia o su modificacin.
Esta posicin sostiene que en esta parte existe un vaco en nuestra
legislacin, respecto de lo cual debemos considerar que reclamada la
intervencin de un tribunal en forma legal, y en negocios de su
competencia, ste no puede negarse a ejercer su jurisdiccin ni aun a
pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto sometido a su decisin,
debiendo resolver el juez conforme al esptitu general de la legislacin y a
la equidad natural. Se concluye, que no hay duda que tales principios y
equidad pueden llevar a declarar la ineficacia o modificacin del acto
respectivo. El art.1545 no sera obstculo para ello, pues esta disposicin
discurrira sobre la base de circunstancias normales.
Rplica: la primera posicin responde sealando que el art.1545 no
distingue entre estados normales y estados de necesidad y que, por lo
tanto, no podra hacerse distincin alguna al respecto.
Pero, no cabe duda que los principios generales que informan el
derecho y la equidad natural, deben prevalecer en este aspecto, y pueden
llevar a declarar la invalidacin de los contratos defectuosos celebrados
en tal situacin.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento.
1. Debe ser grave.
La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad.
La fuerza es grave, como se desprende del art.1456, cuando es capaz
de provocar una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin. Estos son aspectos que deber considerar
el juez.
Ahora, debemos considerar que no es grave la fuerza en el caso del
temor reverencial, como lo indica el propio art.1456 en su inc.2.
1.1. Presuncin simplemente legal de gravedad de la fuerza.
El inc.1, 2da parte del art.1456, establece una presuncin simplemente
legal de gravedad de la fuerza al sealar:
"...Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."
De ello se colige que la fuerza es grave no slo cuando infunde temor a
una persona de verse expuesta ella misma al mal respectivo, sino tambin a
otras personas cercanas.

209

Si el acto cae dentro de esta presuncin, l se presume grave, con lo

que bastar probar qie se amenaz en forma verosmil al contratante con
exponerlo a un mal irreparable y grave.
Esta enumeracin del art.1456 inc.1 no implica que no pueda haber
fuerza grave cuando se amenaza con un mal a otra persona, como a un hijo
adoptivo, o la novia del contratante. Pero, en este caso, quien alegue que
hubo fuerza deber probar que ella tiene el caracter de grave.
2. Debe ser injusta o ilegitima.
Ello implica que debe ser una fuerza contraria a derecho. Es por ello
que la amenaza de ejercer una accin judicial en contra de la persona, no es
constitutiva de fuerza. El autor CLARO SOLAR seala expresamente que no
hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho.
Es por ello, que habr que estarse a cada caso particular. Hay
situaciones en que la ley permite la utilizacin de la fuerza, y al estar este
evento reconocido por la ley, no tendr el caracter de ilegitimo.
Ejemplo: temor reverencial, que si bien entraba la libre manifestacin de la
voluntad, no constituye fuerza por el inc.2 del art.1456.
3. Debe ser determinante.
Este requisito implica que la fuerza debe haberse ejercido con el objeto
de obtener la manifestacin de voluntad, en trminos tales que de no mediar
aquella, no se habra producido tal manifestacin.
Adems, como emana del art.1457, establecido en funcin de actos
jurdicos bilaterales, no es necesario que la fuerza emane de la contraparte,
sino que de cualquiera persona, pero tiene que estar encaminada a obtener el
consentimiento.
4. Debe ser actual.
Hay autores que agregan este requisito. Otros sostienen que esta
exigencia va includa en el requisito de la gravedad.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al
momento de la manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella
envuelve haya de realizarse con posterioridad.
Prueba de la fuerza.
Corresponde probar la fuerza a quien alega su existencia, no habiendo
limitaciones en este punto, en cuanto a los medios de prueba, ya que se trata
de hechos.
Debe recordarse tambin la presuncin simplemente legal de gravedad
de la fuerza, contenida en el inc.1, 2da parte del art.1456.

210

Sancin.
El acto jurdico en que ha incidido la fuerza adolecer de nulidad
relativa, como vicio del consentimiento. (arts.1681 y 1682)
En el caso del testamento, y considerando el art.1007, la doctrina cree
que la sancin ser la nulidad absoluta del acto.

211

EL DOLO
Concepto.
El art.44 inc.final seala:
"El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro."
Desde un punto de vista doctrinario se seala:
DOLO es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la victima,
determinndola a celebrar el acto. Se induce a la victima a incurrir en un
error en la manifestacin de su voluntad.
Para referirse al dolo el CC emplea otros trminos, tales como:
- engao, como en el art.1782 sobre renuncia de los gananciales.
- mala fe, como en el art.706 sobre error de derecho y art.2468 N1 a
propsito de la accin pauliana revocatoria.
Clasificacin.
1. Dolo positivo y dolo negativo.
DOLO POSITIVO consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto
manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad que de otro modo, no se habra obtenido.
Ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene.
En definitiva, el dolo positivo se traduce en una actitud activa del
individuo.
DOLO NEGATIVO consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia
para hacer algo que engaa, con el objeto de obtener la manifestacin de
voluntad.
En este sentido se indica que el silencio constituye dolo en trminos
generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la
costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que
no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera
hubiera hablado.
2. Dolo principal y dolo incidental.
DOLO PRINCIPAL O DETERMINANTE es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurdico.
A no mediar este dolo, la persona no habra contratado.
Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto pidindole al
vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto
pero de un metal distinto.
DOLO INCIDENTAL es el que no determina a una persona a celebrar el
acto jurdico, pero si ha concluirlo en distintas condiciones, generalmente

212

menos onerosas, de aquellas a que habra llegado si las maniobras

dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor,
con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal
valioso.
Relacin dolo-error.
Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que
el vicio en estos casos, estara constitudo por el error o equivocacin a que
han conducido las maquinaciones fraudulentas.
Con todo, nuestra legislacin ha considerado el dolo como vicio
particular, como aparece del art.1451, teniendo presente en caracter delictual
y especfico del que acta. Es el dolo malo de los romanos y espaoles.
Adems, el dolo como vicio, es ms amplio ya que no todos los errores
vician el consentimiento.
Aplicacin del dolo.
1) Dolo vicio del consentimiento. Se presenta en la celebracin de actos y
contratos. Debe ser anterior a la ejecucin del acto jurdico, es decir, "ab
initio".
2) Dolo fraude. Tiene lugar en la ejecucin de los contratos, obrando coo
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de
procedimientos ilcitos para burlar al acreedor, en el cumplimiento de sus
obligaciones. El art.1558 contempla el dolo fraude, como agravante de la
responsabilidad del deudor.
3) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual. En este caso, el dolo
se contempla como elemento del delito civil que da origen a una
idemnizacin de perjuicios. (arts.2314,2317 y 2284)
4) Como elemento del delito penal. (art.1 CP)
Para TOMAS CHADWICK, cualquiera que sea el campo en que el dolo
se aplique, siempre es el mismo concepto: la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
Elementos del dolo.
Debe existir intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos
concretos o en la reticencia o el silencio del maquinador. Estos son los
aspectos que debern ser objeto de prueba.
En este intencin hay cierto grado de elasticidad para calificar si los
hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque existen conductas
que no constituyen dolo. Es el llamado dolo bueno.
Se presenta en este punto la duda de si constituye elemento del dolo
slo la intencin de provocar perjuicios, o es necesario adems, que esos
perjuicios se produzcan efectivamente. Se sostiene que en el dolo como vicio

213

del consentimiento, basta la sola intencin, no requirindose la

materializacin del perjuicio. Sin embargo, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la
mera intencin.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.
Del art.1458 desprendemos estas exigencias, que seran:
1) Debe ser obra de una de las partes. El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental de una de las
partes.
la sancin para el dolo que no constituye vicio ser la prevista en el
inc.2 del art.1458, esto es, indemnizacin de perjuicios.
2) Debe ser principal o determinante, es decir "cuando aparece claramente
que sin l no hubieran contratado."
Sancin al dolo vicio del consentimiento.
Segn se desprende de los arts.1681 y 1682, la sancin ser la nulidad
relativa.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, como tampoco aquel que
no es obra de una de las partes en los actos jurdicos bilaterales.
En doctrina se plantea el PROBLEMA de su podra el contratante pedir,
adems de la nulidad del acto, indemnizacin de perjuicios.
Segn algunos autores, si se podra, por las sgtes. razones:
a) El art.1458 inc.2 no sindica que en los dems casos el dolo da lugar
SOLAMENTE a la indemnizacin de perjuicios, por lo que el
contratante tendra contemplada adems de la nulidad del acto, la
indemnizacin de perjuicios.
b) Se argumenta, adems, que todo dolo es un delito civil, y segn lo
establece el art.2314, el que ha cometido un hecho que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales.
El art.1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes.
Sin embargo, segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo
vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que
las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un
tercero.
Entonces se sostiene, que tratndose de los actos jurdicos
unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea
determinante.
Ejemplo:
- art.968 N1, sobre indignidades para suceder.
- art.1237, sobre repudiacin de asignaciones.

214

- art.1782, sobre renuncia de los gananciales.

Consideraciones especiales:
A) El art.1459 seala:
"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los dems debe probarse."
Esta norma esta en perfecta concordancia con el art.707.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe.
Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe, como:
- art.706 inc.final: error de derecho.
- art.968 N5, en materia de indignidades para suceder.
- art.2510 N3.
En los dems casos, el dolo deber probarse por quien lo alega, no
habiendo lmites en cuanto a los medios de prueba de que puede valerse.
Los aspectos a probar sern, en los actos bilaterales, que el dolo es obra
de una de las partes, y que l determin la celebracin del contrato. Si se
trata de un acto unilateral, deber probarse que el fue determinante o
decisivo en su celebracin.
B) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los
contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro, en
virtud de una clusula especial. Se ve en ello, una norma de orden
pblico y, por tanto, irrenunciable.
Por el contrario, los efectos dolo, como derechos particulares, pueden
renunciarse. (art.12)
De esta manera, el dolo slo puede ser condonado una vez cometido o
conocido por la otra parte, como lo seala el art.1465.

215

LA LESION
El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento.
La doctrina seala:
La LESION es el detrimento patrimonial que una oarte experimenta
cuando en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al
de la prestacin que suministra.
El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las
prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesin solo tiene cabida en los contratos patrimoniales
onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede
determinar de inmediato. Se excluyen los contratos onerosos aleatorio,
gratuitos y de familia.
Se seala que el reconocimiento de la lesin, implica la introduccin
del principio moralizador en las relaciones jurdicas.
La lesion en el derecho.
En este punto, aparecen dos perspectivas distintas:
1) Concepcin subjetiva.
Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin
de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto
que celebra o ejecuta es por presin de las circunstancias, que de no mediar,
habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial
no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostiene que el contratante result lesionado por un vicio que afect su
volunta, vicio que no es distinto de otro que pueden afectar al
consentimiento. Y as, podr ser porque celebr el contrato sin darse cuenta:
por error; o por temor o miedo: fuerza; o porque fue engaado por
maquinaciones o artificios de caracter dudos: dolo.
2) Concepcin objetiva.
Otros autores sostiene que la lesin es un simple vicio objetivom en que
slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica
de las prestaciones, haciendo abstraccin de las causas que han motivado la
manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del
consentimiento.
Importancia.
El adoptar una u otra concepcin, tiene importancia ya que quien
alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en
cambio, si se alega la concepcin objetiva, slo deber probarse el
desequilibrio de las prestaciones.

216

La lesion en la legislacin chilena.

Para aseverar que nuestra legislacin considera la lesin como vicio
objetivo, lo autores se apoyan en las sgtes. razones:
1. La historia de la ley. El proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a la
lesin entre los vicios del consentimiento. Su posterior supresin, estara
demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos
vicios.
2. No es de aplicacin general, ya que el CC va sealando caso a caso,
cuando se admite.
3. La naturaleza de la sancin. La sancin a los vicios del consentimiento es
la nulidad del acto, mientras que tratndose de la lesin, la sancin es
variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin
hay una accin rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no
produce la nulidad.
4. Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio
objetivo, porque slo basta demostrar la desproporcin de las
prestaciones.
Casos en que recibe aplicacin la lesin.
1) Compraventa.
Se regula la lesin en los arts.1889, 1890 y 1891.
En el art.1890 inc.1, se concede un derecho opcional a la parte
beneficiada por la desproporcin, para hacer subsistir el acto,
completando o devolviendo el justo precio.
La lesin en la compraventa, procede slo con respecto a los bienes
inmuebles.
2) Permuta.
Se define la PERMUTA como un acto en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otra. (art.1897)
Por aplicacin del art.1900, tambin se concede aqui el derecho de
opcin, ya que se aplican las reglas de la compraventa.
3) Aceptacin de una asignacin hereditaria.
No obstante que la lesin se encuentra regulada en esta materia en el
art.1234, la doctrina entiende que este no es un caso de lesin en el
sentido tcnico, sino que de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del
error que juridicamente comprende a sta. Como este "error" no es
imputable a la persona que acepta la asignacin, el legislador por razn
de justicia, le permite "rescindir" la aceptacin. As, la nulidad o rescisin
podra configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario acept,
ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.
4) Particin de bienes, segn los arts.1348 y 1350.
5) Mutuo.

217

El MUTUO o prstamo de consumo es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restutuir otras tantas del mismo gnero y calidad.
En cuanto a la lesin en el muto, se deben considerar el art.2206 y
art.8 de la ley 18.010.
En virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, en el que el
inters convencional no puede exceder del 50% del inters corriente al
momento de contratar. Si se pacta un inters mayor, lo que exceda se
reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La
sancin ser por tanto, la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva
a los limites legales.
6) La antcresis.
La ANTICRESIS es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raz para que se pague con sus frutos. (art.2435)
Segn el art.2443, los intereses que se estipulen en esta materia,
estarn sujetos a las mismas reglas que en el mutuo. La sancin es por
tanto, la reduccin al igual que en el mutuo.
7) Clasula penal.
Segn se desprende del art.1544, si se estipula una pena para el caso
de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en el pago de una
suma determinada, y de acuerdo al limite fijado por la ley es enorme, es
decir, excede al duplo de la obligacin principal, la sancin ser la
reduccin al lmite legal, esto, al doble de la obligacin principal.
Alcance.
Segn lo hemos sealado, para la doctrina la lesin es una figura
propia de los actos onerosos conmutativos. Sin embargo, advertimos que en
nuestra legislacin, tal afirmacin slo resulta cierta para la compraventa y
la permuta. La particin, la clusula penal y
la aceptacin de una
asignacin hereditaria no son contratos. El mutuo es contrato, pero no
oneroso conmutativo, al igual que la anticresis.
Sancin a la lesin.
Como conclusin de lo que hemos apuntado, debemos indicar que la
sancin de la lesin no es siempre la misma. En ocasiones puede comportar
la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, completando la
prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley. (compraventa). En
otros casos, la sancin es la reduccin de la estipulacin lesciva a trminos
razonables, como sucede en el mutuo y la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del
acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.

218

LA CAPACIDAD
Art.1445 N1.
El Cdigo no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas
contenidas en los arts.1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida
para los actos jurdicos. En materia contractual existen disposiciones
especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad
(art.2319) y en materia testamentaria.
LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS.
Concepto.
La CAPACIDAD se define como la aptitud legal de una persona para
adquirir, gozar y hacer valer por si misma un derecho en la vida jurdica.
Clases.
De la propia nocin se deduce que la capacidad puede ser de dos
clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y y de ejercicio.
1. Capacidad de goce o adquisitiva.
Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundindose, por ello, con la personalidad. Es por
esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en trminos que no
hay incapacidades de goce de caracter general. Excepcionalmente la ley
reconoce ciertas incapacidades de goce particulares, y entre estas la
doctrina menciona la incapacidad para suceder a que se refieren los
arts.963 y 965.
Histricamente existi una incapacidad de caracter particular que
afectaba a los exclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir
bienes, situacin que dur hasta el ao 1943.
2. La capacidad de ejercicio.
Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por si
mismo un derecho en la vida jurdica. Al respecto el art.1445, indica en
su inc.2:
" La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra."
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y, por el
contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de
ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, segn el caso, capaz o
incapaz para hacerlos valer por si mismo.

219

La regla general es la capacidad. (art.1446)

INCAPACIDADES.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que
carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por si misma y sin
el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio.
La incapacidad puede ser:
1. Absoluta, que es aquella que impide ejecutar acto jurdico alguno. El
incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni
circunstancia.
2. Relativa, que es aquella que permite la celebracin de ciertos actos
jurdicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo
determinados respectos y circunstancias.
En todo caso, tanto las incapacidades absolutas como relativas son
generales, puesto que se refieren a la generalidad de los actos.
En definitiva, podemos sealar que las incapacidades constituyen
medidas de proteccin en favor de ciertas personas, en razn de la edad,
demencia, estado civil o moral.
Caractersticas.
a) Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley.
b) Slo la ley puede establecerlas, y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes.
c) Quien las alegue, deber probarlas.
d) Al ser de orden pblico, son irrenunciables.
Incapacidades especiales.
Ya el art.1447, inciso final seala:
"Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos."
Aquellos que adolecen de este tipo de incapacidad, pueden ejecutar
cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.
INCAPACIDADES ABSOLUTAS.
Art.1447 incs.1 y 2.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica
representados por sus representantes legales. Segn el art.43, son
representantes legales de una persona el padre o la madre legitimos, el
adoptante y su tutor o curador.

220

Efectos de los actos de los absolutamente incapaces.

La SANCION a los actos de los absolutamente incapaces es la nulidad
absoluta. (art.1682 inc.2)
El propio art.1447 en su inc.2 nos indica que sus actos no producen ni
an obligaciones naturales y no admiten caucin.
Quienes son absolutamente incapaces.
a) Dementes.
La opinin en esta materia concuerda con el autor A. Alessandri, en el
sentido de que la expresin "demente" debe tomarse en sentido amplio, es
decir, como toda enfermedad mental privativa de la razn. Comprende as, las
enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera que sea su causa.
La expresin aqui entonces, ha sido tomada en un sentido diverso al tcnico.
(art.21)
La interdiccin y la demencia.
La interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin
judicial en la que el juez declara la incapacidad a peticin de los habilitados
para solicitarla, y que en cada caso seala la ley. (art.456 en relacin con el
459). La demencia debe ser probada.
En todo caso, la interdiccin no configura la incapacidad, sino que slo
sirve para efectos probatorios. En efecto, declarada la intervencin, los actos
del interdicto sern nulos, en cambio antes de tal resolucin, habr que
probar la demencia para obtener la nulidad del acto. As se desprende del
art.465 en su inc.1, que contiene una presuncin de derecho, y como tal no
admite prueba en contrario. de esta manera, el decreto de interdiccin tiene
gran valor probatorio, ya que por ste, se presume de derecho la incapacidad.
De acuerdo a los arts.443, 446, 447 y 461, la resolucin judicial que
declara la interdicccin (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro
Conservador de Bienes races.
Prueba del acto del demente.
Los tribunales han resuelto que para probar que a la poca del acto, el
sujeto estaba demente, puede recurrise a cualquier medio de prueba,
especialmente al informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia, anteriores y
posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de ejecucin del mismo se
estaba demente.
Segn el autor SOMARRIVA, la regla del art.465 inc.1, slo es aplicable
a los actos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de familia,
respecto de los cuales su podra alegarse la validez del aquellos actos
realizados en intervalos lcidos. Por ejemplo, un demente podra contraer
matrimonio, si alega un intervalo lcido.

221

b) Impberes.
Segn el art.26 impber es el varn que no ha cumplido catorce, y la
mujer que no ha cumplido doce aos.
Dentro de la clasificacin de impber, la ley distingue al infante o nio
que es todo el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no
reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, en materia de
posesin de bienes muebles. Adems, en materia extracontractual y
siguiendo la idea del derecho cannico, el art.2319 prescribe que no son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes.
c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas
carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad.
INCAPACIDADES RELATIVAS.
Art.1447 inc.3.
a) Menores adultos.
Segn se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor de
12 y menor de 18 y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y prodicen efectos
cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a
travs de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o
a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena
capacidad.
No obstante lo dicho, el legislador ha impuesto ciertas restricciones
para la enajenacin de los bienes del menor adulto, como en el art.255.
b) Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo.
Llamase disipador o prdigo el individuo que gasta habitualmente en
forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente
capaz.
El cuanto a la prueba de la disipacin, segn el art.445, consiste en
acreeditar hechos repetidos, que manifiesten una falta total de prudencia,
sealando situaciones que revisten tal caracter en su inc.2.
Segn el art.447 adems, el decreto de disipacin debe inscribirse en el
Registro Conservatorio.

222

Adems, segn se desprende del art.443, slo determinadas personas,

previa prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de
disipacin.
Como debe actuar el relativamente incapaz.
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede
actuar en la vida jurdica, ya que el propio art.1447 en su inc.3 nos indica
que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, el
representante ejecutado el acto en lugar y a nombre del incapaz; en el
segundo es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces
pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Ello sucede
con los actos de familia en general. Ejemplo: el menor adulto que reconoce un
hijo natural.
Valor de los actos de los relativamente incapaces.
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas
en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades se llaman
habilitantes, y son exigidas en consideracin al estado o calidad de las
personas. De esta manera, si en el acto se observan las formalidades, el acto
es vlido; pero si se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa. (art.1682)
INCAPCIDADES ESPECIALES O PARTICULARES.
Art.1447 inc.final.
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino
que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto
calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada
caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio, que
nuestro CC hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.
La LEGITIMACION PARA EL NEGOCIO ha sido definida como la
idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se
desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico.
Valor de los actos de los incapaces particulares.
La no legitimacin para le negocio puede traer sanciones diversas,
segn si el caso concreto involucra una ley prohibitiva o de otra especie. Y
as:

223

1) Nulidad absoluta, cuando la prohibicin se traduce en la incapacidad

absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, como ocurre
en la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre
el padre o madre y el hijo de familia.
2) Nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin
absoluta de ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona
de ejecutarlo por si mismo, sin el ministerio o la autorizacin de otra. As
ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin
de los otros curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera o por el juez en subsidio. (art.412 inc.1)
c) Otras sanciones diversas, como en el caso del menor adulto que contrae
matrimonio sin el consentimiento de la persona llamada a prestarlo, en
cuyo caso la sancin es el deseheredamiento. (art.114)

224

EL OBJETO
El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos
jurdicos.
Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o
extingue derechos y obligaciones.
La obligacin a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestacin que
se debe dar, hacer o no hacer. De este modo, el objeto no seria un elemento
constitutivo del acto jurdico, y segn algunos autores, se confundira el
objeto de la obligacin con el objeto del acto o contrato.
Pero, a decir verdad, nuestro CC no confunde los objetos sino que trata
el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo
identifica con el objeto de la prestacin. Atribuye el objeto de la obligacin
(tcnicamente cierto) al acto o contrato.
As, el art.1460 seala:
"Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin."
Con la expresin "cosas" se comprende tanto a cosas materiales como a
hechos positivos (ejecucin) y negatuvos (abstencin).
REQUISITOS.
a) Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas
materiales. Obligacin de dar.
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y
determinado, como lo seala el art.1461 incs.1 y 2.
a.a) Real.
Es decir, debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que
exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista, deben distinguirse
dos situaciones:
a.a.a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin,
porque carece de objeto. (art.1814 inc.1)
a.a.b) Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto
o contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condicin.
(art.1813)
Cuando se vende una cosa que no existe pero se espera que exista
(cosa futura), el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la
condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se

225

vende no es cosa futura, sino la suerte, o la contingencia de que una cosa

llegue a existir, el contrato es puro y simple y aleotorio.
Segn se desprende del art.1813, en caso de dudas se entiende que la
venta es de cosa futura.
a.b) Comerciable.
Se entiende por COMERCIABLE el que la cosa sea susceptible de
dominio y posesin privada.
El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir,
susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son
comerciables algunas cosas en razn de:
a.b.a) Su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los
hombres como el alta mar o el aire.
a.b.b) Su destinacin, como los bienes nacionales de uso pblico
(art.589). Estas son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo
puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.
a.c) Determinado.
La cosa sobre la que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo
menos, en cuando a su gnero. (art.1461 inc.1)
En derecho, las determinaciones pueden ser:
a.c.a) En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que
se individualiza con todas las particularidades que la distingue de las
dems.
a.c.b) En gnero, que es la clase que tiene mayor extensin. Se halla,
pues, extensivamente encima de la misma especie.
La determinacipn en gnero exige una doble limitacin:
- el gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la
determinacin en cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no
podra decirse que hay una declaracin seria de voluntad, As, si slo
se dice que se debe una animal, bien puede entregarse un elefante
como una mosca.
- El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla. (art.1461 inc.2) Segn se desprende de
este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de
una determinacin posterior. (art.1509)
Si el objeto no esta determinado en la forma exigida por la ley, falta un
requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto.

226

b) Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligacin y por ende del acto, puede ser una ejecucin
(hacer) o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o
un hecho negativo.
Segn el art.1461 inc.3 los requisitos seran:
b.a) Debe ser determinado o posible de determinar.
Si no fuera as, no habra declaracin seria de voluntad. Si el objeto es
indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que
consiste el hecho.
b.b) Debe ser fisicamente posible.
Es fisicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Segn la
doctrina, esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se
refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es relativa, es
decir, slo irrealizable por algunos, no hay imposibilidad y la obligacin
existe, porque el objeto tambin existe.
Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar
una prestacin que la reemplace, pero si ello es absolutamente imposible,
no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie esta obligado.
La imposibilidad absoluta puede ser adems:
b.b.a) Perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin toda aptitud
jurdica para constituir objeto de obligacin contractual.
b.b.b) Temporal, en cuyo caso la obligacin ser absolutamente imposible
slo cuando deba cumplirse enseguida, no cuando este concebida de
manera que deba cuando y donde la prestacin pactada se haga posible.
(CLARO SOLAR)
b.c) Debe ser moralmente posible.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilcito del art.1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no
hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia. Si se
considera como requisito de validez, el acto adolecer en este caso, de
objeto ilcito.
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente
cambiante. Ello deber ser dilucidado por el juez.
El orden pblico- concepto en evolucin -es el conjunto de normas que
tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el
mantenimiento de una organizacin social. Tiende a regular los intereses
generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento,

227

nocin que se encuentra tanto en el derecho pblico como en el derecho

privado.
Si el hecho es contrario a las buenas constumbres o al orden pblico,
es moralmente imposible y, por ende, el acto jurdico carece de objeto.
EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ.
Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino
que adems debe ser lcito, como lo establece el art.1445 N3.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto indito, no
existiendo nocin alguna en la actualidad.
Los autores discrepan en cuanto a que debe entenderse por objeto
lcito, y asi:
Para CLARO SOLAR es el que esta conforme a la ley y amparado por ella.
Para SOMARRIVA objeto lcito es el conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.
Para ALESSANDRI el trmino lcito es sinnimo de comerciable.
Para EUGENIO VELASCO LETELIER el objeto lcito es aquel que esta
conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades
determinadas por ella (en el art.1461), y que son: realidad, comercialidad,
determinacin, y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para
realizarse. Este autor agrega que slo en los arts.1445, 1468 y 1682 el CC
da al objeto ilcito su real significado. Esta opinin est conforme al
Diccionario RAE.
En otras disposiciones, el CC emplea impropiamente el concepto como
sucede en el art.1462. Mas an, en los arts.1464 y 1466 el legislador no
da al concepto de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace
sinnimo de cosas incomerciables, "en cuanto dichas disposiciones llevan
envuelto, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a
que aluden."
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que
concretamente ha sealado el legislador. La idea del legislador en cuando a
objeto lcito, es que l corresponde al conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.
1) Actos o contratos contrarios al derecho pblico chileno.
El art.1462 seala:
"Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno.
As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por
las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto."
El DERECHO PUBLICO es el conjunto de normas que rigen la
organizacin y la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las

228

relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actan en

su calidad de poder poltico o seberano.
2) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
Art.1463. Se le llama tambin pactos sobre sucesin futura.
2.1) Regla general.
Segn el inc.1 del art.1463:
"El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona."
Con la expresin "donacin o contrato", el legislador ha querido
expresar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser
objeto de una convencin, sea a ttulo gratuito u oneroso, ya que la
donacin es tambin un contrato. La prohibicin comprende tanto a los
actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) como bilaterales.(arts.956 y
1226)
Los PACTOS DE SUCESION FUTURA o contractual son convenciones
tiene por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un
tercero.
El objeto ilcito se encuentra en la sucesin de una persona viva, pero
no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona fallecida,
lo que es pefectamente lcito. El fundamento de la prohibicin de los
pactos sobre sucesin futura se encuentra en la inmoralidad que
encierran, porque se especula con la muerte de una persona, y en la
peligrosidad que envuelven, pues las partes, movidas por el inters,
podran precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, como se
desprende del art.952. No obstante, este sistema an existe en algunos
pases como Alemania.
2.2) Excepcin.
El inc.2 del art.1463 indica:
"Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el legitimario,
relativas a la misma legitima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el Ttulo De las asignaciones forzosas."
Este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a no
disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al
testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra, una
parte de la cuarta de mejoras.

229

Relacionar con art.1204, y arts.1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras, y

1181 y 1182 sobre legitimas.
3) Condonacin del dolo futuro.
El art.1465 seala:
"El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale."
Esta norma es ms bien propia del mandato.
La condonacin del dolo futuro no vale porque perdonar
anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sera
sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede
condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe
ser expreso.
4) Deudas contradas en juegos de azar.
Art.1466, primera parte.
Los JUEGOS DE AZAR son aquellos en que no interviene la destreza, la
fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del art.2259,
no slo se sanciona el juego de azar sino que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro es
contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las
pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el
acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ellos interviene la destreza.
(art.2263)
Adems, ahay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su
producto fines de beneficiencia o de inters general, como son la Lotera
de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficiencia, Polla
Gol, etc. entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan
tcitamente el art.1466.
5) Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos
inmorales.
A este caso de objeto ilcito se refiere el art.1466 en su segunda parte.
6) Contratos y actos prohibidos por la ley.
Parte final del art.1466.
Esta es una norma genrica que no slo comprende a los contratos
sino que a todo acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de
un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre que el que recae

230

la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el

art.1796 prohibe el contrato de venta entre cnyuges, y si el contrato se
efecta no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio en si mismo
son ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las
circunstancias en que se celebra.
Por ello, algunos autores sostienen, como EUGENIO VELASCO
LETELIER, que la ley debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta
los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito,
afirmacin que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos.
7) ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART.1464.
7.1) Sentido del vocablo enajenacin.
La importancia de determinar el verdadero sentido del vocablo
enajenacin radica en la necesidad de conocer que objetos son ilcitos.
a) Sentido amplio. ENAJENACION significa todo acto de disposicin
entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o
constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a
limitar o gravar el suyo ya existente. (constitucin de un derecho real
sobre la cosa).
b) Sentido restringido. ENAJENACION es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin strictu
censu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que
pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En definitiva, en la acepcin amplia se enajena tanto cuando se
transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una
servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se
transfiere el derecho, en los dems casos slo debe hablarse de limitar o
gravar el derecho.
7.2. Sentido en que esta tomada la expresin enajenacin en el
art.1464.
La doctrina mayoritaria (ALESSANDRI-SOMARRIVA) al igual que la
jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia. Se fundan en los arts.2387
y 2414 que hacen sinnimas las expresiones enajenar y gravar (prenda e
hipoteca).
Adems se agrega, como argumento histrico una nota de ANDRES
BELLO por la que parece inclinarse por la acepcin amplia, al decir que la
hipoteca equivale a la enajenacin condicionada. Se entiende que enajenar es
hipotecar. A este argumento se une la finalidad propia de la norma del 1464,
lo que le otorga un sentido amplio.

231

Don LUIS CLARO SOLAR entiende que el CC toma la expresin

enajenar en sentido restrigido fundndose en que el legislador ha separado
en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar constituir otros
derechos reales. Cita como ejemplos los arts.144, 393, 1135, 1749 y 1754.
7.3) La venta no es enajenacin.
En Chile, el sistema de transferencia del dominio, al igual que la
constitucin de los derechos reales, opera a travs de la dualidad ttulomodo. El TITULO es el contrato, del que nace una accin personal de
cumplimiento del mismo, y surge adems, la obligacin de hacer la tradicin
de la cosa vendida. El MODO DE ADQUIRIR esta constituido por la tradicin,
que es la segunda etapa de la transferencia del dominio.
De esta manera, el slo ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha
operado el modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las
cosas mencionadas en el art.1464, no habr enajenacin y, por tanto, el
contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin se producir cuando
opere el modo de adquirir.
De la propia definicin de venta (art.1793) se deduce que ella no es
enajenacin, ya que el vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato, no
transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo
limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenacin viene a
estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y mediante la
cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa vendida.
Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464 ?
Primera opinin.
Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA, y la mayor parte de las
sentencias de los tribunales, responden afirmativamente a esta interrogante.
La razn no est en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenacin no
comprende la venta, sino en la referencia implcita que el art.1810 hace al
art.1464.
De esta manera, si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas
cuya enajenacin se prohibe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo
(1810), y segn el art.1466, tal contrato adolece de objeto ilcito, lo que
acarrea la nulidad absoluta en conformidad al art.1682.
Segunda opinin.
Otros, como EUGENIO VELASCO LETELIER y la Corte de Valdivia, no
aceptan la interpretacin antedicha y hacen una distincin.
Empiezan por recodar que un acto es prohibido por la ley cuando no se
puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto
alguno. Siendo as, el art.1464 slo sera prohibitivo en sus dos primeros
nmeros, pero tratndose de los nmeros 3 y 4, la norma no sera prohibitiva

232

sino imperativa, porque permite, bajo ciertas circunstancias, la enajenacin

de las cosas all sealadas.
Se agrega que no se divisa la razn para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas
puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran, por diversas razones, querer celebrar el contrato a sabiendas de que
la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para
que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata.
Adems, si el vendedor oculta la calidad de litigiosa o embargada de la
cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por
reticencia del vendedor. As, en todo caso esta solucin resguarda al
comprador. El autor VELASCO concluye que la compraventa de las cosas
contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta por
adolecer de objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de las cosas a que
se refieren los nmeros 3 y 4.
Importancia.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o
no. Si se compra una cosa embargada o litigiosa, segn la opinin
mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el
problema de la validez de la tradicin. No sucede lo mismo si se sigue la
teora de VELASCO segn el cual el contrato de compraventa sobre las cosas
referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al levantarse la
prohibici+on respectiva se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para quue opere la enajenacin. Pero si antes de levantarse el
impedimento se efecta la enajenacin, el contrato sera nulo, por cuanto
habra enajenacin de objeto ilcito.
En definitiva, la importancia de la tesis de VELASCO radica en que se
logra el fin propio que es transferir el dominio de una la cosa una vez
levantado el impedimento.
Opinin especial.
El autor ESTEBAN ITURRA sostena que el art.1810, cuando establece
que la enajenacin no est prohibida por la ley se esta refiriendo a leyes
especiales y no a leyes generales como es el art.1464, porque si el legislador
hubiera querido que el art.1810 se refiriera a la enajenacin prohibida por
leyes de caracter general, habra cambiado la redaccin y habra hablado de
"enajenacin por la ley".
7.4) Donacin de cosa embargada.
Se sostiene aqui que la donacin es plenamente vlida, ya que slo es
ttulo y no enajenacin.

233

7.5) Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada.

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a
otorgar el contrato definitivo. (art.1554 N2) Atendiendo al sentir mayoritario,
la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
VELASCO sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el
contrato que se promete celebrar (compraventa) no constituye enajenacin y
como tal no queda comprendido en el art.1464. Sera vlido adems, porque
el contrato de promesa no crea derechos reales sino slo personales. En
cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se
refieren los nmeros 1 y 2 del 1464.
7.6) Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464.
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, en los que
se habla de comunidad.
La COMUNIDAD es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen
como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente
derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un
mismo conjunto de cosas.
El principio es que la ley no favorece la comunidad, facilitando los
medios para su terminacin. (art.1713)
La ADJUDICACION es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la totalidad de la cosa o conjunto de cosas, se singulariza o
determina en forma exclusiva con respecto a un bien.
La jurisrpudencia sostiene que la adjudicacin no constituye
enajenacin. De diversas disposiciones, tales como arts.703 inc.4, 718, 1344
y 2417, se desprende que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin,
ttulo declarativo con efecto retroactivo, se declara un dominio preexistente.
Por consiguiente, la adjudicacinb de alguno de los bienes sealados en el
art.1464 no adolece de objeto ilcito.
7.7) Hay un objeto ilcito en la enajenacin de:
7.7.1) De las cosas que no estn en el comercio.
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin
privada. Tal caracter revisten las cosas comunes a todos los hombres y los
bienes nacionales de uso pblico.
a) Comerciabilidad de partes del cuerpo humano.
Aqui se suscita un PROBLEMA que se ha producido con el avance de la
medicina, y que es la comerciabilidad de partes del cuerpo humano. El
problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie
disponer del mismo, pues ello es contrario al orden pblico, la moral y

234

buenas costumbres. La enajenacin del cuerpo es ilcita. Pero si una

persona acepta la donacin de un rgano propio a otra persona no
persigue un beneficio personal. El problema vara si la persona pretende
obtener un beneficio patrimonial por dicha donacin.
b) Imperfeccin del N1 del 1464.
Segn CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art.1461 que
considera la comerciabilidad del objeto como requisito de existencia y el
art.1464 que la considera como requisito de validez. Para CLARO SOLAR,
el art.1461 est en lo cierto.
Por su parte VELASCO estima que el art.1464 N1 repite la misma idea
que el art.1461 en cuanto a que el objeto incomerciable es ilcito.
VELASCO no considera a estas disposiciones como contradictorias, ya
que de los trminos del 1461 aparece la comerciabilidad como requisito
de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que
existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea
ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa
es incomerciable no hay objeto y, por ende, inexistencia jurdica. Si por el
contrario, slo es requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo
absolutamente.
7.7.2) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona.
Es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o
habitacin (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de
retroventa (art.1884), etc.
Para VELASCO, los derechos personalsimos por intransferibles son
incomerciables y, en consecuencia, caben en el N1 del 1464. El N2 estara
dems.
Otros autores en cambio, sostiene que incomerciabilidad no es
sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son
inalienables, lo inverso no es verdadero pudiendo una cosa no ser susceptible
de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada.
La INCOMERCIABILIDAD es sustraccin del rgimen jurdico privado en
la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio.
As, hay cosas que estn en el patrimonio individual pero cuya
transmisin o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general,
sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por
razones particulares.
En definitiva, no existira redundancia al consignarse el N2 del 1464,
pues resulta claro que ANDRES BELLO sigui esta ltima tendencia
conforme al derecho romano.

235

7.7.3) De las cosas embargadas por decreto judicial.

A menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
a) Sentido de la palabra embargo.
En nuestra legislacin la palabra embargo no esta definida. Segn se
desprende de varias disposiciones como arts.1618, 2465 2466 CC; 443,
458, 479 a 482, 500, 501 del CPC y del Reglamento del Conservador de
Bienes races: el EMBARGO es una actuacin judicial propia del juicio
ejecutivo que segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin
compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento del juez que
conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y
en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del
tribunal, todo con el fon de asegurar el pago de la deuda. El embargo
tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes
races. (art.453 CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento
forzoso de la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que
considera el 1464. Segn esta concepcin se comprende dentro del
trmino embargo, tanto el embargo propiamente tal como otras
instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del
juicio, tales como medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retencin de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los
autores, la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados; todas estas, medidas que son propias del juicio ordinario.
(art.290, 296, 297 y 298 CPC) Todas estas medidas permiten que el
acreedor logre sacar determinados bienes del trfico jurdico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas
como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes, punto en el
cual VELASCO disiente de los dems autores. En efecto, este autor seala
que el art.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala,
determinando que en ella hay objeto ilcito, y si es cierto e indiscutible
que muchos e importantes contratos, como la compraventa y el
arrendamiento, que no constituyen enajenacin, no se ve como la
prohibicion de celebrar estos contratos, dictada por el juez, pueda regirse
por este artculo. VELASCO indica al respecto:
"Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado
(Gaceta de los tribunales: 1875 N2348, pag.1066; 1884 N996, pag.629),
arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda,
no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en confomidad
al N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la enajenacin
y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que

236

lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los
contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina
que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos
enumerados en el art.1464, segn VELASCO, no sera tampoco valedero
el argumento de que segn el 1810 no pueden venderse las cosas que se
prohibe enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden
venderse las cosas cuya enajenacin no est prohbida por la ley, y no por
la justicia.
b) Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas.
Este punto dice relacin con la pregunta de que desde cuando y hasta
cuando hay embargo.
Para responder debemos distinguir: (arts.297 y 493 CPC)
b.a) Respecto de las partes: el embargo y la prohibicin de celebrar actos
y contratos, ya se refieran a inmuebles o muebles, producen sus efectos
desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con
arreglo a la ley.
b.b) Respecto de terceros, debemos subdistinguir:
b.b.a) Si la medida recae sobre un mueble, slo afecta a los terceros
que toman conocimiento del embargo o la prohibicin.
b.b.b) Si recae sobre inmueble, el embargo o la prohibicin empece a
los terceros, les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes
Races donde este situado el inmueble. Esta es una formalidad por va de
publicida, del art.53 N3 del Reglamento del Registro Conservatorio.
En cuanto a si es nula la compraventa una vez inscrito el embargo, se
tendr que examinar la opinin mayoritaria y minoritaria citadas.
c) El embargo y la enajenacin forzada.
La interrogante aqui es si hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de
bienes embargados.
CLARO SOLAR, y la opinin mayoritaria, sostiene que la ley slo se
refiere a la enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no
a la enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada.
SOMARRIVA y VELASCO piensan que, por el contrario, que el N3 del
art.1464 se aplica tanto a los enajenaciones voluntarias como a las
forzadas porque:
c.a) la ley no distingue y, por lo tanto, no es lcito al intrprete
distinguir.
c.b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley de evitar que
el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la

237

enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes, est en sancionar

tanto la enajenacin voluntaria como forzada.
Segn CLARO solar, no adolece de objeto ilcito y es vlida la
enajenacin forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del
art.528 CPC. Al respecto AVELINO HURTADO indica que del contexto de
esta norma resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la
enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que
hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno,
pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo
dispuesto en el 528, y en general, mediante el procedimiento de las
terceras.
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a las
enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores
pueden acogerse al art.728 CC, no es menos cierto que para esto es
necesario estar en conocimiento de los dems embargos, lo que se sabe
por certificado del Registro de Prohibiciones e interdicciones del
Conservador de Bienes Races. Esto implica una preferencia para aquel
que remat primero y como saben los dems acreedores embargantes
que se est rematanto un bien ?
d) Medios para enajenar validamente las cosas embargadas.
d.a) Autorizacin de l o los jueces que han decretado la prohibicin o
embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o
sea, tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha
prohibicin.
Ahora, como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han
decreto el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a
todos y cada uno de ellos.
La autorizacin tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene
que haberse dado antes que la enajenacin se efecte. Si se hace la
enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con
posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin
sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la
nulidad absoluta, y sta np se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
d.b) Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o
prohibicin est establecido en su beneficio, es lgico que su
consentimiento sacuda del objeto iltico a tal enajenacin.
Como la ley no distingue, este consentimiento puede prestarse expresa
o tcitamente.

238

7.7.4) De especies cuya propiedad se litiga.

Y ello siempre que sea sin permiso del juez que conoce del litigio.
COSAS LITIGIOSAS son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que esta trabada la litis, lo
cual ocurre una vez contestada la demanda.
a) Cosa litigiosa y derecho litigioso.
No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, que
son aquellos que se debaten o discuten en un juicio. Son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino que
el evento incierto de la litis. 8art.1911) La enajenacin de los derechos
litigiosos slo puede hacerla el demandante (arts.1912 y 1913). El
demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin,
pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin no
requiere de autorizacin judicial.
b) Requisitos.
Para que la cosa entienda comprendida en el N4 del 1464, es
necesario:
b.a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se
litiga. Se exluye, por tanto, el litigio por arrendamiento en que no se
discute la propiedad.
b.b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibici+on de celebrar
actos y contratos sobre la cosa litigiosa. (art.296 inc.2)
c) Diferencias entre los N 3 y 4 del 1464.
Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art.297)
acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse
la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas
cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete
prohibicin para que las cosas se consideren comprendidas en el N4 del
1464, y considerando el alcance que a la locucin "cosas embargadas" le
ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar, resulta que el N4
est de ms, y las cosas litigiosas deben comprenderse en el N3 del
mismo artculo.
Sin embargo, esta apreciacin es errnea, ya que el N4 se refiere a
cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N3, en
cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sino quue sta
slo servir para satisfacer el crdito del acreedor.

239

Adems, las cosas a que se refiere el N3 pueden enajenarse

vlidamente previa autorizacin judicial o de l o los acreedores, las que
puede ser incluso tcita en este ltimo caso; en cambio, las cosas
litigiosas, slo pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce
del litigio da su permiso, previo conocimiento de la causa.
7.8) Prohibiciones de enajenar voluntarias o forzadas.
Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de
enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentara
contra el principio de la libre circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto
tiempo, determinado por un plazo o condicin, hay que cpncluir que la
violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto
ilcito, ya que segn lo prescribe el 1464, la prohibici+on debe ser judicial y
no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la
aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen
impuesto a un bien en contravenci+on a lo dispuesto en el contrato, no
adolecera de objeto ilcito: slo habra incumplimiento de una obligaci+on de
no hacer, cual es no enajenar ni gravar, que slo facultara a la otra parte
para pedir la resolucin del contrato, (art.1489) por incumplimiento de
obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. (art.1555)
Pero, hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de
algunas instituciones hipotecarias y cajas de previsi+on, establecen que es
prohibido enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones
pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. Aqui la prohibicin es
legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la ley con el
fin de facilitar la inscripcin correspondiente. Estas prohibiciones no pueden
ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto.
Ejemplo. prstamo para adquirir viviendas. (SERVIU).

240

LA CAUSA
Requisito del acto o contrato o requisito de la obligacin?
El CC se refiere a la causa tanto como un requisito de la voluntad como
un requisito de la obligacin. En efecto, como requisito de la declaracin de
voluntad aparece en el art.1445, mientras que en el art.1467, nos dice que es
la obligacin la que debe tener una causa lcita.
El CC y gran sector de la doctrina seala que la causa tiene cabida
tratndose de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y que, en
cambio, no sera exigible respecto de aquellos actos jur+idicos que no
generan obligaciones.
Ahora bien, si consideramos la causa como el fin que tienen las partes
en vista, ella cabe slo en las obligaciones. Pero, hay quienes sostienen que la
causa si presenta una naturaleza determinante en la declaracin de
voluntad, y no en la obligacin, porque las partes realizan el acto en atencin
a una causa que la obligacin est destinada a realizar.
Concepto de causa.
El inc.2 del art.1467 seala:
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico."
La definicin de causa contenida en esta normas se ha prestado a
discusiones en cuanto a su verdadero sentido y alcance.
Acepciones de la palabra causa.
a) Causa eficiente, que es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin,
es decir, es el antecedente del acto.
En este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos, delitos o
ciasidelitos e incluso la ley. Segun CLARO SOLAR tiene su origen en el
derecho romano.
Esta nocin de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un
requisito de existencia y validez, en cambio, de aceptar esta nocin,
resultara que la causa sera el acto jurdico mismo.
b) Causa impulsiva u ocasional, que sera el fin remoto, variable,
personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto
jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo
los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el
acto.

241

c) Causa final, que concibe bajo la idea del fin prximo, inmediato e
invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del
contrato y que siempre se pueden encontrar en la estructura del mismo.
La causa final es comn a ambos contratantes, y es idntica pata todos
los actos o contratos de una misma especie. Siempre ser la misma para
todos los contratos, en iguales condiciones. No vara de individuo a
individuo.
TEORIAS RESPECTO DE LA CAUSA.
A) Teora Clsica de la causa.
Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano.
Fue moldeada como teora por el francs JEAN DOMAT (1625-1695).
Aos despus, POTHIER (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su
obra "Tratado de las obligaciones", aparecido en 1761, de donde pasaron al
Cdigo de Napolen. Este texto no defini ni precis el concepto de causa y,
por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han
podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepcin encontramos a
AUBRY, RAU, DURANTON, DEMOLOMBE, MARCADE, BUFNOIR.
Esta doctrina parte distinguiendo entre causa y motivo.
CAUSA es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la
consideracin que determina a la parte a obligarse.
En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea
obtener al contraer la obligacin.
La causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento
esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de contrato.
El MOTIVO, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las
partes. Puede indicarse que el MOTIVO es el fin concreto de caracter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico.
El motivo no va envuetlo en el acto jurdico y es variable, ya que cambia
segn las partes y las circunstancias.
La importancia de distinguir entre causa y motivo radica radica en que
la ausencia de causa o el error en ella, obstan la existencia misma del acto o
contrato, En cambio, la ausencia de motivo o el error en l, no influye en la
existencia del acto jurdico.
Es relevante resaltar que para la teora clsica la causa es siempre la
misma, tratndose de especies iguales de contratos. En consideracin a ello y
para determinar la causa, esta teora agrupa los contratos, y seala las sgtes.
categoras:
1. Contratos onerosos, donde debe subdistinguirse entre:

242

1.1. Bilaterales, en los que la causa de la obligacin de una parte reside

en la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las
partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los
contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de
causa de las partes contratantes.
1.2. Unilaterales, en los que la causa de la obligacin de la nica parte
que se obliga es la prestacin realizada por la otra al momento de
celebrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como
el mutuo, comodato, depsito y prenda. En el comodato, la causa est
en la entrega que hizo el comodante.
2. Contratos gratuitos. Aqui la causa est en la pura o mera liberalidad.
As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la causa de su
obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona.
B) Teora Anticausalista.
Sus principales exponentes son ERNST-LAURENT y BAUDRYLACANTINERIE.
Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en
cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho
Romano no se conoci la idea de causa. As sealan que la doctrina de la
causa es falsa, olgica e intil. En suma, sustentan que la causa no es
elemento del acto jurdico, ni de validez ni de existencia.
B.A) Es falsa, porque histricamente no es cierto que el concepto de causa
haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada pot existir
interdependencia, sino quue slo quedaban obligados si la obligacin se
habra contrado formalmente.
B.B) Es ilgica, porque si de acuerdo con los clsicos la causa de la
obligacin tiene soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la
causa morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o con
posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone
"eternidad".
B.C) Es intil, porque suprimindola da el mismo resultado a que llegamos
con el objeto y el consentimiento. As, en los contratos unilaterales la
caus est en la entrega de la cosa, y la cosa es el objeto del acto o
contrato.
Entoces, para que recurrir a la nocin de causa cuando la misma
finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos la doctrina clisca dice que la causa est en
la mera liberalidad. Los anticausalistas rebaten sealando que la mera
liberalidad est comprendida en el consentimiento. Luego, en un negocio

243

gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa. Agregan que es una

ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de
liberaludad de la voluntad.
Para los anticausalistas, en los contratos unilaterales la causa se
confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal caracter; y en los
contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad lo que falta es el
consentimiento, porque dicha intencin va incorporada en la voluntad.
C) Teora Neocausalista.
Esta teora surge como una reaccin a la posicin anticausalista,
defendiendo la idea de causa estimndose que ella debe conservarse como
elemento del objeto, en los actos jurdicos.
Estas doctrinas presentan como CARACTERISTICA COMUN el que
miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el mvil, que en la teo
ria clsica est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clsica la
causa aparece limitada, petrificando al derecho al no permitir adentrarse en
el motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin
de causa ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la contraparte,
independientemente de sus motivos, ella va a ser siempre la misma.
Dentro de estas teoras neocausalistas encontramos las sgtes:
C.A) Teora de HENRI CAPITANT, que se manifiesta en su obra "La causa
de las obligaciones". (1923)
C.B) Teora de LUIS JOSSERAND contemplada en su obra "Mviles de la
causa jurdica".
C.C) Teora de GEORGE RIPERT, contemplada en su obra "La regla moral
de las obligaciones civiles.
C.A) Neocausalismo de CAPITANT o doctrina del fin econmico.
CAPITANT seala que no es suficiente que se haya expresado el
consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que
es necesario tambin tener en cuenta la razn que ha impulsado a celebrar el
contrato. Aade que para estudiar la causa no deben indagarse los motivos
personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian
dependiendo de la persona.
La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un
caracter objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella.
Se sostiene que es errneo lo que afirman los anticausalistas en orden
a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos, y con el
consentimiento en otros. El consentimiento tiene que existir al momento de la
formacin del acto, al igual que la capacidad, en cambio la causa se
mantiene y subsiste hasta el cumplimiento. En efecto, para que subsista la

244

obligacin del deudor tiene que haber una razn para ello, que debe
mantenerse hasta que se cumpla el resultado querido o deseado.
Tampoco debe confundirse la causa con el objeto, pues si as ocurre
implica que no se ha hecho un anlisis profundo del problema, puesto que
entre objeto y causa hay diferencia sustanciales. El objeto es un aspecto
material que se identifica con la prestacin, ajena a la personalidad misma de
las partes, mientras que la causa dice relacin con un fenmeno intelectual
de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que el objeto
reemplace la idea de causa y da como ejemplo el sgte: cuando se paga a una
persona para que no cometa un delito, el objeto es ilcito, sin embargo la
causa no lo es. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien
para que no vulnere la ley.
CAPITANT sostiene adems que la causa es siempre la misma para
cada clase de contrato, distiinguiendo a este respecto:
1. Contratos bilaterales o sinalagmticos, en los que la causa que
determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin
que se le prometi a cambio de su prestacin.
Ejemplo: en un contrato de compraventa la causa de la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida no es slo la promesa del
comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su
disposicin el dinero que se le prometi en pago de su prestacin, es
decir, sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice
materialmente, aquello que l persigue, esto es, que se ponga el dinero a
su disposicin. La causa sera querer que se realice la prestacin de la
contraparte.
2. Contratos unilaterales, respecto de los cuales se sustenta una teora
bastante novedosa. En efecto, tradicionalmente se sealan como
contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo, prenda, comodato),
esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo
novedoso est en que CAPITANT afirma que los contratos reales, salvo el
depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales
con una particularidad muy especial cual es que la prestacin de una de
las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el
contrato.
As, la causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor
prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la
cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin
en el comodante, mutuante o deudor, hay que distinguir:
- En el comodato y en el mutuo sin intereses: la causa del comodante y
mutuante es doble: por un lado hacer el servicio al comodatrio o
mutuario y, por otro, recobrar la cosa que le entreg.

245

En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es

obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses.
- En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es
obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa
en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito.
- En el depsito, que es el nico contrato unilateral, slo resulta
obligado el depositario a devolver la cosa que se le entreg en
deposito. Aqui la causa de la obligacin de este depositario sera la de
prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que motivo a
recibir la cosa que se entrega en deposito.
3. Contratos a ttulo gratuito. En este punto, sigue, por regla general, la
teora clsica en el sentido de que la causa sera la intencin de
liberalidad. Sin embaro, hay ciertas casos especficos en que la causa
obedece a otra clase de fines de caracter ms concreto, como sucede por
ejemplo, en la dote o donacin por causa de matrimonio, donde la causa
es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el
matrimonio no se celebra, la dote carece de causa.
C.B) Teora de los mviles y motivos psicolgicos. JOSSERAND.
Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia
no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles y
motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en
un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebracin del acto jurdico.
JOSSERAND habla del MOVIL-FIN, es decir, el motivo para alcanzar un
fin determinado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados, y segn l habr que determinar cual habr sido el motivo o mvil
determinante en los contratantes para celebrar el contrato, a lo que
JOSSERAND denomina causa impulsiva. Para este jurista hay que
determinar el mvil impulsivo y para esclarecer cual es principal o
determinante habr que examinar la moralidad de este motivo, de modo que
si es inmoral, la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin es de gran importancia toda vez que un acto o
contrato perfectamente causado en conformidad a la teora clsica, podra
resultar viciado a la luz de la teora de los mviles.
Esta doctrina sin embargo, presenta PROBLEMAS. Estos radican en
que los motivos individuales que pudieran tener las partes para contratar,
pueden ser variados. Es por ello que la jurisprudencia francesa estima que
slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. En este
sentido, los tribunales franceses han considerado como CAUSA

246

DETERMINANTE a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al

acto en si mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico.
As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto los tribunales
franceses atienden a la causa determinante, lo que conlleva, no obstante, a
otro PROBLEMA. En efecto, un mismo contrato en algunos casdos, merecer
la proteccin de la ley, y en otros, no. As por ejemplo, la doctrina francesa
seala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere
un inmueble, obligacin que no le es cumplida, y demanda despus el
cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a lo
pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero
no acceden a ellosi el destino del inmueble era inmoral o ilcito.
JOSSERAN distingue aquie entre:
1. Contrato gratuito, en el que basta que los motivos o mviles del
disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque
la otra parte lo desconozca.
Ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su
familia legitima, aun cuando no lo supiera la concubina, adolece de causa
ilicita.
2. Contrato oneroso, en el que se requiere que ambas partes tengan
conocimiento de la ilicitud del motivo.
Ejemplo: si "X" arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito,
para que adolezca de causa ilcita ambas partes debera haber celebrado
el contrato con conocimiento de este motivo ilcito.
C.C) Teora de GEORGE RIPERT.
Esta doctrina descansa tambin la teora del motivo, pero como resulta
dficil de determinar cual es el motivo determinante, RIPERT afirma que basta
cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea
conocido de la otra parte.
Esta teora encuentra su fundamento en un deseo moralizador del
contrato. En este sentido, RIPERT afirma que los tribunales tienen el deber
de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a
la sociedad y que ellos estn encargados de defender.
JURISPRUDENCIA.
1. Corte de Valparaso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 23, 2da parte, secc. 1era, pag.669.
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata de la
convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la prestacin a
que la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no
pueden confundirse con la causa, pues se llegara as en los contratos

247

2.

3.

4.

5.

onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las

partes."
Corte Suprema, 10 septiembre de 1924. Revista, tomo 24, 2da parte,
secc.1era, pag.678.
"La causa de un contrato es el inters jur+idico que induce a las partes
a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario y
subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el
contrato. As, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes
la constituye la obligacin contrada por la otra."
Corte de Valdvia, 30 diciembre 1947. Revista, tomo 48, 2da parte,
secc.1era, pag.171.
"... siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada
parte est cosntituida por la obligacin contrada por la otra parte, siendo
ste el inters que las induce a contratar."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la nocin de causa. En las tres sentencias anteriores
se acepta lo que podramos denominar la doctrina clsica de la causa que
se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicolgicos como
causa.
Corte suprema, 11 septiembre de 1922. Revista, tomo 21, 2da parte,
secc.1era, pag.973.
"... puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida
no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el
comprador."
En este sentencia, si bien la Corte continua repudiando la idea de
considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de CAPITANT al
referirse a la causa de la obligacin del vendedor.
Corte de Talca, 26 de agosto de 1931. Revista, tomo 30, 2da parte,
secc.1era, pag.1.
"En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin
jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida por la otra
parte."
En esta sentencia se acepta claramente la doctrina de CAPITANT.
En efecto, este jurista seala que el fin que persigue una parte no es la
obligacin de la otra que interviene simultaneamente con la suya, sino el
cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacicn que se le ha
prometido. As, agrega que en un contrato sinalmtico, por ejemplo, la
cauusa que determina a obligarse a las dos partes es la voluuntad de
obtener la realizacin de la prestacin que le ha sido prometida en
cambio. CAPITANT seala tambin, que si bien este anlisis de la causa
difiere, sin dida, del que acostumbran hacer los civilistas, no se le puede
censurar de inexacto. Por lo menos no innova en nada, ni es indito

248

tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de LOBBE, y

aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia.
6. Corte de Temuco, 3 de marzo de 1980. Revista, tomo 78, 2da parte,
secc.2da, pag.1.
"el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligacin."
Aqui, la Corte resume la tesis de CAPITANT para resolver.
7. Corte Suprema 1 de octubre de 1918. Revista, tomo 16, 2da parte,
secc.1era, pag.257.
No obstante lo sostenido en sentencias anteriores, no faltan decisiones
de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos psicolgicos que
han tenido las partes al contratar, para justificar la cauusa. Tal es el caso
de la sentencia enunciada, que anula por causa ilcita el contrato
celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero
precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras
extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo
subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasin se anularon unos contratos celebrados por
el marido por carecer de causa real y lcita, si ellos tenan por objeto
vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos
del otro cnyuge. (Sentencia de 9 de mayo de 1925. Revista, tomo 23, 2da
parte, secc.1, pag.175)
8. Fallo de 12 de niviembre de 1968. Revista, 2da partte, secc.1era, pag.344.
Aqui la causa objetivamente considerada era moral y lcita, pero no los
motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa.
En esta sentencia se aprecia la tendencia jurisprudencial a dar
consideracin de causa a los motivos cuando stos son ilcitos o
inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar "causalizacin de los
motivos o motivos causalizados".
En nuestro concepto, toda decisin de los tribunales que para
considerar la causa tome en cuenta los motivos psicolgicos es
perfectamente legal, porque el art.1467 al definir la causa slo habla de
"motivo", y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de
reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra "jurdico",
como lo hacen algunos intrpretes.
Con lo expresado, la variada jurisprudencia no es de extraar, ya que
la materia de la causa es una de las ms oscuras del CC. Se ha dicho que
es materia incandescente. PUGLIATTI expresa que la "causa es un tema
respecto del cual el nico resultado positivo y cierto que la doctrina ha
conseguido hasta hoy es ste: que se usa en el lenguaje jurdico comn
un trmino del cual es dficil precisar el resultado."

249

Conclusiones de RICARDO HEVIA.

En nuestro pas, como conclusiones, RICARDO HEVIA en su obra
"Concepto y funcin de la causa en el Cdigo Civil Chileno", seala los sgtes.
comentarios:
1) La causa como requisito de validez del acto jurdico, es el mvil o motivo
concreto que induce al acto jurdico, y cuya licitud es indispensable para
que el acto no este viciado de nulidad absoluta.
2) Siendo la cauusa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las
motivaciones concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o
determinante: ste es el fin perseguido.
3) El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto
persigue, y no el que el ordenamiento pudiera asignar -objetivamente- al
acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo
perceptible; en primer lugar, por una obvia razn de tcnica jurdica y, en
segundo lugar, porque se exige su licitud, y esta ltima nocin se define
en relacin con ciertas realidades -ley, buenas costumbres, orden pblicoque no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en
ningn caso por un fenmeno puramente intelectual.
4) Si la causa es el mvil inductor o fin concreto, no puede jams faltar, y
por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurdico obedece
a algn mvil, por caprichoso quue sea. Por consiguiente, que la causa
deba ser real, como lo exige el CC, no implica una exigencia de la
existencia de la causa, sino que significa que el mvil debe tener un
carcter realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual se
explica porque es necesario identificar el mvil-fin entre los dems
motivos. La causa es el motivo que realmente induce al acto.
5) Lo que tradicionalmente se llama "ausencia de causa" se refiere a una
nocin distinta de la que el CC define en el art.1467, lo que equivale a
afirmar la equivocidad del trmino (del trmino, no del concepto).
SUBJETIVAMENTE por causa se entiende el motivo o fin subjetivo
concreto, que induce al acto; OBJETIVAMENTE el fundamento del pago, o
deuda civil o natural. La ausencia de causa se refiere a ste ltimo
concepto, de caracter objetivo, como lo revela el ejemplo del CC.
6) El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de
nuulidad, sino de repeticin de lo pagado; su ausencia, en la medida que
se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no debido,
donde si no hay error en el pago, se presume una donacin.
La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo o causa
propiemente tal o causa del acto jurdico) se exige, en cambio, bajo pena
de nulidad absoluta.

250

7) El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la

existencia del fundamento (deuda). Nace entonces, una accin de
repeticin (conditio indebiti), completamente independiente de la nulidad.
El error en la teora de la cauusa no versa sobre la existencia del
motivo, pues ste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo
con la realidad; y hay dos hiptesis de error dirimente que recaen en la
causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la
cosa objeto del acto y error sobre la persona, siempre que una y otra sean
el motivo principal o inductor, es decir, la causa. Si se configura el error
en la causa o motivo principal, el acto estar viciado de nulidad relativa.
8) Si bien el trmino causa es equvoco (motivo, fundamento), el concepto de
causa del acto es unvoco y unitario: es el motivo que induce al acto o
contrato.
9) La causa clsica o causa de las obligaciones (errneamente llamada
causa final) ha agotado su inters normativo, pues su funcin puede ser
mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente importa es
poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.
LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL.
Arts.1445, 1467, 1468 y 1682.
El art.1445 la seala como elemento del acto o contrato, mientras que
el art.1467 parte del supuesto que la xcausa es un requisito de existencia y
validez del acto o contrato.
Los autores chilenos sostienen en su mayora, que el CC sigue la teora
clsica de la causa, fundamentando su opinin en:
a) Historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de
dictacin del CC, la doctrina imperante era la teora clsica que
consideraba como causa al motivo jurdico.
b) Inciso 3 del art.1467, cuando seala que la "pura liberalidad o
beneficiencia es causa suficiente", con lo cual se esta ajustando
estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a
ttulo gratuito.
c) Ejemplos contenidos en el mismo inc.3 del art.1467, que tambin
coinciden con la doctrina clasica.
d) El CC no puede haber contemplado la teoria de los mviles psicolgicos,
toda vez que ella es posterior a este texto legal.
Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de
los mviles o mtivos psicolgicos, puesto que as lo deja entrever la
redaccin del art.1467 inc.3, con la expresin "motivo", con la que se estara
referiendo al mvil individual y personal del contratante.

251

Caractersticas.
1. Debe ser real.
Es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del
acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y,
por tanto, el acto sera inexistente o nulo absolutamente.
Ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe tericamente carecera de
causa; el arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar la renta por
parte del arrendatario tambin; lo mismo ocurre con la compraventa de casa
propia y con la compraventa en que no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no habra contrato de mutuo por falta de
causa, si el mutuante no entrega dinero al mutuario. (Revista, tomo 51, 2da
parte, secc.1era, pag.201)
No debe confundirse la carencia de causa con la CAUSA SIMULADA,
que es aquella que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos
casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en
realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y
ese contrato ser eficaz a menos que la causa sea ilcita.
2. No es necesario expresarla.
Ello significa que los actos o contratos se presumen causados. Luego,
corresponder probar su falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los contratos aparezca de manifiesto la
causa, o bien, ella se manifieste. Estos son los actos causados.
3. Que sea lcita.
El CC civil nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres o al orden pblico. Respecto de la causa ilcita contraria
a la ley, no hay casos de esta situacin en el CC.
Sin embargo, respecto de los objetos ilcitos prohibidos por la ley si hay
casos (art.1466). En el proyecto de CC se entenda este art. como causa ilcita
contraia a la ley, pero en si texto definitivo se adopt que estos casos de causa
ilcita quedaban como objeto ilcito.
Las causa ilcitas se asocian generalmente con los objetos ilcitos.
Ejemplo: en el pacto de sucesin futura se seala que adolece de objeto
ilcito, pero tambin contempla la causa ilcita.
El inc.final del art.1467 da ejemplos de causa ilcita y de falta de
causa:
a) La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa. Ejemplo, al morir el padre de A, ste se obliga a pagar una
deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada.
Segn algunos comentaristas aqui hay un concepto equivocado,
habra un error en la causa.

252

b) La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho

inmoral, tiene una causa ilcita.
Esta causa ilcita tiene gran importanci en la moralizacin del
acto jurdico, y as negocios que fueron impecables e inobjetables
desde el punto de vista de la estructura del acto jurdico, podran ser
revisados por el juez haciendo uso de esta nocin de causa ilcita.
Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y jurisprudencia
francesa:
a) El pago para continuar con la relacin concubinal.
b) El pago para no denunciar un delito.
c) La convencin en que se le paga a una persona para que concurra a un
remate o subasta pblica.
d) La promesa de pago al novio para que termine con el noviazgo.
Artculo 1468.
Esta norma seala:
"No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas."
Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su efecto entre las
partes el de volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, y
por esto, deben proceder a las restituciones recprocas. Si se declara la
nulidad por objeto o causa ilcita respecto del contratante que celebra el acto
o contrato a sabiendas de que el acto adoleca de objeto o causa ilcita, la ley
lo castiga y no le permite restitucin de lo que hubiese dado o pagado.
Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al que se le
aplica el adagio "no es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio
dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilcita no podr restituirse lo que se haya
dado o pagado, siempre que el contratante haya actuado dolosamente a
sabiendas de la causa ilcita del contrato. Si na sabe de esta causa ilcita,
proceder la restitucin de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe
probarla.
Actos jurdicos abstractos.
Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia jurdica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina,
son ciertos negocios que se denominan abstractos, los que valen separados o
independientemente de su causa.
Estn fundamentalmente representados por los ttulos de crdito, como
el cheque, la letra de cambio, pagar, etc.
El cheque, acto jurdico en que el girador autoriza que se pague una
cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador, constituye un

253

acto abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la

causa que lo gener.
El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, sino que lo que
sucede es que l se independiza de ella.
Entre las partes no puede hacerse valer el caracter abstracto, y entre
stas puede discutirse la existencia de la causa. As, entre las partes el
cheque siguue siendo causado, y es frente a terceros, cuando entra a circular
el ttulo de crdito, cuando el cheque se independiza de su causa.
Algunos autores contranen a los actos jurdicos abstractos a los actos
causales, pero ello no es efectivo, ya que los actos abstractos tienen cauusa,
lo quue acontece es que ellos se separan, se independizan de la misma.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a
algunas cauciones como la fianza y la hipoteca.
Ejemplo: A pide un prstamo al banco, el que le exige un fiador: B. Por esto se
celebra una fianza entre el banco y B. La causa de la obligacin de B (fiador),
esto es el servicio que le presta el fiador al deudor, podra ser la causa, pero
ella estara fuera de la fianza, ya que esta relacin se da entre el deudor y el
fiador, siendo que la fianza se celebra entre el acreedor y el fiador. Es por ello
que algunos sealan que la fianza y la hipoteca carecen de causa.
Las solemnidades.Terminologa.
Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. En efecto,
para algunos tratadistas la SOLEMNIDAD es el gnero, y la FORMALIDAD la
especie.
Para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y
consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se
materializa o concreta y consta la voluntad.
Nuestro CC emplea indistintamente ambas expresiones, como sucede
claramente en el art.1443, cuando seala que el contrato "es solemne cuando
est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales."
Principio dominante en el CC.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado
de cualquier forma, vrebal o escrita, es suficiente para que el acto jurdico
sea perfecto, no requirindose de solemnidad alguna para ello. Slo interesa
que la voluntad se exteriorice.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es
suficiente para la perfeccin del acto, por que la ley en atencin a la
naturaleza del mismo, exige que la manifestacin de coluntad se efecte con
ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca

254

ningn efecto civil. As, la solmenidad es la forma como debe manifestarse la

voluntad segn la ley.
Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose
extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna
similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
EJEMPLO: el contrato de compraventa por regla general es consensual, de
manera desde que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona
con la sola manifestacin de voluntad. No obstante, en ciertos casos la
manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en
atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el caso de
compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pblica.
Solemnidades especiales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, esto es, aquellas
que la ley seala especialmente para cada caso. Ejemplos:
1. La escrituracin, en el contrato de promesa, segn el art.1554.
2. La escritura pblica, en la compraventa de un bien raz. art.1801 inc.2
3. El instrumento pblico, definido en el art.1699.
4. Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ejemplo: el matrimonio,
cuya celebracin requiere de la presencia del Oficial del registro Civil y
dos testigos.
5. Segn algunos autores tambin constituye solemnidad la inscripcin del
usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409
y 2410.
Principales actos jurdicos solemnes.
1) El matrimonio. art.102.
2) El reconocimiento de un hijo natural. art.272.
3) la constitucin de un fideicomiso. art.735.
4) El testamento. art.999.
5) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras. art.1204.
6) La donacin de bienes races. art.1400.
7) Las capitulaciones matrimoniales. art.1716.
8) El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin
parcial, por el de separacin total. art.1723.
9) La compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una
sucesin hereditaria. art.1801.
10) La constitucin de hipoteca. art.2409.

255

Justificacin del acto solemne.

a) Los actos solemnes se prueban por si mismos.
La solemnidad del acto facilita la prueba , en trminos que si no se ha
cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar
el acto.
Ejemplo: la compraventa de un bien raz se prueba por su solemnidad:
escritura pblica.
Al respecto, el art.1701 inc.1 seala:
"La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno."
Sin embargo, encontramos dos excepciones a esta regla:
a.a) art.305, segn el cual el estado civil de casado o viudo, y de padre o
hijo legitimo, podrpa probarse por las respectivas partidas de
matrimonio, nacimiento o bautismo, y de muerte.
a.b) art.309, que se refiere al caso de la notoria posesin del estado civil.
b) Proteccin de terceros.
Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebracin del acto.
c) Para algunos la exigencia de la solmenidad, da ms tiempo a los
celebrantes del necgocio para que reflexionen acerca de la conveniencia
del mismo.
Omisin de solemnidades.
En conformidad al art.1443, el acto que adolece de solemnidades no
produce ningn efecto civil.
Relacionando esta norma con los arts.1681 y 1682, la sancin ser la
nulidad absoluta. Al faltar la solemnidad, falta la voluntad.
CLARO SOLAR sostiene que la omisin de la formalidad produce la
inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles,
a lo cual se refiere el art.1443, y que no es lo mismo que la nulidad absoluta.
Actos solemnes por determinacin de las partes.
La regla es que es la ley es la que da a un acto el caracter de solemne o
no solemne, pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia
de la ley no lo es, en vistud del principio de la autonoma de la voluntad. As
sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas
muebles (art.1802), cuando se pacta que se harn por escrito.

256

Pero no es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o

por voluntad de las partes. Si la solemnidad es exigida por la ley la omisin
de la misma acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en cambio, si
la solemnidad es exigida por acuerdo de las partes, el acto puede producir
efectos aun cuando falte la solemnidad, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de la misma.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por
las partes ser la que hayan determinado ellas mismas, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad.
Otras formalidades que exige la ley.
En ciertos casos la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades
con distinta finalidad. Y es por ello que algunos autores distinguen entre
solemnidades propiamente tales y stas. La diferencia fundamental radica en
que la omisin de las que estudiaremos, no acarrea la nulidad del acto.
En este punto caben distinguir los sgtes. tipos:
a) Formalidades habilitantes.
b) Formalidades "ad aprobationem" o por va de prueba.
c) Medidas de publicidad.
Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un
medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de
terceros.
Existe tambin un cuarto tipo de formalidad que persigue fines
distintos al derecho civil. As por ejemplo, tendran tal caracter aquellas que
tienen por finalidad el pago del impuesto del valor agregado, y que se
agrupan en las llamadas FORMALIDADES FISCALES.
a) Formalidades habilitantes.
Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige
para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a
integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales
y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
- la autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con
respecto a los menores, y el art.393 con respecto a los tutores en relacin con
los pupilos.
- pblica subasta. arts.393 y 394.
AUTORIZACION que es el permiso que da el representante legal de un
incapaz o la autorizacin para que ste celebra un acto jurdico.
Adems de la autorizacin, otros autores se refieren a:
ASISTENCIA, que no es sino la concurrencia del representante legal al
acto que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste.

257

Ejemplo: art.413 inc.1, 2da parte.

HOMOLOGACION que es la aprobacin por la autoridad judicial de un
acto ya celebrado, previo control de su legitimidad.
Ejemplo: art.1342.
Sancin.
La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la
nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts.1681 y 1682.
b) Formalidades por va de prueba o "ad aprobationem".
Son aquellas solemnidades en que se persigue nicamente, obtener la
constatacin del acto celebrado.
Ejemplo: segn el art.1708 no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito, y en conformidad al
art.1709, debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Sancin.
Si no se emplean estas formalidades por va de prueba, el legislador
priva al acto de determinado medio de prueba. esto no obsta a que el acto
pueda probarse por otros medios. As, en el ejemplo anterior, podr probarse
por prueba confesional.
c) Formalidades por va de publicidad.
Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la
celebracin del acto jurdico, con el fin de que l sea oponible a terceros.
Segn el autor VITTORIO PESCIO "no solamente se divulga la
celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de
hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se
pueden ver los arts.447 y 461 CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del
demente, y el N4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808, respecto de sucesos quue
influyen en el estado civil de las personas."
De este modo, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad,
que son:
c.a) Formalidades de simple noticia, que son las que tienen por objeto
poner en conocimiento de terceros la realizacin de un acto.
c.b) Formalidades sustanciales, que no slo persiguen publicitar la
celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los terceros
interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las
partes.
Ejemplos
- Un ejemplo clsico: cesin de un crdito personal, en el que se advierten
claramente dos etapas:

258

- mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni

siquiera entre el cedente y el cesionario. (art.1901)
- Verificada esa entrega, la cesin no produce efectos respecto del deudor
ni de terceros, mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya
aceptado. (art.1902) La notificacin de la cesin es un requisito de
publicidad, para que pueda afectar a terceros.
- Tambin se cita como caso de aplicacin el de las contraescrituras del
art.1707.
- Otro ejemplo en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto
respecto de las partes como respecto de terceros, est en la falta de
subinscripcin al mrgen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto
otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen de
sociedad de bienes o de separacin parcial, por el separacin total. (art.1723
inc.2)
- Idntica situacin a la anterior se observa en la adopcin, segn lo
prescribe el art.13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda
invocarse ni hacerse valer en juicio. As ocurre segn el art.8 de la ley 4808,
que recibe aplicacin, por ejemplo, en el reconocimiento de un hijo natural, o
en la sentencia que declara la nulidad de matrimonio.
Sancin.
las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce
la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

259

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS

Las MODALIDADES son requisitos introducidos por las partes en cirtud
del principio de la autonoma de la voluntad, que vienen a alterar el efecto
propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o
extincin del derecho que pueda nacer.
Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que elementos
puramente accidentales introducidos por las partes. Si el acto no est sujeto
a modalidades, ser puro y simple, pero intriducido tal elemento, ya no se le
puede excluir del acto o contrato.
El CC no se ocupa sistemticamente de las modalidades, sino que se
refiere a ellas en dos lugares materias distintas: Libro III, ttulo IV, arts.1070
a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV y V, arts.1473 a 1498.
Objetivos.
En relacin a las modalidades se mencionan variados objetivos, tales
como:
1. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurdico, como son la
condicin, el plazo y el modo.
2. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, donde
encontramos a la representacin.
3. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato.
4. Hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, como es el caso
de las obligaciones solidarias e indivisibles.
Caractersticas.
a) Son accidentales, y deben ser incorporadas por las partes.
b) Son excepcionales, puesto que requieren de la expresin particular de las
partes. Por excepcin hay modalidades que proceden o son una
consecuencia de la naturaleza del acto o contrato, porque derechamente
son impuestas por la ley. Este es el caso de la condicin resolutoria tcita
(art.1489) y el caso del fideicomiso (art.738). En estos casos, las
modalidades se podran asimilar perfectamente a los elementos de la
naturaleza del acto o contrato.
c) No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurdicos.
Excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del
acto, como es el caso de el plazo y la condicin en el contrato de promesa.
(art.1554)
d) No se presumen. Es necesario que las partes las hayan acordado
expresamente.
Procedencia de las modalidades.
Debemos distinguir:

260

1) Actos de familia.
Los efectos de estos actos no dependen de la voluntad de las partes,
sino que ellos estn sealados por el legislador no pudiendo ser alterados
por las partes. De esta manera, la regla generales es que en materia de
familia no procedan las modalidades.
2) Actos partimoniales.
En materia patrimonial la regla es inversa a la sealada, puesto que
aqui se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que
la ley no prohiba. Excepcionalmente hay casos en que se prohibe pactar
modalidades, como por ejemplo:
- art.1192, segn el cual la legtima rigorosa no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
- art.1227, segn el cual no se puede aceptar o repudiar una herencia
o legado condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
CONDICION.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin
de un derecho.
En este caso, el acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del
derecho o su extincin, est sujeto a la verificacin de un hecho condicional.
Elementos.
a) Hecho futuro. De esto se desprende que ni el hecho presente ni el
pasado pueden ser sujetos de condicin.
b) Incierto, es decir, que el hecho pueda ocurrir o no.
La condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
PLAZO.
Arts.1080 y 1494.
Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o
la extincin del acto.
Elementos.
a) Hecho futuro. Este hecho se realiza con posterioridad al acto o
contrato.
b) Cierto, es decir, que se sabe que va a acaecer.
El plazo puede ser:
SUSPENSIVO que es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho.
EXTINTIVO que es aquel que pone trmino o extingue un derecho.
MODO.
Art.1089.

261

Es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el
negocio jurdico.
Este elemento accidental es propio de las donaciones entre vivos y de
las asignaciones testamentarias.
LA REPRESENTACION.
La doctrina mayoritaria considera la representacin como modalidad
de los actos jurdicos.
Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse.
Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de otra persona.
Existe REPRESENTACION entonces, cuando un acto jurdico es celebrado
por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales
que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
La norma fundamental en esta materia es el art.1448, que seala:
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo."
Utilidad.
La figura de la representacin reviste gran utilidade, sobre todo en los
tiempos actuales, ya que:
a) Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el
interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
b) Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les
pertenecen, porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la
ley les nombra un representantes que obra por cuenta de ellos.
c) Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de
utilidad de orden econmico.
Naturaleza jurdica de la representacin.
1) Teora de la ficcin.
En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad
por mediacin del representante, no siendo ste, en cierto sentido, ms
que el vehiculo de la voluntad de aqul.
La teora de la ficcin ha sido abandonado, sobre todo porque resulta
impotente para explicar casos de representacin legal como el del
demente y el del impber. Es imposible admitir que el representante
exprese la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente, tutor o
curador porque carecen de voluntad.

262

2) Teora del nuncio o emisario. SAVIGNY.

Se sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un
portavoz que transmite, ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria, ya que decir que el
representante es un simple mensajero, implica negarle su calidad de tal.
Adems, mal puede transmitir una voluntad que no existe, como en el
caso del impber o del demente.
3) Teora de la cooperacin de voluntades. MITTEIS.
Este autor dice que la representacin se explica por la cooperacin de
voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas a la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las innumerables
complicaciones a que ha dado origen. En efecto, considera tantas
distinciones y subdistinciones, que slo logra hacer abstruso el problema.
Por otro lado, no explica tampoco aquellos casos en que el representado
carece de voluntad, como son el demente y el impber.
4) Teora de la representacin modalidad del acto jurdico.
Esta posicin ha sido desarrollada por LEVY ULLMAN quien,
fundndose en la teora de PILON, afirma que la representacin es una
modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra
(representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del
representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa
real y efectivamente en la celebracin del acto jurdico, pero los efectos de
este acto se van a producir en el representado.
Segn los defensores de esta teora, las MODALIDADES son
modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que
las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose
de la representacin ocurre que las consecuencias afecten a otra persona,
resulta explicable que se le considere una modalidad del acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de
partida, y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde
luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional
concepto de modalidad, para poder encajar la representacin dentro de
sus lmites.
En efecto, dicho concepto era definido como la designacin de un
acontecimiento futuro especificado por las partes, y de cuya realizacin
dependen los efectos del acto. Pero, los defensores de esta teora han

263

ideado una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los

elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o
por voluntad de las partes.
Se crtica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara
basada en la voluntad presunta de las partes, y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que stas la manifiestan por hechos
exteriores.
Jurisprudencia.
Tradicionalmente nuestro tribunales han aceptado la teora de la ficcin.
1) Corte Suprema del 26 de noviembre de 1942. Revista, tomo 40, secc.1era,
pag.304.
Este fallo sostuvo que nuestro CC, respecto de la representacin, no
acepta la teora de la modalidad, sino que la de la ficcin. Con ello,
rechaz la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, que aceptaba la representacin como modalidad del acto
jurdico.
2) Corte Suprema del 5 de junio de 1951. revista, tomo 48, secc.1era,
pag.171. Expres:
"Entre las diversas teoras que han explicado la naturaleza jurdica de
la representacin, o sea, la repercusin en el representado de los del
representante, la ms moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. Segn ella, la institucin jurdica de la representacin
aparece como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado
por una persona (representante), por cuenta de otra (representado) se
producen directa e inmediatamente en la persona del representado. Por
tanto, es la voluntad del representante, sustituyndose a la voluntad del
representado, la que participa real y directamente en la formacin del
contrato que producir sus efectos en la persona del representado; en
otros trminos, es exclusivamente la voluntad del representante la que,
junto con la del tercero, da nacimiento al acto representativo.
De acuerdo con esta doctrina, la manifestacin de voluntad del
representado, emitida al otorgar poder, no envuelve una oferta contractual
frente a terceros; la oferta la hace el representante y es la voluntad de ste
la que determina el negocio jurdico, pero, por obra de la modalidad
representacin, dicho negocio va a afectar al representado.
El legislador chileno, anticipndose en esta materia a una teora
jurdica que an no se haba desarrollado, ha estimado al representante
como el generador del acto para cuya ejecucin lo faculto el representado.
Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante,
considerando que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que
da nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante."

264

El mandato y la representacin.
El art.2116 en su inc.1, define el MANDATO indicando:
"El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera."
Debemos partir dejando claro que el mandato y la facultad de
representacin son dos cosas distintas. A este respecto, podemos hacer las
sgtes. consideraciones:
a) En el MANDATO existe una relacin contractual en virtud de la cual una
de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue
encomendado por la otra parte.
El PODER DE REPRESENTACION, en cambio, es una manifestacin de
voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.
b) Al ser mandato una relacin contractual, supone necesariamente el
acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario.
El otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral, por
el cual una persona confiere a otra, la facultad de representarla.
c) La representacin es independiente del mandato. Y el mandato a su vez,
puede existir sin que haya representacin, es decir, sin que el mandatario
obre a nombre del mandante sino que a su propio nombre.
A la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso
de la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es uun
cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato, los
negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en
ciertos casos.
La representacin es un elemento de la naturaleza del contrato.
d) La representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos.
La regla general es que pueda realizar cualquier acto por medio de un
representante. Por excepcin, el testamento no admite esta figura, ya que
l simpre deber realizarse personalmente por el testador. (art.1004)
Fuentes de la representacin.
La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o
en la ley.
Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqui
no estamos ante una representacin que podramos calificar de judicial,
porque es la ley la que otorga al juez la facultad de designar al representante.
Al juez slo le compete designar la persona que ha desempearse como
representante. As sucede con los "curadores dativos". esta idea es
confirmada por el art.43, al indicar entre los representantes legales, a los
curadores y tutores.

265

Clasificacin de la representacin.
1. Representacin legal o forzada.
Es la que establece la ley.
Llamnse REPRESENTANTES LEGALES las personas que, por mandato
del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden
valerse por s mismas.
El art.43, modificado por la ley 18.802, no es taxativo, puesto que hay
otros representantes. As ocurre en:
- En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal. (art.671)
- En las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del
partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores, y en
tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura. (art.659)
2. Representacin voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia
oficiosa. (art.2285)
En el caso de la agencia oficiosa, se pueden dar dos situaciones:
2.1. Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron
administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. este sera un caso
de representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad
hace suyo todo lo obrado por el agente.
2.2. El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe
realizar las obligaciones contradas por el gerente. (art.2290) Hay aqui
representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en su
administracin.
Requisitos de la representacin.
1) Declaracin de voluntad del representante.
El representante debe declara su propia voluntad, ya que es l quien
contrata, o como lo dice el art.1448, es l quien ejecuta un acto a nombre
de otra persona.
Problema.
El PROBLEMA se plantea en relacin a determinar si quien concurre a
la celebracin del acto debe ser o no plenamente capaz. La doctrina y la
jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio sino que el del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los

266

propios derechos. Es por ello que los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios. (arts.1581 y 2128)
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar
del mandato, hay que distinguir dos casos:
- Celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es un
incapaz relativo, debe cumplir con las formalidades habilitantes.
- Acto que realice el mandatario: no es necesario que se realicen las
formalidades habilitantes.
2) Existencia al contratar de la contemplatio domini.
Ello implica que el representante ha de manifestar de un modo
inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la
persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe
de esa intencin.
La CONTEMPLATIO DOMINI significa que el negocio no es para s, sino
para el representado.
Es indiferente que esta doble intencin (del representante y la del
tercero) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre
del representado, basta que se obre a nombre de otro.
3) Existencia de poder.
El representante tiene que tener poder de representacin, esto es, la
facultad dada por la ley o la convencin para representar.
Es lo que dice el art.1448 y ratifica el 2160.
Efectos de la representacin.
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del
poder de representacin sern oponibles al representado. Pero, si se excede
tal poder, los actos le sern inoponibles. Lo mismo sucede cuando el
representante ejecuta actos una vez extinguido el poder que se le ha
conferido.
Sin embargo, existen casos en que no obstante no estar vigente el poder
respectivo, los actos del representante pueden obligar al representado, como
sucede cuando el representante ignora la extincin del mandato y contrata
con terceros de buena fe. (art.2173)
La ratificacin.
La regla es que cuando el representante se da tal caracter sin serlo
realmente o cuando se extralimita en los poderes que se le han conferido, el
representado no queda afectado por el contrato concludo sin su poder, o ms
all de ste.
Sin embargo, nada impide que el representado voluntariamente
apruebe lo hecho por el representante y recoja para si los beneficios y las
cargas del contrato. Este acto del representante se denomina RATIFICACION,

267

nocin que nada tiene que ver con aquella existente como medio para sanera
la nulidad relativa de que pueda adolecer un acto.
Se define la RATIFICACION como un acto jurdico unilateral en virtud del
cual el representado aprueba lo hecho por el representante a lo que ste
hizo excediendo las facultades que se le confirieron.
Procedencia.
La ratificacin puede tener lugar tanto en la representacin voluntaria
como legal (art.2160), puesto que ella no se encuentra expresamente
prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no
este prohibido por la normativa legal.
Clases.
La ratificacin puede ser:
a) Expresa, cuando el representante en trminos formales y explcitos
manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el
representante.
b) Tcita, cuando tal voluntad se desprende de cualquier hecho ejecutado
por el representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de
aceptar lo que en su nombre se ha hecho.
Ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del
contrato que ratifica.
En todo caso, la regla es que si el acto que se ratifica es solemne, tal
ratificacin tambin deber serlo, cumplindose las mismas solemnidades
que la ley exije para ejecutar el acto de que se trata.
Caracteres especiales de la ratificacin.
1) Como la ratificacin es un acto unilateral, declara la voluntad en
cualquiera de las formas antedichas, ella surte efectos aun cuando no sea
conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios basta
nicamente la declaracin de voluntad unilateral del representado,
porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren
de la manifestacin de voluntad de una sola persona.
2) La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus
herederos o representantes legales. En todo caso, el que ratifica debe
tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la
ratificacin.
3) La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, an despus de la
muerte de la contraparte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es
independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus
efectos, los que, si se quiere decir as, estn en suspenso esperando que
el representado los haga suyos.

268

4) La ratificacin una vez producida, es irrevocable. No podra dejarse sin

efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la ya
aceptado o ni siquiera conocido.
Slo podra dejarse sin efecto por causas legales o de comn acuerdo,
ya que los actos jurdicos unilaterales (salvo el testamento) no pueden
dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la
voluntad de una sola persona para generar el acto, no siempre ella es
suficiente para dejarlo sin efecto, puesto que prdoucen consecuencias en
el patrimonio ajeno, que no pueden ser alteradas o destruidas por la sola
voluntad de quien las cre.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en fallo de 26 de
marzo de 1941, al indicar que no cabe la revocacin unilateral de la
ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros.

269

LA NULIDAD
Si no se cumple con los requisitos de validez y de existencia, si se omite
alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la
nulidad del acto o contrato.
El CC en sus arts.1681 y sgtes. seala las normas por las que se rige la
nulidad que de acuerdo con las disposiciones referidas, puede ser absoluta o
relativa.
Estas reglas, no obstante estar dadas para los actos jurdicos
patrimoniales, en particular a los contratos, son de aplicacin general para
toda clase de actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha
dado para un grupo determinado, como por ejemplo, tratndose de la nulidad
de matrimonio.
LA INEXISTENCIA.
La doctrina agrega, junto a la nulidad, a la inexistencia como sancin
para el caso del no cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia del
acto.
La INEXISTENCIA se concibe como sancin para la omisin de requisitos
de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y
las solemnidades en su caso.
El ACTO INEXISTENTE es aquel que carece de un elemento esencial, de
tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la
ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin
que se ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de los requisitos indicados, segn la teora
general, la sancin sera la nulidad absoluta. Sin embargo, para los
partidarios de la teora de la inexistencia, en este caso el acto no ha nacido a
la vida jurdica y, por lo tanto, mal podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina de la inexistencia tuvo su origen despus de la dictacin
del Cdigo de Napolen, que consagr que consagr el principio de que no
poda haber nulidad sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores
encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no
estaba sancionada con la nulidad, de manera tal que quedaban sin sancin,
como por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemn ZACHARIE, participando tambin los autores RAU y AUBERT.
Comparacin entre la nulidad y la inexistencia.
1. La nulidad supone que el acto ha nacido pero viciado, y requiere ser
declarada por el tribunal.

270

2.

3.

4.

5.

6.

La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, pues sta es la

nada, y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.
El acto nulo produce plenamente todos sus efectos mientras no se declara
su nulidad por sentencia.
En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.
La nulidad (relativa) se puede sanear con el transcurso del tiempo, ya que
el acto exista.
La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto
que es la nada, y la nada no se puede transformar en algo, por mucho
tiempo que transcurra.
La nulidad relativa puede ser ratificada por la voluntad de las partes;
tratndose de la nulidad absoluta, si bien ella no puede ser ratificada, las
razones son distintas a las que hacen que la inexistencia no sea
susceptible de ratificacin. En efecto, lo que sucede es que la nulidad
absoluta es una institucin de orden pblico establecida no en inters de
las partes, sino que en el de la moral y la ley.
La inexistencia, en cambio, no puede ser ratificada por la voluntad de las
partes, ya que la nada no puede devenir mediante la confirmacin, en
existencia. La nada confirmada contnua siendo la nada.
La nulidad puede hacerse valer como accin y como excepcin.
En cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin,
porque ella equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una
accin y constituir materia de un juicio.
El acto nulo es susceptible de conversin, mientras que el acto inexistente
no.
La CONVERSION consiste en que ciertos actos pieden subsistir como
vlidos pero con un caracter diferente, como en el art.1701.

El CC y la inexistencia.
En materia comercial, la nueva ley de sociedades annimas admite
expresamente la inexistencia.
En nuestro pas LUIS CLARO SOLAR y JOSE CLEMENTE FABRES
sostienen que en el CC se distingue claramente la inexistencia de la nulidad.
Fundan su opinin de la sgte. manera:
a) El art.1681 nos dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten
los requisitos que la ley exige para el "valor" de ciertos actos, segn su
especia y la calidad o estado de las partes.
b) El art.1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto "no
produce efecto alguno", es decir, es inexistente.
c) El art.1701 seala que los actos en que se omiten las solemnidades "se
mirarn como no ejecutados o celebrados", esto es, inexistentes.

271

d) Del mismo modo, el art.1801 nos dice que la venta de los bienes races,
servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria "no se reputan
perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
e) En el contrato de sociedad, el art.2055 expresa que no hay sociedad si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.
f) Lo mismo se puede sealar de los arts.1460 y 1467.
g) Concluyen que en todos estos casos la ley ha ido diferenciando la
inexistencia y el legislador no los calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal nos encontramos que la ley slo
regula la nulidad. En efecto, el autor ALESSANDRI seala que los arts.1681 y
1682 no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se
han omitido los requisitos de existencia como los de validez. Agrega este autor
que por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la inexistencia de
manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
CLARO SOLAR dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad,
pero esto no signfica que los actos inexistentes queden comprendidos entre
los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no
puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto
a tales actos que no las producen.
ALESSANDRI indica que el art.1682 da un argumento muy serio para
confirmar que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad, al
indicar que hay nulidad absoluta en los actos de los absolutamente
incapaces. Si el CC aceptar la inexistencia no pudo haber sancionado
expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque
en ellos falta un requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese acto
era inexistente, y en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.
CLARO SOLAR responde que en este caso es cierto que no hay
voluntad, pero como en ciertas ocasiones pudiera aparecer que estos
oncapaces actan conscientemente, la ley prefiri sancionar sus actos con la
nulidad absoluta.
La JURISPRUDENCIA chilena se ha inclinado por la teora de
ALESSANDRI, de manera que en caso de omisin de un requisito de
existencia ha sancionado con la nulidad absoluta. As, por ejemplo la CORTE
DE VALPARAISO seal el 17 de septiembre de 1966, lo sgte:
"La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en
doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una apariencia de
acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de
existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica. As
sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la
inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en

272

particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de

ineficacia sealando en cmabio otra sancin. Y sta es precisamente la
nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para
la validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente carece de fundamento la peticin en orden a declarar
la inexistencia del acto jurdico cuestionado."
Existen, en todo caso, casos aislados en que se ha aceptado la
inexistencia. De esta manera fall la CORTE DE SANTIAGO el 5 de diciembre
de 1929, sealando:
"Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de
absolutamente nuula, pues tal sancin corresponde a la causa ilcita,
pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la
nada jurdica."
Cuestiones generales sobre la nulidad.
La NULIDAD es la sancin legal establecida por la omisin de los
requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto segn
su especie y el estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad:
a) Nulidad absoluta, que sera la sancin legal impuesta a la omisin de
requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto.
b) Nulidad relativa, que sera la sancin impuesta por la omisin de un
requisito exigido en consideracin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV, ttulo XX, bajo el epgrafe "De
la nulidad y la rescisin". Sin embargo, la rescisin esta referida a la nulidad
relativa, y la nulidad propiamente tal a la nulidad absoluta. No obstante, el
CC confunde en algunos casos estos conceptos. En todo caso, en materia
judicial si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica
erroneamente la nulidad, el juez puede calificarla de absoluta o relativa.La
peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una
nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa, como aparece
del art.1682 inc.final.
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud
de sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como relativa, son los mismos.
Es decir, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente
declarada. Estos efectos son:
- volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto
nulo.
- Se deben realizar las restituciones recprocas.

273

Las diferencias que existen entre la NULIDAD RELATIVA y ABSOLUTA

se hacen notar en cuanto a:
- causales,
- alegacin (titulares de la accin)
- declaracin,
- saneamiento,
- extensin.
Finalmente, El CC no tiene una teora general y sistemtica de la
nulidad, sino que slo las reglas del Libro IV que se refieren a los actos
patrimoniales y, especificamente, a los contratos.
Pero, dichas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos, sin
perjuicio de que en ciertas materias existen normas especiales, como es el
caso de la nulidad matrimonial.
Pero, cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio
fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial
ejecutoriada.
LA NULIDAD ABSOLUTA.
El art.1683 seala:
"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio
pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos."
Fundamento.
El fundamento de la nulidad se encuentra en el inters general, las
buenas costumbres, en la ley, y por ello es una institucin de orden pblico.
Ello explica que la accin de nulidad pueda ser ejercida por el
ministerio pblico que representa a la sociedad, pudiendo pedir la nulidad
del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.
Procedencia.
La nulidad absoluta puede tener lugar en los sgtes. casos:
1. Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad
consentimiento, causa, objeto y solemnidades.
2. En el caso de objeto o causa ilcita.
3. En los actos de los absolutamente incapaces.
4. En caso de error esencial.

274

Caractersticas.
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal,
como lo seala el art.1683, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato.
La regla en materia civil es que el juez obre a requerimiento de parte,
salvo aquellos casos en que la ley lo faculta para obrar de oficio, uno de
los cuales es el que nos ocupa.
En cuanto a la expresin "manifiesto" que utiliza la norma, se ha
entendido que debe aplicarse la nocin que da el Diccionario de la
Lengua, de manera que basta slo leer el instrumento en que el acto o
contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso, para que se entienda cumplida la exigencia.
(Corte Suprema, 7 de abril de 1924. Revista, tomo 22, secc.1era, pag.937)
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella.
Pero, segn el propio art.1683 se excluye al que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
c) Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico. Ello
en consideracin a la moral y a la ley.
d) No puede sanearse por la ratificacin de las partes. Esto se explica porque
la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no
puede ser supeditado a la voluntad particular.
e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un plazo que no exceda de 10
aos. El acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos
10 aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la
prescripcin adquisitiva, lo que implica que hay una relacin estrecha con
las normas de los arts.2510 y 2511.
f) Irrenunciabilidad de la accin. La accin para pedir la nulidad absoluta
es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico.
g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho. Ello es as, porque
la nulidad debe ser declarada judicialmente, asi se desprende de los
arts.1683, 1687 y 1689 CC y art.37 de la ley de matrimonio civil.
Quien puede alegarla.
Ya hemos dicho que quien puede alegarla es aquel que tiene inters. El
problema aqui es determinar a que se refiere este "inters".
1. Que se entiende por "inters".
La Corte Suprema ha dicho que aquel que tiene inters es aquel a
quien le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos
resultados propios le conviene eliminar. (Corte Suprema, 2 de abril de 1941.
Revista, tomo 34, secc.1era, pag.370)

275

Por otro lado, en 1939 la Corte de Santiago seal que no es necesario

haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, sino que basta
tener inters en la nulidad absoluta.
Don LUIS CLARO SOLAR, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil y
comparado", tomo XII, pag.606, seala:
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en
ella, esto es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los
efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada
en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un inters
moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. En
los Proyectos del CC se deca que la nulidad absoluta poda alegarse "por
todo el que tenga inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora
prefiri la redaccin que daba DELVINCOURT a esta exigencia, sin haber
entendido darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena
antes. Lo nico que el cambio puedfe significar es que no se requiere que
el inters pueda estar representado por una cantidad determinada.
2. Requisitos del inters.
Al disponer el art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, exige la concurrencia de los sgtes. requisitos:
2.1. Que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infraccin que lleva consigo esa sancin.
2.2. Que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la
infraccin, tenga en ste su causa jurdica y necesaria.
3. Excepcin.
La excepcin a la regla sealada la indica el mismo art.1683 cuando
expresa que no puede alegar la nulidad absoluta "el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
Segn la Corte Suprema, este art. distingue dos situaciones
perfectamente definidas:
3.1. Conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo".
3.2. Obligacin de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros
preceptos legales, situacin esta ltima expresada en las palabras
"debiendo saber".
La Corte Suprema ha dicho que para incurrir en la sancin de no
poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley
a que se refiere el art.8, sino que es necesario el conocimiento real y efectivo
del vicio que invalidaba el acto. La misma idea el legislador la contendra en
el art.1468 al expresar que "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado
para un objeto o causa ilcita a sabiendas", ya que con esta ltima expresin
se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no

276

basta el conocimiento presunto que se supone de la ley, que pueda dar origen
a esa ilicitud.
Caso:

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un

representante y que ste obre con dolo. Podra el representado
demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?
La Jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme.
a) En 1938, la Corte Suprema responde nagtivamente, porque de
acuerdo con el art.1448 lo hecho por el representante se estima hecho
por el representado.
b) En 1941, la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede
pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porque el dolo es un acto personalsimo y porque slo
est autorizado para ejecutar actos lcitos.
Debemos considerar que el art.1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o
convencionalmente y mal podra aplicarse la sancin a quien no ha
participado en la realizacin del acto. En el fondo este problema tiene intima
relacin con las teoras de la representacin.
De acuerdo con la TEORIA DE LA FICCION, debe concluirse que el
representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es
su voluntad la que concurre al acto o contrato.
Si se acepta la TEORIA DE LA MODALIDAD, es claro que quien
concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante y es la
modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el
representado, y podra ste alegar la nulidad absoluta en consideracin a que
no saba del vicio, porque la alegacin no es efecto del acto, sino que esta
establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a
declara la inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del
que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidada. Las razones son las sgtes:
1) El art.1097 nos dice qye los herederos representan a la persona del
difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo
esto en consideracin se puede concluir que los herederos no han
podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que
su causante no tena y que, por tanto, mal poda transmitirles.
2) Tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685, no se
permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn
deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a
los herederos y cesionarios de las personas capaces.

277

Pero esta opinin no es la mayoritaria. As, GONZALO BARRIGA

sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una
verdadera incapacidad o inhabilidady como tal, siendo una regla de
excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al nico
caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los
trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente
no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. Tambin puede
argumentarse que en el art.1685 hay uuna sancin por dolo, y ste es
personalsimo, o sea, nace y muere con su autor y la sancin debe recaer
exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr
pedir la accin de nulidad absoluta.
LA NULIDAD RELATIVA.
Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley
exige en atencin al estado o calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta, protege los intereses de ciertas y
determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no est
destinada a proteger intereses generales.
Del inciso final del art.1682 se desprende que es la regla general.
Principales casos de nulidad relativa:
- actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
- Dolo principal y determinante.
- Error substancial.
- Fuerza.
Caractersticas.
Por el hecho de estar establecido para proteger determinados intereses,
presenta ciertos caracteres que le son particulares:
1) Slo puede ser alegada por las persona en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Por lo tanto, la nulidad
relativa no puede ser declarada de oficio por el juuez, ni puede pedirse su
declaracin por el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley.
2) No siempre el que puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una
intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una
persona que no ha intervenido en ste, pero que tiene derecho a invocar la
nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.
3) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
4) Puede sanearse por ratificacin de las partes. Esta caractersticas se
justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est establecida

278

en el inters de ciertas y determinadas personas, cabiendo perfectamente

en la norma del art.12, ya que mira al slo inters particular del
renunciante y no esta prohibida su renuncia.
Saneamiento de la nulidad relativa.
Segn el art.1691, el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos, Ello
significa que si transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar la
nulidad no lo hace, el vicio desaparece y el acto queda sano.
Del mismo art.1691 desprendemos que para determinar el inicio de los
plazos, hay que distinguir:
- Violencia o fuerza: se contar dsde el da que sta haya cesado.
- Error y dolo: se contar dsde el da de la celebracin del acto o
contrato.
- Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya
cesado la incapacidad.
Todo ello sin perjuicio, de lo que establezcan leyes especiales.
Problema.
Que ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece
antes de pedir la nulidad y encontrndose corriendo el plazo o an no ha
empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad
gozarn de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a
correr el plazo, los herederos mayores de edda dispondrn del residuo que
quedare para completar el plazo. (art.1692 inc.2)
Si los herederos fueren menores de edad, dispondrn tambin de los 4
aos si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara,
pero el plazo empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a
la mayora de edad. (art.1692 inc.2) Pero, segn el inc.final del mismo art.,
en este ltimo caso no se podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
Ratificacin de las partes.
La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes, o
mejor dicho, aqui puede hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en el
hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.
La regla es que la ratificacin es procedente hasta antes de la
declaracin judicial de nulidad. Declarada judicialmente se producen los
efectos de la misma, y no es posible sanearla por ratificacin.
Sentidos de la "ratificacin".
La ratificacin tiene dos sentidos:

279

a) En un sentido, se designa al acto en virtud del cual una persona

asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que
no tena poder para ello.
b) En otro, que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmacin
del acto nulo relativamente, y que no es otra cosa que la renuncia del
derecho de pedir la nulidad. No importa renovacin del acto jurdico
que adolece de nulidad relativa.
Requisitos de la ratificacin.
Para que esta confirmacin o convalidacin sea vlida se requiere:
1) Que el acto adolezca de nulidad relativa.
2) La confirmacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha
establecido la nulidad relativa. (art.1696)
3) La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo. (art.1697) Si se
trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades
habilitantes.
4) La ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por
sentencia firme.
5) La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta
al acto, y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad
relativa.
6) La confirmacin no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.
En todo caso, no es requisito para la validez de la ratificacin que en el
acto se diga expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la
ratificacin lleva envuelta la renuncia de dicha accin.
Clases de ratificacin.
La confirmacin o ratificacin puede ser:
a) Tcita, cuando se ejecuta voluntariamente la obligacin contrada.
(art.1695)
b) Expresa, cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley
est sujeto el acto o contrato que se ratifica. (art.1694)
La ratificacin, sea expresa o tcita, debe emanar de la parte que tiene
derecho a alegar la nulidad (arts.1696), y adems, dicha persona debe ser
capaz de contratar. (art.1691)
En la ratificacin expresa no es necesario repetir integramente el acto
que se esta confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de
ratificar. Como excepcin, en los actos solemnes debe darse cumplimiento a
las mismas solemnidades que debi revestir el acto que se confirma, como lo
seala el art.1694.

280

Efectos de la ratificacin.
Cuando se ratifica un acto nulo, la duda es de si dicha confirmacin
produce sus efectos desde la fecha de la celebracin del acto o desde la fecha
de la confirmacin. Esta determinacin tiene importancia en distintos
aspectos tales como accin de prescripcin, adquisicin de frutos, legislacin
por la cual se regira el acto, etc,.
La regla es que en todos estos aspectos se considera la fecha del acto o
contrato confirmado y no la fecha del acto confirmatorio.
Conversin del acto jurdico.
Existe CONVERSION cuando un acto jurdico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la
finalidad y los efectos conseguidos.
En este caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido
por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de
haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su
voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en una hipottica voluuntad de
las partes de querer celebrar otro contrato.
EJEMPLO: art.1701, segn el cual el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como
instrumento privado si estuviese firmado por las partes. Se entiende que el
intrumento pblico defectuoso servir tilmente como instrumento privado,
sino se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES. (situacin especial)
Explicacin Histrica.
El art.1686 aboli la institucin de la "restitutio in integrum", que el
antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces, y mediante la
cual podan pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el
acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l se hubieran
cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las cosas se
restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato cuando el
incapaz se haba perjudicado al contratar.
ANDRES BELLO hizo presente en el Mensaje que la institucin del
"restitutio in integrum" era un semillero de dificultades y que perjudicaba a
los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se

281

atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la

restitucin.
Situacin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz que, en su deseo de
celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a
error a la contraparte. A esta respecto se contemplan dos situaciones:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdiccin o que no hay causal de incapacidad, el incapaz mantiene el
derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato. Ello es
as, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en
cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras
aseveraciones, atuvindose a lo que el incapaz le dijo. Este caso se conoce
como asercin de mayor edad.
2) Si de parte del incapaz ha habido dolo, la ley lo priva, y tambin a sus
herederos o cesionarios, del derecho de alegar la nulidad. (art.1685)
EFECTOS DE LA NULIDAD.
Para que la nulidad produzca efectos necesita ser haber sido declarada
judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que an no se
ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva envuelto en si
una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo,
devolviendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato, y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en
cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, y en relacin al
saneamiento por ratificacin de las partes y por el transcurso de tiempo, en
lo que atae a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los
arts.1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades.
A) Efectos de la nulidad entre las partes.
La nulidad judicialmente declarada, produce efectos slo respecto de
las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690. Esta
norma est en perfecta concordancia con el art.3 inc.2 que consagra el efecti
relativo de las sentencias judiciales.
Sin embargo, debemos distinguir aqui dos situaciones:
a.a) Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, podr
pedirse su nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas
de l. La nulidad va a actuar aqui como un modo de extinguir las
obligaciones. (art.1567 N8)

282

a.b) Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el

de devolverse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y
para que ocurra tal efecto es necesario proceder a las restituciones.
(art.1687)
Lo que sucede es que por la declaracin de nulidad las partes debern
restituirse lo que hubieren percibido en virtud del acto o contrato
anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero, para que opere esa restitucin al estado anterior, y dado que el
acto ha estado produciendo efectos, el art.1687 nos dice que esta
restituciones se regirn por las reglas que da el CC en los arts.904 y
sgtes. en relacin a las prestaciones mutuas.
La jurisprudencia ha dicho que en estas restituciones, si como
consecuencia de la nulidad judicialmente declarada se debe devolver dinero,
deber realizarse la restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya
experimentado la moneda, slo as se cumple el supuesto del art.1687 y se
vuelve al estado anterior. (Revista, tomo 72, secc.1era, pag.49)
La norma del art.1687 tiene tres excepciones, a las que se refiere la
parte final del mismo artculo:
1) El poseedor de buena fe no esta obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta
el momento de contestacin de la demanda.
2) Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han
ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de
causa u objeto ilcito.
3) Caso del art.1688. Aqui slo proceder la restitucin cuando se
pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico. Si no fuera asi, habra
enriquecimiento sin causa.
B) Efectos de la nulidad respecto de terceros.
Al respecto el art.1689 seala:
"La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las acciones legales."
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes,
sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato, sus efectos se
producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca,
que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el
dominio no ha salido jams del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad,
ha sido gravada con hipoteca, censo, servodumbre o cualquier otro derecho
real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus
atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos

283

gravmenes, por haber sido constuidos por quien no era dueo de la cosa.
As se entiende la norma del art.2416.
En definitiva, la regla general es que la nulidad judicialmente declarada
da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si
estos poseedores son de buena o de mala fe. Esta es una de las principales
diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la
resolucin, ya que esta ltima nicamente da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores de mala fe. (arts.1490 y 1491).
En todo caso, slo por especial disposicin de la ley, la nulidad
judicialmente declarada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores en los sgtes. casos:
b.a) Rescisin por lesin enorme. Si se rescinde un contrato por lesin
enorme, no se produce una accin para hacer caducar los gravmenes
constituidos sobre la cosa. (art.1895)
b.b) Muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado en que
se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos. (art.94 N4)
b.c) Donacin entre vivos. El art.1432 dice expresamente que la rescisin no
da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
salvo las excepciones que contempla la misma norma.
b.d) Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin. Este caso no se contempla expresamente, pero se
deduce de los arts.682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin
reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los
vicios o defectos que pueden adolecer los ttulos de sus antecesores, no se
transmiten a l.
b.e) Accin de indignidad para suceder. (art.976) Declarada la nulidad no
afecta a los terceros.
Acciones a que da origen la nulidad.
1. Accin para pedir la nulidad.
Ella esta destinada a obtener la nulidad de un contrato celebrado con
algn vicio o defecto, es decir, pretende que el acto sea anulado
producindose los efectos propios de ella.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y
esta circunstancia va a determinar las personas contra las cuales se va a
dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de
nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en

284

el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los

contratantes.
Esta accin es persona y debe ventilarse entre los contratante, y en el
juicio que se entable se determinar si el contrato tiene o no el vivio que se le
atribuye.
2. Accin reivindicatoria.
Esta sealada por el art.1689.
Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la
persona que transfiri su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada
como si nunca se hubiera desprendido de ste. Por ello, la ley confiere la
accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece.
Esta es una accin real que se debe hacer valer en contra del actual
poseedor de la cosa.
La REIVINDICACION o ACCION DE DOMINIO se define como aquella que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituirsela. (art.889)
Como se interponen estas acciones.
El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer
lugar, la accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la
accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero, las necesidades prcticas y razones de economa procesal,
aconsejan ahorrar tiempo y dinero. Por tal motivo, el art.18 CPC nos dice que
"en el mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente
por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley." Por su parte, el
art.17 CPC autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones, eso si que
la segunda es una peticin condicional para el caso que la primera sea
acogida.
Adems, segn el art.1698, los efectos de la nulidad son relativos, esto
es, cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras.
Formas en que se hace valer la nulidad.
No hay discusin en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa pueden
hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo por
quien tiene derecho a alegarla.
El PROBLEMA se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin
de nulidad. El art.464 N14 CPC, seala que en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede hacer valer como excepcin, pero fuera de este caso, la

285

doctrina y la jurisprudencia discuten su procedencia. Adems, el art.310 del

CPC no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio ordinario.
En todo caso, parece ser mejor que si la persona demandada en juicio
quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de
reconvencin. En efecto, la Corte de Santiago en 1941 seal que "no procede
declarar la nulidad de uun contrato por la va de la excepcin, sino que, para
ello, debe hacerse valer en la reconvencin".
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible
con cualquier otra accin que tenga como fuundamento la validez del acto o
contrato respectivo.
Otros tipos de nulidades.
La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de
nulidades civiles que la doctrina y la jurisprudencia mencionan como
categoras de nulidades.
a) Nulidad total y nulidad parcial.
NULIDAD TOTAL es aquella en que el vicio de que adolece el acto o
contrato, lo afecta en su integridad.
NULIDAD PARCIAL se presenta en determinados actos jurdicos en los
cuales se comprenden clusulas que en cierto modo, son independientes
entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes
o clasulas, no traeran aparejada la nulidad total del acto o contrato.
EJEMPLO: en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones
que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la
persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial. (Ver arts.1059,
1060 y 1061)
b) Nulidad consecuencial.
Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, siguiendo el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, si el acto
principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser.
EJEMPLO: caso de las cauciones:
- fianza,
- hipoteca (art.2434),
- prenda (art.2385),
- Clusula penal (art.1536).
c) Nulidad refleja.
Hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma
con que la ley admite el acto o contrato. Si no se ha cumplido con los
requisitos que se exigen para tal solemnidad, como por ejemplo la escritura

286

pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta escritura

acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, en sentencia de 1935, acept este tipo de nulidad.

287

LA INOPONIBILIDAD
La INOPONIBILIDAD es la ineficacia respecto de un tercero de un
derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin
de nulidad de un determinado acto jurdico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto
jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien aduce la
inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no
produce efectos respecto de l.
El CC no trata la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo
menciona casos en que ella se produce. As sucede en:
a) Art.1707. Segn esta norma, una escritura pblica dstinada a alterar el
contenido de otra escritura pblica anterior, no produce efectos en contra
de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera
escritura, y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las
anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia
de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad de
modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua,
no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales
formalidades.
b) Art.1902. Ocurre algo semejante a lo anetrior, respecto de la cesin de
crditos personales.
Sin embargo, hay ocasiones en que la inoponibilidad se plantea como
consecuencia de la nulidad del acto, situacin planteada en el art.2058,
respecto de la nulidad del contrato de sociedad.
Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como
excepcin.
1) Inoponibilidad de forma.
En este caso, el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se
ha cumplido con ciertas formalidades exigidas por la ley.
El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del
art.1707. Tambin est el caso del art.1901 y el de la falta de fecha cierta del
art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un
tercero, perfeccionndose dicha cesin, entre cedente y cesionario, por la
entrega del ttulo. Pero para que esta cesin pueda afectar al tercero deudor,
se requiere cumplir con las formalidades del 1902, es decir, debe ser
notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por ste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva,
declarada dicha prescripcin por sentencia judicial, se adquiere el inmueble,

288

pero para que el que prscribi pueda oponerla a un tercero tendr que
inscribirla en el registro del Conservador de Bienes Races. De no hacerse
esta inscripcin, la prescripcin de declaracin de sta, es inoponible a
terceros.
2) Inoponibilidad de fondo.
En este caso falta la concurrencia de un requisito del acto o del
consentimiento.
Se pueden citar los sgtes. casos:
2.1) Arts.1490 y 1491. Si se produce la resolucin del contrato, no habr
derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.
2.2) Art.1815. Venta de cosa ajena. Algunos la mencionana como
inoponibilidad por falta de concurrencia. La venta de cosa ajena es vlida,
pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo
puede renunciar a la inoponbilidad y ratificar la venta.
2.3) Art.2160. El mandatario representante extralimitado no obliga con sus
actos al mandante, los que le son inoponibles por falta de poder del
mandatario.
3) Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad o revocacin.
En este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener
derechos derivados del acto que, con posterioridad, es declarado nulo. Es por
esto que la ley, en algunos casos, y en proteccin de terceros, declara que los
efectos de esta devlaracin de nulidad no los alcanzan, es decir, que le sean
inoponibles, siempre que se trate de terceros de buena fe.
EJEMPLOS:
3.1) Matrimonio putativo. (art.122) Este es el matrimonio nulo celebrado ante
oficial del Registro Civil incompetente, de buena fe, con justa causa de
error.
En este caso, el matrimonio no producira efectos, volvindose al estado
anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe.
Esta situacin est establecida en beneficio de los hijos quienes, con la
declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos. Sin embargo, la ley
seala que el matrimonio produce a su respecto, los mismos efectos
jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen siendo legtimos no
obstante la declaracin de nulidad.
3.2) En materia de sociedad. (art.2053) Con la nulidad de la sociedad, se
vuelve al estado anterior, pero ello no perjudica a terceros de buena fe por
las acciones que les correspondan contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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LA SIMULACION
Nuestro sistema jurdico esta dominado integralmente por la nocin
bsica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes
debe prevalecer la intencin ntima, representada en la voluuntad seria, real
y verdadera.
La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado
para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea as,
una apariencia que se contrapone a una situuacin real, pero secreta.
La SIMULACION es la declaracin de un contenido de voluntad no real,
emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir
con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las
partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin,
una voluntad que no es real y con intencin de engao. Es decir, nos
encontramos con un acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal
acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto.
Pero, no es que se puedan separar ambos actos, el simulado y el real,
sino que lo que ocurre es que la simulacin es toda una operacin en que las
partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un
acto externo.
Simulacin lcita y simulacin ilcita.
Esta distincin se hace en consideracin a si ha habido o no intencin
de perjudicar a terceros. As, la simulacin es ILICITA cuando se ha tenido el
nimo de perjudicar a terceros.
La simulacin lcita no persigue fines de caracter doloso, sino que ella
es motivada por fines de caracter inocente o de orden moral, como el deseo de
evitar conflictos con personas que se juzguen con derechos a idnticos
beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico se
ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para
realizar annimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin.
Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurdico, persiguen la
realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto
simulado se propone engaar a alguien.
Tratndose de la simulacin ilcita y, especificamente, en la celebracin
de contratos simulados, va a constituir un delito, que esta tipificado en los
arts.471 y 476 CP.

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Tratamiento legal.
Debe advertirse que la simulacin no esta tratada en el CC y no hay
una accin de simulacin, como ocurre con la accin de nulidad. Para
resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la
jurisprudencia han extrado de las reglas del art.1707, los principios
necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados.
Y as:
a) Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulacin, en principio,
puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo
que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas
de un acto jurdico exteriorizado de otra manera.
b) De la misma regla del 1707, debemos concluir que el acto simulado, en
principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le
sern inoponibles.
Distincin entre simulacin y dolo.
El dolo se asemeja a la simulacin en que tambin se oculta un
pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa.
Sin embargo, la diferencia es facilmente percetible:
- el dolo esta dirigido solamente contra una de las partes, sea que se haya
fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio la simulacin es
una entente entre las partes en contra de los terceros.
- El dolo tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las partes,
mediante el engao; en la simulacin, por su parte, todas las partes
prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa, ninguna de
ellas procede engaada.
Grados en que se presenta la simulacin.
a) Simulacin absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere
celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto
ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera
el caso de una persona, que con el objeto de burlar a sus acreedores,
aparenta vender sus bienes a otro individuo.
b) Simulacin relativa, cuando hay un propsito de producir efectos
jurdicos, pero en ese acto verdadero, las partes lo disfrazan con la
apariencia de otro distinto. Aqui se quiere concluir un acto jurdico, pero
aparentemente se efecta otro diveros, ya por su caracter, ya por los
sujetos, o ya por su contenido.
Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto
ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o
ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro

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es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y

se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulacin relativa puede deberse a:
- caracter mismo del acto que se celebra, como cuando se aparenta
celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el
verdadero acto una donacin.
- caracter de los sujetos, con el fin de burlar ciertas disposiciones, como el
art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia.
Ejemplo: un cnyuge vende a un tercero al bien y ste se lo vende al otro
cnyuge.
- Contenido del acto jurdico, cuando el objeto mismo del acto jurdico
verdadero es diferente de aquel que se aparente celebrar.
La simulacin puede ser tambin por INTERPOSICION DE PERSONA,
es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociacin
sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede
emplear un mandatario que no exteriorice su calidad y se presente como
autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la
naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en l toman
parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta hubiera
concluido el acto para si, pero sta slo sirve de "prestanombre" para otra. En
el contrato en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es
disimulada.
La interposicin de persona es reprobable cuando se utiliza como
medio de burlar una incapacidad legal como medio de burlar los derechos de
un tercero. En la prctica esta simulacin es frecuente cuando se quiere
burlar una prohibicin legal.
Efectos de la simulacin.
a) Efectos de la simulacin absoluta.
Como aqui no hay voluntad de celebrar acto jurdico alguno, ni siquiera
hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna
clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad
absoluta por falta de consentimiento, segn lo seal un fallo de la Corte de
Santiago.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art.1707, que
se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura
y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar.
Frente al tercero de buena fe, esto es, el que tena desconocimiento de
la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn

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invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira

que a travs de la simulacin, se perjudique a terceros.
En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, los
que debern atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo. Lo que
no esta permitido es que las partes aleguuen la simulacin frente a los
terceros. A estos los ampara el art.1707, relativo a las contraescrituras,
mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.
b) Efectos de la simulacin relativa.
En este caso, entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de
valor el acto ostensible, en virtud del principio del art.1545. De tal manera,
no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto,
oponer a su contraparte la simulacin, porque segn se deduce del art.1707,
este medio slo puede emplearse por los terceros.
La Corte de Valparaso manifest en fallo de 1935, que en los casos de
simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que
han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse
al acto real, considerando la prueba rendida.
Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y vlido.
Lo autores de la simulacin no podrpa escudarse en ella para atacar la
adquisicin hecha por un tercero de buena fe, como se desprende del 1707.
Sin embargo, contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que
conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto
oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que
si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la nulidad del mismo.
Accin de simulacin.
Segn la jurisprudencia la ACCION DE SIMULACION es aquella que tiene
por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla
primar por sobre la que falsamente expresaron.
Aqui se presenta un PROBLEMA en relacin a los plazos de
prescripcin de esta accin de simulacin.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.
En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin
si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que
aparezca la verdadera voluntad, Para ellos el plazo de prescripcin se empieza
a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato
oculto.
Sin embargo, hay quienes aforman que la accion de simulacin es
imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluuntad y, por lo tabto, no

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existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede sostenerse que
el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es, sin embargo, refutable, puesto que la totalidad de las
acciones son prescriptibles, con excepcinb de las que seale la ley como
impresciptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin
adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de
simulacin.
La simulacin puede dar origen a:
a) Accin civil, para dejar sin efecto el contratp y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
b) Accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes entre si.