Apuntes DA 2019 Parte XII

Curso de Derecho Administrativo 2019 (12ª PARTE) Prof.
Cristian Román
12ª PARTE
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
SUMARIO: Presentación. § 1.- Responsabilidad del Estado-Administrador. §

2.- Responsabilidad del Estado-Juez (y Estado-Ministerio Público). § 3.-
Responsabilidad del Estado-Legislador.
Presentación
1.- Actualidad del tema
El Derecho de Daños, así como la responsabilidad patrimonial del Estado, han

adquirido una importancia inusitada en el último tiempo. Este fenómeno reconoce
muchas causas. Una de ellas, quizás la más importante, es el ostensible cambio en
relación a la inteligencia que las personas realizan de los eventos dañosos y a la
reparabilidad de los mismos a través del dinero. En efecto, si antes tales eventos, por
regla general, eran entendidos como infortunio, mala suerte o casualidad, y existían
muchos reparos en cuanto a si los daños –especialmente morales o aquellos que
provocaba el Poder Público con el fin de atender un interés público- debían ser
indemnizados, hoy la realidad es sustancialmente distinta.
En el caso de Chile este fenómeno es particularmente evidente. En efecto, aquél no

sólo se aprecia en los casos de público conocimiento que han dado lugar a
responsabilidad civil extracontractual -y de los cuales periódicamente dan cuenta los
medios de prensa-, sino que también en la creciente literatura jurídica nacional sobre
esta materia. De hecho, pensemos que hasta hace quince años atrás,
aproximadamente, el gran referente en la materia era el libro del ex decano de nuestra
Facultad, Arturo Alessandri Rodríguez, de 19431, mas en estos últimos años se han
agregado a él al menos tres libros de relevancia sobre esta materia [lo cual es
bastante insólito en nuestro medio]: (1) Responsabilidad Extracontractual, de Pablo
Rodríguez Grez2; (2) Lecciones de Responsabilidad Extracontractual, de Hernán Corral
Talciani3; y (3) Tratado de la Responsabilidad Civil Extracontractual, de Enrique Barros
Bourie4.
Ahora bien, en relación a la responsabilidad patrimonial del Estado se evidencia

igualmente un aumento exponencial de las demandas deducidas por este concepto (y
1
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago 1943.
2
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999.
3
Talciani Corral, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2003.
4
Barros Bourie, Enrique, Tratado de la Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2007.
1
Curso de Derecho Administrativo 2019 (12ª PARTE) Prof. Cristian Román
de los montos en ellas demandados)5, muchas de las cuales han sido de público
conocimiento6. Del mismo modo, en el último tiempo, se aprecia una creciente
cantidad de libros y artículos relativos a esta materia. Entre los primeros podemos
citar: (1) Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, de Patricio Rondini
Fernández-Dávila7. (2) Responsabilidad del Estado, Falta de servicio y Responsabilidad
Objetiva en su Actividad Administrativa, de Fabián Huepe Artigas8. (3) Bases para una
Teoría General de la Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado
Administrador Chileno, de Ricardo Sanhueza Acosta9. (4) Responsabilidad Patrimonial
del Estado legislador, de Francisco Zúñiga Urbina1011.
Para los efectos de demostrar la creciente cantidad de demandas deducidas por

concepto de responsabilidad patrimonial del Estado, expondré sucintamente algunos
casos recientes de pública notoriedad.
CASOS SINTESIS
1) “guaguas intercambiadas” Guaguas entregadas, en el Hospital del Talca, por error, a familias
distintas.
2) “pasarela Valparaíso” Caso que sucede en Valparaíso, durante el “Año Nuevo en el Mar” –
fuegos pirotécnicos-, al caer una pasarela peatonal, colmada de
personas que miraban el espectáculo, por encontrarse sus bases en un
avanzado proceso de oxidación.
3) “puente Loncomilla” Puente que, mientras transitaban por él algunos automóviles, colapsó.
4) “Palacio Pereira” Histórico Palacio que se halla en Huérfanos con San Martín, cuyo
propietario quería demoler para construir un conjunto de edificios, y
que fuera declarado mediante decreto supremo monumento nacional,
quedando imposibilitado para realizar aquello, lo que le ocasionó
enormes perjuicios económicos.
5) “Antuco” Muerte de más de cuarenta conscriptos del Ejército a consecuencia de
la marcha ordenada, por el oficial a cargo, al volcán Antuco, a pesar
del mal tiempo y de no contar con implementos necesarios para
realizarla en condiciones mínimas de seguridad.
6) “fuegos artificiales Maipú” Espectáculo de fuegos artificiales organizado por la Municipalidad de
Maipú para celebrar Año Nuevo, los cuales en vez de ser disparados
hacia el cielo, lo fueron hacia el público presente.
7) “Culenar” Muerte por decapitación de un camarógrafo de TVN, con las hélices de
un helicóptero militar que voló a baja altura, mientras realizaba un
reportaje a los ejercicios de guerra llevados a cabo en el Regimiento El
5
Del mismo modo cabe hacer presente que los montos demandados por este concepto son singularmente
relevantes. Así, a modo ejemplar, en el bienio 2000-2001, se condenó a indemnizar al Fisco de Chile, por
concepto de responsabilidad patrimonial, a través de sentencias ejecutoriadas, del orden de $ 168.933.794,
habiendo sido demandado por 12.556.681.831. En igual bienio, a través de sentencia de primera instancia,
el Fisco fue condenado por $ 1.418.384.720, habiendo sido demandado por $ 55.262.909.751Fuente:
Consejo de Defensa del Estado. También en Sanhueza, Acosta, Ricardo Fernando, “Bases para una Teoría
General de la Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Administrador Chileno”, Memoria de
prueba para optar al grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional,
Santiago, 2004, p. 216.
6
Ver: Reportaje: “Aumentan las demandas que persiguen la responsabilidad del Estado”, en La Semana
Jurídica, Nº 41, p. 1 y ss.
7
Rondini Fernández-Dávila, Patricio, Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, Editorial Lexis
Nexis, Santiago 2008
8
Huepe Artigas, Fabián, Responsabilidad del Estado, Falta de servicio y Responsabilidad Objetiva en su
Actividad Administrativa, Editorial Lexis-Nexis, Santiago 2007
9
Sanhueza Acosta, Ricardo, Bases para una Teoría General de la Responsabilidad Patrimonial
Extracontractual del Estado Administrador Chileno, Editorial Lexis Nexis, 2006
10
Zúñiga Urbina, Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador, Editorial Lexis Nexis, Santiago
2005.
11
Preciso es observar que se trata de libros que abordan la responsabilidad patrimonial del Estado en forma
sectorial, y ninguno de ellos intenta elaborar una teoría general que, en tanto tal, abarque en conjunto todas
sus facetas –sólo en 1982 hubo un intento sistematizador en este sentido por Hugo Caldera Delgado:
Sistema de responsabilidad del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982-.
2
Culenar.
8) “HIV + no notificados”12 . Personas que no obstante ser portadoras de HIV y saberlo la
Administración sanitaria en razón de exámenes efectuados en
hospitales públicos (test de elisa HIV), no se les notificó dicho
resultado, impidiendo así que iniciaran el tratamiento retroviral
respectivo y, a su vez, adoptaran las medidas que tal calidad exige
para no contagiar, mediante contacto sexual, a otras.
[Este problema se ha vuelto a suscitar en relación a Hepatitis B y C, y
mal de Chagas].
9) “Estero Minte” Caso sucedido en la ruta internacional 225 –Ensenada-, en la que,
debido a grandes precipitaciones, se tapó un tubo de desagüe, creando
una suerte de represa que colapsó, interrumpiendo la ruta, en un
tramo de 50 metros y con una profundidad de 25 metros aprox. Los
automóviles que transitaban cayeron, uno tras otro, en ese precipicio.
Murieron 27 personas.
10) “Galletué” Daños que experimenta una empresa forestal a consecuencia de la
declaración de monumento natural de la araucaria araucana, mediante
decreto supremo.
11) “Aillepán” Hombre que con una dolencia en su pene –curvatura- acude a un
hospital y lo atiende un médico general que lo interviene
quirúrgicamente, luego de lo cual se produce la gangrena del miembro
y su posterior amputación. La patología no necesitaba intervención
quirúrgica, sino que sólo exigía la prescripción de ciertos
medicamentos.
12) “Leucotón” Caso de una barcaza de la Armada que en la noche navegaba por los
canales del Sur, sin las luces encendidas como los dispone la
normativa respectiva, en las cercanías de Puerto Natales, y que
impacta a una lancha de pescadores. Estos últimos no son auxiliados y
fallecen.
13) “perro volador” Reconstitución de escena que efectúa Carabineros en la Ruta 5 sur, sin
detener el tránsito en una de las vías. A varios metros choca un
automóvil con un perro, el cual vuela por los aires e impacta al testigo
(anciano) que participaba de la referida reconstitución de escena,
luego de lo cual fallece.
14) “Patio 29” Errores en la identificación de osamentas (detenidos desaparecidos)
que a mediados de los años 90 efectuara el Servicio Médico Legal,
empleando procedimientos vigentes en esa época. [Errores que
quedaron en evidencia la aplicar sistemas modernos: ADN
mitocondrial].
2.- Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la

configuración del Estado de Derecho
La relación entre responsabilidad patrimonial del Estado y Estado de Derecho es

particularmente estrecha. En efecto, en doctrina hay absoluto consenso en cuanto a
que el primero es requisito ineludible del segundo. En otras palabras: no es posible
hablar de Estado de Derecho si éste no está sujeto, al igual que cualquier individuo, al
principio de responsabilidad13.
12
Sobre este caso véase: Román Cordero, Cristian, “HIV+: El deber de notificar al portador (Y su infracción
como hipótesis de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado)”, en XXXVIII Jornadas de
Derecho Público.
13
En este sentido, Hugo Caldera ha expresado:
“El Estado de Derecho pudiendo ser una realidad social es también una aspiración, una meta. La consecución
de dicha meta, esto es, su logro integral y pleno es, forzosamente, por la dinámica propia de las fuerzas
interactuantes dentro del Estado y de la sociedad, en cuanto concreción real, más bien utópica, en el sentido
de que el citado Estado sólo se alcanza en grado relativo, mayor o menor, en cada caso, pero siempre él se
alcanza sólo en la forma parcial. En el mejor de los casos el Estado aludido se mantiene en un equilibrio, el
cual, como todo equilibro, resulta ser de naturaleza eminentemente precaria.
El Estado de Derecho, es decir, el conjunto de condiciones y circunstancias que a un Estado dado le otorgan
la referida característica, es un fenómeno complejo que, por cierto, no siempre tiene lugar en todos los
3
En todo caso, para evitar habituales equívocos, necesario es matizar esa afirmación.
Sostener que en razón del instituto del Estado de Derecho, éste queda afecto al
principio de responsabilidad patrimonial, es muy distinto a señalar que éste responde
siempre –por los daños consecuentes a su actuar-, en cuyo caso más que un régimen
de responsabilidad objetiva sería uno de seguridad social a cargo del erario fiscal. El
error de esa afirmación está en que confunde el principio con la regla de la
responsabilidad patrimonial del Estado. El principio importa que éste al igual que
cualquier individuo del tráfico jurídico puede comprometer su responsabilidad, o si se
quiere que no dispone para sí de márgenes o parcelas de irresponsabilidad, en tanto
que la regla precisa bajo la ocurrencia de qué presupuestos dicha responsabilidad se
compromete –definiendo de esa forma el sistema: objetivo, subjetivo, con falta de
servicio, con lesión, etcétera-.
3.- La equívoca expresión: “responsabilidad del Estado”, en especial

“responsabilidad civil del Estado”
La expresión “Responsabilidad del Estado”, habitualmente empleada, y en especial la

expresión “Responsabilidad civil del Estado”14, merece las siguientes observaciones:
a).- “responsabilidad” Algunos autores han cuestionado la utilización de la expresión

“responsabilidad” para definir esta materia, pues señalan que está empapada de cierto
subjetivismo. Por ello sugieren otras expresiones, tales como “reparabilidad” o “Teoría
General de la Reparación” (Vásquez Ferreyra15), o derechamente “Derecho de Daños”
(Diez-Picazo16). Crítica que si bien tiene valor en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual (Derecho Privado), aun más en el ámbito de la responsabilidad del
Estado (Derecho Público), pues en esta última abundan factores de atribución distintos
a la culpa, con o sin falta, e incluso, en el Derecho Comparado, sistemas
completamente objetivos que más bien parecen, tal como lo ha observado importante
doctrina, sistemas de seguridad social a cargo del erario público (v.gr., el sistema
países si en todas las formas posibles de organización política, sin embargo, él tiene un contenido o
sustancia específico.
Con los elementos que emana de dicho contenido hemos elaborado una ecuación que es la siguiente:
Derechos individuales + Principio de legalidad + Control Jurídico de la Administración + Responsabilidad del
Estado = Estado de Derecho.
Es posible encontrar un mayor número de elementos que, idealmente, podrían ser señalados como
integrantes del concepto de Estado de Derecho. De todos los elementos que racionalmente pueden ser
incluidos dentro del referido concepto, hemos seleccionado solamente aquellos que estimamos
imprescindibles, al punto tal que la ausencia de cualquiera de ellos, destruiría la ecuación y,
consecuencialmente, el Estado de Derecho.”.
Caldera Delgado, Hugo, “Teoría del Órgano, Estado de Derecho y Responsabilidad del Estado”, Revista de
Derecho Público, Nºs 25 y 26, p. 164-165.
Asimismo, el profesor Soto Kloss, resaltando la importancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en
el Estado de Derecho, no ha dudado en señalar que la primera constituye la “corona” del segundo:
“de un régimen jurídico tan relevante como el de la responsabilidad del Estado, ya que no se olvide que la
Responsabilidad del Estado “corona”, nada menos, que un régimen de Estado de Derecho” Soto Kloss,
Eduardo, “Falta de Servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del Estado-Administración en Chile? (El
Derecho ¿Arte de Magia?)”, en Responsabilidad del Estado Administración (Conferencias Santo Tomás de
Aquino), Universidad Santo Tomás, Santiago 2005, p. 129..
14
Como se intitula, por ejemplo, el siguiente libro: Abrebaya, Alejandra Débora, Responsabilidad Civil del
Estado, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.
15
Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños: elementos, Editorial Depalma, Buenos 1993.
16
Diez-Picazo, Luis, Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid 1999.
4
español de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como lo han afirmado

Mir Puigpelat17 y Pantaleón Prieto18).
b) “civil” En cuanto a la expresión “civil”, cabe consignar, primeramente, que no son

pocos los artículos y libros que se refieren a esta materia como “responsabilidad civil
del Estado”. Con ello se comete, a mi juicio, un gravísimo error, dado que la
responsabilidad del Estado es de Derecho Público, que no sólo no se rige por el Código
Civil –sin perjuicio de casos puntuales en los que se utilicen supletoriamente sus
normas en aspectos que no resulten medulares de dicha responsabilidad (como lo es el
factor de atribución), v.gr., el art. 2332 que establece el plazo de prescripción- sino
que, además, obedece a una lógica distinta a aquella que informa la responsabilidad
civil extracontractual (v.gr., la responsabilidad del Estado bien puede tener cabida
respecto de actos perfectamente lícitos, lo que es inadmisible en el Derecho Civil, sin
perjuicio de que este principio –qui suo iure ititur neminem laedit- se haya atenuado
en el último tiempo mediante la teoría del abuso del derecho19). Por tales razones, en
la literatura comparada se aprecia el reemplazo de la expresión “civil” para referirse a
esta materia por “patrimonial”: “responsabilidad patrimonial del Estado”20.
c).- “extracontractual” Esta expresión, si bien es propia del Derecho Civil, parece
correcta aplicarla a la materia de estudio (para así acotar su contenido), toda vez que
ella excluye la responsabilidad que afecta al Estado a consecuencia del incumplimiento
de sus deberes contractuales, en cuyo caso hablamos, en puridad, de responsabilidad
contractual del Estado21
d) “del Estado” Si bien en el caso de la responsabilidad del Estado-Juez y Estado-

Legislador, se compromete el patrimonio del Estado-Fisco, y en esa medida
correctamente se puede hablar de responsabilidad del Estado, en el caso del Estado-
Administrador ello no siempre es así. Esto porque la Administración del Estado,
conforme previene el artículo 1º de la LOCBGAE, está conformada por un conjunto de
organismos, algunos de los cuales están dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propio, tal como sucede, a modo de ejemplo, con los servicios públicos
descentralizados22 y las municipalidades23, los cuales, al ocasionar daños,
comprometen solamente su patrimonio (y no el del Estado-Fisco).
4.- Habitual clasificación de esta materia
Esta materia clásicamente ha sido tratada distinguiendo entre:
17
Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad patrimonial de la Administración: Hacia un Nuevo Sistema, Editorial
Civitas, Madrid 2002.
18
Pantaleón Prieto, Fernando, “Los Anteojos del Civilista: Hacia una Revisión del Régimen de
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas”, en Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, Nº 2, año 1, diciembre 200, pp. 79 y ss.
19
En este sentido, véase: Rodríguez Grez, Pablo, El abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1998.
20
V.gr.: Castro Estrada, Álvaro, Responsabilidad Patrimonial del Estado, Editorial Porrúa, México DF 1997.
González Pérez, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid
2000. Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad patrimonial de la Administración: Hacia un Nuevo Sistema,
Editorial Civitas, Madrid 2002.
21
Véase: Aguerrea Mella, Pedro, “Algunos aspectos de la responsabilidad del Estado en materia contractual
administrativa”, en Responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias Santo Tomás de Aquino),
Universidad Santo Tomás, Santiago 2005, p. 143 y ss.
22
Véase artículo 29 de la Ley Nº 18.575, LOCBGAE.
23
Véase artículo 126 inciso 4º de la Constitución.
5
- Responsabilidad Estado Administrador. Dice relación con los daños sufridos por un
particular a consecuencia de actos realizados (u omitidos) por la Administración. Ej.
una persona cae al suelo en la calle, fracturando su mandíbula, el tropezar con un
“evento” sin señalizar existente en la vía pública.
Se encuentra regulada, esencialmente, en los artículos 38 inciso 2º de la Constitución,
4º y 42 de la LOCBGAE.
- Responsabilidad del Estado Juez. Dice relación con los daños sufridos por un
particular a consecuencia de “errores judiciales” [en Chile es particularmente acotado:
a) sólo en materia penal, b) respecto de resoluciones específicas: “sometimiento a
proceso” y sentencia condenatoria, c) que se haya dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, d) que dicha resolución sea “injustificadamente erróneo y
arbitrario”, y e) que la calificación antes señalada sea efectuada por la Corte
Suprema]. Ej. una persona es condenada por hurto en circunstancias que compró la
especie y la boleta respectiva sí constaba en el expediente.
Se encuentra regulada por el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución24.
- Responsabilidad del Estado Legislador. Dice relación con los daños sufridos por un
particular a consecuencia de una ley. Ej. una ley prohíbe las bolsas de plástico, lo que
afecta el, hasta entonces, rentable negocio de una persona que tenía una fábrica que
las producía.
No tiene regulación expresa.
Cabe finalmente puntualizar que a esta división tripartita cabe agregar la hipótesis de
responsabilidad del Estado-Ministerio Público, toda vez que la LOC de este órgano (Nº
19.640) consulta, en su artículo 5º, un régimen específico de responsabilidad del
Estado por sus conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias25. [Recordemos en
ese sentido que el Ministerio Público no integra la Administración del Estado]
5.- El principio y la(s) regla(s) de la responsabilidad patrimonial del

Estado
Corresponde ahora que me refiera a la diferencia existente entre la responsabilidad del

Estado entendida como principio y como regla. Esta es una diferencia que no obstante
su importancia no ha sido asimilada correctamente por nuestra jurisprudencia y
doctrina.
24
Esta disposición previene:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare Injustificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la
prueba se apreciará en conciencia;
25
Esta disposición previene:
Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del
Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la
fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el
daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su
contra.
6
La responsabilidad del Estado como principio importa el reconocimiento de que éste, al

igual que cualquier individuo del tráfico jurídico, puede comprometer su
responsabilidad patrimonial. En otras palabras, que no tiene reservada para sí un
ámbito o parcela de inmunidad –irresponsabilidad- total o parcial. Así las cosas, puede
comprometer su responsabilidad por acción u omisión, acto lícito o irregular, acto
material o jurídico. A su vez, la responsabilidad del Estado como regla, que exige
previamente aceptar el principio de la responsabilidad del Estado, importa determinar
bajo la ocurrencia de qué supuestos se compromete dicha responsabilidad.
Dicho principio ha sido reconocido en tales términos en la Constitución en al menos

tres preceptos:
- Arts. 6º y 7º, en cuanto previenen, en sus incisos finales, que cualquier infracción o
contravención a sus términos da origen a “responsabilidades” que señale la ley, entre las
cuales debe entenderse, junto a otras, igualmente a la responsabilidad patrimonial del
Estado.
- Art. 19 Nº 24, entre otros, que resguardan la indemnidad patrimonial del administrado
en tanto reconocen que la afectación del derecho de propiedad (y de cualquier derecho,
19 Nº 26) puede realizarse sólo a través de ley y en caso alguno afectar su núcleo
esencial. En este sentido, alguna jurisprudencia constitucional (Nº 245) precisa que si se
afecta dicho núcleo (lo que acontece cuando afecta los elementos que singularizan al
derecho o bien le pone trabas que hacen imposible su ejercicio) importa privación
(dejando de ser delimitación) y en tanto tal da derecho a la indemnización.
- Art. 38 inciso 2º, en cuanto previene, en relación a la Administración, que cualquier

persona lesionada por ésta, sus organismos o municipalidades podrá reclamar ante los
tribunales ordinarios de justicia. Para algunos este precepto reconoce el principio de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado (en tanto que para otros sólo
reconoce una norma de competencia y para otros establece un régimen de
responsabilidad objetivo, en los términos que se verá más adelante).
Del mismo modo, el principio de responsabilidad del Estado se encuentra reconocido

respecto de la Administración, a nivel legal, en el artículo 3º de la LOCBGAE en cuanto
lo reconoce como principio que aquella debe observar, y en el artículo que le sigue (4º)
en cuanto previene que “El Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones…”26
Este principio es de tal fortaleza que:
- si una ley reconoce a priori irresponsabilidad del Estado (ej. el artículo 14 de la

Ley de Firma Electrónica), ella debe entenderse lisa y llanamente
inconstitucional.
- si una ley, sin reconocer expresamente la irresponsabilidad del Estado, puede

ser aplicada en ese sentido (ej. responsabilidad del Estado por daños sufridos
por usuarios de carreteras concesionadas en los términos previstos en el
artículo 35 del DS 900, 1996, MOP, Ley General de Concesiones), tal aplicación,
26
La relevancia del reconocimiento de este principio radica en que hasta mediados de la década de los años
80 nuestra jurisprudencia sostenía respecto de los actos a través de los cuales el Estado ejercía sus
potestades (tratándose así de una relación de verticalidad con el administrado), llamados “actos de
autoridad”, no podía comprometer su responsabilidad (incluso si era ilícito su ejercicio). En el caso de los
“actos de gestión”, en los que el Estado no obraba en ejercicio de tales potestades y por tanto como un
particular más (en un plano de horizontalidad con el administrado), sí estaba afecto al principio de
responsabilidad, la que se subordinaba a las normas de la responsabilidad civil extracontactual (Libro IV,
Título XXXV del Código Civil).
7
en el caso concreto, debe entenderse que produce efectos contrarios a la

Constitución.
- si no hay ley que expresamente señale el régimen de responsabilidad aplicable

a una hipótesis (ej. responsabilidad del Estado por actuación de las FFAA y de
Orden y Seguridad Pública, excluidos de la aplicación de la falta de servicio
conforme al artículo 21 de la LOCBGAE), dicha omisión jamás puede entenderse
como un reconocimiento tácito de irresponsabilidad para el Estado.
Cabe observar que la aplicación de un precepto legal en orden a reconocer

irresponsabilidad del Estado, produciría efectos contrarios a la Constitución, en cuyo
caso, a fin de evitar aquello, existiendo gestión judicial pendiente, puede requerirse su
inaplicación al Tribunal Constitucional (artículo 93 Nº 6 de la Constitución).
Por su parte, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado

constituye la razón jurídica en cuya virtud, en un caso concreto, el Estado cargará con
los costos del daño sufrido por un particular (conocida habitualmente como “factor de
imputación” o bien “factor de atribución”), misma que, conforme veremos más
adelante, por lo general (mas no la única) es la falta de servicio, en los términos
previstos en el artículo 42 de la LOCBGAE.
La distinción entre principio y regla de la responsabilidad patrimonial del Estado es

puesta en evidencia por Ruiz Rosas cuando plantea: “De importancia trascendental
resulta distinguir entre el fundamento del reconocimiento del principio de
responsabilidad del Estado, que nos explica el por qué éste es responsable, de los
fundamentos de la responsabilidad del Estado, que están constituidos por las razones
que permiten imputar un determinado hecho dañoso al Estado y que dan respuesta a
la pregunta de cuándo o en qué casos éste es responsable”27. Lo mismo acontece con
Aldunate Lizana en cuanto señala: “Esto es, decir que alguien es responsable (principio
de responsabilidad) nada significa si no se formula igualmente el criterio sobre cuya
base se determinará dicha responsabilidad (ie. la regla de responsabilidad aplicable)”28
27
Ruiz Rosas, Andrea, Estudio Doctrinario de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en General y de
la Administración en Particular. A la luz del Derecho Comparado y del Derecho Nacional, Santiago, Instituto
Chileno de Derecho Administrativo, 2002, p. 144.
28
Aldunate Lizana, Eduardo, “Consecuencias Constitucionales de la Doctrina Sobre Responsabilidad Objetiva
del Estado”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 2, año 1, diciembre 2000, p.
70.
8
§ 1.- Responsabilidad del Estado-Administrador
A.- Régimen general
1.- Normativa
La responsabilidad del Estado-Administrador está regulada esencialmente en los

siguientes tres preceptos:
Artículo 38 (inciso 2º).- Cualquier persona que

sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o
Art. 38
Constitución de las municipalidades, podrá reclamar ante los
inciso 2º
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño.
Inserto en el Título I,
Artículo 4º.- El Estado será responsable por los
por tanto aplicable a
daños que causen los órganos de la
todos los órganos que
Administración en el ejercicio de sus funciones,
Art. 4º integran la
sin perjuicio de las responsabilidades que
Administración del
pudieren afectar al funcionario que los hubiere
Estado, conforme al
ocasionado.
LOCBGAE artículo 1º de esta ley..
Artículo 42.- Los órganos de la Administración
Inserto en el Título II,
serán responsables del daño que causen por falta
por tanto no aplicable a
de servicio.
Art. 42 los órganos señalados
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en el artículo 21 inciso
en contra del funcionario que hubiere incurrido en
2º de esta ley.
falta personal.
2.- Discusión originaria que se dio en cuanto a la dinámica de estos

preceptos
Posición 1 (pro persona)
La responsabilidad de la Administración es de Derecho Público (no de Derecho

Privado), por tanto constitucional. Así las cosas, su regulación se encuentra
exclusivamente en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución, conforme al cual dicha
responsabilidad es objetiva, pues basta una lesión experimentada por un administrado
(entendida como el daño injusto, esto es, el que la víctima no se encuentra en el deber
jurídico de soportar, tal como acontece en Derecho Español), ocasionado
materialmente por la Administración, para que ésta comprometa su responsabilidad.
Con arreglo a esta tesis los presupuestos de la responsabilidad de la Administración del

Estado serían los siguientes:
Lesión + relación causal + actuación de la Administración = RA
Así, por ejemplo, la jurisprudencia sostuvo:
9
El artículo 38 inciso 2 de la CPR contiene “(...) una obligación reparatoria a favor de

cualquier persona que sea lesionada en sus derechos –sin limitación ni restricción
alguna-, por algún órgano de la Administración del Estado, responsabilidad
indemnizatoria que tiene un carácter objetivo y que no requiere necesariamente, para su
procedencia, que el funcionario público o persona natural que hubiere cometido el acto
que produjo el daño haya tenido o no alguna clase o grado de culpa o responsabilidad en
lo personal, sea esta civil o penal”29
Cabe observar que para algún autor (Fiamma), conforme a esta interpretación, el
artículo 42 de la LOCBGAE en cuanto establece un requisito adicional no contemplado
por la Constitución (la ocurrencia de falta de servicio) sería inconstitucional.
Del mismo modo, ante la inexistencia de una norma positiva que regle en forma
general la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración, los seguidores de esta tesis, en razón del carácter constitucional y
Derecho Público de este instituto, señalan, sería imprescriptible (en razón de esta
argumentación no aplican las normas del Código Civil, como Derecho Común y
Supletorio, ya sea sus artículos 2332 -4 años- o 2515 -5 años-).
Posición 2 (pro Estado)
La regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a la

ley, no a la Constitución, la que estaría contenida en el artículo 42 de la LOCBGAE,
precepto conforme al cual dicha responsabilidad estaría subordinada a la ocurrencia de
“falta de servicio” (esto es, según Odent, cuando la Administración actúa mal, no actúa
o lo hace tardíamente). Así las cosas, el artículo 38 inciso 2º de la Constitución no
sería más que un precepto que establece competencia en lo que concierne a materias
contencioso-administrativas, sin definir en lo absoluto el régimen –regla- de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
Con arreglo a esta tesis los presupuestos de la responsabilidad de la Administración del

Estado serían los siguientes:
Daño + relación causal + actuación de la Administración + FALTA DE SERVICIO = RA
En este sentido, la Corte Suprema sostuvo:
“Decimotercero. Que, en consecuencia, si bien los aludidos conceptos constitucionales

reconocen el principio de responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su
naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4º y 42 de la
Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.
Decimocuarto. (…)
En este sentido, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la República
no constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la
posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado.
Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia.”30
Asimismo, los seguidores de esta tesis, a propósito de la prescripción de la acción de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, sostienen que en defecto
de norma en estatuto de Derecho Público, cabe aplicar las normas civiles, ya sea el
referido artículo 2332 o 2515 del Código Civil.
29
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 242, p. 57 y ss.
30
Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 1976-2007.
10
3.- Discusión actual en cuanto a la dinámica de estos preceptos
La Corte Suprema, desde hace ya una década aproximadamente, ha reconocido que la

responsabilidad del Estado Administrador está sujeta a la ocurrencia de la falta de
servicio, tesis jurisprudencial que se ha consolidado. En este contexto, la Posición 1
(pro persona) ha reconocido este escenario –al menos en forma general-, mas ha
precisado que un régimen de responsabilidad del Estado Administrador fundado en la
falta de servicio no importa que se trate de una responsabilidad subjetiva (entendida
como culpa del servicio), sino antes bien en una de carácter objetiva (entendida como
falta del servicio, vale decir, como inactividad). La actual discusión se centra, en
consecuencia, en el concepto de “falta de servicio”. Al respecto es posible distinguir
dos posiciones:
Posición 1 (pro persona)
La falta de servicio importa inactividad. Es falta, no culpa del servicio. Así, cada vez
que la Administración incumpla sus deberes objetivos establecidos en cuerpos legales,
reglamentarios, técnicos, etc., incurre en inactividad (falta de servicio) y si de ello se
derivan –o no se evitan- daños a los particulares, debe indemnizar. (Esta posición se
asemeja a la culpa infraccional o bien a la doctrina germana que entiende a la culpa
como la infracción de un deber de actuar, desvinculado de aspectos internos volitivos).
En este sentido, Eduardo Soto Kloss manifiesta:
“Falta de servicio: omisión, sí; culpa del servicio, jamás.”31.
Y en otro trabajo afirma:
“Ahora bien, queríamos llegar a este punto, de que la responsabilidad del Estado es
objetiva, que ella posee un carácter objetivo (…) Y se ha asentado de una manera
curiosa, ya que –adelantando conclusiones- no se ve como antinómica la idea de “falta
de servicio”, entendida correctamente como “omisión”, “inactividad”, “ausencia de
actuación”, con el carácter objetivo de esta responsabilidad, objetividad que emana de la
propia naturaleza de los órganos de la Administración del Estado, en este caso, sus
Servicio de Salud, los cuales son personas jurídicas estatales y, por tanto, carentes de
subjetividad y, en consecuencias, no pasibles de imputarles ni dolo ni culpa, o sea,
culpabilidad, ni “falta”/ “culpa del servicio, responsabilidad que gira sobre la base de la
“causalidad material”32.
Ejemplo jurisprudencial: En un fallo [una persona que sufre un trauma ocular y que
acude a un servicio de urgencia, no es atendida por un oftalmólogo –ya que no se
cuenta con este especialista ni con instrumental idóneo-, sino sólo con un médico
general, que no advierte la gravedad del trauma y le receta unos analgésicos, y tres
días después, pierde el ojo] descarta la alegación del Servicio de Salud respectivo en
cuanto a que en el sistema público de salud hay muy pocos médicos con esa
31
Soto Kloss, Eduardo, “Falta de Servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del Estado-Administración
en Chile? (El Derecho ¿Arte de Magia?”, en La Responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias
Santo Tomás de Aquino), Universidad Santo Tomás, p. 131.
32
Soto Kloss, Eduardo, “La Responsabilidad del Estado-Administración es Objetiva”, en Pantoja Bauzá,
Rolando, Derecho Administrativo: 120 Años de Cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, pp. 407-
409.
11
especialidad [lo que es cierto, ya que hay regiones incluso en la que hay sólo un
oftalmólogo] y, en efecto, señala:
16.– Que en el caso en concreto, al hospital base de la ciudad de Los Ángeles, llegó un
paciente a urgencia (Demandante) con un trauma ocular por estar martillando un fierro,
siendo atendido por un médico que no es especialista en oftalmología, y que contaba
para su examen de una “linterna y lupa grande . Se diagnostica una contusión severa en
el ojo izquierdo, con indicación de curación, aseo ocular, medicamento antiinflamatorio y
analgésico (declaración del médico a fojas 17), y posteriormente lo deriva a interconsulta
al especialista para tres días después, por no contar con médico especializado el día de la
atención y los siguientes hasta el día lunes. Luego, en la interconsulta se le diagnostica
una infección intraocular, Endoftalmitis, culminando con la evisceración del globo ocular.
17.– Que en este sentido el ente administrativo ha actuado al margen de lo que

normalmente era razonable para un recinto hospitalario que debe atender personas en
urgencia y que normalmente, cuando se trata de lesiones que se requiere de
conocimientos especiales no basta que su atención la haga un médico general sin la
especialidad y menos que no se cuente con el instrumental adecuado para estos casos.
La conducta normal, adecuada y que se debió preferir por ser lo más lógico y prudente,
era que aún en el evento de no tener especialista en el momento, se debió tener por lo
menos médico especialista de llamada o ser derivado a otro centro asistencial con
especialista y medios técnicos adecuados.
19.– Que dentro de estos parámetros el demandado subsidiario debió haber adoptado
las medidas para contar con personal de urgencia especializado, o tener contemplado
otras medidas de urgencia, al no hacerlo importa falta de servicio por haber actuado
tardadamente.
Ninguna trascendencia tiene el hecho no probado sostenido por el demandado, que en
todos los hospitales de nuestro país existe esta situación. Y de ser efectivo se tendrá que
valorar en cada caso si esta falta de servicio origina la relación de causalidad con el daño
que se ocasione.
Posición 2 (pro Estado)
La falta de servicio es “culpa de servicio”, por tanto en su valoración no sólo debe

considerarse la mera infracción de los deberes que rigen el actuar de la Administración,
sino que, además, aspectos “subjetivos” o internos, tales como la previsibilidad para el
servicio de la ocurrencia del daño, los medios materiales, financieros y personales con
los que ha contado, etcétera. De esta forma, la falta de servicio es un defecto en la
organización.
1er ejemplo jurisprudencial El caso es el siguiente: un ebrio es llevado por carabineros

de urgencia a una posta rural, en la cual no se encontraban los implementos
necesarios para su reanimación. Aplicando el criterio subjetivo, es decir estableciendo
el estándar de comportamiento debido en atención a las limitaciones de la
Administración nacional: falta de medios –y en un lugar apartado-, no habría falta de
servicio. Esta última es la tesis que considera el sentenciador cuando señala:
Estas conclusiones son coherentes con el mérito de las actuaciones practicadas ante el
Juez de la causa, y corresponderá decidir si el hecho más trascendente, haberlo
ingresado al calabozo sin revisión médica, tiene entidad suficiente para constituirse en
omisión determinante de la muerte de Duarte Cares. La posibilidad de eficaz revisión
médica estuvo dada por la existencia del establecimiento de salud denominado Posta de
Mehuín, respecto de la que ha de verificarse si contaba con los elementos necesarios
para intentar una desintoxicación alcohólica, o medios para traslado del detenido en
forma segura a un recinto de mayor capacidad. Al respecto nada consta en autos,
debiéndose presumir que tratándose de una "posta rural" sólo tendría capacidad para
12
primeros auxilios frente a contingencias simples, dado que tampoco se ha hecho constar
que a cargo de ella se encuentre o se haya encontrado a la época un médico. Así las
cosas, no era suficiente, el traslado del detenido a la posta para intervención de su
etilismo agudo, como tampoco el traslado al establecimiento de mayor capacidad
técnica, por lo que parecía simple ebriedad. Al verificarse que se encontró con huellas de
sangre en el cráneo, sí debió brindársele atención, lo que se intentó, aunque
tardíamente, esto explicable por la distancia desde Mehuín. La calidad del traslado si
bien no fue óptima, a lo menos lo fue con los mejores medios existentes, desde que el
Servicio de Salud desconfiaba del estado mecánico del vehículo ambulancia. El Hospital
Santa Elisa debe quedar fuera de imputación, por evidenciar todos los antecedentes
reunidos, que allí llegó fallecido Duarte Cares.
Por otra parte, en concepto de este sentenciador, las eventuales carencias de la Posta de
Mehuín como razón por la cual el personal policial prefirió requerir los servicios del
Hospital Santa Elisa, no ameritan responsabilizar al Estado, porque esta responsabilidad
debe tener correspondencia con falta de servicio respecto de lo real con que el Estado
puede contar y actuar y no con un modelo ideal en que el Estado es omnipotente,
prestador de todos los servicios necesarios para la realización de la vida.
2do ejemplo jurisprudencial Caso Lleu Lleu [En este caso se pretende comprometer la
responsabilidad patrimonial de la Administración por no haberse dispuesto el personal
policial suficiente para evitar que comuneros mapuches incendiaran un centro turístico
en la orilla de ese lago]. El fallo parece advertir la existencia de inactividad
administrativa, mas no de falta de servicio, toda vez que la Administración le otorgó
protección (actuó) aunque con los pocos medios humanos y materiales –en relación a
lo que se exigía- con los que contaba. En efecto, el fallo (Corte Suprema, 19/01/2010,
3172-2008 Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. y otro con Fisco de Chile) señala lo
siguiente:
26. Que con los dichos del testigo antes señalado, y con los instrumentos rolantes a fs.
307 y siguientes, consistentes en la relación de servicios efectuados en el sector de la
Hacienda Lleu Lleu por personal de la citada Comisaría, se encuentra acreditado que
entre el día 9 de enero de 1998 y 31 de mayo de 1999 se efectuaron al sector del predio
de la demandante 320 servicios policiales, lo que implicó la utilización de un elevado
número de recursos humanos y materiales atendida la dotación de personal y de medios
materiales disponibles. Sin embargo, esta destinación de efectivos policiales no siempre
pudo resultar efectiva atendida, por una parte, la forma de actuar de los activistas
mapuches, y por la otra, las constantes denuncias de la demandada sobre ataques a su
propiedad, que no siempre se concretaban en hechos, distrayendo personal de servicio.
De esta manera resulta claro que, atendidos los recursos humanos y materiales de los
servicios policiales de la zona, se ha otorgado a la demandante el mayor resguardo
posible, incluso en desmedro del resto de la comunidad que ha visto mermado en
número de efectivos policiales destinados a su protección, como queda demostrado, por
ejemplo con el oficio del Alcalde de Cañete rolante a fs. 317, no pudiendo pretender la
demandante que la totalidad del contingente policial de la zona de destine a su sola
protección permanentemente en desmedro del resto de la comunidad que también tiene
derecho a ella.
27. Que de lo señalado se desprende que el Estado de Chile, tanto a través de sus
autoridades administrativas como por medio de los órganos policiales, han actuado
dentro de lo que es dable esperar atendidas las particulares circunstancias del conflicto
en la zona y los medios humanos y materiales con que se ha contado, poniendo de su
parte todos los medios disponibles para evitar los perjuicios sufridos por la demandante,
lo que incluso ha sido reconocido por el propio demandante en diversas instancias tanto
judiciales como policiales y administrativas. Así las cosas y por lo dicho en las reflexiones
anteriores, no se encuentra probado el no funcionamiento del servicio, puesto que
además no concurre el elemento esencial ya señalado en el considerando 23 de esta
13
sentencia, en los términos allí indicados y de acuerdo con lo sostenido por la doctrina
administrativa (Hugo Caldera Delgado. El acto administrativo, pág. 120);
4.- El problema de la FFAA y de Orden y Seguridad Pública
Las FFAA y de Orden y Seguridad Pública son órganos de la Administración. Así las
cosas, se rigen por la LOCBGAE, mas el título II, cuyo artículo 42 establece que los
órganos de la Administración responden por falta de servicio, no se les aplica, por
especial mandato del artículo 21 inciso 2º de la referida ley.
Art. 21 (inciso 2º).- Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría
General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y
por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según
corresponda.
Se rigen, en consecuencia, por lo que establezcan sus respectivas LOCs, mismas que
nada dicen en relación a la responsabilidad patrimonial del Estado por el actuar de
FFAA y de Orden y Seguridad Pública.
Ciertamente esa omisión en caso alguno puede ser interpretada como irresponsabilidad
del Estado. Rige plenamente el principio de responsabilidad del Estado, mas no
tenemos consagrado expresamente la regla a la que debe conformarse dicha
responsabilidad. Sabemos al menos que cualquiera solución es admisible salvo aplicar
la falta de servicio, pues tales órganos han sido expresamente excluidos de su
aplicación.
¿Qué posibles soluciones tenemos?
1.- Aplicar el artículo 38 inciso 2º de la Constitución como régimen de responsabilidad

objetivo.
2.- Aplicar el artículo 4º de la LOCBGAE igualmente como régimen de responsabilidad

objetivo.
3.- Entender que en defecto de norma expresa la responsabilidad de la Administración

se sujeta a la ocurrencia de una “inactividad” (la infracción de un deber). El
fundamento de esta tesis radica esencialmente en los artículos 6º y 7º de la
Constitución en tanto previenen que la responsabilidad procede de la “infracción” o
“contravención”.
4.- Aplicar las normas de la responsabilidad civil extracontractual contenidas en el

Libro IV, Título XXXV, del Código Civil, tales como:
a) art. 2320 del CC: responsabilidad por el hecho ajeno, conforme al cual el
amo responde por los hechos de sus dependientes.
b) artículo 2314 y 2329 del CC, que disponen que la responsabilidad civil
extracontractual se subordina a la ocurrencia de culpa o dolo –“todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia”-, y entendiendo que esa referencia a
“culpa” cuando se trata de un órgano de la Administración debe entenderse
14
referida a “falta de servicio”. Esta tesis fue acogida por la Corte Suprema, a
partir del año 2009, con la sentencia Seguel Cares con Fisco de Chile.
5.- Aplicar derechamente el artículo 42 de la LOCBGAE en el entendido que la

exclusión que efectúa el artículo 21 de dicha ley se refiere sólo a organización y
funcionamiento, materias en las que no estaría contenido el régimen de
responsabilidad. Esta tesis fue acogida por la Corte Suprema, a partir del año 2017,
con la sentencia Jaramillo Amoyao con Fisco de Chile.
Sentencia Seguel Cares con Fisco de Chile.
Esta sentencia de la Corte Suprema (Rol Nº 371-2008) en lo medular señaló:
Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación, radica en la

extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la noción de falta de servicio.
Al respecto cabe primeramente reflexionar que constituye un error el plantear por una
parte que se ha aplicado el artículo 2314 del Código Civil prescindiendo del elemento de
culpabilidad -lo que supone aceptar su aplicación- para luego argüir que no corresponde
aplicarlo al caso de autos, lo que supone entonces la existencia de errores alternativos
que no son propios de un recurso de derecho estricto. Sin embargo aún cuando esto
bastase para desechar el recurso, esta Corte considera necesario analizar el tema
debatido dada su importancia; r Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la
dictación de la Ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de
la aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la
promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés,
principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la
mayoría de los autores, constituye la mejor solución lograda por el derecho, para
asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses
públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que ?Los
órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal? Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II
sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría
General de la República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad,
a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-;
Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las
instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de
recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del
derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones
entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal,
dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los
derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país
a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al
Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de maner
a diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces
de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos
Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es
necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la
que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo
con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la
15
persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que
el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la
culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos
mismos, constituye la culpa del Estado;
Décimo sexto: Que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del
artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada,
por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para
todos los entes de la Administración del Estado.
Por tanto, los fundamentos de esta sentencia fueron:
1.- Si no hay norma de Derecho Público que establezca la regla de responsabilidad

patrimonial del Estado respecto del actuar de las FFAA, preciso es aplicar el Derecho
Común y supletorio, vale decir, el Código Civil.
2.- Así las cosas, corresponde aplicar el artículo 2314 del CC (y 2329 inciso 1º) que
previene que, por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta; en cuyo caso esa referencia a
“malicia o negligencia”, respecto de los órganos de la Administración, debe entenderse
referida a “falta de servicio”. Por tanto, la falta de servicio tendría reconocimiento
general en nuestro sistema.
3.- Dicha solución se corresponde con la manifiesta necesidad de uniformar el régimen

de responsabilidad de la Administración en torno a la falta de servicio.
Criticamos tales fundamentos de la siguiente manera:
1.- La responsabilidad del Estado es de Derecho Público, por tanto, debe encontrar
solución a sus “vacíos normativos” dentro de sus propios linderos, especialmente en
relación a aquello que constituye su núcleo: el factor de atribución. No es dable, por lo
demás, entender, sin más, que el Derecho Civil es Derecho Común y supletorio, en
base a lo preceptuado en el artículo 4º del CC. Si tiene tal carácter lo es en relación a
las ramas que integran el Derecho Privado (ej. Comercial), no aquellas que integran el
Derecho Público, puesto que éste obedece a una lógica sustancialmente distinta
marcada por la composición de intereses de distinta naturaleza: públicos y privados. A
esto ya nos referimos en la 1ª Parte de estos apuntes.
2.- Cabe colegir que el Legislador al excluir a las FFAA y de Orden y Seguridad Pública
de la aplicación del Título II de la LOCBGAE y de la falta de servicio (art. 42), optó por
un régimen más garantista para el individuo lesionado, atendido muy especialmente el
carácter particularmente “dañoso” que ellas tienen. Así las cosas, la interpretación
propuesta por la Corte Suprema contradice abiertamente dicho designio legislativo al
aplicar, así, contra legem, igualmente, la falta de servicio a las FFAA y de Orden y
Seguridad Pública.
3.- La responsabilidad del Estado Administrador no necesita conformarse a un único

factor de atribución, tal como sostiene la Corte Suprema, antes bien en el Derecho
Comparado se advierte precisamente lo contrario: reconocer las diferencias de las
actuaciones que realiza la Administración y subordinar cada uno de ellos a factores de
atribución diversos (así, por ejemplo, algunas por falta de servicio, otras por riesgo
creado, otras por sacrificio especial, etcétera).
16
Sentencia Jaramillo Amoyao con Fisco.
En esta sentencia33 (de 24/04/2017), la Corte Suprema, abandonando la

jurisprudencia “Seguel Cares”, sostuvo que a las FFAA sí cabe aplicar la falta de
servicio, sin recurrir a la aplicación supletoria del Código Civil, sino haciéndolo
directamente a partir del artículo 42 de la LOCBGAE, en el entendido que la exclusión
de su artículo 21, inciso 2º, dice relación sólo con organización, funcionamiento y
carrera funcionaria, temáticas en las que no se hallaría comprendida la
responsabilidad34. En efecto, en lo medular sostuvo:
Undécimo: Que, previo al análisis concreto del recurso en estudio, esta Corte
considera necesario realizar ciertas precisiones en torno al régimen de responsabilidad
de Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, toda vez que se estima errado el
razonamiento esgrimido por los jueces del grado, relacionado con la exclusión de la
aplicación del artículo 42 de la Ley No 18.575, cuestión que determina la aplicación del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos.
En efecto, en nuestro país la evolución de la responsabilidad de la Administración del

Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de
determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la legislación especial.
En lo sustancial la jurisprudencia evolucionó hasta reconocer la responsabilidad del

Estado-Administrador, siendo pacífico en la actualidad que aquella tiene como factor de
imputación la “falta de servicio”, que se presenta como una deficiencia o mal
funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él,
estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y
cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación
que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, siendo del caso destacar
que esta responsabilidad tiene su fundamento en los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de
la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley 18.575.
Así, es importante precisar que, al contrario de lo señalado por los sentenciadores, la

norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 no excluye la aplicación
del concepto de falta de servicio y el consecuente régimen de responsabilidad de
Derecho Público a las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la disposición
del artículo 4°, piedra angular de la responsabilidad de los órganos del Estado, por lo
que a su respecto debe atenderse a la concepción de la Administración que expresa el
inciso segundo del artículo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin
duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, como a
las de Orden y Seguridad Pública.
Asimismo, se debe enfatizar que las normas excluidas en consideración a lo establecido

en el mencionado inciso segundo del artículo 21, se refieren exclusivamente a la
organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de los párrafos
y las materias de que tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad de aquellas
instituciones, interpretación que se impone, no sólo por una cuestión de semántica
normativa sino porque, como se dijo, no hay afectación del artículo 4° de la referida
ley, que dispone: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
33
Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 52.961-2017.
34
Un interesante comentario de este fallo del profesor Hernán Corral Talciani pueden encontrar acá:
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/05/10/Responsabilidad-de-las-Fuerzas-
Armadas-Codigo-Civil-o-Ley-de-Bases-de-la-Administracion-del-Estado.aspx
17
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Sin lugar a duda, la
Administración del Estado comprende a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
razón por la que su responsabilidad tiene origen indiscutible en las normas de Derecho
Público.
Lo anterior es trascendente, toda vez en la actualidad, al alero de la normativa especial

que regula la materia, son innecesarios los esfuerzos jurisprudenciales para legitimar la
responsabilidad del Estado, por un actuar ilícito de sus agentes, invocando
disposiciones de derecho privado. Esto último es importante, por cuanto la evolución
del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo, permite sostener que
existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad, que son
diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho
Privado. Los distintos planos en que los particulares se vinculan entre sí, con aquéllos
exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando la relación es entre órganos del
Estado, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna
norma que así lo disponga. Ahora bien, esta realidad distinta, como se dijo, determinó
la regulación especial contenida en la Ley N° 18.575, la que no hace más que
materializar el principio de responsabilidad de los órganos del Estado consagrada en los
artículos 6, 7 y 38 de la Carta Fundamental.
La noción de falta de servicio, como el factor de imputación que genera

responsabilidad, excluye toda posibilidad de reconducción al Código Civil, cuestión que
impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actuó
como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de
reglamentos por parte de la administración o el funcionario. Del mismo modo, con tal
definición excluye la posibilidad de exigir la individualización del funcionario, solamente
debe acreditar la conducta del servicio, pues es de él de quien se reclama, además de
carecer de acción en contra del funcionario, el cual resulta indiferente en su identidad y
determinante en su conducta, pero como expresión de la actuación de toda la
Administración o del servicio en particular.
5.- Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la

Administración: aspectos relevantes
Para que tenga lugar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado,

preciso es que la víctima acredite la ocurrencia de sus presupuestos cuales son: (1).-
actuación de la Administración, (2).- daño, (3).- relación causal, y (4).- que dicha
actuación importe falta de servicio.
Dado que tales presupuestos han sido objeto de estudio en su curso de responsabilidad
civil extracontractual, me referiré sólo a los aspectos más relevantes de ellos en el
marco de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(A).- Actuación de la Administración
(1).- Cualquier actuación administrativa es potencialmente apta para comprometer la

responsabilidad patrimonial de la Administración, ya sea una acción u omisión, formal
o material, lícita o irregular, e incluso a través de actividades que pueden ser
calificadas de fomento o apoyo. A esto ya nos referimos al tratar el principio de
responsabilidad del Estado.
(2).- Dentro de esas actividades, destaca la inactividad administrativa.
18
Preciso es delimitar el concepto de inactividad en la responsabilidad patrimonial de la

Administración, pues como teóricamente de la Administración del Estado se esperan
medidas adecuadas para defender el bienestar de la colectividad y de los ciudadanos,
si la inactividad es entendida en términos imprecisos, eventualmente todo lesionado
podría reclamar la existencia de una inactividad estatal y de ese modo comprometer la
responsabilidad patrimonial de la Administración35.
Si bien en la doctrina no existe consenso sobre los requisitos de la inactividad36, en

nuestra opinión sus requisitos son los siguientes37: 1. Omisión de una actividad
material o jurídica. Consiste en la constatación empírica de una situación de pasividad
o inercia por parte de la Administración referida a una determinada actuación exigida
por el ordenamiento jurídico, la cual puede ser tanto jurídica como material; y 2. La
infracción de un deber de actuación exigido por el ordenamiento jurídico. Para que
exista inactividad es necesario que esa pasividad importe la infracción de un deber de
actuación. Entonces, si se pretende comprometer la responsabilidad patrimonial del
Estado por inactivad preciso es acreditar la existencia de un deber de actuar y luego su
infracción.
Por tanto: (i) Hay actividad negativa en la medida que la Administración incumpla un
deber de actuación. Al contrario, una inactividad que no importa infracción a un deber
jurídico es, en principio, irrelevante. En este sentido Barraza ha expresado que “la
abstención o hecho omisivo le intereserá al Derecho en tanto el hecho omisivo
constituya un deber jurídico que el sujeto omiso debió cumplir”38. Asimismo,
Goldemberg ha planteado que “jurídicamente “omitir” no significa un mero no hacer
nada, sino un no hacer la acción decretada”3940; y (ii) La antijurididad es un elemento
consustancial a la inactividad [razón por la cual, no existe actividad negativa lícita].
¿Cuál debe ser la fuente del deber cuya infracción coloca a la Administración en
inactividad? Acá es posible advertir dos posiciones: 1.- El deber de actuación debe ser
establecido sólo en la ley (ya sea perentoriamente, o bien, siempre que pueda inferirse
de las funciones que la ley atribuye al órgano administrativo respectivo). 2.- El deber
de actuación puede estar establecido en la ley, así como en otro tipo de normas41.
Este deber puede ser específico o genérico:
35
Abrevaya, Alejandra Débora, op cit, nota 63, p. 88. Marienhoff, Miguel, “Responsabilidad Extracontractual
del Estado por las Consecuencias de su Actitud “Omisiva” en el Ambito del Derecho Público”, Revista de
Derecho Administrativo, Argentina, N° 19-20, mayo-diciembre 1995, p. 193 y ss.
36
Cfr. Ruiz Rosas, Andrea, op cit, nota 83, p. 44. Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo,
nota 120, p. 374. Barraza, Javier Indalecio, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires,
Editorial La Ley, 2003, p. 122. De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51 p. 332. Gómez Puente,
Marco, op cit, nota 122, p. 58 y ss.
37
Véase: Román Cordero, Cristian, Inactividad administrativa y responsabilidad del Estado, Revista de
Derecho Público, Nº 67, p. 402 y ss.
38
Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 122.
39
Goldemberg, Isidoro, La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1984, p. 200.
40
A igual conclusión se ha llegado en el Derecho Penal. Es así como Welzel ha sostenido que “acción y
omisión en tal sentido son A y no A” razón por la cual la omisión no es un mero concepto “negativo” sino uno
“limitativo”; de tal suerte que hay actividad negativa cuando, siendo A la actuación debida, el agente se
mantiene en pasividad absoluta o ejecuta una actuación no-A.” Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez, 1993, p.
237.. En consecuencia, hay omisión si tiene lugar una conducta distinta a la exigida, y en este sentido Mir
Puig ha afrimado: “Por ello el tipo de omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que precisamente
suele cometerse mediante la realización de una conducta activa” Mir Puig, Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, 1996, p. 295 y 296.
41
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 5ª Ed., 1996, p.
300 y ss. Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 123. Sa Zeichen, Gustavo, op cit nota 122, p. 177.
19
Específico. En el primer caso el ordenamiento jurídico impone expresamente a la

Administración un específico deber de actuación, de verificarse una hipótesis
determinada, verificada la cual, su pasividad importa inactividad. Así por ejemplo, en
la Corte de Apelaciones de Rancagua [en un caso sobre no notificación por la
Administración Sanitaria de un resultado positivo de un test de Elisa HIV] ha señalado:
Por otra parte, hay que tener presente que todos los habitantes de la República, hemos
tomado conocimiento de las campañas, no sólo a nivel local, sino que nacional y
mundial, que se han entregado y se entregan acerca de la prevención del Sida y las
consecuencias de tan grave enfermedad; campañas que a nivel local y nacional son
lideradas por las autoridades de salud, por lo que, el comportamiento eficiente que se
espera de ellas, ante la noticia de que una persona es portadora del virus, es
preocuparse de que esa persona no sólo tome conocimiento de ello, sino que también
debe disponer todas las medidas pertinentes para su pronto tratamiento. Precisamente,
esa omisión, constituye falta de servicio en los términos dichos en el fallo impugnado.
El cuestionario previo que se le hizo al mencionado Ramírez Castillo, una vez que fue a
dar sangre, del que ha hecho caudal la demandada, no significa que el donante esté
notificado del resultado positivo de la presencia del virus VIH en su sangre, sino que es
una información relativa al comportamiento anterior y posterior que debe tener el
donante, pero en caso alguno suple la notificación al portador del virus, ya tratada en el
motivo 24º del fallo, pues la notificación debe ser entendida, en su sentido procesal, esto
es, dar noticia personal y directa, entregando al afectado los antecedentes que se tienen
sobre la enfermedad del cuál es portador.
Incluso más, en su significado común, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española

(Real Academia Española, edición 21º) notificar implica “Hacer saber una resolución de
la autoridad con las formalidades preceptuadas para el caso, o bien, “dar
extrajudicialmente, con propósito cierto, noticia de una cosa. Esto es, cualquiera sea el
significado que quiera dársele al acto de notificar de ser portador de una grave
enfermedad, como la que presentan los actores, obligaba al Servicio de Salud, en
conocimiento de ello, agotar todos los medios para hacer saber a Cristián Morales
Castillo el resultado que dicha autoridad conocía.
Lo que conlleva a ratificar lo concluido por la juez del grado, en orden a que el indicado
Cristián Morales Castillo, no fue notificado de que era portador de Sida, en los términos
que la disposición legal pertinente contempla.”
En relación a los casos de resultados HIV+ sin notificar por hospitales públicos, en
análogos términos a los del fallo citado, en mi artículo “HIV+: El deber de notificar al
portador (Y su infracción como hipótesis de responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria)”42, he demostrado la existencia legal de dicho deber. En
efecto, en esa oportunidad, en síntesis, sostuve: “cabe observar que varios preceptos
de la ley o reglamento, categóricamente expresan que los resultados se “entregarán”,
vale decir, emplean la conjugación imperativa del verbo, y, por ende, a todas luces,
consultan para la Administración sanitaria un deber en orden a notificar los resultados
positivos del examen de HIV a sus portadores. Tal deber, como es evidente, no puede
estar supeditado a la voluntad tácita del examinado en orden a no querer conocer los
resultados de éste –como sucede cuando no se apersona a buscar los resultados del
examen-, ni a la ignorancia del portador sobre la realización del examen -tal como
acontece en los casos de hallazgos realizados a sangre donada en hospitales públicos-
“.
42
Román Cordero, Cristian, “HIV+: el deber de notificar al portador. (Y su infracción como hipótesis de
responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria)”, en Gaceta Jurídica Nº 346, p. 14 y ss.
20
Genérico. En este caso, el deber de actuación no está establecido en términos

expresos [generalmente es posible colegirlo de las atribuciones conferidas por la ley a
un organismo administrativo, por ejemplo: “son atribuciones de xxx, las siguientes:
xxx”] u objetivos cuya realización son encomendadas a él [“el xxx es un servicio xxx
cuya finalidad es xxx”] por la que le corresponde al organismo determinar si, frente a
una situación concreta, dicha atribución importa un deber perentorio de actuación, y
de ser así, establecer la forma en la que se ha de realizar. En el caso de pasividad de
la que ha derivado daño para un particular, éste deberá acreditar que de las
atribuciones conferidas a un organismo de la Administración debe inferirse, en la
situación concreta que le afectó, un deber de actuar, de tal suerte que la pasividad de
aquél importe inactividad administrativa, cuestión que, finalmente, el juez valorará.
En este sentido, Sa Zeichen sostiene que “corresponde al juez interpretar de manera

amplia la competencia, de tal modo de encuadrar en ella situaciones que no se hallen
expresamente comprendidas, pero que razonablemente pueden inferirse de sus
funciones, integrando esa interpretación con principios generales y con otras normas
expresas, teniendo siempre en mira los principios rectores obrantes en la
Constitución43. Igualmente, Barraza sostiene “A mi juicio, el hecho de que la obligación
no sea concreta y determinada no autoriza a sostener que el Estado no deba
responder, si la obligación jurídica existe aunque sea genérica el Estado es responsable
ante la ausencia de su accionar” (...) “Que sea genérica obedece a la particularidad de
las normas, que deben ser generales, impersonales, abstractas y objetivas, quedando
su concretización y delimitación al prudente criterio jurisprudencial”44 45
Así, por ejemplo, el fallo Rivera Araneda con Ilustre Municipalidad de la Unión46 deduce
un deber específico de las atribuciones y objetivos de las municipalidades, y en efecto,
señala:
43
Sa Zeichen, Gustavo, op cit, nota 122, p. 179
44
Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 123
45
Gómez Puente, frente a esta situación, ha sostenido que “a falta de concreción de los deberes, la
adherencia de la Administración a los fines que justifican su potestad, la función, puede servir de parámetro
para valorar la legalidad del ejercicio o de la falta de ejercicio de potestades administrativas. Esto es, puede
servir de parámetro para aclarar la existencia de un deber legal de obrar, tanto en relación con la actividad
jurídica o formal como con la actividad material. Parámetro que también es válido para controlar la
discrecionalidad administrativa en la que suele escudarse la Administración para negar la existencia de un
deber de actuar. Sin poner en duda la necesidad y eficacia de reconocer a la Administración un margen de
libertad en el desempeño de sus cometidos, debe admitirse que la discrecionalidad suele ser terreno fecundo
para la arbitrariedad administrativa cuya interdicción, así como la objetividad de la actividad administrativa,
exige la Constitución (arts. 9.3. y 103.1.)” Gómez Puente, Marco, Responsabilidad por Inactividad de la
Administración, DA, N°s 237-238, enero junio 1994, p. 141.
En el mismo sentido, Gandella ha planteado que “Igualmente, de la inicial antijuridicidad nacida de la
violación de una obligación legal específica, se ha llegado a la interpretación más amplia de que, aun son una
puntual y concreta omisión a una disposición normativa (ley, decreto, reglamentación, etc.), cualquier
ausencia de una actividad atribuida al Estado en cumplimiento de sus funciones, conforme a la distribución o
asignación de competencias atribuida al Estado de derecho por la Constitución Nacional, constituciones
provinciales y leyes que en su consecuencia se dicten, que origine un perjuicio, genera responsabilidad
estatal. Porque si existe una obligación de prestar un servicio, ejercer una competencia asignada, garantizar
algún derecho, realizar una garantía, concretar las negociaciones internacionales, fijar las políticas públicas,
el Estado no puede excusarse en la ausencia de norma específica. La misma competencia y función
indelegable lo obligan a dictarla o a arbitrar lo necesario para su realización o efectivización. (...) Entonces,
a falta de una norma específica que indique la obligación concreta de hacer, se deberá buscar la competencia
o función que comprenda esa obligación a la luz de las normas fundamentales de nuestro ordenamiento
jurídico y, dentro de ellas, si aparece la conducta como impuesta, no sólo la ley, sino por la razón, el estado
de las cosas, o lo debido de acuerdo a la recta conducta esperada de los hombres probos” Gandolla, Julia
Elena, Ob cit (n.15), pág 32.
46
Corte Suprema, 3 de mayo de 2001. Rol N° 3.176-2000.
21
“de la circunstancia establecida en el proceso de haber quedado la casa de la

demandante, a consecuencia de la pavimentación de la calle, en la situación de anegarse
por el derrame de las aguas lluvia se infiere que la municipalidad no cauteló que en esas
obras se observaran los estándares mínimos requeridos para prevenir el daño
provocado, pues según las normas legales aplicables, debe entenderse que pertenece a
la función pública de las municipalidades evitar que un defecto de pavimentación tan
evidente llegue a provocar perjuicios de esa gravedad a alguno de los vecinos. En
consecuencia, sólo cabe calificar objetivamente defectuoso el servicio municipal, como lo
han hecho los jueces del fondo, sin que éstos hayan incurrido en infracción alguna al
artículo 141 de la ley N° 18.695”.
Parte de la doctrina ha estimado inconveniente entregar al juez la calificación del deber

de actuación cuya infracción colocaría a la Administración del Estado en inactividad,
razón por la cual han tratado de elaborar criterios más objetivos a este respecto. En
este sentido Duni47 sostiene que la Administración se encuentra en el deber de actuar,
cuya omisión importa actuación negativa, cuando se verifiquen “los siguientes
extremos: a) que exista un interés jurídicamente relevante, b) la necesidad de actuar
en protección de dicho interés, y c) la existencia de proporción entre el sacrificio que
comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría con su actividad”48.
Esta tesis fue aplicada por el Máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza en los autos
Torres con Provincia de Mendoza49, que tratan sobre la destrucción del predio de un
particular a causa de un aluvión proveniente de la Cordillera de los Andes. El particular
–Sr. Torres- sostuvo que el daño se debió a la inactividad de la Provincia al no
construir un sistema de defensas aluvionales. La Corte resolvió que dado que los
intereses de la actora son sólo de carácter patrimonial y que no hay proporción entre
el sacrificio general que importa el que la Provincia hubiese construido dichas defensas
y la utilidad que con ellas se habría conseguido, no existe deber de actuación, y en esa
medida, no hay actividad negativa ni responsabilidad para la Administración por los
daños sufridos por el particular.
(B).- Daño.
(1).- El daño moral es el ítem por el cual en más casos y por más cantidad es
condenada a indemnizar la Administración del Estado50, razón por la que su estudio
adquiere vital importancia, y exige51: (1).- acotarlo conceptualmente; (2).- determinar
su función; (3).- determinar su forma de evaluación; y (4).- establecer quiénes son
legitimados para reclamarlo.
47
Duni, Giovanni, Lo Stato e la Responsabilitá Patrimoniale, Milán, Guiffé, 1986, p. 55 y ss.
48
Esta tesis ha sido recibida favorablemente por Cassagne, pues, sostiene, conforme a ella la Administración
puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos casos en los que no existe norma que de manera
expresa le imponga un deber de actuación -obligación- en base a criterios más objetivos que la mera
interpretación judicial. Cassagne, Juan Carlos, “La Responsabilidad del Estado por Omisión”, Revista La Ley,
Argentina, 1989-C, p. 512. En el mismo sentido, Mertehikian, Eduardo, op cit , nota 103, p. 265.
49
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 4 de abril de 1989. Revista La Ley, Argentina, Tomo 1989-c, p.
514 y ss.
50
Así, por ejemplo, en el fallo Bravo con Servicio de Salud Metropolitano Central se indemnizó por concepto
de daño patrimonial (lucro cesante) $244.848 y por daño moral $80.000.000; en el fallo Cancino con
Servicio de Salud del Maule, se indemnizó por concepto de daño patrimonial $200.000 y por daño moral (en
total), $50.000.000. Existen casos en los cuales sólo se indemniza el daño moral, v.gr., Beraud con Fisco de
Chile ($40.000.000); Morales con Servicio de Salud de Coquimbo ($20.500.000).
51
CALDERA DELGADO, Hugo. Ob cit (n. 9), pág 531.
22
1. Definición del daño moral. Existen a lo menos tres clases de definiciones sobre el
daño moral en el Derecho chileno: i) definición clásica, ii) definición moderna, y iii)
definiciones modernísimas.
i) Definición clásica. Sostiene que el daño moral es el dolor, pesar, molestia que sufre
una persona en su sensibilidad física, sentimientos, afectos y creencias. En otras
palabras, el daño moral no es sino que el precio del dolor –pretium doloris-. Esta es,
sin duda, la tesis que habitualmente acoge nuestra doctrina52 y jurisprudencia53.
Esta clásica definición de daño moral ha sido blanco de múltiples críticas: (1) Se ha
dicho que da a entender que el dolor es la causa del daño, cuando en realidad no es
más que un efecto de éste54. (2) Esta tesis “es claramente restrictiva pues deja fuera
de reparación todos los atentados a atributos de la personalidad o, más en general, a
intereses extrapatrimoniales, en los que no exista quebranto psíquico, impidiendo que
esta especie de resarcimiento se constituya en uno de los mecanismos más eficientes
de protección a la persona, como ha acontecido con los sistemas más desarrollados en
la materia”55. (3) Impide sostener que las personas jurídicas sufran daño moral, pues
en caso alguno puede plantearse que ellas sufran dolor al modo humano.
ii). Definición moderna. Para esta doctrina el daño moral es la lesión a derechos o
intereses –legítimos y ciertos- de carácter extrapatrimonial, causen o no dolor a la
víctima, tesis que actualmente ha sido seguida por nuestra doctrina56 como
jurisprudencia57.
La definición moderna del daño moral presenta grandes ventajas, cuales son: (1) Es
más amplia que la definición clásica, pues puede haber daño moral aun cuando no
importe dolor, pesar o aflicción a la víctima. (2) Permite sostener que las personas
52
Para Alessandri Rodríguez, el daño moral es el “dolor, pesar, molestia que sufre una persona en su
sensibilidad física en sus sentimientos y afectos”. Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Imprenta Universitaria, 1943, p. 220.
53
La jurisprudencia nacional, igualmente, ha expresado “que afecta los tributos o facultades morales o
espirituales de la persona” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XXXIX, Sec. 1, p. 203), es
decir, “la pena y la aflicción que este trágico desenlace ha debido causar a estos menores constituyen
evidentemente un daño moral” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXX, Sec. 5, p. 111).
54
Vergara Bezanilla, Juan Pablo, “La Mercantilización del Daño Moral”, Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, Chile, N° 1, año 1, julio 2000, p. 68.
55
Domínguez Hidalgo, Carmen, “Algunas Consideraciones en Torno al Daño como Elemento de la
Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, N° XIX, p. 74.
56
Domínguez Hidalgo ha planteado que el concepto de daño moral debe ser lo más amplio posible,
“incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física o síquica-, como todo atentado contra sus
intereses extrapatrimoniales” (Domínguez Hidalgo, Carmen, El Daño Moral, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2001, Tomo I, p. 83). Asimismo, Vergara Bezanilla ha expresado que “el daño moral se caracteriza por
atentar contra los derechos de la personalidad y contra los no patrimoniales de la familia, lo que significa
que él consiste en la lesión o detrimento que experimenta una persona en su honor, su reputación, su
integridad física o sicológica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en general, en
los atributos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes repercusiones en la normalidad de su
existencia” (Vergara Bezanilla, José Pablo, op cit, nota 168, p. 70). Finalmente, Fueyo Laneri ha expresado
que "Los derechos son patrimoniales o extrapatrimoniales; de la agresión a estos últimos, que constituyen el
bien jurídico protegido, nace el daño extrapatrimonial que deberá repararse. De este modo entiendo este
punto de forma simple. A la vez queda descartado el fundamento del 'doloris pretium' o 'precio del dolor'
(...). Además en lo extrapatrimonial cabe la agresión a la persona física o psíquica en el sentido amplio”.
Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurídica, 1990, p. 52.
57
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha sostenido que “se entiende por daño moral como la lesión o
agravio, efectuado dolosa o culposamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la
persona y que es imputable a otro hombre” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec.
2, p. 6).
23
jurídicas pueden sufrir daño moral, pues pueden ser lesionadas en sus derechos o
intereses de carácter extrapatrimonial, v.gr., la pérdida de la credibilidad comercial58.
Algunos de los rubros de derechos o intereses cuya lesión importa daño moral según el
concepto moderno son59: (i) Pretium doloris. A éste ítem se refiere la definición clásica
del daño moral y comprende el dolor, la aflicción o el pesar sufrido por la víctima. (ii)
Pérdida de agrado. Comprende la imposibilidad de disfrute o goce de actividades que
antes del daño eran ordinarias para la víctima; es decir, las consecuencias negativas
para las actividades específicas de ocio60. (iii) Perjuicio estético. Comprende toda
alteración, deformidad o irregularidad física, visible, permanente que produce en la
víctima una imperfección estética, afectando la belleza del cuerpo tomado en su
integridad, según sea el sexo y edad de la víctima61. (iv) Perjuicio de afección. Importa
la pérdida de una cosa a la que un individuo se encuentra afectivamente vinculado. (v)
Perjuicio sexual. Consiste en la imposibilidad absoluta o durante un período más o
menos prolongado de tiempo para hacer vida sexual normal a consecuencia de
lesiones físicas. (vi) Perjuicio juvenil. Se verifica cuando la víctima es un menor o una
persona joven que sufre lesiones permanentes62.
iii) Definiciones modernísimas. Ellas son dos: la alteración de las condiciones normales
de existencia y la interrupción al proyecto de vida.
Alteración de las condiciones normales de existencia.
Para algunos autores el daño moral en el Derecho Público es más amplio que en el
Derecho Privado, pues comprende toda alteración a las condiciones normales de
existencia63.
Este concepto ha sido acogido por nuestra jurisprudencia. Así se resolvió en el fallo
Tirado Zilleruelo con Ilustre Municipalidad de La Reina64, que trata sobre una mujer
que cayó a una excavación no señalizada debidamente, sufriendo una luxo fractura de
su tobillo, por lo cual debió someterse a reiteradas intervenciones quirúrgicas,
quedando postrada durante varios meses. Sostuvo el fallo: “Esta postración que
representa obviamente una parte de los trastornos que negativamente afectaron la
vida ordinaria de la dueña de casa ofendida”.
También en el fallo Pérez Llona con Ilustre Municipalidad de Las Condes65, que trata
sobre una mujer que cayó al cruzar una poza de agua que interrumpía la vereda por
un tablón puesto por un tercero, sufriendo la fractura de un hombro. A consecuencia
de ello, sostuvo el fallo: “debió ser hospitalizada e intervenida quirúrgicamente,
implantándosele una prótesis en el hombro derecho, con el consecuente período de
convalecencia y rehabilitación de entre seis a nueve meses, (...); esta postración
58
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones I, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1992, p. 199 y
ss. De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51, p. 156.
59
Domínguez Hidalgo, Carmen, “Aspectos Modernos de la Reparación por Daño Moral: Contraste entre el
Derecho Chileno y el Derecho Comparado”, Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 6,
1999, p. 35.
60
MARTIN CASALS, Miquel. Ob cit (n. 363), pág 25.
61
CASERO ALCAÑIZ, Rafael. Perjuicio Estético Y Deformidad: Aproximación Hermenéutica. RRCCyS, año
2001, pág 65.
62
MARTIN CASALS, Miquel. Ob cit (n. 363), pág 25.
63
Fiamma Olivares, Gustavo, op cit, nota 26, p. 439 (nota al pie). Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 26, p.
335, 336 y 337.
64
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVIII, Sec. 5, p. 35.
65
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 2.
24
representa, obviamente, sólo una parte de los trastornos que negativamente afectaron
la vida ordinaria de dueña de casa de la señora Pérez Llona”.
Interrupción del proyecto de vida.
Igualmente, en el Derecho Civil se aprecia una tendencia hacia la ampliación del daño
moral, y, en este contexto, la definición que más importancia ha alcanzado en el
concierto latinoamericano es la llamada interrupción al proyecto de vida. En efecto, el
Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina, en su artículo 1600 letra
b), sostenía:
“El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida,
perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así
como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad
personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”.
Alterini plantea que se “caracteriza al daño al proyecto de vida como el que interfiere
en ese proyecto, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute
de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, o
en cualesquiera otras afecciones legítimas”6667. En todo caso, el gran problema que
presenta esta concepción modernísima del daño moral se encuentra, tal como sostiene
Fernández Sessarego, en “las dificultades que se presentan para comprender y
valorizar un daño que compromete el futuro de la persona”68, y que, en tanto proyecto
o expectativa, a veces se cumple y muchas otras se frustra.
Nuestra jurisprudencia ha acogido esta definición, por ejemplo, en relación a un
relevante caso de responsabilidad patrimonial de la Administración: Quintana, Carmen
Gloria con Fisco de Chile69, referido a las quemaduras sufridas por una mujer de 18
años por personal militar, sostuvo:
“Que a las conclusiones anteriores es necesario agregar que la demandante al momento
de sufrir las quemaduras era una persona joven, de sólo dieciocho años, por lo que todos
66
Alterini, Atilio Aníbal, “Los Ejes de la Responsabilidad en el Proyecto Argentino del Código Civil de 1998”,
en Nuñez Ziches, Jorge; Alterini, Atilio Aníbal; Soto, Carlos Alberto (coordinadores), El Código Civil del Siglo
XXI (Perú Argentina), Lima, Ediciones Jurídicas, 2000, Tomo II. p. 1405.
67
Busnelli ha dicho que esta definición importa un nuevo enfoque sobre esta temática “desde un daño
sustentado en las ganancias a un daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”
(Busnelli, Francesco, Problemas de la Clasificación Sistemática del Daño a la Persona, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1991, p. 36 y ss). En el mismo sentido, Kemelmajer de Carlucci ha señalado que hoy no sólo se
atiende a la visión patrimonialista de la persona, sino a lo que es ella, a sus deseos de realización, a sus
perspectivas de vida, todo lo cual permite sostener la reparabilidad de la lesión que afecta el proyecto de
vida (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Daño a la Persona. ¿Sirve el Derecho Argentino la Creación
Pretoriana de la Jurisprudencia Italiana?”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Argentina, N° 1, p.
71). En el mismo sentido, Fernández Sessarego ha señalado que esta concepción considera al hombre como
una unidad psicosomática sustentada en la libertad; dicha libertad le permite elegir entre un abanico de
posibilidades existenciales aquella que determinará su propio destino. El daño moral entendido como la
interrupción al proyecto de vida importa una lesión a la libertad para desarrollar íntegramente su personal
vocación. Dicho en otros términos, “el daño al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y
accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal en forma irreparable o muy difícilmente reparable”, es decir, que no sólo importa la frustración de
tal proyecto de vida, sino también todo menoscabo, restricción o limitación al mismo y que, de alguna
manera, frusten parcialmente o retarden su realización temporal” (Fernández Sessarego, “El Daño al
“Proyecto de Vida” en Una Sentencia Reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, N° 4, 1999, p. 215 y ss).
68
Fernández Sessarego, Carlos, “Protección Jurídica de la Persona”, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Perú, N° 34, 1992, p. 165 y ss.
69
28° Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de 1997. Rol N° C-1418-90.
25
los proyectos de vida que ella tenía se vieron afectados de alguna manera por las
lesiones que en definitiva sufrió”70.
2. Función de la indemnización por daño moral. La indemnización del daño moral

cumple una función compensatoria, pues ella permite a la víctima acceder a
satisfacciones más o menos equivalentes que le permiten sobrellevar el perjuicio moral
sufrido. Según enseña Alessandri Rodríguez, la indemnización por concepto de daño
moral no lo repara, pero sí lo compensa en tanto procura a la víctima medios para
aliviarse de él, si es físico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan
disiparlo o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo más soportable. Todo lo cual resume en
la expresión: “las penas con pan son menos”71.
Actualmente, la jurisprudencia muestra una tendencia a otorgarle a la indemnización
por concepto de daño moral un inmerecido rol retributivo o, si se quiere, el carácter de
sanción civil. Es así como criterios tales como la gravedad de la culpa o falta, las
facultades económicas del deudor y de la víctima, han adquirido vital importancia a
efecto de determinar el quantum indemnizatorio del daño moral72.
Considerar la gravedad de la culpa del funcionario de la Administración o la falta de
ésta, a fin de valorar la indemnización por daño moral, importa un grave error, ya que:
a) Vulnera el principio de la reparación integral del daño73, conforme al cual la
indemnización debe ser equivalente al daño causado, por lo que para fijar su quantum
ha de estarse exclusivamente a la intensidad del daño y no a la reprochabilidad de la
conducta lesiva74. b) Importa otorgarle a la indemnización por concepto de daño moral
el carácter de “precio de la venganza”.
Existe una tendencia jurisprudencial que, al momento de fijar el monto de la

indemnización por daño moral, considera la condición económica del autor del
deudor75: a mejor posición económica del deudor –y qué mejor posición económica
que la del Estado-, mayor será la indemnización a la que quedará obligado, teoría que
es conocida en el Derecho anglosajón como deep pocket (bolsillo sin fondo). No
adhiero a ella, ya que cualquier intromisión de las posibilidades económicas del deudor
en la fijación del daño moral, basado en criterios re-distributivos de corte político o
social, es totalmente ajeno a la racionalidad de la responsabilidad76. Y en este sentido
70
Este concepto de daño moral fue recientemente acogido en el fallo Loayza Tamayo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia de 27 de noviembre de 1998), pero, sostuvo este tribunal,
que al no poderse valorar el proyecto de vida interrumpido, no podía ser indemnizado. Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, N° 4, 1999, pág 214 y ss. García Ramírez, Sergio, “Dos Temas
de la Jurisprudencia Interamericana: “Proyecto de Vida” y Amnistía”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Chile, Tomo XCV, N° 2, p. 61 y ss.
71
Alessandri Rodríguez, Arturo, op cit, nota 166, p. 228. Fueyo Laneri, Fernando, op cit, nota 170, p. 110 y
113. La función compensatoria que cumple la indemnización por daño moral ha sido, igualmente, reconocida
por la jurisprudencia nacional al sostener que “su reparación monetaria sólo puede procurar, en lo posible,
que el perjudicado obtenga en reparación satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma
índole” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXI, Sec. 4, p. 140).
72
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 111.
73
Domínguez Hidalgo, Carmen, “La Indemnización por Daño Moral. Modernas Tendencias en el Derecho Civil
Chileno y Comparado”, Revista Chilena de Derecho, Chile, Vol 25, N° 1, p. 35.
74
En este sentido se ha planteado que “la función normativa de la responsabilidad extracontractual no es
preventivo-punitiva, sino compensatoria o resarcitoria: no se gradúa con arreglo a la gravedad de la
conducta y la reprochabilidad del dañante, sino conforme a la entidad del daño” (Pantaleón Prieto,
Fernando, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p 5943).
75
Lecaros Sánchez, José Miguel, “La Determinación del Quantum en la Indemnización del Daño Moral”,
Instituciones Modernas de Derecho Civil: Homenaje al Profesor Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Conosur,
1996, p. 458.
76
De Trazegnies, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad del Perú, 1988, Tomo II, p. 28.
26
los hermanos Mazeaud y Chabas han señalado que el juez, al evaluar el perjuicio, debe
cerrar los ojos ante la situación personal del responsable, especialmente en lo referido
a su situación de fortuna. “Pobre o rico, no importa, el responsable debe reparar todo
el daño causado a la víctima”, y no más que eso.
3. Valoración del daño moral. Valorar el daño moral es una tarea de por sí difícil, pues
“los daños morales, al producirse en un área espiritual y afectiva, es difícil su reducción
a métodos matemáticos o de determinación dineraria”77. Pero si bien es imposible que
se le otorgue a la víctima una indemnización exacta al daño moral sufrido, ello no
puede importar que no deba concedérsele ninguna, y tampoco que deba otorgársele
cualquiera78.
Para valorar el daño moral existen dos sistemas:
a) Prudencialmente por el juez. Respecto del cual la jurisprudencia ha dicho que “esta
tarea [la valoración del daño moral] ha de confiarse en la prudencia y buen criterio del
juzgador. Hecho este análisis, no resulta lógico establecer un marco rígido para el
sentenciador derivado del monto de la suma pedida en la demanda, debiendo
entenderse siempre que mantiene la facultad de regularlo equitativamente, sobre la
base de antecedentes establecidos en el proceso”79. En otras palabras, corresponde al
juez cuantificarlo, para lo cual “ha de moverse dentro de una ponderación razonable de
las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad”80.
Contrario a este sistema se plantea Vásquez Ferreyra, pues conforme a él, plantea,
“todo queda en el terreno de la apreciación arbitraria, inaceptable como criterio de
valoración jurídica”81.
b) Sistema tasado o de baremos. Parte de la doctrina ha sostenido que en la valoración

del daño moral debe operar “una adecuación científica, ésta debe fundarse en criterios
de algún nivel científico, que excluyan la anarquía a que conduce el puro
subjetivismo”82. Y en este sentido, en el Derecho comparado se aprecia una tendencia
hacia el sistema tasado o baremos, que consiste en la determinación legal, objetiva y
anticipada del quantum indemnizatorio por determinados rubros de daño
extrapatrimonial, especialmente referidos al daño corporal. Todo lo cual importa una
verdadera “revolución científica en el mundo de la responsabilidad”83. Pantaleón Prieto
sostiene que el sistema de baremos es el más adecuado, pues da a la responsabilidad
los caracteres de previsibilidad, uniformidad, igualdad y moderación84.
77
Sentencia del Tribunal Supremo de España, 3 de febrero de 1989.
78
Zavala de González, Matilde, “Cuánto por Daño Moral”, Revista Jurisprudencia Argentina, Argentina, 1987,
III, p. 822. En el mismo sentido ha sostenido Santamaría Pastor que “si hasta el momento el sistema revela
falta de objetividad, ella se pone aún más de relieve en sus insuperables carencias en la última y más
importante fase del proceso, la determinación del quantum a indemnizar. Todo instrumento teórico se limita
a la fase de imputación, esto es, a si la Administración debe indemnizar o no; tanto la ley como la doctrina
(y, por supuesto, la jurisprudencia, a la que no puede cargarse tal tarea) guardan el más hermético silencio
a la hora de establecer criterios para cuantificar el daño que ha de ser indemnizado” (Santamaría Pastor,
Juan Alfonso, op cit, nota 51, p. 23).
79
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 274, abril 2003.
80
Sentencia del Tribunal Supremo de España, 28 de febrero de 1995.
81
Vásquez Ferreyra, Roberto, op cit, nota 82, p. 191.
82
Zavala de González, Matilde, op cit, nota 190, p. 822.
83
Xiol Ríos, Juan Antonio, “Daño Patrimonial y Daño Moral en el Sistema de la Ley 30/1995”, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, 2001, p. 305.
84
Es previsible, pues permite anticipar con cierta certidumbre los montos de las indemnizaciones que fijarán
los tribunales, incentivando de esta manera soluciones transaccionales a los litigios, facilitándole del mismo
modo a la víctima un rápido acceso a la reparación. Es uniforme, pues los baremos permiten un trato
27
Adhiero al sistema de baremos, aunque dándole al juez un amplio margen de

movilidad. En su defecto, creo que el sistema de fijación prudencial por el juez
adquiriría gran objetividad si, a través de un medio oficial, se publicaran
periódicamente los montos indemnizados vía judicial o transaccional por cada rubro de
daño extrapatrimonial85.
En Chile, la valoración del daño moral se realiza prudencialmente por el juez. Sin
perjuicio de ello, actualmente existe un “baremo jurisprudencial estadístico sobre
indemnización de daño moral por muerte”, el cual se encuentra disponible en la página
web del Poder Judicial86, sistema que, conforme señala su página de acceso, “refleja
los resultados de un Convenio de cooperación científica y tecnológica entre la Excma.
Corte Suprema de Justicia y la Universidad de Concepción, en razón del cual se ha
elaborado una tabla o baremo jurisprudencial estadístico de montos indemnizatorios
otorgados por daño moral o no patrimonial derivado de la muerte de una persona,
fijados en sentencias dictadas en causas civiles desde el año 1993 y en causas penales
tramitadas bajo el nuevo sistema procesal penal desde su entrada en vigencia”. En mi
opinión, la información en él contenida es sólo indicativa para el juez y en caso alguno
vinculante. En efecto, en la señalada página, en negrillas, se destaca: “El presente
baremo es meramente referencial y no vinculante”.
4. Legitimación activa del daño moral. Es legitimado activo de la acción por daño moral
el directamente lesionado en sus derechos o intereses extrapatrimoniales por la
actuación de la Administración del Estado.
También lo es quien ha sufrido un daño moral por rebote87. Al respecto nuestra

jurisprudencia ha establecido que la indemnización por daño moral por rebote procede
“sólo en casos de extrema gravedad, correspondería esta indemnización a quien tiene
un lazo estrecho con el afectado”88. Recientemente, se ha precisado esta tendencia a
través de un fallo de la Corte Suprema, que en lo medular plantea que tienen la
calidad de legitimados activos para reclamar el daño moral por rebote:
“quienes conforman el círculo de vida más cercano del difunto, incluso si el consorcio de
vida no está amparado por un vínculo matrimonial formal, como se ha fallado por esta
Corte, con la consecuencia, sin embargo, de que quienes tienen vínculos más cercanos
igualitario en casos idénticos. Y, finalmente, es moderado, pues el sistema de baremos permite mantener en
stato quo el monto de las indemnizaciones, y de este modo también las primas a las que quedan obligados
los asegurados, los que en caso contrario, ante un alza de indemnizaciones y de primas, no podrían
contratar el seguro y en esa medida desarrolar esa actividad (Pantaleón Prieto, Fernando, “Los Baremos
Indemnizatorios en la Valoración a los Daños de las Personas”, Revista Documentación Jurídica, N° 81, 1995,
p. 173)
85
Domínguez Hidalgo, Carmen, op cit, nota 169, p. 42.
86
http://baremo.poderjudicial.cl/BAREMOWEB/
87
La Resolución (75) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la indemnización del daño
corporal y muerte, en su apartado 19, sostuvo que el derecho a la indemnización no debiera extenderse a
otras personas que no fueran el cónyuge, los padres o el prometido o prometida, debiendo en todos estos
casos demostrar la existencia del lazo de afección que lo unían a la víctima al momento de la ocurrencia del
daño
El artículo 1079 del Código Civil argentino sostiene que la acción por daño moral sólo corresponde al
damnificado directo, y en caso de resultado de muerte, únicamente a los herederos forzosos, tengan o no en
la realidad un vínculo afectivo. El Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina, en su artículo
1689, sostiene que tiene lugar el daño moral por rebote cuando se produce una gran discapacidad o la
muerte del lesionado directo, teniendo la calidad de legitimados activos el cónyuge, los descendientes, los
ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible.
88
Vargas Vargas, María Otilda con Fisco de Chile. 18° Juzgado Civil de Santiago, 22 de octubre de 1999. Rol
N° C- 4397-1997.
28
excluyen a los demás, porque la indemnización por daño moral en tal caso no se puede
acumular indefinidamente hasta comprender todos aquéllos que sufren dolor o aflicción
en razón de esa muerte”89.
(2)- En el marco de la responsabilidad patrimonial de la Administración, nuestros

tribunales han reconocimiento una nueva categoría de daño: la pérdida de chance.
En relación a ésta, la Corte Suprema90 ha establecido:
Que, respecto de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, la doctrina

extranjera ha referido que: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo cierto
y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las
llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se trata de una
situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso
normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por
ese comportamiento…, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es
decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en
contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un
tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades” (Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2008. Pág. 25).
Asimismo, se ha reseñado: “Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben
representar para el demandado la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una
chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un resultado
eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la pérdida de
chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir
(un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace
indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una
probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor
o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente [...]En pocas palabras, no es el
derecho a optar lo que se indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio
Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por pérdida de la oportunidad”.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pág. 267). En términos que son directamente
aplicables al caso concreto, se ha sostenido que: “En cuanto a la pérdida de chance de
supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una chance
de supervivencia, el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un simple potencial
de chances…, la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio;
lo que estaba en juego aparecía afectado por un álea..., el álea está en la base; es un
elemento constitutivo de lo que está en juego. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de
la vida, sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico intervino’ [...]
El perjuicio no es la vida, sino la pérdida de la chance que le quedaba de continuar
viviendo, cuando intervino el médico” (Félix Trigo Represas, op. cit. Pág. 191 y 192).
Y el caso en específico trató sobre de una persona que acudió a un hospital público en
reiteradas oportunidades sin que se detectara su patología, de la que finalmente
falleció (infarto al miocardio). La Corte Suprema entendió que el daño ocasionado por
el Servicio de Salud demandado no es la muerte sino que la pérdida de la chance de
haber tenido un tratamiento que, eventualmente, le habría permitido una mayor
sobrevida. En lo medular sostuvo:
9) Que, en el caso concreto, el vínculo de causalidad, se relaciona estrechamente con la
teoría en análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los considerandos anteriores se
concluye que la relación causal no se vincula con la muerte del paciente -pues existen
grados de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino que con la
circunstancia de privarlo de una oportunidad de detección precoz del infarto al miocardio y
89
Corte Suprema, 29 de mayo del año 2002. Rol N° 4784-2000.
90
29
de un tratamiento con mayor grado de eficacia. En efecto, la omisión de una atención,

diagnóstico y tratamiento oportuno sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida de
la oportunidad de una posible sobrevida que le habría entregado al paciente el tratamiento
oportuno, pues de no mediar la falta de servicio establecida en autos, aquél habría tenido
la opción de haber detectado precozmente el infarto al miocardio, chance de la que fue
privado por la actuación negligente de los funcionarios pertenecientes a los servicios
demandados. Tal chance, también la tenían las demandantes de estos autos, quienes
demandan en calidad de víctimas directas –pues no demanda por el daño sufrido por el
paciente- sino que su propio daño, por la pérdida temprana e irrecuperable de José
Tiznado Avello, quien era cónyuge y padre de los actores, daño que, como se señaló, sólo
puede vincularse a una oportunidad de contar con su pariente por un tiempo mayor. Así,
lo relevante es que la falta de servicio, esto el mal funcionamiento del Servicio de Salud de
la Araucanía -Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena-, privó no sólo al paciente de la
posibilidad de un tratamiento oportuno que hubiera eventualmente sido eficaz para
enfrentar el infarto sufrido, sino que también a los actores, pues sólo este es el daño que
puede atribuirse a los demandados. En esta perspectiva, la pérdida de la chance, en
cuanto aquella determina la rebaja de la indemnización es aplicable al caso concreto, pues
no puede serles indemnizado el daño relacionado con la muerte del paciente, porque
respecto de aquello no es posible establecer el vínculo de causalidad.
En otra causa, la Corte Suprema91 ha determinado que la prescripción de neurolépticos

a una persona, lo que estaba de acuerdo a la sintomatología que presentaba, pero que
agravaron una distonía que padecía, tornándose irreversible, en tanto el personal
médico no se percató de ello, razón por la cual no fueron suspendidos, importa una
pérdida de chance: ya que si se hubiese detectado la relación entre los neurolépticos y
la distonía, y esos medicamentos le hubiesen sido suspendidos, habría tenido la
posibilidad eventual de evitar o contener el avance de esa enfermedad. En lo medular,
sostuvo:
Décimo noveno: Que, en el caso concreto, el vínculo de causalidad, se relaciona

estrechamente con la teoría en análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los
considerandos anteriores se concluye que la relación causal no se vincula con el
surgimiento de la enfermedad del paciente, ni con su agravamiento, pues existen grados
de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal, sino que se relacionan con la
circunstancia de privarlo de una oportunidad de que con la detección precoz, se
eliminaran de las prescripciones medicamentos neurolépticos que son los causantes de la
distonía, evitando así que esta progresara tan rápidamente al punto de convertirse en
generalizada e irreversible.
En efecto, la omisión de un diagnóstico y tratamiento oportuno sólo puede relacionarse

causalmente con la pérdida de la oportunidad de una posible mejoría o al menos no
empeoramiento de una enfermedad incipiente, pues de no mediar la falta de servicio
establecida en autos, aquella habría tenido la opción de haber detectado precozmente el
agente causante de la incipiente distonía, chance de la que fue privada por la actuación
negligente de los funcionarios pertenecientes al servicio demandado.
Así, lo relevante es que la falta de servicio, esto el mal funcionamiento del Servicio de
Salud Metropolitano Occidente -Hospital Félix Bulnes-, privó a la paciente de la
posibilidad de un tratamiento oportuno que hubiera sido eficaz para frenar la distonía
que presentaba.
(C).- La causalidad
Hechos que interrumpen el curso causal.
91
30
A. Culpa de la víctima
1. Definición de culpa de la víctima. La culpa de la víctima consiste en toda conducta

comisiva u omisiva, anterior o posterior al daño, que diga relación con la prevención o
con la disminución de sus efectos lesivos, con la cual incurre en una infracción a un
92
deber de cuidado .
2. Requisitos de la culpa de la víctima. Para que la culpa de la víctima tenga algún

efecto jurídico debe necesariamente encontrarse en relación causal con el daño. En
efecto, la jurisprudencia ha sostenido que “forzoso es examinar en cada caso
particular, si la infracción reglamentaria de la víctima tuvo relación de causa a efecto
en orden a haberse expuesto imprudentemente al daño, toda vez que puede haber
perfectamente infracción reglamentaria sin que con ello signifique exponerse con
imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la víctima por un hecho suyo se
exponga imprudentemente sin que por ello resulte infracción reglamentaria alguna”93.
Así, por ejemplo, si un radiopatrulla, conducido de manera imprudente por un
funcionario de Carabineros, colisiona a un automóvil particular cuyo conductor fue
diligente en la conducción, pero cuya licencia se encontraba vencida; esta infracción si
bien puede ser calificada como culpa infraccional, no constituye una exposición
imprudente al daño, pues se trata de "una contravención, que de acuerdo con el fallo
estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber sucedido,
por vía ejemplo, con la falta de triángulos, un botiquín o de un extintor”94.
3. Los efectos de la culpa de la víctima. La culpa de la víctima puede producir dos

efectos:
a) La culpa de la víctima como eximente de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. En este caso, si bien la Administración materialmente ha
causado el daño sufrido por la víctima, sólo esta última debe asumir sus costos, ya que
su exposición imprudente es la única causa jurídica de los daños. Así, v.gr., el caso de
personas que cruzan autopistas en lugares no habilitados al efecto y son atropelladas,
se ha resuelto que “el accidente se produjo porque la víctima trató de cruzar la
carretera particularmente peligrosa, una autovía, por lugar inadecuado, además de
prohibido para el paso de peatones; aparte de ello, la conducta que observó,
interponiéndose de manera súbita y totalmente inesperada en la trayectoria del coche
contribuyó a provocar el atropello”95.
b) La culpa de la víctima como atenuante de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. Puede darse el caso en que el daño sufrido por la víctima no
se deba exclusivamente a la actividad desplegada por los agentes del Estado, sino
también a la propia culpa de la víctima al exponerse de manera imprudente al daño,
v.gr., si un peatón cruza de improvisto la calzada y lo atropella un vehículo policial que
transitaba en contra del sentido del tránsito. En este caso procede, según lo dispuesto
en el artículo 2330 del Código Civil, una reducción del monto de la indemnización. Para
92
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 146.
93
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVII, Sec. 4, p. 95.
94
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVII, Sec. 2, p. 105.
95
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 17 de diciembre de 1992.
31
lo cual la doctrina ha establecido dos criterios: i) intensidad relativa de las culpas o

imprudencias96, y ii) intensidad relativa de las causas97.
4. Ejemplos jurisprudenciales de la culpa de la víctima en la responsabilidad

patrimonial de la Administración del Estado.
Soto Cárcamo con Ilustre Municipalidad de la Unión98. Dicha municipalidad organizó
una feria de animales en la plaza comunal. Para proveerle de agua instaló una cañería
que cruzaba una calle lateral sin señalizar ni advertir la existencia de ese obstáculo. En
la madrugada, una persona que se dirigía a su trabajo en bicicleta sin luz delantera y
transportando a un pasajero sobre el fierro de la horquilla (la Ley de Tránsito exige
que la bicicleta lleve luz delantera y, si transporta un pasajero, que éste vaya sentado
a horcajadas), chocó contra esa tubería. Al caer, uno de los pasajeros azotó su cabeza
contra el pavimento, perdió masa encefálica y finalmente murió.
El fallo de primera instancia consideró que el daño se debía a una sola causa: la falta
de servicio del municipio al colocar un obstáculo en la vía pública sin señalizar ni
advertir su existencia, mas no a la culpa de la víctima, y en base a ello otorgó a la
actora, la viuda, una indemnización de $ 45.000.000. La Corte de Apelaciones de
Valdivia, en cambio, consideró que en la especie “habría una culpa compartida, al
concurrir falta de servicio, por parte de la entidad edilicia y negligencia o imprudencia
de la víctima”, pues esta última conducía su bicicleta sin foco delantero y llevando a
una persona sobre el fierro de la horquilla, incurriendo de este modo en una infracción
de los deberes de cuidado exigidos por las normas del tránsito, y a su vez, en una
exposición imprudente al daño. “Por lo que de conformidad al artículo 2330 del Código
Civil, la apreciación del daño sufrido que se dio por acreditado en la sentencia de
primer grado debe ser reducido” y, en efecto, redujo la indemnización a $ 10.000.000.
B. El caso fortuito o fuerza mayor
1. Definición de caso fortuito. Según el artículo 45 del Código Civil, el caso fortuito o
fuerza mayor es “el imprevisto a que no es posible resistir”, y cuyo efecto es eximir de
responsabilidad a la Administración.
2. Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor. Los requisitos del caso fortuito o fuerza
mayor son:
1) Imprevisto. Que la fuerza mayor sea imprevisible implica que el acontecimiento que
la configura no es razonablemente imaginable. Si se trata sólo de hechos de carácter
excepcional o extraordinario, pero previsibles o conocidos, no constituyen caso
fortuito. Así, por ejemplo, un colector de aguas lluvias debe tener capacidad no sólo
96
Según este criterio, la reducción debe hacerse en consideración a la intensidad relativa de las culpas o
imprudencias: “La culpa más grave absorberá a la más leve” Cfr: Meza Barros, Ramón, Las Fuentes de las
Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 290.
97
Conforme a este criterio la reducción debe hacerse en función de la incidencia en el curso causal de la
actuación de la víctima y de la Administración. En efecto, Domínguez Aguila sostiene que “la reducción debe
efectuarse atendiendo a la influencia causal del hecho culpable de la víctima”, en consecuencia, “El juez
tendrá que comparar la incidencia causal de las conductas del autor del daño como la de la víctima que
imprudentemente se expuso a él” (Domínguez Aguila, “El Hecho de la Víctima como Causal de Exoneración
de la Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 136, 1966, p. 45). En
el mismo sentido, Diez Schwerter, José Luis, El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Santiago,
Editorial Jurídica, 1998, p. 235.
98
Revista Fallos del Mes, Chile, N° 468.
32
para contener el caudal propio de la pluviosidad media, sino también lluvias

torrenciales, siempre que sean conocidas y previsibles.
2) Irresistible. Ello importa que el evento sea insuperable, es decir, que no es posible
evitar la producción del daño a pesar de la conducta diligente por parte de la
Administración99. La jurisprudencia nacional ha sostenido que “es irresistible cuando no
es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra
persona colocada en las mismas circunstancias haya podido preverlo y evitarlo”100.
3) La imposibilidad absoluta de prever y resistir. Implica que las características del
caso fortuito (imprevisto e irresistible) “deben estar en sí mismo, esto es, ni el autor
del daño ni ninguna otra persona, colocada en las mismas condiciones haya podido
preverlo o evitarlo”101.
3. Ejemplos jurisprudenciales de caso fortuito en la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado.
Perro volador. En la Ruta 5 Sur Carabineros del SIAT efectúan una reconstitución de
escena de un accidente con el testigo –una persona de avanzada edad-, el cual es
situado en el bandejón central sin detener el tránsito de los automóviles. A la distancia
un automóvil atropella a un perrito, el cual vuela por los aires e impacta al anciano, el
cual finalmente fallece. El Fisco alega la existencia de caso fortuito. La sentencia
respectiva rechaza esa argumentación en base a los siguientes fundamentos
(Santibáñez Caro y otros con Fisco de Chile, Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº
22.592-2004):
Segundo: Que el Fisco, contestando la demanda a fojas 25, expresa que el día y en el
lugar señalado por los actores, se congregaron las personas expresadas, con el objeto de
llevar a efecto una diligencia de reconstitución de escena. Agrega que, antes de realizar
la diligencia misma, los funcionarios del S.I.A.T. trasladaron al denunciado y a la víctima
del proceso respectivo, a la platabanda divisoria de las calzadas oriente y poniente,
momento en que de manera sorpresiva e imprevista un vehículo que se trasladaba de
sur a norte, por la segunda pista de circulación, atropelló a un perro, con las
consecuencias expresadas por los demandantes. La parte demandada continúa
señalando que tal incidente, protagonizado por el chofer de un automóvil particular, no
es más que un hecho imprevisible, fortuito, de fuerza mayor, absolutamente extraño,
ajeno a las conductas de los funcionarios judiciales y policiales que se encontraban en el
lugar, por lo que no puede existir relación de causalidad.
Séptimo: El Oficial de Carabineros, don Héctor Reyes Marchioni, bajo cuyo mando
estaban los demás funcionarios policiales presentes el día de los hechos, al solicitarle a la
víctima que se instalase entre ambas calzadas de la carretera de alta velocidad, donde la
separación entre las pistas no superaba los dos metros, sometió a don Luis Faúndez
Lagos un altísimo riesgo, a una situación de evidente peligro, razón por la cual debió
disponer previamente que sus subalternos llevaran a efecto las medidas de seguridad
que permitieran darle protección a los participantes. No ha de olvidarse que el bandejón
central no es un lugar apto para el tránsito de peatones ni menos para que éstos se
aposten. Estas medidas de seguridad no tenían por qué traducirse necesariamente en el
corte total del tránsito; bien podrían haberlo restringido a una sola pista de circulación
99
Ruiz Rosas, Andrea, op cit, nota 83, p. 47.
100
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XLVI, Sec. 1, p. 533.
101
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXX, Sec. 1, p. 111. En otras palabras, la
imposibilidad de prever y resistir relativa, es decir, aquella que afecta sólo al autor o agente y no a otra
persona colocada en las mismas circunstancias, le quita al acto el carácter de imprevisto o irresistible. En
efecto, “La presentación de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente, jamás puede
tener el carácter de un caso fortuito” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec. 4, p.
288).
33
en dirección al norte, mediante la colocación de conos y funcionarios policiales que

alertaran a los conductores para que éstos disminuyeran la velocidad. Esta simple
conducta diligente, habría evitado el hecho que ahora nos ocupa y sus irreparables
consecuencias, toda vez que el atropellamiento del perro ocurrió en la misma pista de
circulación donde debía desarrollarse la reconstitución de escena, esto es, la segunda
pista de sur a norte.
Octavo: Que si bien el hecho en sí puede ser calificado de desafortunado, esta

circunstancia no tiene la entidad suficiente como para borrar la falta de cuidado y actuar
negligente del Oficial de Carabineros ya señalado. Lo anterior, por una razón de simple
lógica: si se hace necesario instalar a una persona anciana como lo era la víctima , en el
bandejón central, es decir, entre las dos pistas más peligrosas de la carretera, donde se
conduce a mayor velocidad y normalmente se efectúan las maniobras de
adelantamiento, era deber del funcionario policial desplegar previamente todas las
medidas que garantizaren la seguridad de los participantes en la diligencia. Sobre este
punto no ha de olvidarse que el aludido Oficial de Carabineros es miembro del S.I.A.T. y
que, por lo tanto, es perito en materias de tránsito, razón por la cual era esperable de él
una conducta aún más cuidadosa.
Guardia embajada de Chile en Costa Rica102. Se trata de un guardia de la embajada de

Chile en Costa Rica, proporcionado por el Estado sede, conforme a las normas del
Convenio de Viena, que, estando dentro de la sede diplomática cumpliendo sus
funciones, disparó al secretario de la embajada, quien finalmente murió. Los familiares
de éste demandaron al Estado de Chile por cuanto plantearon no se habría dado
seguridad a quienes se desempeñaban al interior de la legación diplomática. La Corte
Suprema sostuvo que hay caso fortuito o fuerza mayor, por lo que no cabía
responsabilidad patrimonial para el Estado de Chile
"Que en nuestra legislación el caso fortuito o fuerza mayor, se encuentra definido en el

artículo 45 del Código Civil, en términos de un "imprevisto a que no es posible de resistir".
Constituye el mismo una eximente de responsabilidad. En efecto, para que se configure
esta última se requiere de tres elementos copulativos, a saber: el daño, el hecho que lo
genera, y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u
omisión) del agente generador. La jurisprudencia y la doctrina han sostenido
reiteradamente que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla
responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél
aparece ligado a ésta por una relación de causa-efecto. La imputación, entonces,
corresponde al proceso que permite atribuir el daño que se ha probado previamente, como
primer elemento del juicio de responsabilidad. Ese juicio de imputación puede ser motivo
de exoneración y defensa alegando fuerza mayor o caso fortuito, la que impide imputar
determinado daño a una persona." (Corte Suprema, considerando 30º).
"Que la doctrina tanto nacional como comparada reconocen tres elementos indicadores del
caso fortuito y los hacen parte de su definición: 1. Es un hecho externo; 2. Es un hecho
imprevisible; 3. Es un hecho irresistible.
"Que en el caso sub lite -como se señaló- la Embajada de Chile en San José de Costa Rica
contaba con un sistema de seguridad del cual formaban parte los guardias pertenecientes
a la Guardia Nacional de Costa Rica, quienes cumplían tal labor por así haberlo
encomendado el Estado receptor en cumplimiento del artículo 22 de la Convención de
Viena. En este escenario, resulta lógico que aquellos guardias, por formar parte del
aparato de seguridad, contaran con armas que les permitieran repeler cualquier tipo de
ataque a la sede diplomática, por lo tanto no resulta cuestionable que ellos las
portaran.
Constituye un supuesto fáctico asentado en estos autos que el guardia..., el día 27 de julio
de 2004, estando de turno en la Embajada, ingresó al interior de aquella con su arma de
102
34
servicio y procedió a ultimar al Secretario... Pues bien, este hecho debe ser analizado
desde la perspectiva de los tres requisitos que le son exigibles al caso fortuito.
Es así como se cumple el primer requisito relacionado con la externalidad del hecho, pues
en efecto el mismo es extraño a la actividad de la víctima y del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Luego, se debe establecer si aquel era un hecho imprevisible. En esta materia es acertado
el análisis de los sentenciadores respecto de la imprevisibilidad de la actuación del guardia
costarricense. En efecto, la circunstancia que el ataque a la Embajada proviniera de uno
de los guardias encargados de la custodia de la legación reviste tal carácter, puesto que
no es normal ni esperable que los custodios encargados de la seguridad actúen de la
manera en que lo hizo Jiménez. Es más, ninguna situación previa relacionada con el
servicio prestado por los guardias costarricenses hacía prever razonablemente que
ocurriera un evento de esta índole. Se trata de un hecho excepcional y sorpresivo. Estimar
lo contrario implicaría exigir un deber de vigilancia más allá de lo racional, que en la
especie implicaría imponer a las personas la obligación de responder de todo atentado,
pues sería prácticamente imposible la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor, ya
que en la práctica todos los eventos son esencialmente previsibles en cuanto ellos pueden
ser imaginados. No es este el sentido en el que debe entenderse la previsibilidad, sino que
se debe atender a las circunstancias específicas que rodean el acontecimiento, atendiendo
a los criterios de normalidad, frecuencia, probabilidad y excepcionalidad del mismo.
Finalmente, en relación con el tercer requisito del caso fortuito, esto es la irresistibilidad.
La conducta del agente agresor no sólo fue inesperada sino que además nada pudo
realizar el Ministerio de Relaciones Exteriores para evitarla. Es más, una vez
desencadenados los hechos al interior de la Embajada, estos claramente se tornaron en
irresistibles, no sólo porque el guardia hiciera uso de una arma de gran poder, sino porque
las circunstancias en las que se desarrollan los hechos determinó que las personas que se
encontraban en su interior quedaran a merced del agresor, reinando en quienes se
refugiaron y lograron permanecer con vida una gran confusión respecto del autor y el
origen de los disparos. Así, no fue posible para la demandada adoptar medidas para
resistir y evitar las perniciosas consecuencias de la agresión del guardia...
En consecuencia, una vez probada la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor
o caso fortuito, con las características que se acaban de enunciar, sólo procede aplicar los
efectos exoneratorios de la responsabilidad que ha pretendido imputársele al demandado
toda vez que no hay un nexo causal entre el daño provocado y la eventual conducta
omisiva que se le imputa a aquél, la que por lo demás, tal como se señaló en el
considerando vigésimo primero del fallo de primer grado, no es tal, puesto que el Estado
de Chile si cumplió con el deber de cuidado que le es impuesto en relación a brindarles a
los funcionarios que el día 27 de julio de 2004 se encontraban en el interior de la
embajada condiciones seguras para el desempeño de sus funciones." (Corte Suprema,
considerando 32º).
(D).- Falta de servicio
(1).- Los parámetros de la falta de servicio. Para determinar la ocurrencia o no de la

falta de servicio en un caso concreto, es necesario cotejar el actuar –u omisión- real de
la Administración con un parámetro –el comportamiento debido-. Si ese actuar se
conforma a dicho parámetro, no habrá falta de servicio. A contrario sensu si dicho
actuar no se conforma a él, sí habrá falta de servicio. En otras palabras, el “parámetro”
es la “regla” conforme a la cual se va a “medir” el actuar de la Administración. Pues
bien, en doctrina existen al menos dos corrientes en cuanto a las características del
“parámetro”: objetivo y subjetivo, que estudiaremos a continuación:
1.- El parámetro objetivo de la falta de servicio. Conforme a esta tesis el parámetro –

conforme al cual valorar la ocurrencia de falta de servicio- debe ser establecido en
sede normativa, en abstracto, con absoluta prescindencia de las circunstancias
concretas que han rodeado el actuar -u omisión- de la Administración en el caso
concreto.
35
Este concepto guarda analogía con las modernas teorías en relación a la culpa civil, las
cuales ya no la entienden como “un instrumento evocador del pecado”103, sino más
bien, en términos objetivos, como la infracción de un deber de cuidado104.105.
Al trasladar esa nueva tendencia en cuanto al concepto de la culpa civil, al ámbito del
Derecho Público, es posible afirmar que la ocurrencia de la falta de servicio debe
valorarse a la luz de sus deberes de actuar o cuidado, verificándose, en consecuencia,
cuando dichos deberes son infringidos. Por tanto, conforme al parámetro objetivo, hay
falta de servicio toda vez que la Administración infringe (i) un deber de actuación, o (ii)
un deber de cuidado.
Veamos a continuación cada una de estas hipótesis.
i) Infracción de un deber de actuación. La infracción de un deber de actuación importa

omisión propiamente dicha, actividad negativa o inactividad en los términos
estudiados.
ii) Infracción de un deber de cuidado. Esta infracción se verifica “cuando quien ejecuta
la acción omite tomar las precauciones necesarias para evitar el daño, exigidas por las
circunstancias”106. Deber que puede ser establecido por el ordenamiento jurídico –ley,
reglamento, ordenanza, instrucciones, etcétera-107, usos normativos –normas del
correcto actuar: las normas deontológicas, lex artis, protocolos, etcétera- o,
finalmente, por el juez. En todo caso, corresponde finalmente a este último determinar
y argumentar el deber de cuidado, incluso exigiendo mayor diligencia que la exigida
por la ley o por los usos normativos, razón por la cual la observancia a lo preceptuado
por dichas normas, no necesariamente libera de responsabilidad.
2.- El parámetro subjetivo de la falta de servicio. Conforme a esta tesis, el parámetro

conforme al cual valorar en un caso concreto la ocurrencia de la falta de servicio, debe
ser subjetivo, en el entendido que deberá considerar necesariamente las circunstancias
concretas en las que se ha encontrado la Administración –al momento de incurrir en la
acción u omisión lesiva-, tales como, v.gr.: la previsibilidad de la ocurrencia del daño,
la dificultad del servicio, la disposición de recursos –personales y financieros-, la
actuación de la víctima, etcétera. Aludiendo a este parámetro de apreciación, la
jurisprudencia argentina, en el caso “Zacarías”, ha sostenido que “la falta de servicio
es un violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
103
Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38 p. 161.
104
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p 44.
105
En este sentido se ha planteado que “el Derecho Administrativo no ha desconocido la evolución que el
derecho de daños tuvo en materia de culpa. En efecto, mientras la visión tradicional de la responsabilidad
extracontractual se construyó sobre la base del elemento volitivo, psicológicamente, desde el advenimiento
de los modelos de responsabilidad objetiva, la culpa dejó de ser una determinación interna, para
transformarse en la evaluación de conductas objetivamente apreciables. En otros términos, se pasó de un
modelo de convicción psíquica de la culpa a un modelo de evaluación normativa. De aquí que entre nosotros
Barros sostenga que hablar de responsabilidad subjetiva es equívoco para referirse a la responsabilidad por
culpa. En el Derecho civil se sostiene que la responsabilidad por culpa es objetiva, porque no supone un
juicio de reproche personal al sujeto, sino la comparación de una conducta con un patrón general y
abstracto” Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 162.
106
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 67. En el mismo sentido, Alessandri Rodríguez, Arturo, op cit,
nota 166, p. 197 y 199.
107
Así lo ha reconocido la jurisprudencia, v.gr., hay “mera imprudencia (culpa) por el hecho de circular en
contravención al reglamento del caso”, “ella existe (la culpa) en que infringiendo la norma reglamentaria, se
comete un cuasidelito” y “Este resultado -accidente- se origina de la negligencia, imprudencia o impericia o
inobservancia de leyes, reglamentos...”.
36
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad,

los medios de que dispone el servicio, el lazo que una a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño”108
Por tanto, con arreglo a este parámetro –subjetivo- pueden darse casos en los que la
Administración haya incurrido en la infracción de deberes de actuación o cuidado –
únicas circunstancias que se consideran conforme al parámetro objetivo-, pero que
sean justificadas y en esa medida no reprochables –no constituyendo falta de servicio
y, por tanto, no dando origen a responsabilidad patrimonial de la Administración-.
Entre tales criterios tenemos:
(1) Imprevisibilidad. El deber de actuación o cuidado sólo se extiende a lo que es

previsible para la Administración. En consecuencia, si el daño sufrido por un particular
se debe a la infracción de un deber de actuación o cuidado, y la eventualidad del daño
era imprevisible para ella, no sería reprochable y no importaría “falta de servicio” 109.
(2) Disposición de recursos materiales y personales –o mejor dicho, la no disposición

de ellos-. Conforme a esta variable, la actuación de la Administración debe ser
valorada siempre en función de los recursos financieros y humanos con los que dispuso
–al momento de producirse el daño-. Se sostiene que el incumplimiento de un deber
de actuación o cuidado por parte de la Administración se debe en muchos casos a la
carencia de éstos –o bien a que ha actuado con los pocos medios con los que ha
contado-, casos en los que no cabría reprocharle dicho incumplimiento.
(3) Graduación en base a la dificultad del servicio. Alguna doctrina plantea que en el
caso de los servicios de difícil realización, habrá falta de servicio sólo si la falta es
grave, no si es leve o levísima110. Actividades de difícil realización son, por su propia
naturaleza, v.gr.111, las actividades médicas, el mantenimiento del orden público, la
mantención de obras públicas, el salvataje de navíos, lucha contra incendios, atención
médica de urgencia, la administración tributaria y la fiscalización a la actuación
desplegada por terceros –públicos o privados- (recordar el caso de las empresas
concesionarias de carreteras), etcétera; o, circunstancialmente, por (a) las condiciones
de tiempo, v.gr. un estado de guerra interna o externa, movimientos multitudinarios,
108
Caso Zacarías, Claudio con Provincia de Córdoba y otro, el 28 de abril de 1998, citado por DÀrgenio,
Inés Annunciada, Responsabilidad Patrimonial del Estado en Argentina, p. 51.
109
En este sentido, Gómez Puente ha señalado que: “Toda actividad material genera de por sí ciertos
peligros potenciales, lo que obliga a introducir medidas de seguridad de vigilancia, etcétera. Ello genera el
deber de seguridad y vigilancia no puede extenderse más allá de los eventos que sean razonablemente
previsibles en el desarrollo del servicio”. Gómez Puente, Marcos, op cit, nota 122, p. 861. Igualmente,
sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La falta de servicio es una violación o anormalidad
frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual requiere una apreciación en concreto que tome en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio que une a la víctima con éste y el
grado de previsibilidad del daño. “La obligación del servicio se satisface con haber aplicado la diligencia y la
previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar””. Zacarías, Claudio H. C /Provincia de Córdoba y
otros s/Sumario. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28 de abril de 1998)
110
En este sentido Odent plantea que “La responsabilidad cuasidelictual del poder público no está
comprometida si no interviene una falta imputable a un servicio público administrativo; sin embargo
cualquiera falta no compromete dicha responsabilidad; dicha responsabilidad no se pone en juego sino a
condición de considerar la naturaleza del servicio, las condiciones normales en las que él debe funcionar, las
situaciones a las cuales él debe funcionar, las situaciones a las cuales ha debido enfrentar, a las
circunstancias de tiempo y de lugar en las que él se ha encontrado enfrentado, del plazo para reflexionar con
que él ha contado; la falta cometida es considerada por el juez como suficiente para acarrear la
responsabilidad o, para retomar las expresiones utilizadas por numerosos fallos, si la falta invocada, dentro
de las circunstancias del asunto, “es de tal naturaleza como para comprometer la responsabilidad del poder
público”. Odent, Raymond, citado por Caldera Delgado, Hugo, op cit, nota 8, p. 519.
111
Vedel, George, citado por Caldera Delgado, Hugo, op cit, nota 8, p. 520.
37
actos de terrorismo, catástrofes naturales, terremotos, tsunamis, etcétera, y (b) las

condiciones del lugar, v.gr., lugares de difícil acceso o incomunicados durante ciertos
períodos del año, etcétera112.
(2).- Presunciones de la falta de servicio. Si bien, como se ha señalado, debe

acreditarse por el particular la ocurrencia de la falta de servicio, ello no es obstáculo
para que el juez pueda, en casos fundados, establecer presunciones de falta de
servicio. En tales casos, corresponderá a la Administración desvirtuar su ocurrencia (en
los términos señalados precedentemente).
Teoría de la presunción general de la falta de servicio. Conforme a esta teoría, la falta

de servicio puede presumirse a partir de la ocurrencia de un daño (experimentado por
un particular) causalmente conectado a la Administración, y con mayor razón cuando
aquél, en sí mismo, importa la infracción de un derecho –muy especialmente de
custodia o de seguridad-. Así, por ejemplo, Cuadros, ha señalado que:
“es dable pensar que en la prueba del daño sufrido por un particular, cuya vinculación
causal permite su imputación al Estado, se encuentra ínsita la existencia de una falta de
servicio, pues si el Estado ha generado un daño reparable es obvio que la gestión de la
función administrativa ha sido deficiente.
Es por ello que puede afirmarse que la prueba del daño causalmente imputable al Estado
equivale a la prueba de la falta de servicio –el fundamento de la responsabilidad radica
en la necesaria reparación del daño- y que la falta de servicio importa un factor de
atribución equivalente a la culpa objetivada o, mejor aún, a la culpa presupuesta.
De este modo, la existencia de una culpa presupuesta autorizada a revertir la carga de la
prueba, de modo tal que incumbirá a la Administración probar que sus agentes
cumplieron con sus deberes legales, vale decir, que actuaron diligentemente, o sea que
no incurrieron en breach of duty, en los términos del derecho anglosajón.”113
En el mismo sentido, en otra oportunidad he señalado114:
“2.- La falta de servicio es, en puridad, una deficiente organización o funcionamiento.

Ella es así advertida por la Administración, mas por el administrado como la infracción
por parte de ésta de sus deberes de cuidado o actuación. En este contexto, hoy existen
dos doctrinas que explican el alcance conceptual de la falta de servicio. Para unos ella
importa sólo la infracción por la Administración de sus deberes de actuación o cuidado
(inactividad, falta de servicio-objetiva), y para otros, la deficiente organización o
funcionamiento del servicio, en cuya inteligencia, deben considerarse las especiales
circunstancias en las que se hallaba la Administración al producirse el daño, tales como,
por ej., los medios (personales, materiales o financieros) con los que contaba, la
previsibilidad de la ocurrencia del daño, la dificultad del servicio en función al tiempo y
lugar, etc. (falta de servicio-subjetiva), así ésta se asemeja a la culpa en su prístino
concepto evocador del pecado jurídico.
3.- Prescindiendo de esa discusión (falta de servicio-objetiva y falta de servicio-

subjetiva), y teniendo presente que corresponde al administrado acreditar la falta de
servicio, estimo que dicha exigencia sólo está referida a la prueba de la infracción de los
deberes de actuación o cuidado por parte de la Administración (inactividad), ya que de
ello se presume su deficiente organización o funcionamiento. De ahí que entienda que la
112
Sterman, S, Responsabilidades do Estado. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, citado por Mossett
Iturraspe, Jorge, “Visión Jusprivatista de la Responsabilidad del Estado”, Revista de Derecho de Daños,
Argentina, N° 9, 2000, p. 17.
113
Cuadros, Oscar Álvaro, “Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Aplicaciones. Evolución
Jurisprudencial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124 y 125.
114
Sobre esta materia, véase: Román Cordero, Cristian, Responsabilidad patrimonial de la Administración
por falta de servicio ( = responsabilidad objetivada), en Revista de Derecho Público Iberoamericano, Nº 1,
2012.
38
responsabilidad patrimonial de la Administración en ella fundada sea objetivada, ya que

se presume de un elemento objetivo como es la mera infracción por aquélla de sus
deberes de cuidado o actuación. Hay casos en los que el deber actuación por parte de la
Administración es singularmente intenso, como acontece cuando la ley lo consagrada
expresamente a fin de resguardar la vida y la integridad física o síquica de las personas,
situándola en una posición de garante, en cuyo caso de la sola ocurrencia del daño que
experimenta el administrado se presume la falta de servicio y se compromete la
responsabilidad patrimonial de la Administración, a excepción que el daño se deba
exclusivamente al hecho de la víctima, de un tercero o a un caso fortuito o fuerza mayor,
hipótesis en la que estimo dicha responsabilidad puede ser calificada de objetiva al estar
estructurada sobre la base de la causalidad material.”
En términos análogos, razona el abogado integrante de la Corte Suprema profesor

Arturo Prado Puga, actual Ministro de esa Magistratura, en la siguiente prevención115:
Cuarto: Que de lo antes señalado se infiere lo más importante. La “falta de servicio”

configura una presunción de culpa que opera por el solo hecho de que el servicio no
funcione debiendo hacerlo, o lo haga imperfectamente o con retardo. De este hecho se
deduce la culpa de la Administración, en este caso el Municipio demandado, debiendo ésta,
y no el dañado, acreditar que se ha obrado con la diligencia y el cuidado debidos. Se trata,
por lo tanto, de una presunción simplemente legal, en todo equivalente a las presunciones
establecidas en el artículo 2329 del Código Civil siendo esta la razón por la cual se ha
pensado en un régimen de responsabilidad objetiva sin que exista norma que lo determine.
Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual del Estado o de sus órganos se
impone directamente y sobre la base de una presunción de culpa que puede desvanecerse
siempre que se pruebe un caso fortuito u otra causal de justificación. Mientras esto no
suceda subsistirá la responsabilidad del Estado según lo ha sostenido la doctrina más
autorizada (Rodríguez Grez, Pablo, “Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado”,
en Actualidad Jurídica, Nº 23, Enero 2011, p. 32)
Quinto: Que por todo ello que puede afirmarse que la prueba del daño causalmente
imputable a la Administración a o su órganos equivale a la prueba de la falta de servicio
cuyo fundamento radica en la necesaria reparación del daño, y en que la falta de servicio
importa un factor de atribución equivalente a la culpa siendo, en tal caso, de cargo de la
Administración probar que sus agentes cumplieron con sus deberes legales y que actuaron
en forma diligente.
Casos habituales en los que nuestra jurisprudencia ha admitido presunciones de falta

de servicio. Entre ellos merecen destacarse:
1.- Consecuencias anormales de tratamientos inofensivos. Un ejemplo jurisprudencial

de presunción de falta de servicio es el caso de un menor al que en un Servicio de
Salud se le coloca una inyección –penicilina-, pero, por error, se realiza directamente
en una arteria, sufriendo graves daños (parálisis del ciático, necrosis en el glúteo,
pierna más corta y “pie de equino varo”). En relación a la sentencia de este caso –
Cortés con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota-, Eduardo Soto Kloss, al comentarla,
correctamente ha señalado:
“Alegaba también el Servicio recurrente de casación, productos del desaguisado, que

tocaba a la víctima probar la falta de servicio en que él habría incurrido, pero se olvida –
cuando se alega esta perversa afirmación- que la falta de servicio es una “omisión”, o
sea, es una inactividad del que Servicio, el cual no actúa en la forma o tiempo debido
que la ley le impone, y los hechos negativos son de imposible prueba. Es todo lo
contrario lo que requiere prueba, lo que ha de probarse es la diligencia con que ha
115
Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 7086-2010.
39
obrado el Servicio, actuándose en la forma y tiempo que legalmente debía hacerlo y que,
sin embargo, no ha hecho”116
2.- Infecciones intrahospitalarias (o nosocomiales). En estos casos, a mi juicio, la

Administración debe acreditar que ha adoptado las medidas necesarias para que no se
produzcan o bien que, cuando se producen, han sido tratadas correcta y
oportunamente. En este sentido se ha resuelto en Oviedo Pérez con Servicio de Salud
de Talcahuano117:
“la existencia de la negligencia y falta de cuidado en la mantención de las adecuadas o

debidas condiciones sanitarias del establecimiento, a fin de precaver sucesos
semejantes, es de toda evidencia, pues, de no ser así, aquélla no habría contraído la
infección que la llevó a la muerte” (…) “Que, en tales condiciones, el Servicio de Salud de
Talcahuano no podría eludir su responsabilidad en el acaecimiento del deceso de la
señora Fierro, porque fue en su establecimiento hospitalario que ésta contrajo la mortal
infección, no habiéndose controvertido por otra parte, que a él ingresó en ese aspecto
sana y sólo para obtener mejoría de un problema de vesícula que la aquejaba”. Por
último, “No parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse
de una determinada enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contraída en el
mismo establecimiento, por mucho que alegue la demandada que no existe hospital en
el mundo que tenga un índice de infecciones hospitalarias igual a cero (...) Si las
infecciones intrahospitalarias existen, es deber del servicio erradicarlas, y, si ello no es
completamente posible, debe contar con el personal, equipamiento y los procedimientos
adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de impedir su nefasta acción, y cuando
de todas maneras debido a una infección de esa naturaleza el paciente fallece, quiere
decir, entonces, que ha habido una falla estructural del servicio, que no fue capaz de
enfrentar cumplidamente la emergencia”.
3.- Daños sufridos por personas que se hallan en “relación de sujeción especial” con la
Administración (V.gr., reclusos, estudiantes, conscriptos, etcétera). En estos casos se
ha ido configurando por la jurisprudencia un deber genérico de “custodia”,
“protección”, “seguridad”, etcétera, que se manifiesta en diversos deberes precisos en
ese sentido. En ente contexto, en mi opinión, quien sufre el daño –incluso, autolesión
(v.gr., enfermo siquiátrico que se suicida)- no debe acreditar la falta de servicio, sino
la Administración, su comportamiento debido –a fin de liberar su responsabilidad-.
Así, por ejemplo, en un fallo [relativo a la muerte de un recluso por una meningitis no
detectada] se sostuvo:
“Undécimo: Que los antecedentes precedentemente expuestos constituyen elementos

idóneos para presumir que la atención recibida por el interno Juan Domingo Tapia
Verdejo con motivo de su estado de salud, fue deficiente e inapropiada, pues no se
tomaron, por parte de los funcionarios responsables de Gendarmería de Chile, las
medidas necesarias para pesquisar y tratar la dolencia que el interno había manifestado
padecer, al menos tres días antes al de su fallecimiento, siendo atendido únicamente por
personal paramédico no capacitado para diagnosticar la meningitis que estaba
evolucionando en su organismo. Por el contrario la intervención de estos paramédicos al
prescribir al interno anti inflamatorios y dipirona, la cual, como es de público
conocimiento, sólo es un analgésico y un antipirético, contribuyeron a disminuir los
síntomas de la grave enfermedad que estaba generándose en el interno, lo que hicieron
sin requerir la presencia del médico del establecimiento durante tres días, quien, como
se ha dicho, ni siquiera conoció al paciente. De esta forma, el interno se vio privado de
116
Soto Kloss, Eduardo, Responsabilidad del Estado por daños de su Administración. Algunos casos de
jurisprudencia (2º semestre de 2008), Ius Publicum Nº 22, p. 103.
117
Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000. Rol N° 1977-99.
40
un diagnóstico oportuno y de la posibilidad de un adecuado tratamiento lo que habría

podido realizar un médico, de haber sido requerido o de haber estado a disposición de
los internos, evitándose así el fallecimiento, presunción que reúne las características a
que se refiere el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, resulta
suficiente para constituir plena prueba del hecho señalado anteriormente.
Duodécimo: Que el hecho anterior es constitutivo de una falta de servicio en los términos
que se han expuesto en el fundamento cuarto de este fallo y, por lo tanto, hace
responsable al Estado de la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por los
actores, como quiera que esa falta de servicio tiene vinculación causal directa con el
resultado de muerte producido.”
En otro fallo [relativo a la violación sufrida por un menor que se encontraba de visita
en un recinto penitenciario] se ha señalado:
Quinto: Que, en ese orden de ideas, a lo expresado en los fundamentos sexto y séptimo
de la sentencia en alzada, debe añadirse que la determinación de la falla o disfunción del
servicio supone una comparación de la actividad ejecutada por el órgano con la conducta
o comportamiento debidos. Desde esa perspectiva y teniendo especialmente en
consideración el resultado del sumario administrativo incoado en la materia que
determinó la existencia de infracciones a deberes funcionarios por parte del personal de
Gendarmería ha de concluirse que el hecho verificado en autos, esto es, la comisión del
delito de abusos deshonestos (hoy violación sodomítica) en la persona de un menor (8
años de edad) por parte de uno de los reclusos del Penal Colina 1,afectado de SIDA y
perpetrado al interior de ese establecimiento, no pudo sino obedecer al defectuoso
funcionamiento del servicio de Gendarmería y, más específicamente, al incumplimiento
del deber de custodia que el ordenamiento jurídico le impone respecto de las personas
privadas de su libertad, mientras permanecen en el recinto penitenciario. En efecto,
parece evidente que esa obligación de custodia involucra una necesidad de vigilancia tal
que, cuando menos, propenda a otorgar ciertos grados de seguridad a las personas
extrañas al recinto, sin que resulte atendible que se aduzca una suerte de exculpación en
orden a que el único responsable sería el autor del mencionado delito. Aceptarlo,
importaría prescindir de hechos irrefutables, a saber: que el delito afectó a un menor
ajeno al recinto penitenciario; que ese delito se perpetró por una persona que estaba
privada de su libertad y, por sobre todo, que se cometió al interior del establecimiento
carcelario;
En otro fallo [relativo a la muerte de menores en un incendió que afectó a un centro

del SENAME] se ha señalado:
“Y la conclusión lógica de todo lo ocurrido no puede ser otra que aquélla así esbozada,
porque la falta de servicio es más que clara en el presente caso, ya que se trata de
menores de edad -de por sí inmaduros- que se encontraban en situación de protección, a
cargo de instituciones de la administración del Estado, las que debían velar precisamente
por su seguridad, su salud y por su vida, y los hechos ocurridos demostraron que ello no
sucedió, pues de otro modo no se habría llegado al desenlace que tuvo el mencionado
suceso;”
En otra sentencia [lesiones ocasionadas por un cabo a un conscripto en un regimiento]

se ha planteado.
“Duodécimo: que siendo hechos establecidos en la causa que el autor de las lesiones al
hijo de la demandante, fue un Cabo de Ejército; que ellas tuvieron lugar en el interior del
Regimiento Nº 14, "Aysén" de Coyhaique, y que la víctima a la fecha de ocurrencia de
los hechos, cumplía con el Servicio Militar Obligatorio, es indudable que el Estado debe
responder por el daño irrogado, ya que se trata de un riesgo causado por la propia
Administración del Estado, quien debe garantizar las condiciones mínimas de seguridad,
41
respecto de quien cumplía con el deber militar que le corresponde a todo varón mayor de
18 años; servicio que persigue como fin preparar el contingente necesario para la
defensa del país y, consecuentemente, permite al Estado cumplir con el deber de
resguardo de la seguridad nacional que le impone la Carta Fundamental.”
4.- Daños a consecuencia del “mal estado de la vía pública”, “falta o deficiente
señalización”, en los términos señalados en el artículo 174, inciso 5º, de la Ley Nº
18.290, del Tránsito. Dicho precepto legal, que estudiaremos con ocasión de la
responsabilidad de las municipalidades, pueden ser entendidos como presunción de
falta de servicio. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “corresponde a la
Administración mantener en buen estado de funcionamiento las vías públicas, por lo
que los defectos que ellas presenten hacen presumir su mala mantención, constitutiva
de falta de servicio.”118.
5.- Presunciones de falta de servicio por aplicación analógica de las presunciones de

culpa que establece el artículo 2329 del Código Civil.
(3). La falta de servicio como un factor de imputación que sólo cede a favor de los
usuarios del servicio.
Alguna jurisprudencia planteó que la falta de servicio sólo puede ser alegada por quien
detenta la calidad de usuario del servicio, mas no por un tercero.
En este sentido, la Corte Suprema, en el caso Arévalo Bascuñán, Paula, con Fisco de
Chile [relativo a los daños sufridos por una mujer [paraplejia] a consecuencia de un
disparo que efectuó un gendarme en plena vía pública, mientras perseguía a un
recluso evadido], sostuvo que a su respecto no podía verificarse la falta de servicio,
pues no era usuaria de él [y en razón de ello revocó la sentencia de 2ª instancia, que
había admitido la falta de servicio y había condenado por $ 80 millones]:
“Que, no obstante, y al contrario de lo expuesto, en dichos fallos, en la especie se está

frente a un caso claro de responsabilidad subjetiva, esto es, aquella que deviene de la
existencia de dolo o culpa en el agente y que está normada en los artículo 2314 y
siguientes del Código Civil. En efecto, Gendarmería de Chile no está obligada a prestar
servicio concreto alguno a la comunidad, como no sea en una forma totalmente
indirecta, ya que su función primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a
disposición de los tribunales de justicia, por lo que no se hallaba en situación de incurrir
en este tipo de responsabilidad”119.
En otro caso [conscripto dañado por un cabo en regimiento] se afirmó:
“Décimo: Que, por otro lado, la noción de la falta de servicio como vertiente específica
de responsabilidad estatal por actos u omisiones de su administración juega en el plano
de las actividades de los organismos que la integran respecto de los usuarios o
destinatarios de los servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones de esos
entes con sus dotaciones.”
En otro caso [demanda deducida en contra de una municipalidad por la recepción de

obra de un galpón, que, al llover, ocasionó el anegamiento de la casa aledaña -la
demanda fue interpuesta por la propietaria de ésta-] se señaló que la demandante no
había sido la usuaria del servicio –recepción de obras por parte de la municipalidad-
razón por la cual no podía alegar a su respecto al existencia de falta de servicio:
118
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 1.691–2007.
119
Corte Suprema, 27 de agosto de 2003. Rol N° 3876-2001.
42
“Decimocuarto: Que, en suma, la controversia jurídica planteada por la demandada dice

relación a si daños ocasionados a la vivienda de la actora fueron causados por la
recepción definitiva de la construcción colindante o por la índole y calidad de aquella.
Decimoquinto: Que, a la luz de los antecedentes ya referidos, se concluye que en la

especie no se encuentra acreditada la existencia de la falta de servicio en la actividad del
órgano administrativo, en este caso, la Dirección de Obras de la Municipalidad de
Rancagua, y tampoco que los daños experimentados por la actora hallan sido causados
por esa falta.
Decimosexto: Que, en razón de todo lo expuesto, esta Corte disiente del sentenciador de
primera instancia, entendiendo que los daños a que se refiere la demandante no pueden
emanar directa ni indirectamente del solo acto administrativo, tantas veces aludido,
tanto más cuanto que ella no fue la usuaria o destinataria del servicio municipal antes
referido.”
No comparto esta tendencia jurisprudencial, pues la falta de servicio es, sin duda, una
garantía para los administrados, para todos los administrados, y no un privilegio para
quienes puedan ser entendidos, circunstancialmente, como usuarios del mismo120.
Rectificación de esta tesis por la Corte Suprema. Cabe señalar que en el fallo Seguel
con Fisco de Chile (agosto de 2009)121, la Corte Suprema ha superado esta tesis y ha
señalado que la falta de servicio puede ser alegada por usuarios y no usuarios. En este
sentido, señaló: “la noción de falta de servicio debe ser analizada independientemente
y no en relación a los posibles usuarios del servicio público, pudiendo comprometerse
la responsabilidad del Estado por falta de servicio que cause daño a terceras personas
que no sean usuarias del órgano estatal que la cometió”.
6.- El derecho a reembolso de la Administración respecto del

funcionario
Conforme a lo dispuesto en el artículo 42, inciso 2º, de la LOCBGAE, “el Estado tendrá
derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.”
¿Cuándo hay falta personal? Si bien el régimen general nada dice en relación a este
punto, hay consenso doctrinario en cuanto a que ésta se verifica cuando el actuar del
funcionario que materialmente ocasionó el daño (en el ejercicio de sus funciones), por
el cual fue condenada la Administración, importa dolo o culpa grave. Ese fue el criterio
que se estableció durante la tramitación de la Ley de Probidad Administrativa122 y que
no prosperó por un veto supresivo del Presidente de la República en relación a todas
las innovaciones que, a la vez, se pretendían introducir al estatuto de la
responsabilidad patrimonial de la Administración123, pero que sí recogió la Ley Nº
19.966, Garantías Explícitas en Salud, en relación a la responsabilidad patrimonial de
la Administración en materia sanitaria, en tanto dispuso que el derecho de reembolso
de ésta en contra del funcionario tiene lugar si éste, al momento de ocasionar el daño,
120
Valdivia, José Miguel, “Nuevas fronteras de la falta de servicio”, Revista Gaceta Jurídica, N° 301, 2005,
p. 7 y ss.
121
122
Ley Nº 19.653.
123
En lo sustantivo, eliminaba a la falta de servicio como factor de atribución general.
43
obró con dolo o imprudencia temeraria124. (A esto ya nos referimos en la 1ª Parte de

estos apuntes).
7.- Responsabilidad patrimonial del Estado-Administrador y

prescripción
Cabe, en primer lugar, observar que el ordenamiento jurídico nacional no consulta una
norma legal expresa que, con carácter general, se refiera a la prescripción de la acción
de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Sí lo hace,
excepcionalmente, el estatuto de dicha responsabilidad “en materia sanitaria” (que
regla la Ley Nº 19.966, sobre Garantías Explícitas en Salud), disponiendo que, para
esa hipótesis, la acción es prescriptible en el plazo de 4 años contado desde la acción u
omisión.
En la búsqueda de una solución a este importante vacío (que es tal en todas las
hipótesis de responsabilidad del Estado-Administrador, salvo la señalada
precedentemente), la doctrina chilena nuevamente se ha dividido en dos posiciones
absolutamente contradictorias. En efecto, mientras algunos autores sostienen que, en
defecto de norma de Derecho Público que se pronuncie al respecto, la acción, en tanto
es de Derecho Público, es exquisitamente imprescriptible; otros plantean que cabe
aplicar, en forma supletoria, el Código Civil, ya sea la regla especial de la
responsabilidad civil extracontractual (art. 2332, 4 años), o la regla general (art. 2515,
5 años).
A.- Tesis de la imprescriptibilidad de la acción de la responsabilidad patrimonial de la

Fundamentos.- Los fundamentos de quienes sostienen esta tesis son, en síntesis, los
siguientes:
1.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una responsabilidad de

Derecho Público. De ello se sigue que es autónoma y, por tanto, independiente de la
responsabilidad civil extracontractual y, a su vez, del Derecho Civil. Así las cosas, no es
admisible aplicar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, los principios y
menos las reglas que rigen la responsabilidad civil extracontractual y, en general, el
Derecho Civil. Por tanto, si el estatuto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración carece de norma en cuanto a la prescripción de la respectiva acción,
cabe colegir que ésta es imprescriptible. En apoyo a esta línea argumental se señala
que lo propio acontece con la acción de nulidad de Derecho Público (no hay norma de
Derecho Público que en forma expresa precise la prescripción), circunstancia de la cual
la Corte Suprema ha inferido el carácter imprescriptible de la misma.
2.- Exponen que la Constitución consagra otras acciones, aparte de la responsabilidad

patrimonial de la Administración del Estado y de la nulidad de Derecho Público,
típicamente constitucionales y de Derecho Público, como las de amparo o de habeas
corpus y de inaplicabilidad, en las que no “existe plazo alguno para que se ejerciten
ante los Tribunales, y a nadie sensatamente se le ha ocurrido –ni siquiera a la defensa
124
Art. 38, inciso 3º, de la Ley Nº 19.966.
44
fiscal- pretender su prescriptibilidad. Ambas acciones, al igual que la de nulidad de

Derecho Público, son exquisitamente imprescriptibles”125.
3.- Advierten que el propio Código Civil reconoce acciones imprescriptibles como, por
ejemplo, la acción de partición de una comunidad de bienes, esto es, para terminar
con la indivisión (art. 1317), o para reclamar la filiación (art. 195). Del mismo modo,
señalan que la Corte Suprema ha aceptado que ciertos delitos son imprescriptibles,
tales como, por ejemplo, el secuestro permanente. Agregan que el Derecho Penal
Internacional ha reconocido que los delitos llamados de “lesa humanidad”, por
ejemplo, el genocidio, son igualmente imprescriptibles. Todo ello, observan, “nos
muestra que no es algo insólito ni extravagante, ni mucho menos una curiosidad
folckórica, la existencia de acciones imprescriptibles, sea en el campo constitucional,
civil e incluso penal, y en nuestro propio ordenamiento jurídico chileno”126, como lo
sería, para este sector doctrinario, aquella relativa a la responsabilidad patrimonial de
la Administración del Estado.
4.- Sostienen que aplicar normas civiles para integrar el vacío que se advierte en
relación a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado, importa una infracción tanto al Código Civil como a la
Constitución. En efecto, el artículo 547 de dicho Código dispone:
Art. 547.- Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de

este título; su derechos y obligaciones son reglados según su naturaleza, por otros
títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones
de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costearon con fondos del erario:
estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales”.
Conforme a esta disposición, exponen, las entidades personificadas de Derecho Público

se rigen por sus leyes y reglamentos especiales, y el ordenamiento propio de ellas es
la “Constitución”, no las normas del Código Civil. También infringiría la Constitución -la
aplicación de normas civiles en relación a la prescripción a la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado-, puesto que no sólo ninguna de sus
disposiciones establece que en ausencia de normas se apliquen supletoriamente las
disposiciones del Código Civil, sino que, por el contrario, cuando la Constitución ha
querido que éstas se apliquen, lo ha dicho expresamente, de modo claro e indudable,
como ocurre con su art. 19, N° 21, inciso 2°, el cual, de manera explícita, ha dispuesto
que las actividades empresariales que el Estado desarrolle o en las que participe,
estarán “sometidas a la legislación común aplicable a los particulares”.
5.- El artículo 2332 del Código Civil dispone:
Título XXXV
DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Art. 2332 Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en
cuatro años contados desde la perpetración del acto.
Señalan que dicho precepto no puede ser aplicado al Estado, toda vez que éste no
puede incurrir en delito o cuasidelito civil (en los términos señalados en el art. 2314 de
125
Soto Kloss, Eduardo, La responsabilidad del Estado-Administración y su imprescriptibilidad den el Derecho
Chileno, en IP N° 13/2004, p. 131.
126
Soto Kloss, Eduardo. Ob cit, pag 133.
45
Código Civil), de ello concluyen: “Si el art. 2332 se refiere a la prescripción de las
acciones para perseguir el daño por delitos y cuasidelitos civiles, regulados por el Título
XXXV del Libro IV, y al Estado no es posible aplicarle esas normas por cuanto
intrínsecamente por su propio estatuto, naturaleza y finalidad no puede cometer tales
ilícitos civiles, ni delitos ni cuasidelitos, resulta más que inconcuso que dicho art. 2332
no es aplicable al Estado y, por ende, su responsabilidad por los daños que cometa en
el ejercicio de sus funciones es imprescriptible”127.
B.- Tesis de la prescriptibilidad de acción de la responsabilidad patrimonial de la

En síntesis, esta tesis sostiene que la prescripción de la responsabilidad patrimonial de

la Administración del Estado, en defecto de norma de Derecho Público que la regule, se
rige por normas del Código Civil (ya sea la regla especial de la responsabilidad civil
extracontractual (art. 2332, 4 años), o la regla general (art. 2515, 5 años)).
Fundamentos.- Los fundamentos para sostener aquello son, en síntesis, los siguientes:
1.- Todas las acciones son prescriptibles, salvo que una ley expresamente sostenga lo
contrario; y como no existe norma alguna que consagre la imprescriptibilidad de la
acción de la responsabilidad patrimonial de la Administración, debe entenderse que
ésta es prescriptible.
2.- El artículo 2497 del Código Civil es enfático en señalar que la prescripción opera en
contra o a favor del Estado. En efecto, dicho precepto previene:
“Art. 2497.- Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y

en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de lo suyo.”
3.- El artículo 547 del Código Civil sólo establece que a las personas jurídicas de
Derecho Público no le son aplicables las normas del Título XXXIII del Libro Primero del
Código Civil (en efecto, dispone: “Tampoco se extienden las disposiciones de este título
a las corporaciones o fundaciones de derecho público…..”), pudiéndose aplicar,
entonces, señalan, las demás disposiciones de dicho Código, en defecto de norma
propia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como acontece con la
prescripción de su respectiva acción128.
4.- Del mismo modo, se ha señalado que la acción de responsabilidad patrimonial del
Estado-Administrador si bien es de Derecho Público, tiene un marcado carácter
patrimonial y en esa medida tienen aplicación supletoria, en defecto de norma de
Derecho Público, el Código que regla los asuntos de naturaleza patrimonial, esto es, el
Código Civil.
Vertientes.- Es posible distinguir dos vertientes de esta tesis:

(a).- Aplicación del artículo 2332 del CC. Algunos fallos disponen que este artículo,
inserto en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sobre delitos y cuasidelitos
127
Soto Kloss, Eduardo, op cit, p. 135.
128
Pierry Arrau. Pedro. Prescripción de la Responsabilidad Extracontractual del Estado. Situación Actual de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema. RDCDE, N° 10, pág 13.
46
civiles, que establece la prescripción en un plazo de cuatro años, contados desde la

perpetración del hecho, es igualmente aplicable a la responsabilidad patrimonial de la
(b).- Aplicación del artículo 2515 del CC. Otros fallos han sostenido que la acción de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es prescriptible, pero,
atendida su autonomía, no le serían aplicables las normas de la responsabilidad civil
extracontractual (Título XXXV del Libro IV del Código Civil, al cual pertenece el referido
artículo 2332), mas sí las normas generales en materia de prescripción establecidas en
dicho Código, esto es, el artículo 2515, que establece un plazo de prescripción de cinco
años129, y que dispone:
Art. 2515.- Este tiempo es general de tres años para las acciones ejecutivas y de
cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y
convertida en ordinaria durará solamente otros dos.
El problema de la prescriptibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración cuando es ejercida junto a la acción de nulidad de Derecho Público
Es un tema jurisprudencialmente pacífico que la acción de nulidad de Derecho Público,

ejercida en conformidad a lo previsto en los artículos 6º y 7º de la Constitución, es
imprescriptible.
En este contexto, cuando el daño se ha producido a través de una actuación formal o

jurídica de la Administración (no material), por ej. un acto administrativo, en el cual se
advierte un vicio de ilegalidad (investidura irregular de quien emana, de incompetencia
o de forma), preciso es, a fin de ser indemnizado, desvirtuar la presunción de legalidad
de dicho acto, misma que le es reconocida por el artículo 3º de la ley Nº 19.880, de
Bases de los Procedimientos Administrativos130. Para ello preciso es hacer ejercicio del
“contencioso administrativo anulatorio” a través de la acción de nulidad de Derecho
Público (artículos 6º y 7º de la Constitución).
En este caso, siendo la acción de nulidad de derecho público imprescriptible, si se

ejerce contra un acto administrativo de antigua data (ej. de la década de los noventa):
¿Qué pasa con la acción de responsabilidad patrimonial que conjuntamente se
deduzca? ¿Está prescrita?
La Corte Suprema se pronunció durante la década de los años 90`profusamente

respecto del problema planteado, especialmente en relación a confiscaciones de
vehículos dispuestas, a través de actos administrativos pertinentes, durante los
primeros años del Gobierno Militar (1974 y siguientes), en base a un Derecho Ley que
permitía aquello respecto de bienes de propiedad de partidos políticos. Dicho Decreto
Ley fue interpretado, durante la década de los 70`s, en forma amplia (extra-legem),
de tal suerte que en conformidad a él se confiscaron automóviles no sólo de los
partidos políticos sino que, además, de sus dirigentes (ej., el Fiat 600 de Mireya Baltra,
dirigente comunista).
129
Cfr. “Cortés Barraza con Fisco de Chile”, en RDCDE N° 10, diciembre 2003.
130
Dicho precepto en lo pertinente dispone: “Los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad…”
47
Estos últimos, durante la década de los 90`s solicitaron la declaración de nulidad de

Derecho Público de los respectivos actos administrativos y la indemnización por los
daños ocasionados (ya que no era posible la restitución de los bienes).
En un comienzo, la Corte Suprema entendió que una lógica consecuencia de la

declaración de nulidad de Derecho Público de un acto administrativo era la restitución
y/o la indemnización por los daños que el acto, por sí o con su ejecución, produjo a los
particulares destinatarios del mismo. En otras palabras, entendió que la indemnización
de los perjuicios causados era un efecto consustancial de la declaración de la nulidad
de Derecho Público.
Luego, durante la década de los 2000`s, la Corte Suprema distinguió dos tipos o clases
de acciones contencioso-administrativas: por una parte, la acción de nulidad de
Derecho Público (contencioso administrativo anulatorio o de exceso de poder, para el
Derecho Francés), y por otra, la de responsabilidad patrimonial de la Administración
(contencioso administrativo reparatorio o de plena jurisdicción, para el Derecho
Francés). En este contexto, en el fallo “Aedo con Fisco de Chile”, sostuvo que la
primera acción seguía siendo imprescriptible, en tanto que la segunda, atendido su
carácter patrimonial, era prescriptible en base a las normas del Código Civil.
En efecto, en “Aedo con Fisco de Chile”131 se señaló:
7º) Que en relación con el primer capítulo de casación invocado, debe tenerse presente
que el caso sub lite se trata de una acción de nulidad de derecho público, cuyo
fundamento se encuentra en el Capítulo I de la Constitución Política, sobre bases de la
Institucionalidad, que establece el principio de que los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las leyes, según dispone el artículo 6º, y de que los
órganos del Estado actúan válidamente dentro de la competencia y la forma que
prescriba la ley, con la consecuencia de que todo acto en contravención a esa regla es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señala, según dispone el
artículo 7º. En circunstancias que estas normas establecen principios fundamentales de
la sujeción de los órganos públicos al derecho, los actos que alguno de ellos realice
extralimitándose de las potestades que le han sido conferidas por las normas
jerárquicamente superiores carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en
cualquier momento por el tribunal competente, que al efectuar tal declaración se limita a
afirmar el principio de la superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto
de los actos de la Administración del Estado, sin que en esta materia resulten aplicables
las normas generales del derecho privado sobre prescripción de las acciones;
8º) Que, por el contrario, las acciones personales que tienen por objeto que quien dejó
de poseer restituya el valor de la cosa y la indemnización de perjuicios también
deducidas por la actora, cuyo antecedente es la nulidad de derecho público referida en la
consideración precedente y que son objeto de los capítulos de casación primero y último,
son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a las restituciones y
reparaciones de valor económico que pretende obtener la actora en virtud de tal
declaración de nulidad. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona a los plazos
de prescripción establecidos al respecto por el Código Civil, ordenamiento, por lo demás,
que la propia actora invoca para sostener dichas acciones.
9º) Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitucionales de
los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las responsabilidades que
pueden derivarse de la actuación contraria a derecho de los órganos de la Administración
del Estado, de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no estén
sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a las reglas de prescripción del derecho
131
Sentencia Corte Suprema Rol Nº 852-2000.
48
común, pues éstas materializan un principio de certeza y seguridad jurídica que impide
que pretensiones de ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento
que resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripción igualmente en favor y en contra el Estado;
10º) Que resultando aplicables a las acciones patrimoniales entabladas en autos las
normas de prescripción del Código Civil, debe enseguida examinarse si es efectiva la
alegación de la demandada en orden a que ellas se encuentran prescritas;
11º) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como a la acción
indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripción extintiva de los artículos
2515 y 2332 del Código Civil, porque respectivamente consisten en una acción
restitutoria de una suma de dinero, que bajo las condiciones de aplicación referidas en
ese artículo 898 sustituye a la acción real reivindicatoria para recuperar la posesión de la
cosa, y en una acción reparatoria, de modo que basta el transcurso de los plazos legales
para que ellas se extingan por prescripción, según dispone el artículo 2514 inciso
primero ese código;
12º) Que habiendo aparecido los decretos objeto de la acción de nulidad de derecho
público en las ediciones del Diario Oficial correspondientes a los días 25 de enero y 25 de
agosto, ambos de 1978, según de dejó sentado en los motivos primero y tercero del fallo
de primer grado, mantenido sin modificaciones por el ahora impugnado, en
circunstancias que la demanda de fojas 4 se notificó al Fisco de Chile recién el siete de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, es evidente que a su respecto se halla
cumplido el lapso indicado en el considerando anterior, por lo cual está en lo correcto la
demandada al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos se encuentran
extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la prescripción extintiva referida en
los artículos 2492 y 2514 inciso primero del Código Civil;
Esta fórmula subsiste hasta el día de hoy, y ha conseguido desalentar la reclamación

por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado respecto de daños
ocasionados por actuación formal ilegal, pues cuando el acto administrativo respectivo
es de antigua data (ej. 20 años atrás), la acción de nulidad de Derecho Público que
contra él se dirija sí puede ser acogida, ya que es imprescriptible, mas no la de
responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que en tanto patrimonial es
prescriptible (conforme a la tesis de la prescriptibilidad de la acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración, en los términos referidos en el punto anterior). Así
bien puede acogerse la nulidad de Derecho Público deducida en contra de un acto
administrativo y declararse la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial
de la Administración, con lo que por más que dicho acto haya ocasionado daños a sus
destinatarios, sea por sí o con su ejecución, éstos finalmente no serían indemnizados.
B.- Regímenes especiales
Aparte del régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración,

existen regímenes específicos, tales como los siguientes:
1.- Responsabilidad de las municipalidades
49
Las municipalidades, que son corporaciones de Derecho Público autónomas dotadas

con personalidad jurídica y patrimonio propio, responden, conforme dispone el artículo
152 de la LOCM, esto es principalmente por falta de servicio.
Preciso es recordar que estas corporaciones están excluidas de la aplicación del Título
II de la LOCBGAE y, por tanto, del artículo 42 de la misma ley, mismo que previene
que los órganos de la Administración responden por falta de servicio. O sea, se les
excluye de un régimen estricto de falta de servicio (artículo 42), y se les aplica un
régimen relativo, toda vez que este factor de atribución es el principal, mas no el
único, así podrían comprometer su responsabilidad por inactividad, ilegalidad (el caso
del reclamo de ilegalidad municipal acogido lo veremos más adelante), riesgo creado,
etcétera, todos estos factores distintos a falta de servicio.
Artículo 152.- Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.

Cabe señalar, dado que se trata de hechos que suceden con mucha habitualidad, que
las municipalidades tienen a su cargo la administración de los bienes nacionales de uso
público, conforme previene el artículo 5, letra c), de la LOCM. Así las cosas, la
jurisprudencia ha sido enfática en señalar que “administrar” importa mantener en
condiciones de seguridad tal que no irrogue prejuicio a sus usuarios. No hay, por tanto,
correcta administración de un bien nacional de uso público si, en una plaza pública, un
menor al deslizarse por un “resbalín” pierde traumáticamente un dedo por un borde
filoso a consecuencia de un avanzado proceso de oxidación (Infante con IM Teno), o si
a otro menor le cae sobre el cráneo el asta de una bandera emplazada en ella (Aja con
IM Talcahuano).
Reclamo de ilegalidad municipal judicial acogido. Conforme previene el artículo 151 de

la LOCM, cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u
omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el
interés general de la comuna. Dicho reclamo deberá entablarse dentro del plazo de
treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de
resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones. Si el alcalde no se pronuncia
dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad, o bien fuera rechazado por aquél, mediante resolución, el afectado
podrá reclamar, dentro de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Ahora bien, de ser acogido por la Corte de Apelaciones el reclamo de ilegalidad, el

afectado podrá demandar a la municipalidad respectiva para que ésta le indemnice los
perjuicios que sufrió a consecuencia la resolución u omisión ilegal. En este sentido
dispone el artículo 151, letra i), de la LOCM:
i) Cuado se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los

tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario,
la indemnización de los perjuicio que procedieren y ante el Ministerio Público, la
investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la
ilegalidad ya declarada”
Es así como, por ejemplo, en un caso de un reclamo de ilegalidad municipal acogido

[por omisión ilegal: no otorgar patente de alcoholes a motel-restaurant, Rol Nº 286-
1989], la Corte Suprema declaró:
50
Se acoge el reclamo de fojas 94 sólo en cuanto la Alcaldía de la Municipalidad de La

Reina debe otorgar a la Sociedad Hotelera las patentes que correspondan para el
funcionamiento del restaurante y motel ya individualizado incluyendo sólo para el
primero la respectiva patente de expendio de alcoholes, bajo la condición señalada en el
considerando 13.
Se declara que la Sociedad reclamante tiene derecho a la reparación de los perjuicios
que hubiere sufrido con motivo de la omisión ilegal. En todo caso se estima que no hay
mérito para atribuir a dicha omisión un carácter delictual.
2.- Responsabilidad por el mal estado de la vía pública o la falta o

inadecuada señalización
La vía pública, que incluye lo que coloquialmente se denomina calle y vereda, es un

bien nacional de uso público, y por ello su administración corresponde, en principio, a
las municipalidades. Aquello bastaría para afirmar la responsabilidad de aquellas por
los daños sufridos por una persona a consecuencia del mal estado de la vía o la falta o
inadecuada señalización, y en ese sentido la Ley del Tránsito (Nº 18.290), en su
artículo 174 inciso 5º, precisa:
Artículo 174 (inciso 5º).- La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán

responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que
sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada
señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante el Juez de
Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio
sumario.
¿Qué establece este artículo precepto legal? Al respecto existen distintas

interpretaciones:
1.- Establece un régimen de responsabilidad fundado en la ocurrencia de una

inactividad administrativa, en lo que concierne a las Municipalidades: “falta o deficiente
señalización” de las vías públicas. En conformidad a esta interpretación toda vez que
una persona sufre un daño a consecuencia de una “falta o deficiente señalización” de
las vías públicas, cabe responsabilidad para la municipalidad. Se trataría de un
régimen específico de responsabilidad, que opera de forma independiente del artículo
152 de la LOCM. Conforme a esta interpretación, la municipalidad sólo podría excusar
su responsabilidad demostrando que, en el caso concreto, no estaba en el deber de
señalizar (no así alegando la imprevisibilidad del daño, la falta de medios –materiales,
financieros, personales-, la dificultad del servicio, etcétera).
2.- Establece sólo el deber de las municipalidades de mantener o señalizar

debidamente las vías públicas. No optaría, en consecuencia, por un régimen de
responsabilidad distinto. Rige, en consecuencia, en relación a este deber específico el
artículo 152: las municipalidades responden –principalmente- por falta de servicio. Así
habrá responsabilidad siempre que la “falta o deficiente señalización” importe falta de
servicio. Interpretado de esta manera, permite, a las municipalidades, en el caso de
incurrir en esta inactividad administrativa, exonerar su responsabilidad acreditando
que ella no es reprochable –no importa falta de servicio-, en razón de la
imprevisibilidad, la falta de medios –materiales, financieros, personales-, la dificultad
del servicio, etcétera.)
51
Ej. En el caso de la caída de un ciclista por un desnivel en la vereda –si no mal

recuerdo, de 10 cms. aprox.-, en Chillán, la Corte Suprema analiza si la falta de
señalización de ese riesgo importa falta de servicio:
11º) Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los hechos que se han dado por
establecidos ha existido una falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada.
Para lo anterior debe tenerse presente que, frente a una determinada situación fáctica,
la calificación que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica
necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto comprendida dentro del
control de casación;
14º) Que al respecto estos sentenciadores estiman que, dada la envergadura que reviste
el desnivel, no es exigible al municipio que hubiese efectuado la advertencia del caso. A
ello cabe agregar que admitir lo contrario implicaría que la ciudad estuviese llena de
letreros, avisando hasta los más mínimos desniveles o desperfectos propios e inherentes
a todas las calles o aceras, y evidentemente ello no es exigible la administración;
15º) Que en efecto, a vía de ejemplo, el ciudadano espera, como se ha visto en otros
casos de los que esta Corte ha conocido, que la existencia de un forado importante o de
baldosas sueltas sea debidamente comunicada a los usuarios de las vías o aceras, pero
no puede estimarse que también espere que incluso desperfectos como el que muestran
las fotografías de fojas 62 y 63 deba ser advertido por la Municipalidad, lo que sin duda
no constituye falta de servicio;
16º) Que así las cosas, al haberse efectuado una errónea calificación jurídica de los
hechos de la causa, por cuanto se estimó como falta de servicio una situación que no lo
era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente a la litis lo dispuesto en el
artículo 141 de la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que establece la falta
de servicio, y ello amerita que la sentencia impugnada deba ser anulada, por cuanto el
error en que se ha incurrido determinó el acogimiento de una demanda que debió ser
rechazada, de tal manera que dicho yerro ha tenido influencia sustancial en lo resuelto.
3.- Establece una presunción de falta de servicio. No opta por un régimen de

responsabilidad distinto. Rige, en consecuencia, en relación a este deber específico el
artículo 152: las municipalidades responden –principalmente- por falta de servicio.
Pero: esa “falta o deficiente señalización”, a la que se refiere el artículo 174 de la Ley
de Tránsito, es presunción de falta de servicio (mala o deficiente organización del
servicio). O sea, la víctima no tendrá el deber de acreditar la falta de servicio, ya que
ella se presume. En tanto que la municipalidad, para liberar su responsabilidad, deberá
acreditar su diligencia, o bien que tal incumplimiento no le es reprochable –no importa
falta de servicio-, por ejemplo, en razón de la imprevisibilidad del daño, la falta de
medios –materiales, financieros, personales-, la dificultad del servicio, etcétera.
Ej. [Corte de Apelaciones de San Miguel 1.691–2007–Civil]:
Segundo: Que, corresponde a la Administración mantener en buen estado de

funcionamiento las vías públicas, por lo que los defectos que ellas presenten hacen
presumir su mala mantención, constitutiva de falta de servicio.
3.- Responsabilidad de la Administración por daños sufridos por

usuarios de carreteras concesionadas
52
Es muy habitual que los usuarios de carreteras concesionadas sufran daños, por
ejemplo: cuando un usuario choca con un caballo que se cruza intempestivamente en
la ruta; cuando menores arrojan piedras en contra de automóviles que transitan por
carreteras concesionadas; cuando las barreras de contención dispuestas en la vía, por
mala calidad de las mismas, no cumplen ese cometido, etcétera.
La norma que trata esta materia es el artículo 35 del DS 900, 1996, MOP, que
previene:
Artículo 35.- El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con
motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a
terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el
Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato.
Este precepto admite varias interpretaciones:
1.- El Estado tiene reconocida irresponsabilidad general, salvo que el daño sufrido por
el usuario se deba exclusivamente a medidas impuestas por el Ministerio de Obras
Públicas una vez adjudicado el contrato. Esta interpretación, que habitualmente
sugiere la defensa fiscal, es, a mi juicio, abiertamente contraria a la Constitución por
violentar el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, en los términos antes
referidos.
2.- Establece un régimen de responsabilidad objetiva para el concesionario respecto

de los daños sufridos por los usuarios. Estimo que esta interpretación es errada. A lo
más establecería el sujeto pasivo habitual de responsabilidad (concesionario), mas no
optaría por un régimen de responsabilidad específico.
Responsabilidad del Estado por daños sufridos por usuarios de carreteras

concesionadas.
En nuestra opinión, en este caso, la responsabilidad patrimonial de la Administración

se verifica en tres hipótesis:
1.- Cuando el daño se debe exclusivamente a medidas impuestas por el Ministerio de

Obras Públicas una vez adjudicado el contrato, en los términos previstos por el artículo
35 del DS 900, 1996, MOP;
2.- Cuando el daño se debe al mal diseño de la ruta (no al mal estado de la misma); y
3.- Cuando el daño pudo haberse evitado si la Administración hubiese ejercido correcta
y oportunamente sus facultades de inspección y vigilancia que le conceden los artículos
29 y siguientes del referido DS 900, 1996, MOP.
Esta última es probablemente la más novedosa. Al respecto cabe tener presente el

tenor de la disposición antes citada:
“Corresponderá a la Dirección respectiva del Ministerio de Obras Públicas, la inspección y

vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario, de sus obligaciones, tanto en la
fase de construcción, como en la explotación de la obra”.
A su vez, su artículo 22 letra k) dispone que corresponde los Directores de Obras del
Ministerio de Obras Públicas:
53
“k) Fiscalizar la ejecución de los estudios, proyectos y obras”.
En armonía con nuestro planteamiento, el profesor Eduardo Soto ha sostenido:
“1.2 Esta responsabilidad del concesionario, que siempre aparece como primera y de
inmediato, no es, sin embargo, la única que surge a raíz de accidentes en la ruta o
caminos públicos ya que jamás puede olvidarse que la mantención y conservación de los
caminos públicos (carreteras, autopistas o cualquier otro camino público), por modesto
que sea (3), corresponde de suyo al Fisco, puesto que se trata de caminos fiscales, pero
por cuanto la ley ha dispuesto que ese "servicio público de mantención y conservación"
pueda ser concedido a terceros ajenos a la Administración del Estado/Fisco, ésta lo
otorga a estos terceros, sin que esto signifique de modo alguno que ella pueda
desligarse o desentenderse de esta mantención/conservación, dado que asume por esa
concesión de servicio público el deber jurídico ineludible de "fiscalizar" el debido
cumplimiento de las obligaciones del concesionario a este respecto (D.S. Nº 900 cit., art.
29).
Por eso es que también surge a raíz de un accidente en un camino público (ruta 68, en
este caso) la responsabilidad del Estado (y Estado/Fisco), una responsabilidad que no es
ni subsidiaria ni indirecta sino directa, como es la responsabilidad patrimonial del Estado
(sea fisco, municipalidades, servicios personificados, empresas del Estado, etc.). Y una
responsabilidad que nace de la "omisión" de la autoridad concedente en la debida
fiscalización del cumplimiento de las obligaciones del concesionario, el cual para el
usuario no es un particular o un tercero sino que es la propia Administración del Estado
(Estado/Fisco, en este caso), desde que es a ella a quien legalmente le corresponde
prestar el servicio, si bien lo hace a través de un tercero ajeno a ella, concesionario que
presta un "servicio público", que por ley toca prestarlo al Estado, pero que lo hace "por"
el Estado (Estado/Fisco), siendo para el usuario ese concesionario el Estado/Fisco
mismo.”132
Finalmente, cabe apuntar que no basta para comprometer la responsabilidad de la

Administración que se verifique una inactividad administrativa, sino que, además, para
ello, necesario es que aquella sea reprochable (esto es, que importe falta de servicio),
para lo cual necesario es que la actuación omitida haya sido materialmente posible de
ejecutar y la falta –de verificarse- tenga el carácter de grave, conforme ya he
observado, ya que nadie, ni siquiera la Administración, está obligado a lo imposible. En
este sentido, correctamente se ha afirmado:
“Cierto es que la administración concedente le queda la titularidad del servicio y un
deber general de supervisión del cumplimiento de los términos del contrato (art. 18 del
Pliego citado), pero no un deber específico de seguimiento de la total actividad del
contratista, verificando todas la opciones que sigue y controlando previamente las
decisiones que adopta. Aquella obligación nada tiene que ver con un deber de vigilancia
continua sobre la actividad ordinaria del concesionario. Poca organización ahorraría la
Administración y menos agilidad ganaría la gestión si tales fueran sus obligaciones
ordinarias.”133
Responsabilidad de la concesionaria de carreteras por los daños sufridos por sus

usuarios.
La jurisprudencia ha dado muchas soluciones al respecto, entre ellas:
132
Soto Kloss, Eduardo, “Comentario a Concha Soffia c/Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. Corte de
Apelaciones de Santiago, 18.8.2008, Rol 11.964-2004”, Gaceta Jurídica, Nº 338, p. 22.
133
Hutchinson, Tomás, “Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito”, Revista
de Derecho de Daños, Argentina, núm. 3, p. 323.
54
1.- Responsabilidad objetiva. Se sostiene que debe aplicarse el artículo 35 del DS 900,
del MOP, Ley General de Concesiones, entendiendo que consulta un régimen de
responsabilidad objetivo –que no requiere culpa- en relación a las concesionarias. En
este sentido, un fallo ha planteado:
“El concesionario responde frente a terceros, por expresa disposición del artículo 35 de la
Ley de Concesiones de los daños de cualquier naturaleza que con motivo de la ejecución
de la obra o de la explotación de la misma les ocasionare, lo que constituye una
responsabilidad legal”134
Esta doctrina es cuestionable, toda vez que parte del supuesto que el referido precepto
legal opta por un régimen de responsabilidad del concesionario (objetivo), en
circunstancias que, en mi opinión, sólo precisa el sujeto pasivo de responsabilidad en
esa hipótesis: el concesionario, pero en lo absoluto opta por un régimen de
responsabilidad, como pretende por esta interpretación.
Otro fallo critica esta interpretación en los siguientes términos:
“siendo la responsabilidad objetivo a una situación excepcional, las normas que la
establecen deben interpretarse restrictivamente y regir sólo en los casos referidos en
ellas, sin que proceda, por tanto, aplicarse por analogía a otros extremos. No
encontramos en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, disposiciones que establezcan
con claridad, las responsabilidad objetiva de las empresas concesionarias, frente a un
accidente de terceros, como el de la presente causa”135.
2.- Responsabilidad civil contractual. Esta tesis parte del supuesto de que entre el
concesionario y el usuario existe una relación de carácter contractual –contrato de
adhesión-, en esos términos plantea que el incumplimiento por parte del concesionario
de sus obligaciones –como aquellas referidas a la seguridad- que ocasiona daños a sus
usuarios, se rige con arreglo a las normas de la responsabilidad civil contractual, en el
cual la empresa concesionaria deberá acreditar que ha actuado con la “debida
diligencia”.
Esta tesis es cuestionable pues es dudoso que la relación entre la empresa
concesionario y el concesionario sea de naturaleza contractual. En efecto, el Derecho
Comparado se advierte una ardua discusión al respecto, la cual se centra en la
naturaleza jurídica del peaje, ya que, se ha planteado, si se entiende que éste es un
precio, puede sostenerse que hay relación contractual, mas no si es un tributo136. El
siguiente fallo razona en esos términos:
“El artículo 51 del Reglamento de la Ley General de Concesiones de Obras Públicas,
establece que la obra entregada en Concesión es un servicio público por lo cual el
concesionario está obligado a prestarlo ininterrumpidamente, sin discriminación de
ninguna especie a los usuarios, siempre que estos cumplan con las condiciones del
servicio y con el pago previo de las tarifas autorizadas en el contrato de concesión”,
concluyendo “no existe entre los usuarios de un camino público y el concesionario del
mismo ningún tipo de contrato”, sino que “al pagar el peaje el usuario cumple con una
134
Causa Rol Nº 2.780-03, del Tercer Juzgado Civil de Concepción (sentencia de 10 de marzo de 2004),
citada por Díez Schwerter, José Luis, Reparación y prevención de daños derivados de deficiencias viales en
Chile: panorama normativo y jurisprudencial, en Estudios de Derecho Civil III, Ed. Legal Publishing, Santiago
2008, p. 828.
135
Causa Rol Nº 1015-2002, Corte de Apelaciones de Concepción (sentencia de 27 de agosto de 2004),
citada por Díez Schwerter, op. cit., p. 830.
136
En este sentido véase: Venegas, Patricia Pilar y Compiani, Maria Fabiana, Responsabilidad por los daños
generados por el mal estado de conservación de los corredores viales, en Revista El Derecho, T-1992,
Sección doctrina, p. 1208.
55
carga tributaria que le impone la Ley no un contrato; y el concesionario, por su parte,

tiene la obligación, impuesta por la Ley en el contrato de concesión celebrado con el
Estado, de mantener el camino en condiciones normales para su uso”137
3.- Responsabilidad civil extracontractual. Esta doctrina supone que el artículo 35 del
DS 900, del MOP, Ley General de Concesiones, no establece un régimen de
responsabilidad del concesionario –respecto de los daños sufridos por el usuario-, sino
que, tan sólo, precisa el sujeto pasivo, esto es, el sujeto que queda afecto a
indemnizar dichos daños [no define, en consecuencia, un régimen de responsabilidad,
o si se quiere, la regla de ella]. Pues bien, quienes adhieren a esta tesis sostienen que
al no establecer este precepto la regla de responsabilidad, deben aplicarse las normas
generales, cuales serían aquellas de la responsabilidad civil extracontractual. En este
sentido se ha señalado:
“en concordancia con la legislación de derecho privado, en especial con el título 35 del
libro 4º del Código Civil, relativo a Delitos y Cuasidelitos civiles, cuyo articular hace
recaer en la víctima, en este caso el actor, la obligación de probar los hechos
constitutivos de dolo o culpa del autor del perjuicio ocasionado a la victima”
Ciertamente, la aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual

tienen un gran inconveniente: la víctima deberá acreditar los presupuestos de
procedencia, entre ellos la culpa, exigencia que en no pocas oportunidades puede ser
particularmente difícil, tornándose así en una verdadera “prueba diabólica”. Es por ello
que se ha planteado que tendría aplicación el régimen de presunción de culpa
establecido en el artículo 2329 del Código Civil, especialmente en cuanto dispone:
“Son especialmente obligados a esta reparación:
2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”
4.- Ley del Consumidor. Esta doctrina plantea que entre el concesionario y el usuario
hay un contrato y que aquél constituye una “relación de consumo” y en tanto tal se
rige por la ley Nº 19.496 (Ley del Consumidor). Una doctrina análoga es la que he
podido observar en el Derecho Comparado, por ejemplo, en Argentina, país en el que
al calificar dicha relación como “de consumo” se ha inferido una serie de derechos para
el usuario, entre ellos el “derecho a la seguridad”.
Un fallo que acoge esta posición (en sede de policía local) en lo medular señala que
reconoce:
“a la consumidora, quien paga una tarifa por usar la ruta concesionada, el derecho a
obtener como contraprestación: la seguridad de que la vía esté libre de peligro y
obstáculos y de que se pueda circular en ella, con toda normalidad y sin riesgo de sufrir
accidentes, que se pudieren haber evitado si el proveedor hubiere cumplido con la
obligación del artículo 3º letra d) de la Ley del Consumidor”138.
4.- Responsabilidad de los órganos de la Administración en “materia

sanitaria”
137
Causa Rol Nº 2.780-2003, Tercer Juzgado Civil de Concepción (sentencia de 10 de marzo de 2004),
citada por Díez Schwerter, op. cit., p. 831.
138
Causa Rol Nº 4.892-2006, Juzgado de Policía Local de Ovalle, citada por Díez Schwerter, op. cit., p. 832.
56
Regulado por la Ley Nº 19.966 (Garantías Explícitas en Salud) constituye la regulación

más acabada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque acotada a
la “materia sanitaria”.
Se rigen por esta norma casos insertos en esa categoría (“materia sanitaria”), en
general los casos que encuadran dentro de la voz genérica “negligencias médicas”,
tales como, por ejemplo: a un menor, en un hospital público, le colocan una inyección
y en vez de ponerla en el glúteo, lo hacen directamente en una arteria, produciéndole
graves secuelas neurológicas; un hombre, en un hospital público, respecto a una
patología que afecta a su miembro viril, es diagnosticado e intervenido por un médico
general, lo que concluye con una gangrena en dicho miembro y pérdida del mismo,
etcétera.
La referida Ley Nº 19.966, en el artículo 38 y siguientes, expresamente previenen:
Artículo 38.- Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando dicha falta de servicio.
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados
en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con
imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya
actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario
deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la
que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que
condene al órgano quede firme o ejecutoriada.
Artículo 39.- En el caso señalado en el inciso final del artículo anterior, los órganos de la
Administración del Estado deberán instruir la investigación sumaria o sumario
administrativo correspondiente, a más tardar diez días después de notificada la sentencia
de término.
Artículo 40.- La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de

cuatro años, contado desde la acción u omisión.
Artículo 41.- La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la
gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el
daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de
la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.
Como se advierte, el régimen que establece el transcrito artículo 38 inciso 1º no difiere

mayormente de la regla general contenida en el artículo 42 de la LOCBGAE, ya que los
órganos de la Administración en materia sanitaria igualmente responden por falta de
servicio. A mayor abundamiento, sí precisa materias que en el régimen general no
están expresamente regladas como las siguientes:
1) Qué debe específicamente acreditar la víctima para comprometer la responsabilidad

de la Administración.
Pues bien, luego de señalar, en el artículo 38 inciso 1º, que los órganos de la
Administración en “materia sanitaria” responden “por falta de servicio”, su inciso 2º
precisa que, en consecuencia, “El particular deberá acreditar que el daño se produjo
por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. Es decir, señala
57
los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de

servicio: daño, relación de causalidad, actuación administrativa –acción u omisión- y
falta de servicio.
En relación a este precepto, pueden extraerse dos ideas singularmente relevantes:
(a) Establece un deber perentorio para el particular en orden a demostrar la ocurrencia

de tales presupuestos –“deberá acreditar”- [entre los cuales se cuenta el daño –moral-
y la falta de servicio, en circunstancias que importante jurisprudencia ha establecido
que ambos pueden presumirse –o bien, no requieren de prueba-].
(b) Es posible concluir que para el Legislador la inactividad es distinta a la falta de

servicio. En otras palabras pueden haber inactividades –infracción a un deber de
actuar- que no constituyan “falta de servicio”, y en esa medida que no den origen a
responsabilidad patrimonial de la Administración
2) Cuándo tiene cabida el derecho de repetición de la Administración en contra del

funcionario que con su actuar materialmente ocasionó el daño que comprometió su
responsabilidad.
La ley señala que no toda culpa en la que incurra un funcionario en ejercicio de sus
funciones es “falta personal”, sino sólo cuando reviste caracteres de gravedad que
precisa: “imprudencia temeraria” o “dolo”. En el contexto de este concepto acotado de
“falta personal”, precisa que ella otorga a la Administración un derecho de reembolso
por el monto a la que, por el actuar de ese funcionario, fue condenada a indemnizar –
al particular dañado-.
La particularidad está dada por el hecho de que, a diferencia de los incisos segundos
de los artículos 42 de la LOCBGAE y 142 de la LOCM, que se refieren a la falta
personal, precisa: (a) que ella –“falta personal”- se verifica en el entendido que el
funcionario ha actuado en el ejercicio de sus funciones; y (b) que ella –“falta
personal”- debe revestir necesariamente cierta gravedad.
De la misma manera innova:
(a) en cuanto dispone que el ejercicio de la acción de reembolso por parte de la
Administración en contra del funcionario que al actuar con “falta personal”
comprometió su responsabilidad, debe ejercerse dentro del plazo de dos años contado
desde que la sentencia que condenó a la Administración a indemnizar quedó firme o
ejecutoriada,
(b) cuando dispone que dicha falta deberá ser acreditada en el respectivo juicio,
descartando con ello que tal calificación venga dada por el juicio de responsabilidad
patrimonial seguido por la víctima en contra de la Administración o por el “sumario
administrativo” correspondiente, si se ha instruido.
3) Qué se entiende por daño moral en el Derecho Público (la alteración de las
condiciones normales de existencia).
En cuanto al daño moral innova en dos aspectos:
(a) opta por una definición objetiva de él: “alteración de las condiciones normales de
existencia” (en la que deberá considerarse la edad de la víctima y su condición física).
(b) en cuanto previene que en su valoración sólo deberá estarse a la “gravedad del
daño” y no a la “gravedad de las conductas” –desplegadas por los agentes de la
Administración-, destacando así su carácter simplemente compensatorio y
58
descartando, a su vez, el presunto rol retributivo –entendida su indemnización como

“sanción”- que alguna jurisprudencia erradamente le ha conferido.
4) Cuál es el plazo de prescripción de la responsabilidad patrimonial de la

Administración (4 años).
Establece un plazo de prescripción para accionar por concepto de responsabilidad

patrimonial de la Administración “en materia sanitaria”: cuatro años, contado desde la
acción u omisión.
Cabe hacer presente que esta norma es excepcional en el sistema de responsabilidad

patrimonial de la Administración, pues en relación al régimen general –entendiendo
por tal aquél regido por el artículo 42 de la LOCBGAE-, no hay norma específica que
regle esta materia, lo cual ha dado origen a un vaivén incesante, en la doctrina como
en la jurisprudencia, entre la imprescriptibilidad y prescriptibilidad.
Ahora bien, cabe observar la simetría que guarda, en cuanto al plazo, esta ley con
aquélla señalada en el artículo 2332 del Código Civil, en cuanto dispone este precepto
legal: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto”.
5) Qué sucede con los daños que no pudieron preverse ni evitarse en atención al actual
estado de la técnica o ciencia (riesgos del desarrollo).
La ley en comento expresamente previene que no serán indemnizables los daños que
se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según
el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento
de producirse aquéllos. Disposición que aludo a lo que la doctrina denomina “riesgos
del desarrollo”.
Ejemplo: En Europa, durante buena parte de la década de los años 80, no se tenía
conocimiento de la existencia del VIH y menos aún de un mecanismo a través del cual
detectar el virus en la sangre –serologías-. Pues bien, durante ese período muchas
personas que ingresaron a hospitales públicos fueron transfundidas con sangre
contaminada, y a comienzos de la década de los 90, cuando ya se había avanzado en
el conocimiento y detección de esta enfermedad, muchas personas al realizarse el
examen respectivo –Anticuerpos VIH, conocido como Elisa- tomaron conocimiento de
que habían sido contagiadas a través de la transfusión sanguínea.
¿Cabe o no responsabilidad patrimonial de la Administración? En estricto rigor, no. Por

ser imprevisible e inevitable al momento de la transfusión sanguínea. Pues bien, para
evitar cualquier duda, los legisladores excluyen expresamente la responsabilidad
sanitaria por los llamados “riesgos del desarrollo”, tal como sucede con la disposición
en comento.
6) La mediación en salud. Conforme dispone el artículo 43 de la Ley en comento, el

ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos
que indica (Servicios de Salud), requiere que el interesado, previamente, haya
sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del
Estado. O sea, en otras palabras, no es posible deducir demanda en contra de los
Servicios de Salud por concepto de responsabilidad patrimonial en “materia sanitaria”,
sin que, previamente, se haya acudido a una instancia de “mediación” ante el Consejo
de Defensa del Estado.
59
El instituto de la mediación-obligatoria ha sido objeto de intensas críticas por la

doctrina. En este sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss ha expresado que “infringe …
uno de los derechos más sagrados que toda persona posee por el hecho de ser
persona y que la Constitución le reconoce expresamente, como es del “derecho de
acceso a la justicia”, esto es acceder a un tribunal de la República para que éste, en un
debido proceso, justo y racional, diga el Derecho en un asunto en que se ventila una
controversia sobre bienes y derechos.”139. Asimismo, sostiene que “Este
procedimiento de mediación obligatorio ante un organismo estatal administrativo, y en
que se ventila un asunto controvertido que opone a dos partes –víctima y Servicio de
Salud-, implica claramente un asunto propiamente jurisdiccional, y con pretensiones
que en él se decida de modo definitivo a través del “acuerdo” a que lleguen bajo la
guía de un “mediador”. (/) Ello es lo que se llama con propiedad de lenguaje una
“comisión especial”, expresamente proscrita por la Constitución (artículo 19 Nº 3 inciso
4º).”140
5.- Responsabilidad patrimonial de la Administración por acto

administrativo ilegal
El acto administrativo ilegal, como actuación lesiva, da origen a una singular discusión
doctrinaria en cuanto a si la anulación judicial del mismo constituye, en sí misma, título
atributivo de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños que ha
ocasionado a particulares, o bien si para ello es necesario que la ilegalidad sea
reprochable en términos que importe falta de servicio. Conforme a este última tesis, se
colige la existencia de ciertas ilegalidades que al no importar falta de servicio, no dan
origen a dicha responsabilidad.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido cambiante en relación a esta materia.

Con todo, en el último tiempo se ha impuesto esta última tesis (exigir que la ilegalidad
importe falta de servicio para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la
Administración en esta hipótesis), lo que, por cierto, está en armonía con lo señalado
en el fallo Seguel Cares contra Fisco de Chile, en orden a uniformar el régimen de
responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a la falta de servicio. En
efecto, a modo de ejemplo, la Corte Suprema141, en sede de reclamo de ilegalidad
municipal, ha señalado:
“Décimo octavo: Que en cuanto a la solicitud de declaración del derecho a los perjuicios,
preciso es señalar que no toda ilegalidad necesariamente es constitutiva de falta de
servicio, por cuanto las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes. De
este modo una medida ilegal, susceptible de anulación, no da siempre derecho a
reparación, lo que resulta evidente por ejemplo tratándose de ilegalidades de forma, o
de incompetencia cuando la misma medida hubiere podido ser adoptada por una
autoridad competente. Lo mismo ocurre tratándose de errores de apreciación que
puedan conducir a la anulación de un acto, o cuando la misma medida hubiera podido
ser tomada empleando un procedimiento regular. En la especie, se trata de la anulación
de un acto reglamentario, modificación al plan regulador comunal. De esto no se sigue
necesariamente que la ilegalidad dé lugar a reparación de perjuicios. En primer lugar,
por cuanto el reclamante de ilegalidad, que no es el destinatario directo del acto
139
Soto Kloss, Eduardo, Para inconstitucionalidades ¡Salud¡ (a propósito de una sedicente “mediación”/Ley
Nº 19.966), Revista Ius Publicum Nº 15, p. 132 y 133. El mismo autor, también en: Críticas a la Mediación
en Salud. Semana Jurídica Nº 238, semana del 30 de mayo al 05 de junio de 2005.
140
Ibid, p. 134-135.
141
60
anulado, no invocó ningún derecho subjetivo lesionado sino que un interés legítimo, lo
que por lo demás es lo propio tratándose de un reclamo contra una norma de carácter
general. En segundo lugar, por cuanto la ilegalidad ha podido tener como fundamento
un error en la interpretación jurídica de las normas aplicables, que esta Corte Suprema
ha finalmente establecido en el fallo del recurso de casación que ha conocido, pero que
no constituye una falta de servicio de la autoridad edilicia. Por último, por cuanto la
misma medida hubiera podido ser tomada utilizando el procedimiento contemplado en la
ley y reseñado en los considerandos noveno, décimo y undécimo del presente fallo, lo
que reafirma que la ilegalidad constatada no puede dar lugar a una falta de servicio que
comprometa la responsabilidad extracontractual de la Municipalidad de Villarrica, por lo
que no se dará lugar a declarar el derecho a los perjuicios.”
En el mismo sentido, ahora en sede de nulidad de derecho público, esa misma

Magistratura ha observado142:
Séptimo: Que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida tanto por una
omisión ilegal como por su actividad material o jurídica. Tratándose de esta última, la
responsabilidad puede derivar de la dictación de actos administrativos ilegales, siempre
que exista en ella falta de servicio, puesto que como ya ha señalado esta Corte Suprema
no necesariamente de toda ilegalidad se deriva una falta de servicio. Es necesario, para
que ella pueda llegar a constatarse, que exista una anulación formal del acto
administrativo, la que puede haberse producido en un juicio anterior, como por ejemplo
en un reclamo de ilegalidad, siendo entonces el juicio posterior únicamente sobre la
responsabilidad del Estado por el acto ilegal ya anulado; o la anulación puede declararse
en el mismo juicio en que se discute la responsabilidad del Estado. En este último caso
nos encontramos frente a un juicio declarativo de derechos, o como llama la doctrina,
de plena jurisdicción, en que la nulidad se pronuncia con el objeto de dar lugar a la
indemnización.
En un sentido contrario, en sede de reclamo de ilegalidad municipal, la Corte Suprema

ha planteado que “se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto (…), declarándose el
derecho de la reclamante a ser indemnizada por los perjuicios causados por la
actuación municipal mediante el ejercicio de las acciones ordinarias
correspondientes.”143.
142
143
61
§ 2.- Responsabilidad patrimonial del Estado-juez (y del Estado-

Ministerio Público)
A- Responsabilidad patrimonial del Estado-juez
1.- Antecedentes históricos
En un comienzo, se planteó la absoluta irresponsabilidad del Estado por los daños que
pudiera ocasionar a través de su actuación judicial. Esta tesis inicial se fundó
principalmente en lo que sigue: (1) se consideró que el riesgo de sufrir un daño por
ese motivo –error judicial- era consustancial a la vida en sociedad. (2) se planteó que
el ejercicio jurisdiccional constituía manifestación de la soberanía estatal, y la
soberanía importaba, per se, “imponerse a todos sin compensación”, es decir, la
irresponsabilidad, y (3) lo contrario, esto es, sostener que sí tenía cabida la
responsabilidad estatal por error judicial, pugnaba con el instituto de la cosa juzgada.
Arret Dreyfus.
Este caso tiene lugar en Francia a finales del siglo XIX. En síntesis: un general del
Ejército francés, de apellido Dreyfus, fue condenado por delito de traición –fue
interceptada una carta dirigida a miembros del ejército alemán, en la cual se
contenían secretos militares de Francia, la cual, presuntamente, habría sido enviada
por Dreyfus-. Fue degradado en público y recluido en la Isla del Diablo.
Posteriormente, se efectuaron dos nuevos juicios; en el último de los cuales fue
absuelto de todos los cargos: se descubrió que todo había sido un complot elaborado
por miembros del generalato del ejército francés con la finalidad de perjudicar a
Dreyfus por su condición de judío144. (El célebre literato Émile Zola fue partícipe de
esta discusión al denunciar esta situación en el diario francés La Aurora a través de su
carta “¡JÀccuse…!”145).
144
Véase: Cornély, J., Notes su LÀffaire Dreyfus, Societé Francaise DÈditions DÀrt, Paris.
145
En lo medular sostuvo: “Yo acuso al teniente coronel Paty de Clam como laborante - quiero suponer
inconsciente - del error judicial, y por haber defendido su obra nefasta tres años después con maquinaciones
descabelladas y culpables.
Acuso al general Mercier por haberse hecho cómplice, al menos por debilidad, de una de las mayores
iniquidades del siglo.
Acuso al general Billot de haber tenido en sus manos las pruebas de la inocencia de Dreyfus, y no haberlas
utilizado, haciéndose por lo tanto culpable del crimen de lesa humanidad y de lesa justicia con un fin político
y para salvar al Estado Mayor comprometido.
Acuso al general Boisdeffre y al general Gonse por haberse hecho cómplices del mismo crimen, el uno por
fanatismo clerical, el otro por espíritu de cuerpo, que hace de las oficinas de Guerra un arca santa,
inatacable.
Acuso al general Pellieux y al comandante Ravary por haber hecho una información infame, una información
parcialmente monstruosa, en la cual el segundo ha labrado el imperecedero monumento de su torpe
audacia.
Acuso a los tres peritos calígrafos, los señores Belhomme, Varinard y Couard por sus informes engañadores
y fraudulentos, a menos que un examen facultativo los declare víctimas de una ceguera de los ojos y del
juicio.
Acuso a las oficinas de Guerra por haber hecho en la prensa, particularmente en L'Eclair y en L'Echo de París
una campaña abominable para cubrir su falta, extraviando a la opinión pública.
62
Este caso dio origen a una discusión mundial sobre la responsabilidad patrimonial del
Estado-juez (la cual llegó, igualmente, a nuestro país, lo que se manifestó en la
Constitución de 1925, como se verá más adelante).
2.- Sistemas comparados de responsabilidad patrimonial del Estado-

Juez
Luego del caso Dreyfus, paulatinamente, a nivel del derecho comparado (sistemas
nacionales) e internacional de los DDHH, paulatinamente se fue reconociendo el
principio de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez, mismo que se estructuró
esencialmente en base a dos criterios:
(a) por error judicial: este es el régimen habitual y se circunscribe al ejercicio

jurisdiccional –especialmente en materia penal-, y
(b) por mal funcionamiento del servicio judicial: este es el régimen excepcional y más
garantista que el anterior, pues la responsabilidad del Estado-Juez no sólo se
compromete en el caso de errores judiciales, sino que también por mal funcionamiento
del servicio judicial, hipótesis asimilable a la “falta de servicio” judicial.
A continuación, en términos muy generales, veremos los sistemas comparados en

cuanto a esta materia:
A.- Sistemas nacionales de responsabilidad patrimonial del Estado-Juez.
i) “Error judicial”. Se compromete la responsabilidad del Estado-juez sólo cuando se

ha producido un error judicial –preferentemente, penal-. A esta corriente adscribe
nuestra Constitución en el art. 19, Nº 7, letra i), como tendremos oportunidad de ver
más adelante.
ii) “Mal funcionamiento del servicio judicial”. Este concepto es más amplio que el error
judicial, pues comprende no sólo actuaciones jurisdiccionales –error judicial- sino que,
también, actuaciones materiales, como por ejemplo la pérdida de un cheque dejado en
custodia en un Tribunal y que es cobrado luego por un tercero; el alzamiento irregular
de un embargo trabado y que permite al deudor enajenar el bien raíz, burlando así a
su acreedor; la demora en la tramitación del procedimiento –especialmente de
naturaleza penal- más allá de lo razonable; etcétera.
Francia. A esta corriente adscribe, por ejemplo, el Derecho Francés al establecer, en el

artículo 11 del Código de Procedimiento Civil:
“El Estado está obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del
servicio de justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar por la existencia de
una falta grave o una denegación de justicia.”
Y por último: acuso al primer Consejo de Guerra, por haber condenado a un acusado, fundándose en un
documento secreto, y al segundo Consejo de Guerra, por haber cubierto esta ilegalidad, cometiendo el
crimen jurídico de absolver conscientemente a un culpable.”
63
Sobre este sistema se ha afirmado que: “se parte de un principio general que luego se
reduce a dos casos concretos. El principio se enuncia diciendo que el Estado está
obligado a reparar el daño causado por el defectuoso funcionamiento de la Justicia,
pero cuando entran en juego las limitaciones nos percatamos que sólo se responde
cuando el funcionamiento defectuoso se basa en la falta grave o en denegación de
justicia. Como luego veremos este supuesto no tiene, ni mucho menos, la amplitud de
la regulación española sobre el funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia. (/) La doctrina francesa, aunque en ocasiones critique el carácter restrictivo
de su legislación, no deja en el fondo de estar de acuerdo con la idea que está en la
base de ésta: sólo se puede declarar la responsabilidad directa y objetiva del Estado en
casos estrictamente delimitados, no pudiéndose admitir una responsabilidad similar a
la del derecho común.”146
España. Del mismo modo, la Constitución española de 1978 previene lo que sigue:
“Artículo 121.- Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho
a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley.”
Sobre los conceptos de error judicial y mal funcionamiento del servicio judicial, el
Tribunal Supremo de España ha señalado lo que sigue:
“Para que exista error judicial es necesario que se haya dictado por un Juez o Tribunal
una resolución manifiestamente equivocada, cuyos pronunciamiento causen
directamente, por sí mismo, daño en los bienes o derecho de una personas, es decir que
la sentencia o resolución constitutiva del error tiene que haber privado a esa persona de
bienes o derechos que le pertenecen, o haberlos desconocido, o haber impuesto a la
misma alguna sanción o condena, o el cumplimiento de obligaciones, cargas o
gravámenes, todo ello por causa de error patente, indubitado e incontestable.
Por el contrario, cuando no existe resolución judicial que directamente prive de bienes o
derechos a alguna de las partes o le imponga indebidamente obligaciones o
gravámenes, o bien que de las actuaciones procesales llevadas a cabo se han generado
daños y perjuicios injustificados para alguno de los litigantes, es obvio que se trata no de
un supuesto de error judicial, sino de una caso de anormal funcionamiento de la
Administración de Justicia”147.
B.- El Derecho Internacional de Derechos Humanos.
Del mismo modo, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos han reconocido
el derecho a indemnización por actuación judicial. Cabe observar, desde ya, que, por
regla general, el reconocimiento que éstos efectúan de este derecho es más garantista
en comparación al que efectúan los ordenamientos nacionales -lo que es
particularmente evidente respecto del sistema chileno, como se verá más adelante-.
Algunas normas de tratados internacionales que se refieren a esta cuestión son las
siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, suscrito y ratificado por

Chile, y publicado en el D.O. de 29 de abril de 1989, el cual señala:
146
Montero Aroca, Juan, Responsabilidad Civil del Juez y del estado por la Actuación del Poder Judicial,
Editorial Tecnos, Madrid 1988, p. 87.
147
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 5 de febrero de 1992, citado pro Acosta Gallo, Pablo, La
responsabilidad del Estado-Juez, Editorial Montecorvo, Madrid 2005, p. 187.
64
9.5: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
a obtener reparación”
14.6: “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente

revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la
persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, deberá ser
indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable
en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”.
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de

1969, y publicada en el D. O. de 05 de enero de 1991, el cual señala:
Artículo 10. Derecho a indemnización.
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Antecedentes de esta disposición:
“En sus observaciones al anteproyecto, el gobierno argentino no criticó la formulación,

sino que recomendó su eliminación, considerando dicha norma como “una aspiración a la
que podrá llegar en el futuro”. Las observaciones de República Dominicana apuntaron
más al contenido señalando que estaría de acuerdo “con ese tipo de responsabilidad,
siempre que se entienda que el error debe ser equivalente a un ejercicio abusivo del
derecho, una inadvertencia grosera o un acto de autoridad ejercido con mala fe o con
ligereza censurable”, agregando que el término “error judicial” podría abarcar cualquier
caso revocado por apelación, inclusive los revocados por razones de procedimiento o
técnicas con prescindencia de la culpabilidad del acusado”. Ecuador, a su vez, sugirió
reemplazar el texto por el del artículo 14 párrafo 6 del Pacto Internacional, con los cual
separó el vínculo que hasta ese momento se daba entre la condena por error y la
privación de libertad.
En la discusión del texto, el delegado venezolano manifestó que su país no aceptaba la
indemnización por error judicial, y los delegados de Honduras, Argentina, Nicaragua,
México y Chile se manifestaron contrarios a la aprobación del texto sobre indemnización.
El delegado de estados Unidos manifestó también preocupación por la redacción dada a
la disposición, en lo que fue apoyado por Guatemala. Como resultado de la discusión se
formó un grupo de trabajo para estudiar el artículo, el que presentó posteriormente un
nuevo texto, que fue reemplazado durante la discusión –cuyo contenido no se
reproduce- por otro de México, que es el que aprobó en definitiva.
En resumen, lo que se advierte es que la mayor parte de los delegados que concurrieron
a la redacción del artículo 10 del proyecto de Convención pretendían limitar la posibilidad
de la indemnización, para evitar abusos y una enorme carga financiera al Estado, pero
no fueron lo suficientemente explícitos para que esto quedara claro.”148
“El primer requisito para la aplicación del artículo 10 es la existencia de una condena por
sentencia firme, lo que implica que a la persona se le debe haber impuesto una pena
respecto de la cual no exista ya recurso alguno. Nada dice, sin embargo, la disposición
respecto de cómo y ante quien puede un condenado por sentencia firme recurrir para
que se determine que esa condena fue el resultado de un “error judicial”. La discusión
tenida y el antecedente de la norma similar del Pacto llevan a estimar que el error debe
constar en alguna decisión autorizada del Estado. Para que el derecho consagrado en el
artículo 10 de la Convención pueda operar, se necesita, por lo tanto, que el
ordenamiento jurídico nacional establezca el derecho a un recurso que permita al
148
Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2005, p. 352 y 353.
65
condenado por error reclamar de esto y es ésta la primera obligación que surge para el
Estado de dicho artículo”149. “Finalmente, la segunda obligación que surge del artículo 10
de la Convención es el establecimiento de normas legales que establezcan el derecho a
la indemnización misma una vez que la decisión del error judicial ha sido tomada”150
Cabe, finalmente, apuntar que aún no existe jurisprudencia de la CIDH sobre el

particular151, mas sí soluciones amistosas en sede de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, tal como se verá al final de esta Lección.
3.- La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez en las

Constituciones chilenas anteriores a la de 1980
A. Constitución de 1833.
La Constitución de 1833, fiel reflejo de su época, nada dijo en relación a la

responsabilidad patrimonial del Estado-juez.
B. Constitución de 1925.
Es la primera Constitución chilena que se refirió a la responsabilidad por actividad

judicial y lo hizo en los siguientes términos:
Art. 20.- Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se

sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que
determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere
sufrido injustamente.
En las Actas de la Comisión Consultiva de la Constitución de 1925 se lee lo que sigue:
“El señor Silva Cortés (don Romualdo). Hace presente que la disposición del artículo 22
puede dar margen a responsabilidad que impliquen excesivos gravámenes para el
Estado.
El señor Montenegro (don Pedro N.). Está de acuerdo con el señor Silva Cortés.
El señor Silva Cortés (don Romualdo). Dice que acaso fuera preferible establecer la
responsabilidad del funcionario judicial en el caso de perjuicios sufridos injustamente por
un particular.
El señor Maza (don José), Ministro de Justicia. Cree que, para evitar el peligro que se
señala, podría redactarse esta disposición en forma de establecer que el perjudicado
tendrá derecho a indemnización en la forma determinada por la ley.
Así se acordó”.
Conforme se puede apreciar, la Comisión Constituyente acordó el precepto en cuestión

con muchas dudas (lo que se evidencia en que la redacción propuesta consagraba la
responsabilidad del Estado-Juez y lo que se aprueba es una que reconoce sólo el
derecho de las víctimas de errores judiciales a ser indemnizado –y en los términos que
señale la ley-). En efecto, don Juan Guillermo Guerra, en su libro “La Constitución de
1925”, sostuvo:
149
Ibid., p. 354 - 355.
150
Ibid., p. 356.
151
Sobre el particular, revísese: Landa Arroyo, César, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Editorial Palestra, Lima 2005.
66
“Este artículo es una novedad completa en nuestra Constitución y talvez en todo el

mundo. Fue adoptado con el mayor desgano por la Sub-Comisión, únicamente por
complacer a la exigencia del miembro que los propuso a nombre de un partido político.
Por él se establece el derecho de todo procesado que fue favorecido por sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo, para ser indemnizado, por los perjuicios efectivos
o meramente morales, que hubiera sufrido injustamente. La palabra “efectivos” parece
referirse a los perjuicios materiales, susceptibles de tener valor determinado.
El principio que inspira este artículo, considerado teóricamente, es sin duda racional y
justo, y ya está en parte adoptado por nuestra legislación penal, que autoriza la acción
de calumnia a favor del que obtenga sentencia absolutoria en una querella privada. Pero
nada dicen nuestras leyes respecto del que ha sido absuelto o sobreseído en un proceso
criminal instaurado de oficio por los tribunales de justicia o por denuncia de la policía. Es
evidente que en muchos de estos casos, el procesado es víctima de presunciones mal
fundadas o acusaciones erradas o hasta malévolas, y hay casos comprobados de infelices
que han permanecido largo tiempo en las cárceles para resultar al fin absueltos o
sobreseídos, a virtud de plena prueba a su favor o falta de prueba en contra. Es
igualmente notorio, en cambio, que numerosos delincuentes avezados en el crimen y
muy hábiles para esquivar la sanción judicial, logran obtener la absolución o el
sobreseimiento únicamente merced a su destreza contraria al bien público, o a la
insuficiencia de nuestra legislación en materia de probanzas penales.
El error judicial o policial en la investigación de la responsabilidad criminal es una
consecuencia ineludible de la falibilidad humana, que se multiplica en las investigaciones
criminales por el esmero con que los delincuentes procuran despistar a sus legítimos
perseguidores para escapar a la sanción penal. Es una desgracia terrible, pero inevitable,
que muchos inocentes se vena expuestos a sufrir rigores personales o perjuicios en sus
bienes o en su honra, a consecuencia de los errores judiciales o policiales, fundados en
apariencias engañosas. Pero los males producidos por tan penosas situaciones, no son
indemnizables en ningún país, porque forman parte de los gravámenes que impone al
individuo la vida en colectividad, a cambio de las ventajas de todo orden que ésta le
asegura o concede en el curso ordinario de su existencia. (…)
La disposición contenida en el art. 20 está llamada a generar considerables dificultades
de aplicación, y puede llegar a convertirse en la más nefanda injusticia, cuado criminales
expertísimos para substraerse a las sanciones penales, después de ser absueltos tan sólo
por falta de pruebas suficientes, lleguen a obtener una indemnización que en vez de ser
reparadora, importe un verdadero premio por acciones dignas de castigo.
Queda suficientemente explicada la vacilación, muy próxima a la repugnancia, con que la
Sub-Comisión aceptó que se incluyera en el proyecto de reforma constitucional, un
precepto que es ley suprema del Estado, y cuya reglamentación deberá ser muy
cuidadosamente estudiada por el legislador para que, satisfaciendo su noble intención
teórica de compensar los perjuicios injustamente sufridos por el inocente, no llegue a
brindar galardones al crimen, con ultraje de la moral y desquiciamiento del orden
público”152.
Tantas fueron las dudas que esta disposición causó en la Comisión, que el mismísimo
Presidente de la República, don Arturo Alessandri, señaló que se trataba sólo de una
norma meramente programática153.
El sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Juez consultado por la

Constitución de 1925, en el transcrito artículo 20, fue objeto de muchas críticas, entre
las cuales merecen destacarse las que siguen:
1) Requería “reglamentación legal”. Como se aprecia, el artículo 20 no establecía un

sistema autosuficiente sino que, al contrario, requería de la “reglamentación legal”, ley
que, tal como habitualmente sucedía en esa época, finalmente no se dictó –recuérdese
152
Guerra, Juan Guillermo, La Constitución de 1925, Establecimientos Gráficos Balcells, Santiago 1929, p.
158.
153
Discurso de exposición de la nueva Constitución, Casa Central de nuestra Universidad, 1925.
67
el caso de los Tribunales Contencioso-Administrativos a los que se refería el artículo 87

de la Costitución de 1925-. Y, en consecuencia, como el “soberano legislador” no se
dignó a dictar la referida ley de desarrollo (sino sólo para acotadas hipótesis), este
derecho consagrado en señalado artículo 20 quedó como letra muerta (situación que,
por lo pronto, tuvo muy en consideración el Constituyente de 1980 al configurar un
sistema autosuficiente de responsabilidad del Estado-juez en sede constitucional,
conforme se verá más adelante).
Cabe hacer presente que solicitado informe sobre el particular por el Presidente de la
República al Consejo de Defensa del Estado (1953), éste sostuvo que al no haber
norma legal de desarrollo, la norma constitucional (art. 20) no tenía aplicación
práctica154. En efecto, en lo medular, expresó:
“Que no habiéndose dictado hasta la fecha la ley a la que se remitió el texto

constitucional, ninguna indemnización destinada a cubrir los perjuicios efectivos o
meramente morales sufridos injustamente por algún individuo a favor de quien se
dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente puede ser acordada por
los Tribunales de Justicia con cargo al Estado por concepto de error judicial, a menos que
se trate de casos como los expresamente previstos en los artículos 8 de la ley Nº 6.026
sobre Seguridad Interior del Estado, que la otorgó en favor de los editores de periódicos
que resultasen absueltos ó 7 Nº 7 de la ley Nº 8.987 sobre Defensa del Régimen
Democrático que la estableció a favor de los obreros absueltos que hubieren sido
removidos no obstante gozar del beneficio de inamovilidad sindical,”
Cabe hacer presente que dicho informe contó con la opinión disidente de Eduardo
Novoa Monreal y Daniel Schweitzer, quienes estimaron que:
“el derecho a la indemnización existe, declarado por la ley máxima que es la Constitución
Política, como el Consejo no ha podido dejar de reconocer. La falta de una norma legal
reguladora de la forma de ejercitar y alcanzar esta indemnización, no puede ser
obstáculo para que la acuerden los Tribunales de Justicia, primero, porque la autoridad
judicial no puede excusarse de fallar ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión (Artículo 10, inciso 2º, Código Orgánico de Tribunales); y, en
seguida, porque en la interpretación de las leyes, se puede llegar a decidir atendiendo al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
2) No estableció quién era el sujeto pasivo. En efecto, sólo señaló que la persona
lesionada en tal hipótesis, vale decir, quien era víctima de un error judicial, tenía
derecho a ser indemnizado, sin expresar el sujeto pasivo de esa responsabilidad (y
menos que lo fuera el Estado).
En este sentido, el tratadista Carlos Estévez, respecto del precepto constitucional en

comento, en 1949, sostuvo:
“es una novedad de la Constitución de 1925, establece el concepto señalado en el

epígrafe de este párrafo, disponiendo que la indemnización correspondientes se extienda
aún a los perjuicios morales, regulándose en la forma que determine la ley. Hasta hoy
día no se ha dictado la ley respectiva y no es fácil dictarla en atención principalmente a
estas dos circunstancias: si la indemnización debe pagarla el magistrado que ha
tramitado el proceso, éste, naturalmente, se encontrará cohibido ante el temor de que
sea declarado inocente la persona que ha procesado; por otra parte, si es el Estado
quien debe pagar esta indemnización, podrían caer sobre él cuantiosas responsabilidad.
Hay que notar que la disposición en estudio deberá tener aplicación en los procesos que
se sigue de oficio; no la tendrá en los procesos que se inician por querella, ya que
154
Informe Nº 698-1953.
68
nuestro Código de Procedimiento Penal establece la responsabilidad del querellante en el

155
evento de no prosperar la querella.”
4.- Responsabilidad patrimonial del Estado-Juez en la Constitución de

1980 (características generales y requisitos)
A. Norma Constitucional.
Esta materia está tratada en el artículo 19, N° 7, letra i), de la Constitución, que
dispone:
Artículo 19.-“La Constitución asegura a todas las personas.

Nº 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él
la prueba se apreciará en conciencia.”
B.- Características del sistema.
Las características del sistema de responsabilidad del Estado-Juez establecido en la

Constitución de 1980 son las que siguen:
1.- El sistema de responsabilidad del Estado-Juez tiene rango constitucional. Ello

porque existe una norma de dicha categoría que en forma expresa lo regula: el artículo
19, Nº 7, letra i). Esto es muy excepcional, toda vez que, según he señalado en la
Lección Nº 1, la regla general es que las responsabilidades las determine la ley.
2.- Es un sistema autosuficiente. No requiere de colaboración legal para ser aplicable a

un caso concreto (con ello se diferencia sustancialmente del régimen previsto en la
Constitución de 1925). En este sentido, Zúniga Urbina ha planteado que “se trata de
una norma autosuficiente que no precisa de ley complementaria para su aplicación y
vigencia. Por otra parte, aparecen claramente determinados el titular del derecho, el
sujeto pasivo que debe indemnizar, esto es, el Estado, y el procedimiento a seguir para
obtener la indemnización”156.
Con todo, cabe observar que dicho precepto constitucional es complementado

normativamente por el “Autoacordado de la Corte Suprema que Reglamenta el
Procedimiento para Obtener la Declaración Previa al Ejercicio de la Acción
Indemnizatoria que Concede la Letra i) del Nº 7 del Artículo 19 de la Constitución
Política de la República”157.
3.- El sujeto pasivo de esta responsabilidad es el Estado-Fisco.
155
Estévez Gazmuri, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1949,
p. 147.
156
Zúñiga Urbina, p. 24.
157
Diario Oficial de 24 de mayo de 1996.
69
4.- Opera sólo en materia penal. No así en sede civil (cualquiera otra a la penal). Y
sólo en relación al “sometimiento a proceso” y la “sentencia condenatoria”
5.- Procede sólo en caso de “error judicial”, no en caso de “mal funcionamiento del
servicio judicial”. En este sentido Carmona Santander ha señalado: “En nuestro país, la
denominada responsabilidad por error judicial, exige que el juez tiene que haber
dictado un procesamiento o una condena sin justificación o arbitrariamente; esas son
las dos causales que la Constitución establece. No cabe por actos no jurisdiccionales,
por actos distintos a una sentencia”158.
6.- Corresponde sólo a la Corte Suprema declarar el carácter “injustificadamente

arbitrario o ilegal”. Esta es una sustancial diferencia con la responsabilidad del Estado-
Ministerio Público, que veremos en la Lección Nº 19, toda vez que si bien esta última
se sujeta a idéntico factor de atribución (conductas “injustificadamente erróneas o
arbitrarias” del Ministerio Público), la calificación del error o arbitrariedad corresponde
al Tribunal ante el cual se deduce la demanda, mas no a la Corte Suprema (en
términos exclusivos, como acontece en la responsabilidad patrimonial del Estado-
Juez)159.
El procedimiento para obtener esa resolución de la Corte Suprema se rige por el
autoacordado antes señalado, mismo que analizaré más adelante.
7.- La declaración de la Corte Suprema que declara injustificadamente erróneo o

arbitrario el procesamiento o condena, no afecta la cosa juzgada. Y en este sentido, no
varía la calidad de procesado o condenado del afectado. En otras palabras, la
competencia de la Corte Suprema se limita a declarar si es o no injustificadamente
errónea o arbitraria la condena o procesamiento sin modificar en lo absoluto la
decisión160.
8.- Fundamento de la responsabilidad del Estado-juez en el sistema chileno. Nuestra

jurisprudencia entiende que el fundamento de este sistema de responsabilidad se halla
en la reparación del daño quien injustamente ha sido “sometido a proceso” o
condenado161.
158
Carmona Santander, Carlos, Responsabilidad del Estado-Juez. Revisión y Proyecciones. Revista de
Derecho Público, Nº 66, 2004, p. 318.
159
En este sentido, se ha señalado: “Adelantando algo más en el análisis de la disposición constitucional
tantas veces citada en el presente fallo, corresponde preocuparse del alcance de aquella decisión mediante la
cual la Corte Suprema debe declarar, una vez pronunciado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria,
que la resolución que sometió a proceso el afectado, o bien la que lo condenó en cualquier instancia,
adolecen del defecto de ser injustificadamente erróneas o arbitrarias. (/) Ninguna duda cabe que la
atribución de formular esta declaración es privativa de la Corte Suprema y que ella no podría ser ejercitada
por ningún otro tribunal de la República. En consecuencia, sólo a la Suprema Corte corresponderá decidir si
el error judicial que se pretende resarcir alcanzó o no la extensión, calibre o magnitud requerida para
estimar que la resolución que se dictó como consecuencia de esa equivocación padece del vicio de ser
injustificadamente errónea o arbitraria. (/) A todo otro tribunal, diverso del máximo, ante el cual se haya
iniciado el juicio tendiente a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado por una acto
jurisdiccional erróneo, sólo incumbirá verificar si la resolución exigida por la Constitución fue o no exigida”
(Rodríguez Riveros con Fisco de Chile).
160
En este sentido la Corte Suprema ha sostenido: “La revisión que en este fallo debió hacerse respecto del
auto jurisdiccional que se realizó en aquel proceso rol Nº 90.316-6 del Segundo Juzgado del Crimen de
Santiago no impugnan la cosa juzgada, toda vez que los elementos que aquí se han referido de ese juicio no
miran al valor de los resuelto en su sentencia, sino que con relación a la posible injusticia de haberse
sometido a proceso a una determinada persona que, a la postre, resultó absuelta de los cargos que se le
formularon” (Raddatz Schwabe con Fisco de Chile)
161
En este sentido, nuestros Tribunales han afirmado: “de las expresiones antes consignadas, se desprende
que la frase “injustificadamente errónea o arbitraria” ha tenido por objeto impedir que una persona fuera
procesada o condenada mediante una decisión carente de motivación alguna, sin razón o causa plausible;
70
Lo señalado anteriormente es muy relevante, pues el precepto en comento se

encuentra muy mal ubicado induciendo a error. En efecto se halla en el artículo 19 Nº
7 de la Constitución, que asegura a las personas la libertad individual. Por tanto, la
primera lectura del precepto induce a creer que, para comprometer la responsabilidad
patrimonial del Estado-Juez, conforme a este precepto, se requiere que la víctima no
sólo haya sido “sometido a proceso” o condenado, sino que, además, haya sido privada
de libertad. Nada más equivocado, la afectación a la libertad personal no es
fundamento de la indemnización por este concepto. En otras palabras, nada impide
que una persona no privada de libertad (ni un minuto siquiera), pero sí sometida a
proceso o condenada, de forma “injustificadamente errónea o arbitraria”, y siempre
que se verifiquen todos los presupuestos que expresamente contiene el artículo 19 Nº
7 letra i), pueda ser indemnizada en conformidad a este precepto constitucional. En
este sentido, Enrique Evans de la Cuadra, durante las sesiones de la CENC, sostuvo:
“que la indicación no está vinculada a la privación de libertad no es la redacción
definitiva. Está vinculada al “proceso injusto, al error judicial” haya estado el sujeto
privado de libertad cero días, diez días, cien días o mil días””.
Con todo, cabe observar que, conforme analizarémos más adelante, ha habido un
reciente e importante cambio jurisprudencial sobre este punto.
9.- Consagra el derecho del lesionado a ser indemnizado tanto por daños patrimoniales
como morales. En régimen de la responsabilidad del Estado-Juez, en los términos
previstos por el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución, dispone expresamente
que se indemnizan los daños patrimoniales y morales, vale decir todo daño, restitutium
in integrum.
10.- Es independiente (la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez) del recurso de

revisión de las sentencias firmes.
¿Qué es el recurso de revisión? El recurso de revisión es un recurso extraordinario en

cuya virtud, en razón de ciertas causales, se solicita la nulidad de una sentencia firme
que hubiese condenado a alguien por un crimen o simple delito162.
por un error grave, exento de justificación, sin elementos que pudieran haber conducido al juez a la
conclusión a que arribó; sin fundamento racional, inexplicable. Es decir, es la calificación de una sentencia
dictada contra una persona inocente, en cuyo favor como merecida compensación, nace el derecho para
exigir del Estado una indemnización pecuniaria” (Miranda Cartes con Fisco de Chile).
162
A este recurso se refiere el artículo 473 del Código Procesal Penal, cuyo tenor es el que sigue:
Artículo 473.- Procedencia de la revisión. La Corte Suprema podrá rever
extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un
crimen o simple delito, para anularlas, en los siguientes casos:
a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condena dos o más
personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido más que por una sola;
b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cómplice o encubridor del
homicidio de una persona cuya existencia se comprobare después de la condena;
c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en un
documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho
testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal;
d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún
hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal
naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado, y
e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de
prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que
hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia
judicial firme.
71
¿Qué relación hay entre recurso de revisión y responsabilidad patrimonial del Estado-
Juez en los términos previstos en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución? La
relación entre ambos institutos es más bien aparente, pues los requisitos de uno y otro
son diversos. Así, si se acoge el recurso de revisión, bien puede ser rechazada la
declaración a la que se refiere el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución y de la
misma manera bien puede solicitarse esta declaración sin que previamente el
mencionado recurso haya sido ejercido. La única vinculación entre ellos es que, por
economía procedimental, quien deduzca el recurso de revisión puede, a la vez, solicitar
la declaración del artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución, si así lo estimara, en los
términos previstos en el artículo 478, inciso 3º, del Código Procesal Penal, conforme
veremos más adelante.
C.- Requisitos de procedencia.
1.- Tiene cabida en caso de error judicial, en materia penal, y en relación a

“sometimiento a proceso” o “sentencia condenatoria”. En otras palabras, no tiene
cabida (al menos en principio) respecto de:
a).- Errores judiciales en materia penal contenidos en resoluciones distintas a

“sometimiento a proceso” o a sentencia condenatoria (ej., detención, arraigo, etcétera)
b).- Errores judiciales en materia civil (entendemos por materia civil, simplemente,
aquella que no es penal).
c).- Mal funcionamiento del servicio, el que se materializa en actividades de orden

material o administrativa (vale decir, no jurisdiccional).
“sometimiento a proceso”
AA AJC AJP y sentencia condenatoria
Fig. 1.- Casos en los que procede la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez, en
conformidad al artículo 19 Nº 7 letra i). El cuadro representa las “actividades” del Poder
Judicial. Por una parte, tenemos las actividad administrativa (no jurisdiccional): “AA”; la actividad
jurisdiccional civil: “AJC”; la actividad jurisdiccional penal: “AJP”; y dentro de esta última las
resoluciones “sometimiento a proceso” y sentencia condenatoria: el cuadro de color gris. A la luz del
precepto constitucional en comento cabe responsabilidad del Estado por actuaciones del Poder
Judicial, sólo respecto de estas últimas resoluciones. Las otras hipótesis no tienen previsión expresa
en cuanto al régimen de responsabilidad, pero no pueden importar, per se, irresponsabilidad para el
Estado, conforme se verá más adelante.
2.- Debe haberse dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria163.
163
En este sentido, la Corte Suprema ha observado: “La norma constitucional que se ha transcrito faculta a
esta Corte Suprema para declarar injustificadamente erróneo o arbitrario un auto de procesamiento o una
72
3.- La Corte Suprema debe haber declarado que el “sometimiento a proceso” o

sentencia condenatoria ha sido injustificadamente errónea o arbitraria.
En este punto, preciso es destacar que, para comprometer la responsabilidad del

Estado-Juez, en conformidad a esta norma constitucional, se requiere instar
sucesivamente dos procedimientos, que detallo a continuación:
1.- Uno, ante la Corte Suprema, a fin que declare que el sometimiento a proceso o
sentencia condenatoria ha sido “injustificadamente errónea o arbitraria”, vale decir,
para que verifique la ocurrencia del factor de atribución, el cual se regula por el
Autoacordado de la Corte Suprema antes referido. En síntesis el proceso es el que
sigue:
Sentencia absolutaria
Sobreseimiento definitivo 6 meses Solicitud Admisibilidad
P de la CS
admisible inadmisible
Traslado al Fisco Dictamen Fiscal de CS Dése cuenta a la Sala Penal

por 20 días (15 días)
Si se solicita con fundamento

plausible y Sala “lo estima
conveniente”: “en relación”.
Fig. 2.- Esquema sobre el procedimiento consultado en el “Autoacordado de la Corte Suprema que
reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción
indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República”
Cabe hacer notar que en conformidad al artículo 478 inciso 3º del Código Procesal
Penal, en atención al principio de economía procesal, la declaración a la que se refiere
el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución, puede ser solicitada junto al recurso de
revisión.
Artículo 478.- Decisión del tribunal. La resolución de la Corte Suprema que

acogiere la solicitud de revisión declarará la nulidad de la sentencia.
Si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia del
condenado, el tribunal además dictará, acto seguido y sin nueva vista pero
separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda.
Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado quien
hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la
procedencia de la indemnización a que se refiere el artículo 19, Nº 7, letra i), de
la Constitución Política.
condena, una vez que se haya dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. (/) La locución “una
vez” con que se inicia el precepto citado de la Carta Fundamental tiene tal carácter frente al resto del texto
que importa sentar la certidumbre o existencia de una cosa que se ha de ejecutar, lo que lleva a concluir que
el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios, sólo nace precisamente cuando se ha dictado el
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Por consiguiente, el derecho que se viene estudiando sólo
tiene existencia desde que se haya expedido un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria”
(Araya Molina con Fisco de Chile)
73
2.- Otro, una vez que la Corte Suprema ha concedido la resolución a la que se refiere
el artículo 19 Nº 7 letra i, de la Constitución, ante los tribunales civiles, a fin que se fije
la indemnización, el cual se tramita en forma breve y sumario.
Problemas interpretativos que se derivan de estos presupuestos. Estos son:
1.- ¿Qué se entiende en el marco del actual proceso penal por “sometimiento a
proceso”?
2.- ¿Qué se entiende por “injustificadamente erróneo o arbitrario”?
3.- ¿Cabe responsabilidad del Estado en las hipótesis no cubiertas por el artículo 19,
Nº 7, letra i)?
Los cuales paso a analizar a continuación.
5.- ¿Qué se entiende, en el marco del actual proceso penal, por

“sometido a proceso”?
En el antiguo proceso penal. La Corte Suprema siempre entendió la expresión

“sometido a proceso” como sinónimo de auto de procesamiento, también llamado
“encargatoria de reo”. Se referían a él, entre otros, los artículos 274 y 275 del Código
de Procedimiento Penal:
Artículo 274.- Después que el juez haya interrogado al inculpado, lo someterá a

proceso, si de los antecedentes resultare:
1° Que está justificada la existencia del delito que se investiga, y
2° Que aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.
El juez procesará al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le
imputen, cuando concurran las circunstancias señaladas.
Artículo 275.- La resolución en que el inculpado sea sometido a proceso o

mandado poner en libertad será fundada y expresará si se han reunido o no las
condiciones determinadas en el artículo 274.
La que lo somete a proceso enunciará, además, los antecedentes tenidos en
consideración y describirá sucintamente los hechos que constituyan las
infracciones penales imputadas.
En la misma resolución, el juez ordenará la filiación del procesado por el
servicio correspondiente y concederá la excarcelación al procesado, fijando en su
caso la cuantía de la fianza, cuando el delito por el cual se le enjuicia haga
procedente ese beneficio en alguna de las formas previstas en los artículos 357 ó
359, a menos que exista motivo para mantenerlo en prisión preventiva, el que
deberá expresar.
Si fuere necesario, las decisiones a que se refiere el inciso precedente podrán
ser dictadas en
resoluciones separadas.
En el nuevo proceso penal. El nuevo proceso penal, ha creado un problema

interpretativo del artículo 19 N° 7 letra i), ya que la voz “sometido a proceso” siempre
fue entendida por la Corte Suprema como sinónimo de auto de procesamiento, y esta
resolución no existe actualmente en el Nuevo Proceso Penal. En este sentido, Zúñiga
Urbina ha señalado que “Ciertamente con la reforma procesal penal el art. 19 N° 7
letra i) de la Constitución Política de la República debe ser adecuado, ya que deben
74
determinarse cuatro aspectos: tipo de resolución judicial del nuevo proceso penal apta
para impetrar la acción reparatoria, mantención del calificativo de “injustificadamente
errónea o arbitraria” de la resolución en un nuevo proceso garantista, ampliación de
las hipótesis de responsabilidad a otras medidas cautelares, dada la excepcionalidad de
la prisión preventiva y también la aplicación a medidas intrusivas dañosas para el
imputado o terceros”164.
¿Qué debe entenderse por “sometido a proceso” en el contexto del Nuevo Proceso
Penal? Al respecto existen al menos dos tesis.
a). Tesis que interpreta de forma amplia la expresión “sometido a proceso”.
En este sentido, Fernández González sostiene:
“Por ello y conforme a los Principios de Supremacía Constitucional, Fuerza Normativa y

Responsabilidad, todos los valores del máximo nivel de nuestro Ordenamiento Jurídico,
así como por lo asegurado en tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional
y por la constante evolución en la tutela de los derechos fundamentales, la expresión
sometida a proceso tiene que ser interpretada en sentido amplio, esto es, que el
afectado haya sido sujeto a un proceso penal, o sea, que a su respecto, cualesquiera
sean las resoluciones que lo hayan afectado, se haya desarrollado, total o parcialmente,
un proceso penal, sea que la actuación provenga del Ministerio Público o de los
Tribunales, en forma injustificadamente errónea o arbitraria. En términos del Nuevo
Código, que se haya promovido a su respecto al persecución penal”165.
b). Tesis que plantea que “sometido a proceso” no es ya causal de

responsabilidad del Estado-juez.
Plantea que ninguna resolución del actual proceso penal guarda correspondencia con el
antiguo auto de procesamiento (artículo 273 del Código de Procedimiento Penal).
Cabe, por tanto, sólo responsabilidad del Estado-Juez por sentencias condenatorias
(mas no por “sometimiento a proceso”). En este sentido Carmona Santander plantea:
“La expresión constitucional “sometido a proceso” puede interpretarse de dos maneras.

En primer lugar puede señalarse que como no hay procesamiento, esa causal de la
Responsabilidad del Estado-juez dejó de aplicarse. Ello no significa indefensión, pues ese
acto puede quedar cubierto por la responsabilidad del Ministerio Público.
En segundo lugar, puede interpretarse buscando conciliar el procesamiento con el acto
que más se le parezca en el nuevo procedimiento. Así, algunas leyes, lo han asimilado a
la acusación criminal. Sin embargo, este acto, en el nuevo proceso, es de
responsabilidad del Ministerio Público.
Por ambas vías interpretativas, entonces, se llega a lo mismo: el procesamiento ya no es
causal de Responsabilidad del Estado-juez”166
La Corte Suprema, inicialmente, optó por esta última tesis167. Así sostuvo que, en el
nuevo proceso penal, el “sometimiento a proceso” al que alude el artículo 19, Nº 7,
164
Zúñiga Urbina, Francisco, op. cit., p. 25. Precht Pizarro, Jorge, “Resolución injustificadamente errónea en
la indemnización por error judicial”, en Estudios Constitucionales N° 1, año 2, 2004, p. 175 y ss. Hernández
Emparanza, Domingo, “Indemnización del Error judicial”, Facultad de Derecho. U de Chile, 1980.
165
Fernández González, Miguel Angel, Indemnización por error judicial en la perspectiva del nuevo
procedimiento penal, Revista de Derecho, N° 8, 2001, p. 306.
166
Carmona Santander, Carlos, op cit. p. 329.
167
Así, por ejemplo, sostuvo: “11º.– Que, antes de analizar si existía o no mérito para ella, es necesario
destacar que la norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza este
procedimiento sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, por
75
letra i de la Constitución, no es (i) formalización, (ii) acusación, (iii) ni prisión

preventiva. Con todo, recientemente, ha habido un cambio jurisprudencial respecto de
esta última.
i) Formalización no es “sometimiento a proceso”. En este sentido, la Corte Suprema ha

señalado (Rol Nº 5270-2008):
“12°.- Que, en el caso que nos ocupa, el imputado sólo fue formalizado y se decretó a su
respecto una medida cautelar personal de aquellas contempladas en el artículo 355 del
Código Procesal Penal.
Como bien sabemos, la formalización es una actuación efectuada por el Ministerio

Público, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes señalada, pero
no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y
tiene una finalidad esencialmente garantista, cual es poner en conocimiento del
imputado los hechos que se le atribuyen y la calificación jurídica que de ellos hace el
Fiscal, tal acto se realiza ante el Juez de Garantía y en presencia del abogado defensor.
13°.- Que en la situación en estudio tampoco se ha dictado sentencia condenatoria sino,

por el contrario, tal como lo reconoce el compareciente, el fallo fue absolutorio, razón
por la cual, no se ha verificado ninguno de los dos supuestos en los que el Constituyente
previó la posibilidad de pronunciar la declaración que se solicita.”
ii) Acusación no es “sometimiento a proceso”. Durante la tramitación de la Reforma

Constitucional de 2005 –Ley Nº 20.050-, el Presidente de la República, a través del
veto (N° 4), propuso “reemplazar la expresión “sometido a proceso”, que emplea el
artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución, por “acusado””. Para fundar este veto se
señaló:
“Por regla general, la acusación es un acto privativo del Ministerio Público. Para tal
efecto, la Ley Orgánica Constitucional de dicho órgano, contempla un régimen de
responsabilidad distinto al denominado “error judicial””.
Y agregó que:
“Esta norma orgánica constitucional debe leerse a la luz de la reforma constitucional que
se propone. Se busca que las ideas básicas es que ambas normas sean conciliables,
regulando aspectos diversos de un mismo problema.
En efecto, desde la Reforma Procesal Penal, existen dos momentos dentro de los cuales
se pueden cometer perjuicios por conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias de
órganos del Estado. Por parte del Ministerio Público y por el juzgamiento por los órganos
del Poder Judicial. En el primer caso, el ámbito de la regulación es el orgánico
constitucional y en el segundo el de la norma constitucional propiamente tal.
La observación que se propone no confunde ambas acciones ni exige una dimensión
copulativa de las mismas para proceder a declarar una resolución como
injustificadamente errónea o arbitraria; operan como fórmulas independientes.
resolución que esta Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. Sobre este particular,
cabe hacer presente que en el actual Código Procesal Penal, por el cual se rigió la situación en estudio, no
existe la antigua resolución por medio de la cual se sometía a proceso a un inculpado, de manera que esta
etapa queda excluida como base de sustentación de una acción indemnizatoria. En consecuencia, sólo sería
procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que
posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria.” (Sentencia Rol Nº 5270-
2008).
76
Por la sola acusación, responde el Ministerio Público, o sea, el Fisco, si ésta es

injustificadamente errónea o arbitraria. Si, en cambio, hay un acto jurisdiccional en base
a ello, como el auto de apertura del juicio oral, estamos frente a un error judicial si dicha
decisión fue también injustificadamente errónea o arbitraria.
El hecho que operen independientemente, no significa que se puedan demandar ambas
responsabilidades”168.
Finalmente, este veto fue el único de los 23 propuestos que fue rechazado por el
Congreso Nacional. De ahí que quepa concluir que “sometido a proceso” no es
“acusado” en el marco del nuevo procedimiento penal. Por lo pronto, la acusación la
efectúa el Ministerio Público, y el Estado es responsable por sus conductas en los
términos que previene el artículo 5º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del
Ministerio Público, que analizaremos en la Lección Nº 19.
iii) Prisión preventiva no es “sometimiento a proceso”. En este sentido, la Corte

Suprema (Rol Nº 3.815-2006) ha señalado:
“SEGUNDO: (…) Antes de analizar si existía o no mérito para ella, es necesario destacar
que la norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza
este procedimiento sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia, por resolución que esta Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria.
Sobre este particular, cabe hacer presente que en el actual Código Procesal Penal, por el
cual se rigió la situación en estudio, no existe la antigua resolución por medio de la cual
se sometía a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa queda excluida como
base de sustentación de una acción indemnizatoria. En consecuencia, sólo sería
procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier
instancia por sentencia que posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria.
Tal conclusión se refuerza, además, con la discusión parlamentaria verificada con motivo
de la última modificación de la Carta Fundamental. En ella y con el objetivo de adecuar
el precepto en análisis al nuevo sistema procesal penal, se propuso en la Cámara de
Diputados sustituir la frase “el que hubiere sido sometido a proceso por: “el que hubiere
sido privado de libertad, acusado , lo que revela ánimo de apertura en la disposición
constitucional, en la dirección de quien ahora comparece, la que a no dudarlo, no se
extiende ahora, al privado de libertad. El Diputado señor Burgos, por su parte, propuso
reemplazar toda la norma, por la siguiente: “El que hubiere sido condenado por
resolución que la Corte Suprema declare manifiestamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en juicio sumario y en él
la prueba se apreciará conforme a la sana crítica. En tanto los Diputados señores
Guzmán y Longton, sugirieron suprimir la expresión “injustificadamente”.
El veto presidencial posterior, propuso reemplazar la expresión “sometido a proceso por

“acusado, pero este cambio, en definitiva, no logró el quórum de aprobación,
entendiéndose rechazado.
No prosperó, en consecuencia, la alternativa de hacer procedente la indemnización para

el caso de ordenarse una prisión preventiva.
TERCERO: Que, finalmente, es útil considerar que aún cuando la prisión preventiva era
una consecuencia posible del auto de procesamiento, en el antiguo sistema penal
168
Historia de la Ley N° 20.050, p. 1911.
77
inquisitorial, la presunción de inocencia de una persona quedaba más debilitada por el

imperio de aquélla resolución, porque se procedía de inmediato a “filiar a esa persona,
quien debía ser remitida al Servicio de Registro Civil e Identificación a confeccionar o
completar su prontuario, con lo cual esa resolución (el auto de procesamiento) que era
eminentemente provisoria quedaba registrada, sin embargo, en un documento de
carácter público, fuera éste su extracto de filiación o su certificado de antecedentes,
trámite que constituía para el afectado un gravamen mayor.
En cambio, en el actual sistema procesal penal, de corte más garantista, la formalización

es una instancia ante el juez de garantía, para poner en conocimiento de la persona
respecto de quien se dirige una investigación, la existencia de aquélla y la posibilidad de
la intervención de un defensor, pero que en ningún caso altera el peso de la prueba, que
era lo que significaba por regla general un auto de procesamiento.
Cabe destacar que la Corte Suprema, recientemente, ha modificado esta tesis, en

tanto, a través de la sentencia rol Nº 4921-2014, de 9/06/2014, ha resuelto que la
medida cautelar de prisión preventiva, en el marco del nuevo procedimiento penal, sí
es, para los efectos de lo previsto en el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución,
“sometimiento a proceso”. En efecto, en lo medular ha señalado:
QUINTO: Que, para resolver adecuadamente sobre la procedencia de la acción

deducida, punto controvertido por el Fisco de Chile y por el dictamen de la Sra. Fiscal
Judicial, cabe recordar que el fundamento o ratio legis del derecho a ser indemnizado
que consagra el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución, es la afectación de la libertad
personal del justiciable, pues el aludido derecho a indemnización forma parte del listado
de “consecuencias” que el citado precepto constitucional deriva del “derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual” que asegura “a toda persona”.
Consecuencialmente, la alusión que el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución efectúa
al sometimiento a proceso obedece precisamente a las generalmente gravosas
consecuencias que para la libertad personal del procesado implica su dictación, ya que
salvo los casos de excepción en que el juez, por mandato o facultad legal, decrete su
libertad provisional, el procesado quedará sujeto a prisión preventiva.
Por tanto, si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla
una resolución jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y
cargas procesales para el imputado, que el procesamiento tratado en el artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal, no puede preterirse que la medida cautelar de prisión
preventiva -así como las del artículo 155- en el procedimiento regido por el Código
Procesal Penal exige, mutatis mutandi, los mismos extremos materiales del antiguo
procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del
imputado, con lo cual, una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar
a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N°
7 letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también, a
aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal.
SEXTO: Que, por otra parte, el principio de supremacía constitucional, consagrado en el

artículo 6, inciso 1°, de la Constitución impide justificar un debilitamiento del derecho de
jerarquía constitucional a ser indemnizado del citado artículo 19 N° 7 letra i), por el
expediente de un cambio a nivel meramente legal, menos aún si, como arriba se explicó,
éste implica sólo sustituir el contexto e iter procesal en que se dicta la resolución que
afecta el derecho a libertad personal del sujeto de la persecución estatal, con el objeto
de adecuarla a la nueva estructura acusatoria de enjuiciamiento criminal, pero conserva
en idénticos términos los extremos materiales esenciales que hacen procedente su
pronunciamiento, así como la consecuencia más gravosa que le da identidad y relevancia
dentro del proceso, esto es, la privación o restricción de la libertad personal de aquél
contra quien recae.
78
SÉPTIMO: Que lo que se viene reflexionando está en consonancia con uno de los
principios fundantes del Estado de Derecho, como el responsabilidad estatal, enunciado
en los artículos 6, 7 y 38, inciso 2°, de la Constitución, y en armonía con el derecho
convencional de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes, de obligatoria consideración para el intérprete iusfundamental, por la remisión
que formula el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución. Al respecto, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone, en su artículo 9.5 que toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación, disposición que importa no sólo un compromiso de los Estados Partes de
respetar y garantizar tal derecho, sino conforme al citado artículo 5, inciso 2°, un deber
de promoción, que se traduce en el deber de optar por aquella interpretación del artículo
19 N° 7 letra i), que mayor y más completa protección brinde al derecho tutelado.
A mayor abundamiento, esta tesis se ha asentado en la jurisprudencia de la Corte

Suprema, tal como lo deja en evidencia la reciente sentencia “General Chavarría” (Rol
Nº 1.579-15, de fecha 08/07/2015), pues ésta no sólo entiende como “sometimiento a
proceso” a la prisión preventiva sino que incluso a la “reclusión domiciliaria nocturna”.
Dicha sentencia la veremos más adelante.
6.- ¿Qué se entiende por “injustificadamente erróneo o arbitrario”?
La Corte Suprema en diversos fallos ha precisado el alcance de esta expresión169. Así,

por ejemplo, ha observado
“6º. Que circunscrita la resolución del asunto sometido, por la vía antes anotada, a la
determinación de si la resolución de procesamiento y prisión como la sentencia
mencionada por el peticionario fueron o no injustificadamente erróneas o arbitrarias,
corresponde analizar si aquellas se dictaron sin existir elementos de convicción que
permitieran fundarlas racionalmente, o se expidieron por voluntad meramente
potestativa, caprichosa o insensatamente;”170
“DUODÉCIMO: Que es útil precisar cuándo puede estimarse que un error en que se ha
incurrido en una sentencia, resulta ser “injustificado . En este caso, el diccionario se
limita a decir que injustificado es lo “no justificado (Diccionario de la Lengua Española,
21ª Edición), por lo que se debe delimitar lo que ha de entenderse por “justificado .
Arroja un poco de luz sobre este punto el significado que se da al antónimo, al expresar
que es lo “conforme a justicia y razón ; a su turno, explica que “justificación , en su
169
Así, por ejemplo:
Rol Nº 7854-2008.
“La expresión “injustificadamente errónea o arbitraria" que emplea el texto Constitucional tiene por
objeto prevenir que una persona sea procesada o condenada mediante una resolución carente de
toda justificación, sin motivo o causa plausible, sin fundamento racional, cometiéndose un error
craso; es decir, que nadie puede ser sujeto pasivo de un procedimiento judicial de índole penal sino
con fundamentos justificados.”
Rol Nº 3815-2006.
“En el proceso, que constituye una serie de actos encadenados, intervienen distintos actores y tanto
sobre el juez como sobre las partes, sea fiscal, defensa o querellante, pesa la obligación de
contribuir de mejor manera al esclarecimiento de los hechos que se investigan y juzgan. Tanto peor
en el sistema antiguo, donde existió siempre la crítica a la doble tarea que debía cumplir el juez,
como ahora, mejor, donde se alivia la tarea con dos entes autónomos y separados donde el margen
de error se ha reducido, precisamente por la intervención de mayores sujetos al alero de un
procedimiento más garantista que el anterior, pero donde los seres humanos siguen siendo la base
que sustenta la estructura, no exenta por lo tanto de la posibilidad de error, por su simple
naturaleza humana, cuya responsabilidad ha de asumir el Estado, cuando tal error supera los límites
de aquello que es razonable, o como reza la Carta Fundamental, injustificadamente erróneo o
arbitrario.”
170
Corte Suprema (Rol Nº 3052-1999).
79
tercera acepción, es la “prueba convincente de una cosa , agregando luego en el mismo

sentido que “justificar , en su segunda significación, supone “probar una cosa con
razones convincentes, testigos o documentos . De lo expuesto, puede deducirse que una
resolución o sentencia es injustificadamente errónea, cuando los razonamientos que la
conducen al resultado inexacto no convencen (no son convincentes), cuando no son
susceptibles de una explicación razonable (racional) cuando, en fin, son contrarios a la
lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la
materia respecto a la cual versa.
DECIMOSEXTO: Que, en todo caso, cabe agregar que de acuerdo a lo expresado por la
Comisión Constituyente en la sesión 119, “el error judicial debe ser manifiesto, craso,
que es el que no admite excusa ni razón para explicarlo y, por su parte, la arbitrariedad,
corresponde a un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes y dictado
por la sola voluntad o el capricho, o que carezca de motivación o racionalidad. Por otra,
es dable tener en consideración que el proceso se compone de una serie de actos
encadenados en los cuales intervienen distintos sujetos y tanto sobre el juez como sobre
las partes (sea fiscal, defensa o querellante), pesa la obligación de contribuir de mejor
manera al esclarecimiento de los hechos que se investigan y juzgan, personas que por su
propia naturaleza humana puedan errar con consecuencias para el Estado solo cuando
tal error supera los límites de aquello que es razonable, o, como reza la Carta
Fundamental, resulte injustificadamente erróneo o arbitrario.”171
Carmona Santander, en su artículo “Responsabilidad del Estado-Juez. Revisión y

Proyecciones”172, realiza una interesante sistematización de la jurisprudencia en torno
al alcance de la expresión “injustificadamente erróneo o arbitrario”, que a
continuación, extracto, en sus líneas generales:
Expresión “error injustificado”.
No basta error: “No basta, pues, con que dicho fallo haya sido erróneo, es
decir, equivocado, desacertado o continente de un juicio falso, sino que es
menester que tal error sea injustificado. Esto es lógico, pues la actividad de
juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano, está expuesta a
incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables
precisamente a causa de las limitaciones inherentes de la naturaleza del
hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, también los
jueces” (Sánchez Toro con Fisco de Chile).
Hay que distinguir el error de la ignorancia: “Bien puede conceptuarse que el

error judicial constituye una errada apreciación de la ley; siendo oportuno a
este propósito recordar que Sebastián soler hace el distingo entre ignorancia y
error, y dice: “La primera falta de nociones, u el segundo, en cambio, supone la
presencia de nociones falsas, equivocadas o disparatadas. La ignorancia es puro
no saber u el error es saber mal” (/) si basado en este “saber mal” o error, en
este equivocado parecer, se dicta sentencia condenatoria, ésta debe ser
necesariamente errónea, pero esta calidad de fallo no es adecuada para
fundamentar la acción que se ejercita en estos autos, porque la Constitución
Política del Estado exige que la sentencia debe ser declarada “injustificadamente
errónea o arbitraria” (Neira Baez con Fisco de Chile).
Los sentidos que otorga la jurisprudencia a la expresión “injustificado”:
171
Corte Suprema (Rol Nº 5572-2007).
172
Carmona Santander, op cit., pp. 333 ss.
80
1º sentido: como inexplicable. “Aunque el precepto constitucional cuya

aplicación se pide por el Sr. Alfonso Stephens emplea una locución de difícil
inteligencia se entiende que el pensamiento de los constituyentes es que el
error cometido en la resolución declaratoria de reo que da origen a la
indemnización debe ser inexplicable, semejante al que el Código Civil en sus
artículos 122, 667 y 668 inciso 2º describe con la expresión “sin justa causa de
error” contraria a otra de “con justa causa de error”. (Stephens con Fisco de
Chile)
2º sentido: como carente de motivación o fundamento. “Dicho auto de

procesamiento fue injustificadamente erróneo, ya que carece en absoluto de
todo base de sustentación legal y proviene de una inexcusable falta de análisis
y ponderación de las piezas allegadas al sumario hasta ese momento” (Vega
Rojas con Fisco de Chile).
3º sentido: lo injustificado como incumplimiento de un deber: “La inexistencia

de un auto de procesamiento o d e una sentencia definitiva dictada
precisamente con infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los
cuales cabe entender el de analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de los
antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito,
de ello cabe inferir que el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria no
puede ser expedidos sin antecedentes que la respalden jurídica y lógicamente.”
(Vega Rojas con Fisco de Chile)
4º sentido: como falta de análisis acucioso y detenido de los antecedentes. “El

error injustificado a que alude el artículos 19 Nº 7 letra i) de la Constitución
Política de la República supone la existencia de un auto de procesamiento o de
una sentencia definitiva pronunciada con infracción de los deberes esenciales de
un Tribunal, entre los cuales cabe advertir; muy especialmente, el de analizar
acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por
acreditada la comisión de una delito. En el caso que se examina, el Juez sin
duda omitió la lectura y examen del documento, que servía de fundamento a la
acción penal incoada ante él. En tal caso, el error es injustificado, cualquiera
que haya sido la actividad defensiva del afectado” (Salinas Gómez con Fisco de
Chile)
5º sentido: como aquel que no convence y es contrario a la lógica. “De todas

estas explicaciones, a pesar de no ser muy ilustrativas, puede, con todo,
deducirse los siguiente: una resolución o sentencia es injustificadamente
errónea o arbitraria cuando los razonamiento que la conducen al resultado
equivocado no convencen (no son convincentes), cuando no son susceptibles de
una explicación razonable (racional) cuando, en fin, son contrarios a la lógica, a
los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la
materia respecto a la cual versa” (Eva Sánchez con Fisco de Chile).
Expresión “arbitrario”.
En cuanto al carácter arbitrario, la Jurisprudencia la ha entendido de la siguiente

manera:
“Como lo señala el señor fiscal en su dictamen de fs. 25 apara que pueda

formularse la declaración a que se refiere el artículo 19 Nº 7, letra i) de la
Constitución Política de la República, es necesario que el auto de reo se haya
81
dictado con manifiesto error o arbitrariedad, lo que implica que la resolución

fuera pronunciada carente de toda motivación y falto de toda racionalidad, lo
que no sucede en la especie.” (Ramírez Sandoval con Fisco de Chile).
“Por las mismas razones, tampoco puede considerarse que la sentencia

condenatoria de Eva Sánchez haya sido arbitraria. Pues un fallo es arbitrario
cuando es contrario a la justicia, la razón o las leyes, es decir, cuando se lo ha
dictado obedeciendo sólo a la voluntad o al capricho. Todo lo dicho
procedentemente demuestra que ese aquí no es el caso” (Sánchez Toro con
Fisco de Chile).
Casos en los que se ha declarado la resolución que somete a proceso o condena

manifiestamente arbitraria o injusta.
A la fecha, se ha aceptado la responsabilidad del Estado-juez, en los términos

establecidos por el artículo 19, Nº 7, letra i, de la Constitución, en sólo siete
oportunidades. Ello nos habla de que nuestro Poder Judicial no comete errores
judiciales o bien que a pesar de cometerlos no tiene cabida la responsabilidad por ser
el sistema establecido en en dicho precepto constitucional excesivamente restringido.
Estimo correcta esta última posición.
Veamos los casos en los que sí se ha aceptado:
1. Salinas Gómez.- Una persona fue sometida a proceso por el delito de giro doloso de
cheques, en circunstancias que el cheque, cuando fue presentado a su cobro, había
caducado, pues habían transcurrido más de 60 días desde su giro173.
2. Araya Molina.- Un sargento de la armada fue procesado por malversación de

caudales públicos. El hecho por el cual se le acusaba, que importaba tal tipo penal a
juicio del juez de la instancia, era la falta de víveres, que equivaldrían a 700 mil
pesos174.
3.- Vega Rojas.- Se trata de una persona condenada por robo con intimidación, en
circunstancias de que “en el expediente constaba que el presunto autor no estaba en la
ciudad cuando ocurrieron los hechos: que testigos habían visto a la víctima con la
chaqueta “robada” y que los testigos para acreditar preexistencia de dominio, eran de
oídas”175.
4.- Márquez Fuentes.- Una persona fue detenida por un guardia de seguridad de una
multitienda por hurtar una prenda. Finalmente, fue condenada constando en el
expediente sólo la declaración extrajudicial del guardia, ya que nunca la ratificó ante
173
GJ, N° 64, 1985, p. 71.
174
Sostuvo la Corte Suprema: El auto de procesamiento y su confirmación “suponen inequívocamente
infracción por esos tribunales de uno de sus deberes esenciales, cual es, precisamente, analizar acuciosa y
detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la comisión de un delito, supuesto
básico del procedimiento penal. En este caso se ha atribuido erróneamente el carácter típico a hecho que
sólo aparecen reprochables desde el punto de vista administrativo o funcionario, lo que parece constituir un
ejemplo de error inexcusable tan injustificable como aquel otro de aplicar una ley penal derogada y ya
inexistente…. Admitir la situación de que se trata como error justificable o con justa causa de error importa
menoscabar muy seriamente la seguridad jurídica, ya que en medida nada despreciable se estaría excusando
el mal pronunciamiento de una resolución que, aun cuando transitoria y provisional, fue emitida por el
órgano jurisdiccional sin cabal estudio de los antecedentes y de la legislación pertinente, sin reparar en que
esa resolución tuvo el efecto de privar de libertad por ochenta y ocho días al afectado”.
175
Carmona Santander, Carlos, op. cit. p. 352
82
los Tribunales, y a pesar de constar una boleta que acreditaba que la prenda había sido
adquirida por la persona condenada. Sostuvo la Corte Suprema:
“impuestas por resoluciones que carecen del debido sustento probatorio, y apartándose
de las normas procesales atingentes, de suerte tal que han de estimarse exentas de
razón, sin causa plausible y ostensiblemente errada, como quiera que a su dictación no
existió el debido análisis de los antecedentes allegados al expediente criminal y su
ponderación a la luz de las leyes que reglan la materia, lo que constituye incumplimiento
de los deberes judiciales que son expresión ineludible de la función jurisdiccional
entregada al Tribunal autor de los mismos”.
5.- Yánez Pávez.- Esta sentencia data de 11 de agosto de 2011176, y se refiere a un

juicio tramitado conforme al antiguo procedimiento penal. Los hechos en síntesis son
los que siguen: 1.- una persona sufrió el robo de su cartera en la que portaba su
carnet de identidad, 2.- tiempo después otra persona fue detenida en un
supermercado Líder por hurto, misma que se identificó como la primera (de palabra,
sin mostrar carnet), 3.- lo mismo reitera ante el juez y en la misma forma (de palabra,
sin mostrar carnet); el juez así dispuso su libertad, 4.- con la identidad señalada se
prosiguió el juicio: se sometió a proceso y luego se condenó “como autora del delito de
hurto frustrado en un supermercado Líder a cumplir cuarenta y un días de prisión en
su grado máximo” a la primera persona, misma que ninguna participación tuvo en los
hechos; 5.- tiempo después, esta persona “fue detenida en el aeropuerto de esta
ciudad el día 17 de septiembre de 2008 aproximadamente a las 23:00 horas, cuando
se disponía a salir del país con destino a Perú junto a unos amigos y que permaneció
detenida hasta el 20 de septiembre de ese año, oportunidad en que fue puesta a
disposición del Juez competente, mediante traslado en carro celular junto a
delincuentes comunes.”
La Corte Suprema en este caso sí concedió la resolución a la que se refiere el artículo

19, Nº 7, letra i, de la Constitución, toda vez que entendió que en la especie sí se
verificaba un error judicial injustificado:
“DÉCIMO: Que este errado devenir en la tramitación del proceso penal mismo, resulta
del todo injustificado, porque a pesar de que fueron jueces diferentes los que
intervinieron en las distintas etapas procesales, todos ellos debieron advertir el error
subyacente, lo que no hicieron, actuando cual más cual menos con mayor descuido al
dictar resoluciones cada vez más trascendentes que hicieron avanzar una investigación y
un procedimiento completo, hasta arribar al pronunciamiento de la condena de una
persona, avalados por la simple comparecencia de una delincuente sorprendida in
fraganti que dijo ser María Soledad Yáñez Pavez, sin probarlo ni serlo en definitiva.
UNDÉCIMO: Que si bien es cierto, como ya se anotó al inicio de esta decisión,

objetivamente analizados los elementos de cargo reunidos al momento de someterse a
proceso a la inculpada y, más tarde, al dictarse sentencia condenatoria, tenían mérito
suficiente para ello, no lo tenían en el aspecto subjetivo, esto es, en relación al sujeto de
la imputación, por la falta de documentos o elementos idóneos para cotejar su
identificación circunstancia esta claramente atribuible a una negligente actuación de la
autoridad jurisdiccional.
Lo anterior, no es menor, si se tiene presente que, el artículo 19, N° 7°, letra i) de la
Constitución Política de la República autoriza este procedimiento sólo respecto de quien
ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, por resolución que esta
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria.
En el caso en estudio, el auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, al recaer
su designación sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometió el
176
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 5411-2010.
83
hecho imputado y el descuido en la tramitación posterior del proceso, impidió remediar

el defecto, arribándose al pronunciamiento de una sentencia condenatoria que adolecía
del mismo vicio del auto de procesamiento: sancionaba a la persona equivocada, a pesar
que los elementos de cargo eran suficientes para dirigir una imputación concreta contra
una persona determinable.
Para el legislador constitucional basta con este yerro injustificado para la declaración que
se pide y la procedencia de la indemnización, en su caso, pero en el caso concreto se
verificó además, la privación de libertad de la solicitante, aunque por breve período, lo
que se produjo a consecuencia de la sentencia, dado que ante la incomparecencia se
despachó orden de aprehensión, que fue la que significó la retención de la verdadera
Yáñez Pavez cuando pretendía viajar fuera del país.
Si bien una interpretación restrictiva del precepto constitucional de que se trata, no
incorpora la privación de libertad como bien protegido, la aplicación de los principios
propios de la hermenéutica constitucional, que son diversos a los que corresponden al
Código Civil, permite una mirada distinta al asunto, destacando la ubicación del precepto
que manda el resarcimiento, o sea, ínsita en el artículo 19, N° 7°, de la Constitución,
que es aquél que garantiza el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual,
de donde resulta posible entender que lo que corresponde amparar por la vía de la
constatación del error judicial es, precisamente, el hecho de mantenerse privada de
libertad a una persona, fuera de los casos previstos por la ley o sin mérito que la
justifique. Esta reflexión conlleva entender que el artículo 19, N° 7°, letra i), de la
Constitución Política, también procede en los casos que el sometimiento a proceso ha
implicado una injustificadamente errónea o arbitraria privación de libertad.
En el caso sometido al conocimiento de estos juzgadores, se ha pronunciado un auto de
procesamiento respecto de una persona que no había cometido delito alguno y donde el
juez instructor, y el que libró la acusación y, después de aquel, el que dictó sentencia
condenatoria, incurrieron en injusto error y en una arbitrariedad, puesto que no
verificaron, como en derecho debían, la identidad de la persona que estaban procesando,
acusando y más tarde, condenando, lo que significó perjuicio a una inocente, que se vio
injustamente privada de su libertad, aunque haya sido por breve lapso de tiempo, pero
no debió en ningún momento verse perturbada en ella, a consecuencia de la omisión de
diligencia en que incurrió el tribunal que juzgó.”
6.- Hernández Muñoz.- Se trata del caso de un abogado de apellidos Hernández

Muñoz, que efectuó una petición en un proceso criminal tendente a continuar con la
tramitación en sede administrativa de una devolución del impuesto que fue materia de
dicho proceso que terminó en absolución, con alusión de una situación idéntica
verificada en otro juicio que no era tal, y obviando que la improcedencia de tal
restitución constaba en la sentencia absolutoria, por lo cual fue sometido a proceso y
condenado por “fraude de subvenciones” al tenor de lo previsto en el artículo 470, Nº
8, del Código Penal. Con fecha 11/05/2015, la Corte Suprema177 entendió que dicho
actuar se inserta dentro del ejercicio profesional de abogado, que no constituyen
maniobras mentirosas y que jamás ha constituido una hipótesis de engaño del
señalado precepto legal. En efecto, en lo medular señaló:
Quinto: Que para resolver adecuadamente este asunto es menester dejar constancia que
las partes no discrepan sobre los hechos que motivaron el auto de procesamiento y la
sentencia condenatoria de primer grado censurados, sino respecto de la aptitud de
aquéllos, en las distintas etapas del proceso, para ser calificados como constitutivos del
delito denominado “fraude de subvenciones” del artículo 470, N°8°, del Código criminal.
De esta manera la decisión debe encaminarse a determinar si la petición de un abogado

en un proceso criminal tendiente a continuar con la tramitación en sede administrativa
de una devolución del impuesto que fue materia de dicho proceso que terminó en
absolución, con alusión de una situación idéntica verificada en otro juicio que no era tal,
177
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 25.658-14.
84
y obviando que la improcedencia de tal restitución constaba en la sentencia absolutoria,

configura o no el tipo penal que se le reprochó al solicitante.
Para ello, importa atender, por lo pronto, a la tipificación que contempla el artículo 470,
N° 8°, del Código Penal, que sanciona “A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco,
de las municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones,
bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas”. Dicho ilícito conforma una figura regulada dentro del párrafo
octavo del Título IX, Libro II del Código Penal, relativo a las estafas y otros engaños, que
dada su naturaleza debe reunir los requisitos del tipo genérico de estafa. Por ende, se
requiere: a) engaño, b) error, c) disposición patrimonial y d) perjuicio patrimonial y,
como doctrinariamente se ha sostenido, “a diferencia de un delito simple de resultado, la
cadena causal es mucho más extensa, y abarca los siguientes extremos: i) el engaño
debe producir el error; ii) el error, la disposición patrimonial; y iii) la disposición
patrimonial, el perjuicio.” (Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial, Politoff,
Matus y Ramírez, segunda edición, pág.418).
Sexto: Que, bajo esas prevenciones, es posible abordar el estudio de la conducta del
solicitante, con el fin de determinar si ella encuadra dentro del tipo penal en análisis.
Sobre el particular conviene tener claro que la exigencia de un engaño por parte del
autor es reforzada en el tipo penal, por la vía de requerirse la obtención “fraudulenta” de
beneficios fiscales. Y es exactamente ese elemento el que no se advierte en la conducta
sub lite.
En efecto, las maniobras deben ser adecuadas para provocar el error en el tercero que
efectúa la disposición patrimonial, para lo cual cabe atender a los criterios de un hombre
medio, pero también a las circunstancias personales de la eventual víctima. En este
caso, se trata de un Juez en lo Criminal a quien, en el ejercicio de su función, se le
formula una petición cuyo contenido –oficiar a la Tesorería General de la República para
proseguir con un procedimiento de devolución de impuesto- es usual en ilícitos
tributarios, como el sub judice. En este orden de ideas, no es factible entender que un
magistrado puede ser inducido a error en la resolución de una cuestión por la simple
alusión a un juicio distinto como si fuere idéntico y la omisión de una especial prevención
de la sentencia absolutoria, desde que ello significa preterir que la función jurisdiccional
consiste precisamente en resolver las peticiones entregadas al despacho del juez con
apego al mérito del proceso para lo cual ha de examinar los antecedentes para
comprobar la efectividad de los asertos del peticionario. Máxime cuando el profesional no
acompañó documentación falsa o antecedentes inexistentes en su apoyo.
En cuanto a la disposición patrimonial, desde la fase sumarial rola en autos un oficio de

la Tesorería General de la República que dio cuenta de la extensa tramitación de la
devolución del impuesto al valor agregado de los clientes del compareciente, y de la
exhaustiva revisión de los antecedentes acompañados que produjo en la entidad fiscal la
convicción sobre la corrección de los pagos practicados al contribuyente que fue
corroborado por la Contraloría General de la República.
Séptimo: Que con la referida evidencia sumarial, al tenor de los hechos relatados en la
querella, reforzados con los diversos elementos reunidos en la indagatoria, estaba claro,
ya en la etapa sumarial, que la conducta del querellado, en que se hizo consistir la
acción reprimida en el artículo 470, N° 8°, del Código Penal no era constitutiva de un
engaño, por cuanto no existió una maniobra capaz de provocar una falsa apariencia en la
formulación del requerimiento, sino más bien, una mera pretensión planteada en
términos de resaltar las razones que abonan su acogimiento, acorde con la opinión
jurídica del letrado, y cuya veracidad o falsedad tiene la obligación de constatar el
tribunal llamado a decidir, para obrar ajustado al mérito del proceso.
Octavo: Que el artículo 19, N°7°, letra i), de la Constitución Política de la República
85
confiere el derecho a reclamar del Estado la indemnización de los perjuicios sufridos

como consecuencia del sometimiento a proceso o condena injustificadamente erróneos o
arbitrarios. Es necesario entonces que se denuncien actuaciones de la judicatura
desprovistas de elementos de convicción que habiliten su sustento racional o que fueron
expedidas por voluntad meramente potestativa, caprichosa o insensata, pero como ha
dicho esta Corte, el mero hecho de un laudo absolutorio no transforma automáticamente
el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria en injustificadamente erróneo o
arbitrario (SCS N° 3450-2008, de 03 de noviembre de 2009).
En esa línea de argumentación, y en concordancia con lo discurrido hasta ahora, es

posible inferir que tanto el auto de procesamiento, de diez de enero de dos mil uno,
como la sentencia condenatoria de primera instancia, de once de enero de dos mil trece,
que declararon equivocadamente que la solicitud formulada, propia del ejercicio
profesional del abogado, configura un engaño ínsito en el tipo penal del artículo 470,
N°8°, del Código sancionatorio, sin otros elementos de convicción que acrediten
racionalmente las maniobras mentirosas, dado que el contexto fáctico latamente descrito
impedía, desde los inicios del procedimiento penal, tener por justificada la existencia del
delito en los términos exigidos por el artículo 274, N° 1°, del Código de Procedimiento
Penal, y obstaculizaba adquirir la certeza que realmente se cometió un hecho punible, de
acuerdo con el artículo 456 bis de la misma recopilación.
En esas condiciones, el auto de procesamiento y la sentencia condenatoria dictados

respecto de Mauricio Eulogio Hernández Muñoz en la causa Rol N° 186.495-1999 rol del
ex Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, son injustificadamente erróneos, y deviene
en acogimiento de la solicitud interpuesta en estos antecedentes.
7.- General Chavarría.- La Corte Suprema178, con fecha 08/07/2015, ha otorgado

nuevamente la resolución a la que se refiere el artículo 19, Nº 7, letra i), de la
Constitución. En lo medular, se solicitó a ésta que se declare injustificadamente
erróneas o arbitrarias la formalización, privación preventiva durante más de tres meses
y el arresto domiciliario nocturno durante más de nueve meses que fueron resueltas
por el Juzgado de Garantía de Los Andes. Todo ello en el contexto de un supuesto
delito de violación reiterado (por parte de un hombre de 59 años a una mujer de 30).
A.- La Corte Suprema señaló que sí tiene cabida la responsabilidad del Estado-Juez, en
conformidad a lo previsto en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución, respecto
de la prisión preventiva y el arresto nocturno domiciliario; en otras palabras, que tales
medidas cautelares personales sí deben entenderse comprendidas dentro del concepto
“sometimiento a proceso”. En efecto, en lo medular precisó:
Cuarto: Que, primero que todo, cabe atender a la alegación del Consejo de Defensa del
Estado por la cual postula la improcedencia de la acción intentada, al no haber sido
sometido a proceso ni condenado el sr. General Chavarría, como señala el texto del
artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución Política de la República, sino sólo formalizado
y sometido a medidas cautelares conforme al texto del actual Código Procesal Penal.
Al respecto, como ha dictaminado antes esta Corte en la causas Rol No 4921-2014 de 9

de junio de 2014 y Rol No 22.356-14 de 20 de abril de 2015, el fundamento o ratio legis
del derecho a ser indemnizado que consagra el artículo 19 N° 7 letra i) de la
Constitución, es entre otras garantías, la afectación de la libertad personal del
justiciable, pues el aludido derecho a indemnización forma parte del listado de
“consecuencias” que el citado precepto constitucional deriva del “derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual” que asegura “a toda persona”. De ese modo, la
alusión que el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución efectúa al sometimiento a
proceso obedece precisamente a las generalmente gravosas consecuencias que para la
178
86
libertad personal del procesado implica una prisión preventiva, sin perjuicio de otras
cautelares que afecten de algún otro modo tal garantía constitucional.
Por tanto, si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla una
resolución jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y cargas
procesales para el imputado, que el procesamiento tratado en el artículo 274 del Código
de Procedimiento Penal, no puede preterirse que la medida cautelar de prisión
preventiva -así como las del artículo 155- en el procedimiento regido por el Código
Procesal Penal exige, mutatis mutandi, los mismos extremos materiales del antiguo
procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del
imputado, con lo cual una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar
a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N°
7 letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también a
aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal en tanto
afecten el derecho a la libertad personal del imputado.
Por otra parte, el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo 6,

inciso 1°, de la Constitución, impide justificar un debilitamiento del derecho de jerarquía
constitucional a ser indemnizado del citado artículo 19 N° 7 letra i) por el expediente de
un cambio a nivel meramente legal, menos aún si, como arriba se explicó, éste implica
sólo sustituir el contexto e iter procesal en que se dicta la resolución que afecta el
derecho a la libertad personal del sujeto de la persecución estatal, con el objeto de
adecuarla a la nueva estructura acusatoria de enjuiciamiento criminal, pero conserva en
idénticos términos los extremos materiales esenciales que hacen procedente su
pronunciamiento, así como la consecuencia más gravosa que le da identidad y relevancia
dentro del proceso, esto es, la privación o restricción de la libertad personal de aquel
contra quien recae.
Lo que se viene reflexionando está en consonancia con uno de los principios fundantes
del Estado de Derecho, como el de responsabilidad estatal, enunciado en los artículos 6,
7 y 38, inciso 2°, de la Constitución, y en armonía con el derecho convencional de los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, de
obligatoria consideración para el intérprete iusfundamental por la remisión que formula
el inciso 2o del artículo 5o de nuestra Constitución. Al respecto, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dispone, en su artículo 9.5, que toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación, disposición
que importa no sólo un compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar tal
derecho, sino conforme al citado artículo 5, inciso 2°, un deber de promoción, que se
traduce en el imperativo de optar por aquella interpretación del artículo 19 N° 7 letra i),
que mayor y más completa protección brinde al derecho tutelado.
Quinto: Que concordantemente con lo recién expuesto, esto es, que el fundamento o
ratio legis del derecho a ser indemnizado en estudio radica en la afectación de la libertad
personal del justiciable, debe aclararse que el rechazo del tribunal de garantía a la
solicitud de la defensa para obtener una copia del video que registra el tercer hecho
denunciado -la magistrado sólo autoriza acceder al video en dependencias de la Fiscalía
para evitar el riesgo de su difusión-, así como la resolución que rechaza el
sobreseimiento de la causa con ocasión de la imposibilidad de la defensa de acceder a
dicha evidencia en las oficinas del Ministerio Público, constituyen resoluciones que, aun
cuando pudieran catalogarse como erróneas o arbitrarias, en verdad constituyen una
vulneración al derecho a una investigación racional y justa que consagra el artículo 19 N°
3, inciso 6°, de la Constitución y, por tanto, la existencia de dicho error o arbitrariedad
no es materia de la declaración que la Constitución ha encargado a esta Corte en su
artículo 19 N° 7 letra i) como paso previo para obtener la reparación del Estado.
B.- A su vez, precisó que la prisión preventiva y el arresto nocturno domiciliario que se
impusieron a General Chavarría fueron injustificadamente erróneas y arbitrarias. En lo
medular, señala que los antecedentes que le fueron proporcionados al Tribunal de
87
Garantía por el Ministerio Público, en la audiencia respectiva, eran escasos e

insuficientes a fin de justificar la existencia del elemento fuerza o intimidación que
singulariza al delito de violación. Asimismo, sostuvo que las declaraciones de la
supuesta afectada, en atención a la grabación de video que ella misma efectuó de la
tercera supuesta agresión, resultaban inverosímiles o dificilmente creíbles.
Octavo: Que en este contexto, resulta patente la escasez e insuficiencia de los

antecedentes proporcionados por el Ministerio Público en la audiencia en comento para
justificar la existencia del elemento de fuerza o intimidación que el artículo 361 N° 1 del
Código Penal demanda para configurar los delitos de violación objeto de la formalización
y, por consiguiente, la decisión que en contrario adopta el tribunal de garantía de Los
Andes y que sirve de sostén a la imposición de la medida de prisión preventiva al
imputado General Chavarría, resulta injustificadamente errónea como a continuación se
demostrará. (…)
En lo concerniente a los dichos de la víctima, ésta denuncia tres agresiones que ocurren
en su casa, según la formalización, en la primera el denunciado actúa “colocándole el
cuchillo en el cuello”, en la segunda, la “intimida con el brazo en el cuello”, y “la víctima
accedió por tercera vez a los requerimientos del imputado, atendida las reiteradas
amenazas que había sufrido”. Estos hechos se habrían cometido en días no continuos y
por una persona conocida y cercana -tío de su conviviente-, hechos respecto de los
cuales -los dos más antiguos- no se da aviso ni son percibidos por ninguna persona, lo
primero por pensar la afectada que no sería creída. Además, la ofendida, anticipando la
ocurrencia de la última agresión, no adopta ninguna medida para evitar que se
concretara, sino que planifica, prepara y lleva a cabo su registro audiovisual. A esto se
suma que el Ministerio Público no presentó ningún peritaje o informe médico en la
audiencia de 13 de julio que dé cuenta de alguna lesión ocasionada en la última agresión
o en las previamente sufridas.
Así planteado, el relato de la víctima que da cuenta de tres actos sexuales a los que se
habría sometido, dada la fuerza e intimidación que ejerció en su contra el denunciado
General Chavarría, resulta claramente desprovisto de racionalidad y mínima sensatez y,
por ende, inverosímil si no va acompañado de algún elemento que pueda respaldar un
relato que contraría la razón. En efecto, la supuesta víctima no es una menor de edad,
sino una persona de 30 años a la fecha del juicio (30 de agosto de 2014), sin anomalías
ni perturbaciones siquiátricas constatadas -nada al respecto se dijo en la audiencia en
análisis-, con hijos, por tanto, con la experiencia y madurez suficiente para abordar de
manera mínimamente razonable la situación en que se ve inmersa. Por otra parte, el
supuesto agresor se encontraba transitoriamente en el domicilio de la ofendida, sólo con
el objeto de realizar unos trabajos de construcción, por lo que no hay signo ni elemento
alguno de sometimiento psicológico ya sea por un maltrato inveterado, dependencia
económica, u otra situación análoga que permita comprender la falta de denuncia, o al
menos de noticia a sus cercanos, de parte de la supuesta afectada. Además, el
denunciado General Chavarría a la sazón ya era una persona mayor (59 años a la fecha
del juicio), a quien en la audiencia no se describe como alguien violento o agresivo, o
que anterior y habitualmente se comportara de ese modo -considerando que se trata de
una persona conocida para la víctima-, el que incluso gozaba de irreprochable conducta
anterior, por lo que no se logra divisar circunstancia alguna que pusiera al imputado en
condiciones o posición de generar un temor o miedo en Galindo Silva de tal intensidad
que impidiera o inhibiera a ésta de develar ante la autoridad o cercanos, o al menos
evitar la repetición de los ilícitos de que supuestamente era víctima, especialmente del
último de ellos si se tiene en vista que el denunciado se encontraba de paso en el lugar y
al día siguiente se retiraría, lo que era sabido por la víctima.
Noveno: Que frente a la precariedad de estos antecedentes - declaraciones de

denunciante y ofendida-, adquirió relevancia para la resolución que impuso la medida de
prisión preventiva el video grabado por la propia víctima de la tercera agresión y que, a
su vez, daría credibilidad a la ocurrencia de los atentados previos, relevancia que el
88
propio Ministerio Público subrayó en su alegato en dicha audiencia al indicar que

resultaba “elocuente”.
Muy lejos de resultar un elemento útil para justificar la existencia de algún tipo de
fuerza, coacción, intimidación, amenaza o violencia que haya mermado o suprimido la
voluntad de Galindo Silva en los actos que se imputaron a General Chavarría, ese video
no aporta indicio alguno para dicho efecto y que permita descartar una relación sexual
consentida. Si bien, se describe en la sentencia que Galindo Silva “solloza” en algunos
momentos de la grabación, igualmente se reseña que encontrándose ésta en su
habitación, y su puerta con pestillo, al advertir la presencia de General Chavarría en el
inmueble, le pide que espere para abrirle, y luego quita el pestillo a la puerta,
solicitándole que ingrese para realizar el acto sexual en ese dormitorio y no en otro lugar
del recinto, sin que se deje constancia de conducta alguna por parte de General
Chavarría ajena a las propias o comunes en un acto sexual consentido entre adultos que
permita presumir, siquiera sospechar, que Galindo Silva no acceda a participar de dicho
acto libre y espontáneamente.
En razón de lo anterior, dado que el video mostraba un acto sexual común entre Galindo
Silva y General Chavarría, no podía tampoco este antecedente avalar o hacer verosímil
la comisión de los dos atentados anteriores, y de esa forma respecto de ninguno de ellos
se contaba con elementos serios que avalaran las conclusiones del tribunal en orden a
tener por “acreditado” -como lo indicó en su resolución- el delito materia de la
formalización. Esto se ve ratificado por el propio tenor de la resolución de la jueza de
garantía, la que nada dice o precisa para justificar la concurrencia del elemento en
comento -fuerza o intimidación-, ni siquiera enuncia qué antecedente en particular de los
expuestos por el Fiscal es el que sustenta su convicción en ese punto, sino que
simplemente expresa de manera vaga y genérica que se halla suficientemente
acreditado el delito, silencio que precisamente se explica por la imposibilidad de construir
tal determinación con los antecedentes que le fueron proporcionados y de ahí es que esa
decisión resulta desprovista de elementos de convicción que habiliten su sustento
racional, en definitiva, injustificadamente erróneo.
Décimo: Que, recapitulando, en la audiencia de 13 de julio de 2013 el Ministerio Público

presentó al órgano jurisdiccional un relato de agresiones de orden sexual que por las
circunstancias que han sido latamente comentadas, resultaban ya inverosímiles o
difícilmente creíbles sin el desarrollo de una investigación que aportara mayores y
mejores antecedentes que lo afianzaran, sin perjuicio que dichos elementos
posteriormente tampoco se logran recabar, lo que conduce acertadamente a los jueces
del fondo a absolver al acusado.
En estas condiciones, la resolución de 13 de julio de 2013 que sometió a prisión

preventiva a Leonardo General Chavarría, así como la de 29 de octubre de 2014 que le
impuso la medida cautelar de arresto nocturno domiciliario -la que no hace más que
reiterar los errores de la primera y que, por ende, no amerita su análisis particular-, son
injustificadamente erróneas, lo que fuerza a realizar la declaración pretendida por el
solicitante bajo las prevenciones indicadas en el motivo quinto ut supra.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad, además, con

lo prevenido en el Auto Acordado que sobre esta materia emitió esta Corte Suprema el
diez de abril de mil novecientos noventa y seis, se acoge la solicitud de declaración
previa de error judicial, formalizada a fs. 117 por Leonardo General Chavarría y, por
consiguiente, se declara que la resolución de trece de julio de dos mil trece que lo
sometió a prisión preventiva como autor de tres delitos de violación tipificado en el
artículo 361 del Código Penal, y la resolución de 29 de octubre del mismo año que le
impuso la medida cautelar de arresto nocturno domiciliario por los mismos delitos,
dictadas ambas en la causa Rit N° 1726-2013, Ruc N° 1310021385-5 del Juzgado de
Garantía de Los Andes, son injustificadamente erróneas.
89
7.- ¿Cabe responsabilidad del Estado en las hipótesis no cubiertas por

el artículo 19 Nº 7 letra i)?
Nuestros Tribunales han sostenido que la responsabilidad del Estado-juez sólo tiene
cabida en la hipótesis señalada en el artículo 19 N° 7 letra i). Así por ejemplo,
detenciones o medidas cautelares como el arraigo, incluso si son “manifiestamente
erróneas o arbitrarias”, no dan lugar a responsabilidad por este concepto. Menos aún
las resoluciones dañosas adoptadas en un proceso civil como el alzamiento
“manifiestamente erróneo o arbitrario” de un embargo que permite al deudor enajenar
el bien raíz y burlar a su acreedor, o por los daños que se deriven de simples
actuaciones materiales realizadas por los Tribunales de justicia.
Posición que no compartimos, pues, tal como plantea Fernández González, en esos
casos “no puede creerse que la persona perjudicada carezca del derecho a ser
indemnizada. Y ello encuentra su fundamento constitucional en los artículo 6º y 7º del
Código Político, así como, primordialmente, en el Principio General del Derecho
consagrado en su artículo 19, N° 24, inciso 3, en virtud del cual nadie puede, en caso
alguno, ser privado de lo suyo”179 180.
En el mismo sentido, recientemente he señalado181:
“En mi opinión, el hecho que el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución Política de la
República sólo se refiera a ciertas y determinadas conductas del Poder Judicial
(sometimiento a proceso y condena), en caso alguno puede interpretarse como el
179
Fernández González, Miguel, op. cit. p. 280.
180
En el mismo sentido, Nuñez Leiva ha planteado: “En efecto, pensamos que la correcta lectura del artículo
19 N°7 Letra I no es la de una norma que contemple el derecho a reclamar una reparación patrimonial por
errores judiciales. Es –a nuestro criterio- una disposición que establece y sólo respecto de la actividad de la
judicatura penal: los hechos dañosos indemnizables (sometimiento a proceso o condena), las causales
específicas de antijuridicidad de los hechos dañosos (arbitrariedad o error injustificado), la competencia
para calificar la antijuridicidad (Corte Suprema), un requisito para requerir la calificación de antijuridicidad
(disponer de sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo), la integralidad del daño indemnizable (daño
moral y patrimonial), el tipo de procedimiento para la determinación del daño (breve y sumario) y el
régimen apreciación de la prueba en la tasación del daño: en conciencia. Es decir, no estamos frente a un
precepto que confiera facultades o atribuciones a particulares, sino que ante una norma competencial,
procedimental y de definición reparatoria, que disciplina el ejercicio jurisdiccional frente a una pretensión
indemnizatoria dirigida contra un acto de la judicatura penal. Y no tiene por qué extenderse su aplicación a
otras materias. Menos interpretarse como un precepto que confiera un derecho a la acción específico y
restringido al ámbito penal. Es más, tan procedimental es esta norma –y tan poco atributiva de derechos o
posiciones subjetivas– que en rigor limita las posibilidades y casos para demandar al Estado por actos de
tribunales con competencia penal.
Entonces, si no se descarta la tesis propuesta en los párrafos anteriores, y se considera que el fundamento
de la responsabilidad patrimonial del Estado junto a la facultad de perseguirla, se construye a partir de las
normas constitucionales que recogen el Estado de Derecho, resulta más que oportuna –y merecedora de una
nueva respuesta– la siguiente pregunta. ¿Calificada como arbitraria e ilegal una sentencia de un juez de
familia (como podría ser también laboral o civil) puede el afectado perseguir la reparación de un daño
acreditable causado por dicha resolución contraria a Derecho? Al parecer la sentencia citada abre la puerta
para una respuesta afirmativa.” Nuñez Leiva, José Ignacio, ¿Camino a una responsabilidad amplia del Estado
por actos del Poder Judicial? En Diario Constitucional de 29 de mayo de 2014. Link:
http://www.diarioconstitucional.cl/articulos/camino-a-una-responsabilidad-amplia-del-estado-por-actos-del-
poder-judicial/
181
Román Cordero, Cristian (2015): “Responsabilidad patrimonial del Estado por conductas del Poder
Judicial”, en: Asociación Chilena de Derecho Constitucional, “Poder Judicial. Libro homenaje al Profesor
Paulino Varas Alfonso”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 273 – 293. Román Cordero, Cristian (2016):
“Seguel Cares contra Fisco de Chile”, en Ferrada Bórquez, Carlos, Bermúdez Soto, Jorge y Urrutia Silva,
Osvaldo (editores), Doctrina y Enseñanza del Derecho Administrativo Chileno: Estudios en Homenaje a
Pedro Pierry Arrau, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Valparaíso, Valparaíso,
2016, p. 449 – 476.
90
reconocimiento de la irresponsabilidad del Estado respecto de las conductas de dicho

Poder no cubiertas por el señalado precepto constitucional. En efecto, conforme ya
señalé: (i).- los preceptos constitucionales deben interpretarse conforme al principio de
responsabilidad patrimonial del Estado, lo que exige preferir la interpretación que
maximice el principio por sobre a aquella que lo aminore; y (ii).- la omisión normativa en
cuanto al factor de atribución en caso alguno puede ser entendida como la consagración
implícita de irresponsabilidad del Estado, sino antes bien corresponderá al intérprete
determinar el factor a aplicar.
Teniendo, en consecuencia, pleno vigor el principio de responsabilidad patrimonial del

Estado en relación a todas y cada una de las conductas del Poder Judicial, cabe
preguntarse cuál es la regla, o si se quiere el factor de atribución, a aplicar respecto de
las conductas que no tienen cobertura en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución
Política de la República. Pues bien, a mi juicio, la respuesta no es otra que la falta de
servicio, que en este caso debe entenderse como falta de servicio judicial o lisa y
llanamente como anormal funcionamiento del servicio judicial. Ello en atención a los
siguientes tres argumentos:
(a).- El Derecho Administrativo es el Derecho Supletorio en el Derecho Público, tal como

lo es el Derecho Civil en el Derecho Privado, de suerte tal que las omisiones normativas
que existen en sus ramas específicas, y muy especialmente en lo que concierne a
actuaciones materialmente administrativas de los órganos del Estado distintos de su
Administración, se rigen por los principios y/o reglas del Derecho Administrativo. En este
contexto, la responsabilidad del Estado por conductas del Poder Judicial que no tienen
cobertura en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución Política de la República, se
rigen por el Derecho Supletorio, que sería el Derecho Administrativo, y en específico por
el principio de responsabilidad patrimonial del Estado que reconocen los artículos 38,
inciso 2º, de la Constitución Política de la República, y 4º de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por su factor de
atribución general, que reconoce su artículo 42, esto es, la falta de servicio, entendida
ésta, para estos efectos, como falta de servicio judicial o anormal funcionamiento del
servicio judicial.
(b).- La actividad de administración, en un sentido funcional y genérico, es llevada a

cabo no sólo por la Administración del Estado (orgánicamente considerada, a la que se
refieren, entre otras disposiciones, el último párrafo del Capítulo IV de la Constitución
Política de la República y artículo 1º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado), sino que también por los demás
órganos del Estado. De ahí que pueda sostenerse que las actuaciones administrativas
desarrolladas por los órganos del Estado distintos de su Administración, se rigen, en
defecto de normas expresas, por los principios y/o reglas del Derecho Administrativo.
(c).- La tendencia jurisprudencial sentada por la Corte Suprema a partir del fallo Seguel
Cares, antes referido. Conforme a ella, en el caso de omisión legislativa respecto del
factor de atribución de la responsabilidad patrimonial del Estado, cabe aplicar el Derecho
Común y Supletorio, que representaría a su entender el Código Civil, en específico los
artículos 2314 y 2329; y la referencia que estos efectúan a culpa, en relación a los
órganos del Estado, debe entenderse referida a falta de servicio (y específicamente
respecto del Poder Judicial, como falta de servicio judicial o como anormal
funcionamiento del servicio judicial). En efecto, conforme señala expresamente dicho
fallo, “cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código
Civil, de la noción de falta de servicio”.
Con todo, cabe señalar que el empleo de la falta de servicio como factor de atribución en
relación a las conductas del Poder Judicial no cubiertas por el artículo 19, Nº 7, letra i),
de la Constitución Política de la República, exige destacar las singularidades de dicha
falta en relación a las actuaciones de naturaleza jurisdiccional. En tales hipótesis (por
ejemplo en el caso de errores judiciales en sede civil), tal como acontece respecto de la
actuación jurídica de la Administración del Estado (responsabilidad de ella por acto
91
administrativo ilegal), dicha falta de servicio, entendida como falta de servicio judicial o
anormal funcionamiento del servicio judicial, se configurará, y por tanto dará lugar a
responsabilidad del Estado, sólo cuando se encuentre suficientemente caracterizada. Lo
anterior guarda correspondencia, por cierto, con la expresión injustificadamente errónea
o arbitaria, factor de atribución que reconoce el señalado precepto constitucional. De ahí
que la tesis que propongo permita conferirle a este factor de atribución específico
(injustificadamente erróneo o arbitrario) un carácter general, en tanto resultará aplicable
a todas las actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial, tengan o no cobertura en el
artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución Política de la República; y sin que se precise
de la “resolución pase” de la Corte Suprema, para la procedencia de esta
responsabilidad, respecto de las actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial no
cubiertas por el señalado precepto constitucional.”
Análisis de las hipótesis concretas:
1ª Hipótesis: error judicial en materias civiles.
Sostiene Barros que en nuestro sistema puede tener cabida la responsabilidad del
Estado por error judicial en materias civiles, eso sí que de forma excepcional, en caso
de grave negligencia o de denegación de justicia182.
2ª Hipótesis: Responsabilidad por mal funcionamiento del servicio judicial.
Preciso es observar que, lentamente, la jurisprudencia y doctrina ha ido reconociendo

la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del servicio judicial
(comprendiendo en tal expresión incluso actuaciones de orden administrativas, que
tienen lugar en los tribunales, y, igualmente, pueden ocasionar daños183.
182
En este sentido ha afirmado: “a) Mayores dificultades plantea la responsabilidad por simple error judicial.
En materia criminal, existe norma expresa, según se verá en el párrafo siguiente. Pero los argumentos para
establecer criterio especiales de responsabilidad son análogos en materia civil. El error de apreciación
jurídica no puede ser excluido en juicios civiles. El derecho procesal ha establecido recursos para cautelar la
observancia del derecho, pero, en definitiva, incluso la decisión que se adopte en un recurso de casación,
aunque establezca una certeza jurídica, puede resultar materialmente discutible desde un punto de vista
jurídico. Algo semejante ocurre con la apreciación de la prueba u la determinación de los hechos. En
definitiva, el ordenamiento procesal establece un conjunto de garantías y recursos para neutralizar el error
(incluso a costa excesiva de la eficacia) Estos resguardos internos permiten que las resoluciones sean
revisadas por diversos jueces y no excluyen en casos extremos, su corrección por vía disciplinaria (recurso
de queja). El control que exceda estos límites puede producir por efecto que se deteriore la independencia
de los jueces, ante el riesgo de que sus resoluciones generen consecuencias civiles. b) La pregunta por la
responsabilidad sólo se puede plantear, en consecuencia, cuando existe un error manifiesto, establecido
judicialmente en un juicio posterior, que resulte imputable a la conducta inexcusablemente negligente de los
jueces y que no resulte reparable por algún medio jurisdiccional que impugne la resolución lesiva. Ante la
dificultad de establecer un criterio de responsabilidad que se condiga con las dificultades que plantea el
establecimiento de la verdad y la correcta aplicación del derecho, el derecho comparado es generalmente
escéptico acerca del establecimiento de una responsabilidad por mero error judicial. Siguiendo una línea
adoptada en la materia por el derecho francés, que resulta consistente con el criterio constitucional respecto
del error en materia criminal, podría asumirse que en el derecho chileno las responsabilidad por error judicial
en materias civiles exige que se haya incurrido en una grave negligencia o en denegación de justicia” Barros
Bourie, Enrique, Tratado de la Responsabilidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, p. 523.
183
Es así como el año 2008 se publicó el libro de Rondini Fernández-Dávila, cuya tesis central es la que se
extracta a continuación: “El servicio público de justicia, como todo servicio público, queda sujeto a las
normas sobre responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil, estimándose que el contenido
subjetivo exigido por dicho cuerpo legal se satisface con el criterio de falta de servicio. La afirmación
precedente pudiera ser un ejercicio doctrinario, no obstante, con satisfacción pudo llegarse a determinar que
se ha tenido aplicación práctica por parte de nuestros tribunales, como se verá a continuación. (/) El caso se
trata de una causa por el delito de giro doloso de cheques en que el girador pagó los documentos y se
sobreseyó definitivamente el proceso penal, sin perjuicio de lo cual nunca se despacharon las contraórdenes
de detención, cuestión que implicó la posterior detención del girador a pesar del sobreseimiento y de estar
92
Lo anterior no debiera resultar extraño si se advierte que el Poder Judicial, así como
otros órganos del Estado distintos a la Administración (v.gr., el Congreso Nacional, el
Tribunal Constitucional, etcétera) no sólo actúan conforme a las atribuciones que le
son propias sino que, además, realizan actuaciones de orden administrativo, respecto
de las cuales no puede predicarse un régimen privilegiado de irresponsabilidad.
Casos jurisprudenciales en los que se ha discutido esta materia.
1º caso: error de tipeo que comete un actuario. Respecto de una persona había una
orden de aprehensión que por resolución judicial fue cancelada, pero que, por error
administrativo de funcionarios del Tribunal respectivo, no fue despachada. A
consecuencia de ello dicha persona fue injustamente detenida por Policía de
Investigaciones.
En aplicación estricta del criterio divisor [responsabilidad del Estado –Administrador, -

Juez y –Legislador], la responsabilidad del Estado por actuaciones del Poder Judicial
tiene cabida solo en el caso de “error judicial” en los términos señalados en el artículo
19 Nº 7 letra i) de la Constitución, el cual no se advierte en el caso planteado [no hay
“error judicial” sino más bien “mal funcionamiento del servicio judicial”], razón por la
que no tendría cabida la responsabilidad del Estado.
Prescindiendo de dicho criterio y advirtiendo que en la especie existe una deficiente

“actuación administrativa” en el Tribunal respectivo, sí puede tener cabida la
responsabilidad en aplicación de normas generales (Código Civil) o bien en aplicación
de las normas de responsabilidad que afectan a la Administración del Estado –a pesar
de tratarse de una actuación de un órgano del Poder Judicial-, en específico de los
artículos 4º y/o 42 de la LOCBGAE (de Bases Generales de la Administración del
Estado). Este último fue el criterio que siguió la Corte Suprema, en un caso análogo al
propuesto, al resolver:
“5º Que, en efecto, los presupuestos del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución no

se dan no pueden darse, puesto que no se ha alegado la existencia de un
procesamiento o condena injustificadamente erróneo o arbitrario.
ordenado despachar las contraórdenes respectivas. El afectado demandó al fisco exigiendo la responsabilidad
del Estado con base a los artículos 2320 y 2322 del Código Civil y 4º de la ley Nº 18.575, demanda que fue
acogida por el Tercer juzgado de letras de Antofagasta, fundándose en los artículos 38 de la Constitución y
4º de la ley Nº 18.575 y, más tarde, dicha sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta. (/) Contra la sentencia de segunda instancia se recurre de casación en el fondo por la parte
demandada, denunciándose la infracción del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política de la
República, por cuanto la sentencia recurrida permite establecer la responsabilidad del Estado Juez sin
sujetarse al procedimiento previo que debe efectuarse ante la Corte Suprema, de conformidad a la norma
referida. A lo cual se suma que dicha disposición establecería el único caso en que la legislación chilena
contempla la responsabilidad del Estado por actividad judicial, no concurriendo en la especie ninguno de los
elementos aludidos en dicha norma constitucional, que permitirían indemnizar a la víctima de los perjuicios
patrimoniales y morales sufridos a raíz de una resolución judicial, auto de procesamiento o sentencia
definitiva, injustificadamente errónea o arbitraria. (/) La Corte Suprema correctamente rechaza el recurso de
casación, dado que el título de imputación no es un error judicial contenido en el artículo 19 Nº 7 letra i) de
la Constitución, sino que “una negligencia administrativa” y, al mismo tiempo, no hace reparo en la
construcción de la responsabilidad pro anormal funcionamiento de la administración de justicia desde los
artículos 38 de al Constitución Política de la República y 4º de la Ley Orgánica antes señalada, aun cuando
no utilice la nomenclatura. El fallo tiene el mérito de plantear la posibilidad de la responsabilidad del Estado
Juez fuera del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental, reconociendo otros títulos de imputación
distintos del error judicial, como es el caso del anormal funcionamiento de la Administración de justicia,
dentro del cual debe encasillarse la negligencia administrativa” Rondini, Patricio, Responsabilidad patrimonial
del Estado juez en Chile, Editorial Lexis Nexis, Santiago 2008, pp. 146-147.
93
Por el contrario, la circunstancia de que se informe por la demandante en autos, el

hecho de que fueron pagados los documentos que motivaron el auto de procesamiento
que en algún momento le afectó, indica que se trató de un procedimiento legalmente
correcto.
6º Que, por lo anterior, el presente proceso no podía tener como fundamento la norma
constitucional dada por infringida por el recurrente de casación, y por ello, la demanda
se basó en la norma general de responsabilidad establecida en el artículo 4º de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18575,
que dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidad
que pudieran afectar al funcionario que los hubiere ocasionado” y en los precepto 2320
y 2322 del Código Civil;
7º Que, por su parte, la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones

por la segunda acogió la demanda presentada basándose en los artículos 38 de la
Constitución Política de la República y 4º de la Ley Orgánica señalada en el anterior
considerando, sin acudir a la norma estimada vulnerada por el recurrente;”184
2º caso. Dilación más allá de lo razonable de un procedimiento penal. En síntesis,

entre el sometimiento a proceso –por delito terrorista- que afecta a una persona y la
sentencia absolutoria transcurren 23 años ! (1984-2007). Luego, la afectada solicita a
la Corte Suprema la declaración “pase” a la que se refiere el artículo 19, Nº 7, letra i),
de la Constitución. El voto de mayoría rechaza con un voto en contra (del Ministro
señor Doltmesth), que pasamos a detallar a continuación:
a) Voto de mayoría: El voto de mayoría sostuvo que la demora en la tramitación de un

procedimiento no es una hipótesis de responsabilidad del Estado-Juez, en los términos
del artículo 19 Nº 7 letra i). En otras palabras, en la especie no hay “error judicial”. En
efecto, en lo medular sostuvo:
Excesivo tiempo de duración del proceso:
Vigésimo sexto: Que en la solicitud de fojas 95 se concretó como un antecedente para

agravar el error judicial cometido, el hecho de haber estado las procesadas privadas de
libertad por largo tiempo, sin perjuicio de la larga duración del proceso.
Sobre este tema procede destacar que la prolongada duración de un juicio, no está
concebida como una de las motivaciones para estimar la existencia de error injustificado
o arbitrario al someter a proceso a una persona. Existe cierto, una segura vinculación,
encontrándose reconocido incluso en tratados internaciones el derecho a ser oído en un
plazo razonable y ser juzgado sin dilaciones indebidas (artículos 8º, Nº 1º, del Pacto de
San José de Costa Rica y 14, Nº 3º, letra c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos), como constitutivo del derecho al debido proceso que nuestra Constitución
Política garantiza a todos los ciudadanos en su artículo 19, Nº 3º. Empero, la extrema
dilación del proceso no guarda relación alguna con la norma que establece el derecho a
la indemnización por error judicial, que se otorga a quien ha sido “sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria . Como ya se analizó en los raciocinios
precedentes, las resoluciones que encargaron reos a las requirentes de autos, contenían
fundamentos y carecían, por lo tanto, de los adjetivos que autorizan esta solicitud, sin
que se haya alegado que fueran dispuestos con demora o fuera de los términos legales.
Además, valga decir que es verdad que este litigio tuvo una duración extremadamente
larga, sólo comparable con los procesos en que se han investigado violaciones a los
184
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1157-2000.
94
Derechos Humanos y donde se ha terminado aplicando condenas a los militares y

agentes de Estado que intervinieron en secuestros calificados y homicidios de esa misma
índole y en los que sólo se clama el completo esclarecimiento de los ilícitos, sin importar
su excesiva prolongación por más de treinta años.
Esta causa se inició en agosto de mil novecientos ochenta y cuatro y terminó el

veinticinco de julio de dos mil siete, con el cúmplase de fojas 4.049, amén de la
tramitación posterior correspondiente a cuestiones administrativas.
(…)
No obstante, la declaración de existencia de error judicial, por el pronunciamiento de una

resolución injustificadamente errónea o arbitraria y la subsistencia de la condición de
procesado, sin mérito que la justifique, no guardan concordancia con el retraso del
proceso, máxime si gran parte de ello se produjo después del cierre del sumario.
b) Voto disidente (Ministro Hugo Dolmestch). Plantea que la dilación excesiva del
proceso penal importa una suerte de “falta de servicio” judicial, razón por la que, en su
opinión, la afectada sí debía ser indemnizada por el Estado. En efecto, en lo medular
sostuvo:
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Dolmestch, quien estuvo por acoger la
declaración solicitada teniendo para ello en consideración:
1º. Que a su juicio, no es efectivo que “la extrema duración del proceso no permita
activar un procedimiento destinado a obtener la indemnización de los perjuicios
ocasionados a las víctimas de tal dilación indebida.
En efecto, si bien una tal hipótesis no es reconducible al restringido sistema de

reparación del error judicial regulado en el artículo 19, Nº 7º, literal i) de la Carta
Fundamental, no es menos cierto que el Derecho Internacional Convencional de los
Derechos Humanos ha venido a ampliar el alcance del instituto resarcitorio, para
comprender en él situaciones como el derecho de toda persona “a ser oída, con las
debidas garantía y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente
(artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, aprobada por decreto supremo Nº 873 (relaciones exteriores), publicado
en el Diario Oficial de 05.01.1991) y a “ser juzgada sin dilaciones indebidas (artículo
14.3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por decreto
supremo Nº 773 (Relaciones Exteriores), publicado el 29.04.1989).
2º. Que las dilaciones indebidas, lamentablemente más comunes de lo que sería dable
desear, especialmente en el ámbito de la jurisdicción penal, representan una forma de
funcionamiento indebido o anormal de la administración de justicia, asimilable a la falta
de servicio, criterio generalmente aceptado como base de imputación de responsabilidad
del Estado Administrador, en aquellos supuestos en que el servicio público no funciona o
lo hace en forma imperfecta o tardía, en relación con el estándar exigible a un órgano
del Estado moderno, en condiciones normales de funcionamiento.
3º. Que la Convención Americana, citada, garantiza al lesionado en algún derecho o

libertad protegidos en esa Convención, reconociéndole el derecho a que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado aquella violación y “el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada (ar. 63.1 de su texto).
En ese escenario, no es aventurado señalar que la extensión desmesurada de un proceso

penal, iniciado ante la jurisdicción militar en 1984 y prolongado en su tramitación por
más de dos décadas, representa ciertamente una hipótesis de funcionamiento anormal
del servicio de la administración de justicia, cualesquiera fueren las circunstancias que
pudieren aducirse para explicar esa enorme tardanza, que contradice la letra y el espíritu
de la aludida Convención.
95
4º. Que el Derecho Convencional, incorporado en el derecho interno por la vía del inciso
2º del artículo 5º de la Carta Fundamental, ha venido pues a consagrar un nuevo
supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado por su actividad jurisdiccional,
consistente en la transgresión de cualquier derecho o libertad resguardados en este caso
en la Convención Americana, tantas veces citada. Al decir del ex Presidente de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos, don Antonio Cançado Trindade, el Estado infractor
que incurre en tales violaciones incurre en “responsabilidad internacional objetiva (Voto
concurrente en sentencia recaída en el caso “La última tentación de Cristo , de
28.11.2003), por lo cual debe responder en todo caso, independiente de toda
consideración subjetiva, con tal que medie relación de causalidad entre el resultado
dañosos y la contravención producida.
5º. Que, por concurrir en el caso de la especie los elementos que hacen procedente la
responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia,
el disidente estuvo por acceder a otorgar la declaración impetrada, con arreglo a lo
dispuesto en la normativa antes desarrollada y en el artículo 19, Nº 7º, letra i) de la
Constitución Política, que opera, a su juicio, como norma de procedimiento
complementara y no excluye, por tanto, la intervención de esta Corte Suprema en los
casos de fundarse la imputación en violaciones de derecho internacional.
Comparto el planteamiento seguido por el Ministro Sr. Dolmestch, toda vez que uno de
los elementos de un justo y racional procedimiento (art. 19 Nº 3) es precisamente que
se desarrolle dentro de un plazo razonable, y especialmente cuando se refiere a
materias penales. No en vano se ha señalado: “es en el orden penal donde la demora
en la llegada de la Sentencia o de la resolución final causa efectos más perniciosos” 185.
3º caso. Orden de aprehensión que siguió vigente a pesar de haberse dictado hace ya
15 años sobreseimiento definitivo en el proceso en el que se expedió. Se trata,
conforme consigna la Corte Suprema, de una “demanda de indemnización de perjuicios
(en contra del Fisco de Chile) derivados de la privación de libertad que sufrió el
demandante, Jorge Espinoza Marfull, ocurrida entre los días 7 a 9 de mayo de 2011, a
consecuencia del actuar de órganos del Poder Judicial que califica de negligente al
haber emitido una orden de detención en su contra con error en los datos –número de
la causa sobre la cual recaía- y que tras el sobreseimiento definitivo dictado en el
respectivo proceso, no se advirtió que dicha orden de privación de libertad permaneció
vigente, la misma que se materializó al ser detenido en el Aeropuerto Internacional de
Santiago cuando se prestaba a viajar al extranjero junto a su cónyuge, siendo
trasladado en un carro de Gendarmería a la ciudad de Concepción para comparecer en
una causa criminal por giro doloso de cheques terminada hace quince años al haberse
pagado la totalidad de lo adeudado.”
La Corte de Apelaciones de Concepción acogió la demanda “teniendo en consideración

que la responsabilidad del Estado es de carácter genérica, pues emana de la naturaleza
misma de esa actividad estatal en cuanto organización jurídica y política de la
comunidad, en las variadas acciones que debe desarrollar en el ámbito de las funciones
que le corresponde llevar a cabo para el cumplimiento de tales funciones y deberes
reconocidos en el artículo 1° de la Carta Fundamental, y para la cual debe hacer uso
de todas las potestades y medios jurídicos y materiales que ella le otorga
(considerando cuarto de la sentencia recurrida). Y añade que no habiendo una norma
particular que regule específicamente esta clase de responsabilidad extracontractual
del Estado, “como lo hace el actual artículo 42 de la Ley de Bases respecto de la
185
Prieto Rodríguez, Javier, Dilaciones indebidas y Derecho Penal, Akal Ediciones, Madrid, 1997, p. 12.
96
generalidad de los órganos de administración, se debe aplicar necesariamente la de los

artículos 2314 y siguientes del Código Civil, entendiendo que el Estado es una persona
jurídica capaz de cometer delito o cuasidelito y por lo mismo obligado a indemnizar por
los daños ocasionados con dolo o culpa de las personas que actúan en su nombre o
representación” (considerando noveno de la misma sentencia).”
La Corte Suprema, en la sentencia Rol Nº 4390-2015, de 02/06/2015, estableciendo

una tesis garantista, sostuvo:
Cuarto: Que como reiteradamente ha venido sosteniendo esta Corte acerca de qué
ocurre con los daños causados por aquellos órganos estatales que han sido
expresamente excluidos de las normas legales que atribuyen responsabilidad al Estado
por falta de servicio, dicha situación ha de resolverse acudiendo al derecho común en
materia de responsabilidad extracontractual, esto es, los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil. En otras palabras, en ausencia de norma legal especial, le asiste al Estado
el deber de reparar los daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la
normativa de responsabilidad extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los
jueces cuando se ha verificado un “funcionamiento anormal” de la Administración de
Justicia, desde que éstos actúan en ejercicio de una función pública.
Asimismo, si ha existido falta personal se compromete igualmente la responsabilidad del

Estado cuando aquella se comete con ocasión del servicio, esto es, de conformidad al
artículo 2320 del Código Civil por el hecho ajeno de aquellos por quienes el Estado debe
responder.
Por consiguiente, cabe descartar la primera alegación del recurso de casación en orden a
que el Estado se encuentra exento de responsabilidad por las actuaciones de los
miembros del Poder Judicial.
Quinto: Que en lo concerniente a que el Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a la

normativa que lo rige, no tiene atribuciones para representar al Poder Judicial, cabe
consignar que además de no existir disposición alguna que explícitamente instaure dicha
exclusión, olvida la recurrente que el Poder Judicial no existe como una persona jurídica
propia, de modo que sólo resulta posible demandar al Estado cuando ha ocurrido una
actuación judicial ilícita que provoca un daño.
Sexto: Que si bien el Código Orgánico de Tribunales se refiere a la responsabilidad de los

jueces por delitos funcionarios, señalando que éstos serán personalmente responsables
de los daños que se provoquen a terceros, ello no obsta a que haya acción en contra del
Estado, pudiendo el afectado dirigirse indistintamente en contra del Estado o del
funcionario, según lo estime conveniente, si se configura lo que se denomina cúmulo de
responsabilidades de acuerdo a lo señalado precedentemente con motivo de la falta
personal.
Séptimo: Que, por otra parte, cabe consignar que tampoco procede en este caso la
indemnización por error judicial que prevé el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución
Política de la República, desde que ésta supone un sometimiento a proceso o condena
que haya sido consecuencia de una sentencia injustificada o errónea, circunstancias que
no concurren en la especie, puesto que la falta que se atribuye a la actividad judicial se
hace consistir en la materialización de una orden de aprehensión vinculada a una causa
criminal terminada quince años antes, por lo que no corresponde a una resolución que
someta a proceso ni a un fallo condenatorio.
4º caso186.- Giro a favor de un tercero ajeno a una expropiación de un inmueble que

retira y cobra. En el marco de un procedimiento voluntario sobre gestión de
186
Sentencia de la Corte Suprema Rol N° 5760-2015. Pronunciada por la Tercera Sala integrada por los
97
consignación del precio de la expropiación de un inmueble, el respectivo tribunal

decretó el giro a favor de un tercer ajeno al mismo y desconocido para los
demandantes, quien lo retiró personalmente y cobró. Cabe hacer presente que los
demandantes, quienes no recibieron parte alguna de esa indemnización, no le
otorgaron mandato alguno para que retirara el citado documento ni percibiera el dinero
del que daba cuenta. La Corte Suprema, en armonía con el fallo anterior, resolvió:
TERCERO: Que para resolver el recurso sometido al conocimiento de esta Corte resulta
preciso consignar que el artículo 2314 del Código Civil dispone que: "El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
CUARTO: Que para resolver el recurso sometido al conocimiento de esta Corte se hace
necesario consignar que hasta antes de la dictación de la Ley No 18.575 la
responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del
Código Civil, situación que sin embargo varió con la publicación de la Ley de Bases de la
Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público
chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el
derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, que, en opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución
lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los
particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 –hoy 42-
que prescribió que: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra
del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Sin embargo se excluyó de manera explícita, en el inciso segundo de su artículo 18 -
actual 21-, de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde había quedado
ubicado el artículo 44, a diversos órganos y entes que allí se mencionan, sin que se
haya regulado de manera clara y expresa, en lo que interesa al presente recurso, la
situación de los órganos que conforman el Poder Judicial.
QUINTO: Que en ese entendido cabe dilucidar, entonces, qué sistema resulta aplicable a
las instituciones que integran el Poder Judicial, labor para la que ha de recurrirse, tal
como se ha sostenido por esta Corte con anterioridad, al derecho común (así, por
ejemplo, se dejó establecido en la sentencia pronunciada en los autos rol N° 4390-2015,
de 2 de junio de 2015).
Al respecto cabe destacar que el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha
ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común
para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la
conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del
interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicación en nuestro país, a partir del artículo 2314 del Código Civil, de
la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos
administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV
del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las
mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de
voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa
moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en
parecidas circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede concluirse que no es esencial exigir, para la responsabilidad de la
persona jurídica Estado, la culpa o dolo de sus órganos o representantes sino que basta
con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse
su comportamiento normal; es decir, basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones
Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sr. Guillermo Silva G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z.
y el Abogado Integrante Sr. Carlos Pizarro W. Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.
98
la jurisprudencia, y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos
mismos, constituye la culpa del Estado.
SEXTO: Que del modo que se ha venido razonando, es dable aseverar que la aplicación
del artículo 2314 del Código Civil y de la institución de la falta de servicio a la litis
planteada no sólo no resulta inadecuada sino que, por la inversa, debe ser concebida
como apropiada y plenamente acertada, pues por su intermedio es posible uniformar el
sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes integrantes del Estado.
SÉPTIMO: Que en estas condiciones cabe asentar que, en ausencia de norma legal
especial –como sucede en el caso en análisis-, asiste al Estado el deber de reparar los
daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la normativa de responsabilidad
extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los jueces cuando se ha verificado un
“funcionamiento anormal” de la Administración de Justicia, desde que éstos actúan en
ejercicio de una función pública.
Por consiguiente, sólo cabe concluir que el Estado no se encuentra exento de
responsabilidad por las actuaciones de los integrantes del Poder Judicial y que, por el
contrario, concurriendo en la actuación de uno de sus miembros un proceder que pueda
ser calificado como falta de servicio, se le ha de condenar, en el supuesto de que
concurran las demás exigencias previstas en la ley, al resarcimiento de los perjuicios
derivados del mismo.
8.- Futuro del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-juez
Estimamos que el sistema de responsabilidad del Estado-juez perderá importancia,

pues por su carácter restringido quienes han sido lesionados por la actuación judicial
dispondrán de mecanismos más expeditos y garantistas: el sistema de responsabilidad
del Estado por conductas del Ministerio Público y el sistema de responsabilidad estatal
ante Cortes Internacionales de Derechos Humanos.
(i). Responsabilidad del Estado por conductas del Ministerio Público.
En este sentido ha sostenido Carmona Santander que “Ahora bien, dado el poder que
tiene el Ministerio Público en el nuevo sistema procesal penal, puede suceder que
termine siendo él el responsable y no se haga efectiva la responsabilidad del Estado
juez, pues la mayoría de las acciones que generarán daño estarán asociadas a sus
decisiones. Se puede producir, entonces, un desplazamiento de la responsabilidad del
Estado Juez a la del Ministerio Público. Más todavía su el factor de imputación es igual:
“conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias”. Y no es necesario pedir
previamente alguna declaración de la Corte Suprema.”187. A este régimen de
responsabilidad me refiré a continuación.
(ii). Cortes Internacionales de Derechos Humanos.
Tal como observamos con anterioridad, el Derecho Internacional de Derechos

Humanos, es mucho más garantista que el Derecho Nacional en lo referido a la
responsabilidad del Estado-juez. Así las cosas, ante los tribunales de dicha sede (en el
caso de Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos) cada día vez más se
ventilan reclamaciones contra Estados respecto de casos en los que no obstante ser
evidente el error judicial o el mal funcionamiento del servicio judicial no han
encontrado satisfactoria solución conforme al Derecho interno de los mismos.
187
Carmona Santander, Carlos, La responsabilidad del Estado-juez. Revisión y proyecciones. Revista de
Derecho Público, N° 66, p. 323.
99
Ej. 1. La hipótesis de infracción al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable

o sin dilaciones indebidas.
Así por ejemplo, la demora más allá de lo razonable en la tramitación de un proceso

penal importa una hipótesis de mal funcionamiento del servicio judicial y no de error
judicial, por lo que conforme al sistema chileno no da origen a responsabilidad del
Estado-juez. Mas esa es una de las hipótesis mas habituales a través de las cuales se
condena a los Estado europeos por la Corte Europea de Derechos Humanos188.
En este sentido Diez-Picazo ha planteado que:
“El hecho de que el derecho a una justicia sin retrasos se haya plasmado, como derecho
fundamental de la persona, en la CEDH, ofrece un interés indudable. El interés se
acrecienta, si se tiene en cuenta que (...) el supuesto típico de funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia es el retraso en las actuaciones judiciales, es decir, que
la interpretación de esta cláusula del plazo razonable constituye elemento de referencia
fundamental para la comprensión del retraso como paradigma de funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, que es uno de los títulos de imputación al
estado de responsabilidad que contemplan los arts. 121 CE (Constitución Española) y
292 LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial).
El interés por el proceso en un plazo razonable, no obstante, no se reduce a estos. No se

trata solamente de que sirva como pauta interpretativa del art. 121 CE, de la cláusula
del funcionamiento anormal. Tiene un evidente interés por sí solo. El dato de que el
derecho a un proceso en un plazo razonable se incluya en un texto como el CEDH
(Convención Europea de Derechos Humanos) da cuenta suficientemente de cómo está ya
en la conciencia de nuestra cultura jurídica el convencimiento de que una justicia tardía
equivale a una denegación de justicia, es decir, que la efectiva tutela de los derechos e
intereses exige que sea tempestiva”189.
Y del mismo modo, Nieto García, en su polémico y reciente libro sobre el Desgobierno
Judicial, ha planteado que “Pues, todavía hay más: como las dilaciones indebidas
generan responsabilidad para el Estado por el mal funcionamiento del servicio, he aquí
que todas las sentencias retrasadas pueden costar dinero al Estado haciéndole gastar
por este concepto más de lo que se ahorró con su cicatería a la hora de dotar de plazas
de jueces. En España todavía no se ha generalizado esta práctica, mas no tardarán
mucho los abogados en descubrir este filón de oro aprendiendo lo que ya está
sucediendo en Italia, donde los abogados incluyen sistemáticamente esta reclamación
y, si es denegada, acuden al Tribunal Europeo de Derecho Humanos, cuyas salas están
condenando cientos y miles de veces al Estado italiano sin más trabajo que reproducir
letra por letra un modelo de sentencia que se ha introducido en el ordenador”190.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Blake con Estado de

Guatemala señaló:
“En cuanto al derecho a un proceso “dentro de un plazo razonable”, la Convención lo

fundamenta en la necesidad de evitar dilaciones indebidas que se traducen en privación
o denegación de justicia. En el caso concreto, Guatemala incumplió con la obligación de
suministrar un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo a los familiares del señor
Nicholas Blake, que se consumó mediante la obstaculización de las autoridades
188
García Pons, Enrique, Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales, Editorial Bosch,
Barcelona 1997.
189
Diez-Picazo, Ignacio, Poder Judicial y Responsabilidad, Editorial Le Ley, Madrid 1990.
190
Nieto García, Alejandro, Desgobierno Judicial, Editorial Trotta, 3ª Ed., Madrid 2005, p. 40.
100
guatemaltecas que impidieron el esclarecimiento de la causa de muerte y desaparición

del señor Nicholas Blake y el retardo para investigar los hechos e iniciar un proceso
judicial e impulsarlo. Por otra parte autoridades militares negaron a la familia y a
funcionarios diplomáticos del Gobierno de los Estados Unidos de América que el Ejército
conocía las circunstancias del caso. Los familiares del señor Nicholas Blake fueron
privados del derecho a un proceso judicial independiente dentro de un plazo razonable y
por lo tanto se les impidió obtener una justa reparación. La Comisión señaló que en
Guatemala la posibilidad de iniciar una acción resarcitoria no estaba necesariamente
vinculada al proceso criminal y que, sin embargo, dicha acción debía ser interpuesta en
contra de una persona o entidad determinada para establecer la responsabilidad por los
hechos alegados y el pago de las indemnizaciones correspondientes. La obstrucción y
retardo de la investigación por parte del Estado hizo imposible la iniciación de una acción
por responsabilidad en el caso.”191
Ej. 2.- Caso “La Calchona”.
Este caso muestra en todo su esplendor las deficiencias del sistema de la

responsabilidad del Estado-juez establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i) de la
Constitución, y su corrección a través de reclamos ante instancias internacionales.
Hechos: En 1989, en las cercanías de un puente con ese nombre (Talca) se encontró a
una mujer muerta con claros signos de haber sido asesinada. La Policía de
Investigaciones efectuó las diligencias respectivas deteniendo a tres personas, las que,
a causa de apremios ilegítimos, confesaron extrajudicialmente ser autores del delito,
confesión que ratificaron en sede judicial por el temor a ser víctimas ellos o sus
familiares de tales apremios. En base a tal confesión fueron mantenidos en prisión
preventiva y luego condenados a presidio por 10 y 5 años. Por su parte, la Corte de
Apelaciones respectiva, en apelación, revocó el fallo por estar basado, en cuanto a la
autoría, exclusivamente en la prueba confesional, misma que, según se determinó, fue
obtenida en base a apremios ilegítimos, razón por la cual fueron dejados
inmediatamente en libertad.
Las referidas tres personas solicitaron a la Corte Suprema la resolución “pase” a la que
se refiere el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución a fin de comprometer la
responsabilidad del Estado. La Corte Suprema estimó que en la especie el error que se
evidenciaba no tenía el carácter de injustificado y por tanto rechazó la solicitud.
Ante este escenario que en los hechos importaba que dichas tres personas no serían
indemnizadas conforme al Derecho chileno recurrieron ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, ante la cual las partes involucradas (tales
personas y el Estado de Chile) acordaron la siguiente solución amistosa:
“a) Otorgar a cada uno de los señores Juan Manuel Contreras San Martín, José Alfredo
Soto Ruz y Víctor Eduardo Osses Conejeros, una pensión de gracia vitalicia, equivalente
a tres ingresos mínimos mensuales.
Para concretar este ofrecimiento, por Decreto Supremo N° 274 de 31 de enero de 2000,
se les otorgó pensiones de gracia vitalicias a los tres afectados, las que comenzaron a
pagarse en esa misma fecha.
b) Proporcionarles gratuitamente capacitación laboral a través de las oficinas del Servicio

Nacional de Capacitación y Empleo de sus respectivos domicilios. Este ofrecimiento se
hizo efectivo mediante el otorgamiento del financiamiento por el Programa Anual de
191
Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Blake con Guatemala, 24 de enero de 1998.
101
Becas del año 2000 de la Corporación de Capacitación y Empleo de la Sociedad de

Fomento Fabril, para que cada uno de ellos pudiera realizar un pequeño curso de
electricidad que se llevó a efecto entre el 27 de octubre y el 7 de noviembre de 2000.
c) Desagraviar públicamente a los afectados ante la comunidad, por medio de un acto

del Gobierno Regional, debidamente difundido por los medios de comunicación, para
restituirles su honra y reputación.”192
El caso dio origen a un capítulo de la serie “Mea Culpa”, dirigida por Carlos Pinto,
intitulado “El Silencio de los Culpables”, que pueden ver en el link señalado al pie193.
B.- Responsabilidad patrimonial del Estado-Ministerio Público
1.- ¿Qué es el Ministerio Público?
Conforme al artículo 83, inciso 1º, de la Constitución, el Ministerio Público es:
“Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio

Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los
que acrediten inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción
penal pública en la forma prevista en la ley. De igual manera, le
corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los
testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.
En consecuencia:
1.- El Ministerio Público no integra la Administración del Estado (en los términos
referidos en el artículo 38 de la Constitución y en el artículo 1º de la Ley Orgánica
Constitucional de la Administración del Estado). Por tanto, en principio, no es aplicable
a su respecto el factor de atribución de la responsabilidad patrimonial del Estado-
Administrador, esto es, la falta de servicio, en los términos previstos en el artículo 42
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado.
2.- El Ministerio Público no integra el Poder Judicial. No ejerce jurisdicción, tal como
enfáticamente señala el precepto constitucional antes transcrito. En consecuencia, no
incurre en errores judiciales y, por tanto, no es aplicable a su respecto el artículo 19,
Nº 7, letra i), de la Constitución, que, como ya se ha observado, sólo se refiere a la
responsabilidad del Estado-Juez (por error judicial en materia penal).
3.- El Ministerio Público es un órgano autónomo. Por tanto, al interpretar el régimen

de responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones de dicho órgano, debe
hacerse en términos restrictivos. Lo contrario, interpretarlo en términos amplios podría
192
Carocca, Alex, Reflexiones sobre el derecho a la reparación por error judicial en Chile a propósito de la
solución amistosa ante la Comisión de Derechos Humanos en el llamado caso del puente “La Calchona”,
Revista Ius et Praxis, V. 8, Nº 2.
193
https://www.youtube.com/watch?v=CoY6jXR6pTM&feature=youtu.be
102
significar, en los hechos, un mecanismo de control indirecto al ejercicio de las

funciones privativas conferidas por la Constitución al Ministerio Público, violentando
con ello su autonomía.
2.- ¿Cómo y a quiénes puede ocasionar daños el Ministerio Público?
El Ministerio Público puede ocasionar daños a los particulares de dos formas:
(a).- En ejercicio de las funciones que le son privativas y que, como tales, le
singularizan. Vale decir, aquellas que dicen relación con la investigación de los hechos
delictivos, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de víctimas y testigos
(art. 83 de la Constitución). Ejemplo: formaliza –o acusa- a un absoluto inocente.
(b).- A través de actuaciones u omisiones no insertas dentro de la anterior categoría.

Ej. un automóvil institucional del Ministerio Público atropella a una persona.
En adelante nos referiremos a la primera hipótesis (señalada en la letra a)); mientras

que a la segunda, en el último numeral (Nº 6) de esta Lección.
El Ministerio Público puede ocasionar daños a:
(a).- Quienes son objeto de la persecución penal. En este sentido, téngase presente la
función genérica que en relación a éstos le asigna a este órgano del Estado el Código
Procesal Penal:
Artículo 77.- Facultades. Los fiscales ejercerán y sustentarán la acción penal

pública en la forma prevista por la ley. Con ese propósito practicarán todas las
diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la
actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad
consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
(b).- Víctimas. Asimismo, téngase presente los siguientes preceptos del Código
Procesal Penal:
Artículo 78.- Información y protección a las víctimas. Será deber de los fiscales
durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para
proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y
evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar
con ocasión de los trámites en que debieren intervenir.
Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes
actividades a favor de la víctima:
a) Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de
sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.
b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas
destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables
hostigamientos, amenazas o atentados.
c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de
impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del
Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de
las respectivas acciones civiles.
d) Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del
procedimiento o su terminación por cualquier causa.
Si la víctima hubiere designado abogado, el ministerio público estará
obligado a realizar también a su respecto las actividades señaladas en las letras
103
a) y d) precedentes.
Artículo 109.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el

procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre
otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados en contra suya o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las
responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;
d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se
resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;
e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la
causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia
absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien
fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le
correspondieren en esa calidad.
(c).- Testigos.
(d).- Terceros. Por ejemplo, cuando los detenidos se hacen pasar por otra persona,
usando el carnet extraviado o sustraido de ésta, y se sigue el procedimiento penal no
en contra del autor del ilícito sino contra la persona suplantada, y quien, por tanto, es
erróneamente formalizada, acusada y, en su caso, condenada.
3.- El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado-Ministerio

Público, en los términos previstos por el artículo 5º de la Ley Nº
19.640, LOCMP.
La Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público (LOCMP), en su

artículo 5º, establece un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por
“conductas” del Ministerio Público. En efecto, dispone:
Art. 5º. El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas
o arbitrarias del Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro
años contados desde la fecha de la situación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiere afectar al fiscal o al
funcionario que produzca el daño. Y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de
su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra194.
Análisis de esta disposición:
1.- Se trata de un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado concerniente a

las atribuciones que son inherentes y privativas del Ministerio Público, que lo
singularizan como tal, vale decir: investigación de hechos delictivos, ejercicio de la
acción penal pública y la protección de víctimas y testigos. En este sentido, el Segundo
194
Un comentario a este precepto puede encontrase en: Dorn Garrido, Carlos, Responsabilidad
Extracontractual del Estado por Actos del Ministerio Público, en Revista del CDE Nº 13 (2005), p. 13 y ss.
104
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Honorable Senado, durante la tramitación de la actual LOCMP, sostuvo:
“Uno de los principios ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia es que el Estado

debe responder por el daño que cause a las personas con su actividad, u omisión, en su
caso. Nuestra Constitución Política la consagra en el artículo 38, inciso segundo, en lo
que concierne a las acciones u omisiones de la Administración, y en el artículo 19, Nº 7,
letra i), en cuanto a las resoluciones judiciales que afecten el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, en la forma que allí se señala.
Coincidió la Comisión en que la transcendencia de las funciones que la Carta
Fundamental encomienda al Ministerio Público y la posibilidad expresa que ella
contempla en cuanto a que, en el desempeño de su actividad, realice actos que priven,
restrinjan o perturben el ejercicio de derechos fundamentales, aunque para ello se
requiera autorización judicial previa, hace indispensable regular la responsabilidad
correlativa y no dejar entregada esta materia a la discusión doctrinaria y a las decisiones
judiciales, necesariamente casuísticas, como única forma de crear seguridad jurídica.”
Por tanto, a contrario sensu, si se trata de actuaciones u omisiones llevadas a cabo por
funcionarios del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones, pero que no
corresponden a aquellas que son inherentes del Ministerio Público, que lo singularizan
como tal, ej. la conducción de un vehículo institucional, no se rigen conforme a este
precepto legal.
2.- La responsabilidad patrimonial por tales “conductas” corresponde al Estado. Esto

implica dos ideas, complementarias a la vez:
(a) El Estado-Fisco es el sujeto pasivo de esta responsabilidad, y ello es evidente si se

considera que el Ministerio Público es un órgano del Estado que no tiene atribuida
personalidad jurídica ni patrimonio propio.
(b) La responsabilidad por daños causados por “conductas” de fiscales del Ministerio
Público (o de –ciertos- funcionarios), en el ejercicio de sus funciones, es directa del
Estado, vale decir éste es el sujeto pasivo de la misma. Cabe precisar que ello es sin
perjuicio del derecho de reembolso que el Estado tendría en contra de aquéllos en los
términos que más adelante se detallarán.
3.- El empleo de la expresión “conductas del Ministerio Público”, particularmente

ambigua, para referirse a las actuaciones u omisiones potencialmente aptas para dar
origen a la responsabilidad del Estado, obedece al claro interés del Legislador de no
excluir a priori ninguna de ellas. En este orden de ideas, son “conductas del Ministerio
Público” y por ello potencialmente aptas para dar origen a responsabilidad patrimonial
del Estado por este concepto, tanto las acciones como omisiones. Es así como se ha
señalado que “precisamente la intención del legislador fue utilizar una expresión
amplia, que abarque tanto las actuaciones como las omisiones en que pudieren incurrir
los fiscales del Ministerio Público en la realización de las funciones que la Constitución y
195
las leyes le encomiendan a este organismo público.” . Y además que, “Como consta
de este antecedente de la Historia Fidedigna, al emplear el vocablo “conducta”
expresamente se persiguió abarcar tanto los actos que realice el Ministerio Público
como sus omisiones, respecto de estas últimas para que una omisión constituya la
hipótesis fáctica que dará lugar a la responsabilidad del Ministerio Público debe tratarse
de una omisión que infrinja algunos de los deberes que se imponen en la Constitución
195
Phillips Viguera, José Miguel y Torres Arriagada, Germán Enrique, Responsabilidad Patrimonial del Estado-
Juez en el Contexto de la Reforma Procesal Penal, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales Universidad de Chile, p. 180.
105
o las leyes al Ministerio Público como órgano o que infrinja algún mandato o requisito
especial establecido por la Ley respecto de la forma en que debe realizarse alguna
196
actuación” .
4.- El factor de atribución de este régimen de responsabilidad es “injustificadamente

errónea o arbitraria”. Es, como se advierte, coincidente con el de la responsabilidad del
Estado-juez, en los términos preceptuados en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la
Constitución. ¿La razón? Probablemente porque el Legislador advirtió que las funciones
del Ministerio Público si bien no son jurisdiccionales, están particularmente ligadas a
éstas (más que a las actividades propiamente administrativas). De la misma manera,
el empleo de dicho factor de atribución (“injustificadamente errónea o arbitraria”)
obedece a la manifiesta intención de aquél de trasladar o reproducir la jurisprudencia y
doctrina existente en cuanto al alcance de dicho factor de atribución en el marco de la
responsabilidad del Estado-Juez.
En este sentido, el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento del Honorable Senado, durante la tramitación de la actual
LOCMP, sostuvo:
“Al efecto, creyó que una fórmula era establecer la obligación del Estado de indemnizar
los daños causados por el Ministerio Público por acciones u omisiones arbitrarias, ilegales
o manifiestamente erróneas. Estos conceptos no son novedosos para nuestro
ordenamiento constitucional, ya que han experimentado un importante período de
decantación en institutos como el recurso de protección y la propia responsabilidad por la
actividad jurisdiccional antes aludida.
Con todo, siendo esta materia de iniciativa exclusiva de S.E. el Presidente de la
República, el Primer Mandatario formuló la indicación número 1, para consignar que el
Estado será responsable por los “actos injustificadamente erróneos o arbitrarios del
Ministerio Público”.
La Comisión aceptó ese criterio, que guarda concordancia con la responsabilidad del
Estado por su actividad jurisdiccional, la cual procede respecto de aquella resolución que
sea “injustificadamente errónea o arbitraria”, sin perjuicio de que esta última se
encuentra constitucionalmente restringida a los casos que hayan redundado en el
sometimiento a proceso o condena del afectado. No obstante, le preocupó que, al
mencionar los actos, queden excluidas las omisiones en que incurra el Ministerio Público.
Por tal motivo, optó por hacer referencia a “las conductas”, en el entendido de que, de
esta forma, se está comprendiendo tanto a las acciones como a las omisiones de este
organismo.”
Asimismo, la Corte Suprema, recientemente, ha afirmado (Rol Nº 233-2017)197:
“NOVENO: Que ha quedado entonces claramente establecido, tal como lo ha sostenido

reiteradamente esta Corte (verbi gracia, en las sentencias dictadas en los autos rol N°
4739-2017; 52.932-2016; 30.956-2016; 16.978- 2016; 28.901-2015; 16.527-2015 y
8095-2015), en lo que dice relación con la calificación de “injustificadamente errónea”
requerida para acoger la demanda, que no basta con que el proceder del ente persecutor
sea meramente equivocado, inexacto o desacertado, sino que también debe estar falto
absolutamente de justificación, lo que, a su vez, supone que la conducta arbitraria del
Ministerio Público sea antojadiza o que esté dirigida por la irracionalidad.”
196
Ibíd., p. 181.
197
En este sentido, véanse: Sentencias de la Corte Suprema Rol N°s 4.739-2017; 52.932-2016; 30.956-
2016; 16.978- 2016; 28.901-2015; 16.527-2015 y 8095-2015.
106
5.- La “conducta” debe ser del Ministerio Público, para lo cual es menester que sea
ejecutada por un fiscal o un funcionario de dicho organismo en ejercicio de sus
funciones. En este sentido preciso es destacar dos aspectos:
(a) Ejecutada por un fiscal o funcionario del Ministerio Público. Debe ser ejecutada por
un fiscal o un funcionario del Ministerio Público siempre que ejerza funciones
inherentes del Ministerio Público (ej. fiscal adjunto, asistente de fiscal).
(b) En ejercicio de sus funciones. Dicha expresión debe ser entendida en términos
amplios de suerte tal que el régimen de responsabilidad del Estado por conductas del
Ministerio Público tenga cabida igualmente cuando el fiscal o funcionario de dicho
organismo actúa “con ocasión de sus funciones”. Así las cosas, necesario es que el
ejercicio de la función esté situada en el curso causal del daño ocasionado en términos
tales que suprimiéndola no se verifique, en cuyo caso nos hallamos frente a “en
ejercicio de sus funciones”, o bien sin tener tal carácter decisivo, la función coadyuva o
facilita la concreción del hecho lesivo o bien agrava el daño producido, en cuyo caso
nos hallamos frente a “con ocasión de sus funciones”.
6.- Se trata, y así expresamente lo destaca la ley, de una “responsabilidad

patrimonial”, lo cual admite dos lecturas:
(a) Es una responsabilidad sólo por daños patrimoniales (excluyendo los morales). Esta
posición, a mi juicio, no es atendible porque la regla general de la responsabilidad, así
como de la responsabilidad del Estado, a no ser que exista norma legal expresa –no
arbitraria- en sentido contrario, es que ningún rubro indemnizatorio se excluya; vale
decir que se indemnice por todo daño –“restitutium in integrum”-. En la especie, la
exclusión en caso alguno es expresa y si así se entendiera me parece que tal
interpretación es susceptible de control represivo concreto de la ley a través del
requerimiento de inaplicabilidad, con el objeto que la aplicación de tal precepto legal –
patrimonial- en una litis o gestión pendiente en dicho sentido no pueda ser considerada
por el juez de la instancia por producir en dicha gestión efectos que contravienen la
Constitución, muy en especial respecto de su artículo 19, Nº 4, que reconoce el
derecho a la honra.
(b) Es una responsabilidad de Derecho Público, y en esa medida no podría tener el

carácter de “civil” (cual es la expresión que expresamente se evita). Esta es la
interpretación correcta a mi juicio. En efecto, con mayor claridad que en la
responsabilidad del Estado-Administrador, y al igual que en la responsabilidad del
Estado-Juez en los términos previstos por el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución,
acá el régimen de responsabilidad que prevé el artículo 5º de la LOCMP está referido
esencialmente a la actuación formal o jurídica del Estado, y privativa de ésta, razón
por la cual el predicamento aquél en cuya virtud se señalaba que la responsabilidad del
Estado es de Derecho Público y a la cual no cabe por ello, en principio, aplicar normas
del Código Civil, tiene en este caso aún más vigor.
7.- Establece un plazo de prescripción, lo cual es, tal como hemos visto en la Lección
Nº 12, excepcional en la responsabilidad pública (salvo en el caso del sistema
establecido en el artículo 40 de la Ley Nº 19.966, a propósito de la responsabilidad de
la Administración en materia sanitaria).
El plazo de prescripción que contempla el precepto legal en comento es de cuatro años

contado desde la situación dañina.
107
Al respecto cabe destacar que establece el mismo plazo de prescripción que en la

responsabilidad civil extracontractual –Art. 2332 del Código Civil: cuatro años desde la
perpetración del daño- y que establecido por el referido artículo 40 de la Ley Nº
19.966, y que al utilizar la expresión “situación dañina”, pareciera comprender no sólo
la ocurrencia inmediata del daño sino que los llamados daños continuados, en cuyo
caso el plazo de prescripción debiera comenzar desde que la “situación dañina” cese.
8.- El Estado tiene derecho a reembolso respecto del funcionario del Ministerio Público,
ya sea fiscal o funcionario, que a través de su actuar comprometió su responsabilidad,
mas sólo cuando haya actuado con culpa grave o dolo. En este sentido, el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Honorable Senado, durante la tramitación de la actual LOCMP, sostuvo:
“La indicación presidencial, además, en armonía con los criterios anticipados por la
Comisión, y lo resuelto por el Congreso Nacional con ocasión del proyecto de ley sobre
probidad administrativa (Boletín Nº 1510-07), aclara la plena aplicación al Estado del
plazo general de prescripción de dicha responsabilidad extracontractual, cual es el de
cuatro años, y las circunstancias que harán procedente el derecho a repetir en contra del
funcionario que ocasionó el daño, esto es, el dolo o la culpa grave.
No está de más recordar que, durante el estudio de tales disposiciones por la Comisión
Mixta relativa al proyecto de ley sobre probidad administrativa, se hizo presente por los
profesores invitados que el hecho de que el Estado asuma la responsabilidad por sus
actos y omisiones no significa transformarlo en una suerte de asegurador universal de
todo daño, sin excepciones ni limitaciones.”
En este sentido preciso es recordar que en materia de responsabilidad del Estado-

Administrador, el derecho de reembolso procede en el caso de “falta personal” (artículo
42 de la LOCBGAE), misma que debe ser entendida, según ha observado la doctrina,
sólo como dolo o culpa grave. En armonía con ello el artículo 38 de la ley Nº 19.966,
sobre responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria, es enfática
en señalar que el derecho de reembolso de ésta en relación del funcionario que a
través de su actuar, en el ejercicio de sus funciones, comprometió su responsabilidad,
tiene lugar sólo en los casos de dolo e imprudencia temeraria.
4.- Diferencias entre la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez y

Estado-Ministerio Público
Si bien el factor de atribución en uno y otro régimen de responsabilidad es el mismo:

“injustificadamente erróneo o arbitrario”, entre ambos hay importantes diferencias,
entre las cuales merecen destacarse las dos siguientes:
(a) En el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez, para que ésta sea
procedente, las resoluciones judiciales (“sometimiento a proceso” y sentencia
condenatoria) deben ser “injustificadamente erróneas o arbitrarias”; mientras que en
la responsabilidad patrimonial del Estado-Ministerio Público, sus “conductas”, las cuales
en caso alguno tienen carácter jurisdiccional.
(b) En el caso de la responsabilidad del Estado-Juez, sólo la Corte Suprema puede

declarar que tales resoluciones judiciales han sido “injustificadamente erróneas o
arbitrarias”; mientras que en la responsabilidad del Estado-Ministerio Público, la
calificación de “conducta” “injustificadamente errónea o arbitraria” la realiza el juez
respectivo (no la Corte Suprema, en un procedimiento previo, como en la
responsabilidad del Estado-Juez). En este sentido, la Corte Suprema ha indicado que
108
“la acción para obtener la reparación del Estado por una actuación de tal peculiaridad
del Ministerio Público es de responsabilidad administrativa del Estado y, como tal, debe
ejercerse del mismo modo que todas aquellas que son contencioso administrativas y
que no tienen designado un procedimiento especial”198.
Esta es una diferencia importantísima que permite inferir que los litigantes, en lo
sucesivo, cuando un daño pueda ser reparado a través de ambos regímenes de
responsabilidad, preferirán deducir demandas por concepto de responsabilidad del
Estado-Ministerio Público y no responsabilidad del Estado-Juez, ya que así evitarían
entregar la calificación del factor de atribución a la Corte Suprema, misma que
conforme se ha señalado ha sido singularmente tacaña en esta materia (la ha otorgado
en tan sólo 7 oportunidades desde la entrada en vigor de la Constitución de 1980).
5.- Ejemplos jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial del

Estado-Ministerio Público
1º Caso carnet extraviado.
Este caso es muy habitual. Una persona pierde su carnet de identidad (extravío, robo o
hurto) y estando en poder de un delincuente, cuando éste es detenido en la comisión
de un ilícito, se identifica con el mismo (se hace pasar por el inocente) y da la
casualidad que ambos se parecen en su fisonomía, lo que induce a error a las policías y
luego al Ministerio Público. A tal punto llega el error que el Fiscal formaliza y/o acusa,
y, en su caso, luego, el juez condena a un inocente (el suplantado).
Caso A.-
En este caso, mal asesorado, el inocente (suplantado) solicita a la Corte Suprema la

“declaración pase” a la que se refiere el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución
(responsabilidad patrimonial del Estado-Juez). En este caso señala la Corte Suprema
(Rol Nº 7.854-2008), en síntesis, que no corresponde que emita dicho
pronunciamiento, pues no es una hipótesis de responsabilidad jurisdiccional (Estado-
199
Juez), sino una distinta que califica como “administrativa” (Estado-Ministerio
Público). En efecto, señala:
“Decimotercero: Que hasta aquí, como se advierte, no aparecen vulneradas las únicas
disposiciones legales que se refieren al control de identidad. Como consecuencia,
tampoco es posible determinar que las resoluciones por las que el recurrente fue
condenado como autor de dos delitos de hurto, devinieran de un error judicial, puesto
que, como también ya se anotó, la responsabilidad en la identificación de los imputados
recae en los funcionarios de la policía; y luego, en el Ministerio Público.
Decimocuarto: Que la Sra. Fiscal Judicial al evacuar su informe; concluyó asimismo que
no existía error de parte del juez que dictó la condena, sino que del Ministerio Público,
pero estimó procedente la declaración de existir el error respecto de la actuación de ese
ente persecutor y que habilitaría a la solicitante para exigir la indemnización del caso,
por no haber cumplido la policía con eficiencia y celo la obligación de controlar la
identidad del detenido, en los términos a que se refiere el antes citado artículo 85 del
Código Procesal Penal.
198
199
En términos idéntico la sentencia causa Rol Nº 2640-2008.
109
Sin perjuicio que el cumplimiento o incumplimiento de dicha disposición no será el objeto

de este pronunciamiento, resulta necesario advertir que la norma del artículo 5º de la ley
19.640, en caso alguno puede, como pretende la Sra. Fiscal Judicial, estimarse como
complementaria de la del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política, al menos en
la forma que aquella lo plantea. En efecto, el artículo 5º de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público contempla la responsabilidad de este órgano público
ante los ciudadanos, estableciendo que: "El Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para perseguir
esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de
la actuación dañina. En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al
fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de
su parte, al derecho del Estado a repetir en su contra".
Esta disposición señala un caso de responsabilidad administrativa del Estado, mas no

jurisdiccional, puesto que naturalmente no puede generar esta clase de responsabilidad
la actividad de un órgano que tiene prohibido ejercer labores jurisdiccionales.
Podría tal vez estimarse esta responsabilidad como complementaria a la norma del
artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política, sólo en cuanto que los ciudadanos
cuentan con una acción para exigir indemnización por los errores injustificados o por la
arbitrariedad de las resoluciones condenatorias de los jueces y tienen ahora, además,
una acción para dirigirse contra el Ministerio Público, que es el que presenta los cargos y
dirige la investigación en los casos que la ley le encomienda. Sin embargo, tal
complementariedad no supone que deba existir una declaración previa de la Corte
Suprema acerca de la existencia de la actuación arbitraria o injustificadamente errónea
del Ministerio Público, como requisito para demandar en busca del reparo a sus
perjuicios, lo que supondría agregar a la acción establecida un requisito que ella no
contempla.
La acción para obtener la reparación del Estado por una actuación de tales características
del Ministerio Público es una de responsabilidad administrativa del Estado y, como tal,
debe ejercerse del mismo modo que todas aquellas que son contenciosas administrativas
y que no tienen señalado un procedimiento especial.
Decimoquinto: Que por las expresadas razones, no será acogida la acción deducida,
desestimándose también la sugerencia de la Sra. Fiscal Judicial.”
Caso B.-
En este caso, correctamente asesorado, el inocente (suplantado) deduce demanda en

contra del Fisco de Chile por “conductas” del Ministerio Público, en los términos
previstos por el artículo 5º de la LOCMP. La Corte de Apelaciones de Antofagasta la
200
acoge en base a los siguientes argumentos :
“Sexto: Que es útil consignar que el artículo 85 del Código Procesal Penal ha sido objeto
de diversas reformas. Por leyes Nº 19.789, de 30 de enero de 2002 y Nº 19.942, de 15
de abril de 2004 a la época de incurrirse en el erróneo e imperfecto procedimiento de
control de identidad del delincuente, que usurpó identidad del demandante, el artículo
citado, en su inciso 1º decía:
“Artículo 85. Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83

podrán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la información de cualquier
persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere
cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a
200
La Corte Suprema, por su parte, no acogió el recurso de casación en el fondo deducido en su contra,
véase: Rol Nº 2146-2006.
110
cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la impugnación de un

crimen, simple delito o falta. La identificación se realizará en el lugar en que la persona
se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad
pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario
policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos. Recuérdese que la reforma de la ley 19.942, reemplazó significativamente
la potestad facultativa de la expresión verbal “podrán por el mandato imperativo de
“deberán”.
Tales reformas, llamadas por el foro nacional, como “reformas a la reforma”, sólo
tuvieron un norte inspirador: cautelar la pureza del nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal y precaver los resultados de una desacertada ejecutoria de toda detención.
Séptimo: Que es irrefutable el hecho que, a pesar de los denodados esfuerzos de la
defensa fiscal, de convencer a la judicatura acerca de la adecuada conducta funcionaria,
lo cierto es que, amén de los atinados razonamientos del fallo de primer grado
reproducidos, rige la porfiada realidad que si, se hubiese dado cumplimiento a la norma
en comento, la suplantación de persona no se habría producido. Esa y no otra es la
fuente de responsabilidad que se persigue por la demanda: no haber cumplido el
mandato legal específico que ponía de cargo de los llamados a controlar identidad en
actos de prevención delictual. Y ella está probada de manera asaz suficiente. Y en ello no
hay error judicial que enmendar sino sancionar indemnizatoriamente el no cabal
cumplimiento del deber funcionario de identificación verdadera del imputado.
Octavo: Que determinada la plausibilidad de la acción, esto es, que hay mérito para
acoger la demanda, resta determinar la cuantía del daño moral demandado.
(…)
Noveno: Que esta facultad discrecional, aplicada al caso específico de una persona que,
a no mediar el hecho que sirve de fuente a la responsabilidad demandada, permanecería
contando con antecedentes personales sin mácula ni anotación de demérito en su contra,
y que ha sufrido del escarnio público y privado de ser tenido y tratado como delincuente
sin serlo, no puede menos que determinar una indemnización que no podrá borrar o
hacer desaparecer jamás los agravios sufridos. Ella se regulará prudencial y
razonablemente en lo resolutivo del presente fallo de segundo grado.”
201
CASO C .-
En este caso se estableció que la identificación correspondía efectuarla a Carabineros,

razón por la cual existiría de su parte falta de servicio; mas respecto del Ministerio
Público, un error, pero que no podría ser calificado como injustificado.
Respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado Administrador (Carabineros):
Séptimo: Que asentadas las ideas anteriores respecto de los estatutos normativos
aplicables, cabe referirse en primer lugar respecto de la responsabilidad por falta de
servicio atribuida a Carabineros de Chile, por lo que se debe analizar si los hechos de la
causa, descritos en el considerando primero, pueden configurar la falta de servicio
demandada, la que como se señaló debe ser reconducida al artículo 2314 del Código
Civil, pues en la especie no se esgrime la falta personal de un carabinero determinado,
sino la de una serie de funcionarios anónimos que participaron en el procedimiento de
detención de la persona que cometió el delito de hurto que fue identificada
erróneamente con los datos personales de la actora. En esta materia esta Corte
Suprema ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una
deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se
espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo
201
111
y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación

que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria. Este factor de imputación, al
ser reconducido a las normas del Código Civil, determina que la responsabilidad se
genera cuando el servicio se presta de forma negligente. En este aspecto, tal como
se señaló en el fundamento noveno de la sentencia de casación que antecede, en los
presentes autos no se han acreditado las negligencias específicas señaladas en el libelo
pretensor, pues existe una carencia probatoria en relación a los antecedentes que
formaron parte de la carpeta investigativa RUC Nº 500250349-4. Sin embargo, ello no es
óbice para establecer la responsabilidad de Carabineros de Chile. En efecto, ha
quedado asentado que la actora registró en su extracto de filiación una condena como
autora de delito de hurto, lo que se originó en la circunstancia de haberse identificado
con sus datos a la persona que fue detenida por la policía y presentada al control de
detención el 28 de junio de 2005. En esta materia, a la data en que se producen los
hechos que desembocan en la anotación prontuarial en el extracto de antecedentes de la
actora, el legislador ya había regulado de modo expreso el mecanismo tendiente a
averiguar la identidad de una persona. Es así como a Carabineros de Chile se le
encomiendan determinadas funciones en los artículos 83 y 85 del Código Procesal
Penal. El artículo 83 del referido código impone al personal de Carabineros y de la
Policía de Investigaciones el despliegue de determinadas actividades sin necesidad de
instrucción previa del fiscal, denominadas doctrinariamente "facultades autónomas de la
policía", entre las que se inserta la de resguardar el sitio del suceso. Por su parte el
artículo 85 del mencionado cuerpo legal, en su texto vigente al 28 de junio de 2005, por
aplicación de la Ley Nº 19.942, consagró el llamado "control de identidad", en virtud del
cual los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deben proceder a solicitar la
identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un
indicio de que ella hubiera cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta.
En la referida disposición se consagra que la identificación se realizará en el lugar en que
la persona se encontrare por medio de los documentos expedidos por la autoridad
pública, como son la cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. Si la persona
no puede ser identificada, debe ser conducida a la unidad policial más cercana donde se
le deben tomar huellas dactilares para fines de identificación. Pues bien, resulta
inconcuso que una persona que es detenida como autora de un delito de hurto debe ser
identificada, en términos similares a lo establecido en el artículo 85 del Código Procesal
Penal, debiendo realizarse tal identificación con la exhibición de documentos públicos
idóneos o con la toma de huellas dactilares. En el caso de autos, la demandada no
acompañó -siendo de su cargo- ninguna prueba que demostrara que cumplió con el
procedimiento previsto en la ley para identificar a la detenida. En efecto, ninguna
constancia hay respecto de que se le exhibiera una cédula de identidad con los datos de
la actora, menos aún que se le hayan tomado las huellas dactilares a la detenida para
proceder a identificarla. Lo anterior permite configurar la falta de servicio demandada en
autos -reconducida al artículo 2314 del Código Civil- pues es esta omisión la que
permitió que se suplantara la identidad de la demandante.
Respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado-Ministerio Público:
Quinto: Que en lo que se refiere a la responsabilidad del Ministerio Público, el artículo 5º

de la Ley Nº 19.640 establece un estatuto especial de responsabilidad extracontractual
por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del órgano persecutor
estableciendo: "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas
o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para perseguir esta responsabilidad
patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación
dañina. En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o
funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte,
al derecho del Estado a repetir en su contra". Las expresiones usadas por el
legislador para establecer la responsabilidad del Ministerio Público -"conductas
injustificadamente erróneas"- son similares a las consignadas en el artículo 19 Nº 7 letra
i) de nuestra Carta Fundamental respecto de la responsabilidad por error judicial. En
esta materia, se debe recordar que esta Corte ha dotado de contenido a la referida
expresión, sosteniendo que este tipo de responsabilidad se genera cuando se produce a)
112
un error inexplicable; b) desprovisto de toda medida que lo hiciera comprensible; c) falto

de toda racionalidad; d) sin explicación lógica; e) un error grave, exento de justificación,
sin fundamento racional, inexplicable; f) un error craso y manifiesto, que no tenga
justificación desde un punto de vista intelectual en un motivo plausible; g) actuación
adoptada insensatamente; y h) motivado por el capricho, comportamiento cercano al
dolo ("Tratado de Responsabilidad Extracontractual", Enrique Barros Bourie, Editorial
Jurídica de Chile, primera edición, 2007, página 524). Lo anterior implica que aun
cuando pudiera no compartirse la intensidad del error exigido por el precepto legal en
análisis, deben excluirse las conductas cuando se proceda con un margen de error
razonable. Así, el error o arbitrariedad debe ser manifiesto en la conducta del Ministerio
Público, contrario a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos sobre
la materia respecto a la cual versa o bien que derive de la sola voluntad o del capricho
del órgano persecutor.
Sexto: Que la aseveración precedente encuentra respaldo en la historia fidedigna del

establecimiento del artículo 5º de la Ley Nº 19.640, en orden a que se decidió fundar la
disposición en el precepto constitucional consagrado en el artículo 19 Nº 7 letra i). Es así
como se señala: "Uno de los principios ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia
es que el Estado debe responder por el daño que cause a las personas con su actividad,
u omisión, en su caso. Nuestra Constitución Política la consagra en el artículo 38º, inciso
segundo, en lo que concierne a las acciones u omisiones de la Administración, y en el
artículo 19º Nº 7º letra i), en cuanto a las resoluciones judiciales que afecten el derecho
a la libertad personal y a la seguridad individual, en la forma que allí se
señala. Coincidió la Comisión en que la transcendencia de las funciones que la Carta
Fundamental encomienda al Ministerio Público y la posibilidad expresa que ella
contempla en cuanto a que, en el desempeño de su actividad, realice actos que priven,
restrinjan o perturben el ejercicio de derechos fundamentales, aunque para ello se
requiera autorización judicial previa, hace indispensable regular la responsabilidad
correlativa y no dejar entregada esta materia a la discusión doctrinaria y a las decisiones
judiciales, necesariamente casuísticas, como única forma de crear seguridad
jurídica. Al efecto, creyó que una fórmula era establecer la obligación del Estado de
indemnizar los daños causados por el Ministerio Público por acciones u omisiones
arbitrarias, ilegales o manifiestamente erróneas. Estos conceptos no son novedosos para
nuestro ordenamiento constitucional, ya que han experimentado un importante período
de decantación en institutos como el recurso de protección y la propia responsabilidad
por la actividad jurisdiccional antes aludida. Con todo, siendo esta materia de
iniciativa exclusiva de S.E. el Presidente de la República, el Primer Mandatario formuló la
indicación número 1, para consignar que el Estado será responsable por los "actos
injustificadamente erróneos o arbitrarios del Ministerio Público". La Comisión aceptó
ese criterio, que guarda concordancia con la responsabilidad del Estado por su actividad
jurisdiccional, la cual procede respecto de aquella resolución que sea "injustificadamente
errónea o arbitraria", sin perjuicio de que esta última se encuentra constitucionalmente
restringida a los casos que hayan redundado en el sometimiento a proceso o condena del
afectado. No obstante, le preocupó que, al mencionar los actos, queden excluidas las
omisiones en que incurra el Ministerio Público. Por tal motivo, optó por hacer referencia a
"las conductas", en el entendido de que, de esta forma, se está comprendiendo tanto a
las acciones como a las omisiones de este organismo". (Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de
ley, en segundo trámite constitucional, que establece la Ley Orgánica del Ministerio
Público, contenido en el Boletín Nº 2.152-07, evacuado el 21 de julio de 1999).
Octavo: Que respecto de la responsabilidad del Ministerio Público cabe consignar que tal
como se refirió en el fundamento quinto, él está sometido a un régimen especial de
responsabilidad consagrado en el artículo 5 de la Ley Nº 19.640. En este aspecto, se
debe consignar que el contexto fáctico establecido en autos y trasladados los criterios
mencionados en el párrafo cuarto del mencionado fundamento quinto a las actuaciones
del Ministerio Público, permiten sostener que si bien la fiscal a cargo de la causa RIT
4793-2005 cometió un error al requerir en procedimiento simplificado a una persona
cuya identidad se encontraba mal establecida, tal conducta no puede ser calificada de
113
injustificadamente errónea, atendido el estándar más intenso de imputación que exige el

artículo 5º de la Ley Nº 19.640 respecto del requerido por las reglas generales de la
responsabilidad estatal, lo que impide considerar que se trate de una arbitrariedad
injustificada. En efecto, es dable presumir que en la mencionada causa se siguieron los
protocolos normales para la entrega de los detenidos y que en ese contexto Carabineros
de Chile entregó a una persona que se encontraba identificada como Angélica Sepúlveda
Hevia, Rut Nº 11.435.918-1, sin que se acreditara en autos que la fiscal a cargo de la
investigación contara con antecedentes que le permitieran siquiera sospechar que se
encontraba frente a una imputada cuya identificación era dudosa. De esta forma no es
posible atribuir la responsabilidad impetrada por la actora al ente persecutor.
2º Caso incautación de especies diversas a las autorizadas por orden de allanamiento.
Interesante caso: Teniendo una orden de allanamiento, en el marco de la investigación

de un delito de robo de auto en bien nacional de uso público, el respectivo Fiscal no
encuentra automóviles robados en la propiedad allanada, mas sí advierte la existencia
de cajas de cigarrillos (y otras especies que son objeto habitual de contrabando), razón
por la cual llama al Servicio de Aduanas, cuyos funcionarios se apersonan en el lugar y
proceden al decomiso –ilegal- de las tales especies.
Mal asesorado, el propietario del bien allanado deduce demanda en contra del Fisco de
Chile por “conductas” del Ministerio Público, en los términos previstos en el artículo 5º
de la LOCMP. La Corte Suprema rechaza la demanda sosteniendo que no puede caber
responsabilidad del Estado por dicho concepto, toda vez que, para ello, es necesario al
menos que sea el Ministerio Público quien materialmente ocasione el daño (o sea, un
Fiscal o un “funcionario” –con el alcance que ya he realizado-, en ejercicio de sus
funciones), lo que no se verificó en la especie, pues quienes procedieron a la
incautación ilegal de las especies (actuación que finalmente irrogó el daño) fueron
funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas. En lo medular sostuvo (Rol Nº 4.751–
2007):
“Cuarto: Que, el artículo 5º de la ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio

Público, prevé que “El Estado será responsable por las conductas injustificadamente
erróneas o arbitrarías del Ministerio Público. (...) La acción para perseguir esta
responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la
actuación dañina. (...) En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar
al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo
de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra”.
Sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad de los órganos del Estado
contenidas en los artículos 6º y 7º de la Constitución, aquella citada del artículo 5º de la
ley Nº 19.640 se cuenta dentro de aquellas reglas específicas que regulan esta materia
respecto de los integrantes del Ministerio Público. Entre otras pueden mencionarse las
del artículo 19, Nº 7, letra i) de la Carta Fundamental, relativa al error judicial; la del
artículo 4º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
del Estado y la cláusula de responsabilidad en el ámbito administrativo de la misma
Constitución.
Tratándose de la responsabilidad de los fiscales del Ministerio Público, la norma especial

aplicable, y contenida en el artículo 5º de la ley Nº 19.640, la hace precedente
tratándose de conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias, de manera que, en
este ámbito, el legislador se aparta del esquema tradicional de responsabilidad
extracontractual del Estado contenido en el artículo 4º de la ley Nº 18.575.
Este régimen especial de responsabilidad a que están sujetos los fiscales del Ministerio
Público, ha resuelto la doctrina, obedece, en cuanto a la interpretación de la norma que
lo establece, de una rigidez superior las demás normas reguladoras de la responsabilidad
114
de otros órganos del Estado, y que, en razón de ello, no se relaciona con el sistema
denominado “de la falta de servicio, sino en un complejo régimen subjetivo de
responsabilidad, que no buscó transformar al Estado “en una suerte de asegurador
universal de todo daño, sin excepciones ni limitaciones (Boletín 2152–07–Segundo
Trámite del Senado de la Ley Orgánica del Ministerio Público), sino restringirlo a las
hipótesis que la misma norma contempla, incluyendo, dentro de la voz “las conductas ,
el concepto de las omisiones en que pudiere incurrir el Ministerio Público.
La propia conducta legislativa ha demostrado la interpretación sobre la que se ha venido

razonando, tras introducirse al Congreso el proyecto de reforma al artículo 5º de la ley
Nº 19.640, que busca incorporar una nueva regla de responsabilidad del Estado por los
actos del Ministerio Público, basada en la falta de servicio, a objeto de “corregir el déficit
garantista y restrictivo de la fórmula del error, similar a la responsabilidad jurisdiccional,
cuya problemática es evidente. De esta forma se pretende atribuir la responsabilidad
civil del Ministerio Público toda vez que se produce un grave incumplimiento de las
funciones propias del servicio y que infieren un daño (Boletín 6381–07, Proyecto de Ley
que establece modificaciones en materia de responsabilidad de fiscales del Ministerio
Público).
Establecido el marco conceptual del régimen de responsabilidad de los fiscales del

Ministerio Público, forzoso resulta señalar que constituye un requisito sine qua non de
aquél, que los actos por los cuales se persiga la responsabilidad de dichos agentes
provengan precisamente de éstos, sea directamente o bien por interpósita delegada. De
esta manera, no es posible responsabilizar a los fiscales del Ministerio Público por actos u
omisiones provenientes de otras autoridades con facultades y poderes de decisión, e
independientes de los primeros, sin perjuicio de la función colaborativa que ejerzan
mutuamente.
Así las cosas, de acuerdo a lo que se expondrá y razonará en el motivo siguiente, no

hace necesario extenderse a los demás elementos, requisitos y condiciones de la
responsabilidad cuya naturaleza se estudió en el presente considerando.”
3º.- Caso femicidio no evitado a través de medidas protección a favor de las víctimas.
Interesante caso. Familiares de una mujer víctima de femicidio, demandan al Fisco por
“conductas” del Ministerio Público: no disponer medidas de protección a favor de la
mujer, las cuales habrían evitado ese trágico desenlace.
La Corte de Apelaciones de Concepción (Rol Nº 332-2008) rechazó la demanda, pues si

bien advierte un error en dicha omisión por parte del Fiscal del caso, entiende que
aquél está justificado, toda vez que ya un Juzgado Civil había decretado a favor de la
mujer una medida de protección (que el victimario no se acercara a ella) y porque al
desconocer –el Fiscal- a cabalidad la gravedad de la situación, bien creyó que dicha
medida era suficiente. En efecto, en lo medular dispuso:
“8) Que bien sabemos que el Ministerio Público es un órgano autónomo, autonomía que
juega coordinadamente con el principio de legalidad o de interdicción de la arbitrariedad
y, por ende, con el de responsabilidad. En consecuencia, el régimen de responsabilidad
del Ministerio Público constituye un límite a su autonomía constitucional de acción y, a la
vez, una excepción a la misma, toda vez que a través de la vigencia del principio de
responsabilidad de los órganos jurisdiccionales podrán revisar la actuación del órgano
persecutor e incluso dicha conducta será enjuiciada valóricamente como error
injustificado o arbitraria. Sin embargo, la revisión judicial de la actividad del Ministerio
Público, al constituir una excepción a la autonomía determina que ella deba ser
interpretada restrictivamente en el sentido de asegurar dicho espacio mínimo de acción
requerido para el cumplimiento de los objetivos y fines encomendados por la Carta
Fundamental.
115
El error injustificado aludirá a un yerro respecto del cual no le asiste una justa causa y
que, por ende, ha sido causado sin mediar mala fe. La arbitrariedad es una conducta
orientada a la producción de un daño, es decir, existe una determinación precisa del
agente público- fiscal- en orden a ejercer la función persecutoria apartándose tanto de
las bases mínimas de lógica y racionalidad como de los fines propios del cargo, con el
objeto de causar un daño injusto en la persona o los bienes de un ciudadano.
9) Que, de todo lo dicho, resulta que el legislador reconoce la circunstancia natural de

que en el curso de una investigación criminal se puedan cometer errores, ello con el fin
de cautelar el normal funcionamiento del órgano persecutor y su autonomía, pero, a la
vez, estima que ciertos yerros no pueden ser tolerados por constituir graves
transgresiones al orden jurídico.
Luego, para que generen responsabilidad las actuaciones del Fiscal debe tratarse de
actuaciones decretadas u omitidas que carezcan de un mínimo de lógica y racionalidad
dentro del contexto de los antecedentes que obran en la investigación.
10) Que analizada la actuación del Ministerio Público dentro del contexto de los hechos
acaecidos resulta que el hecho de que el Fiscal no diera curso a la denuncia de la Sra.
Campos, no puede estimarse un error injustificado. En efecto, el Fiscal, no tenía más
antecedentes que la versión de la Sra. Campos y al señalarle ésta que mantenía una
causa por Violencia Intrafamiliar en el 1º Juzgado Civil de Talcahuano, en donde se había
decretado una Medida de protección, prohibiéndole a su cónyuge de acercarse a ella (fs.
93) estimó que de la violación de esta medida debía conocer el referido tribunal, no
dándole seriedad o gravedad a las amenazas, como para iniciar otra causa.
11) Que tampoco podemos estimar arbitraria la actuación del Fiscal, dado que no se
apartó de su finalidad, ni a parece que su intención haya sido causar un daño. Así fue
que, estimando que de los hechos debía seguir conociendo el Primer Juzgado Civil de
Talcahuano, le remitió los antecedentes como aparece de fs. 91. Puede haber una
errónea interpretación de la gravedad o peligrosidad de la situación que vivía la Sra.
Campos, pero no una arbitrariedad. Seguramente, estimó que con las medidas
decretadas por el Juez era suficiente.
Aún más, de haber iniciado el proceso, el Fiscal no podía imponer al cónyuge de la
víctima otra medida restrictiva o perturbatoria de sus derechos constitucionales, sin
previa autorización del Juez de Garantía.
12) Que de esta manera el error de interpretación en que se incurrió por el órgano
persecutor era excusable. La responsabilidad extracontractual del Ministerio Público es
de naturaleza subjetiva debiendo concurrir culpa del servicio.”
Por su parte, la Corte Suprema (Rol Nº 4.252-2009) rechazó los recursos de casación
en la forma y fondo deducidos, y en lo que interesa sostuvo:
“Décimo: Que en la demanda se pretende por los actores que el Fisco de Chile los
indemnice por la responsabilidad atribuida al Ministerio Público en la muerte de Ana
María Campos Garrido, organismo que habría dejado de cumplir su obligación legal de
investigar el delito de amenazas que aquélla denunció, sin adoptar medidas para
protegerla, todo ello fundado en el artículo 5º de la Ley Nº 19.640 que establece "el
Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del
Ministerio Público".
Undécimo: Que el recurso en estudio no puede prosperar porque de estimarse vulnerado

el artículo 5º de la Ley Nº 19.640, no contiene el necesario desarrollo encaminado a
desvirtuar la decisión del tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la
aplicación que la sentencia impugnada ha efectuado de dicha disposición es correcta,
porque no hay hechos objetivos que demuestren que la adopción de medidas de
protección que pudiere haber realizado el Ministerio Público habría evitado la muerte de
la señora Ana María Campos, esto es, no hay elementos idóneos que permitan
116
determinar con algún grado de certeza la relación de causalidad que a estos efectos se
requiere entre la conducta injustificadamente errónea o arbitraria que se imputa al
Ministerio Público y el resultado dañoso que justifica la pretensión de la demandante.”
4º.- Caso “interceptación telefónica”.
Un Fiscal del Ministerio Público solicitó al Juez de Garantía interceptar comunicaciones

telefónicas entre imputados en una causa por asociación jurídica terrorista y el “asesor
jurídico” de uno de ellos, a lo cual este último accedió. En realidad no era un “asesor
jurídico” sino que el abogado defensor (los parámetros para acceder a dicha
intercepción telefónica en uno y otro caso son sustancialmente distintos). Luego, el
contenido de tales llamadas interceptadas fueron difundidas por medios de prensa (se
“filtraron”), quedando dicho profesional en el más absoluto descrédito social.
La Corte Suprema (Rol Nº 2.765-2009) condenó al Fisco de Chile por conductas lesivas
del Ministerio Público, en aplicación del artículo 5º de la LOCMP, a indemnizar al
profesional con 30 millones de pesos. En lo medular sostuvo:
DUODÉCIMO: Que de esta manera, no obstante que el legislador dispuso de ciertos

resguardos que estimó necesarios para intervenir las comunicaciones entre un imputado
y su abogado, el Ministerio Público no respetó tales parámetros e impidió con ello que el
órgano jurisdiccional resolviera acertadamente el conflicto que se suscita entre esa
actuación y los derechos del imputado, entre éstos, el de la defensa jurídica. En efecto,
se traspasó un ámbito reservado o protegido, en el cual los supuestos de intrusión y sus
límites están expresamente regulados en la ley, incluyendo en la situación en estudio
controles más estrictos por ser la intrusión más intensa;
DÉCIMO TERCERO: Que en este orden de ideas, habiendo ocultado los fiscales al
juzgador el vínculo exacto que ligaba al afectado con la medida intrusiva y los
imputados, violó los límites fijados por el legislador que permiten salvaguardar la licitud
de una actividad investigativa aun cuando pugne con garantías inconstitucionales;
DÉCIMO CUARTO: Que al concluir los jueces de segunda instancia que no se verificaban
los supuestos “para lograr que la pretensión indemnizatoria del actor fuera acogida”,
pues los fiscales involucrados actuaron conducidos “desde su personal perspectiva”,
desatendieron los lineamientos normativos antes descritos cuya infracción se ha
denunciado, lo que importa transgresión al precepto;
En consecuencia, concurriendo también la exigencia de tener la infracción influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, pues tales yerros llevaron a los juzgadores a estimar
que no concurrían los presupuestos de la acción indemnizatoria impetrada, debe
acogerse el recurso de casación en el fondo analizado.
Sentencia de reemplazo:
1°- Que tal como lo consignara el motivo trigésimo primero del fallo en alzada, los cinco
testigos presentados por el demandante están contestes en el hecho de que la integridad
síquica de éste se vio afectada significativamente como consecuencia de la conducta del
Ministerio Público, pues la imputación de pertenecer a una asociación ilícita terrorista y la
medida intrusiva obtenida en su contra fueron ampliamente difundidas por diversos
medios de comunicación de la ciudad de Temuco. Ello se reflejó en que dejó de atender
profesionalmente en esta última ciudad y en la comuna de Cañete, como también a
ciertas organizaciones gremiales y comunidades mapuches como tampoco pudo seguir
asesorando a los pescadores artesanales de la Octava Región. Añaden que se tornó
distraído, nervioso y muy acongojado emocionalmente por la imputación mediática del
Ministerio Público. Asimismo, expresan que no só lo se vio afectado en el ámbito
profesional, dentro del cual se empezó a propagar el apodo de “terrorista del derecho”,
117
sino también en aspectos más personales, puesto que su alicaído estado de ánimo
provocó que se aislara de su entorno más próximo.
2°- Que el artículo 5° de la Ley N° 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público,
establece en lo pertinente que: “El Estado será responsable por las conductas
justificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”. Por su parte, el artículo
2329 del Código Civil ordena que “Todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. En la especie, el actuar ilícito
del Ministerio Público ocasionó el desprestigio profesional del actor, sufriendo el impacto
emocional antes descrito.
3°- Que acreditado como está el daño moral, éste da lugar a una reparación pecuniaria,
cuya valorización -no exenta de dificultades- debe procurar ser equivalente al perjuicio
sufrido. En la fijación del quantum indemnizatorio tendrá especialmente en consideración
esta Corte los parámetros de la gravedad del acto que constituyó la causa del daño, el
derecho extrapatrimonial agredido y las consecuencias que derivaron del daño causado.
Por estas motivaciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veintinueve de
agosto de dos mil ocho, escrita a fojas 321, con declaración de que se reduce la suma
que el Fisco de Chile debe pagar al actor a la cantidad de treinta millones de pesos
($30.000.000), con los reajustes e intereses indicados en la sentencia que se revisa.
5º.- Caso “robo de banco con coartada desde un comienzo”. Se trata de una demanda
(por responsabilidad del Estado-Ministerio Público) deducida por un hombre que acusa
que fue formalizado por el Ministerio Público como autor de un delito de robo con
violencia (robo de un banco), mantenido en prisión preventiva durante cinco meses y
posteriores medidas alternativas de privación parcial del libertad hasta la comunicación
de su decisión de no perseverar en el procedimiento, en circunstancias que desde el
inicio de la investigación se le presentaron pruebas que lo ubicaban lejos del lugar del
robo, acreditando su falta de participación. Sostuvo que las actuaciones del ente
persecutor se apartaban del principio de objetividad al mantener una conducta
persistente en el tiempo que lleva a una investigación errónea y a persistir en la
solicitud de la medida cautelar de prisión preventiva sin existir antecedentes que la
ameritaran.
La Corte Suprema (Rol Nº 2.762-2009), en lo medular, resolvió:
DÉCIMO SEXTO: Que sin perjuicio de lo ya razonado, necesario resulta efectuar algunas
consideraciones en lo que se refiere a las otras normas denunciadas como infringidas por
el recurso de casación en análisis.
El artículo 5º de la Ley Nº 19.640 -Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público-

dispone en lo que interesa a este arbitrio que: "El Estado será responsable por las
conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para
perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la
fecha de la actuación dañina".
Sobre la base de los hechos asentados por el fallo de primer grado, que fuera
reproducido por el de segundo, se determinó que no se había configurado la situación a
la que se refiere la norma en análisis para los efectos de hacer responsable
patrimonialmente al Estado, esto es, se estimó que la actuación del Ministerio Público
llevada a cabo en la causa Rit 443-2004, en la cual el demandante fue formalizado como
autor de un delito de robo con violencia, estuvo sujeto a diversas medidas cautelares,
para en definitiva no perseverar a su respecto en la investigación, no había sido
arbitraria ni injustificadamente errónea, por cuanto "se ajustó al procedimiento según su
personal percepción racional".
118
La principal crítica que el demandante formula a la actuación del Ministerio Público en

virtud de la cual sustenta su pretensión indemnizatoria radica en la mantención
injustificada, a su juicio, de las medidas cautelares a las que estuvo sometido en la
investigación seguida en su contra, específicamente la prisión preventiva.
Ésta tiene como objetivo principal cautelar a la persona del imputado mientras se
desarrolla la señalada investigación y hasta que se cumplan sus objetivos, pudiendo
extenderse hasta el juicio oral si ello se estima necesario o revestido de fundamento que
lo haga plausible. La prisión preventiva no tiene por objeto anticipar el cumplimiento de
una condena, sino que simplemente constituye una medida conservadora o de cautela de
aquellos intereses que resultan superiores dentro de la investigación de un delito y que
autoriza la restricción de ciertas garantías constitucionales con miras a la prosecución de
un fin superior. Es por ello que la prisión preventiva se encuentra limitada a situaciones
específicas que deben ser evaluadas en cada caso particular. Es en este contexto en el
que los intervinientes del nuevo proceso penal -jueces, fiscales y defensores- evaluarán
la adopción de los mecanismos de acción que a cada uno de ellos les corresponda en el
procedimiento. Es así como es el Ministerio Público quien tiene como función dirigir en
forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen
la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado.
Es sobre estas consideraciones que los sentenciadores del grado estimaron que la
actuación del fiscal -representante del Ministerio Público- no había sido
"injustificadamente errónea o arbitraria". Para llegar a esa conclusión no sólo se
consideró "que la etapa procesal en que se encontraba la causa era de investigación, en
que el nivel de certeza exigible para la imputación de un hecho resulta satisfecha "prima
fascie" con las diligencias de investigación a la fecha realizadas" y que la conducta del
ente persecutor "se ajustó al procedimiento según su personal percepción racional que
tenía" -que es la crítica que efectúa el recurrente al alcance que los sentenciadores
habrían dado al artículo 5 de la Ley Nº 19.640- sino además que existían dos testigos
presenciales de los hechos que habían prestado declaración en orden a reconocer como
uno de los asaltantes al actor, que lo identificaron en rueda de imputados y en la
exhibición fotográfica; que las audiencias se verificaron con la asistencia de todos los
intervinientes, existiendo en consecuencia los debidos contrapesos en las pretensiones
de las partes; y que la decisión jurisdiccional se determinó con la valoración de todos los
antecedentes aportados a la fecha. En este sentido, no se probó que el Ministerio Público
hubiera ocultado o tergiversado la realidad para obtener una determinada decisión en lo
que se refiere a la mantención de la prisión preventiva del imputado.
Que por último, en cuanto a la extensión ilimitada que de los conceptos

"injustificadamente erróneo o arbitrario" habrían efectuado los sentenciadores, se trata
de una aseveración que no se condice con el claro sentido de esos conceptos. Para que
una conducta pueda ser calificada de esa manera no es suficiente con que haya sido
"errónea" o "arbitraria", o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un
juicio falso, sino que es indispensable que sea "injustificada". Esta exigencia tiene tal
dimensión porque la requiere la actividad investigativa criminal, la que como otra
cualquiera realizada por el ser humano está expuesta a incurrir en equivocaciones o
desaciertos, los cuales son explicables a causa de las limitaciones inherentes a la
naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, los
fiscales.
119
§ 3.- Responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador
1.- El concepto de ley: evolución histórica
La ley en el Siglo XIX (y buena parte del XX).
El Estado moderno monopolizó el sistema de fuentes, en cuyo contexto la ley, la ley-

estatal, jugó un rol protagónico. Lo anterior resulta evidente de la lectura de los tres
primeros artículos del CC (1855) y en especial del primero de ellos, que le confiere el
carácter de declaración de la voluntad soberana202.
El orden que dan a los “poderes”203 las Constituciones de 1833 y 1925 pone de relieve,
asimismo, la relevancia con la que contaba entonces la ley –y el Legislador-: primero,
Congreso Nacional (dicta la ley); segundo, Presidente de la República (ejecuta la ley –y
la función administrativa a ésto se reducía-, de ahí que se le llamara “Poder
Ejecutivo”), y tercero, Poder Judicial (aplica la ley).
A esta preeminencia de la ley dentro del sistema de fuentes –y su incidencia patente

en las funciones de los órganos del Estado-, fue lo que León Duguit, el célebre decano
de Bordeaux, a comienzos del Siglo XX, llamó “fetichismo de la ley”204. Sobre el
particular tiempo atrás sostuve:
“En un comienzo, el Estado se erigió dotado de soberanía. Su titular era la Nación y al

ser su representante natural el Congreso Nacional, su instrumento, la ley, era la
manifestación de la voluntad soberana, tal como expresamente señala el Código Civil. La
ley fue, entonces, entronizada como la fuente primaria del Derecho, y así lo demuestran,
gráficamente, importantes edificios del siglo XIX y de comienzos del XX. La testera del
Salón Plenario del edificio del Congreso Nacional –de Santiago- tiene inscrita las voces
“lex” y “pax”, como si la primera fuera requisito de la segunda. Sobre la puerta lateral de
la Casa Central de la Universidad de Chile, por la cual se ingresaba a la Facultad de
Leyes, aún existe un escudo en el cual está grabada la voz “lex”, como señalando que
ahí se estudiaba sólo la ley (nota: el mismo que ahora está grabado en las puertas de la
“Torre” de nuestra Facultad). Finalmente, el Palacio de los Tribunales tiene inscrita en el
vértice superior de su fachada nuevamente la voz “lex”, como señalando que ahí sólo se
aplicaba la ley”205.
Todo lo anterior configuró lo que se ha venido en llamar “Estado legal de Derecho”, en

el cual la ley constituia el “tope” del ordenamiento jurídico. No se trataba de un
202
En efecto, estos tres primeros artículos disponen:
Art. 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite.
Art. 2º. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
203
Clavero, Bartolomé, El Orden de los Poderes, Editorial Trotta, Madrid 2007.
204
Román Cordero, Cristian, El Derecho Para Estatal, Revista Debates Jurídicos y Sociales, Universidad de
Concepción, Nº 2.
205
Román Cordero, Cristian, La agonía de la ley y la privatización de las fuentes del Derecho, La Semana
Jurídica, N° 311, p. 3.
120
“Estado Constitucional de Derecho”, pues la Constitución no obstante su importancia –

en especial de los preceptos que establecían derechos y garantías- era un texto
normativo cuyo uso, en la práctica, se limitaba a los poderes políticos y, por ello, no en
vano se le llamaba “Código Político”. Carecía, en consecuencia, de fuerza normativa en
los términos que hoy la entendemos, ya que entonces no había recurso que permitiera
a las personas solicitar a los tribunales, en términos amplios, el amparo de las
garantías o derechos reconocidos en la Constitución frente a actos u omisiones de
agentes del Estado (tal como hoy lo permite suficientemente, por ejemplo, el recurso
de protección).
En este contexto:
1º.- La ley no podía ser cuestionada en cuanto inconstitucional e incluso, se planteaba,

debía ser aplicada fuera constitucional o inconstitucional. Al respecto el Fiscal de la
Corte Suprema en 1848 informó:
“El Tribunal observará que ninguna majistratura goza de la prerrogativa de

declarar la inconstitucionalidad de las leyes promulgadas después del Código
Fundamental i de quitarles por ese medio sus efectos i su fuerza obligatoria.
Ese poder, que por su naturaleza seria superior al del lejislador mismo puesto
que alcanzaba a anular sus resoluciones, no existe en majistratura alguna,
según nuestro sistema constitucional. El juicio supremo del lejislador, de que la
lei que dicta no es opuesta a la Constitución, disipa toda duda en el particular i
no permite retardos o demoras en el cumplimiento de sus disposiciones”.
Del mismo modo, Jorge Huneeus, el más grande constitucionalista del Siglo XIX,
sostuvo que los tribunales “llamados a fallar un negocio, no pueden dejar la lei sin
aplicación, aun cuando, a juicio de ellos fuera inconstitucional”206; agregando que “el
Poder Judicial no es juez de la lei; ha sido creado para aplicarla, sea ella buena o
mala”207.
Ello es sin perjuicio de que la Carta de 1925 consultara el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (como mecanismo de control represivo de constitucionalidad –
abstracto- de la ley).
2º.- El legislador disponía de una gran discrecionalidad: (a) podía elegir entre legislar o
no; (b), podía elegir en qué sector o materia legislar –todo era “materia de ley”-; y (c)
podía establecer la profundidad con la que legislaba, pudiendo establecer principios o
ideas generales o bien profundizar hasta en los mas mínimos detalles.
3º.- La ley al ser entendida como manifestación de voluntad del soberano, obstaba
toda posibilidad de que el Estado pudiera comprometer su responsabilidad en cuanto
legislador, pues lo propio de la soberanía y del soberano era, precisamente, su
irresponsabilidad (imponerse a todos sin compensación).
La ley a finales del Siglo XX y comienzos del XXI.
i) La Constitucionalización del Derecho
206
Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, 1880, Tomo II, p. 252, citado por Navarro Beltrán,
Enrique, El Control de Constitucionalidad de las Leyes en Chile (1811-2011), Cuadernos del Tribunal
Constitucional, Nº 43, 2011, p. 16.
207
Ibid.
121
La Constitución de 1980 introdujo importantes innovaciones que han tenido incidencia

en el concepto de ley, así como en la responsabilidad patrimonial del Estado en cuanto
Legislador. En términos pedagógicos: (1) la ley en baja; y (2) la Constitución en alza
(1).- La ley en baja
La Constitución de 1980 degradó al Congreso Nacional y a la ley. En efecto, el orden

consultado por ella contraviene claramente la tradición constitucional chilena: Gobierno
- Congreso Nacional - Poder Judicial (en circunstancia que antes siempre fue Congreso
Nacional - Poder Ejecutivo - Poder Judicial).
Nótese, del mismo modo, que el Capítulo IV emplea la voz Gobierno, no Poder
Ejecutivo (ni Presidente de la República), puesto que los miembros de la Comisión
Constituyente entendieron que la función del Presidente de la República es más amplia
que la simple ejecución de la ley.
En cuanto a la ley, la Constitución de 1980 introdujo varias innovaciones:
(1) Estableció un nuevo concepto de ella en el art. 63 Nº 20: “norma general

que establece las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Muy distinto,
por cierto, y a la baja, en comparación con el concepto decimonónico que le
otorgaba el artículo 1º del Código Civil (manifestación de voluntad soberana);
(2) Estableció las materias que podían ser objeto de regulación legal (artículo
63). Las restantes pueden ser objeto de regulación por el Presidente de la
República en razón de su potestad reglamentaria autónoma; y
(3) La ley no podía sino que regular las “bases esenciales de un ordenamiento
jurídico” y lo restante -es decir, el detalle- debía serlo por el reglamento
(potestad reglamentaria de ejecución).
A ello súmese:
(a).- El escenario actual esencialmente cambiante que, en rigor estricto, en muchos

sectores, dificulta la correcta regulación por parte del Legislador, y que, a su vez,
permite la colaboración normativa infralegal. En este sentido, Sarmiento ha observado
“la complejidad de la realidad social, unida a la rapidez con la que acaecen los avances
tecnológicos, y con ellos los no tecnológicos, han puesto a los parlamentos contra las
cuerdas a la hora de adaptar las normas que rigen la convivencia a la complejidad del
día a día.”208. Asimismo, recientemente el Tribunal Constitucional ha aseverado209:
TRIGESIMOCTAVO: Que, asimismo, hay que considerar que los principios del ius
puniendi se aplican con matices. Ello significa, en palabras de la Corte Suprema, que “la
naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que confluyen componentes
técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis
descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de
tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos
grados de atenuación” (SCS 2518/2010; 10045/2011).
Lo anterior se traduce, en el caso que se analiza, en que el legislador no puede ir más
allá, porque no puede prever la infinidad de incumplimientos en que puede incurrir una
208
Sarmiento, Daniel, El Soft Law administrativo, Editorial Thomson Civitas, Madrid 2008, p. 33.
209
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2264.
122
determinada empresa. Para ilustrar lo anterior, baste considerar que la Ley de Servicios
Eléctricos tiene 225 artículos y el Reglamento de esta ley (D.S. N° 327/98, Ministerio de
Minería) tiene 327 artículos. La mayoría de estas disposiciones establecen deberes para
las empresas, que eventualmente pueden ser transgredidos. La única forma que
encontró el legislador de englobar todos estos deberes, es sancionando la infracción de
normas y el incumplimiento de instrucciones y órdenes;
(b).- La creciente normativa infralegal, ya sea sectorial o local. Por ejemplo, en cuanto
a la primera, en el ámbito de las superintendencias, y en cuanto a la segunda, en el
ámbito de las municipalidades (administración comunal o local). Quedémonos en este
último caso: las municipalidades, conforme dispone el artículo 12 inciso 2º de la Ley Nº
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades210, pueden dictar ordenanzas
municipales, las cuales son “normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad”. Así, recientemente el Tribunal Constitucional ha afirmado211 que a través
de ellas se evidencia una “potestad reglamentaria local”:
QUINCUAGESIMOSEXTO: Que, tratándose de la potestad reglamentaria municipal, sin

embargo, es necesario considerar que tiene que existir un espacio para los intereses
municipales en la complementación o ejecución de la legislación. En ese sentido, la ley
debe regular nacionalmente, pero con una uniformidad básica o esencial. El elemento
normativo uniforme o común del legislador nacional debe ser, por lo mismo, no
especialmente detallado. Por una parte, porque no puede no considerar las realidades
diferentes de cada municipio. Las casi 350 municipalidades que existen en nuestro país,
no son iguales. Tienen diferencias geográficas, de clima, de realidad económica, de
densidad poblacional. Por la otra, porque el municipio cuenta con órganos
representativos de los intereses comunes en su estructura organizativa (el Concejo
Municipal, el alcalde). Ellos deben diseñar y aprobar las normas cuyos destinatarios son
los habitantes de la comuna. Llevar la legislación a sus consecuencias prácticas, no
puede prescindir de la realidad local;
Así las cosas, pareciera que más que responsabilidad del Estado legislador, nos
encontramos actualmente frente a una responsabilidad del Estado-normador, ya que
esta nomenclatura comprendería las otras hipótesis de actuación normativa del Estado
distintas a la ley (sino frente a una responsabilidad del Estado por acto lícito, toda vez
que toda actividad formal del Estado, entre las que se sitúa el actuar normativo, se
presume lícito –la norma legal se presume constitucional, y la norma infralegal, legal-).
(2).- La Constitución en alza
La Constitución de 1980 consultó una acción de amparo de derechos y garantías

constitucionales, conocido como recurso de protección (Acta Constitucional Nº 3), que,
si bien se limitó a ciertos derechos y garantías, los hizo justiciables y, en esa medida,
los dotó de fuerza normativa.
Desde entonces hasta hoy (junto con la denominada propietarización de los derechos)
se ha experimentado un fenómeno que se ha venido en denominar
“constitucionalización del Derecho chileno” y que alude a la configuración de un Estado
Constitucional de Derecho, en el que la Constitución tiene fuerza normativa, sin
necesidad de ley de desarrollo, y que, por tanto, a ella quedan afectos todos los
órganos del Estado y particulares, así como las normas del ordenamiento jurídico y los
210
Dicho precepto establece: “Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco
unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.”
211
Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1669.
123
vínculos jurídicos entre particulares (lo que se ha venido en denominar irradiación

horizontal y vertical de la Constitución).
En este sentido, la sentencia Rol Nº 976 (de junio de 2008) del Tribunal Constitucional
–inaplicabilidad sobre el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, de Isapres (precepto que
permite a estas instituciones aumentar el valor del plan de salud en la medida que
aumenta la edad del cotizante, sin que ello le reporte una mejora en los beneficios del
plan de salud) expresamente consultó esta idea:
TRIGESIMOQUINTO. Que lo explicado en el considerando precedente resulta

coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental, característica
conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna
de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremacía que es
propia de ella. En este sentido, pertinente es recordar la reflexión de autorizada
doctrina, en uno de cuyos libros se lee que esa cualidad de la Ley Suprema: “apareja
necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación
alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares
en sus relaciones “inter privatos”) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla
–ni por acción ni por omisión-” Germán Jr. Bidart Campos: El Derecho de la Constitución
y su Fuerza Normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 88-89;
Ha acentuado esta constitucionalización del Derecho Chileno, la reforma constitucional

de 2005, introducida a través de la ley Nº 20.050, especialmente en cuanto
reestructuró en nuestro país el control de constitucionalidad represivo de la ley. En
efecto:
(a) Consultó el requerimiento de inaplicabilidad dentro de las atribuciones del Tribunal

Constitucional –hasta antes de esta reforma correspondía a la Corte Suprema-;
(b) Dio a la inaplicabilidad el carácter de un control concreto, ya que su resolución

exige que el Tribunal Constitucional determine si la aplicación de un precepto legal
(impugnado) en un determinado sentido por el juez de la instancia en la resolución de
una gestión pendiente, produce o no efectos contrarios a la Carta Fundamental; y
(c) Estableció una nueva acción, llamada de inconstitucionalidad, que puede solicitarse
sólo respecto de un precepto que previamente haya sido declarado inaplicable, por
cualquiera –acción pública-, y que importa un control abstracto de constitucionalidad –
no referida a un caso concreto-; el que de ser acogido deroga el precepto legal
impugnado.
Las disposiciones constitucionales pertinentes son las siguientes:
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución ;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,

la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad
a lo dispuesto en el numeral anterior;
En consecuencia, no sólo se ha desmitificado a la ley, sino que ésta, en un Estado

Constitucional de Derecho, debe necesariamente conformarse a la Constitución, y para
tal cometido se han establecido ambas acciones de control represivo de
124
constitucionalidad de la ley. Una de carácter concreto –la inaplicabilidad- y otra de

carácter abstracto –la inconstitucionalidad-. Cabe observar que con esta última, en
nuestro ordenamiento jurídico se ha reconocido un reproche específico a la actuación
del Legislador (asimilable, por tanto, al rol que sirve la falta de servicio respecto de la
Administración).
Fig. Imagen tomada del “Constitucionario” que da cuenta

de la supremacía y fuerza vinculante de la Constitución.
ii) Globalización jurídica212.
No sólo la Constitución se ha situado correctamente por sobre la ley y, en esa medida,

esta última puede ser enjuiciada conforme a sus preceptos, sino que al producirse, a
consecuencia de la Globalización Jurídica, una “desestructuración” del sistema de
fuentes, han surgido otros parámetros para reprochar la labor del Legislador (ej.,
tratados internacionales, jurisprudencia de cortes internacionales, etcétera).
En este sentido Mir Puigpelat ha observado:
“Esta pérdida de soberanía de facto o de iure de los Estados nacionales descrita

con cierto detalle en las páginas anteriores, esta pérdida de su poder de decisión
autónoma en favor –principalmente- de las grandes corporaciones transnacionales
y de determinadas organizaciones internacionales, tiene una consecuencia
evidente y fundamental a nuestros efectos: el Derecho, en general, y el Derecho
administrativo, en particular, provienen cada vez menos del Estado-nación.
Aunque formalmente siga siendo el Estado el autor de las normas jurídicas y la
Ley nacional su vehículo básico, el origen real de las mismas se encuentra a
menudo en instancias supraestatales públicas o privadas. La globalización
económica ha (y sus manifestaciones regionales –la integración europea, sobre
todo-) y la subsiguiente globalización político institucional han reducido
212
Respecto de este tópico y su incidencia en el Derecho Administrativo, véase: Román Cordero, Cristian,
Neoadministrativismo(s), en Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, Nº 4, 2008,
p. 263 y ss.
125
enormemente el margen de maniobra de los Estados nacionales en la elaboración

del Derecho público y privado”213.
A su vez, Alli Aranguren ha expresado:
“El sistema normativo administrativo se basaba en la jerarquía normativa, en el

predominio de las fuentes estatales como la ley y reglamentos, con escaso peso
de las restantes y en su interpretación por el juez contencioso-administrativo,
quien se convierte en su creador con la aplicación de los principios generales de
Derecho. Sin embargo, el Derecho de la posmodernidad consagra la
heterogeneidad y complejidad de fuentes creadoras de normas jurídicas de
procedencia intra y extra estatal, que impone el pragmatismo, la flexibilidad y la
adaptación, con gran influencia en el Derecho administrativo, tanto por su origen
estatal, como por el hecho de que dichos nuevos ámbitos afectan, por regla
general, a materia de naturaleza administrativa”214.
2.- El principio de responsabilidad patrimonial del Estado en lo que se

refiere a su actuación legislativa
A. Desde el principio de irresponsabilidad al principio de responsabilidad.
La evolución histórica de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador reconoce

dos fases: (a) cuando regía el principio de la irresponsabilidad del Estado por actuación
legislativa; y (b) el reconocimiento del principio contrario, de responsabilidad del
Estado en relación a dicha actuación (aunque, como se verá más adelante, se advierte
en las últimas sentencias de la Corte Suprema un retroceso al anterior estadio).
(a).- Principio de la irresponsabilidad.
Este es el origen de la cuestión. Ella se fundó –y se funda aún (para alguna línea
jurisprudencial)- en dos argumentos: (i) la soberanía del Estado; y (ii) la ausencia de
una norma legal que desarrolle la responsabilidad del Estado por acto legislativo (ya
sea en forma general o especial).
(i).- Soberanía del Estado. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol
Nº 7650-2006) [a propósito de la demanda deducida por Zona Franca de Iquique en
contra del Fisco de Chile por el daño derivado de una ley que estableció y concedió
beneficios a la Zona Franca de Arica] ha observado lo que sigue:
“bajo el principio de la soberanía política del legislador, resulta imposible la

responsabilidad, porque la propia Constitución se encarga de establecer los
procedimientos para velar por la supremacía de sus preceptos, por medio del control
preventivo de carácter general que se aplica antes de la entrada en vigencia de la ley
(artículo 93 N° 3), y del control correctivo de carácter particular, por medio del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 N° 6) ambos a cargo del Tribunal
Constitucional. Los límites que el derecho impone al legislador están garantizados por
213
Mir Puigpelat, Oriol, p. 59. En el mismo sentido Ferrajoli, “El futuro de la paz”, texto de la ponencia
presentada el 15 de enero de 2002 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona CASSESE,
Sabino, Crisis y transformaciones del Derecho Administrativo, (trad. De Casino Rubio, Miguel,) DA, N°s 250-
251, enero-agosto 1998), 210-221. Le trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX al XXI secolo, texto
de la ponencia que presentó en el curso de la UIMP titulado Delos Ferrocarile a la telecomunicaciones, las
transformaciones del Derecho Administrativo: tiempo, forma y espacio y celebrado en Barcelona los días 18
y 19 de julio de 2001 (publicada en Riv diritto Pubblico, n° 2002).
214
Aranguren, Alli, op. cit. p. 383.
126
estos instrumentos procesales, cuya finalidad es impedir que entre en vigencia o sea
aplicada a un caso concreto una ley que vulnere derechos garantidos por la Constitución
(E. Barros B. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág. 520, Ed. Jurídica,
2007). Que, de conformidad a lo expuesto, la regla general es que el Estado no
responde por cambios legislativos, en la medida que actúe dentro del marco de
protección de los derechos patrimoniales del artículo 19 N° 24 de la Constitución”.
(ii).- Ausencia de norma legal que desarrolle la responsabilidad del Estado por acto
legislativo. En el año 2012 la Corte Suprema (sentencia Rol Nº 9.924-2010) se ha
pronunciado sobre la responsabilidad del Estado a consecuencia de una actuación lícita
(amparada en texto legal expreso) adoptada por el SESMA Metropolitano durante el
2004 en orden a decomisar y destruir carne de vacuno que Empresas Fernández
importó y cuyo ingreso fuera autorizado por el SAG, pues en Canadá, de donde
provenía dicha carne, se detectó, con posterioridad, un foco del mal de las vacas locas.
Se trataba de una medida preventiva con la finalidad de evitar la eventual propagación
de dicha enfermedad en nuestro país.
Dicha Magistratura sostuvo que se trataba de una actuación lícita de la Administración

(fundada en norma legal expresa), de tal suerte que ella generaba responsabilidad
patrimonial del Estado sólo si ésta estuviera expresamente reconocida en la ley. A
contrario sensu, si no está expresamente prevista dicha responsabilidad en la ley, tal
como acontecía en la especie, lisa y llanamente ella no tiene cabida. En efecto, en lo
medular señaló:
Décimo quinto: Que, por otra parte, el sentenciador de primera instancia invoca como
disposiciones fundantes de la responsabilidad del Estado el artículo 19 numerales 20 y
24 de la Constitución Política. Sin embargo, el juez yerra pues no advierte que se trata
de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la
consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado. Aparte de lo
anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a
una indemnización en relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló
expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el mismo N° 24 y en el
artículo 45.
Décimo sexto: Que en este sentido, la circunstancia que determinadas leyes especiales
hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial indemnizatorio demuestra que
el derecho a indemnización por actos lícitos a favor de las personas afectadas sólo opera
en virtud de un texto legal expreso y no porque la Constitución Política establezca una
regla especial de responsabilidad.
Que reafirma lo expuesto lo preceptuado en la letra j) del artículo 7 de la Ley N° 18.755,
que establece normas del Servicio Agrícola y Ganadero. En efecto, la disposición citada
faculta, de manera excepcional y previa autorización por decreto supremo del Ministro
de Agricultura y que además llevará la firma del Ministro de Hacienda, al Director de
dicho servicio para disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o
productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o
destruir, como asimismo por las restricciones del uso de predio rústicos dispuestas por el
Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga; limitándose en
tal caso las indemnizaciones al daño patrimonial efectivamente causado.
(b).- Principio de la responsabilidad.
(i).- Críticas al primer fundamento.
127
Cea Egaña, ex Presidente del Tribunal Constitucional, haciéndose cargo del primer
fundamento de la irresponsabilidad, antes señalado, ha expresado que “resulta
insostenible en el Estado Social de Derecho que el Estado Legislador cause daños y
que, alegando haber obrado en ejercicio de la soberanía, pretenda sustraerse de sus
obligaciones más elementales y legitimantes en la sociedad política civilizada”215.
(ii).- Críticas al segundo fundamento.
En tanto que, en relación al segundo fundamento, Zúñiga Urbina ha observado que:
“Sostener la irresponsabilidad patrimonial del Estado Legislador por no haber

legislación de desarrollo de los artículo 6 y 7 de la Constitución en lo que atañe a
responsabilidad que “determine la ley”, es una interpretación de la Carta que
pretende para el legislador “irresponsabilidad” o “inmunidad” desconociendo que
la fórmula política, que pretende la estructuración del Estado como una
república democrática y Estado de Derecho, exige que toda interpretación de las
normas constitucionales esté guiada por una regla hermenéutica finalista,
conforme a la cual la Constitución, como sistema normativo, exige poderes
públicos plenamente responsables. Además la “fórmula política”, como regla
elemental que preside una interpretación sistémico-finalista de la Constitución,
cuando se trata específicamente de derechos fundamentales, exige de los
operadores jurídicos una interpretación pro homine o favor libertatis, de suerte
de preferir el pleno imperio de los derecho de las personas”.
De la misma manera no es posible dejar de advertir que el hecho de sostener que la

responsabilidad del Estado-Legislador está subordinada a la ley, importa desconocer la
fuerza normativa que singulariza a la Constitución, el Estado de Derecho y las hipótesis
concretas de responsabilidad patrimonial del Estado que ella reconoce (juez: 19 n 7
letra i) y administrador: 38 i 2º), las cuales no son más que la “punta del iceberg” del
principio basal del sistema institucional chileno: la responsabilidad patrimonial del
Estado, cualquiera sea la actuación que irrogue el perjuicio (administrativa, judicial o
legislativa). En este sentido Núñez Leiva previene:
“Nuestra verificación de la presencia de los factores que posibilitan la

responsabilidad patrimonial del Estado legislador tiene su punto de partida en la
deducción que deriva del siguiente silogismo (teniendo por evidentes las premisas
principales): si la responsabilidad del Estado deriva del Estado de Derecho, y en
Chile su sistema jurídico adopta tal forma organizativa, entonces, el Derecho
nacional reconoce aquel instituto jurídico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales – de forma casi unánime-
reconocen que el capítulo primero de la Constitución vigente, denominado Bases
de la Institucionalidad, sería el domicilio de los principios del Estado de Derecho
en nuestro sistema jurídico interno. Dentro de él, dos disposiciones –los artículos
6 y 7- consagran la responsabilidad jurídica del Estado, en términos generales.
Tal regulación general se ve complementada por la contenida en los artículos 19
Nº 7 letra i) y 38 inciso 2. Estas últimas disposiciones, aplicando el criterio
sistemático y la regla de la no distinción, dichas normas en lugar de ser
consideradas como las únicas fuentes de la responsabilidad patrimonial del Estado
Fisco por actos de poderes del Estado, han de ser dimensionadas como
disposiciones que concretan, perfilan y disciplinan la procedencia y el alcance de
la responsabilidad por hechos del juzgados y administrador en los casos que tales
artículos mencionan, pero son que ello signifique en caso alguno la negación de
215
Cea Egaña, José Luis, Prólogo del libro de Zúñiga Urbina, Francisco, Responsabilidad del Estado
Legislador, Editorial Lexis Nexis 2005, p. 5.
128
otras formas de responsabilidad patrimonial del Estado, específicamente la por

hechos de legislador.”216
B.- Singularidades de la responsabilidad del Estado-Legislador que permiten sostener

su carácter excepcional.
Si bien admito el principio de la responsabilidad del Estado-Legislador, preciso es

llamar la atención sobre tres características de la ley (y por ende, de la labor
legislativa) que impiden reconocer una tesis amplia, sino más bien circunscrita de ella,
en términos tales que me permiten coincidir con René Chapus en cuanto a que esta
responsabilidad es el plato más exquisito del menú y por ello al cual es más difícil
acceder. Tales son:
1.- Cuestiones de mérito del legislador. La responsabilidad patrimonial del Estado-

Legislador no puede fundarse en la decisión misma adoptada por el legislador, vale
decir, en el mérito de la ley. No podría decirse, por ejemplo, que cabe responsabilidad
del Estado por dicho concepto porque el Legislador como decisión política-legislativa
adoptó una y no otra (aquello está consultado dentro de sus atribuciones que le son
inherentes). Ningún control, ni siquiera el de constitucionalidad que efectúa el Tribunal
Constitucional puede alcanzar ese aspecto –de mérito- que es propio del Legislador.
En este sentido el Tribunal Constitucional, en la sentencia Rol Nº 1.295 ha

expresado217:
“VIGESIMOCTAVO: Que, como lo ha señalado esta Magistratura en diversas sentencias,

el Tribunal Constitucional es el principal órgano encargado de velar por que la ley no
vulnere los límites constitucionales, lo que significa, a la vez, la garantía de cierta esfera
de autonomía del legislador, que comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones
de conveniencia y oportunidad política que lo llevan a la adopción de una u otra fórmula
normativa orgánica. De este modo, como se ha consignado por esta Jurisdicción
Constitucional, sólo cuando el legislador excede su ámbito de atribuciones, infringiendo
los márgenes contemplados en el texto, principios o valores esenciales de la Carta
Fundamental, o violenta el proceso de formación de la ley, el Tribunal Constitucional
puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en que aquél haya
incurrido (entre otros, STC 664/06. En el mismo sentido, entre otros, roles Nºs. 231;
242; 465; 473; 541 y, recientemente, STC rol 786/07);
VIGESIMONOVENO: Que dicho principio constituye una regla básica adoptada

explícitamente por los más importantes Tribunales Constitucionales de Europa. Así, por
ejemplo, el Consejo Constitucional Francés ha declarado su incompetencia para emitir
pronunciamientos sobre cuestiones de mérito, consignando que "la Constitución no le
confiere al Consejo Constitucional un poder general para juzgar y decidir idéntico a aquél
del Parlamento. Sólo le entrega competencia para decidir si una ley sometida a su
control es consistente o no con la Constitución" (Vid. David Dokhan, Les limites du
contròle de la constitutionnalité des actes législatifs”, 2001, Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudence, especialmente páginas 450 y siguientes). El Tribunal Constitucional
español, por su parte, ha precisado que: "La Constitución, como marco normativo, suele
dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél puede
convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de
oportunidad". En el mismo sentido, como lo ha consignado el Tribunal Constitucional
216
Núñez Leiva, José Ignacio, La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por leyes declaradas
inconstitucionales, Ed. Librotecnia, Santiago, 2012, p. 124 y 125.
217
Al respecto véase: Román Cordero, Cristian, El requerimiento de inaplicabilidad como mecanismo de
control de la arbitrariedad del Legislador, en Revista de Derecho Público Nº 72.
129
alemán, el legislador goza de un espacio de reglamentación, valoración y examen propio

que, en principio, no puede ser revisado por los tribunales (Sentencia de la Segunda
Sala, 29 de octubre de 1987, Tomo 77, página 170 II, en “50 años de Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán”, Jürgen Schwabe, 2003, p. 92);
TRIGÉSIMO: Que de este modo a esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio

propio del legislador ni juzgar la sabiduría o mérito de los instrumentos que emplea,
incluso si ellos conllevan diferencias, a condición de que estos instrumentos
diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos y proporcionales a los fines
perseguidos (STC rol 797/07). Así, por ejemplo, se ha señalado que un determinado
precepto “obedece a una decisión de política legislativa específica, en el marco ya
reseñado, que establece una diferencia que, por tener fundamento racional, no puede
ser calificada de arbitraria” (Rol Nº 811/07). Además, se ha sentenciado que “el Tribunal
no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o
administrativas. Sólo debe resolver si se ajustan o no a las normas, valores y principios
constitucionales. De una parte, debe velar por que la ley o el decreto no vulneren los
límites constitucionales y, de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de las
funciones públicas que le corresponden al Congreso Nacional, al Presidente de la
República o a los Tribunales de Justicia. En el ejercicio de esta facultad, el legislador se
encuentra sujeto al marco que fija la propia Carta Fundamental y el Tribunal
Constitucional es el principal órgano encargado de velar por que la ley efectivamente no
vulnere los límites constitucionales. El principio que se ha descrito constituye un criterio
interpretativo adoptado explícitamente por los más importantes Tribunales
Constitucionales del mundo” (STC rol 896/07);”
2.- Presunción de constitucionalidad de la ley. Conforme a este principio, la ley se

presume lícita (constitucional). Por tanto, su inconstitucionalidad debe ser declarada
expresamente. Mientras ello no suceda se entiende conforme a la Constitución.
En relación a este principio (que se traduce, además, en el de la deferencia razonada)

el Tribunal Constitucional ha observado (Rol Nº 681):
“SÉPTIMO: Que, por otra parte, debe considerarse que la declaración de

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable en casos
particulares, en nada vulnera sino que, por el contrario, refleja y garantiza el necesario
respeto hacia la labor de los órganos colegisladores y la plena eficacia de la presunción
de constitucionalidad de la ley generada por los órganos legitimados para ello dentro de
un Estado democrático. Este principio, reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal,
constituye una expresión que concreta la separación de funciones del Estado y su
asignación a los órganos competentes, que se encuentra expresamente establecida en el
artículo 7º, inciso segundo, de la Carta Fundamental.
Asimismo, el control a posteriori de constitucionalidad de la ley, que puede derivar, como
en este caso, en la expulsión de un precepto del ordenamiento jurídico positivo, es una
competencia que procura regular el correcto funcionamiento y la eficacia del Estado de
Derecho, lográndose ello el fortalecimiento constante de los sistemas de frenos y
contrapesos en el actuar de los órganos del Estado en forma compatible con aquella
división de funciones prevista en los artículos 6º y 7º de la Constitución.”
Sobre este principio, Eugenio Valenzuela Somarriva (ex Ministro del Tribunal
Constitucional) ha observado:
“Este método hermenéutico que la doctrina denomina también, “presunción de

legitimidad” o interpretación de conformidad a la Constitución”, el Tribunal lo ha
aplicado reiteradamente. De sus fallos se infiere que, a su juicio, los preceptos
que le corresponde controlar deben considerarse, en principio, constitucionales,
válidos o legítimos y que sólo deben declararse inconstitucionales, una vez que
un análisis depurado de ellos, lleve a los sentenciadores a la íntima convicción,
130
más allá de toda duda razonable, que no es posible armonizarlos con la

preceptiva de la Carta Fundamental. Le corresponderá al intérprete, en
consecuencia, en el proceso de estudio de la norma secundaria hacer todos los
esfuerzos para compatibilizarla con la disposición de la Carta Fundamental con la
cual pudiera estar en aparente contradicción, empleando, para ello, todos los
criterios de interpretación que le ofrece la hermenéutica constitucional”218
Finalmente, cabe anotar que la presunción de constitucionalidad de la ley y el principio

de deferencia hacia el Legislador, guardan correspondencia con la presunción de
legalidad del acto administrativo (artículo 3º de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos) y el principio de deferencia hacia el administrador
propio de la jurisdicción contencioso administrativa.
3.- Prevalencia de la innovación legislativa. Ningún régimen de responsabilidad del

Estado-Legislador puede ser tan amplio que se constituya, en los hechos, en un
obstáculo a la innovación legislativa. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de
España ha observado (Sentencia Rol 108/1986):
“La teoría de los derechos adquiridos no está acogida deliberadamente en la

Constitución…. Que justifica el respeto que merece el campo de acción del Legislador y
las posibilidades de reforma del ordenamiento jurídico propios de un Estado social y
democrático de Derecho, que hace que aun en la hipótesis de existencia de derechos
subjetivos no podría invocarse el principio de seguridad jurídica para hacerlos valer
frente al Legislador ante este Tribunal”
Del mismo modo, Laguna Paz, en relación a las autorizaciones (actos administrativos
favorables), plantea que aquellas en caso alguno impiden la innovación legislativa
cuando así lo exige el interés general:
“La autorización es un acto administrativo declarativo de derechos, que

reconoce una situación jurídica protegida para su titular. Con todo –como decía
FLEINER-, la autorización no constituye un baluarte definitivo frente a las
ulteriores intervenciones de la autoridad. En cada momento, la legislación puede
disponer lo conveniente para el interés general, bien que respetando los
derechos de todos. De esta forma –en respuesta a las nuevas exigencias
sociales, de cuya atención son permanentemente responsables los Poderes
públicos- la evolución legislativa garantiza también la continua adecuación de la
actividad autorizada, o de sus efectos, al interés general.
Esta cuestión resulta decisiva en las autorizaciones de funcionamiento, que –a

proyectarse a lo largo del tiempo- están sujetas al permanente vaivén
normativo, pero en las condiciones que en cada momento establezca la
normativa vigente. En ocasiones, así lo advierte expresamente la legislación. En
principio, la Administración puede, pues, exigir la adaptación a la nueva
normativa y –si no es posible- ordenar el cese de la actividad”219
Y, en efecto, acertadamente, Marco Gómez Puente ha expresado que el legislador por

su esencia, en un Estado Social y Democrático de Derecho, debe tender a la movilidad,
tener vocación a la innovación, al cambio legislativo. En efecto, ha planteado:
“Los poderes públicos de un Estado Social se caracterizan por una vocación

dinámica y transformadora que presupone su intervención sobre numerosos
ámbitos de la realidad y las actividades humanas. Dicha intervención constituye
218
Valenzuela Somarriva, Eugenio, Criterios de Hermenéutica Constitucional aplicados por el Tribunal
Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 31 (2006), p. 35.
219
Laguna Paz, José Carlos, La autorización administrativa, Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 37.
131
una exigencia del propio modelo constitucional y, por ello mismo, un imperativo
jurídico-normativo que arranca de la Constitución y se prolonga por todo el
ordenamiento jurídico al que, con diferente alcance e intensidad, se hallan
sujetos todos los poderes públicos. (…) Es el legislador quien más tiene que
decir en la construcción del Estado Social, pues la actuación de los jueces y de la
Administración se halla mediatizada y sometida a la ley.”220
C.- ¿Cómo se evidencia el daño que puede dar origen a responsabilidad patrimonial del
Estado-Legislador?
En la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, el daño puede verificarse en

dos formas:
(1).- A través de una actuación administrativa (normalmente un acto administrativo)

que aplica la ley.
Esto explica el hecho que muchas veces esta materia (responsabilidad del Estado-
Legislador) es tratada por importante doctrina como responsabilidad del Estado-
Administrador por actuación lícita.
En puridad, es responsabilidad del Estado-Legislador puesto que la ley es la causa

mediata del daño, en tanto que el acto administrativo la causa inmediata (y aparente)
del mismo.
(2).- A través de una actuación judicial (normalmente una sentencia) que aplica la ley.
D.- La ley respecto de los daños que su aplicación origina.
El legislador respecto de los daños que una nueva ley eventualmente originará a
particulares, puede tener las siguientes posiciones:
(a).- Establecer expresamente en la ley la irresponsabilidad del Estado en tanto

legislador respecto de tales daños.
(b).- Establecer expresamente en la ley el derecho a la indemnización respecto de

tales daños.
(c).- No decir nada sobre el particular.
Lo habitual es que la ley, aun cuando el legislador haya previsto que de su aplicación
puedan derivarse daños a particulares, nada diga sobre el particular. Lo excepcional es
que se establezca expresamente en la ley un derecho a la indemnización a favor de
éste. Ello acontece, por ejemplo:
Constitución, art. 45 inciso 2º (a propósito de los estados de excepción constitucional):
Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en

conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones
220
Gómez Puente, Marco, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, editorial McGraw
– Hill, Madrid, 1997, p. XXXI.
132
que se impongan al derecho de propiedad cuando importen la privación de

alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño.
Ley Nº 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero, art. 7º, letra j)
Artículo 7°.- Corresponderán al Director Nacional (del Servicio Agrícola y

Ganadero) las siguientes funciones y atribuciones:
j) Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no

contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir,
como asimismo por las restricciones de uso de predios rústicos dispuestas por el
Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa
autorización otorgada mediante decreto supremo del Ministerio de Agricultura, el
que llevará además la firma del Ministro de Hacienda. Las indemnizaciones
comprenderán sólo el daño patrimonial efectivamente causado.
3.- Criterios (factores de atribución) empleados por la jurisprudencia

nacional para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador
A.- Factores de atribución.
La jurisprudencia nacional ha sido bastante errática a fin de justificar la

responsabilidad del Estado-Legislador. Entre los criterios (factores de atribución) que
ha considerado merecen destacarse los siguientes:
(a) La equidad y justicia. Es justo y equitativo en estos casos indemnizar.
(b) La infracción al principio de la igual repartición de las cargas públicas. Se violenta

el principio de la igual repartición de las cargas públicas, para corregir aquello,
corresponde que el Estado indemnice a quien ha cargado con un daño en beneficio de
toda la comunidad (artículo 19 Nº 20 de la Constitución).
(c) La cuasi-expropiación. Si bien esta hipótesis (daños producto de aplicación de una

ley) no es una expropiación propiamente dicha, pues no hay procedimiento
expropiatorio, no lo es menos que muchas veces sí se parece a ella en cuanto a sus
resultados, mismos que por ello pueden ser calificados de expropiatorios o cuasi-
expropiatorios. En esa medida debe indemnizarse, tal como acontece con la
expropiación: el daño patrimonial efectivamente causado (artículo 19 Nº 24 de la
Constitución).
(d) El sacrificio especial. La ley ha producido un sacrificio especial: un daño intenso e

individualizado en el patrimonio de un particular en beneficio de todos. Corresponde
que aquél, que ha experimentado ese sacrificio especial, sea indemnizado por el
Estado.
(e) Delimitación vs. privación de derechos. Es dable limitar derechos, siempre que lo
haga el legislador y no lesione el contenido esencial de los mismos. Si la limitación
traspasa este límite (el “límite de los límites”), la limitación deviene en “privación” y en
tanto tal da derecho a indemnización.
133
B.- Jurisprudencia.
Casos antiguos (antes de 2010).
1.- Caso Galletué
[Prohibición de tala de la especie arbórea araucaria-araucana, ejecutando un tratado

internacional, de rango legal]
La Corte Suprema (dividida, 3 a favor y 2 en contra) sostuvo:
11º) Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién
se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que la demanda era atendible:
la prohibición del Decreto Supremo Nº 29, aunque loable y oportuna porque esos
bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque basada en la
ley, redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han acatado la
decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin
que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios
de la equidad y justicia;
12º) Que la razón de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que

la propia Constitución Política, junto con reconocer determinados derechos
fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda
estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la
autoridad, de la administración o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos
concretamente a la obligación del Estado de pagar los perjuicios; así, el artículo 19 Nº
24 de la Carta Fundamental, después de consignar que nadie puede ser privado de su
dominio o de algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que
autorice la expropiación, establece el derecho de los expropiados para cobrar al
Estado los perjuicios por los daños patrimoniales causados; así, el artículo 19 Nº 7
letra i) de la Carta dispone que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera
instancia tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara
injustificadamente erróneo o arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es
particularmente interesante recordar que a pesar de que el artículo 19 Nº 26 de la
Constitución Política acepta que las garantías constitucionales puedan sufrir
limitaciones durante los estados de excepción, el artículo 41 en su Nº 8° prescribe que
las requisiciones que se lleven a efecto en esos estados y que sean permitidas, darán
lugar a indemnización en conformidad a la ley, añadiendo que también darán derecho
a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando
importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y
con ello se cause daño, y si esto ocurre en dichos estados de excepción, con tanta
mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente si la limitación
al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y
no de excepción.
Entre otros, los artículos 1º, 5°, 7º y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al
legislador y a las autoridades respecto de las garantías constitucionales que ella
establece en favor de los individuos y si éstas son sobrepasadas, claramente prescribe
la responsabilidad del Estado;”
2.- Caso Quintana221
221
Corte Suprema Rol Nº 2213-2000.
134
[Prohibición, dispuesta por Director de SAG, de realizar talaje en predio (pastoreo

temporal de ganado ajeno con fines de engorda), dado su carácter de fronterizo, a fin
de evitar la propagación de la fiebre aftosa que entonces afectaba a Argentina].
Lo singular de este caso es que la prohibición dispuesta por el Director del SAG se
extendió por buena parte de la década de los 80`s y 90`s. Así antes de 1989 no había
norma legal expresa que reconociera el derecho a indemnización, mas sí después de
ese año.
La Corte Suprema sostuvo:
“6º) Que en cuanto al primer capítulo de casación invocado, es de observar que

constituye un hecho de la causa, sentado por el tribunal de primer grado, que durante
las temporadas anteriores al 7 de enero de 1989, fecha de la publicación de la Ley Nº
18.755, también se prohibió a la parte demandante hacer uso de su predio en razón de
estimar el Servicio demandado que con tal medida se combatía de mejor modo una
epidemia animal. Asimismo se encuentra determinado que tal prohibición generó a la
actora un perjuicio derivado de la imposibilidad de usar del inmueble para su fin
comercial único. Sin embargo, la sentencia de segundo grado, impugnada estableció que
la obligación de indemnizar los perjuicios causados sólo existía a contar de la fecha
referida, pues ese día se publicó la Ley Nº18.755, cuyo artículo 7º letra j) autorizó el
pago de los mismos, y lo estimó improcedente por períodos anteriores dada la ausencia
de norma que lo permitiera;
7º) Que tal criterio omite considerar que el inciso 2º del artículo 38 de la Constitución
Política, al establecer que "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley,...", obliga al Estado a indemnizar cuando se ha
producido una “lesión patrimonial”, lo que implica un detrimento antijurídico sufrido en el
patrimonio de una persona, ya que proviene de un acto ilícito de su autor, ya porque el
que lo sufre no estaba en el deber de soportarlo, aún sin ser ilegal aquel acto;
8º) Que si bien el artículo 44 de la Ley Nº18.575, sobre Bases Generales de la

Administración del Estado, dispone que los órganos de esta administración -los
comprendidos en el título II, entre los cuales está el demandado- “serán responsables
del daño que causen por falta de servicio” y debe por eso entenderse que siempre lo
serán si esta falta existe, ello no excluye la posibilidad de que si han causado una “lesión
patrimonial” grave, especial, desigual o discriminatoria originen la reparación
correspondiente, por no estar la víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que
el artículo 19 Nº20, de la Constitución Política de la República asegura “la igual
repartición de las cargas públicas”;
9º)Que debe tenerse presente también el principio general contenido en el artículo 4º de

la Ley Nº18.575 que hace responsable al Estado por los daños que causen los órganos
de la administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que los hubiesen causado;
10) Que, en consecuencia, el fundamento de indemnizar por las temporadas anteriores a

la dictación de una norma específica para ello, que resulta de un hecho dañoso de un
órgano de la Administración del Estado, radica en las normas constitucionales y legales
citadas, las cuales han sido entonces dejadas indebidamente sin aplicación, pues se ha
permitido que en definitiva la carga pública de alcanzar un objetivo de bien común, cual
es impedir la propagación de una enfermedad animal, sea soportada por algunos
ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la repartición de dichas
cargas establecido en el artículo 19 Nº20 de la Constitución Política del Estado;”
3.- Caso “Playas” (Rol Nº 245 del TC)
135
El Tribunal Constitucional, en 1996, controló la constitucionalidad de un DS que

contenía el reglamento de ejecución del siguiente precepto legal (artículo 13 del
Decreto Ley Nº 1.939, de 1977):
“Artículo 13.- Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o
lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de
pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.
La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente
Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos
no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará
prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta
determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del
plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección,
los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.”;
En rigor estricto, el DS controlado entendía que la voz “acceso” (“vías de acceso”) en

términos excesivamente amplios de suerte tal que, en base a él, el intendente
respectivo podía fijar verdaderos caminos, tanto para peatones, vehículos y/o buses. Y
todo ello no sólo con infracción a la ley y Constitución (que dispone que las limitaciones
sólo las establece la ley y que no pueden afectar el contenido esencial del derecho),
sino, además, gratuitamente, o sea, sin derecho a indemnización alguna, tal como
precisa el precepto legal antes transcrito).
En lo medular, el Tribunal Constitucional sostuvo:
22º. Que, es fundamental distinguir entre la privación y las limitaciones al dominio, pues
el sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad publica, en cambio el
fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe
cumplir la propiedad.
Además, privación supone, según su sentido natural y obvio “despojar a uno de una cosa
que poseía” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, Tomo II, pág. 1969). En igual
sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de
algo o despojarlo de una cosa que poseía” (Corte Suprema, 27.03.1983, Rev. 80,
sección 5ª, pág. 244).
Limitar, en cambio importa “acortar, cerrar, restringir” (Diccionario de la Lengua
Española, 1992, Tomo II, pág. 1258).
De ésta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al
ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales;
23º. Que, a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las
playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al
dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad
absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce;
24º. Que, de acuerdo al artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política, las limitaciones y
obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la función social que
tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal, en sentencia Rol
Nº 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al
artículo 19, Nº 26, de la Constitución Política de 1980;
25º. Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor individual y
social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución
alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir
derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y
136
responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad
puede decirse que constituyen la función social de la propiedad;
26º. Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y

solamente ha señalado cuales son sus elementos. Así, estableció en la Constitución de
1980 “Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”
(artículo 19, Nº 24, inciso segundo);
32º. Que, utilizando el mismo criterio que el citado en los fallos anteriores para ver si el
Estado debe o no pagar indemnización por la vía que el Decreto Supremo Nº 1, de
Bienes Nacionales, de 1996, impone a los propietarios de terrenos colindantes con las
playas, es preciso determinar si esta limitación causa daño y si afecta alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio;
33º. Que, las limitaciones son de tal naturaleza, de acuerdo al citado Decreto Supremo
Nº 1, de 1996, que constituirían servidumbres que permitirían verdaderos caminos,
tanto para peatones como para buses o automóviles u otros vehículos motorizados por
terrenos de propietarios que tendrían que soportar esta carga.
Del examen del decreto se advierte que en los terrenos de los propietarios colindantes a
los bienes nacionales de uso público la autoridad fijará los deslindes, dimensiones y
superficie de la vía, lo que evidentemente causará un daño, pues se trataría de una
limitación al dominio que consistiría en una servidumbre de tránsito, tanto para peatones
como para vehículos, sin pago de indemnización alguna;
34º. Que, esta vía de acceso es evidente que causaría una privación parcial significativa
de los atributos del ejercicio del derecho de propiedad, como son especialmente el uso y
el goce del terreno.
Al no establecer el Decreto cómo se puede hacer uso de la vía de acceso, ello puede
permitir un tránsito peatonal y de vehículos y obligará a dichos propietarios colindantes a
adoptar una serie de medidas que no hay duda que causarán daño y además, si bien no
les priva del dominio del terreno de la vía de acceso, se les limitan las facultades de uso
y de goce de tal forma que éstas pasan a constituir en la práctica más que una limitación
una privación parcial del uso y goce al ejercicio del derecho de dominio.
En este caso no hay privación total del uso y goce pero si una limitación que hace
ilusorio estos atributos del dominio y que es indudable que en la especie causa daño y
que éste debe ser indemnizado;
Obsérvese que el el Tribunal Constitucional cuestiona el hecho que el DS en cuestión

limite –y prive- derechos y no establezca el derecho a la indemnización correlativa, en
circunstancia que lo reprochable es, a mi juicio, que un DS limite –y prive- derechos.
En efecto, la Constitución en su artículo 19 Nºs 24 y 26 expresamente previene que
sólo la ley puede limitar derechos y que tales limitaciones reconocen como límite el
contenido esencial de aquéllos.
Con todo, establece una máxima: las limitaciones no dan derecho a indemnización,
mas sí las privaciones.
4.- Caso Lolco222
[Mismos hechos que Galletué]
El fallo de la Corte de Apelaciones en lo medular dispuso:
222
Revista Gaceta Jurídica, Chile Nº 281, p. 122.
137
“13º. Que el caso de autos participa plenamente de las características que hacen
procedente la indemnización conforme al mencionado principio. En efecto la demandante
ha experimentado un daño anormal, que afecta de manera esencial sus facultades de
uso y goce, inherentes al dominio del fundo que detenta. El perjuicio sufrido es sacrificio
particularizado a favor de la comunidad nacional, que podrá disfrutar de las especies
arbóreas protegidas, para fines de defensa y fomento del medio ambiente ecológico.
Finalmente, el sacrificio especial impuesto es grave, en cuanto impone a la actora un
desmedro patrimonial evaluable económicamente, que no está obligada a soportar.
15º. Que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la responsabilidad ordinaria o

por falta de servicio, la variable en análisis se sujeta a parámetros distintos, con el fin de
restablecer el equilibrio patrimonial experimentado por el sujeto pasivo, en beneficio del
interés general. En efecto, el constituyente garantiza que nadie puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre que ella recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino mediando expropiación y previo pago de indemnización por
el daño patrimonial efectivamente causado (inciso 3º del artículo 19 de la Constitución
Política), cuando y como ocurre en la especie, la Administración del Estado pone en
aplicación un tratado internacional, como lo es la Convención sobre la protección de la
Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de América, incorporada al derecho interno como
norma vinculante de rango legal, no hace sino poner en ejecución una norma de este
carácter, a consecuencia de la cual se han generado daño de naturaleza asimilable a los
causados con motivo de una expropiación, por lo cual la doctrina suele denominarlos
cuasi expropiatorios.
19°. Que, este punto de vista armoniza con el claro espíritu del constituyente, deducible
de los preceptos objeto del análisis precedente, que sustentan sólidamente la conclusión
en orden a la obligación de apreciar los actos lícitos de la Administración con arreglo a
las mismas pautas que gobiernan el instituto de la expropiación y, por ende, obligan a
reparar las consecuencias dañosas producidos por aquellos que, sin generar privación del
dominio, importan privación de facultades o atributos esenciales del mismo, como
sucede con el acto de autoridad materia de nuestro análisis”
El referido fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago redactado por el entonces

Abogado Integrante Domingo Hernández Emparanza, hoy Ministro del Tribunal
Constitucional, siguiendo la tesis de la cuasi-expropiación, accedió a la demanda y, en
armonía con ello, dispuso la indemnización del “daño patrimonial efectivamente
causado” (art. 19 Nº 24 de la Constitución) que avaluó en $ 3.200.000.000.
Lolco dedujo casación el fondo por entender que la aplicación del artículo 19 Nº 24 de
la Constitución en la resolución del caso en orden a acotar lo rubros indemnizatorios al
“daño patrimonial efectivamente causado” (y no a todo daño) importaba infracción de
ley que influía sustancialmente en lo dispositivo del fallo (pretendía que se indemnizara
“todo daño”, lo que avaluaba en $ 9.500.000.000). Por su parte, el Fisco no dedujo
recurso de casación en el fondo.
Así las cosas, la Corte Suprema223, rechazó el recurso de casación deducido por Lolco.
Lo interesante es que dicha Magistratura en su fallo da a entender que no concuerda
con lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago, en términos tales que si el
Fisco hubiese deducido el recurso de casación en el fondo, como habría sido de rigor,
bien podría haber revocado el fallo en cuando a la admisibilidad de la indemnización
otorgada a la contraria.
En lo medular sostuvo:
223
Corte Suprema, Rol Nº 381-2004.
138
“42º) Que, independientemente de que esta Corte pueda o no compartir el criterio

esbozado, que permitió el acogimiento de la demanda en los términos ya indicados, la
verdad es que debe atenerse a lo resuelto en cuanto a la existencia del daño y fijación
del monto indemnizatorio, puesto que no se encuentra en condiciones jurídicas de
variarlo, bajo el prisma de lo dicho hasta aquí, sea aumentándolo como se pretende por
el recurrente de casación, ni menos aún puede rebajarlo o, aún, revertir lo decidido y
negar lugar a la demanda, habida cuenta que el Fisco de Chile, claramente perjudicado
por lo resuelto por los magistrados a cargo del fondo, no dedujo el correspondiente
recurso de casación. Por lo tanto, este Tribunal carece de herramientas jurídicas para
llevar a cabo cualquier variación de lo resuelto, al menos, como se dijo, bajo los
parámetros del primer capítulo de la casación, que por todo lo expresado, esto es,
básicamente, porque el monto indemnizatorio fue fijado como hecho de la causa, aun
cuando se utilizara para llegar a él, un Plan de Manejo de especies forestales sin
existencia legal actual, no puede prosperar;
46º) Que, por lo demás, tampoco parece atendible que se efectúe una crítica como la
que se comenta, desde que ha sido precisamente dicha alusión la que ha servido a los
jueces del fondo para otorgar a la demandante una millonaria y más que discutible
indemnización, de tal manera que desde esta perspectiva dicha mención no sólo no le ha
implicado agravio, sino que ha entrañado un innegable beneficio para ella, porque se o
tuvo la referida indemnización, y ello, como también se ha precisado, manteniendo en su
patrimonio el bien raíz de que se trata, así como todas las especies arbóreas que ésta
contiene, incluso las especies acompañantes de la que está prohibido explotar, cuyo
aprovechamiento se puede hacer por el método que determinaron los jueces del fondo;”
5.- Caso “Palacio Pereira” 224
La ley Nº 17.288, sobre la propiedad monumental, publicada en el Diario Oficial el

cuatro de febrero de 1970, y actualmente vigente, en lo que nos interesa dispone:
Artículo 9º.- Son Monumentos Históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de
propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o
por su antigüedad, sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo
acuerdo del Consejo.
Artículo 10º.- Cualquiera autoridad o persona puede denunciar por escrito ante el
Consejo la existencia de un bien mueble o inmueble que pueda ser considerado
Monumento Histórico, indicando los antecedentes que permitirían declararlo tal.
Artículo 11º.- Los Monumentos Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del
Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o
restauración de ellos, estará sujeto a su autorización previa.
Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histórico no podrán ser
removidos sin autorización del Consejo, el cual indicará la forma en que se debe proceder
en cada caso.
Artículo 12º.- Si el Monumento Histórico fuere un inmueble de propiedad particular, el

propietario deberá conservarlo debidamente; no podrá destruirlo, transformarlo o
repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará las
normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas.
224
Ver: Román Cordero, Cristian, Ley de Monumentos Nacionales: Anatomía de un Fracaso, en I Jornadas
Internaciones de Derecho Urbanístico, UNAM, 2008.
139
De la sola lectura de los preceptos legales transcritos, puede desprenderse que la

declaración de un edificio como monumento nacional impone a su propietario graves
cargas y limitaciones. En efecto, éste no puede disponer materialmente de él, v.gr.,
destruirlo, transformarlo, repararlo, etcétera, a no ser que sea, previamente,
autorizado por el Consejo de Monumentos Nacionales, y, como si lo anterior fuera
poco, dicha ley le impone, además, el deber de conservarlo “debidamente”, lo cual
debe realizar asumiendo de forma íntegra y exclusiva los costos que ello importa.
Piénsese, además, que el valor de un inmueble, por regla general, está en su “paño”,
no en lo que hay construido sobre él. Así, si Ud. es dueño de un edificio erigido sobre
un paño amplio y es declarado monumento nacional, ciertamente sufre un importante
daño patrimonial. Así, por ejemplo, cuando el edificio de la bolsa de comercio de
Santiago, mediante Decreto Supremo, fue declarado monumento nacional, los
propietarios dedujeron diversas acciones para revertirlo, lo que no pudieron. Lo mismo
aconteció el año pasado cuando fueron declarados monumentos nacionales el Lote 18
de la Villa San Luis (edificios sociales erigidos durante el Gobierno de Salvador Allende
en Las Condes, en las calles Presidente Riesco con Urano)225 y con el edificio de
Bellavista Oveja Tomé (en el cual se alojaba esta empresa de telas de la localidad
homónima)226.
Palacio Pereira. Este palacio, de estilo clásico, con elementos del renacimiento francés
del Siglo XVII, fue construido a finales del siglo XIX por el arquitecto Lucien Ambroise
Renault, entre cuyas obras se cuentan, además, los edificios del Congreso Nacional y la
Casa Central de nuestra Universidad. Atendida la relevancia histórica del edificio, fue
declarado monumento nacional, con fecha 28 de agosto de 1981, mediante el Decreto
Supremo Nº 5746, mas, por pasividad de quien fuera su propietario, una empresa
constructora, su estado durante mucho tiempo fue ruinoso, como puede apreciarse a
continuación (fotos tomadas por mí en 2008, aprox.).
Fig. 1.- Fachada en ruinas del Palacio Pereira.
225
Véase: http://www.pulso.cl/empresas-mercados/villa-san-luis-inmobiliaria-recurre-la-justicia-defender-
proyecto/
226
Véase: http://www.latercera.com/noticia/incierto-futuro-del-edificio-bellavista-oveja-tome/
140
Fig. 2.- Vista del Palacio desde la vereda del frente y en

perspectiva. Se ve el edificio vecino que, con un estilo
arquitectónico indefinido, replica, grotescamente, por cierto,
la fachada de su conspicuo vecino.
Pues bien, al contrastar los artículos 11 y 12 del referido cuerpo legal con el estatuto
constitucional del derecho de propiedad, cabe concluir con nitidez que dichos
preceptos, que imponen al propietario del monumento nacional la subordinación del
ejercicio de la facultad de disposición material a la autorización del Consejo de
Monumentos Nacionales, así como el deber legal de conservarlo “debidamente”,
asumiendo integra y exclusivamente los costos de ello, si bien están inspirados en el
fin social del derecho de propiedad, en específico, en el interés general de la Nación,
importan una lesión al contenido esencial de este derecho, así como una flagrante
infracción a la garantía de la igual repartición de las cargas públicas, al gravar, para la
satisfacción de ese preciado interés público, un solo patrimonio, sin indemnización
correlativa.
Con todo, el Palacio Pereira dio origen a dos sentencias judiciales en relación a la
materia que nos convoca. Para efectos didácticos las denominaremos: Palacio Pereira I
y Palacio Pereira II:
Palacio Pereira I. [Sentencia Corte Suprema Rol Nº 4309-2002].
Se trata de un requerimiento de inaplicabilidad deducido por la empresa constructora

dueña del Palacio Pereira. Conoció entonces la Corte Suprema de Justicia. Se deduce
en contra de los artículos 11 y 12 de la ley Nº 17.288, antes trascritos. En lo medular,
lo acoge en base a lo siguiente:
OCTAVO: Que, en primer término, debe consignarse que la calidad de Monumento

Histórico de un inmueble particular, que supone un interés público cultural en
determinado momento, puede quedar comprendido en la causal de limitación del
dominio establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución denominada “interés
general de la nación”, pero los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 vulneran la garantía
del artículo 19 N° 24 de la Constitución, al privar al dueño del inmueble de los atributos
que le son propios;
NOVENO: Que, en efecto, de las normas legales referidas en el fundamento cuarto

aparece que restringen seriamente las facultades del dueño del inmueble en cuanto al
uso, goce y disposición del inmueble declarado “Monumento Histórico” desde el
momento que su propietario no sólo está obligado a conservar y reparar el inmueble,
141
sino que, además, queda absolutamente limitado su destino y se le impide además su

destrucción.
Igualmente, la norma del artículo 12 precitado entrega al Consejo de Monumentos

Nacionales la facultad para determinar las normas a que debe sujetarse cualquier obra,
ya sea de conservación, reparación o transformación de todo inmueble monumental, lo
que en realidad se traduce en una privación de los atributos de uso, goce y disposición;
DÉCIMO: Que hace aún más patente la inconstitucionalidad de las disposiciones

reclamadas, si ellas se comparan con las preexistentes en la legislación anterior a la Ley
17.288, esto es, las normas del Decreto Ley 651, de 1925, dictado bajo el imperio de la
Constitución Política de la República de ese año, que garantizaba en su artículo 10 Nº
10 “la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna”.
En efecto, dicha legislación establecía en su artículo 8º, al tratar de los “monumentos

históricos” que cuando así se declarase uno como tal, “quedará sujeto, en su
conservación, reparación y vigilancia, al Consejo de Monumentos Nacionales”, lo que
se relaciona con las facultades del referido Consejo que, en el artículo 5º de dicha
normativa, establecía que son atribuciones y deberes de él: “2º Indicar al Gobierno los
trabajos de restauración, reparación y conservación que sea necesario
ejecutar en los monumentos históricos, presentar el presupuesto de su costo,
dirigir estos trabajos y fiscalizar la inversión de los fondos que para ellos se les
concedan”, lo que demuestra que para el legislador de 1925 resultaba evidente que al
propietario del inmueble no se le podía agregar la carga de la restauración, reparación y
conservación de un monumento histórico, responsabilidad que tenía que ser asumida
por el Estado, pues de lo contrario ello atentaba contra el derecho de propiedad del
dueño que ya tenía severas limitaciones por el solo hecho de ser declarado Monumento
Histórico un inmueble de su dominio;
Palacio Pereira II. [Corte Suprema Sentencia Nº 552-2008].
Se trata de una demanda por concepto de responsabilidad patrimonial del Estado. Fue
rechazada bajo el predicamento que no existe una norma legal que en forma expresa
reconozca para estos casos el derecho a la indemnización.
La Corte Suprema, en lo medular, sostuvo:
32°) Que lo indicado obliga a traer a colación lo que básicamente se ha acuñado en

doctrina acerca de la noción de responsabilidad objetiva. Es así que se ha expresado que
este tipo de responsabilidad se refiere a aquella cuyo único antecedente es la causalidad,
de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los perjuicios que se
acrediten como atribuibles al hecho causal. Se ha expuesto además que lo que se busca
mediante este régimen es mejorar la situación de las víctimas, dispensándolas de probar
la existencia de una culpa en el origen del daño.
33°) Que existe también consenso en doctrina que la responsabilidad objetiva en nuestro
ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el
legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar
un tratamiento particular por sobre el régimen común y general.
35°) Que en este contexto, es preciso analizar si es efectivo que la normativa

constitucional consagra un régimen de responsabilidad objetiva tratándose del
resarcimiento de daños derivados de supuestas infracciones constitucionales.
142
36°) Que es pertinente recordar que de acuerdo al tenor del propio libelo en que se
contiene el recurso, dicha responsabilidad se afincaría en lo dispuesto en los artículos 6 y
7 de la Carta Fundamental. Sin embargo, es menester consignar que dichos preceptos
en sus respectivos incisos finales disponen que la infracción en que los órganos del
Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generará u originará Las
responsabilidades y sanciones que la ley señale o que determine la ley. Vale decir, que la
Constitución Política se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pero
esta responsabilidad, como lo señala el texto constitucional, es la que señala o
determina la ley.
37°) Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre la obligación

indemnizatoria. Así por lo demás ya se había adelantado en el fallo de esta Corte de 30
de diciembre de 2004 Sociedad Agrícola Lolco con Fisco, Rol Nº 381-2004, en el
fundamento 51º al expresar lo que completa un panorama en el que se advierte la
ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el
planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de
la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa.
38°) Que, por otra parte, el recurso de nulidad sustancial invoca como disposiciones
infringidas los artículos 19 numerales 20 y 24 de la Constitución Política. Sin embargo,
no advierte el impugnante que se trata de garantías que se refieren a determinados
derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad
extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando
el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los
numerales del artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7
letra i), en el mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8 (actual artículo45).
39°) Que en lo tocante a la referencia al artículo 38 inciso segundo de la Carta

Fundamental, es necesario indicar que esta norma tiene por finalidad únicamente atribuir
competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas
lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado a los tribunales ordinarios
de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley
N° 18.825 de 1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso
administrativo.
40°) Que, por consiguiente, no hay normativa que consagre la pretendida obligación
indemnizatoria por infracción a los artículos 19 N° 20 y N° 24 de la Constitución Política
y por tal razón la mención de los preceptos constitucionales en el recurso de nulidad de
fondo atribuyendo su falta de aplicación por los juzgadores resulta injustificada.
44°) Que, por otra parte, las mismas alusiones que refiere el recurrente en este capítulo
a determinadas leyes especiales que han consagrado un régimen especial indemnizatorio
demuestran lo que se ha sostenido a lo largo de este fallo, en cuanto a que hay derecho
a indemnización por actos lícitos a favor de aquellas personas afectadas en virtud de un
texto legal expreso y no porque la Constitución Política establezca una regla especial de
responsabilidad.
Finalmente cabe apuntar que en el año 2011 el Palacio Pereira fue adquirido por el
Estado y, prontamente, se iniciaron las obras de restauración a fin de instalar en él el
Consejo de Monumentos Nacionales y la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos227.
Casos recientes (después de 2010)
1.- Caso “carne - vacas locas”
227
Véase: http://www.latercera.com/noticia/santiago/2014/05/1731-577427-9-en-junio-terminan-el-diseno-
definitivo-de-la-restauracion-en-palacio-pereira.shtml
143
En 2012, (Rol Nº 9924-2010) la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la

responsabilidad del Estado a consecuencia de una actuación lícita (amparada en texto
legal expreso) adoptada por el SESMA Metropolitano durante el 2004 en orden a
decomisar y destruir carne de vacuno que Empresas Fernández importó y cuyo ingreso
fuera autorizado por el SAG, pues en Canadá, de donde provenía dicha carne, se
detectó un foco del mal de las vacas locas. Se trataba de una medida preventiva con la
finalidad de evitar la eventual propagación de dicha enfermedad en nuestro país.
La Corte Suprema, en sede de casación en el fondo, revocó el fallo de la Corte de

Apelaciones de Santiago, que acogía la demanda deducida por Empresas Fernández en
contra del Fisco de Chile, en base a las siguientes consideraciones [Extracto buena
parte de esta sentencia, pues ella da cuenta sobre la tesis jurisprudencial que
actualmente sigue la Corte Suprema en relación a esta materia]:
Sexto: Que de los términos expuestos es importante destacar que no existe

un cuestionamiento acerca de la legalidad o juridicidad de los actos administrativos –
medidas sanitarias- lo que significa que debe aceptarse que la actuación estatal emanó
de la autoridad dentro de la esfera de sus atribuciones, respetó las formas establecidas
para su dictación y sobre la base de los supuestos y fines previstos en la ley que
efectivamente ocurrieron.
Séptimo: Que, por consiguiente, la cuestión jurídica que plantea este proceso
es si existe en el derecho chileno una consagración de responsabilidad del Estado por
actos lícitos, fundada en la producción de un daño estatal de naturaleza constitucional,
sustraída de las reglas de responsabilidad extracontractual del derecho común.
Debe indicarse desde ya que yerra el juez de primer grado al referirse a lo
dispuesto en la Ley N° 18.575 para fundar en forma secundaria su decisión, puesto
que la norma de responsabilidad estatal contenida en el artículo 42 de ese cuerpo legal
opera cuando los órganos de la Administración del Estado actúan en forma antijurídica,
lo que, como se ha dicho, no constituye un presupuesto de la acción y, por tanto, cabe
establecer para despejar cualquier duda que no se trata en la especie de una hipótesis
de falta de servicio.
Octavo: Que es menester consignar que según la tesis doctrinaria de quienes

proponen un tipo de responsabilidad especial estatal y de naturaleza objetiva –como la
asentada en el fallo de primera instancia- su fundamento se hallaría en el respeto
integral a las garantías individuales, en especial: a) El derecho de propiedad sobre
todo tipo de cosas incorporales (una privación o limitación a facultades esenciales sólo
es posible mediante ley expropiatoria); y b) La igual repartición de las cargas públicas,
esto es, la carga que no es igualitaria no se estaría obligada a soportarla.
Noveno: Que lo indicado obliga a traer a colación lo que básicamente se ha

acuñado en doctrina acerca de la noción de responsabilidad objetiva. Es así que se ha
expresado que este tipo de responsabilidad se refiere a aquella cuyo único antecedente
es la causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar
los perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho causal. Se ha expuesto,
además, que lo que se busca mediante este régimen es mejorar la situación de las
víctimas, dispensándolas de probar la existencia de una culpa en el origen del daño.
Décimo: Que existe también consenso en doctrina que la responsabilidad

objetiva en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto es, sólo
opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su
aplicación implica otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y
general.
144
Duodécimo: Que en este contexto, es preciso analizar si es efectivo que la

normativa constitucional consagra un régimen de responsabilidad objetiva tratándose
del resarcimiento de daños derivados de supuestas infracciones constitucionales.
Décimo tercero: Que es pertinente establecer que los artículos 6 y 7 de la

Constitución Política de la República en sus respectivos incisos finales disponen que la
infracción en que los órganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones
generará u originará “Las responsabilidades y sanciones que la ley señale” o “que
determine la ley”. Vale decir, la Constitución Política se limita a consagrar el principio
de responsabilidad del Estado, pero esta responsabilidad, como lo señala el texto
constitucional, es la que señala o determina la ley.
Décimo cuarto: Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre

una obligación indemnizatoria como la pretendida en autos. Así, por lo demás, ya se
había adelantado en el fallo de esta Corte de 30 de diciembre de 2004 “Sociedad
Agrícola Lolco con Fisco”, Rol Nº 381-2004, en el fundamento 51º al expresar: “lo que
completa un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que
obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni
puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que,
sencillamente, no existe dicha normativa”.
Décimo quinto: Que, por otra parte, el sentenciador de primera instancia

invoca como disposiciones fundantes de la responsabilidad del Estado el artículo 19
numerales 20 y 24 de la Constitución Política. Sin embargo, el juez yerra pues no
advierte que se trata de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en
ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del
Estado. Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente
quiso conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los numerales del
artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el
mismo N° 24 y en el artículo 45.
Décimo sexto: Que en este sentido, la circunstancia que determinadas leyes

especiales hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial indemnizatorio
demuestra que el derecho a indemnización por actos lícitos a favor de las personas
afectadas sólo opera en virtud de un texto legal expreso y no porque la Constitución
Política establezca una regla especial de responsabilidad.
Que reafirma lo expuesto lo preceptuado en la letra j) del artículo 7 de la Ley
N° 18.755, que establece normas del Servicio Agrícola y Ganadero. En efecto, la
disposición citada faculta, de manera excepcional y previa autorización por decreto
supremo del Ministro de Agricultura y que además llevará la firma del Ministro de
Hacienda, al Director de dicho servicio para disponer el pago de indemnizaciones a
propietarios de bienes o productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario
sacrificar, beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones del uso de predio
rústicos dispuestas por el Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna
enfermedad o plaga; limitándose en tal caso las indemnizaciones al daño patrimonial
efectivamente causado.
Décimo séptimo: Que en lo tocante a la referencia del fallo de primer grado

al artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, es necesario indicar que esta
norma tiene por finalidad únicamente atribuir competencia judicial para conocer de los
reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la
Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su
actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de 1989, que
eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo.
Décimo octavo: Que por consiguiente, los jueces del fondo incurren en error
de derecho al confirmar el fallo de primera instancia, puesto que no hay normativa que
consagre la pretendida obligación indemnizatoria por infracción a los artículos 19 N° 20
y N° 24 de la Constitución Política y por tal razón la mención de los preceptos
145
constitucionales en la decisión que acoge la demanda es injustificada. Dicho yerro ha

tenido influencia en lo dispositivo del fallo pues si no se hubiese incurrido en él se
habría desestimado la demanda.
Décimo noveno: Que por consiguiente el recurso de nulidad sustancial será

acogido.
2.- Caso “Universidad de Magallanes”
[Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 8079-2010]. El Director Regional del SAG

dispone el sacrificio de ganado de propiedad de la señalada universidad en ejercicio de
sus competencias legales. Con todo, el contexto en el que se ha dispuesto dicho
sacrificio no se enmarca en las hipótesis consultadas en el artículo 7º letra j de la ley
Nº 18.755, Orgánica del Servicio, que reconoce el derecho a la indemnización.
Quinto: Que es menester consignar que el recurso de casación plantea la tesis

doctrinaria de quienes proponen un tipo de responsabilidad especial estatal y de
naturaleza objetiva y cuyo fundamento se hallaría en el respeto integral a las garantías
individuales, en especial: a) El derecho de propiedad sobre todo tipo de cosas
incorporales (una privación o limitación a facultades esenciales sólo es posible
mediante ley expropiatoria); y b) La igual repartición de las cargas públicas, esto es, la
carga que no es igualitaria no se estaría obligada a soportarla.
Décimo: Que es pertinente establecer que los artículos 6 y 7 de la Constitución Política

de la República en sus respectivos incisos finales disponen que la infracción en que los
órganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generará u originará “Las
responsabilidades y sanciones que la ley señale” o “que determine la ley”. Vale decir, la
Constitución Política se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado,
pero esta responsabilidad, como lo señala el texto constitucional, es la que señala o
determina la ley.
Undécimo: Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre una

obligación indemnizatoria como la pretendida en autos. Así, por lo demás, ya se había
adelantado en el fallo de esta Corte de 30 de diciembre de 2004, “Sociedad Agrícola
Lolco con Fisco”, Rol Nº 381-2004, en el fundamento 51º al expresar: “lo que completa
un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al
Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede
considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que,
sencillamente, no existe dicha normativa”.
Duodécimo: Que es conveniente señalar, una vez más, que el sistema chileno de
responsabilidad del Estado se construye sobre la base de la noción de falta de servicio
y no sobre la idea de responsabilidad objetiva y que, contrariamente a lo sostenido por
algunos autores locales, dicha institución se encuentra plenamente vigente y sigue
siendo el fundamento de la responsabilidad del Estado en el país de donde se tomó
para introducirla en Chile en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado,
constituyendo, -al igual que en nuestro país- la excepción, los casos de responsabilidad
“sin culpa”. Así, en reciente publicación titulada “Traité de Droit Administratif” bajo la
dirección de Pascale Gonod, Fabrice Melleray y Philippe Yolka, Ediciones Dalloz año
2011, se propone que en responsabilidad administrativa hay un periodo clásico, de
1935 a 1990, y un periodo moderno, de 1990 a 2010. En el periodo moderno las
innovaciones se refieren a las reglas de indemnización y de responsabilidad. En estas
últimas, se mantiene siempre la necesidad de que el hecho que la comprometa sea un
hecho “fautif” que cause el daño, además del perjuicio y el vínculo de causalidad (Cfr.
Op. Cit., p. 662), consistiendo la evolución el retroceso en el campo de la “falta grave”;
aumento de la presunción de falta, y de los casos de responsabilidad sin falta, que se
146
ha desarrollado y diversificado. Como se aprecia, en el “periodo moderno” no aparece

para nada obsoleto el concepto de falta de servicio y, por el contrario, continua siendo,
al igual que en Chile, la regla general en materia de responsabilidad del Estado, el
“droit commun” como se señala en Francia.
Décimo tercero: Que, por otra parte, el recurrente invoca como disposiciones
fundantes de la responsabilidad del Estado el artículo 19 numerales 20 y 24 de la
Constitución Política. Sin embargo, su planteamiento no es correcto, pues no advierte
que se trata de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún
caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado.
Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso
conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los numerales del
artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el
mismo N° 24 y en el artículo 45.
Décimo cuarto: Que en este sentido, la circunstancia que determinadas leyes

especiales hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial indemnizatorio
demuestra que el derecho a indemnización por actos lícitos a favor de las personas
afectadas sólo opera en virtud de un texto legal expreso y no porque la Constitución
Política establezca una regla especial de responsabilidad.
Décimo quinto: Que reafirma lo expuesto lo preceptuado en la letra j) del artículo 7

de la Ley N° 18.755, que establece normas del Servicio Agrícola y Ganadero. En efecto,
la disposición citada faculta, de manera excepcional y previa autorización por decreto
supremo del Ministro de Agricultura y que además llevará la firma del Ministro de
Hacienda, al Director de dicho servicio para disponer el pago de indemnizaciones a
propietarios de bienes o productos no contaminados o sanos que haya sido necesario
sacrificar, beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones del uso de predio
rústicos dispuestas por el Servicio para prevenir, controlar o erradicar alguna
enfermedad o plaga; limitándose en tal caso las indemnizaciones al daño patrimonial
efectivamente causado. Empero, como aparece de los antecedentes del proceso y del
propio tenor del recurso de nulidad, no se dan los presupuestos de aplicación de dicha
norma.
Décimo sexto: Que, por consiguiente, no hay normativa que consagre la pretendida
obligación indemnizatoria por infracción a los artículos 19 N° 20 y N° 24 de la
Constitución Política y por tal razón cabe concluir que la sentencia impugnada por la vía
de casación en el fondo no ha incurrido en los errores de derecho que se atribuyen en
los términos descritos por el impugnante, razón por la cual el recurso deducido debe
ser desestimado.
3.- Caso Edificio Esquerré
[Sentencia Corte Suprema Rol Nº 4043-2013]. Se trata de una “demanda presentada

por la sociedad Esquerré Limitada en contra de la Municipalidad de Concepción fundada
en que aquélla es dueña del inmueble ubicado en calle Barros Arana Nº 171 de la
ciudad de Concepción, el que a través del nuevo Plan Regulador Comunal de la ciudad
ha sido calificado como inmueble de Conservación Histórica imponiéndosele el
gravamen de mantener y conservar la fachada, lo que significa que su parte no podrá
disponer del Inmueble a cabalidad, carga que no debe soportar gratuitamente y es por
ello que demanda la indemnización de perjuicios”.
147
Fig. Edificio Esquerré.
La Corte Suprema rechazó la demanda en base de los siguientes argumentos:
Quinto: Que la cuestión planteada a través del arbitrio consiste en determinar si

dentro de nuestro ordenamiento jurídico se contempla la responsabilidad del Estado
por actuaciones lícitas, es decir, si nuestra legislación establece la obligación de la
Administración de indemnizar por los daños que eventualmente pudieren ocasionar sus
actos llevados a cabo en conformidad a la ley. En efecto, plantea el recurrente la
infracción de los artículos 6, 7, 19 Nº 20 y 38 inciso segundo de la Constitución Política
de la República y del artículo 4 de la Ley Nº 18.575, por cuanto aun cuando los
sentenciadores reconocen que el actuar de la Municipalidad de Concepción se ajustó a
la normativa que rige la materia, igualmente establecen la procedencia de la
indemnización en favor de la demandante.
Sexto: Que para resolver adecuadamente la cuestión planteada se debe tener presente
que, tal como lo ha sostenido esta Corte en casos anteriores, en nuestro ordenamiento
jurídico el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado no es de naturaleza
objetiva, pues no basta la producción de un daño causado por la Administración para
que nazca la obligación de indemnizar. Lo anterior es relevante por cuanto los
sentenciadores, aun cuando no lo han explicitado, para resolver como lo han hecho han
atendido a un régimen de responsabilidad objetiva o estricta, al que le atribuyen una
naturaleza constitucional asilándose en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución
Política de la República. Esto constituye un claro error de derecho por cuanto esta
norma constitucional sólo prevee la procedencia de la responsabilidad de los órganos
de la Administración del Estado, sin que de forma alguna establezca el régimen
conforme al cual ella surgirá. En efecto, este artículo dispone: “Cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o
de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado
el daño”. Su solo tenor permite sostener que, después de consagrar la procedencia de
la responsabilidad del Estado, tiene por finalidad atribuir competencia judicial para
conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la
Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su
actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de 1989, que
eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo, por lo que en ella
no puede sustentarse la pretendida responsabilidad objetiva del Estado.
Esta tesis es sostenida por diversos autores en nuestra doctrina nacional, entre
ellos Ricardo Sanhueza, quien señala: “No puede sostenerse que la constitución ha
148
querido regular por sí, ante sí y con independencia de toda regulación legislativa el
sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador.
¿Qué es lo que ha hecho la Constitución Política, entonces?: fijar un principio general
del derecho, como es la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado”.
Continúa el autor citando a Francisco de Ahumada: “En efecto, está más acorde con el
texto, solidez y la propia naturaleza de la Carta Fundamental entender que ésta ha
operado elevando al más alto nivel, al consagrar el principio de responsabilidad
patrimonial de la administración; pero lo ha hecho dejando a su vez amplio margen a
las decisiones políticas del parlamento, en cuanto la configuración de la responsabilidad
que, en cada momento, se entienda más acorde con el desarrollo social, las
necesidades y conveniencias que presente esta evolución”. (“Responsabilidad
Patrimonial del Estado Administrador Chileno”, Ricardo Sanhueza, Editorial
LegalPublishing, pág. 116-117).
Séptimo: Que, entendiendo que la Constitución Política de la República reconoce el

derecho a reclamar la responsabilidad del Estado, cabe dilucidar cuándo ella nace,
siendo reveladores los artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, normas que de forma
nítida consagran la responsabilidad de los órganos de la Administración por actuaciones
irregulares, que se llevan al margen del ordenamiento jurídico, sea porque aquéllos no
someten su actuación a la Constitución ni a las normas dictadas conforme ellas o no
actúan válidamente, puesto que lo hacen fuera del marco de su competencia, sin
previa investidura regular de sus integrantes o en casos no previstos en la ley,
encargando expresamente estas disposiciones la determinación de la responsabilidades
y sanciones a la ley, pues ambas normas en su inciso final disponen respectivamente
“generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” y “originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Octavo: Que el constituyente ha dejado en manos del legislador determinar el régimen

de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es así como el 5 de diciembre de
1986 se publica en el Diario Oficial la Ley Nº 18.575, de Bases de la Administración del
Estado, texto legal que cumple con el mandato constitucional y que en su artículo 4º
reitera lo señalado en el artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental,
estableciendo la procedencia de la responsabilidad de los órganos de la Administración
del Estado, mientras que en el artículo 44 –hoy 42- del mencionado cuerpo normativo
consagra el sistema de responsabilidad fundado en la falta de servicio, sistema de
carácter subjetivo, puesto que para que surja la responsabilidad no basta la sola
existencia del daño y de la relación de causalidad. En efecto, este cuerpo normativo
incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores
constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio
entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló
entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que “Los órganos de la Administración
serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal”. A partir de este hito se ha desarrollado una labor doctrinaria y
jurisprudencial destinada a establecer el contenido jurídico del referido concepto; y en
esa labor esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que dicho factor de
imputación supone la ocurrencia de un servicio tardío o defectuoso, que genere la
consecuente responsabilidad indemnizatoria. En este mismo sentido, el artículo 152 de
la Ley Nº 18.695 dispone que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”. De modo que
quien pretenda hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado deberá
acreditar el mal funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al
actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de responsabilidad objetiva.
Noveno: Que de lo dicho fluye que la responsabilidad objetiva del Estado en nuestro
ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el
legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica
149
otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general. Esta premisa
básica, unida a la interpretación de las normas que ha sido expuesta en los
considerandos precedentes, determina la improcedencia de conceder una
indemnización por actuaciones lícitas de la Administración, puesto que para que ello
ocurra es necesaria la existencia de un texto legal expreso que la conceda, naciendo
esta indemnización no como una consecuencia de la responsabilidad del Estado sino
que producto del acto legislativo.
Esta opción del legislador se justifica en la medida que un sistema de responsabilidad
objetiva general implicaría que la Administración no podría actuar en aras del bien
común por cuanto siempre se vería amenazada por eventuales reclamos de los
administrados respecto de cualquier tipo de perjuicios que causare su actuación no
obstante haberse apegado estrictamente al ordenamiento jurídico. En este sentido no
podría realizar ni adoptar decisiones en pro de los intereses generales de la nación, la
salubridad pública y la seguridad nacional.
En nuestro ámbito sostiene el profesor Barros Bourie: “Más allá de que la doctrina
carece de fundamento normativo invocado, un régimen de responsabilidad estricta,
basado en la antijuricidad del daño, no puede ser generalizado sin incurrir en graves
dificultades prácticas y conceptuales. En un régimen de ese tipo se asume que todo
daño provocado por la actuación de órganos del Estado debe ser reparado, a menos
que se muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al sujeto
privado. En la medida que el concepto de daños es amplísimo, es evidente que una
regla de ese tipo altera el orden práctico más razonable para el peso argumentativo,
porque es usual que los actos lícitos de la Administración afecten intereses de los
sujetos privados. El resultado es la inversión de la regla justificatoria, porque cada vez
que un órgano afecta un interés privado en el ejercicio lícito de sus competencias
(como, por ejemplo, en razón de una regulación urbanística o ambiental), deberá
justificar que se trata de un daño que el administrado debe soportar; y cada vez que
ocurre un accidente en que haya tenido una participación causal un servicio público,
queda comprometida la responsabilidad (como sería el caso, por ejemplo, de un
accidente circunstancial en una piscina pública)”. (“Tratado de Responsabilidad
Extracontractual”, Enrique Barros Bourie, Editorial Jurídica de Chile, pág. 493).
Décimo: Que en el caso concreto no ha sido objeto de discusión que la Municipalidad

de Concepción se encontraba facultada para dictar el Plan Regulador de la ciudad y
para establecer dentro él las edificaciones de conservación histórica; tampoco ha sido
objeto de discusión –al menos en sede de casación- que el ente edilicio se ciñó
estrictamente a los procedimientos establecidos por el legislador en la materia. Por lo
que su actuar en cuanto a declarar al edificio Esquerré como inmueble de conservación
histórica imponiendo el gravamen de mantención de fachada está libre de todo
reproche.
Asentado lo anterior, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 60 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones dispone: “Igualmente, el Plan Regulador
señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica, en cuyo caso los edificios
existentes no podrán ser demolidos o refaccionados sin previa autorización de la
Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo correspondiente”. Como se observa, esta
norma no contempla indemnización alguna, sólo habilita a la Administración a declarar
a determinados edificios, que representan un valor patrimonial-cultural, como
edificaciones de conservación histórica. Pues bien, tal norma debe necesariamente
concordarse con el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, norma
que consagra el derecho de propiedad, cuyo inciso segundo dispone: “Sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. Claramente en el caso
de autos nos encontramos con una limitación impuesta por el legislador a la propiedad
–puesto que permite la declaración de edificaciones de conservación histórica- que se
sustenta en la función social de ésta.
En este punto hay que ser enfático, pues en la especie no se está privando a la
demandante de su propiedad, ni se están afectando sus atributos básicos, pues
150
únicamente se le impone la conservación de la fachada, la cual sólo puede ser

modificada con autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo. Como
se dijo, se trata de una limitación que debe ser asumida por el propietario puesto que
la vida en sociedad implica que los ciudadanos deban soportar determinadas cargas
que se imponen en aras del bien común, habiendo contemplado nuestro constituyente
la función social de la propiedad.
Undécimo: Que, por otra parte, es pertinente destacar el yerro en que incurren los
sentenciadores al invocar como base de su decisión el artículo 19 numerales 20 y 24 de
la Constitución Política, normas que constituyen garantías que se refieren a
determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de
responsabilidad extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior es pertinente
considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en
relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló expresamente, como en el
caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8
(actual artículo 45). El legislador también reconoce casos de afectación lícita que
conceden derecho a indemnización como la Ley Nº 18.755, que establece normas de
reparación por el sacrificio de animales decretado por el Servicio Agrícola y Ganadero.
C.- Actual tendencia jurisprudencial.
Conforme se ha podido constatar de la jurisprudencia previamente citada la actual

tendencia establece que no cabe responsabilidad patrimonial del Estado Legislador sino
que en la medida que la ley en forma expresa establezca el derecho a la indemnización
(en este sentido: Palacio Pereira II, Carnes Vacas Locas, Universidad de Magallanes y
Edificio Esquerré).
Los fundamentos son tres, en esencia:
(a).- Si bien se reconoce el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, se

precisa que ella se ha de conformar a una regla que no puede sino que señalar la ley
(aplica lo dispuesto en los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República);
(b).- Los artículos 19 Nº 20, 24, etcétera, entre otros, si bien consagran derechos
fundamentales, en caso alguno un derecho a la indemnización. Cuando el
Constituyente ha querido así consagrarlo, lo ha hecho expresamente; y
(c).- La responsabilidad del Estado por acto lícito sólo tiene cabida en el contexto de
una responsabilidad objetiva, la que al ser excepcional (la regla general sería la
responsabilidad por falta de servicio), precisa de ley expresa para su consagración.
D.- Responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por sacrificio especial.
Independientemente de la tendencia jurisprudencial antes apuntada, analizaré a

continuación el alcance del factor de atribución “sacrificio especial”.
(a).- Concepto de sacrificio especial
El sacrificio especial es el fundamento especial de la responsabilidad del Estado por

actuación lícita (entre las cuales se haya por regla general la responsabilidad del
Estado-Legislador). Por ello, en principio, sin sacrificio especial, dicha responsabilidad
no se compromete.
151
Si bien la expresión sacrificio especial es de habitual uso entre los autores del Derecho
Público, no existe consenso respecto del alcance de ella. En este sentido, Aldunate
Lizana ha expresado que “En todos estos países, sin embargo, la pregunta queda
abierta: ¿cuáles son los criterios que debe utilizar este juez a quien se le encomienda
la determinación para distinguir entre regulación general y sacrificio especial? No están
fijados y encontramos, por tanto, un caso de traspaso de la decisión política al juez”228.
Según nuestra opinión, hay sacrificio especial en la medida que se verifican los
siguientes requisitos:
i) Gravedad de la lesión al derecho –sacrificio-, y
ii) La especialidad –especial-.
En este sentido Barros Bourie ha expresado que la responsabilidad del Estado por
actuación lícita:
“En principio, puede sustentarse que la carga pública da derecho a indemnización

cuando a) tiene una naturaleza aleatoria, es decir, hace que el costo del beneficio sea
soportado por unos pocos (carga especial); y, b) es desproporcionada, esto es, afecta
un derecho constitucional más allá de los límites tolerados por el derecho (carga
grave). Este límite dependerá del nivel de protección que el sistema otorgue a la
propiedad. Como ocurre en la expropiación, en los casos referidos el Estado ha tomado
algo de los particulares con la finalidad de lograr el bienestar general las intensidades
de esta intervención pueden ir desde limitaciones que debemos soportar como carga de
la vida en común (como ocurre, en Derecho Civil, con las turbaciones ordinarias de
vecindad), hasta la privación de atributos esenciales del derecho, caso en el cual la
intervención es contraria a la Constitución (art. 19 N° 26), a menos que medie
expropiación. En el rango intermedio están las intervenciones que, sin embargo,
constituyen una carga desproporcionada que afecta el goce del derecho y la justa
distribución de las cargas públicas. En estos casos, el costo privado asociado al logro
del bienestar general ha excedido los límites que razonablemente debe tolerar el titular
del derecho”229.
“En conclusión, el principio es que si el gravamen reviste los caracteres de especialidad

y gravedad señalados, el Estado deberá indemnizar”230.
(b) Requisitos del sacrificio especial
1. Primer requisito: la gravedad de la lesión al derecho (vinculación con la

expropiación)
La lesión a un derecho puede ir desde una simple limitación hasta una privación.
La privación. Privar importa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española, “despojar de una cosa que poseía”231 o, según sostiene la Corte Suprema,
“apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía”232.
228
Aldunate Lizana, Eduardo, op cit, nota 83, p. 67 (pie de página).
229
Epstein, Richard. Takings: Private Property and the Power of Emninent Domain. Cambridge, (Mass)
Harvard University Press, 1985, citado por Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 200 (pie de página).
230
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 200. En el mismo sentido, Vedel, George, Droit Administratif,
11 ed., París, Presses Universitaires de France, 1990, p. 598.
231
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, op cit, p. 1183.
152
La privación de derechos importa un sacrificio, y en esa medida y siempre que

concurran los demás requisitos, autoriza la responsabilidad del Estado por actuación
lícita.
Limitaciones. Las limitaciones no importan una carga a la propiedad privada, tampoco

supresión en modo alguno de propiedad. Sólo consisten en la fijación de sus límites al
ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad. Tales restricciones se hallan
ínsitas en la existencia misma del derecho de propiedad. Dado que sólo son
delimitaciones de su contorno, la demarcación de sus límites, no aparejan
indemnización y que al ser condición normal del ejercicio del derecho de propiedad no
implican sacrificio alguno para su propietario, quien no sufre agravio en su derecho233.
Por todo lo anterior, las limitaciones, en principio, no importan sacrificio, y en esa

medida, no autorizan la responsabilidad del Estado por actuación lícita.
Cabe, entonces, preguntarse cuál es la línea que divide las privaciones, que sí dan
derecho a indemnización, de las limitaciones, que no dan derecho a ellas.
En nuestra opinión la línea divisora se encuentra en lo que constituye el límite de las

limitaciones, esto es, el contenido esencial de los derechos.
En este sentido, Barnés Vásquez234 ha planteado que toda vulneración a la sustancia

específica de un derecho, es expropiatoria y, en consecuencia, da derecho a
indemnización. En cambio, una intervención que respete ese contenido, no será más
que una delimitación de su contenido y, en consecuencia, no comprometerá la
responsabilidad estatal. En otras palabras, para este autor, toda expropiación da
derecho a la víctima a la indemnización, y habrá expropiación en la medida que se
lesione el contenido esencial del derecho de propiedad.
Igualmente, Banda Vergara235 sostiene que debe entenderse por expropiación

cualquier género de privación o alteración lícita del contenido esencial del derecho de
propiedad, sea cual sea la forma en que éste se presente o manifieste en la forma o
disposición de autoridad administrativa que resuelva sobre delimitaciones o
restricciones de las facultades dominicales. En consecuencia, cuando se vulnera la
esencia del dominio desaparece la función social y entra en escena la expropiación, la
cual implica el pago de indemnizaciones previas. Esta solución se impone, sostiene, no
sólo en base a la equidad y justicia distributiva, sino en una interpretación de las
normas constitucionales interpretadas en su contexto, de manera que entre ellas
exista la debida correspondencia y armonía.
Asimismo, se ha observado: “Las restricciones o limitaciones que la normativa permite

establecer al legislador en razón de los intereses superiores señalados, no dan lugar,
por cierto, a indemnización alguna, pero siempre que ellas no afecten la esencia del
232
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXX, Sec. 5, p. 244.
233
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires Editorial Abeledo Perrot, 1973,
Tomo IV, p. 351. Brito, Mariano, “Acción de Expropiación Irregular”, Revista de Derecho Público, Chile, N°
28, julio-diciembre 1980, p. 141. Oelckers Camus, Osvaldo, op cit, nota 31, p. 76. Aylwin Azócar, Patricio,
Derecho Administrativo. Apuntes de Clases. Editorial Universitaria, Tomo III, p. 170. Alessi, Renato, op cit,
nota 81, p. 474.
234
Barnés Vásquez, Javier, La Propiedad Constitucional. El Estatuto Jurídico del Suelo Agrario, Madrid,
Editorial Civitas, 1988, p. 385 y 386.
235
Banda Vergara, Alfonso, “Medio ambiente y Función social del Dominio”, Revista de Derecho de la
Universidad Austral, número especial, agosto 1998, p. 83.
153
derecho ni importen privar a su titular de alguno de los atributos del dominio, pues
solo podría tener lugar a través de la expropiación”236.
Siendo el contenido esencial el límite entre la privación y la limitación, entre la

indemnización y no, cabe preguntarse qué debemos entender por contenido esencial
de un derecho. El Tribunal Constitucional español237 ha establecido que para
aprehender el concepto del contenido esencial de un derecho, existen dos caminos:
Primer camino.
Hay que establecer una relación entre el lenguaje de las disposiciones normativas y lo
que algunos han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas o convicciones
admitidas entre los juristas, jueces y especialistas en Derecho. El tipo abstracto del
derecho existe conceptualmente antes del momento legislativo. Los expertos pueden
determinar si lo regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por tal
derecho.
En consecuencia, conforme a este camino, el contenido esencial de un derecho
comprende aquellas facultades o posibilidades de actuación necesaria para que un
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin los cuales deja de
pertenecer a ese tipo.
Segundo camino.
El Tribunal Constitucional español ha sostenido que se lesiona, igualmente, el
contenido esencial de un derecho, cuando no obstante permanecer inalterado su
núcleo, queda sometido a limitaciones tales que lo hacen impracticable, lo dificultan
más allá de lo razonable o lo despojan de su necesaria protección. En efecto, este
Tribunal ha sostenido que “El segundo posible camino para definir el contenido esencial
de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado
los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho
para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que
lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección”.
2. Segundo requisito: especialidad
El daño es especial si es individualizado en una persona o grupo o, si se quiere,

“concretado en el patrimonio del afectado y que no constituya una carga común que
todos los administrados tengan el deber de soportar”238.
El carácter especial de un perjuicio debe ser determinado por el juez, caso a caso, para
lo cual deberá considerar las siguientes variables:
(a) Grupo de referencia. El grupo de referencia es el conjunto de individuos con
caracteres o situaciones similares, respecto de los cuales se determinará si el
236
Informe con Proposiciones e Ideas, reproducidom elaborado por la Comisión de Estudio de un
Anteproyecto de Nueva Constitución, en VIII Revista Chilena de Derecho Nº 1-6 (1981), p. 213 y 214, citado
por Cea Egaña, José Luis, El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile, Alfabeta, Santiago, 1999, p. 141
237
Sentencia del Tribunal Constitucional español 11/81, de 8 de abril de 1981.
238
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 7 de diciembre de 1981.
154
daño sufrido por uno o más de sus miembros tiene el carácter de especial. Así
el juez tendrá que determinar si lo son todos los habitantes de una comuna, o
todos los habitantes del país, o todos los jubilados, o todos los productores
lácteos, etcétera.
(b) Daño comparable. El daño comparable es el rubro, clase o tipo de daño que
se tendrá en consideración a fin de determinar si el daño sufrido por un
individuo tiene el carácter de especial respecto de los demás miembros del
grupo de referencia.
(c) Relación cuantitativa víctima(s) - grupo de referencia. El juez tendrá que
determinar hasta qué cantidad de miembros del grupo de referencia deben ser
lesionados para que el daño se entienda especial, y no general.
4.- Control represivo de constitucionalidad de la ley (inaplicabilidad e

inconstitucionalidad) y responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador
(A).- ¿La declaración de inaplicabilidad de un precepto legal que efectúa el Tribunal

Constitucional, en relación a una gestión pendiente, con arreglo a lo previsto en el
artículo 93 Nº 6 de la Constitución, es factor de atribución de responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador?
La inaplicabilidad importa un control concreto y represivo de constitucionalidad de la

ley, en el que el Tribunal Constitucional resuelve si la aplicación de un determinado
precepto legal en una gestión judicial pendiente produce o no efectos contrarios a la
Constitución.
La declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, en una gestión judicial

pendiente, por parte del Tribunal Constitucional: ¿Es factor de atribución de
responsabilidad del Estado-Legislador?
En mi opinión, no. ¿Por qué? Porque, de acogerse dicho requerimiento por el Tribunal
Constitucional, el juez de la instancia, en la resolución de la gestión pendiente
invocada, no podrá aplicar el precepto legal declarado inaplicable y así no producirá el
efecto lesivo que su aplicación habría importado.
En igual sentido, Dörn Garrido observa:
“La inaplicabilidad persigue que el Tribunal Constitucional ordene a un juez no aplicar un

precepto legal en la decisión de la gestión judicial pendiente, impidiendo la generación
de sus efectos. Dicho efecto del requerimiento de inaplicabilidad es incompatible con una
acción civil de responsabilidad por los efectos inconstitucionales derivados de una ley
constitucional, en su fase de ejecución, ya que la cosa pedida, precisamente, es la
indemnización de los daños de una ley que se aplica respecto del actor, es decir, la causa
de pedir es aplicación de la ley. Es decir, la naturaleza de la acción impetrada define la
necesidad de la inaplicabilidad previa por ejemplo sería el caso que el actor controvierte
la aplicación de la ley, por los efectos inconstitucionales que le causa, demandando la
nulidad del acto administrativo aplicativo y, para ello, debe necesariamente, obtener la
inaplicación del precepto legal fundante del acto; mientras que en la acción de
responsabilidad no se persigue la inaplicación sino que, por el contrario, es la aceptación
de su aplicación lo que funda la cosa pedida”239
239
Dorn Garrido, Carlos, La inconstitucionalidad por omisión legislativa, Editorial Metropolitana, Santiago,
2010, p. 404.
155
Ejemplo 1: Caso Curtidos Bas240.
En esta sentencia (de septiembre de 2015), se declaró la inaplicabilidad del artículo 62,
inciso 2º, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (por 6 votos contra 4)241:
Artículo 62, inciso segundo: “Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o
daños al vecindario, deberán trasladarse dentro del plazo que les señale la
Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio
Nacional de Salud y de la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. Este plazo no será inferior a un año.”.
Fig. Habitantes de San Joaquín protestando contra la

fábrica Curtidos Bas.
En el caso concreto, se había decretado por el alcalde de San Joaquín, en conformidad

a ese precepto legal, el traslado de la fábrica Curtidos Bas por producir mal olor que
afectaba a los vecinos, decisión contra la cual Curtidos Bas dedujo recurso de
protección que sirvió de “gestión pendiente” para deducir requerimiento de
inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
Esta Magistratura, en sentencia redactada por el Ministro Iván Aróstica Maldonado, en

lo medular, señaló que, en el caso concreto, dicho traslado tenía el carácter de
ablatorio, razón por la que inaplicó el precepto legal antes transcrito en el que el
respectivo decreto se sustentaba (cuya legalidad se encontraba reclamada a través del
señalado recurso de protección, lo que constituia la “gestión pendiente” invocada).
Con todo, el Tribunal Constitucional agregó que si se debiera proceder a ese traslado
no podía sino que considerarse “el pago de las indemnizaciones de rigor”. En efecto, en
lo pertinenente sostuvo:
VIGESIMOPRIMERO: Que, sin desmedro de procurar una convivencia armónica con la

comunidad, es improcedente que los derechos preexistentes de la requirente -sobre el
predio propio y sus instalaciones- queden condicionados en su eficacia a no causar
indefinidas “molestias” o incomodidades a los vecinos de alrededor, pues la Constitución,
en su artículo 19, N° 24°, no admite la falta de aquiescencia o de beneplácito como un
240
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2684.
241
En sentido contrario se había resuelto en sentencia Molinera del Norte (Roles 2643 y 2644).
156
modo de extinguir propiedades, una vez consolidadas.
Tampoco basta aducir cualquier “daño”, que se causaría “contra el derecho ajeno” de los
vecinos a “vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, para llegar a desconocer
aquel ya asentado derecho de propiedad. Faltando en la legislación connotar algunos
supuestos que evidencien tal daño y que ameriten ese traslado, como medio único y
necesario, los antecedentes de este caso concreto llevan a presumir que la requirente ha
ejercido legítimamente su derecho y que, por ello, se encuentra plenamente amparada por
las garantías que al efecto confiere la Constitución;
VIGESIMOSEGUNDO: Que el susodicho “traslado” no implica que el establecimiento

comprometido tenga que desplazarse, desde el lugar en que se encuentra radicado, a
algún determinado barrio industrial. Se trata de una orden de retiro que para el afectado
implica -en realidad- una ablación, esto es, la pérdida del derecho a permanecer en el
inmueble de su propiedad, para seguir desarrollando las mismas actividades a que él
lícitamente las destinó. Privación que se produce aunque formalmente conserve el título
de propietario, habida cuenta de que en los asuntos jurídicos ha de estarse a la
esencia de las cosas, independientemente de su denominación.
Así, en la especie toma forma una supresión virtual de las prerrogativas inherentes al
dominio, en circunstancias que la Constitución (artículo 19, N° 24°, inciso tercero), a los
efectos de exigir que medie una expropiación, entiende que la privación del dominio no
sólo acontece cuando se quita o despoja al dueño de lo suyo, en su totalidad, sino también
cuando al titular -aun conservando nominativamente tal carácter- se le desposee,
parcialmente, de alguno de los atributos o facultades esenciales que caracterizan la
propiedad, según ha señalado este Tribunal (Rol N° 334, considerando 19°);
VIGESIMOSÉPTIMO: Que, en todo caso, aun de admitirse que en la especie se trataría

de una mera restricción al dominio, es lo cierto que la jurisprudencia de esta Magistratura
ha advertido que todas las limitaciones al ejercicio de los derechos deben poseer
determinación y especificidad; no pueden afectar la esencia del derecho asegurado y,
además, han de respetar el principio de igualdad, especialmente en cuanto deben estar
establecidas con parámetros incuestionables. Esto es, que deben ser razonables y
justificadas, de donde se sigue que han de ser mesuradas, necesarias y proporcionadas
(roles N°s 226, 280, 293, 325 y 1.365).
Empero, la norma en examen no satisface este género de exigencias, pues omite algunos
elementos que contribuirían a mitigar los efectos intensamente gravosos que conlleva la
ejecución de tal medida de “traslado”. Tales como la previsión de un procedimiento
reglado, donde se dé traslado al afectado de los informes sectoriales que obran en su
contra, así como la posibilidad de aportar otros antecedentes con el objeto de que sean
debidamente ponderados por la autoridad, incluido el Concejo municipal. Amén de
contemplar una instancia superior donde se sopesen las repercusiones que para los
trabajadores de la empresa y otros terceros podría acarrear la adopción de una medida de
tal carácter, de suerte que, en el extremo de que no sea posible conciliar todos los
intereses involucrados, en aras al desarrollo económico y social de la comuna, se
contemple -incluso- el pago de las indemnizaciones de rigor;
Ejemplo 2: Caso Constructora Santa Beatriz242.
En este caso se solicitó inaplicar los artículos 29 y 30 de la Ley Nº 17.288, sobre

Monumentos Nacionales, que disponen:
“Artículo 29°.- Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio

de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o ruinas y
242
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.299.
157
edificios declarados Monumentos Históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales

podrá solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto
típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de
ellas.”.
“Articulo 30°.-La declaración que previene el artículo anterior se hará por
medio de decreto y sus efectos serán los siguientes:
1.- Para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o
pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se
requerirá la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo
se concederá cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de
dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados.
2.- En las zonas declaradas típicas o pintorescas se sujetarán al
reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de
automóviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos
y, en general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera
otras construcciones, ya sea permanentes o provisionales.
La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multa de
cinco a doscientas unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de la paralización de
las obras mediante el uso de la fuerza pública.”.
En el caso concreto, el Consejo de Monumentos Nacionales había acordado solicitar al

Ministro de Educación, vía decreto, se amplíe la zona típica en el sector costero de Isla
Negra, lo que afectaría una propiedad de la constructora Santa Beatriz (en la cual tenía
proyectado construir un edificio de 4 pisos, lo que aquello impediría). Esta última
recurrió de protección en contra del acuerdo, recurso de protección que constituyó la
gestión pendiente del requerimiento de inaplicabilidad deducido.
El Tribunal Constitucional quedó dividido: 4 ministros estuvieron por acoger y 4

ministros por rechazar. Por ello, al no haber mayoría (y no siendo el voto del
presidente dirimente en estas materias), se rechazó el requerimiento de inaplicabilidad
deducido.
Ejemplo 3: Caso edificio Bellavista Oveja Tomé243.
Fig.- Edificio Bellavista Oveja Tomé.
Este es un caso reciente (de agosto de 2017), que trata sobre el acuerdo del Consejo
de Monumentos Nacionales de declarar al edificio Bellavista Oveja Tomé como tal, en
contra del cual la arrendataria con opción de compra del edificio (el propietario es el
Banco de Chile) dedujo un recurso de protección, y estando éste pendiente, un
requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional en contra del artículo
243
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 3.086.
158
12 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales (alegando contravención al

artículo 19 Nº 21 y 24 de la Constitución, pues conforme a ese precepto legal el
ejercicio de facultades inherentes del dominio no podrían ejercerse sin previa
autorización del Consejo de Monumentos Nacionales). Dicho precepto legal establece:
“Artículo 12º.- Si el Monumento Histórico fuere un inmueble de propiedad particular, el

propietario deberá conservarlo debidamente; no podrá destruirlo, transformarlo o
repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará las
normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas.”
El recurso de inaplicabilidad fue rechazado (6/4) por razones formales (el TC no

advirtió cómo podría afectar tal acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales a
quien no es propietario, sino sólo arrendatario con opción de compra) y de fondo:
TRIGESIMOSEGUNDO: Que, a partir de lo anterior podemos concluir que

el ejercicio de toda actividad económica debe necesariamente armonizarse con el
marco fundamental y obligatorio consagrado en la Constitución y,
consiguientemente, el denominado orden público económico debe respetar y
conciliarse en forma con los derechos que la misma Constitución asegura a todas las
personas, no pudiendo desconocer dentro de estas garantías, las vinculadas a la
función social de la propiedad y la Constitución cultural, que como ya se manifestó
oportunamente tienen como objetivo el bienestar de la sociedad en su conjunto;
TRIGESIMOTERCERO: Que, por lo anteriormente razonado, no se

advierte una afectación al derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que
no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen; por la sola regulación que contempla el artículo 12
de la Ley N° 17.288, más aun considerando que tal como se indicó anteriormente, el
ejercicio del mencionado derecho debe conciliarse con las restantes garantías que la
Constitución y el ordenamiento jurídico contemplan, en especial, la preservación,
protección e incremento del patrimonio cultural e histórico de la Nación;
TRIGESIMOCUARTO: Que, por su parte, en relación a la eventual

afectación al derecho de propiedad contenido en el numeral 24° del artículo 19,
resulta pertinente recordar que la función social que sirve de fundamento a la
regulación cuestionada, emana de la misma consagración constitucional del derecho
de propiedad, como un elemento integrante del mismo y como tal no resulta
inconciliable con éste, sino complementario;
TRIGESIMOQUINTO: Que, de este modo al estar frente a una imposición

de cargas para el titular de un derecho de propiedad, tendientes a proteger un
interés público, pero que en caso alguno se le niega de manera absoluta el ejercicio
de ese derecho en su esfera individual, forzoso resulta desestimar dicha reclamación
al no apreciarse de qué modo se vería conculcada la garantía del artículo 19 N° 24°
de la Constitución;
El voto disidente (de 4 ministros!) planteó en lo medular:
3°. Que la Ley N° 17.288 habla, pues, de una "autorización" que no es la consecuencia
necesaria del cumplimiento de determinados requisitos legales y reglamentarios, sino que
se erige como una anuencia meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del
Consejo de Monumentos Nacionales.
Se enajena así el ejercicio del derecho de dominio, desde el momento en que las
facultades de uso, goce y disposición quedan entregadas a la sola decisión del Estado, sin
mediar expropiación y en contravención con el artículo 19, N° 24, inciso tercero, de la
Constitución;
159
4°. Que, podría aceptarse que la declaración de un Monumento Histórico a través del
correspondiente acto administrativo -decreto supremo del Ministerio de Educación-
comporta una simple "limitación" al dominio, al tenor del artículo 9° de la Ley N° 17.288.
Mas, ni esa norma ni ese efecto han sido objeto de reclamo en estos autos: se refuta el
artículo 12, que deja entregado el ejercicio del derecho de dominio a lo que disponga
facultativamente el Consejo de Monumentos Nacionales, a través de otro acto
administrativo ulterior, ahora contenido en una simple resolución;
5º. Que, la circunstancia de que por aplicación de la ley de marras, al afectado "no se le
niega de manera absoluta" su derecho de propiedad -como dice la sentencia contra la cual
votamos- no faculta colegir que dicha ley dé lugar a una mera "limitación", puesto que la
Constitución es bien clara, en cuanto a que la "expropiación" puede tomar forma en tres
hipótesis, a saber cuando alguien es privado: "de su propiedad", o "del bien sobre que
recae", o "de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio".
Siendo evidente que aquí se configura esta tercera situación;
9°. Que, para el logro del bien común con pleno respeto a los derechos y garantías que la
Constitución establece (artículo 1° citado), este sistema "asegura" que nadie "en caso
alguno" puede ser privado de lo suyo, "sino" en virtud de una ley que autorice la
expropiación por una causal intensa de bien común -utilidad pública o interés nacional- y
previo pago de la justa indemnización (artículo 19, N° 24, inciso tercero).
Solamente o tan solo por medio de una expropiación ("en caso alguno") alguien puede ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o
facultades esenciales del dominio. Cualquier otra forma contraria, opuesta o distinta a la
expropiación ("sino"), que aún por razones de bien común produzca un efecto expoliador,
se inconforma con la
Constitución (artículo 6°) y debe, por ello, ser purgada del ordenamiento jurídico,
precisamente por no ser acorde a ella;
10°. Que, por lo demás, es un principio elemental del derecho público chileno que el
"interés general" no faculta cargar a uno con todo el peso del bien común temporal, por
constituir ello una gabela desproporcionada.
Si la comunidad toda ha de beneficiarse con una medida de bien común adoptada por el
Estado, entonces aquellos pocos que soportan exclusivamente su costo deben ser
compensados por dicho Estado, autor de la decisión y en nombre de esa colectividad a
cuyo nombre ha obrado. Conjugándose esta manera los precitados artículos 1°, inciso
cuarto, y 19 N° 24, inciso tercero, de la Carta Fundamental;
11°. Que, en virtud del artículo 12 de la Ley N° 17.288, el dueño queda sustraído de sus
facultades para usar, gozar y disponer libremente del inmueble, y sustituido en este
ejercicio por el Estado. Lo que se denominaría expropiación, si concurre una causal de
interés general.
O se llama expoliación cuando -como ocurre en este caso- no media el pago de una justa
indemnización;
Caso en el que la acción de inaplicabilidad podría tener relevancia en relación a la

responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.
160
Distinto es el caso de un requerimiento de inaplicabilidad, cuya gestión pendiente

invocada es una demanda que pretende obtener una indemnización por parte del
Estado, dirigido en contra de un precepto legal que precisamente impide esto último.
En ese caso, de acogerse la inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, el juez que

conoce de la gestión pendiente invocada, al tener que prescindir de ese precepto legal,
que impide la indemnización –por ejemplo, que establece la “gratuidad” de una carga-,
podría acceder a la demanda indemnizatoria.
Ejemplo:
El artículo 13 del DL 1939, de 1977, dispone lo que sigue:
“Artículo 13.- Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o
lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de
pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.
La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente
Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos
no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará
prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta
determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del
plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección,
los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.”
Supongamos que el propietario afectado por dicha disposición demanda al Estado por
concepto de responsabilidad patrimonial, e invocando dicha gestión (responsabilidad)
recurre el Tribunal Constitucional solicitando a éste inaplique la expresión
“gratuitamente” que emplea el referido precepto legal, y dicha Magistratura acoge el
requerimiento. En este caso, el juez de la instancia –que conoce de la acción por
concepto de responsabilidad del Estado-, recién puede prescindir de dicha expresión
(gratuitamente) y, por tanto, sí podría acoger la demanda.
De no deducirse la acción de inaplicabilidad no podría prescindir de dicho precepto

legal, por lo que muy probablemente la rechazaría (la carga es gratuita).
Esto es precisamente lo que puede leerse, entre líneas, de los siguientes considerandos
del fallo Rol Nº 1215 (caso denominado Pingueral –playa exclusiva de la VIII Región-)
del Tribunal Constitucional, que resuelve un requerimiento de inaplicabilidad deducido
en relación del precepto antes señalado –en específico, respecto de la expresión
“gratuitamente”-, pero invocando como gestión pendiente un litigio distinto a uno de
carácter indemnizatorio (tiene por finalidad sólo establecer el trazado del acceso a la
playa por propiedad privada –juicio de reclamación-). [En ese caso el precepto legal
impugnado, en especial la expresión “gratuitamente”, deja de tener un carácter
decisivo en la resolución de la gestión pendiente invocada, por lo que Tribunal
Constitucional debe abstenerse de resolver el fondo de la acción]. Es así como esta
Magistratura resolvió:
TRIGESIMOTERCERO. Que, tal como ha quedado ya transcrito, la norma impugnada,

en su inciso primero, dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de
mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos (énfasis añadido).
Fundándose en esta disposición de gratuidad, los requirentes han señalado que, en
virtud de la norma legal impugnada, son objeto de una limitación tan severa en su
derecho de propiedad que equivale a una privación que debe ser, por ello, indemnizada,
161
lo que el precepto impediría al disponer la gratuidad. En este sentido, alega la parte

requirente, la norma hace ilusorios los derechos de uso y goce inherentes al dominio,
infringiendo no sólo el derecho de propiedad, sino además en su esencia sus atributos de
uso y goce y con ello el numeral 26º del artículo 19 de la Carta Fundamental. La misma
gratuidad dispuesta por la norma sirve a los requirentes para argumentar que la severa
restricción gratuita al dominio que se les impone implica una discriminación arbitraria en
su contra y una carga real desigual que, en la medida que se impone como gratuita y no
indemnizable en su contra, conlleva una repartición desigual de las cargas públicas,
infringiendo, de ese modo, además, los numerales 2º, 20º y 22º del artículo 19 de la
Constitución.
TRIGESIMONOVENO. Que debe examinarse, entonces, si el precepto podría recibir

aplicación en la gestión pendiente en este caso concreto con el alcance referido en el
considerando anterior, pues si no puede ocurrir ese efecto resultaría enteramente
inconducente y, por ende, improcedente que el Tribunal lo examinara, pues no cabe
declarar inaplicable un precepto en virtud de un efecto contrario a la Carta Fundamental
que éste puede producir teóricamente o en una causa futura e incierta, sino sólo por
aquel que tiene la posibilidad de verificarse en la gestión pendiente.
CUADRAGESIMO. Que lo razonado en el considerando anterior se desprende desde

luego del sentido y finalidad del mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
cuyo propósito no es hacer un examen abstracto, ni menos teórico, de contrastación de
normas, sino evitar que preceptos legales puedan producir efectos contrarios a la Carta
Fundamental en gestiones judiciales pendientes. Además, ese sentido del instituto de la
inaplicabilidad resulta prístino del tenor literal de su regulación constitucional contenida
en el artículo 93 de la Carta Fundamental, que condiciona la potestad de este Tribunal
para declarar la inaplicabilidad a que la aplicación del precepto legal “en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución”. En consecuencia, para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
no basta con que un precepto legal tenga la aptitud teórica de producir un efecto
contrario a la Constitución, sino que debe tenerla en una precisa y determinada gestión,
y por ello el inciso décimo primero del mismo precepto obliga a constatar como
pendiente tal gestión para admitir a tramitación un requerimiento. Refuerza aún más
este razonamiento la circunstancia de que ese inciso obligue a las salas del Tribunal a
verificar que el precepto legal impugnado pueda resultar decisivo para resolver un
asunto en esa gestión pendiente para admitir el requerimiento a trámite.
CUADRAGESIMOPRIMERO. Que en el juicio de reclamación de que se trata en la

especie la aplicación del precepto legal reprochado no puede producir el efecto de privar
al propietario afectado del derecho a ser indemnizado, por la sencilla razón de que en
esa gestión pendiente no está discutida ni sometida a la decisión del Tribunal una
pretensión indemnizatoria, ni podría estarlo.
CUADRAGESIMOSEGUNDO. Que la cuestión de si el propietario afectado debe o no ser

indemnizado no se encuentra sometida a la decisión del Tribunal en la gestión pendiente
que generó la acción de inaplicabilidad. En efecto, en el reclamo del requirente en esa
causa, el que obra en autos, el actor pidió que se dejara sin efecto total o parcialmente -
en la extensión física de los terrenos por donde se fija el derecho de acceso público- la
Resolución Exenta Nº 369 que fijó el acceso a la Playa Pingueral, pero no pidió, ni
siquiera de modo subsidiario, una indemnización en su favor por el daño causado. Mal
puede decirse entonces que el precepto podría producir, en la gestión pendiente, el
efecto de inhibir el pago de una indemnización, en condiciones que esa indemnización no
se encuentra pedida.
En los términos del artículo 93 de la Carta Fundamental, el precepto no puede aplicarse

en la gestión pendiente para resolver un asunto como el de la indemnización del daño
por el Fisco. Siendo ese efecto imposible en la gestión pendiente, no cabe examinar si el
mismo resultaría o no contrario a la Constitución.
162
CUADRAGESIMOTERCERO. Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que

no sólo la cuestión indemnizatoria no está en actual debate en la gestión pendiente y por
ende no es un asunto que deba resolverse en ella, sino que además no podría estarlo,
pues la acción que el actor ha intentado en ella es la del inciso segundo del artículo 13
del DL 1.939, que habilita al propietario afectado a reclamar de la determinación del
Intendente de fijar las correspondientes vías de acceso, cuestión que debe resolver el
juez respectivo con la “sola audiencia del Intendente y de los afectados”. Un proceso
contemplado sólo por la reclamación de una resolución gubernamental que se decide en
una sola audiencia no parece una instancia adecuada para discutir la indemnización que
pudiere proceder en virtud de ella.
CUADRAGESIMOCUARTO. Que, en consecuencia, no cabe pronunciarse sobre la

constitucionalidad del eventual efecto de la disposición de gratuidad contenida en la
norma impugnada, en cuanto pudiere impedir la indemnización del afectado en virtud de
su aplicación, pues ese efecto no puede producirse en la gestión pendiente y, por ello,
debe también desestimarse por este capítulo la acción impetrada.
En todo caso, algunos Ministros dieron a conocer su parecer en cuanto al fondo del
asunto. Así, por ejemplo, el Ministro señor Navarro, en una prevención, sostuvo:
QUINTO: Que, como puede advertirse, la disposición legal que motiva la acción de
inaplicabilidad impetrada persigue que la generalidad de los habitantes tenga acceso,
para fines turísticos y de pesca, a las playas de mar, ríos y lagos distribuidos en el
territorio, lo que deberá serles facilitado gratuitamente por los propietarios de los
territorio colindantes cuando no existan otras vías al efecto y, en caso que no se
allanaren a ello, la autoridad administrativa lo determinará prudencialmente, evitando
causar daños innecesarios a los afectados;
SEXTO: Que, así las cosas, el llamado del legislador preconstitucional es a que la
autoridad adopte su decisión, en cuanto a ordenar el acceso gratuito a los habitantes, a
través de un acto administrativo fundado y en el marco de un debido proceso, “evitando
causar daños innecesarios a los afectados”, materia esta última que deberá apreciar y
ponderar en su oportunidad -y de acuerdo al mérito del asunto- el juez de la instancia en
una acción judicial de lato conocimiento, ciertamente distinta de la prevista en el artículo
13 que se impugna;
SEPTIMO: Que, en relación a esto último, no debe olvidarse que un principio

fundamental de nuestro Estado de Derecho es el de la responsabilidad (artículos 6 y 7),
en términos tales que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Ello debe complementarse con lo
estatuido por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, conforme a la cual “el Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”
(artículo 4). En tal sentido, no debe olvidarse que incluso da derecho a indemnización las
limitaciones que se impongan al derecho de propiedad, en los estados de excepción
“cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello
se cause daño” (artículo 45 inciso segundo). Esta doctrina, por lo demás, ha sido
confirmada por esta Magistratura en relación a la carga gratuita del turno que se impone
legalmente a los abogados (Roles Nºs 755, 1138 y 1140, todos de 2008).
Cabe recordar que en el caso del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, que
disponía igualmente la “gratuidad” respeto del turno de los abogados, el Tribunal
Constitucional, antes de declarar la inconstitucionalidad de la norma, declaró, en varias
oportunidades, la inaplicabilidad del precepto en relación a demandas de cobro de
163
pesos (cobro de honorarios contra el Estado), en la que, por cierto, ese precepto legal
–gratuitamente- tenía incidencia gravitante en la resolución de la misma.
(B).- ¿La declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal por parte del

Tribunal Constitucional, en conformidad a lo previsto en el artículo 93, Nº 7, de la
Constitución, es factor de atribución de responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador (respecto de los daños experimentados por particulares en razón de la
aplicación de ese precepto legal, antes de dicha declaración)?
Mediante la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional realiza el control

represivo –abstracto- de constitucionalidad de la ley. Requiere que el precepto legal
impugnado por esta vía haya sido declarado inaplicable, con anterioridad, por lo menos
una vez. La declaración de inconstitucionalidad produce efectos derogatorios, hacia
futuro y erga omnes.
Alcance de la declaración de inconstitucionalidad de la ley, a la luz de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional.
Sobre las características de la declaración de inconstitucionalidad el Tribunal
Constitucional se refiere en la sentencia Rol Nº 681, que declaró la inconstitucionalidad
del artículo 116 Código Tributario:
SEXTO: Que, tal como consta en los antecedentes de la tramitación de la reforma

constitucional de agosto de 2005, materializada a través de la Ley Nº 20.050, el sentido
de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, como nueva atribución
conferida al Tribunal Constitucional, tiene directa relación con los principios de
supremacía constitucional, de concentración de la justicia constitucional y de igualdad
ante la ley.
A juicio de esta Magistratura, la situación sub lite afecta, al mismo tiempo, el principio de
certeza jurídica que, tal y como ha sido precisado en su jurisprudencia, constituye un
elemento fundamental del Estado de Derecho cuya custodia la Carta encomienda a este
órgano de control constitucional.
SÉPTIMO: Que, por otra parte, debe considerarse que la declaración de

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable en casos
particulares, en nada vulnera sino que, por el contrario, refleja y garantiza el necesario
respeto hacia la labor de los órganos colegisladores y la plena eficacia de la presunción
de constitucionalidad de la ley generada por los órganos legitimados para ello dentro de
un Estado democrático. Este principio, reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal,
constituye una expresión que concreta la separación de funciones del Estado y su
asignación a los órganos competentes, que se encuentra expresamente establecida en el
artículo 7º, inciso segundo, de la Carta Fundamental.
Asimismo, el control a posteriori de constitucionalidad de la ley, que puede derivar, como
en este caso, en la expulsión de un precepto del ordenamiento jurídico positivo, es una
competencia que procura regular el correcto funcionamiento y la eficacia del Estado de
Derecho, lográndose con ello el fortalecimiento constante de los sistemas de frenos y
contrapesos en el actuar de los órganos del Estado en forma compatible con aquella
división de funciones prevista en los artículos 6º y 7º de la Constitución.
OCTAVO: Que, tal y como lo han reconocido uniformemente la doctrina y la

jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al
Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a
buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita
armonizarlo con la Carta Fundamental y sólo en el evento de no ser ello posible, unido a
la necesidad de cautelar integralmente la plena vigencia de los principios de supremacía
164
constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la

declaración de inconstitucionalidad.
NOVENO: Que sólo en el contexto explicado deben entenderse los efectos que produce
la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal según se lee en el artículo 94,
incisos tercero y cuarto, de la Constitución Política, que expresan: “El precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93,
se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja
el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”. “Las sentencias que declaren la
inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un
decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro
de los tres días siguientes a su dictación”.
La declaración de inconstitucionalidad, en los términos previstos en el artículo 93 Nº 7

de la Constitución: ¿Es un factor de atribución de responsabilidad Estado-Legislador?
En mi opinión, la inconstitucionalidad de la ley, declarada en conformidad a lo previsto

en el artículo 93 Nº 7 de la Constitución, sí puede ser entendida como factor de
atribución respecto de los daños que su aplicación produjo, y mientras regía a su
respecto la presunción de constitucionalidad de la ley. En este sentido Francisco Zúñiga
expone:
“En razón de lo dicho, el daño que el Estado ocasione en ejercicio de su actividad

legislativa debe originarse en una ley inconstitucional y, por ende, anulable. La
inconstitucionalidad de la ley es esencialmente material y es la causa o “título de
imputabilidad” de la indemnización por daño o lesión injusto a la que deberá ser
condenado el Estado Legislador, inconstitucionalidad que puede ser declarada en
forma preventiva o represiva, siendo esta última presupuesto de la
responsabilidad”244.
Ahora bien, cabe tener presente que la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de

la ley dictada por el Tribunal Constitucional produce efectos derogatorios, erga omnes
y no retroactivos. En efecto el artículo 94 inciso 3º de la Constitución dispone:
“No obstante el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo

dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”
¿Qué quiere decir que una sentencia de inconstitucionalidad de la ley produce efectos
derogatorios y no retroactivos?
Con ello, primeramente, se desea precisar que no es dable en razón de dicha

declaración dejar sin efecto situaciones jurídicas consolidadas en el periodo que va
desde la entrada en vigor de esa ley y su derogación producto de la publicación de la
referida sentencia de inconstitucionalidad. Así, por ejemplo, una sentencia de un
tribunal ordinario pasada bajo autoridad de cosa juzgada que hubiese aplicado un
precepto legal que luego el Tribunal Constitucional declara inconstitucional, no pierde
tal cualidad, ya que, conforme se ha observado, la sentencia estimatoria de
inconstitucionalidad de la ley produce efectos derogatorios y hacia futuro (no
anulatorios). En este sentido José Ignacio Núñez Leiva precisa:
244
Zúñiga Urbina, Francisco, p. 23.
165
“Por último, como reflexión final, aprovechamos de llamar la atención acerca del
escenario propicio que para esta figura abre la facultad depositada en el tribunal
constitucional chileno para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal,
resolución que de acuerdo al artículo 94 de la Carta Fundamental, produce que
el precepto se entienda derogado desde la fecha de publicación de la sentencia
en el diario oficial. En opinión de Clemente Checa, en España las acciones de
responsabilidad patrimonial del Estado legislador fundadas en la
inconstitucionalidad de una ley surgieron en respuesta a los efectos perjudiciales
producidos por de la recepción por parte del tribunal constitucional de la figura
de las sentencias prospectivas (19). En virtud de este tipo de sentencias una
declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene tan solo eficacia "pro
futuro", impidiéndose la revisión de situaciones consolidadas al amparo de
sentencias con fuerza de cosa juzgada y de las establecidas mediante
actuaciones administrativas firmes.
El efecto pro futuro, equivalente al de una derogación, produce como
consecuencia práctica que las prestaciones obligatorias efectuadas en
cumplimiento de una ley aparentemente constitucional pero luego declarada
inconstitucional no puedan ser restituidas al estado anterior. Para evidenciar los
eventuales efectos de ello, piénsese por ejemplo en una sanción penal cumplida
o un impuesto enterado en arcas fiscales bajo el imperio de una ley
posteriormente declarada inconstitucional.
Entonces -en concreto- estimamos que el efecto derogatorio atribuido a de las
sentencias de inconstitucionalidad de una ley por el artículo 94 de la
Constitución perfectamente podrían producir efectos jurídico-sociales similares al
de las sentencias prospectivas. Esta sola circunstancia, a nuestro juicio nos
obliga a reflexionar nuevamente -ahora ya desde el Derecho constitucional-
acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.”245
Sin perjuicio de ello, no es posible desconocer que una sentencia que declara la
inconstitucionalidad de un precepto legal llega a tal resolución en base a una línea
argumental, contenida en la parte considerativa de la misma, que constituye lo que se
denomina la ratio decidendi. Esta ratio decidendi (la razón de la decisión) está
presente no sólo desde que se ha dictado la sentencia de inconstitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional y ésta se publica en el Diario Oficial, sino que desde el
mismo momento en que la ley entró en vigor.
Así las cosas esa ratio decidendi bien puede ser el fundamento de las acciones que en
contra del Estado se deduzcan a fin de indemnizar los daños que la aplicación de ese
precepto legal produjo mientras a su respecto cedía el principio de la presunción de
constitucionalidad de la ley (desde su entrada en vigor y hasta su derogación –como
consecuencia de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia del Tribunal
Constitucional estimatoria de inconstitucionalidad-).
O sea, el efecto derogatorio y hacia futuro es precisamente el que permite señalar que
la declaración de inconstitucionalidad sí es, en nuestro ordenamiento jurídico, factor de
atribución de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños que su
aplicación irrogó, pues tal como observa Nuñez Leiva:
“un sistema como el actualmente vigente en Chile y justamente gracias al afecto

no retroactivo de las sentencias de inconstitucionalidad, es posible que se
configuren los supuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador
por leyes declaradas inconstitucionales y ella se vuelve necesaria. Así:
1.- Sólo gracias a que el precepto legal declarado inconstitucional conserva su

vigencia desde su promulgación hasta la fecha de la publicación de la sentencia
245
Microjuris.com, de 28 de diciembre de 2008.
166
de inconstitucionalidad es que jurídicamente es posible constatar la presencia de

una ley presuntamente válida que cause daños a particulares.
2.- Sólo en virtud de que esa norma conserva su obligatoriedad se producen
realmente los daños cuya reparación se reclama.
3.- Sólo en virtud de la declaración de inconstitucionalidad se desvirtúa la
presunción de inconstitucionalidad de la norma y se constata que aquella debe
su entrada en vigencia contravenía lo dispuesto por la Constitución. Por lo tanto,
es posible estimar el daño producido como antijurídico.
4.- Debido a que esta sentencia no tiene efecto retroactivo y la norma persiste
en su vigencia hacia pasado, los daños sufridos no pueden ser reparados por las
otras vías y mencionadas.
En síntesis, sólo gracias al efecto que actualmente la Constitución asigna a las
sentencias de inconstitucionalidad: inconstitucionalidad sin nulidad, la
Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador por leyes deliradas
inconstitucionales es procedente y útil.”246
Por su parte, Dörn Garrido, en el mismo sentido, aunque otorgándole un carácter

excepcional a la declaración de inconstitucionalidad de la ley como fundamento de
responsabilidad patrimonial del Estado en tanto Legislador, señala:
“La presunción de constitucionalidad de la ley determina que, en principio, la

naturaleza jurídica de esta clase de sentencias sea constitutiva y, por ende, sus
efectos sean solo hacia futuro lo que impide que la sentencia en sí misma sirva
de fundamento para promover una acción civil en contra del Estado-Legislador
salvo los casos en que la evidencia y manifestación del vicio de
constitucionalidad obstara a reconocer vigencia a la presunción de
constitucionalidad en el tiempo intermedio.
El inciso 3º del artículo 94 de la Constitución establece que, en el caso de las
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley con efecto derogatorio –
Nº 7 del artículo 93 de la Constitución- sus efectos operan hacia futuro, siendo
la sentencia de naturaleza constitutiva. La regla no contempla la facultad de que
sea el propio Tribunal Constitucionales quien regule los efectos temporales de
sus sentencias de inconstitucionalidad, lo que resulta útil cuando se trata de
aquellos vicios de inconstitucionalidad incompatibles con la vigencia, en el
tiempo intermedio, de la presunción de constitucionalidad de la ley. Es
absolutamente contrario a la mínima razón invocar a toda ultranza la presunción
de constitucionalidad de la ley, pues en estos casos falta un sustrato mínimo de
conexión con la realidad, irracionalidad que podría abrir las puertas para que por
vía jurisprudencial sea el propio Tribunal quien excepcione la regla de la
irretroactividad para este tipo de situaciones”247
Fin décimasegunda parte y del curso
246
Núñez Leiva, José Ignacio, La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por leyes declaradas
inconstitucionales, Ed. Librotecnia, Santiago, 2012, p. 124 y 125.
247
Dorn Garrido, Carlos, Op. Cit., p. 407-408.
167

Apuntes DA 2019 Parte XII

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Curso de Derecho Administrativo 2019 (12ª PARTE) Prof.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

SUMARIO: Presentación. § 1.- Responsabilidad del Estado-Administrador. §

1.- Actualidad del tema

El Derecho de Daños, así como la responsabilidad patrimonial del Estado, han

En el caso de Chile este fenómeno es particularmente evidente. En efecto, aquél no

Ahora bien, en relación a la responsabilidad patrimonial del Estado se evidencia

Para los efectos de demostrar la creciente cantidad de demandas deducidas por

2.- Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la

La relación entre responsabilidad patrimonial del Estado y Estado de Derecho es

3.- La equívoca expresión: “responsabilidad del Estado”, en especial

La expresión “Responsabilidad del Estado”, habitualmente empleada, y en especial la

a).- “responsabilidad” Algunos autores han cuestionado la utilización de la expresión

español de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como lo han afirmado

b) “civil” En cuanto a la expresión “civil”, cabe consignar, primeramente, que no son

d) “del Estado” Si bien en el caso de la responsabilidad del Estado-Juez y Estado-

4.- Habitual clasificación de esta materia

Esta materia clásicamente ha sido tratada distinguiendo entre:

5.- El principio y la(s) regla(s) de la responsabilidad patrimonial del

Corresponde ahora que me refiera a la diferencia existente entre la responsabilidad del

La responsabilidad del Estado como principio importa el reconocimiento de que éste, al

Dicho principio ha sido reconocido en tales términos en la Constitución en al menos

- Art. 38 inciso 2º, en cuanto previene, en relación a la Administración, que cualquier

Del mismo modo, el principio de responsabilidad del Estado se encuentra reconocido

Este principio es de tal fortaleza que:

- si una ley reconoce a priori irresponsabilidad del Estado (ej. el artículo 14 de la

- si una ley, sin reconocer expresamente la irresponsabilidad del Estado, puede

en el caso concreto, debe entenderse que produce efectos contrarios a la

- si no hay ley que expresamente señale el régimen de responsabilidad aplicable

Cabe observar que la aplicación de un precepto legal en orden a reconocer

Por su parte, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado

La distinción entre principio y regla de la responsabilidad patrimonial del Estado es

§ 1.- Responsabilidad del Estado-Administrador

A.- Régimen general

La responsabilidad del Estado-Administrador está regulada esencialmente en los

Artículo 38 (inciso 2º).- Cualquier persona que

2.- Discusión originaria que se dio en cuanto a la dinámica de estos

Posición 1 (pro persona)

La responsabilidad de la Administración es de Derecho Público (no de Derecho

Con arreglo a esta tesis los presupuestos de la responsabilidad de la Administración del

Lesión + relación causal + actuación de la Administración = RA

Así, por ejemplo, la jurisprudencia sostuvo:

El artículo 38 inciso 2 de la CPR contiene “(...) una obligación reparatoria a favor de

Posición 2 (pro Estado)

La regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a la

Con arreglo a esta tesis los presupuestos de la responsabilidad de la Administración del

Daño + relación causal + actuación de la Administración + FALTA DE SERVICIO = RA

En este sentido, la Corte Suprema sostuvo:

“Decimotercero. Que, en consecuencia, si bien los aludidos conceptos constitucionales

Asimismo, los seguidores de esta tesis, a propósito de la prescripción de la acción de

3.- Discusión actual en cuanto a la dinámica de estos preceptos

La Corte Suprema, desde hace ya una década aproximadamente, ha reconocido que la

Posición 1 (pro persona)

En este sentido, Eduardo Soto Kloss manifiesta:

“Falta de servicio: omisión, sí; culpa del servicio, jamás.”31.

Y en otro trabajo afirma:

17.– Que en este sentido el ente administrativo ha actuado al margen de lo que

Posición 2 (pro Estado)

La falta de servicio es “culpa de servicio”, por tanto en su valoración no sólo debe

1er ejemplo jurisprudencial El caso es el siguiente: un ebrio es llevado por carabineros

4.- El problema de la FFAA y de Orden y Seguridad Pública

¿Qué posibles soluciones tenemos?