LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO [*]
Autor:
Cohen Agrest, Diana

Cita: RC D 134/2018

Tomo: 2017 1 La víctima del delito. Aspectos procesales penales - I

Revista de Derecho Procesal Penal

Sumario:

1. El doble rol de los allegados a la víctima de homicidio. 2. La balanza de la justicia: El equilibrio traicionado. 3.
Véngate o mendiga justicia. 4. El estatuto jurídico de la víctima. 5. La víctima como sujeto de derechos. 6. La
restauración imposible tras un delito de homicidio. 7. Hacia un cambio de paradigma penal centrado en la víctima.
8. Conclusión: Los pies de barro de la injusticia.

LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO [*]

Resumen

Se comienza por examinar el ejercicio del abuso jurídico que des-conoce a las víctimas de homicidio en la
Argentina, pese a que los documentos internacionales les reconocen una serie de derechos. A continuación se
señala que, en lugar de avanzar en el reconocimiento de estos derechos, los diversos intentos de reducir la pena
a los victimarios o imponer medidas de justicia restaurativa no resuelven los reclamos históricos de las víctimas.
Finalmente, se propone un giro copernicano en la justicia penal de acuerdo con el cual, en lugar de centrarse en
el victimario, se centre en la víctima.

Abstract

This paper begins by examining the exercise of legal abuse that fails to admit the rights of the survivors of
homicide in Argentina, despite the international documents that recognize them. Next, it is pointed out that instead
of advancing in the recognition of these rights, the various attempts to reduce the punishment of the perpetrators
or to impose measures of restorative justice do not solve the historical claims of the victims. Finally, we propose a
Copernican turn in criminal justice that, instead of focusing on the perpetrator, focuses on the victim.

Palabras clave

Derechos. Víctimas. Homicidios. Justicia restaurativa.

Keywords

Rights. Victims. Homicides. Restorative justice.

1. El doble rol de los allegados a la víctima de homicidio

Uno de los temas ignorados por la justicia argentina es el estatuto jurídico de la víctima de las violencias en

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democracia. Lamentablemente, persiste un malentendido entre las víctimas y la respuesta institucional que se
nos concede. El discurso de los iniciados -juristas, legisladores, operadores jurídicos, criminólogos- colisiona con
el discurso de los profanos: tanto las víctimas como el resto de los ciudadanos se sorprenden frente a fenómenos
indisimulables de un sistema penal disfuncional, convertido en un fin en sí mismo, cuando debería ser un medio o
herramienta cuyo valor radicara en su utilidad para hacer justicia.
En particular, los allegados de las víctimas de homicidio -huérfanos procesales- cumplen un doble rol, pues:
I. Deben concientizar sobre el sufrimiento personal causado por la victimización de la víctima primaria (el ser
querido fallecido) y la revictimización de las víctimas secundarias (los allegados).
II. Deben actuar en representación del ser querido fallecido, perpetuando su memoria tanto en la dimensión
social como en la jurídica [1].
Así pues, por una parte, los allegados deben afrontar la exigencia de la persecución del crimen, la investigación,
el juicio y el castigo. Por otra, la reparación integral de los sufrimientos personales. Incomprendidos en sus
obligaciones y reivindicaciones duales, su doble rol da lugar a un malentendido: la respuesta judicial retacea su
intervención, desconociendo los tratados y declaraciones internacionales que reconocen su estatuto jurídico.

2. La balanza de la justicia: El equilibrio traicionado

El Derecho dice aplicar principios tales como la igualdad, la proporcionalidad y la racionalidad que, por su índole
deontológica, se orientan a un "deber ser". Pero dado que dichos principios colisionan con la realidad, ésta es
enmascarada por el discurso jurídico. Incluso el símbolo -devaluado- de la justicia condensa esta inconsistencia
del Derecho Penal: una balanza sostenida por una mujer cuyos ojos vendados aluden a la imparcialidad. Pero
además, ese símbolo empuña una espada. Y ésta no es un elemento arbitrario: el monopolio de la venganza
delegada en el Estado es un mecanismo evolutivo muy eficaz tanto para la "disuasión" en el grupo como también
para desalentar la venganza privada. Cuando se produce un homicidio, los platillos de la balanza son
súbitamente desequilibrados abismalmente por quien violó la norma.
El ejercicio de la justicia se funda en otro principio, el de proporcionalidad: si el imputado perpetró un homicidio,
una proporcionalidad rigurosa ordenaría la compensación taliónica. Con el fin de evitar hobbesianamente que el
hombre "sea el lobo del hombre", el principio de racionalidad va en su auxilio y castiga con una compensación
simbólica [2]. Esa compensación, siempre imperfecta ante un homicidio, consiste en la prisión perpetua o,
cuando menos, en una pena indeterminada o lo suficientemente prolongada que se ejecute y cumpla en su
totalidad. Pero dado que dicha pena no se cumple, la agencia judicial se vale de una idea inconsistente de
justicia, sin igualdad ni proporcionalidad ni racionalidad alguna.
La lógica de una aplicación semejante de los principios del Derecho Penal -con su falta de coherencia e
irreconciliables con los hechos- difiere de la lógica del ciudadano común. Institutos fundados en la ineficiencia
judicial, tales como las penas alternativas, el funesto "2 x 1", los juicios abreviados y la suspensión del juicio a
prueba, sumados a las salidas transitorias, el régimen de semilibertad, la libertad condicional y asistida, el arresto
domiciliario, las penas de ejecución condicional y excarcelaciones anticipadas, y demás beneficios afines,
favorecen a los delincuentes y agravian a las víctimas actuales y potenciales, en pocas palabras, al resto de la
sociedad [3]. Esta disonancia cognitiva del Derecho respecto de los hechos provoca el desconcierto en la
ciudadanía, aun cuando se conozcan los procedimientos y los términos legales y aun cuando los procesos se
lleven a cabo "conforme a derecho", expresión citada como criterio de autoridad aunque vaciada de sentido.
El doble discurso y la estrategia de ampararse en lo políticamente correcto conducen a que se mencione la
reinserción social como único fin de la pena, traicionándose a sí mismo el propio Derecho Penal [4]. Es obvia la
contradicción entre encerrar a alguien y lograr que se reinserte. Ocurre que el encierro cumple el fin de
retribución -el castigo- (palabra indecible). La pena consiste, precisamente, en aplicar un castigo, es decir, privar
de un bien jurídico, el bien de la libertad. En lugar de reconocer esa función, la modernidad políticamente correcta
de la posverdad se vuelve paradójica -contradicción flagrante-: no se encierra para castigar sino para
resocializar, fin utópico en las condiciones normativas y fácticas en la Argentina de hoy, sumergida en un
experimento social criminal llevado a cabo por el Derecho Penal. Por lo demás, si el único fin de la cárcel fuese
lograr la reinserción social de los presos, dicho fin entraría en contradicción flagrante con el Derecho Penal que
impone penas de reclusión proporcionales al delito, y no hasta el logro de la reinserción [5].
Se suelen citar en apoyo de la reinserción los tratados y pactos internacionales a los que nuestro país adhirió,
desconociendo que son ficciones jurídicas creadas en coyunturas históricas que les otorgaban pleno valor -no
sólo jurídico sino también ético [6]-. Pero si el discurso jurídico-penal es una construcción que debería estar al

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servicio del bien común, la sumisión a los tratados internacionales sin atender a la posibilidad de su revisión
-contemplada por los mismos tratados- sólo exhibe la ausencia de voluntad política para proteger el derecho a la
vida, sentido fundacional del Estado de Derecho.
Pese a las razones vigentes en Occidente, los operadores jurídicos apelan a artilugios conceptuales en defensa
de los delincuentes primarios, reiterantes y reincidentes. De esa miríada, citemos la distinción arbitraria entre
homicidio criminis causæ y homicidio en ocasión de robo. Aunque descriptivamente el hecho es el mismo, esa
distinción permite que una vez que las luces de los flashes de los medios se apagan, la Cámara de Casación
reduzca la pena impuesta originalmente. O bien se apela a cuestiones de índole fáctica intentado justificar,
pongamos por caso, el alto índice de reincidencia atribuible a las condiciones carcelarias ("las cárceles son una
escuela del delito"). Pero lo cierto es que, si en un hospital faltan camas, no se envía a los pacientes a sus
hogares, sino que se los deriva a otro nosocomio. Esta manipulación de las normas es moneda corriente:
reiteradamente, se sentó jurisprudencia que declaraba inconstitucionales artículos del Código Penal [7]. Y hasta
se pretendió declarar inconstitucional el instituto de la reincidencia [8], el mismo que persiste en todas las
legislaciones del mundo, aun en países como Canadá, donde apenas un 4% de los homicidas son reincidentes
[9].
La ciudadanía no alcanza a comprender por qué el Derecho va a contramano del sentido común. Y sobre todo
por qué, si el Derecho es una "ficción" construida y articulada por legisladores y operadores judiciales, esa ficción
se perpetúe aun cuando incrementa el delito y castiga a la ciudadanía. En suma, que sea peor el remedio que la
enfermedad. Parece haber caído en el olvido uno de los sentidos fundacionales del castigo estatal: el Estado de
Derecho se creó para la protección de la vida, de la libertad y de la propiedad, según su orden lexicográfico.
Cuando un sujeto elimina la vida de un tercero -sin acogerse a las excepciones que autoriza la ley-, el Estado
debe castigar al homicida con la pérdida de su libertad, el bien jurídico que sigue a la vida. Lejos de atender a
ese orden, el sistema alienta la venganza o la mendicidad de la víctima.

3. Véngate o mendiga justicia

La justicia y la venganza privada son dos caras de una misma moneda: cuando es el Estado el que aplica el
castigo/pena lo llamaremos "justicia". Cuando es la víctima la que aplica el castigo/pena lo llamaremos
"venganza".
Según el Informe sobre homicidios del año 2015 del Consejo de la Magistratura, de cada diez homicidios, de
cinco se desconoce su autor. En consecuencia, dado que la mayoría de los casos de homicidio no llegan a juicio
y, de llegar, se carece de un acompañamiento del Estado y de un patrocinio gratuito que impulse la causa en
representación de la víctima, se incrementó la venganza privada [10].
A diferencia de los actos impunes, el homicidio esclarecido con su autor castigado genera en los allegados a la
víctima el desafío de no ser como el asesino. Rechazar cualquier acto de venganza por mano propia o por
sicariato permite posicionarse en el extremo opuesto al acto condenable. Ese mecanismo psicosociológico ayuda
a construir las bases de la identidad de víctima:
La venganza [privada] es descartada por los dolientes como forma de manejo debido a las consecuencias
prácticas que puede tener (encarcelamiento o pérdida de seguridad personal y familiar), razones morales (no se
debe dañar a los demás), diferencias entre cometer la venganza y el autoconcepto (desear no caer tan bajo
como el homicida), y a una reevaluación de su utilidad (no se gana nada con la venganza). Del mismo modo,
resulta llamativo que los participantes efectivamente contaran con personas dispuestas a cobrar la venganza, lo
que muestra un potencial social de violencia importante que está disponible para ser utilizado en cualquier
momento [11].
La consabida sentencia canalla, "no se puede hablar desde el dolor" -interpretada como una invitación a la pena
taliónica-, no es sino una frase hecha desmentida por los estudios empíricos, los que concluyen que cuando las
víctimas o sus allegados denuncian un acto criminal en su contexto, sus denuncias difieren cualitativamente de
las informadas en las investigaciones estadísticas o en las producciones académicas jurídicas [12]. De allí que
para comprender la complejidad fenomenológica de la víctima no alcanza la ciencia del Derecho, ni siquiera
cuando es alumbrada por la psicología o la sociología. Pues se trata de una singularidad tan compleja que debe
ser abordada desde una victimología liberada de prejuicios ideológicos.
Una vez que emprenden su trabajo de duelo, los allegados de una víctima de homicidio depositan en el sistema
judicial la oportunidad de obtener un castigo contra el culpable. El natural sentimiento de enojo y el
desplazamiento de dicho sentimiento a las instituciones suele ser aplacado por la impartición de justicia, de allí

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que "el castigo para los homicidas cumple una doble función para los dolientes, pues sirve para realizar la
tendencia a la acción de la ira, y así, para el manejo de la emoción. También puede restaurar la noción de justicia
y equidad de las personas devolviéndoles la fe general en el mundo y las personas" [13].
Las sentencias acusatorias y penas severas son percibidas como necesidades psicológicas [14]: así como se
deposita en la figura del médico la vida y la muerte de un familiar agónico, análogamente se deposita en el fiscal,
el juez y en otros operadores jurídicos la esperanza de reivindicar la muerte del ser querido y los responsables de
la reparación narcisista de los deudos (de más está aclarar que incluso la muerte de un solitario también merece
castigo, por justicia). El fallo del tribunal es la fuente esperanzadora con la que se aspira a restablecer la equidad
perdida. Cuando el sistema penal desconoce al deudo, esa esperanza se transforma en ira contra los operadores
y contra el sistema.
De ser juzgados los imputados y declarados "inocentes", o bien castigados con penas irrisorias, los allegados
incrementan igualmente su ira. Es sumamente raro que los enlutados sientan compasión hacia el delincuente
[15]. Ni qué decir cuando jamás se descubre la autoría del hecho: esa esperanza se ve frustrada, y su
contraparte en el aparato psíquico y en las relaciones interpersonales es una intensificación de los sentimientos
de ira en el allegado y el deseo de hacer justicia por mano propia. Se comprende entonces que, en el imaginario
del allegado de un crimen impune, "el arresto se constituye de forma irreal como la panacea que restauraría la
vida de la víctima y devolvería la normalidad a su propio mundo" [16].
En cualquier caso, la justicia debe actuar siguiendo sus obligaciones: hacer justicia. Omitiendo esta tautología, la
cultura psicoterapeutizada y sociologizada en la que convivimos reduce al ser humano a su dimensión
psicológica y social, amputándole su dimensión personal, desconociendo la "necesidad" intrínseca de la
condición humana de hacer justicia. Los clásicos, siguiendo a Ulpiano, dirían lo mismo: "Derecho es lo justo:
darle a cada uno lo suyo, lo que le corresponde". La modernidad enarboló al Derecho como el criterio de
autoridad que fija la ley, justa o injusta, y ley es lo que una mayoría circunstancial diga lo que es. Esa
arbitrariedad ficcional impide hablar de bien y mal porque se niega que se pueda alcanzar una verdad que
permita discernir entre lo uno y lo otro. Se infiere entonces que todo depende del "consenso social" o de la
mayoría circunstancial cuya expresión es la votación de una ley. El precio a pagar es: dado que nadie alcanza la
verdad, nadie puede distinguir el mal, y si no hay mal, nada habrá que castigar -salvo que el consenso social así
lo admitiere-. Un disparate sólo aceptable para quien desconoce la historia reciente: la necesidad además de
psicológica es social, y aún más allá de ello lo debe ser en razón de justicia. Sobran ejemplos en el siglo XX de
sociedades enteras que admitieron, por acción u omisión, crímenes masivos, con plena satisfacción psicológica y
consenso social. Pero nada de eso los convierte en "actos justos".

4. El estatuto jurídico de la víctima

Curiosamente, el derrotero de las políticas victimológicas que desembocaron en todo el mundo en los derechos
de las víctimas tuvo una peculiar derivación en la Argentina.
La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 40/34 del año 1985 fue cumplida a
rajatabla en nuestro país exclusivamente para las víctimas del abuso de poder, conocidas como "víctimas de
violencia institucional o de delitos de lesa humanidad". Pero no se trata del único sesgo: cuando las víctimas
reclaman sus derechos, a modo de respuesta los operadores jurídicos invocan la vulnerabilidad económica como
factor clave de la distribución de apoyo a víctimas de idénticos delitos. Esta discriminación crea un nuevo
malentendido. Las 100 reglas de Brasilia -a las que adhirió la Argentina por una Acordada de la Corte Suprema
de Justicia en el año 2009-, en su apartado 5, declaran que ...se considera víctima a la persona física que ha
sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica como el sufrimiento
moral y el perjuicio económico. El término "víctima" también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a
las personas que están a cargo de la víctima directa. Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima
del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción
penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir (una nueva victimización)
un nuevo episodio violento. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de
las circunstancias de la infracción penal. Se destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores
de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores,
así como los familiares de víctimas de muerte violenta [17].
Esta definición suele ser de interés sólo para establecer la violación de los derechos humanos de algunas

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minorías. Pero en rigor de verdad, la Argentina perpetuó su consagración a resarcir, indemnizar y homenajear a
las víctimas de cuatro décadas atrás, intentando incorporarse tardíamente en el movimiento global a favor de las
víctimas de delito común. Pero es omitida cuando se desconoce la vulnerabilidad de los "familiares de víctimas
de muerte violenta": si de hecho se indemniza a las víctimas del Estado por acción -terrorismo de Estado-, dicho
beneficio debe ser ampliado a la víctimas del Estado por omisión -no cuidar a los ciudadanos ni prevenirlos del
delito, a pesar de guardar el monopolio exclusivo de la fuerza pública-. La distinción de niveles de apoyo en
materia jurídica a las víctimas en razón de su capacidad económica implica no sólo una omisión de las 100 reglas
de Brasilia sino, por añadidura, una violación del artículo 16 de la Constitución Nacional, que indica que "todos
los habitantes son iguales ante la ley", y del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que en una expresión similar señala que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". Por definición, la victimización por sí misma ya implica la
vulnerabilidad. Por el solo hecho de ser víctima, se merece una especial atención del Estado, porque el Estado
ya hizo de ella una víctima y, al no proporcionarle patrocinio jurídico, la revictimiza.

5. La víctima como sujeto de derechos

El nuevo equilibrio de los platillos de la balanza -ineludiblemente desequilibrada, porque quien inició la cadena
causal está en el banquillo mientras que la víctima fue arrojada a un calabozo cerrado con siete llaves que tiraron
al océano- ya fue reconocido en casi todos los países de Occidente: Bolivia legisló el derecho a ser atendido
gratuitamente, y en Costa Rica la Oficina de Atención a la Víctima pone un abogado gratuito a su disposición. Si
se atiende a las legislaciones europeas, el Estatuto de la víctima del delito de España (2015) reconoce el
derecho de las mismas a ser notificadas de las resoluciones de sobreseimiento y archivo y del derecho a
impugnarlas, a obtener el pago de las costas que se les hubieran causado, a ser indemnizadas por los gastos
hechos en la causa, entre otras, así como también regula la intervención de la víctima en la fase de ejecución de
la pena, cuando se trata del cumplimiento de condenas por delitos especialmente graves. En Francia, y en el
Estado canadiense de Quebec, las víctimas de delitos graves tienen derecho a recibir representación jurídica
gratuita, a la participación durante el juicio (incluso si no se presentan como querellantes) y a la participación en
la ejecución de la pena, debiendo ser comunicadas de cualquier información que les resulte relevante acerca de
la condena, a ser oídas por el juez antes de tomar cualquier decisión y a que se consideren sus intereses con
relación a cualquier beneficio concedido al condenado. De más está decir que la víctima es indemnizada por ley,
medida que cuenta con antecedentes en numerosos países. Un procedimiento de indemnización por parte del
Estado fue adoptado por primera vez por Nueva Zelanda en 1963, el Reino Unido la siguió en 1964 y los Estados
Unidos en 1965.
Mientras tanto, en los debates sobre el proyecto de Ley de Protección a las Víctimas de Delitos desde marzo y
los meses consecutivos de 2017, que tuvieron lugar en la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado
nacional, con impúdica desmesura, se alegó desembozadamente que, de otorgarse derechos similares en la
Argentina, "los abogados públicos se quedarían sin trabajo" [18] (sic). Como se ha dicho alguna vez, el sistema
opera muy lejos de los ciudadanos, para su propia perpetuación, velando por el propio interés del cual los
ciudadanos somos cautivos. Y hasta pretende encuentros de reconciliación que colisionan con
condicionamientos culturales reconocidos a lo largo de la tradición occidental.

6. La restauración imposible tras un delito de homicidio

En el Servicio Penitenciario Federal se creó el Servicio de Justicia Restaurativa. Esta dependencia,

presuntamente, tiene como responsabilidad desarrollar, implementar y capacitar al personal, promoviendo el
desarrollo y la puesta en práctica de los principios de la justicia restaurativa en miras de lograr la asunción de la
responsabilidad por parte de quien cometió un delito o una falta con la participación de la víctima y de terceros
interesados, para luego reparar el daño causado. Pero la letra oculta el espíritu de la iniciativa, pues no es sino
un artilugio que se vale de las víctimas para obtener la excarcelación de los reclusos.
Su cuna es una construcción ficcional del abolicionismo penal propugnado por Louk Hulsman, un holandés
confinado en un campo de concentración durante la invasión alemana de la Segunda Guerra: "El primer
acercamiento que tuve fue en 1944, cuando los alemanes ocuparon Holanda. Fui arrestado y por eso tengo
experiencia en cárcel y también en campos de concentración", sostenía en 2006 en una entrevista publicada por

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el diario Página 12 [19]. Esas experiencias vivenciales gestaron su teoría basada en que los presos comunes
evocaban en él a los prisioneros de los campos, instalando una analogía infundada entre los inocentes
confinados en los campos de concentración por su religión o por su etnia con los condenados por delitos en las
cárceles. Tributaria de su experiencia carcelaria durante el Holocausto, su propuesta de abolir la pena de prisión
se fundaba en una analogía errónea entre los campos de concentración y la pena impuesta al delincuente en
calidad de ofensor en un Estado de Derecho.
Hulsman cree justificar su teoría de la reparación del daño causado evocando otro acontecimiento personal:
"Hace unos años mi casa fue vaciada dos veces en tres semanas -narra-. Y además la destruyeron. Un mes y
medio más tarde fueron descubiertos los tres chicos que hicieron esto. Hablé con ellos y con sus padres. No me
importaba que los penalizaran. Al final nos hicimos amigos. Los chicos cambiaron de escuela, fueron a una
mejor. El seguro pagó los daños en mi casa. No fue una situación placentera, pero la situación problemática que
pasamos tuvo un final feliz. ¿Hubiera sido mejor con los tres chicos en la cárcel?" [20] Esta segunda vivencia
personal ilustra la alternativa que ideó tras vivir circunstancias nimias y cuya resolución bien podría justificarse en
dicho contexto. Hulsman propone un acuerdo bilateral de las dos partes implicadas, una relación cara a cara para
encontrar una solución que en verdad dista años luz de las pretendidas "resoluciones de conflicto" a ser
implantadas, sobre todo cuando no se trata de hurtos menores, sino por ejemplo de asesinatos. Con el fin de
ilustrar las formas alternativas de resolver los conflictos, menciona dos culturas imposibles de ser comparadas
con la occidental: en una tribu africana, cuando una persona mata a otra, no se la castiga, sino que debe reparar
con trabajo a la familia de la víctima. Los esquimales de Quebec, por su parte, dirimen sus conflictos -incluso los
homicidios- a través de la celebración de competencias de cánticos de duelo en los que intervienen los
familiares. Una vez que son premiados aquellos que merecen la mayor puntuación, finalizan la celebración
reconciliatoria con una comida común. Recogiendo esas tradiciones, se acusa al modelo punitivo de no ser un
modelo de solución de conflictos reparador horizontal, sino de decisión vertical del poder: la respuesta al crimen,
se alega, no debería ser el castigo, sino un proceso de mediación o reparación conciliada entre las "partes",
devolviéndoles el manejo de su propio "conflicto" [21].
Por cierto, una propuesta reconciliatoria puede funcionar en disputas contravencionales, porque es posible
mediar cuando existe un conflicto vecinal por ruidos molestos. Pero no lo es cuando involucra un homicidio en el
que ya no se dirime un conflicto privado entre individuos. Y en ese escenario, se omite que esa reconciliación es
un acto imposible, pues la víctima directa, la única que puede perdonar, ya no puede hacerlo. En Colombia, un
colega me contó que su empleada doméstica un buen día recibió una llamada desde la cárcel. Del otro lado de la
línea se escuchó la voz de un miembro de las FARC que había asesinado al hermano de la mujer diez años
atrás, y le pedía que asistiera a una audiencia de reconciliación con el fin de que el condenado pudiera gozar del
beneficio de reducción de la pena. La atribulada mujer, tal vez por ignorancia o por temor a las represalias,
asistió a la audiencia: allí tuvo que escuchar los vejámenes y torturas a los que había sido sometido su hermano
antes de morir.
Falazmente, la justicia restaurativa supone que el victimario y los enlutados litigan en igualdad de condiciones,
como si se tratase de un solo problema para ambas partes, cuando es el victimario quien inició la serie causal en
la cual una víctima hoy ausente y los deudos son arrojados a una situación que no buscaron. En particular,
cuando se trata de crímenes gravísimos, donde la restitución del bien de la vida ya no es posible, la insistencia
en instrumentos restaurativos no sería sino una revictimización institucional, pues supondría que la víctima
indirecta debería reconocer como un par -condición básica de toda negociación- al victimario. Por añadidura,
estos criterios se emplearon para crímenes masivos o muertes en guerras con miles o millones de muertos
(Sudáfrica, Ruanda, entre otros países). Guarda una cierta lógica en esa escala: sería absurdo que fueran presos
todos los combatientes de uno y otro lado que hubiesen matado. Poblaciones enteras deberían ser encarceladas.
Pero además es una intuición ética básica que el mal al bien común no puede ser "restaurado" porque una
eventual víctima decida hacer algo por sí para con el victimario. Aplicar ese concepto al delito común sería un
llamado al crimen y la consagración institucional de la impunidad. En un marco estrictamente jurídico, por
definición la víctima no puede "perdonar" por la sencilla razón de que no está en sus manos disponer del castigo.
Y el juez tampoco debería hacerlo. La ley es obligatoria para todas las partes por igual: víctima, victimario y juez
-Estado-. Menos aún debería poder ser indultado, resabio monárquico que colisiona con las democracias
republicanas. Si se atiende a la coherencia jurídica, se comete un error categorial cuando se introducen en el
Derecho conceptos religiosos o morales como restauración, perdón, clemencia, piedad, etcétera. Pues la
separación entre el Derecho y la moral o la religión es una premisa fundacional del positivismo jurídico vigente: lo
que debe tenerse en cuenta, se insiste, es la acción puntual que fue cometida, y no factores como la
personalidad del delincuente. Pero al valerse del pedido de perdón y del arrepentimiento del ofensor, la justicia

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restaurativa reintroduce por la ventana aquello que fue sacado por la puerta: reinserta la moral en el Derecho que
pretendió extirparla. Y al insistir en cómo el Estado debería responder a los conflictos -imponiendo otra serie
alternativa de valores aún más objetables-, el abolicionismo parecería autorrefutarse: comete la falacia de
"imponer" sus propios valores desafiando los valores compartidos por la sociedad civil.
Cabe aceptar perfectamente la separación de la moral del Derecho porque sería peligrosísimo dejar al Estado
-con su poder de coerción- la definición de lo que está bien y de lo que está mal para imponérselo por la fuerza a
los ciudadanos -pasarían a ser súbditos-. Pero, por el contrario, el Derecho debe fundarse en la moral. Porque de
no hacerlo, comete el riesgo de aceptar leyes injustas, dañinas, etcétera.

7. Hacia un cambio de paradigma penal centrado en la víctima

En los albores del Derecho Penal, el abogado defensor se alzaba contra el procurador del Rey o de la República,
y era el único protector de un acusado librado a la violencia del sistema judicial. ¿Cómo "renunciar a ese
narcisismo romántico, a esa nostalgia de un Estado vengador dispuesto a inmolar en un duelo heroico al pobre
diablo impotente ante el gran Leviatán"? [22]
Los sistemas acusatorios en el mundo reconocen un nuevo estatuto de la víctima que la ratifica en su existencia
en el interior del cuerpo social. Pero pese a este reconocimiento, el Estado argentino desalienta la participación
de las víctimas en el proceso penal, en paridad de condiciones con las del imputado y el agente fiscal.
La víctima todavía no es vista como una persona a defender, sino como una amenaza al equilibrio del monopolio
de una justicia elitista que, en la Argentina, se ocupa de dirimir sus propios conflictos como una serpiente que se
muerde la cola. Pero además del desinterés por la víctima, en una administración de justicia fuertemente
ideologizada cualquier fuente importante de reivindicaciones a favor de las víctimas puede ser vista como una
estrategia de la cultura del control del crimen [23].
Si "el Estado expropió el conflicto a la víctima", no se trata de apelar a una resolución de conflictos en que el
Estado ponga en una paridad de condiciones a la víctima y el victimario, cada uno de ellos en uno de los platillos
de la balanza con el fin de lograr su reconciliación. Ofrecerle la oportunidad de devolverle el conflicto a la víctima
consiste en otorgarle un abogado defensor que goce de las mismas prerrogativas del que goza el defensor
público de la víctima, reconocerle una mayor participación en el proceso penal y concederle voz y voto en el
otorgamiento de beneficios y en la excarcelación. Dado que el fiel de la balanza continúa en poder del juez, se
evita la venganza privada (como ya se mencionó, práctica que perdura cuando la justicia abandona a su suerte a
las víctimas secundarias). Con este reconocimiento legal, se reivindica el propio sufrimiento canalizado por las
vías institucionales, por una parte, y el familiar de la víctima actúa en representación del ser querido fallecido,
perpetuando su memoria tanto en la dimensión social como en la jurídica.
Las objeciones a crear espacios de participación en el proceso penal (que usualmente consisten en un
seguimiento del proceso más que en una participación real) alegan paternalistamente que el mero proceso de
seguimiento expone al allegado a contactos con el homicida o con la defensa oficial que pueden ser nocivos.
Pero esos efectos secundarios negativos, cabe advertir, no son consecuencia del contacto como tal, sino de que
los familiares de las víctimas deben limitarse, en el mejor de los casos, a expresar sus reclamos, las más de las
veces no atendidos. De lo que se infiere que la revictimización es deudora de las condiciones en que debe
cumplir su doble rol en el proceso, y no de la participación intrínsecamente considerada.
Esta nueva concepción de la justicia implica un "giro copernicano" que obliga a centrar el Derecho Penal ya no en
quien violó la ley sino en aquel que fue victimizado. No seremos los filósofos solamente quienes construiremos
ese nuevo Derecho Penal. A lo sumo, ofrecemos los lineamientos teóricos de un Derecho sustantivo a partir de
los cuales los profesionales del Derecho, junto a los hacedores de políticas públicas, puedan reelaborar un
Derecho Procesal que resuelva el malentendido entre las víctimas y las respuestas institucionales que éstas
reciben del Estado. En resumen, las propuestas para ampliar la participación de la víctima en el proceso penal
pueden ser sintetizadas en un listado -meramente enunciativo y de ningún modo un numerus clausus o taxativo-.
En un marco de deconstrucción de la ideología abolicionista, las siguientes propuestas deberán ser ampliadas
progresivamente:
1. Cumplimiento efectivo del total de las penas. La readaptación (laboral y educativa, familiar, etc.) debe ser
dentro de la cárcel, cuyas condiciones deben ser mejoradas.
2. Garantizar el equilibrio de los derechos de los delincuentes y de las víctimas durante todas las fases del
proceso.
3. El mejoramiento del tratamiento de las víctimas en las comisarías y la obligación del juez de instrucción, del

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Ministerio Público Fiscal y de la defensa y demás agencias (pericias, cuerpo forense, etc.) de recibir a las
víctimas y a su familia inmediatamente después de los hechos, aun cuando no sean parte civil, con el fin de
explicarles los procedimientos y de leerles sus derechos.
4. Prisión perpetua para crímenes contra la vida. Modificar la prescripción de los crímenes contra la vida, la que
debe vencer a los 30 años, cumplimiento total de la pena y medidas de restricción para quien, pese a los 30
años, no está aún en condiciones de salir. El encierro no es para cumplir plazos sino para cumplir objetivos,
¿acaso no es que el fin de la pena es la reinserción?
5. Abogado y peritos gratuitos para las víctimas.
6. Indemnización civil para las víctimas.
7. El derecho de apelar las decisiones del juicio por jurados en caso de que le sea adverso a la víctima y apelar
en todas las instancias procesales.
8. Las víctimas deben poder tomar la decisión de si quieren o no quieren juicio por jurados. En caso de que el
jurado declare inocente el imputado, la víctima debe poder recurrir, así como el imputado puede recurrir en caso
de ser declarado culpable.
9. El principio de oportunidad tiene un sentido en los regímenes donde se puede "negociar" la aceptación de
culpas y penas, pero se hace en condiciones estrictas. Y viene acompañado del delito de perjurio: el imputado si
miente comete delito -en la Argentina puede mentir-. En otros países, en lugar de llevar adelante una
investigación integral, con desgaste de recursos y extensión infinita de tiempos, el fiscal estudia el caso más
grave y con más pruebas. Y acusa negociando con el imputado rápidamente. Si colabora, se declara culpable y
ayuda en otros delitos denunciando y aportando pruebas, rápidamente se resuelven varios casos y se obtiene
condena. Justicia rápida, efectiva y contundente. Adviértase que los fiscales en esos sistemas son votados por la
gente. Y hacen los méritos mayores para cumplir. Compiten por ser los mejores y más casos resolver. Todo esto
teóricamente. En la Argentina, un fiscal es un funcionario con estabilidad laboral de por vida.
10. Creación de bancos genéticos que guarden las muestras de los imputados de delitos contra la vida y
sexuales.
11. Unificación de las normas de distintas jurisdicciones en beneficio de la ciudadanía [24].

8. Conclusión: Los pies de barro de la injusticia

Por negligencia, intereses y complicidad, el impulso en la ampliación de los derechos de las víctimas y del giro
copernicano del sistema penal ha quedado en manos de la sociedad civil. El desafío es desarmar el escenario
montado por un Estado ineficaz, donde la máxima aspiración del sistema es perpetuar la pasividad de la víctima:
tras recorrer fiscalía tras fiscalía, juzgado tras juzgado, la víctima padece orfandad procesal. La víctima, la
principal afectada, es una extraña en un escenario altisonante e incomprensible donde sus personajes adoptan
una impostura perogrullesca. Y en su discurso jurídico incoherente con la realidad, convencidos de ser genuinos
puristas del Derecho Criminal, los operadores judiciales cuestionan cualquier intromisión de la sociedad civil en
las jurisdicciones represivas.
El experimento social perpetrado por el minimalismo penal de las últimas décadas hizo de nuestra patria una
Argentina salvaje, atravesada por la ira y el sufrimiento. Construyamos un nuevo paradigma en cuyo marco la
víctima inocente sea defendida por el Estado, y donde se contemple al victimario como realmente es: quien violó,
mató, destruyó familias enteras y se burló de una sociedad que, al fin de cuentas, sólo quiere vivir en paz.

[*]

Agradezco al abogado Dr. Daniel Roggero por sus valiosas sugerencias.

[1]

ROSSI, Catherine, Homicide: Les proches des victimes, L'Harmattan Criminologie, Paris, 2013.

[2]

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COHEN AGREST, Diana, Ausencia perpetua. Inseguridad y trampas de la (in)justicia, Debate, Buenos Aires,
2013.

[3]

Esta descripción es posible siempre y cuando se produzca la persecución de quien delinquió, situación
excepcional dado que la mayoría de los delitos permanecen impunes.

[4]

El artículo 1º de la ley 24.660: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad (es mucho más complejo
que la simplificación -intencionadamente ideológica- de la instalada "reinserción social", dice que la finalidad es
"adquirir la capacidad de comprender y respetar la ley").

[5]

CABRERA, Ricardo, Reinserción o castigo, en https://ricuti.com.ar/Tonterias/ carcel.html.

[6]

El Informe Inseguridad ciudadana. Diagnóstico y propuesta para América Latina de la PNUD muestra el
crecimiento exponencial del delito en Latinoamérica y el Caribe: entre 2000 y 2010, dice el Informe, la tasa de
homicidios de la región creció 11%, mientras que en la mayoría de las regiones del mundo descendió o se
desestabilizó. El Informe también señala que los robos se triplicaron en los últimos 25 años. Prácticamente los
mismos países que firmaron el Pacto de San José de Costa Rica son los países analizados en el Informe de la
PNUD. Disponible en http://www.undp. org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf.

[7]

Entre otros, véase a título de ejemplo Declaran inconstitucional artículo 14 del Código Penal, en
Comercioyjusticia.info, del 18-9-2014. Disponible en http://comer-cioyjusticia.info/blog/justicia/declaran-
inconstitucional-articulo-14-del-codigo-penal/.

[8]

Véase Declaran inconstitucional la reincidencia, del 26-9-2011. Disponible en

http://www.diariojudicial.com/nota/28669.

[9]

ROSSI, ob. cit.

[10]

Véanse ambos guarismos en CODINO, Rodrigo, Informe sobre homicidios 2015: Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Consejo de la Magistratura de la Nación, 2016, p. 223. Disponible en
http://www.consejomagistratura.gov.ar/instituto/2015/caba/ caba2015.pdf.

[11]

CORREDOR, Ana María, Estudio cualitativo del duelo traumático de familiares de víctimas de homicidio según la
presencia o ausencia de castigo legal, en Revista Colombiana de Psicología, 2002, Nº 11, 35-55, p. 53.

9 / 11
[12]

Veáse: TANAY, C., Le châtiment des victimes, Bayard, Paris, 2001; BU-CHOLZ, J., Homicide survivors,
misunderstood grievers, Baywood Publishing Company, New York, 2003; SPUNGEN, D., Homicide: the hidden
victims: a guide for professionals, SAGE Publications, London, 1998, y AERTSEN, Vivre avec una ombre, le vècu
des parents d'un enfant assassinè, Edition Standards, Anvers, 1992.

[13]

CORREDOR, ob. cit., p. 53.

[14]

KLASS, D., Reflections on time and change, citado por SPUNGEN, ob. cit., p. 53.

[15]

SPUNGEN, ob. cit., p. 84.

[16]

SPUNGEN, ob. cit., p. 102.

[17]

XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad (la cursiva me pertenece). Disponible en
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=6fe6
feca-4300-46b2-a9f9-f1b6f4219728&groupId=10124.

[18]

Cámara de Senadores de la Nación, Reunión plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales, de
Derechos y Garantías y de Presupuesto y Hacienda, del 29-3-2017. Disponible en
http://www.senado.gov.ar/upload/21419.pdf.

[19]

Ni el sistema penal ni la cárcel sirven para solucionar conflictos, en Página 12 del 13-11-2016. Disponible en
https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-761152006-11-13.html.

[20]

Ibíd.

[21]

HULSMAN, L.; BERNAT DE CELIS, J. y POLITOFF, S., Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una
alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.

[22]

MIGNARD, Jean-Pierre, L'équité impose la participation active des victimes au procès pénal, en Le Monde del
22-6-2010. Disponible en http://www.lemon-de.fr/idees/article/2010/06/22/l-equite-impose-la-participation-active-
des-victimesau-proces-penal_1377032_3232.html#8XEgutJeQdUtcixH.99).

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[23]

GARLAND, D., The culture of control: Crime and social order in contemporary society, University of Chicago
Press, Chicago, 2001.

[24]

Ésta es una versión modificada de las 10 Propuestas de la APEV (Aide aux Parents d'Enfants Victimes).
Disponible en http://www.apev.org/print.php?sid=20.

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