RESUMEN

La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se

deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos
ocupa tengan un mbito jurdico legal. Toda norma debe contener dos
afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los
repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La
norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del
autor, para los efectos de nuestra investigacin, y que es el legislador. El principio
destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama
positividad, que ms adelante analizaremos en su interpretacin particular; caso
contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios
recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva
mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior.

Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Abogada y Notaria, Master en

Derecho Procesal General, Pensum cerrado de Doctorado en Derecho,
Universidad Mariano Glvez de Guatemala.

Miriam Lissett Jimnez Cceres

GENERALIDADES DE LAS NORMAS JURIDICAS

Desde nuestros primeros aos de estudio en las ciencias del derecho
aprendimos que la norma jurdica tiene al igual que las otras normas un
protagonismo dentro del actuar legal y en este apartado la analizamos, por lo
menos dentro de un sistema de derecho positivo.
La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se deben
ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa
tengan un mbito jurdico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por
un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el
otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo
que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos
de nuestra investigacin, y que es el legislador. El principio destinado para
averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que ms
adelante analizaremos en su interpretacin particular; caso contrario si la norma
es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla;
como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley
nueva se abroga o deroga por una ley anterior.
Por otro lado, su vigencia en relacin a la exactitud de la norma, se refiere
cuando la norma asegura su cumplimiento. La exactitud de la norma cumple
anloga funcin como la de una promesa, dentro del mundo del deber ser, y en el
mbito del mundo de la vida humana y la objetividad o subjetividad del derecho.
1. Norma general e individual:
La norma debe ser abstracta y general ya que enlaza la consecuencia
jurdica a un tipo legal que contiene la descripcin de un sector social supuesto;
en cambio, la norma individual se basa en un sector social real descrito. En el
caso de las normas con antecedente general e individual, esta norma cuyo

antecedente consiste en una hiptesis futura resulta general, ya que plantea

como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genrico, no debe normarse
casusticamente, siempre se debe legislar con la formalidad de dar seguridad y
certeza jurdica.
La consecuencia de una norma puede ser general o individual, tanto en
atencin al nmero de destinatarios, como con miras al nmero de aplicaciones o
actos de obediencia. Por ello en la "teora egolgica", de Cossio, vida humana
subjetiva, sostiene que la norma jurdica se configura como juicio disyuntivo,
distinto al sostenido por Recasns Siches en cuanto a la objetividad, mantenida
por este y que segn a que como hecho o acto humano se mantiene latente en el
ser humano1.
La tesis de Kelsen explica que la norma es un juicio meramente hipottico
que no contempla sino la trasgresin y la correspondiente sancin, afirmando que
si el deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar, acordmonos que
este autor respeta al derecho sin la vinculacin de cualquier otra creencia.
Ahora bien cuando las normas se apellidan supletorias o dispositivas y su
totalidad es el campo en el cual impera la autonoma de la voluntad restringida.
Desde el punto de vista de la generalidad y de la individualidad, los
imperativos deben ser siempre individuales.
Segn el filsofo de Knigsberg, Kant, los imperativos hipotticos
aconsejan la realizacin de una conducta como medio idneo de un fin sobre
cuyo valor nada afirman; en cambio, los imperativos categricos ordenan que se
realice una conducta por si misma sin tener en cuenta su carcter de medio para

Carlos, Cossio. La valoracin jurdica y la ciencia del derecho (1941), La teora egolgica del
derecho y el concepto jurdico de libertad (1944), Norma, derecho y filosofa (1946) y Ciencia del
derecho y sociologa jurdica (1954). 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los
derechos.
1

algn fin2. Para este autor, el imperativo categrico es un mandato que debe ser
obedecido como un deber moral, por encima de los impulsos individuales, con el
fin de alcanzar una sociedad humanitaria basada en la razn y creada por la
voluntad, no podemos abordar su expresin que al activar, dicho acontecimiento
se respete como una regla universal.
La ciencia jurdica consagrada a las fuentes del derecho pasa por tres
fases realmente caractersticas:
La 1a. transcurre en los siglos XVII y XVIII, y se encarna en las Escuela
Jusnaturalista-racionalista.

Esta

corriente

cree

en

la

existencia

de

un

ordenamiento normativo eterno y universal suficiente para resolver cualquier

controversia.
La 2. segunda fase comprende la Escuela Histrica, iniciada por Grocio y
llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento
romntico al cual pertenece, constituye una reaccin al racionalismo anterior. La
Escuela Histrica se dirige al orden real de repartos como autntica encarnacin
del espritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes
donde aparezca en la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo
existira para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podra ser
inventada. En atencin a esta cualidad general del derecho, en virtud de la cual
siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser
buscado, Savigny lo llama derecho positivo.
La 3. etapa se caracteriza por la aparicin del positivismo jurdico, que
tiene en comn con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de
repartos; y con la Escuela Histrica, el desconocimiento del derecho natural.
Esta etapa contradice a ambos movimientos cuando proclama la
identificacin sustancial de derecho y legislacin. El positivismo jurdico rein al
fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual.
2

http://www.monografias.com/biokant.shtml

2.

DE LA DISTINCIN DE LAS FUENTES:

Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de

las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de

ellas, mientras que quien consulta en las segundas, no obtiene sino un
conocimiento derivado.
Las fuentes reales de las normas: Las normas describen los repartos y
las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los
repartos.
Las fuentes del conocimiento de las normas: Las fuentes del conocimiento
de las normas, a diferencia de las fuentes reales de las normas, se hallan en la
ciencia jurdica.
En la teora del funcionamiento de las normas el salto de la fuente formal a la
fuente material no est excluido. Pero tal salto no se efecta sino para interpretar
la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la
redaccin de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que
los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera
voluntad en el momento de la redaccin de la fuente formal.
3. SEMIPLENITUD HERMENEUTICA DEL DERECHO
3.1.

LA ELABORACION DE LA NORMA:

En el ordenamiento normativo puede haber lagunas, estas pueden ser en

primer lugar: lagunas normolgicas, si no se dan las normas requeridas por otras;
y en segundo lugar puede haber lagunas dikelgicas, que es lo que ocurre si
faltan normas requeridas por la justicia. Estas, a su vez, pueden ser directas si su
ausencia se debe a causas histricas consistentes en que los autores de normas
no prevean o no pudieron prever la necesidad dikelgica de las normas; o ellas

pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser
aplicadas.
3. 2.

Carencia de normas:
Carencia histrica de normas: La fuente formal resulta muchas veces

insuficiente. Este hecho no puede causar el ms mnimo asombro. La fuente

formal se redacta en un momento histrico determinado; hay que interpretarla
tambin segn la voluntad real de los interesados o de los poderosos en aquel
momento. La insuficiencia de la fuente formal es absolutamente ineluctable. En
otros casos, la carencia de la norma no se debe a la imprevisin del legislador,
sino a alguna nueva circunstancia sobrevenida despus de la elaboracin de la
norma. Esta circunstancia puede consistir en un nuevo hecho jurdico acontecido
en el propio pas o en otro pas pero con repercusiones sobre el propio. La
carencia de la norma tambin puede deberse al surgimiento de nuevos hechos o
actos con trascendencia jurdica. Esta hiptesis no supone slo la novedad
fctica, sino adems la trascendencia histrica de la novedad, que en el derecho
sajn no merece la mnima preocupacin.
3.3. Carencia dikelgica de normas: En otros supuestos la fuente formal enfoca
quien debe hacer funcionar la norma, pero, la estima injusta y no la aplica, por lo
que se produce una carencia dikelgica de norma.
3.4. Anlisis de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carencia de
normas:

El

concepto

de

carencia

de

normas desaparece

dentro

del

tridimensionalismo normolgico gracias a dos deformaciones que realiza.

En efecto, en el tridimensionalismo normativo se aparta la dimensin social
en la cual se encuentra la manifestacin de la voluntad del repartidor cuya
observacin da lugar a la carencia histrica de normas; igualmente se aleja la
justicia como valor inmanente del mundo jurdico con lo cual resulta imposible la
aparicin de la carencia dikelgica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni

carencia histrica, ni carencia dikelgica, al parecer el ordenamiento normativo

resulta automticamente completo. Pero en realidad no se puede mantener
y, por eso, se ve

obligado

acudir a deformaciones, tropieza con la

dificultad de encuadrar en el sentido lingstico usual de las normas la totalidad

de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese
reflejan la voluntad histrica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y
reglamentar aquella. Por esta razn acude el tridimensionalismo normativo a un
criterio que le permite enfrentar lingsticamente cualquier caso posible, y que
permite cuanto no se prohbe, o prohbe cuanto no se permite, desde luego, ello
en el concepto moderno del derecho.
3.5.

Procedimientos de elaboracin de normas:

En caso de carencia de normas, hay que elaborar una norma justa para

enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboracin incumbe al mismo legislador por

tratarse de un orden normativo no se plantea ningn problema especial. En caso
contrario hay que distinguir entre auto y heterointegracin.
4.

LA APLICACIN DE LA NORMA:
El funcionamiento de la norma culmina en su aplicacin al caso concreto.

Esto quiere decir que cualquiera de las fases del funcionamiento tiene por fin
remoto el caso concreto; pero que slo la aplicacin se vincula necesariamente a
l. La aplicacin de la norma consiste en la solucin del caso en virtud de la
norma. La aplicacin de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el
tipo legal y en la consecuencia jurdica de la norma y actualizando luego esta
ltima. Es decir, que la aplicacin supone un doble encuadramiento y una nica
actualizacin.
5.

EL OBJETO DE LA NORMA:

Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan

objetos ideales y las materializaciones.
Las normas emplean un gran nmero de conceptos. Estos conceptos
funcionan como categoras constitutivas de su captacin, o sea, su empleo es
necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento
del orden de repartos.
Pero las normas dan lugar tambin a creaciones materiales a cuyo efecto
transforman entes reales en entes jurdicos. Estas materializaciones son
personales o reales. En el primer aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos
humanos dedicados a su funcionamiento. En el segundo aspecto, las normas
producen cosas y organismos especialmente dedicados al servicio jurdico3.
6.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

No es tarea fcil llevar a cabo una exposicin de la teora de las fuentes del

derecho, ya que su trayectoria es propia de la familia romano-germnica. Son

numerosos los derechos que constituyen dicha familia, y cada uno de ellos posee
su propia originalidad. Adems, dentro de cada ordenamiento nacional, la materia
sigue siendo compleja y susceptible de prestarse a discusin; segn la rama
jurdica que consideramos, el modo de llegar a dar solucin de un determinado
problema.
Cuando nos abocamos, a la teora y a la realidad, lo primero que podemos
decir a este respecto es que la ley, latu sensu, hoy en da se considera la fuente
primordial y casi exclusiva del derecho escrito en el derecho positivo, ya que los
juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a travs de los textos
legislativos o reglamentarios, emanados de las autoridades gubernamentales. La
tarea de los juristas consiste esencialmente en descubrir, valindose de diversos

Fernando Mafud famafud@hotmail.com

procedimientos de aplicacin, interpretacin, integracin, la solucin que, en cada

caso, corresponde a la voluntad del legislador.
Las dems fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de
importancia muy restringida, especialmente si esta era comparada con la fuente
por excelencia, que es la ley.
Confundir derecho y ley, y ver en esta la fuente exclusiva del derecho, se
opone a la tradicin entera del sistema. Es cierto que las Universidades en cuya
enseanza se forjaron nuestras concepciones jurdicas, basaron aquella en las
leyes romanas, pero no es un secreto cul fue la causa de ese inters; por otra
parte, hasta el siglo XIX no manifestaron ningn inters por cuanto poda
considerase como leyes nacionales.
A partir del siglo XVII, la escuela del derecho natural ha exigido que el
legislador sancione con su autoridad las normas justas elaboradas por la doctrina
a partir de los postulados de la naturaleza y de la razn; pero al defender una
nueva tcnica, la de la codificacin, jams ha dicho que el derecho y ley deban
ser confundidos y que el estudio exclusivo de las leyes pueda ensearnos lo que
es el derecho.
El enfoque tradicional del tema que nos ocupa, se apoyara en que hubiera
sido precisa una autentica revolucin para que desapareciese la concepcin
tradicional, segn la cual el derecho es otra cosa diferente a la ley. Meta que
todos los hombres de buena voluntad, y especialmente de los juristas, no cabria
buscar el derecho exclusivamente en los textos del derecho escrito; si se viese en
el derecho la voluntad del gobernante y no la expresin de lo justo, se alterara la
propio concepto y naturaleza. Tras la codificacin de los pases de la familia
romano-germnica la teora positiva, para la cual la ley debe ser la fuente
exclusiva del derecho, distinto al sistema sajn como se indic al principio.

Con frecuencia se sigue presentando a los estudiantes esta teora como

un elemento esencial de nuestros ordenamientos jurdicos.
En muchos pases, especialmente en los del Common Law4, se considera a
menudo que la escuela del derecho natural no hace ms que reflejar la realidad
de nuestro sistema jurdico.
Por el contrario, los juristas del mundo socialista, nos reprochan, no sin
razn, haberle sido infieles y, con argumentos, denuncian la hipocresa de los
derechos burgueses, veneran las ideologas.

En la realidad, las posiciones

sustentadas por los juristas se han suavizado considerablemente. La doctrina del

derecho natural ha resurgido en nuestros das.
Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley
en la forma en que se presenta durante el siglo XIX; actualmente reconocen la
misin creadora del juez y nadie cree ya que la ley sea la nica fuente del
derecho y que baste someterla a una simple operacin lgica de interpretacin
para llegar a descubrir en todos los casos la solucin justa que se impone como lo
sostiene Bobbio5 y Rivera Woltke.6
Lo que ha supuesto esta modificacin en la tcnica jurdica es de suma
importancia, pues ha permitido adaptar el derecho a las necesidades de nuestra
sociedad moderna, haciendo desaparecer una gran parte de la intil diversidad y
de la peligrosa incertidumbre que minaban muchas veces la autoridad del
derecho antiguo.
4

www.microsoft.com/spain/encarta/ Common Law o Derecho consuetudinario, trmino usado

para referirse al grupo de normas y reglas de carcter jurdico no escritas, pero sancionadas por la
costumbre o la jurisprudencia, que son fundamento ineludible del Derecho de los pases
anglosajones. El nombre deriva de la concepcin del Derecho medieval ingls que, al ser
administrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres comunes (del ingls, common)
en l imperantes o vigentes. Este sistema legal rige en Inglaterra y en todos los pases que, como
Canad o Estados Unidos, fueron colonias britnicas.
5

Norberto, Bobbio, Sur le posotivisme juridique, en Metangaes (Paul Roubier, 1961) pgs.53-73

Victor Manuel, Rivera Woltke. Hacia una Interpretacin ms Humana del Derecho en la
Funcin del Juez. (Seccin de Publicaciones, CENADOJ. Noviembre 2005), pg. 14 - 30
6

El legislador ha incrementado la parte que le corresponde en la

promulgacin del derecho, en una poca en que la concepcin de la justicia se
encontraba en plena evolucin como consecuencia de los profundos cambios
producidos en la economa y en la tcnica. Pero de aqu a rechazar totalmente
nuestra concepcin tradicional del derecho hay un abismo, pues lo ultimo
supondra admitir el dogma de la soberana absoluta el Estado o la plenitud
hermtica del derecho.
Consideramos hacer mencin que los juristas franceses del siglo XIX
crean que sus cdigos, encarnaban a la perfeccin de la razn y que, a partir de
ese momento, el medio mas seguro de llegar a una solucin justa, de conocer el
derecho, era el de la simple exgesis de sus cdigos.
La pretendida coincidencia entre el derecho, que es la justicia, y la ley que
es la voluntad del

legislador,

ha

podido

confundirnos,

pero

el derecho

comparado nos ha servido para apartarnos de tal error. Nos muestra como los
juristas soviticos, partidarios de un derecho ideologizante que se identificaron
con la omnipotencia del Soviet supremo, la hipocresa con que nuestros juristas
pretenden aplicar la ley cuando, en realidad, estn dispuestos deformarla a fin de
servir los intereses polticos del capitalismo detentadora del poder. En cuanto al
derecho comparado tambin nos pone de relieve la sorpresa que sienten los
juristas norteamericanos al descubrir que las disposiciones de nuestras leyes no
son mandatos caprichosos el soberano que deben ser ejecutadas literalmente,
sino que nuestros cdigos, comparables a compendios doctrinales, son en
muchas ocasiones especies de cuadros en cuyo interior los juristas ejercen una
actividad creadora en busca de soluciones justas.

6.1. Origen de las fuentes:

Eduardo Garca Maynez, Introduccin al Estudio del Derecho, (Mxico: Editorial Porra, S.A.
1960) pgs, 50-54
7

El trmino fuente surge de una metfora, pues remontarse a las fuentes de

un ro, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera
semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que
ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho. La
palabra fuente, jurdicamente tiene tres acepciones que son: histrica, real y
formal.
a)

Fuentes histricas son los documentos (inscripciones, papiros, libros,

etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que
contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en base en los cules
nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo:
las leyes de indias, el cdigo de Hammurab, la declaracin de los derechos del
hombre.
b)

Fuentes materiales o reales. Son los factores y elementos que determinan

el contenido de las normas jurdicas. En otras palabras son, aquellos factores

polticos, sociales, y econmicos que contribuyen a la formacin del derecho y
que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas
jurdicas.
c)

Fuentes formales. Son los procesos de creacin de las normas jurdicas.

Para poder obtener derecho de stas fuentes es necesario seguir una serie de
actos que darn como resultado una determinada norma jurdica. Como seala
Garca Maynez8: Las fuentes formales son el canal o el vehculo por donde se
transportan las fuentes reales. Existen 5 canales o vas que son: la legislacin,
jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.
6.2.

Fuentes del Derecho

La doctrina de los juristas, la jurisprudencia no obligatoria y los principios

generales del derecho. En relacin a las fuentes del derecho, la interpretacin

8

Ibid., pgina 50-54

para delimitar la relacin de estas con el tema motivo de esta investigacin. La

fuente como lo aprendimos, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un
Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular
y las prescripciones para la resolucin de conflictos.
El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogneo, las fuentes del
ordenamiento jurdico son: La ley, entendida como toda norma escrita, la
costumbre y los principios generales del derecho. Sobresale la disposicin
jerrquica de este sistema, un sistema positivo. La costumbre regir en defecto de
ley aplicable y los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa de
Kelsen, la cspide de nuestro derecho se encuentre ocupada por la constitucin,
como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carcter de
ley formal.
Por ley se entiende la norma escrita de carcter general emanada de un
Parlamento; la costumbre es la reiteracin de conductas aceptadas por la
sociedad por gozar de obligatoriedad jurdica; y los principios generales del
derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad
entiende que rigen toda la realidad jurdica y que informan y dan valor a todo el
ordenamiento.
En nuestro sistema jurdico no es fuente del derecho la jurisprudencia o
doctrina legal emanada de la reiteracin de decisiones judiciales en un mismo
sentido.

Por otra parte, las distintas ramas del derecho (civil, penal,

administrativo, internacional) cuentan con un sistema propio de fuentes.

Destaca el caso del derecho penal, donde no existe la costumbre y slo se aplica
la constitucin y la norma penal con rango de ley orgnica, con el fin de
establecer las necesarias garantas de proteccin de los ciudadanos. En derecho

administrativo, la costumbre juega un reducidsimo papel, limitado a la

organizacin de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los
vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria,
desarrollada por innumerables reglamentos 9.
6.3. Clasificacin de las fuentes del derecho
a) Directas que contienen y exteriorizan la norma

jurdica

de cumplimiento

obligatorio. La legislacin, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria o doctrina

legal.
b) Indirectas que contienen la norma de derecho, pero contribuyen a su creacin.
La expresin fuentes del derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces
se habla de fuente legitimadora del derecho en el sentido de que el ordenamiento
jurdico debe tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas
universales derivadas del derecho natural. En un sentido menos elevado, se
habla tambin de fuentes de conocimiento del derecho para referirse a los medios
de los que se valen los juristas para conocer el derecho positivo de una
determinada comunidad, en un momento histrico tambin determinado.
Sin embargo, los dos sentidos ms importantes en que se utiliza son: A.
Fuentes son fuentes materiales del derecho aquellas instituciones o grupos
sociales con capacidad para crear normas jurdicas, que son como veremos: el
poder legislativo, a travs de las cortes generales y de los parlamentos o
asambleas legislativas de las comunidades autnomas; el poder ejecutivo,
mediante disposiciones dictadas por el Gobierno; e incluso el propio pueblo, a
travs de la creacin de costumbres y usos obligatorios.
c) En sentido formal: son fuentes formales del derecho cuando nos referimos a
los modos o formas en que el derecho se manifiesta externamente.
9

Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2004. 1993-2003 Microsoft Corporation.

Reservados todos los derechos.

Se ha establecido en las legislaciones, que las fuentes del ordenamiento

jurdico son: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
El artculo 2, del la Ley del Organismo Judicial, no solo establece las
fuentes

formales

del

ordenamiento

jurdico

guatemalteco

expresamente

reconocidas, sino que determina tambin su jerarqua o prelacin, jerarquizacin

que tambin exige de forma expresa la Constitucin espaola.
La ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurdico guatemalteco,
y por ello la costumbre slo ser aplicable en defecto de ley, y slo se podr
recurrir al auxilio de los principios generales del derecho cuando no hay ni ley ni
costumbre aplicables.
Las fuentes formales indiscutidas, en el orden jerrquico, son la ley y sus
clases. Aunque la ley tiene mltiples acepciones, se puede afirmar que todas
ellas vienen a recaer en un mismo principio, como una norma de conducta, ya sea
fsica, moral, social o propiamente jurdica. Pero an centrndonos ms en el
mbito propio del derecho, tampoco la palabra ley presenta un nico significado,
porque hay que distinguir un sentido estricto y un sentido amplio.
6.4. Otras Fuentes del Derecho:
La costumbre: Segn la jerarqua normativa, la segunda fuente de nuestro
ordenamiento jurdico es la costumbre que procede de la sociedad misma que
mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla
como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita y la
costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente ms
segura que la costumbre.
La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada
reiteradamente por una comunidad que desea que tambin sea observado en lo
sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material
(reiteracin de un determinado comportamiento) y el espiritual, elevacin de ese

comportamiento a modelo de conducta, inveterata consuetudo et opinio curis

necesitates.
La costumbre constituy la primera fuente del derecho en sus primeras
etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos
tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias
imperantes, fue el xito de Pericles en la sociedad abierta que gobern:
actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las
principales caractersticas de la costumbre son:
a)

Es una fuente de carcter subsidiario, lo que supone que la costumbre slo

es aplicable en defecto de ley y tambin que es una fuente del derecho porque
as lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir.
b)

Es una fuente secundaria en el sentido de que el exige que quien pretenda

que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y vigencia.

c)

Tradicionalmente tenia que ser racional, no contravenir los principios de la

razn y del derecho natural. Como consecuencia, se exige que la costumbre no

sea contraria a la moral y el orden pblico.
6.5. Principios generales del derecho:
Estos slo son aplicables en defecto de ley y costumbre. La inclusin de
los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurdico tiene
como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no
hay ley ni costumbre aplicable.
En estos casos el juez no puede actuar como personalmente entienda, sino
que ha de acudir a la tercera fuente. Los principios generales del derecho son los
principios bsicos que inspiran nuestro ordenamiento jurdico. La generalidad y
vaguedad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen

de libertad; dichos principios se integran en los principios del derecho natural y

los principios lgico-positivos.
En suma sntesis: La forma de produccin de las fuentes
formales del derecho es originaria y derivada:
1)

La originaria se lleva acabo cuando se establece una nueva organizacin

jurdica en un territorio no perteneciente a estado, pues en ese momento se

crear la norma fundamental de un orden jurdico, es decir su constitucin, sin
apoyo de ninguna ley anterior.
2)

La derivada, esta forma de produccin se da cuando la norma jurdica se

crea de acuerdo a un proceso ya establecido por el propio sistema, el cual

dispone que rganos y mediante que procedimiento sern elaboradas las normas
de derecho y es en esta forma como la jurisprudencia se convierte en doctrina
legal.
3)

Que la jurisprudencia esta clasificada como fuente formal directa ya que

exterioriza la norma jurdica de cumplimiento obligatorio, por lo que dentro de

ellos se encuentra la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria,
llamada en nuestro pas doctrina legal.
4)

En el ordenamiento jurdico guatemalteco la denomina jurisprudencia al

criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado por el Tribunal

Supremo en sus sentencias conforme un determinado nmero de casos.