APUNTES PARA EL EXAMEN DE GRADO

DERECHO CIVIL

Juan Mena
2019

Estos apuntes fueron elaborados el año 2019 a partir de los esquemas resúmenes confeccionados a lo largo del
estudio del examen de grado, y tiene como base diversos apuntes de Naranjo, Abusleme Pinto, Rivera Godoy, y
Boetsch; manuales clásicos como Alessandri, Vial de Rio, Ramos Pazos, Claro Solar, Peñailillo, y Barrros; y por
último artículos especializados respecto de determinadas materias escritos por diversos autores, entre ellos Íñigo de
la Maza, Carlos Pizarro, Lilian San Martin, Fabiola Lathrop, María Agnes Salah, Álvaro Vidal, Patricia López,
Cristián Banfi y Enrique Barros.
 IV. Contenido
I. Teoría de la Ley ................................................................................................................................ 7
1. El Derecho ................................................................................................................................... 7
i. El derecho “objetivo” y “subjetivo”..................................................................................... 7
ii. Las ramas del derecho ............................................................................................................ 9
2. Fuentes del derecho .................................................................................................................. 12
i. La Ley...................................................................................................................................... 12
ii. La Costumbre ........................................................................................................................ 17
iii. La Jurisprudencia ................................................................................................................... 18
iv. La doctrina ......................................................................................................................... 19
3. Interpretación de la ley ............................................................................................................. 19
i. Resultados de la interpretación............................................................................................ 21
ii. Interpretación doctrinal ........................................................................................................ 19
iii. Interpretación vinculante ..................................................................................................... 19
II. Personas ...................................................................................................................................... 21
1. Personas naturales ..................................................................................................................... 21
i. Comienzo de la existencia .................................................................................................... 21
ii. Existencia................................................................................................................................ 22
iii. Muerte ..................................................................................................................................... 22
2. Personas jurídicas ...................................................................................................................... 25
Personas jurídicas sin fines de lucro ........................................................................................... 26
3. Atributos de la personalidad .................................................................................................... 27
i. Nombre................................................................................................................................... 27
ii. Capacidad ............................................................................................................................... 27
iii. Nacionalidad .......................................................................................................................... 29
iv. Estado Civil ........................................................................................................................ 30
v. Domicilio ................................................................................................................................ 32
vi. Patrimonio .......................................................................................................................... 33
vii. Derechos de la personalidad ............................................................................................ 34
III. Teoría del Acto Jurídico ........................................................................................................... 35
1. Clasificación de los actos jurídicos .......................................................................................... 36
i. En atención a la cantidad de partes .................................................................................... 36

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 ii. En atención a la causa de muerte ........................................................................................ 37
iii. En atención al criterio económico ...................................................................................... 37
iv. En atención a la producción de sus efectos .................................................................. 37
v. En atención a su subsistencia .............................................................................................. 38
vi. En atención a sus formalidades....................................................................................... 38
vii. En atención a su tipicidad ................................................................................................ 38
viii. En atención a la necesidad de destinatario .................................................................... 38
ix. En atención a la materia ....................................................................................................... 38
2. Estructura de un acto jurídico ................................................................................................. 38
i. Elementos de la esencia ........................................................................................................ 39
ii. Elementos de la naturaleza .................................................................................................. 39
iii. Elementos accidentales......................................................................................................... 39
3. Requisitos del Acto Jurídico .................................................................................................... 40
i. Requisitos de existencia ........................................................................................................ 40
ii. Requisitos de validez ............................................................................................................. 40
4. La voluntad Jurídica .................................................................................................................. 41
i. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales .................................................................... 42
5. Los vicios de la voluntad .......................................................................................................... 44
i. El error .................................................................................................................................... 44
ii. La fuerza ................................................................................................................................. 47
iii. El dolo..................................................................................................................................... 49
IV. La lesión.............................................................................................................................. 50
V. Desacuerdos entre la voluntad y la declaración ................................................................ 52
6. El objeto ..................................................................................................................................... 53
i. Cosas. ...................................................................................................................................... 54
ii. Hechos. ................................................................................................................................... 54
iii. Objeto lícito ........................................................................................................................... 54
7. La causa ....................................................................................................................................... 56
8. Las formalidades ........................................................................................................................ 58
9. Representación ........................................................................................................................... 59
10. Efectos de los actos jurídicos .............................................................................................. 61
11. Modalidades de los actos jurídicos...................................................................................... 62
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 12. Ineficacia de los actos jurídicos. .......................................................................................... 63
i. Inoponibilidad........................................................................................................................ 64
ii. Inexistencia. ............................................................................................................................ 66
iii. Nulidad ................................................................................................................................... 67
iv. Efectos de la nulidad ........................................................................................................ 71
IV. Contratos Parte General ........................................................................................................... 72
1. Estructura de los contratos ...................................................................................................... 73
2. Clasificación de los contratos en el CC .................................................................................. 73
3. Clasificaciones doctrinales ........................................................................................................ 75
4. Categorías contractuales ........................................................................................................... 77
5. Principios de la contratación. ................................................................................................... 80
i. Buena fe. ................................................................................................................................. 80
ii. Autonomía de la voluntad .................................................................................................... 82
6. Interpretación de los contratos................................................................................................ 85
V. Contratos parte especial ................................................................................................................ 87
1. Contrato de promesa ................................................................................................................ 87
i. Requisitos ............................................................................................................................... 87
ii. Efectos .................................................................................................................................... 89
iii. Otras situaciones ................................................................................................................... 89
2. Contrato de compraventa......................................................................................................... 91
iv. El consentimiento ............................................................................................................. 91
v. La cosa .................................................................................................................................... 92
vi. El precio ............................................................................................................................. 93
VI. Derechos Reales ......................................................................................................................119
1. Clasificación de los bienes ......................................................................................................120
i. Bienes corporales.................................................................................................................120
ii. Cosas incorporales. .............................................................................................................121
2. Otras clasificaciones ................................................................................................................122
3. Derechos reales ........................................................................................................................123
i. Dominio................................................................................................................................123
ii. La copropiedad ....................................................................................................................125
iii. Derechos reales limitados ..................................................................................................126
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 4. Modos de adquirir el dominio. ..............................................................................................127
5. La posesión. ..............................................................................................................................136
6. Prescripción adquisitiva ..........................................................................................................139
i. Plazo. .....................................................................................................................................140
ii. Posesión. ...............................................................................................................................140
7. Acciones protectoras...............................................................................................................141
i. Acción reivindicatoria. ........................................................................................................141
ii. Acciones posesorias ............................................................................................................142
VII. Obligaciones .............................................................................................................................145
1. Fuentes de las obligaciones ....................................................................................................145
2. Clasificaciones tradicionales ...................................................................................................145
i. Obligaciones civiles y naturales .........................................................................................146
ii. Obligaciones de dar, hacer o no hacer .............................................................................146
iii. Obligaciones de dinero o valor .........................................................................................147
iv. Obligaciones de especie y de género ............................................................................147
v. Obligaciones con pluralidad de objeto .............................................................................148
vi. Obligación con pluralidad de sujetos ...........................................................................149
vii. Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad ..................................................151
3. Nuevas clasificaciones.............................................................................................................157
4. Modos de extinguir las obligaciones .....................................................................................159
i. La resciliación.......................................................................................................................159
ii. Solución o pago efectivo ....................................................................................................160
iii. Dación de pago ....................................................................................................................165
iv. Novación ..........................................................................................................................166
v. Compensación .....................................................................................................................169
vi. Remisión ...........................................................................................................................170
vii. Confusión .........................................................................................................................171
viii. Imposibilidad de ejecución y pérdida de la cosa que se debe ...................................172
ix. Prescripción extintiva..........................................................................................................173
5. Prelación de créditos ...............................................................................................................176
i. Créditos de 1era clase .........................................................................................................176
ii. Créditos de 2da clase...........................................................................................................177
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 iii. Crédito de 3era clase ...........................................................................................................177
iv. Créditos de 4ta clase .......................................................................................................177
v. Créditos de 5ta clase ...........................................................................................................177
VIII. Responsabilidad Contractual .............................................................................................178
3. El Incumplimiento ..................................................................................................................178
4. Cumplimiento forzado............................................................................................................179
vii. Obligación de dinero ......................................................................................................179
5. Indemnización de perjuicios ..................................................................................................180
viii. Clases de indemnización ................................................................................................181
6. Resolución por inejecución ....................................................................................................190
ix. Condición resolutoria tácita ...............................................................................................190
7. Exceptio non adimpleti ..........................................................................................................193
IX. Responsabilidad extracontractual ..........................................................................................193
1. Responsabilidad por culpa: por el hecho propio. ......................................................................194
x. El hecho voluntario ............................................................................................................195
2. La responsabilidad por culpa: por el hecho ajeno. ....................................................................201
xi. Por el hecho del incapaz.....................................................................................................201
3. Responsabilidad estricta .........................................................................................................205
xii. Responsabilidad por daños producidos por animales fieros. ...................................206
4. Acciones de responsabilidad ..................................................................................................207
5. Diferencias entre ambos estatutos de responsabilidad ......................................................208
xiii. Capacidad. ........................................................................................................................208
6. El cúmulo de acciones ............................................................................................................210
7. Derecho común de la responsabilidad civil .........................................................................210
X. Derecho de Familia .................................................................................................................211
1. Antiguos principios del Derecho de Familia .......................................................................213
xiv. Matrimonio indisoluble y religioso ...............................................................................213
2. Principios modernos del Derecho de Familia .....................................................................215
xv. Protección de la familia ..................................................................................................215
3. Parentesco.................................................................................................................................216
4. Esponsales ................................................................................................................................217
5. Matrimonio ...............................................................................................................................217
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 xvi. Requisitos de existencia ..................................................................................................218
XI. Derecho Sucesorio ..................................................................................................................269
1. Sucesión por causa de muerte................................................................................................279
xvii. Conceptos generales .......................................................................................................280
Heredero. ......................................................................................................................................280
2. Las donaciones .........................................................................................................................300

I. Teoría de la Ley
1. El Derecho
i. El derecho “objetivo” y “subjetivo”
La palabra “Derecho” tiene dos principales acepciones: una, que se refiere “al Derecho” (con
mayúscula), principalmente relacionada con la totalidad de un ordenamiento jurídico; y otra, que
se refiere a “un derecho” con minúscula, principalmente vinculada a los derechos que tienen las
personas. Por lo tanto, es posible distinguir dos sentidos de esta palabra: Derecho Objetivo y
Derecho Subjetivo.
Derecho Objetivo: conjunto de normas que regulan una serie de relaciones
determinadas por las mismas, con el fin de preservar y mantener la paz social y el orden
en una sociedad.
Derecho Subjetivo: el poder de obrar reconocido por el Derecho Objetivo, a la
voluntad de un sujeto respecto de un objeto para satisfacer un interés jurídicamente
protegido.
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo no son opuestos, sino más bien que son caras de una
misma moneda. Con el propósito de ordenar y regular las relaciones humanas en sociedad (en
pos de algunos de los fines: paz social, justicia o seguridad), el Derecho Objetivo puede
reconocerle a determinados individuos intereses que protegerá y pondrá a disposición de su
satisfacción los medios coercitivos de los cuales el Estado es el detentador monopólico.
Derecho Objetivo
Siguiendo con el Derecho Objetivo, es de total relevancia comprender qué es una norma jurídica.
En sociedad estamos constantemente adecuándonos a prácticas sociales: parar ante un semáforo
en rojo o saludar de la mano. Ambas conductas, si bien son prácticas sociales generalizadas, solo
una de ellas está dotada de normatividad, es decir no es solo facticidad (aspecto externo de la
práctica) sino que es también un deber ser (aspecto interno). Solo estas últimas son normas, pero
estas pueden pertenecer a distintos órdenes, así pueden tener un carácter moral, religioso o

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puramente social. Para poder identificar adecuadamente qué norma es propiamente jurídica se
han distinguido ciertos rasgos distintivos:
1. Imperatividad. Las normas jurídicas son obligatorias, no suponen meros consejos o guías para
un correcto vivir, exigen de las personas adecuación de su comportamiento a la norma.
2. Heteronomía. Estas nos valen en tanto producto del fuero interno, en ese sentido no son
autoimpuestas. Las normas son creadas por un tercero creador de normas.
3. Exterioridad. Las normas jurídicas no regulan (por RG al menos) el fuero interno de las
personas, sino que sus comportamientos exteriorizados.
4. Bilateralidad. Estas no tienen sentido para la mujer o el hombre individualmente considerado,
las normas jurídicas tienen por fin regular las relaciones intersubjetivas, imponiendo derechos y
deberes.
5. Abstracción. Las normas jurídicas son abstractas en cuanto no regulan casos concretos, sino
que sea crean hipótesis de hecho en abstractos a los que se les asocia una sanción o efecto. Así
no se resuelve el problema de la CV entre juanita y pedrita, sino que se regula el problema de la
CV.
6. Generalidad. Son generales en cuanto no son estatutos individualizados. Aunque puedan regular
situaciones relativas a una sola persona en atención a su calidad (ej. atribuciones de la o el Pdte.),
aquellas normas serán aplicables a cualquier persona que detente dicha calidad (ya sea Bachelet
o Piñera)
7. Coercibilidad. Las normas jurídicas para asegurar su imperatividad están revestidas del respaldo
del monopolio de la fuerza estatal, así el Estado asegura el cumplimiento de sus normas bajo la
amenaza de la irrogación de un mal en sentido amplio.
8. Estatal. Las normas jurídicas son emanadas principalmente por el Estado, a través de sus
órganos constitucionalmente facultados para ello.
Teniendo una idea de qué es una norma jurídica, hay una clasificación que hay que realizar para
poder distinguir de qué tipo de norma estamos hablando. Para eso hay que tener claro que detrás
de cada norma existe un interés que se busca resguardar o proteger, así una norma puede tener
por objetivo proteger la publicidad de las transacciones por lo que exige que para tener valor
ciertos acto deben constar en escritura pública, o puede suplir el silencio de las partes en un
contrato. Así podemos identificar normas que tienen claramente un interés colectivo, y que por
ende las partes no se pueden sustraer de sus efectos, y otras que tienen un interés
preponderantemente individual, y que por tanto si se pueden sustraer en virtud de su voluntad.
En resumen, tenemos normas de orden público, que envuelven un interés público y que
son indisponibles, y otras de orden privado, que son disponibles.
Derechos subjetivos
Es relevante, distinguir entre derecho subjetivo y relación jurídica en tanto género/especie. Un
relación jurídica es una relación de la vida ordenada por el derecho (Ducci), y está compuesta
por sujetos, objeto y contenido. Los derechos subjetivos en tanto relaciones jurídicas suponen
que a un persona (sujeto activo) se le reconoce el poder obrar o señorío (contenido) por el
derecho objetivo, para satisfacer un interés jurídicamente protegido (objeto).
Clasificaciones de los derechos de subjetivos
Derechos subjetivos públicos y privados: La distinción radica en la esfera en que estos se
enmarcan, si es pública o privada. Así, si bien el derecho al sufragio o postular a cargos públicos,
y el derecho de restitución en el comodato son todos subjetivos en tanto reconocimiento de un

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poder obrar por el derecho objetivo para perseguir un interés jurídicamente protegido, los
primeros son públicos, los segundos privados.
Derechos subjetivos privados, patrimoniales y extrapatrimoniales: Dentro de los derechos
subjetivos privados la distinción se basa en torno a la naturaleza del interés jurídicamente
protegido. Si estos son esencialmente de naturaleza pecuniaria1, se trata de un derecho subjetivo
patrimonial, si no lo es, se trata de uno extrapatrimonial.
Derechos subjetivos potestativos o a una conducta ajena: El criterio de distinción radica en
la cantidad de voluntades que se ven implicadas esencialmente. El derecho potestativo es
independiente a toda voluntad a ajena, aunque se puedan ver afectadas, y dice relación con la
facultad de hacer nacer, modificar, o extinguir relaciones jurídicas (p. ej. el derecho a testar). Los
derechos a una conducta ajena requieren siempre la concurrencia de al menos dos voluntades
(p. ej. derechos que nacen de un contrato).
Derechos subjetivos absolutos y relativos: El criterio dice relación con la oponibilidad del
poder obrar reconocido por el derecho objetivo respecto de la generalidad de la sociedad, o
respecto de personas determinadas. Los derechos reales son absolutos puesto que son oponibles
a toda la sociedad, en cambio los derechos personales o créditos son relativos, puesto que son
solo exigibles respecto del deudor.
ii. Las ramas del derecho
Ahora bien, dentro de un ordenamiento jurídico (conjunto ordenado de normas y principios
jurídicos que regulan la vida en comunidad de determinada sociedad, en determinado tiempo) es
posible identificar ramas. Las dos principales ramas que podemos encontrar son el Derecho
Público y el Derecho Privado, al respecto no hay que confundir con las normas de orden público
o privado, que si bien son categorías interrelacionadas no son perfectamente substituibles como
ser verá. Para poder identificar a qué rama del derecho pertenece cierta ley, cuerpo normativo, o
conjunto de normas miradas como institución, existen tres criterios: el interés, sujet@s y la
calidad.
Interés. Si los intereses protegidos son preponderantemente colectivos, el cuerpo
normativo será más propio de la rama del Derecho Público, de lo contrario, si son
preponderantemente particulares, será más propio del Derecho Privado. Ahora por qué
en plural, y por qué “preponderantemente”. Porque no debe existir ninguna institución
jurídica que atienda única y exclusivamente a la protección de un interés único, sino que
se tiene en mira una pluralidad de intereses que deben ser protegidos y armonizados. Por
lo mismo, la preponderancia de un tipo de interés sobre el otro será lo determinante,
porque lo normal es que convivan intereses particulares y colectivos en todo cuerpo
normativo.

1No hay que confundir con la apreciación, puesto que eventualmente, en sede indemnizatoria un derecho subjetivo
extrapatrimonial como el derecho a la integridad es susceptible de apreciación pecuniaria para objeto de cuantificar
el daño moral.

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 Sujet@s y Calidad. Es importante mirar qué sujetes son objeto de la regulación, y en
que calidad lo son. Si un cuerpo normativo regula las relaciones entre el Estado y otros
órganos de la administración, o entre estos y los particulares cuando los primeros actúan
dotados de potestades públicas, la normativa pertenecerá a la rama del Derecho Público.
En cambio, si regula relaciones entre particulares, o de estos y OAE, cuando los últimos
actúan desprovistos de potestades públicas, pertenecerá a la rama del Derecho Privado.
Como es posible apreciar, existe un paralelo entre norma de orden público y orden privado con
las ramas del Derecho Público y Privado. Pero en atención a los tres criterios antes enumerados,
una norma de orden privado (ej. el derecho de indemnización por expropiación) puede
encontrarse dentro de un cuerpo de normativo propio del Derecho Público (ej. la constitución)
por tener esta una preponderancia por intereses colectivos regulando la relación de particulares
con el Estado en tanto dotado de potestades públicas (y soberanas).
El Derecho Civil
El derecho civil definido sintéticamente es la subrama principal del Derecho Privado, común,
supletoria y general. Definida descriptivamente es el conjunto de normas que regulan las materias
relativas a la personalidad, a las relaciones de familia y patrimoniales.
1. Supletorio. Porque regula todas las relaciones jurídicas particulares no contempladas en cuerpos
especiales.
2. Común. Porque sus principios y sus normas informan al resto de las subramas de Derecho
Privado, integrando lagunas y armonizando el sistema.
3. General. Porque regula el general de las relaciones humanas más cotidianas, sin atención a
calidades especiales u otras circunstancias (ej. son especiales las normas de comercio, consumo
o trabajo, por cuanto se aplican a esos ámbitos específicos de relaciones privadas).
4. Personalidad. Hay normas del derecho civil que miran a la persona en sí misma, sin respecto a
sus relaciones de familia o patrimoniales. Se regula la existencia, la extinción de las personas
(jurídicas o naturales) y sus atributos.
5. Relaciones de familia. Hay otras que regulan a la persona dentro de sus relaciones de familia,
disciplinando su estado civil y sus derechos y obligaciones dentro de la familia y respecto de las
y los otros miembros.
6. Relaciones patrimoniales. De mayor extensión, las normas del derecho civil suelen regular a
la persona en sus relaciones jurídicas avaluables pecuniariamente. Las que pueden ser respecto
de cosas directamente (derechos reales), respecto de determinadas personas (derechos personales
y obligaciones), o por causa de muerte (derecho sucesorio).
El Código Civil
Nuestro Código Civil, promulgado el año 1855, y entrado en vigencia en 1857, fue redactado
por Andrés Bello (un venezolano ilustrado), y tuvo como principales fuentes el Derecho
Romano, el Códe Napoleónico, Leyes de las Siete Partidas (y otras leyes españolas coloniales), y
Códigos extranjeros como el de Louisiana, Austria, el cantón suizo de Vaud y Bavaria. Además,
se tuvo en cuenta las obras de Savigny, Pothier, comentaristas franceses, y autores españoles.
Tiene un Título Preliminar que contiene definiciones, normas de derecho internacional privado,
sobre interpretación de la ley, y aplicación. Luego un Libro I De las personas; un Libro II De los
bienes y de su dominio, posesión, uso y goce; un Libro III De la sucesión por causa de muerte, y las donaciones

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entre vivos; y un Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos. Por último, tiene un Título
Final que establece una norma transitoria sobre la entrada en vigencia del Código.
Principios
Los principios que inspiran nuestro código civil no están tratados expresamente en él, y la
doctrina no está conteste en su número y prioridad, e incluso con el pasar de los tiempos las
normas son reinterpretables conforme al avance de la cultura, la ciencia jurídica y de los cambios
sociales, siendo siempre un materia mutable. Pero en general se citan los siguientes:
1. Propiedad Privada. Es un principio fundamental para el Código Civil, y el ordenamiento en
general, siendo un elemento esencial para el libre comercio, el mercado y el capitalismo, sistema
socio económico imperante en casi todo el mundo occidental (y oriental). Reconocida por
nuestra CPR en el Art. 19 n° 24, y regulada en diversas disposiciones de nuestro CC. Se regula y
protege su adquisición, su uso y goce, transferencia y transmisión, entre otras cosas. Las formas
de protección que se contemplan son:
a. Directa
i. Para eliminar perturbaciones, como la acción reivindicatoria o tercería de dominio;
ii. Para prevenir un daño, como la denuncia de obra nueva o denuncia obra ruinosa, o
la acción de demarcación y cerramiento.
b. Indirecta, como las acciones posesorias, publiciana, y las tercerías de posesión.
c. Personal, como el derecho de restitución del comodante o arrendador.
2. Libre circulación de las riquezas. Estrechamente vinculada con la propiedad privada, la libre
circulación de esta tiene como premisa principal que el traspaso de mano en mano de la
propiedad genera mayor beneficio social maximizando la utilidad de esta. Se manifiesta, p. ej., en
las prohibiciones de fideicomisos sucesivos (CC 745)2, usufructos sucesivos (CC 769)3, cláusulas
de no enajenar perpetuas para el legatario (CC 1126)4, entre otras normas.
3. Autonomía de la Voluntad. Es el poder reconocido a las y los sujetos de derecho de poder
gobernar sus relaciones particulares, determinando conforme a su voluntad sus derechos y
obligaciones, con respeto al orden público y las buenas costumbres. Principio fundamental del
derecho de los contratos: pacta sum servanda (CC 1545). Se dice que emana de la libertad e igualdad
natural, que emanan de la dignidad humana e inherente a todas y todos desde su nacimiento.
4. Buena Fe. Principio fundamental en el que se basa un sistema en que prima la autonomía de la
voluntad, se resguarda la buena fe como principio para fundar las expectativas recíprocas de
respeto por la “ley”. Por un lado se castigan las actitudes ilícitas o puramente estratégicas y
abusivas de posiciones jurídicas privilegiadas, y por el otro se protege la genuina creencia de
estarse obrando conforme a derecho, así se priorizan las relaciones que se desenvuelven con
respeto a la dignidad y derecho ajeno. La RG es que se presume la buena fe. Esta se divide en:
a. La buena fe objetiva o contractual (CC 1546): guiarse correctamente en las relaciones
intersubjetivas (componente material o conductual);
b. La buena fe subjetiva (CC 706): conciencia de estarse actuando conforme a derecho
(preponderancia del elemento representativo de la realidad).

2 Está prohibido constituir dos fideicomisos sucesivos, esto es que, restituido un bien en fideicomiso al
fideicomisario esta lo adquiera en calidad de propietario fiduciario, debiendo restituirlo a un tercero fideicomisario.
Para esto, adquirido por uno se extingue la expectativa de los otros.
3 Está prohibido constituir usufructos sucesivos, esto es que expirado el plazo se deba restituir a un tercero también

en calidad de usufructuario. Si se constituyen, se tendrán por sustitutos en caso de faltar el usufructuario antes de
deferirse el primero.
4 Esta norma es muy relevante, porque se ha tomado como la RG en materia de cláusulas de no enajenar, y supone

que si la enajenación no compromete derecho de tercerol, la cláusula que la prohíba se tendrá por no escrita. La
doctrina ha desprendido de esto que a falta de norma, la clausula vale siempre que no sea perpetua y esté justificada.

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 5. Enriquecimiento sin causa. Como principio opera como una prohibición de validar
desplazamiento patrimoniales que no estén precedidos de una justa causa. Así, quien paga una
deuda a la cual no estaba obligado tiene derecho a repetir (CC 2295). Otras manifestaciones son
las prestaciones mutuas en materia de reivindicaciones o restituciones (CC 904), de las
restituciones ante la nulidad de un contrato celebrado con un incapaz que se benefició (CC 1688)
o de lo pagado a un incapaz que se hizo más rico (1578 n°1).
6. Igualdad. Principio básico del derecho privado que consiste que en el plano de las relaciones
entre particulares todas y todos son iguales, sin existir privilegios ni estatutos especiales. En
nuestra CPR está en el Art. 1 inc. 1 y 19 n°2, y en el código encontramos normas relativas a la
obligatoriedad de la ley para tod@s l@s habitantes de la república (CC 14), la igualdad de chilen@s
y extranjer@s en la adquisición y goce derechos civiles (CC 57), entre otras.
7. Responsabilidad. Es un principio general del derecho privado que todo daño debe ser
soportado por quién lo sufre. Como excepción a dicho principio el de responsabilidad exige
hacerse cargo de los daños y perjuicios que ilícitamente se hayan generado para 3eros. El origen
de la ilicitud puede provenir del incumplimiento de un contrato previamente celebrado, o de la
transgresión general de un deber general de cuidado, lo relevante es que cuando se ha producido
ilícitamente un daño a otra u otro se debe responder patrimonialmente (al menos en civil) por
ello.
8. Otros. En el último tiempo se han incorporado por parte de la doctrina distintos y diversos
principios, que por el momento al menos, no han ingresado al “canon” oficial. Entre estos
podemos encontrar en materia de familia la protección del cónyuge más débil, el interés superior
del niño, el derecho a la identidad, el derecho a la dignidad, etc…
2. Fuentes del derecho
Hasta el momento hemos hablado del derecho, de las normas, de sus ramas y del contenido de
una de estas, pero surge la pregunta en torno al origen de las normas que dan cuerpo a todo este
sistema ordenado de normas y principios que regulan la vida en sociedad que llamamos
ordenamiento jurídico. La principal fuente de normas es la ley, pero no es la única, existen otras
como la costumbre o la jurisprudencia. Brevemente estudiaremos las diversas fuentes,
clasificaciones y características.
Entre las diversas fuentes, la primera distinción que podemos realizar es entre fuentes materiales
y fuentes formales. Dentro de las primeras encontramos todo antecedentes, escritos o verbales,
que dan sentido a las normas, le entregan su contenido y hacen posible su comprensión,
interpretación y aplicación. En cambio las segundas son los medios en los cuales son formuladas
las diversas normas manifestadas en un ordenamiento jurídico, y que se pueden clasificar en tres:
la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
i. La Ley
La Ley es definida por nuestro Código Civil en su art. 1: La ley es una declaración de la voluntad
soberna que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Esta definición ha sido criticada en su redacción por parecer indicar que la ley manda, prohíbe
o permite por haber sido manifestada conforme a la forma prescrita por la CPR y no por ser una
declaración de la voluntad soberana. También se ha criticado por carecer la definición de algún
sentido material de ley (ej. alusión a la justicia o la equidad), pero esta crítica puede ser respondida
en tanto declaración de la voluntad soberana no puede verse vinculada estrictamente a un
objetivo, contenido o principio, siendo siempre contingente.

12
De la definición legal se ha podido extraer que existen requisitos internos y externos. Los últimos
suponen que es: una declaración de la voluntad soberana (dictada por quienes son depositarios
de dicha voluntad, el congreso nacional); y dictada conforme a la CPR (los diversos trámites
legislativos). Y su aspecto interno o normativo es que manda, prohíbe o permite.
La doctrina en general ha dicho que la ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter
general y permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza (Planiol). Así se
incorpora a la definición legal el concepto de general y permanente, que emana de un órgano
especial y que está dotada de coercibilidad. Así podemos decir que la Ley se caracteriza por ser:
1. Una regla social, es decir una norma de conducta.
2. Que emana de un órgano especial, dotado de autoridad pública.
3. Es obligatoria.
4. Dotada de coercibilidad.
5. General, abstracta y con vocación de permanencia.
6. Cierta, es decir no debe probarse.
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república desde que esta es promulgada y
publicada en el D.O. (CC 6). A partir de este momento, desde que entra en vigencia, ninguna
persona puede alegar el desconocimiento de la ley (CC 8). Se discute el valor de esta presunción
de conocimiento, pero la doctrina mayoritaria estima que se vincula con la obligatoriedad de la
ley, la cual no requiere de ser conocida, lo que no obsta que el desconocimiento pueda tener
efectos jurídicos (p. ej. matrimonio putativo, o para el pago de lo no debido).
Clasificaciones
Las leyes, conforme mandato contenido el art. 1, se pueden clasificar:
1. Normas imperativas, serían las que exigen cumplir ciertos requisitos para que se produzcan los
efectos queridos, su infracción puede acarrear diversas sanciones que van desde la nulidad
(absoluta o relativa), la responsabilidad o la inoponibilidad.
2. Normas prohibitivas, son las que prohíben bajo todo supuesto la producción de ciertos efectos.
Por RG su sanción es la nulidad absoluta.
3. Normas permisivas, que son las que permitirían que se produzcan ciertos efectos. La sanción por
parte del sujeto pasivo (quién está obligado a respetar lo obrado en conformidad con estas
normas) es la responsabilidad.
Se dice que la clasificación es errada por ser toda ley imperativa en verdad prohibitiva, y las
permisivas innecesarias por cuanto todo lo no prohibido está permitido, pero la crítica parece
injustificada5.

5 Es cierto que existe cierta fungibilidad entre deberes positivos y deberes negativos, dependiendo de su formulación:
podemos decir que la ley que obliga al padre a pagar el derecho de alimentos del hijo (norma imperativa) puede ser
completamente reformulada como una prohibición (ej. prohibición de no pagar el derecho de alimentos). Pero si
uno realiza un correcto trabajo reconstructivo y toma la misma línea base para determinar el carácter de cada ley, la
critica se vuelve superficial: ante un estado base 0, en el que para Y no hay derechos personales ni obligaciones (una
idea lockeana o hobbesiana), la ley viene en modular las relaciones que se generen. Así prohibe a Y hacer X
(restricción de su libertad natural), y exige que X haga Z (imponiendo derechos y obligaciones). Para poder
reformular en prohibitiva una norma imperativa, hay que realizar dos operaciones y no una, es decir, hay que crear
un deber y luego prohibir no cumplirlo. Lo lógico es quedarse en una operación: como la creación de un deber
(imperativa), la prohibición del ejercicio de cierta esfera de libertad (prohibitiva). El esquema anterior es interesante

13
Según el objeto en términos materiales se clasifican en:
1. Imperativas o prohibitivas, siendo su objeto reglar la conducta de los ciudadanos por motivos de
orden público o protección de sujetos en posiciones desventajadas.
2. Declarativas o supletorias, siendo su objeto determinar las consecuencias de los actos jurídicos
en todo lo que las partes no prevén, teniendo en vista la presunta voluntad de los contratantes y
la costumbre. También se les llama integradoras.
3. Dispositivas, siendo su objeto regular conflictos espontáneos, es decir, no entre contratantes. Se
buscan hacer primar ciertos intereses sobre otros.
Según el objeto en términos formales se clasifican en:
1. Normativas, siendo su objeto reglar materias que no han sido objeto previo de regulación.
2. Modificatorias, siendo su objeto alterar un estatuto legal ya regulado.
3. Interpretativas, siendo su objeto aclarar la voluntad soberana contenida en las leyes ya
contempladas, por lo que se interpretan ya incorporadas a estas (CC 9).
Efecto de la ley en el tiempo
Los problemas que se presentan respecto a la aplicación de la ley en el tiempo dicen relación con
las preguntas: desde cuándo y hasta cuándo. Así podemos tener leyes que regulan situaciones
anteriores a su entrada en vigencia (retroactiva), o solo después de un tiempo de su publicación
(vacancia). También tenemos leyes que se dejan de aplicar por derogación expresa, tácita, y la
pregunta por el no uso de la ley.
Vigencia
La leyes rigen desde que son promulgadas y publicadas en el diario oficial (CPR 75; CC 6). Y
dejará de estar vigente cuando:
1. Derogación de la ley6, ya sea por reemplazo o eliminación, por otra ley, se trata de una forma
extrínseca de pérdida de vigencia y esta puede ser:
a. Expresa o tácita;
b. Orgánica;
c. Total o parcial.
2. Formas intrínsecas:
a. Plazo, las leyes temporales rigen hasta cierta fecha;
b. Realización del fin, las leyes que tienen un objetivo pierden su vigencia cuando se realiza;
c. Condición, cuando la vigencia está condicionada y esta se cumple, p. ej. ley que otorga
honores a un persona y esta muerte antes;
d. Abolición de la institución base, p. ej. abolición de la esclavitud.
Efecto retroactivo
Ahora, si bien el CC contempla que la ley solo puede disponer hacia el futuro (CC 9 inc. 1), y
nunca tendrá efectos retroactivos, esta norma tiene rango de ley simple, y por lo tanto no impide

también respecto de las normas permisivas, la crítica sostiene (al estilo contractualista, pero caprichosamente solo
para estas normas) que todo lo que no está prohibido está permitido, siendo infructuosa la categoría. Pero es
tendenciosa y poco rigurosa, ya que si teniendo la línea base anterior, y vemos que el legislador modulando las
relaciones interpersonales crea obligaciones o impone prohibiciones (ambas restricciones a la libertad de primer
grado como decimos) lo que realiza la norma permisiva es levantar la restricción para ciertos supuestos, siendo
inexacto decir que si no está prohibido está permitido, porque en realidad, si está prohibido.
6 Hay que tener, además, en cuenta dos cosas: i) La sola derogación de la ley derogatoria no revive la ley derogada;

ii) La derogación de una ley solo puede provenir de una ley de igual o superior jerarquía.

14
que otra ley de igual o superior rango expresamente disponga su efecto retroactivo. Por eso se
dice que es un mandato de interpretación para el juez y no un límite para el legislador. El
legislador no se ve restringido por otra ley, la única real limitación es la CPR, no pudiendo privar
a la gente derechos de propiedad ya adquiridos sin ser una ley indemnizatoria por expropiación.
También hay que tener en cuenta que las leyes interpretativas tienen un efecto natural retroactivo
pero limitado a no alterar sentencias ya ejecutoriadas (CPR 76; CC 9 inc. 2)
La LERL obliga a los jueces a la hora de resolver situaciones no expresamente resueltas por
normas transitorias. La ley sobre efecto retroactivo de las leyes trata de hacerse cargo de los
problemas que se platean respecto al desde cuando mirando hacia atrás. Antes de entrar a ver la
LERL, para responder esta pregunta hay que saber que existen dos formas principales para saber
cuando hay retroactividad (es decir, cuando se regula situaciones anteriores a la entrada en
vigencia). Estas son la teoría clásica o de los derechos adquiridos, y la teoría moderna o de la
situación jurídica:
1. La primera solo mira la idea de derecho adquiridos y meras expectativas, no pudiendo una ley
nueva (sin expresamente contemplarlo) afectar derechos ya adquiridos por las partes, no así
meras expectativas que no constituyen derechos.
2. En cambio la segunda distingue tres situaciones jurídicas, la constitución, el ejercicio y la
extinción de una relación jurídica, debiendo ceñirse cada situación a la ley vigente en ese
momento, es decir una ley nueva no podrá afectar la constitución de una relación ya constituida
pero si podrá regular los efectos que esta produzca en el tiempo desde su entrada en vigencia, así
como su extinción.
Se ha dicho que la LERL sigue más de cerca la teoría de clásica (sobre todo por el uso de los
términos meras expectativas y adquisición de derechos), pero haciendo un análisis
pormenorizado de sus reglas se ve que esta sigue ambas teorías dependiendo de la instituciones
de que se trate:
1. Estado civil: se aplica la teoría moderna, por lo que la adquisición de un estado civil se rige por
la ley vigente al momento de su adquisición, pero el ejercicio de los derechos y obligaciones que
emanen de este conforme a la ley vigente al momento de su ejercicio. Quedan firmes los actos
celebrados bajo la ley antigua.
2. Capacidad de personas naturales: se aplica la teoría moderna. La capacidad de goce se rige por la
ley vigente al momento de su ejercicio, pero la capacidad de ejercicio adquirida no se puede
perder por una ley posterior.
3. Derechos reales: se aplica la teoría moderna, por lo que la forma de adquirirlos se rige por la ley
vigente al momento de adquirirlos, pero sus goces, cargas y extinción se rigen por la ley nueva.
4. Posesión: se rige en su totalidad por la ley vigente, dado que esta es una situación de hecho es
siempre contingente.
5. Sucesorio: se rige por la teoría clásica, así:
a. Las solemnidades se rigen por la ley vigente a la época de su otorgamiento;
b. Las disposiciones testamentarias, incapacidad o indignidad de los herederos,
desheredaciones, etc. se rigen por la ley vigente al momento de la muerte);
c. No dice nada de la capacidad y voluntad del testador, pero la mayoría opina que se rigen
por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento;
d. En la sucesión intestada, la representación se rige por la ley bajo la cual se abre la
sucesión;

15
 e. La adjudicación o partición de la herencia se rige por la ley vigente al tiempo de su
delación.
6. Contratos: se rigen por la teoría clásica, por lo que se dice que las leyese vigentes al momento de
su celebración forman parte de este, esto se trata de un caso de supervivencia de la ley. Esto tiene
como excepción:
a. Lo referido a la forma de reclamar los derechos en juicio;
b. Y las penas asociadas a su incumplimiento;
c. Se pueden probar por los medios exigidos por la ley antigua para su justificación, pero
la forma de rendirlos se rige por la ley nueva.
7. Leyes procesales: se rige por la teoría moderna, por lo que se dice que estas rigen in actum,
debiendo distinguir el estado:
a. Plazo que aún no empieza a correr, se rige por la ley nueva;
b. Plazo que comenzó, se rige por la ley vigente al momento de que empezó;
c. Actuaciones ya realizadas se rigen por la ley antigua.
8. Prescripción: el prescribiente puede escoger bajo que ley regirse, pero si se rige por la ley nueva
el plazo se cuenta desde su publicación en el D.O., y lo derechos declarados imprescriptibles por
una ley nueva no se podrán adquirir por esta vía durante la vigencia de esta, sin perjuicio de que
los ya adquiridos con anterioridad no se vean alterados.
Efecto de la ley en cuanto a las personas
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros (CC 14).
Respecto de la adquisición y goce de los derechos civiles7 no existen diferencias entre nacionales
y extranjeros, salvo algunas excepciones:
1. Propiedad sobre tierras fronterizas;
2. Ciertas actividades económicas;
3. Transeúntes (extranjeros no residentes) no pueden ejercer tutela o curaduría, ni ser testigos en
testamento solemne.
Efecto de la ley en cuanto al territorio8
En Chile se sigue el principio de territorialidad, por lo que la ley rige para:
1. Los habitantes de la república (CC 14);
2. Los bienes situados en Chile (CC 16);
3. Los actos celebrados en Chile en cuanto a su forma (CC 17: locus legem regit actum)
Excepcionalmente se contempla el principio de extraterritorialidad (o personal) respecto de:
1. Ley extranjera en Chile:
a. En los contratos celebrados en el extranjero, aunque para cumplirse en Chile se
arreglarán a la ley chilena (CC 16 inc. 2-3);
b. Sucesión abierta en el extranjero (CC 955 inc. 2).
2. Ley chilena en el extranjero, respecto de los chilenos y sus derechos y obligaciones en lo relativo:
a. A su estado civil, y capacidad para para actos que vayan a surtir efectos en Chile (CC 15
n°1);
b. A sus obligaciones y derechos que emanen de relaciones de familia, pero solo respecto
de su cónyuge y parientes chilenos (CC 15 n°2).
3. En lo relativo a los actos, como vimos, locum legem regit actum, salvo:
a. En los requisitos externos, en lo relativo a los instrumentos públicos (CC 18) y al
testamento que debe ser por escrito (CC 1027);

7 Respecto de los Derecho Políticos hay evidentes diferencias.

8 Importante innovación para la época de Andrés Bello en materia de Derecho Internacional Privado.

16
 b. En los requisitos internos, en lo relativo a la capacidad de los actos que vayan a producir
efectos en Chile (CC 15 n°1);
c. En lo relativo a los efectos que vayan a producir en Chile (CC 16 inc. 3).
ii. La Costumbre
Es la repetición constante de una conducta por la generalidad de una comunidad, es decir, un
práctica social, realizada bajo la convicción de constituir una regla que responde a una necesidad
jurídica (Vodanovic). De esto se desprende que sus elementos constitutivos son:
1. Un práctica social;
2. Generalizada;
3. Uniforme;
4. Constante;
5. Permanente en el tiempo;
6. Sustrato jurídico.
Los números del 1 al 5 dicen relación con su aspecto externo u objetivo, la manifestación externa
de la norma, siendo el último elemento, en cambio, el distintivo para su normatividad. Sin el
último elemento la conducta se queda en eso, una simple práctica o uso social.
Clasificación
Según su valor: según ley (CC 2), en silencio de ley (CCom 4), y contra ley. No existe casos de
costumbre contra ley en nuestro ordenamiento, aunque algunos sostienen que en virtud del art.
1560 la costumbre podría interpretar mejor la voluntad de los contratantes que las normas civiles
que suplen el silencio de los contratantes (que son disponibles), por lo que se debería preferir
esta frente a estas.
Según el factor territorial: costumbre local o general.
Valor de la costumbre
En materia civil
El CC no define qué es la costumbre, pero contempla que esta no constituye derecho sino
cuando al ley se refiere a esta (CC 2). Es decir, la costumbre vale según ley. Entre los ejemplos
que podemos encontrar:
1. El art. 1546 sobre la ejecución de los contratos contempla que los contratos no obligan solo a lo
que expresamente rezan, sino que también a lo que por costumbre se entiende que forma parte
del mismo.
2. El art. 1563 sobre interpretación de los contratos dispone que las cláusulas de uso común forman
parte del contrato.
3. El art. 1938 dispone que a falta de estipulación expresa, la cosa arrendada debe ser usada
conforme a la costumbre del país.
4. El art. 1940 dispone que se entenderán que son de cargo del arrendatario (mejoras locativas) las
que por la costumbre del país generalmente le pertenezcan.
5. El art. 1944 dispone que a falta de estipulación expresa los periodos para el pago de la renta se
harán conforme a la costumbre del país, misma regla se reitera en el art. 1986.
6. El art. 2117 dispone que a falta de estipulación expresa, la remuneración del mandato será la que
se acostumbre, misma regla se reitera en el art. 2158 n°3.

17
En materia comercial
El CCom define que para que la costumbre supla el silencio de ley deberán “(…) los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo” (CCom 4). Además, se
contempla que la costumbre sirve para interpretar las palabras técnicas (CCom 6).
Prueba de la costumbre
En materia civil, a falta de norma expresa, esta se debe probar por todos los medios de prueba
disponibles. En comercial se regulan expresamente los medios de prueba de la costumbre
(CCom 5):
1. Por 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella;
2. Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
Cuando la ley se remite a la costumbre procederá que sea casada en el fondo una sentencia que
haga errónea aplicación de la misma.
iii. La Jurisprudencia
Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronuncien (CC 3). Del precepto anterior se desprende que en nuestro ordenamiento la
jurisprudencia, como conjunto uniforme de decisiones jurisdiccionales sobre una misma materia,
no reviste de valor general, como sí lo hace en los sistemas del common law.
Fuente formal
La jurisprudencia no es una fuente formal del derecho por carecer de fuerza obligatoria general,
y universal, y por carecer la decisión de abstracción. Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer
algunas distinciones. Las sentencias judiciales si importan obligatoriedad (cosa juzgada), pero
relativa a las partes del litigio en el cual fue dictada. Esta obligatoriedad se materializa en la
posibilidad de hacer cumplir coercitivamente lo resuelto (acción de cosa juzgada), o en la
imposibilidad de reabrir el conflicto (excepción de cosa juzgada). Esta materia se ve con mayor
detalle en procesal.
Ahora, las sentencias pueden tener efectos respecto de terceros en dos hipótesis:
1. En tanto hecho jurídico, las sentencias tienen existencia real y esta puede afectar a terceros que
se encuentren en relaciones conexas con las partes del litigio. A esto se le llama efecto reflejo.
2. Ciertas sentencias tienen efectos erga omnes, estas son las sentencias meramente declarativas o
constitutivas. P. ej. sentencia sobre paternidad o maternidad (CC 315).
Fuente material
Las decisiones de los tribunales son una fuente auxiliar del derecho, orientando su interpretación.
Su valor radica principalmente en la autoridad de quién las dicta, por lo que a mayor jerarquía
del tribunal mayor valor tendrá.

18
 iv. La doctrina
Solo es fuente material, en cuanto auxiliar del derecho. Sus funciones son:
1. La compresión y precisión conceptual;
2. Desarrollo de las instituciones del derecho;
3. Consolidación del derecho;
4. Control ciudadano de decisiones judiciales.
5. Interpretación de la ley
La interpretación tiene por objeto fijar el verdadero sentido y alcance de la ley. En un sentido
amplio siempre se debe interpretar para aplicar la ley, puesto que no es posible hacer esto sin
antes fijar su verdadero sentido y alcance. En sentido estricto, en cambio, se habla que hay
interpretación siempre que el sentido de la ley, una vez ya fijado su sentido y alcance literal (al
menos) sea oscuro para la solución del caso concreto (se llama también integración).
La interpretación siempre debe seguir directrices o principios exteriorizables, puesto que de lo
contrario sería pura arbitrariedad. Cuando las directrices las contempla la ley, la interpretación
será reglada (nuestro CC), o no reglada cuando no las contempla (p. ej. Francia y Alemania).
i. Interpretación doctrinal
Esta interpretación no es vinculante, y es la que realizan los operadores del derecho, abogados,
y académicos. Su valor depende del prestigio de quien emite la opinión. Este valor se reconoce
expresamente en la casación en el fondo, que al tener por propósito la correcta y uniforme
aplicación del derecho, contempla para las partes el derecho a presentar un informe en derecho
(CPC 805). Han existido diversas escuelas de interpretación, en atención a los elementos que
mayor preponderancia le entregan a cada elemento. Entre otras, tenemos la:
1. Escuela de la exégesis (tenor literal);
2. Escuela de la libre investigación científica;
3. Escuela histórica;
4. Escuela libre del derecho;
5. Escuela teleológica (elemento finalista);
6. Teoría Pura del Derecho (positivista).
ii. Interpretación vinculante
La interpretación del derecho será vinculante cuando emane de una autoridad pública con
facultad para ello. En este sentido existen dos relevantes9: la legislativa y la judicial
Legislativa
Se trata de la interpretación que se hace una norma por medio de otra ley. Se trata de una
interpretación auténtica, obligatoria y general. Su efecto es retroactivo, puesto que se entiende la
ley interpretativa incorporada en la interpretada, con excepción de las sentencias ejecutoriadas
(CC 9 inc. 2), y garantías fundamentales (por su mayor rango jerárquico). Esta interpretación no
posee límites ni reglas salvo las ya dichas.

9Sin perjuicio de que existen más, como la interpretación administrativa de la legislación tributaria por parte del
Director del SII, o de la legislación laboral por parte del Director del Trabajo.

19
 Judicial
La labora del juez tiene por finalidad determinar el sentido de la ley, esto se desprende del art.
19 CC, dado que siendo el sentido claro no se deberá desatender su tenor literal, lo que a
contrario sensu significa que cuando no es claro su sentido se puede prescindir de este. Por tanto,
la labor del juez siempre será determinar el sentido de la ley. Además, luego de determinado su
sentido cuando existan lagunas estas se deberán integrar.
Ahora bien, en esta tarea interpretativa de determinar el sentido de la ley, se han seguido
principalmente dos criterios:
1. Criterio histórico o subjetivo. Se trata de determinar cuál fue la voluntad del legislador.
2. Criterio normativo o objetivo. Se trata determinar el sentido de la ley con prescindencia de la
voluntad de las personas que la legislaron. La ley cobra vida y sentido propio.
La doctrina moderna se ha inclinado por el criterio objetivo, ya que no es posible realmente
determinar la voluntad del legislador, y si fuera posible, se volvería su interpretación estática, y
por último la ley es la manifestación de la voluntad soberna manifestada en la forma prescrita
por la constitución, y por ende es distinta de la voluntad de las personas que concurrieron en su
promulgación.
Elementos de interpretación
Estas son directrices que guían en concreto el trabajo del juez para determinar el sentido de la
ley con un criterio objetivo, como vimos, y estas son:
1. Gramatical. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según su uso
general, pero se estará a la definición legal (CC 20), además a las palabras técnicas se les dará su
sentido técnico, salvo que aparezca claramente que se las quiso dar un sentido diverso (CC 21).
2. Lógico. Se busca interpretar un pasaje obscuro con el espíritu o sentido claramente manifestado
en la misma (CC 19 inc. 2). Además, se debe interpretar de tal forma la ley de manera que entre
todas sus partes se guarde la debida correspondencia y armonía (CC 22 inc. 1).
3. Sistemático. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por otra, particularmente
cuando versa sobre la misma materia (CC 22 inc. 2).
4. Histórico. Diferente del criterio histórico, lo que se busca es interpretar un pasaje obscuro con
el espíritu o sentido de la misma claramente manifestado en la historia fidedigna de la ley. (CC
19 inc. 2)
5. Espíritu de la ley y la equidad natural. Cuando no se puedan aplicar todos elementos
anteriores, supletoriamente se deben interpretar los pasajes obscuros o contradictorio de la forma
mas conforme con el espíritu de la ley y la equidad natural (CC 24)
6. Otras reglas:
a. Lo favorable u odioso de una ley no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
sentido (CC 23);
b. Se debe dar primacía a la norma especial sobre la general (CC 13);
c. Se debe dar primacía a la ley especial sobre la ley general (CC 4).
En la labor interpretativa, además, se hace uso de aforismos que son reglas prácticas de
interpretación emanadas de la lógica, que no tienen valor absoluto. Entre estos están:
1. Generale sensu. Donde la ley no distingue, no es lícito distinguir;
2. Contrario sensu. Incluido algo, se excluyó el resto.

20
 3. A fortiori. Quien puede lo mas puede lo menos, a quien le está prohibido lo menos tiene prohibido
lo más.
4. A pari. Extensión por analogía.
iii. Resultados de la interpretación
La interpretación puede arrojar tres resultados en atención a la extensión y alcance de la norma
interpretada:
1. Interpretación restrictiva, se determina que la norma se debe aplicar a un número de casos menor
que el aparente. No se puede hacer aplicación extensiva ni analógica de la norma. Son de este
tipo las leyes penales, y las leyes excepcionales.
2. Interpretación extensiva, se determina que la ley es aplicable a un numero mayor de casos que
los que aparenta. Su aplicación se hace extensible o por analogía.
3. Interpretación declarativa, esta es la que determina que el precepto coincide en su tenor con el
pensamiento legislativo, por lo que no se aplica ni a más ni menos casos que los que a primera
vista aparenta.

II. Personas
Como ye hemos dicho hasta el momento, el derecho se avoca a regular las relaciones de las
personas (siendo jurídicas aquellas que el derecho regula). Por relación jurídica tenemos que
entender todo aquel vínculo entre dos sujetos de derecho, reconocido por el Derecho Objetivo,
en virtud del cual se le otorga al sujeto activo el poder para satisfacer un interés, estando el pasivo
en la necesidad satisfacer dicho interés.
La persona es el sujeto de la relación jurídica, quién es persona para el derecho significa que se
le reconoce la capacidad de contraer por si, o de por medio de representantes, derechos y
obligaciones. Nuestro CC hace una primera distinción, pudiendo ser las personas naturales o
jurídicas (CC 54).
1. Personas naturales
El art. 55 en su primera parte define persona natural como “todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.”, para luego en la segunda
distinguir entre chilenos y extranjeros. Distinción, salvo casos excepcionales, no ofrece mayor
utilidad para esta materia, pues como vimos en virtud del principio de igualdad (CC 57), la ley
no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en la adquisición y goce de los derechos
civiles.
i. Comienzo de la existencia
El comienzo legal de existencia de una persona está marcada por el nacimiento, hecho jurídico
al cual se le atribuye el efecto de otorgar la calidad de sujeto de derecho al feto que antes se
encontraba en el útero materno. El nacimiento, conforme a nuestro CC (art. 74), depende de
dos elementos: la separación total del nasciturus; y la vida independiente, al menos por un
instante, luego de la separación.
Respecto de la separación completa se ha discutido si esta se entiende verificada una vez
separado el feto completamente de la madre, o si es necesario el corte del cordón umbilical. La
respuesta correcta parece ser la separación del feto, sin necesidad de corte de cordón, por cuanto

21
la placenta en estricto rigor no es un órgano de la madre, sino un aparato anexo al embrión que
cumple funciones de nutrición y oxigenación de la sangre del nasciturus. Además el corte del
cordón es un hecho dejado completamente al arbitrio del equipo médico, pudiendo un feto estar
completamente separado y haber dado señales de vida, pero morir antes de que se corte el cordón
umbilical, no existiendo nunca por ende.
Respecto del requisito de vida independiente existen dos teorías para determinar cuando un feto
separado completamente de la madre se entiende nacido, y por ende comienza su existencia legal,
la teoría de la vitalidad, y de la viabilidad. La teoría de la vitalidad exige una manifestación
exteriorizada de vida (ej. el llanto del recién nacido); la teoría de la viabilidad exige solo la aptitud
para la vida.
Una parte de la doctrina tradicional (Alessandri y Vodanovic), muy conservadora en la materia,
considera que el comienzo de la vida se genera con la concepción. Ésta estaría sujeta a una
presunción de derecho: se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que
180 días, y no más de 300, contados hacía atrás desde la medianoche del primer día de existencia
del recién nacido.
Nuestro CC marcado por una fuerte tradición católica y conservadora, contempla en el art. 75
la protección del que está por nacer (nuestra CPR reitera la formula). Entre la protección que le
brinda se contempla la posibilidad de decretar de oficio o a solicitud de parte las providencias
necesarias para resguardar un embarazo, y también la institución de los derecho eventuales del
nasciturus.
ii. Existencia
Esta materia se verá respecto de la capacidad con mayor profundidad, pero durante la existencia
de una persona ésta podrá transitar por diferentes calidades, que determinaran su capacidad de
autodeterminación, y en definitiva su aptitud para contraer obligaciones y ejercer derechos por
cuenta propia, o si se requiere presentante legal. Estas calidades pueden ser:
Infante. Menor de 7 años. No son capaces ni de cometer delitos o cuasidelitos, sus hechos
se imputan a las personas cuyo cargo estén de mediar negligencia (CC 2319). Tampoco son
capaces de adquirir la posesión de bienes (CC 723 II).
Impúber. Varón mayor de 7 pero menor de 14; mujer mayor de 7 pero menor de 12. Son
incapaces absolutos.
Menor adulto. Varón mayor que 14 pero menor de 18; mujer mayor que 12 pero menor de
18, son incapaces relativos.
Adulto. Mayor de 18. Plenamente capaces.
iii. Muerte
La muerte es el hecho jurídico que marca el fin de la existencia de una persona natural. Su
principal efecto, la sucesión por causa de muerte, se verá más adelante. Sin perjuicio de eso,
además de la sucesión se produce la disolución del matrimonio o AUC; se extinguen los derechos

22
intransmisibles y los contratos intuito personae; la oferta no aceptada pierde su vigencia; con la
muerte de ambos progenitores se emancipan los hijos no emancipados; entre otros efectos.
La muerte natural
Es la forma normal que una persona deja de existir, y se entiende como la terminación de las
funciones vitales. Desde la entrada en vigencia de la ley 19.451 (sobre donaciones de órganos)
se entienden también muertas las personas cuya funciones encefálicas se hayan abolido completa
e irreversiblemente, y dicho hecho esté fehacientemente probado. A dicha muerte se le llama
clínica o muerte cerebral.
La comprobación judicial de la muerte
Estatuto intermedio entre la muerte natural y la muerte presunta. Supone que la muerte sea un
hecho cierto, pero que no se halle el cadáver. En este caso el juez del último domicilio del difunto,
a petición de interesado, podrá tener por comprobada la muerte. La resolución deberá publicarse
en el D.O.
La muerte presunta
Se entiende presuntamente muerta una persona cuyo paradero no se conoce, y no se tenga
noticias de ella, ignorando si vive o no. Para que proceda esta institución hay que cumplir con
una serie de requisitos que la ley exige para resguardar principalmente los intereses del ausente,
de la sucesión y de los acreedores. Estos son que:
1. Sea declarada judicialmente;
2. El individuo haya desaparecido;
3. No se tenga noticia de su existencia;
4. Se siga el procedimiento establecido por la ley, según sea el caso.
El procedimiento contempla tres etapas:
Mera ausencia
Comienza desde que se deja tener noticia y conocer el paradero del ausente. El propósito es el
cuidado de los intereses del ausente: habiendo mandatario este bastará para la administración de
sus bienes, de lo contrario se nombrará un curador de bienes del ausente. Su duración es de:
1. Por RG 5 años (CC 81 N°1); pero
2. Será de 6 meses si la desaparición sucedió en sismo o catástrofe natural (CC 81 N°9);
3. Será de 3 meses si sucedió en la perdida de una nave o avión (CC 81 N°8).
Finalizado los periodos antes dichos, el juez del último domicilio del ausente declarará la muerte
presunta de este si:
1. Se demuestra haber realizado las diligencias tendientes a dar con su paradero, es decir al menos
3 citaciones por D.O. (CC 81 N°2);
2. Es solicitada por 3ero interesado (CC 81 N°3); y
3. Es oído antes el defensor de ausentes (CC 81 N°4).
4. Además, las sentencias interlocutorias y definitivas se deben insertar en el D.O. (CC 81 N°5).
El día presuntivo de la muerte será:
1. Por RG el último día del primer bienio desde la última noticia (CC 81 N°6)

23
 2. Pero en caso de herida en guerra o peligro semejante se fijará el día de la acción de guerra, o el
tiempo medio contado desde el comienzo y el fin de la misma (CC 81 N°7);
3. Lo mismo corre para pérdida de nave o avión (CC 81 N°8);
4. En caso de sismo o catástrofe será el día del evento natural (CC 81 N°9).
Posesión provisoria
Contados los 5 años desde la fecha que se tuvo noticia por última vez, el juez dictará resolución
que concede la posesión provisoria sobre los bienes del ausente (CC 81 N°6). Este periodo no
existe para el caso de herida grave en acción de guerra, pérdida de nave o avión, catástrofe o
sismo, y por último si pasados los 5 años desde la última noticia el ausente ya hubiese cumplido
70 años.
Los efectos principales son:
1. Que se abre la sucesión provisoriamente, siendo los herederos presuntivos poseedores
provisionales de la herencia (para esto deben rendir caución de conservación y restitución,
además de confeccionar inventario solemne);
2. Los bienes muebles se podrán vender previa autorización del juez con audiencia del defensor de
ausentes;
3. Respecto de los inmuebles no procede salvo causa necesaria o utilidad evidente con los mismo
requisitos;
4. Los hijos del desaparecido se emancipan, salvo que la patria potestad le corresponda al otro padre
o madre; y
5. Se termina la sociedad conyugal o participación en los gananciales.
La posesión provisoria puede terminar por tres causas:
1. Se decreta la posición definitiva;
2. Aparece el ausente;
3. Se conoce la fecha cierta de su muerte.
En los dos últimos casos se acaba la muerte presunta, ya sea por estar vivo o por conocer con
certeza la fecha de su muerte natural.
Posesión definitiva
Es la declaración que concede el juez cuando transcurren:
1. 5 años desde la posesión provisoria, es la RG;
2. 5 años desde acción de guerra o
3. 5 años desde la ausencia de adulto mayor de 70 años;
4. 6 meses desde terremoto o catástrofe;
5. 3 meses pérdida de nave o avión.
Los principales efectos son:
1. La cancelación de las cauciones de restitución y conservación;
2. Se puede proceder a la partición de bienes;
3. Se disuelve el matrimonio;
4. En casos que no hubo posesión provisoria se abre la sucesión.
Eventualmente el ausente puede aparecer, tenerse noticias de él, o conocer las circunstancias
exactas de su muerte. En todos estos casos el decreto de posesión definitiva debe rescindirse, a
petición:

24
 1. Del desaparecido,
2. De los legitimarios habidos durante el desaparecimiento
3. Del cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
Respecto del desaparecido la acción no prescribe, y los bienes deberán restituirse en el estado en
que están y es inoponible contra terceros, y los demandados se mirarán de buena fe para las
prestaciones mutuas. Respecto del que oculta la verdadera muerte o existencia del ausente se
presumirá de derecho la mala fe.
2. Personas jurídicas
Las personas jurídicas son entidades colectivas que tienen personalidad propia, distinta de la de
los que la componen, con patrimonio propio, capaces de contraer obligaciones y derechos. El
art. 545 inc. 1 CC las define como “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos, y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
Existen muchas teorías que tratan de explicar el fenómeno jurídico de las personas jurídicas,
entre ellas la que por la doctrina mayoritaria se entiende sigue nuestro CC: la Teoría de la ficción
de Savigny. Se entiende que son seres creados artificialmente con patrimonio. Son reales, en el
sentido que existen y actúan, pero estas no tienen voluntad, la ficción radica en otorgarle a
personalidad para que puedan contraer y ejercer derechos.
Existen otras teorías que tratan de explicarlas también. Entre ellas:
1. La teoría a alemana del patrimonio de afectación busca explicar cómo es que un conjunto de
derechos y obligaciones sin un titular puede ser sujeto de derecho, a esto le da el nombre de
patrimonio de afectación.
2. La Teoría Pura del Derecho de Kelsen, para él la categoría persona no sería una realidad sino
una categoría jurídica, es persona quien es susceptible de ser sujeto de derecho, y si el
ordenamiento jurídico le otorga esa calidad a una colectividad esta será persona.
3. Existen otras teorías que hablan de su existencia real, o abstracta, y la teoría del órgano.
Las personas jurídicas pueden ser de derecho público, o de derecho privado. Esto en atención
al estatuto por el cual están creadas. Son de derecho público las que:
1. Responden a intereses predominantemente colectivos;
2. Que son parte de la organización del aparato administrativo del estado, o creada para sus fines;
3. Es creada en virtud de potestades públicas.
En cambio, son de derecho privado las que:
1. Son creadas por particulares;
2. En pos de sus propios intereses; y
3. Siempre desprovistos de potestades públicas.
Las primeras son el Fisco, las municipalidades, las iglesias, y servicios descentralizados, entre
otras, y no están sujetas a lo prescrito por el CC. En cambio las segundas pueden ser sin fines
de lucro, o con fines. Sin fines encontramos a las fundaciones y a las corporaciones. Dentro de
las con fines de lucro tenemos las sociedades, que pueden ser civiles o mercantiles. Las
sociedades civiles están reguladas en el CC pero en un cuerpo distinto a las PJ sin fines de lucro,
las mercantiles se encuentran reguladas en el código de comercio y leyes especiales.

25
 Personas jurídicas sin fines de lucro
Las fundaciones y las corporaciones son personas jurídicas sin fines de lucro, las primeras se
caracterizan por ser un conjunto de bienes que forma un patrimonio aparte que se encuentra
afecto a un fin específico. Las corporaciones en cambio se caracterizan por ser la agrupación de
un conjunto de voluntades que deciden desarrollar alguna actividad o fin, para lo cual pueden
contar con un patrimonio separado. Como se ve, ambas tienen en común la persecución de un
fin no lucrativo, determinado y generalmente altruista. En cambio, las corporaciones no
requieren bienes, basta la agrupación de individuos, en cambio las fundaciones sin bienes no
existen, no siendo esencial agrupar gente.
Para su constitución se debe:
1. Suscribir un acta de constitución, por Escritura Pública, ante notario, oficial del registro civil o
secretario municipal.
2. El acta deberá contener la individualización de los constituyentes, la voluntad de constituir, la
aprobación de los estatutos y la designación de las autoridades (ej. directorio). El estatuto de las
corporaciones debe contener los derechos u obligaciones los integrantes, la forma de incorporar
nuevos y de excluirlos. Las fundaciones además deben contener los bienes que las integran, las
reglas para su uso, y la determinación de los beneficiarios.
3. Depositar copia autorizada del acta en la Secretaria Municipal dentro de 30 días del acto
constitutivo.
4. El secretario municipal deberá pronunciarse a favor o en contra (por carecer de algún requisito).
5. Si aprueba, o no se pronuncia, se inscribe el acta en el Registro Civil. Si se objeta se tienen 30
días para subsanar defectos. Si se aprueban las correcciones o no hay respuesta, se archivan los
antecedentes y se remiten al Registro Civil para su inscripción.
6. Desde la inscripción la corporación o fundación cuenta con personalidad jurídica.
Una corporación o fundación constituida tiene patrimonio, separado de sus integrantes, los
cuales salvo pactada solidaridad no responden por la persona jurídica. En el caso de que aún no
tengan existencia legal, sus miembros están obligados solidariamente. La voluntad de estas se
determina por la mayoría absoluta de la asamblea, y son dirigidas y administradas por un
directorio de al menos tres personas, y actuaran a través de los mandatarios designados. El
ministerio de justicia está encargado de su fiscalización.
Respecto a la disolución de las corporaciones estas pueden acabar:
1. Por el vencimiento del plazo establecido en el acto constitutivo;
2. Por acuerdo de la asamblea;
3. Por una sentencia que determine su disolución:
1. Por ilegalidad;
2. Por acabamiento del fin.
3. Por otras causas previstas.
4. En el caso de las fundaciones hay que agregar la destrucción de los bienes constitutivos.
Respecto a su liquidación habrá que seguir a lo estipulado en los estatutos, y de lo contrario los
bienes pasarán al Fisco, quién deberá emplearlos en fines similares.

26
 3. Atributos de la personalidad
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. En este
sentido, se confunde con la capacidad de goce. Esta se tiene por el hecho ser persona.
Asociada a la personalidad, nuestro ordenamiento contempla una serie de atributos, inherentes
a la persona humana, y se entienden como bienes incorporales extrapatrimoniales. Aunque los
derechos de la personalidad, como el honor, son susceptibles de alguna forma de apreciación
pecuniaria, dado que su daño puede cuantificado en dinero en una acción indemnizatoria por
daño moral (ej. daño a la honra), esto no los priva de naturaleza extrapatrimonial.
Si bien teóricamente fueron construidos pensando en las personas naturales, las personas
jurídicas gozan de los mismos atributos en todo lo que no fuera incompatible por su naturaleza
(aj. Las PJ no tienen estado civil, y los derechos de la personalidad son discutibles).
i. Nombre
El nombre está compuesto – en las personas naturales – por el nombre propio (ej. Eliana) y por
el apellido o patronímico (ej. Pino). Existen reglas en el registro civil respecto de los apellidos de
los progenitores, debiendo siempre anteceder en la partida de nacimiento el apellido paterno, de
ser este conocido.
El estado civil se adquirir, normalmente, por filiación. Pero puede ser cambiado durante el
transcurso de la vida, este cambio puede ser directo o indirecto:
1. La vía directa es voluntaria, contemplada en la ley 17.344, y se prevén tres hipótesis:
a. Risibilidad;
b. Nombre social;
c. Filiación no determinada.
2. La vía indirecta corresponde a cuando cambia la filiación (ej. reclamación de paternidad),
teniendo el hijo derecho a usar el patronímico de su padre.
Se dice que del atributo nombre emanan dos derechos: el derecho al uso del propio nombre y el
derecho a evitar el uso indebido del mismo (ej. suplantación de identidad o difamación).
Como bien extrapatrimonial, el nombre es:
1. Indivisible;
2. Irrenunciable;
3. Imprescriptible;
4. Incomerciable;
5. Intransferible;
6. Intransmisible (salvo el derecho de los hijos de usar el patronímico de sus padres);
7. Inembargable;
8. Inmutable (salvo ciertas excepciones).
ii. Capacidad
La capacidad se entiende como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Dado
que es de la esencia de la categoría “persona” poder ser sujeto de derecho (es más, es una idea
consustancial), toda persona es capaz en algún sentido del concepto. Por esto hay que distinguir
entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

27
Capacidad de goce
La capacidad de goce se entiende entonces como la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones, es la más amplia de las capacidades y es inherentes a toda persona, es decir todas
las personas son capaces en este sentido. De lo contrario habría que sostener, por ejemplo, que
un infante no es sujeto de derecho y por lo tanto no tendría siquiera derecho a la vida. Se sostiene
que capacidad de goce y personalidad serían lo mismo.
Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio por otro lado es la aptitud para ejercer esos derechos, y cumplir esas
obligaciones por si, sin representación o autorización de otra persona. Conforme al art. 1445 inc.
2 CC “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, sin el
ministerio o la autorización de otra”. De esto se desprende que si bien todas las personas tienen
capacidad de goce, nuestro CC no le reconoce la capacidad de ejercicio a todas. La RG es la
capacidad (CC 1446), por lo que fuera de las causales de incapacidad establecidas por la ley, toda
persona es capaz en este sentido más específico.
Incapacidades
Una primera distinción que habría que hacer radica en el nivel en que operan las incapacidades.
Respecto de la capacidad de goce, negarla de forma absoluta supondría negar la calidad de sujeto
de derecho (es decir, de persona) al incapaz, por lo que algunos sostienen que solo existirían
incapacidades de goce particulares (p. ej. incapacidades para suceder). Otra parte de la doctrina
(mayoritaria) prefiere ver en esas incapacidades prohibiciones legales para adquirir derechos.
Respecto de la capacidad de ejercicio, como venimos diciendo, el CC ha establecido algunas
causales de incapacidad, que se pueden clasificar en absolutas y relativas (CC 1447):
Absolutas
Solo pueden actuar (ejercer derechos) mediante sus representantes legales, es decir ni aún con
autorización son capaces de realizar actos por si mismos, por lo que no podrán ser ratificados
posteriormente de haberlos realizados. Sus actos siempre son nulos absolutamente10, no
engendran ni aún obligaciones naturales y no pueden ser caucionados. Son de esta clase:
1. L@s dementes, son aquellas personas que, por alteración de sus facultades mentales, carece de la
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Para que sea declarado interdicto, su
alteración de facultades mentales deberá ser habitual, sin perjuicio de tener intervalos lúcidos, lo
que no quiere decir que no sea incapaz absoluto el que no ha sido declarado interdicto pero que
ha actuado en un intervalo demente.
2. L@s impúberes, en sentido estricto son aquellos niños mayores de 7 años y menores de 14, y
niñas mayores de 7 años y menores de 12. Pero se debe entender incorporado a los infantes que
son las niñas y niños menores de 7 años. La distinción es relevante porque los infantes son
incapaces absolutos para todo, en cambio los impúberes pueden poseer y en ciertos casos son
capaces de delito o cuasidelito civil.

10Para algunos autores los incapaces absolutos carecerían de voluntad, por lo que sus actos serían en sentido estricto
inexistentes, sin perjuicio de que sus actos tengan asociada la nulidad absoluta. Negar la voluntad parece insostenible
en la sociedad actual, y más bien se deben considerar el resguardo de otros intereses que justifican su incapacidad.

28
 3. Los sordomudos, para ser incapaces no deben poder darse a entender claramente. Si pueden
darse a entender son plenamente capaces. Alcanzada la edad de 7 años deben ser declarados
interdictos.
Relativas
Pueden actuar mediante sus representantes, pero también, previa autorización, podrán realizar
ciertos actos o ex post estos podrán ser ratificados por los mismos. Sus actos generan
obligaciones naturales y pueden ser caucionadas. Son de esta clase:
1. Los menores adultos, estos son los menores de 18 años, pero mayores de 14 (hombres) o de 12
(mujeres). Su incapacidad relativa se extiende tanto a asuntos judiciales como extrajudiciales. En
materia civil no puede comparecer por si mismos sin autorización, y el actor se debe dirigir contra
el representante legal. Se pueden casar, y testar.
2. Los disipadores interdictos. Disipadores son los que han demostrado una falta total de prudencia
en la administración de sus bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda o caudal en gastos
inútiles y vanales. Son incapaces los que por esta razón han sido declarados judicialmente
interdictos y se les ha privado, previo juicio de interdicción, de la administración de sus bienes
(CC 442 y ss.).
Hay que tener en cuenta el caso del menor adulto que administra su peculio profesional (CC
251), sin perjuicio que requiere de autorización para enajenar inmuebles que formen parte de
este (CC 254). El menor adulto que ejerce una profesión o industria es capaz, pero limita su
responsabilidad individual en lo que respecta a este patrimonio “reservado”, siendo la sanción la
inoponibilidad del exceso y no la nulidad relativa.
Incapacidades especiales o prohibiciones legales
Existen incapacidades particulares impuestas a ciertas personas para celebrar ciertos actos, estas
tienen en mira la protección del incapaz, el orden público, la moral, y las buenas costumbres.
Como dijimos, se discute si se trata de una incapacidad de goce (Avelino León) o ejercicio (Claro
Solar), o si se trataría más bien de una prohibición legal (Alessandri).
iii. Nacionalidad11
Es el vínculo jurídico que une a una persona con determinado Estado, imponiendo derechos y
deberes recíprocos entre nacional y Estado. La nacionalidad chilena se puede adquirir por
distintos medios, ellos son:
1. El Ius Solis, esto es haber nacido dentro del territorio nacional;
2. El Ius Sanguinis, estos por nacionalidad de los ascendientes en línea recta de 1° con nacionalidad:
a. Por Ius Solis;
b. Nacionalidad por gracia;
c. Por carta de nacionalización.
3. Por carta de nacionalización (del presidente);
4. Por nacionalidad por gracia (Ley).
La nacionalidad chilena se puede perder por:
1. La renuncia;
2. Por servir a enemigos en tiempos de guerra;

11Autores como Enrique Barros estiman que no es una tributo, puesto que no sería esencial ni inherente a la idea
de persona. Un apátrida no deja ser persona por ello.

29
 3. Por la cancelación de la carta de nacionalización:
4. Por una ley que revoque el otorgamiento.
Nuestra CPR contempla un mecanismo para los casos de pérdida de la nacionalidad: el recurso
reclamación de nacionalidad. Este es presentado ante la Corte Suprema, la cual resolverá en 30
días, en pleno y a conciencia.
Hay que recordar que la nacionalidad es un DD.HH., por lo que el DIP ha entendido que no se
puede privar a una persona de su nacionalidad, es decir no se puede forzar a las personas a
convertirse en apátridas. Pero existe la doble nacionalidad, caso en el cuál es concebible la
pérdida de una de ellas. Otro elemento a recordar es que, conforme al principio de igualdad y el
art. 57 CC no hay diferencias en adquisición de derechos y obligaciones civiles por cuestiones de
nacionalidad, sin perjuicio de esto, existen excepciones como las limitaciones a adquirir terrenos
fronterizos por parte de extranjeros.
iv. Estado Civil
El art. 304 define Estado Civil como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”, esta definición es imprecisa. La doctrina
entiende que es la calidad que ocupa una persona en la sociedad, en razón de la cual goza de
ciertos derechos y está sometido a ciertas obligaciones. Estos derechos y obligaciones que se
generan son de orden público, y la autonomía de la voluntad no juega casi ningún papel en su
determinación.
Los tipos de relaciones del Estado Civil son dos:
1. Relaciones de convivencia:
a. Solter@;
b. Casad@s;
c. Divorciad@s;
d. Conviviente.
2. Relaciones de filiación:
a. Padre;
b. Madre;
c. Hij@,
La fuente de estas relaciones puede ser un hecho jurídico (nacimiento, edad o muerte), un acto
jurídico (matrimonio o AUC), o una sentencia (separación matrimonial).
Características
1) El Estado Civil es inherente a toda persona natural. 2) Determinado por el Derecho Objetivo,
y de orden público. 3) Es intransigible, irrenunciable, intransferible e intransmisible. 4)
Dependiendo de la fuente, este es uno e indivisible. 5) No se puede adquirir por prescripción. 6)
No se pierde mientras no se reemplace por otro. 7) tiene por principal efecto generar derechos
y obligaciones (ej. derecho de alimentos, o deberes de cuidado).

30
 Prueba del Estado Civil
Respecto de la prueba del Estado Civil se aplican las reglas especiales de la materia, que
distinguen medios principales, constituidos por las partidas correspondientes, y los medios
supletorios, que desde la dictación de la Ley 19.585 distingue si se prueba filiación o matrimonio.
Principal
Como dijimos son las partidas el medio principal para probar el Estado Civil, ya sea matrimonial
o filiación. Estas son actas y certificados que emite el Registro Civil, que se presumen auténticas
y puras, y son instrumentos públicos.
Supletorios
Hay que distinguir si se prueba 1) filiación o 2) matrimonio:
1. Para probar la filiación se cuenta con:
a. Otros instrumentos públicos;
b. Prueba testimonial, que es insuficiente sola;
c. Prueba biológica (la negativa hace presumir la filiación);
d. La posesión notoria de la calidad de hijo (que prefiere a las biológicas) que es la relación
material y efectiva que se tiene entre padre o madre e hij@ y la publicidad de la relación
durante 5 años.
2. Para probar el matrimonio se cuenta con:
a. Otros instrumentos públicos;
b. Declaración de testigos del matrimonio;
c. La posesión notoria del estado civil, siendo el trato material y público entre los cónyuges
durante 10 años.
Parentesco
De las relaciones de familia surge el parentesco, que tiene por efectos principales ofrecer normas
de clausura para problemas sucesorios, obligaciones alimentarias, pérdida de preferencias para
materia concursal, entre otras. El parentesco puede ser en línea recta u colateral, y el grado se
cuenta en la cantidad de personas que se deben recorrer para determinar el vínculo (ej. entre
madre e hija hay una persona por lo que es 1° en línea recta, en cambio entre dos primas hay
que recorrer madre- tía-prima, por lo que es 3° línea colateral). Los cónyuges no son parientes,
aunque se es pariente de las y los parientes del cónyuge.
La sentencia en materia de estado civil
Como vimos antes, y se verá en procesal también, las sentencias en esta materia son una
excepción al efecto relativo de la cosa juzgada, teniendo efectos erga omnes cuando:
1. La sentencia esté pasada en autoridad de cosa juzgada;
2. El estado civil haya sido el objeto principal del litigio, es decir se trata de una sentencia
constitutiva de estado civil;
3. Haya sido pronunciada contra legítimo contradictor;
4. No haya existido colusión por parte de los litigantes.
Las inscripciones en el registro civil
Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos
relativos al estado civil se deben hacer en el Registro Civil, además, de las sentencias ejecutoriadas
que dispongan la rectificación de cualquier partida. El RC tiene tres libros:
31
 1. Nacimientos: en él se anotan los nacimientos, la repudiación, la emancipación, etc.
2. Matrimonios: sólo los matrimonios.
3. Defunciones: las defunciones y las sentencias de muerte presunta.
v. Domicilio
El domicilio es la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en
ella (CC 59). Se trata del vínculo entre una persona y un lugar determinado del territorio, y se
compone de dos elementos: uno físico (residencia) y uno subjetivo (ánimo de permanecer en
ella).
El domicilio es importante porque:
1. Fija el lugar en que se ejercen y cumplen las obligaciones (ej. normas relativas al lugar del pago);
2. Las reglas relativas a la apertura de la sucesión se rigen por el último domicilio del causante;
3. Como elemento territorio para las reglas de la competencia relativa;
4. Entre otras.
Clasificaciones
El domicilio puede ser político o civil:
1. El político hace referencia a la vinculación de una persona con un territorio nacional, y el que lo
tiene es parte de la sociedad chilena, aunque tenga nacionalidad extranjera;
2. El civil hace referencia a una porción de dicho territorio como asiento, es una determinación del
domicilio político.
Según la fuente del domicilio:
1. Legal, impuesta por la dependencia a otra persona o cargo desempeñado (ej. menores bajo patria
potestad o ejercicio de cargo concejil);
2. Convencional, es limitado en materia y tiempo (ej. establecida para los fines un contrato);
3. Real, es la residencia real con ánimo de permanencia.
Según la extensión de sus efectos:
1. General, el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas;
2. Especial, establecido solo para algunas en específico.
En atención a la intensidad de la relación con el lugar físico:
1. Morada. Es la menos intensas de las relaciones con el territorio, se refiere a la relación de hecho
con el lugar en que se pernocta. La ley obliga a todos los habitantes del territorio, incluso si se es
extranjero transeúnte (p.ej. turista)y en estos casos la morada hará de domicilio para todos los
efectos legales.
2. Residencia. Es la permanencia en un lugar de forma más o menos permanente, es el aspecto
externo del domicilio, en el sentido de que es la ocupación de manera mas o menos estable de
un lugar físico como asiento de la vida. Es importante dado que todos los residentes estarán
sujetos al impuesto a la renta, además hará las veces de domicilio si no tiene domicilio legal en
otra parte (CC 68).
3. Domicilio. Es la conjunción de la permanencia estable en un lugar (residencia como aspecto
externo) con el ánimo de permanencia (intención de hacer de la residencia el asiento permanente
de la vida como aspecto interno). Se presume como domicilio el lugar donde se ejerce una
profesión o un cargo concejil, o se tiene un establecimiento permanente.
Prueba del domicilio
Como vimos, existe una presunción de domicilio (simplemente legal), en cuanto el lugar donde
un individuo tiene asiento o habitualmente ejerce su oficio (CC 62), además de otras

32
presunciones especiales (p. ej. establecimiento permanente o cargo consejil). Le corresponde
probar al que alega su falsedad o cambio, y para ello dispone de todos los medios probatorios.
Pluralidad de domicilios y cambios
Hay que saber que se puede tener más de un domicilio, p. ej. uno general como asiento de
negocios, y especiales respecto de ciertos contratos (CC 67). Respecto al cambio habrá que
atender normas especiales para saber si este produce efectos jurídicos (p. ej. cambio de domicilio
para el pago).
vi. Patrimonio
El patrimonio es el conjunto de derechos (activos) y obligaciones (pasivos) de una persona
susceptibles de apreciación pecuniaria, este supone los bienes presentes, pero también los
futuros. La definición antes dada es la de la teoría clásica, dominante en Chile, y se caracteriza
por:
1. Emanar de la personalidad.
2. Inherente a toda persona (sea PN o PJ).
3. Intransferible. No se puede enajenar el patrimonio, pero si todos los bienes presentes que lo
componen individualizandolos. Esto no está expresamente consagrado pero por ejemplo el art.
1407 CC prohíbe las donaciones a título universal.
4. Transmisible por causa de muerte.
5. Inembargable. Está fuera del comercio por eso es inembargable. Los bienes son embargables,
no el patrimonio.
6. Imprescriptible. No se puede perder ( por no uso) o adquirir (por poseer) por el paso del
tiempo.
7. Es único e indivisible. Cada persona es titular de un patrimonio, y nada más que uno, que lo
acompaña desde su nacimiento hasta el día de su muerte. No es posible separar el patrimonio en
dos (se dice que son excepciones el patrimonio reservado de la mujer casada y el peculio del hijo
menor). Esto no obsta que se puedan sacar bienes del patrimonio para formar otro (p. ej. EIRL).
8. Es una universalidad.
9. Compuesto por activos y pasivos
10. No se extingue por quedarse sin activos.
En cambio, la teoría moderna (alemana) define el patrimonio como una masa de bienes,
independientes de la personalidad, afectos a un fin. Esto explica que puedan haber más de un
patrimonio (ej. patrimonio separado de la mujer casada o peculio del menor que ejercer
profesión), o patrimonios sin titular (ej. herencia yacente). Esta teoría si bien no es dominante
en Chile tiene cada día más recepción (ej. ley 18.815 sobre fondos de inversión).
Importancia
El patrimonio permite explicar y dar aplicación a las siguientes instituciones del derecho civil:
1. Derecho de prenda general, dado que se responde de las obligaciones con los bienes presentes y
futuros, lo que no se puede entender sin la idea de patrimonio como universalidad.
2. Derecho sucesorio, la idea que el patrimonio del causante se transmite por causa de muerte es
central en la idea de sucesión.
3. Persona Jurídicas, el patrimonio explica y hace viable la existencia práctica de personas jurídicas
independientes de las personas que la componen.

33
 4. Representación, la idea de patrimonio es necesaria para explicar los efectos de la representación,
puesto que los efectos del acto celebrado recaen en el patrimonio del representado.
vii. Derechos de la personalidad
Son un conjunto de derechos que se entienden emanar de la personalidad, y tienen como fin
proteger intereses que emanan de la misma. Es decir, el ordenamiento jurídico decide proteger
intereses inherentes a la personalidad misma, y por eso son derechos. Naturalmente pertenecen
a las personas naturales, sin perjuicio que podamos reconocer para las personas jurídicas ciertos
derechos. Como se ha dicho antes, su transgresión puede ser evaluada pecuniariamente para
efectos de indemnizar el daño, y así asegurar su protección, al menos en el campo del derecho
civil.
Naturaleza jurídica
Respecto a su naturaleza jurídica hay quienes sostienen que son derechos subjetivos como
cualquiera otro. Otros sostienen que son simples reflejos del derecho objetivo (por cuanto solo
despliegan su potencial cuando son dañados), y otros que se convierten en derechos subjetivos
una vez individualizados con la tutela judicial de los mismos. Por último, la doctrina jusnaturalista
estima que estos son elementos inherentes a la especie humana, anterior al estado, y solo se
reclama de este su reconocimiento.
Objeto
El objeto de los derechos de la personalidad para algunos es la personalidad misma, para otros
son aspectos y atributos que forman a la persona, o por atributos y aspectos de la personalidad,
no de la persona. Hay quienes sostienen que es la sociedad toda, la que debe respetarlos, pero
esta postura confunde lo que es el objeto de un derecho con quién es el sujeto pasivo obligado.
Características
Estos se caracterizan por ser originarios, absolutos (exigibles erga omnes), extrapatrimoniales,
indisponibles (es decir irrenunciables e inalienables), imprescriptibles (no se extinguen por su no
uso en el tiempo) y comunes a todas las personas.
Clasificación
Son un sinfín de derechos, y hacer una enumeración exhaustiva de los mismos es un ejercicio
inútil, pero es posible atrever una clasificación de estos:
A la integridad. Derecho a la vida, a la integridad física y psicológica, etc.
A la personalidad civil. Derecho al nombre, al estado civil, a la propia imagen, etc.
A la personalidad moral. Al honor, a la afección, a la intimidad, etc.
Protección
Los derechos de la personalidad están sujetos a la protección que emana del art. 20 de la CPR
en atención a los diversos numerales del art. 19 que están bajo su protección. Sin perjuicio de
acciones indemnizatorias civiles que se puedan intentar por su daño, ya sea contractual o
extracontractual.

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 III. Teoría del Acto Jurídico
La teoría del acto jurídico es un intento por ofrecer una explicación a la mayor cantidad de
instituciones del derecho privado, y sobre todo, las que son más importantes por su frecuencia
en el tráfico jurídico.
En el mundo podemos encontrarnos con hechos. Entendemos por hechos todo acontecimiento,
situaciones, e incluso las cosas en referencia a su existencia (p. ej. es un hecho que esto es una
mesa). Para lo que nos interesa, podemos identificar a un tipo de hechos que se oponen a los
simples hechos materiales: los hechos jurídicos. Estos poseen la particularidad de producir
efectos jurídicos.
¿Cómo un hecho puede producir efectos jurídicos? Las normas están constituidas por dos partes,
una es el supuesto de hecho que consiste en una descripción típica de una situación de hecho
determinada en forma abstracta, y la segunda es la asociación de un efecto (jurídico) a la
verificación del supuesto de hecho. Por lo tanto, cualquier hecho que satisfaga el supuesto de
hecho de una norma jurídica tendrá la particularidad de producir efectos jurídicos. Por ejemplo,
llover es por antonomasia un hecho material, pero es relativa, pues es concebible una norma que
contempla un supuesto de hecho “si llueve más 50 mm en una semana” y que tenga asociada la
siguiente consecuencia “se deberá decretar emergencia ambiental”. A todas luces será entonces
la lluvia un hecho jurídico si acaso esta satisface el supuesto de hecho “llover más de 50 mm en
una semana”, circunstancia que tendrá por consecuencia desplegar todo un aparato
administrativo y normativo tendiente a evitar los efectos a la salud, seguridad, y vialidad.
El supuesto de hecho podrá ser simple o complejo, dependiendo de cuantos hechos deberán ser
verificados para que se produzcan los efectos contemplados en la norma. A su vez podrá estar
construido negativa o positivamente, es decir, contemplar que ocurra algo o que esto no
acontezca. Por otro lado, los efectos asociados a cada supuesto de hecho podrán ser constitutivos
de relaciones jurídicas (ej. nacimiento), extintivas de las mismas (ej. el pago), o impeditivas en el
sentido de que impiden la eficacia de la extinción y constitución de relaciones jurídicas (ej.
hipótesis de nulidad).
Los efectos jurídicos han sido denominados por la doctrina tradicional como la adquisición,
modificación o extinción de un derecho. Pero esta trilogía parece quedarse corta por referirse
solo a derechos, siendo la realidad jurídica más compleja que solo derechos. En el ejemplo de la
lluvia claramente se producen efectos jurídicos, nacen obligaciones para la autoridad pública,
pero no es fácil identificar quien adquiriría un derecho por contrapartida. Es por eso la
caracterización que realiza el profesor Barcía Lehman parece más precisa al explicar que los
efectos pueden ser crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir relaciones jurídicas.
También es importante mencionar que por RG los hechos jurídicos producen efectos solo ex
nunc, pero excepcionalmente, por voluntad de las partes o del legislador pueden producir efectos
retroactivos (p. ej. derechos eventuales del que está por nacer, o la resciliación con efectos
retroactivos).

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Ahora, dentro de los hechos jurídicos podemos distinguir entre dos tipos en atención a su fuente:
los hechos jurídicos de la naturaleza y los humanos. Es importante mencionar que aunque
intervenga un humano si el acto no fue voluntario será de la naturaleza, como quién dormido
cae encima de otra persona, el cuerpo no es distinto a una piedra que cae atraído por la fuerza
de la gravedad. Distintos son los hechos voluntarios pero que no producen los efectos queridos,
como quien lanza una pelota y esta le llega en la cara de alguien, en el derecho comparado estos
últimos son considerados actos jurídicos, y los hechos voluntarios que producen los efectos
queridos son negocios jurídicos. Entre nosotros esta distinción no existe debiendo considerarse
solo acto jurídico aquel voluntario que produce los efectos queridos por las partes, y los otros,
que, si bien son hechos jurídicos humanos voluntarios, deben ser tratados como hechos de la
naturaleza. Por último, entro los hechos humanos voluntarios o actos jurídicos, podemos
distinguir entre los lícitos y los ilícitos.
Entre nosotros Vial del Río define acto jurídico como “manifestación de la voluntad hecha con
el propósito de crear, modificar, o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por el
autor, o las partes, en virtud de que el derecho sanciona dicha manifestación de la voluntad”.
Barcía Lehman la define a su vez como “manifestación de la voluntad formada con la intención
de producir efectos jurídicos”. De esta definición es posible extraer tres elementos: 1)
manifestación de la voluntad; 2) busca producir efectos; y 3), los produce en virtud del derecho.
1. Requiere una manifestación, es decir no basta el mero fuero interno, la voluntad debe ser
exteriorizada, ya sea tácita o expresamente, pero debe salir al mundo real para que produzca
efectos. Pero incluso más allá, debe ser un acto comunicativo, no es concebible tampoco un acto
que se haya manifestado verbalmente, pero en una pieza cerrada, sin que nadie escuche o quede
registro alguno, lo mismo valdría si lo dijera Robinson Crusoe antes de conocer a Viernes.
2. El fin perseguido ha sido identificado como la producción de efectos jurídicos (doctrina
Tradicional), pero la doctrina más moderna ha tendido a identificar dichos fines como el
propósito práctico buscado por las partes. Esto se sostiene porque nadie celebra un acto con la
mira puesta en los efectos jurídicos, sino que en el fin práctico buscado (ej. deshacerse de un
objeto en una donación). Vial del Rio estima que ambas posturas son solo dos caras de la misma
moneda, siendo esos efectos jurídicos la traducción que hace el derecho de los fines prácticos
perseguidos por las partes.
3. Los efectos se producen porque el derecho objetivo sanciona dicha manifestación de la voluntad
en el sentido que las partes buscan cuando esta cumple con los requisitos contemplados por el
ordenamiento para su valor. Por ejemplo, en materia contractual la autonomía de la voluntad
permite producir todos los efectos que quieran la parte mientras se cumplan los requisitos de
todo acto jurídico y no sean contrario a la ley y al orden público.
1. Clasificación de los actos jurídicos
Los actos son susceptibles de ser clasificados acordes a distintos criterios, empero estas mismas
categorías son casi transmutables al 100% respecto de los contratos, por lo que serán tratadas
nuevamente a propósito de estos, algunas incluso con mayor profundidad, sin perjuicio de su
mención en esta sección.
i. En atención a la cantidad de partes
El art. 1439 habla de contratos unilaterales y bilaterales, pero la norma no es aplicable para los
actos jurídicos en general puesto que está pensada para un acto jurídico bilateral que tiene por

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propósito crear obligaciones, en término del art. 1438, un contrato, y mira la cantidad de partes
que resultan obligadas.
Sin perjuicio de esto, los actos jurídicos pueden ser clasificados entre unilaterales, bilaterales, y
multilaterales en atención a la cantidad de voluntades o partes que intervienen. Hay que tener en
cuenta que cada voluntad, o parte, en términos del art. 1438, puede ser una o muchas personas.
Unilaterales
Son los actos jurídicos que requieren de una sola voluntad, la de la persona que celebra el acto.
Son actos jurídicos unilaterales simples cuando emana de una sola voluntad; son complejos
cuando actúan muchas voluntades juntas de consuno, como en la enajenación de un bien en
copropiedad; y colectivos cuando concurren muchas voluntades al acto pero existen intereses
contra puestos predominando la posición mayoritaria, por ejemplo en los actos tomados por
decisión de asambleas de accionistas.
Bilaterales
El acto jurídico bilaterales se llama convención, y este puede tener por objetivo, crear, modificar
o extinguir obligaciones. Las convenciones que crean obligaciones se llaman contratos conforme
al art. 1438.
Multilaterales
Son aquellos actos en los cuales hay más de dos partes que concurren con su voluntad. Un
ejemplo de este tipo de actos es el de novación por cambio de acreedor en el cual conforme al
art. 1631 N°2 CC, para que se perfeccione la novación tiene que consentir el acreedor primitivo
en liberar al deudor de la deuda que se nova con el acreedor nuevo.
ii. En atención a su relación con la muerte
Los actos podrán ser por causa de muerte, o por actos entre vivos. El testamento o un legado
por ejemplo son actos unilaterales que producirán sus efectos con la muerte del causante, pues
en ese hecho encuentran su causa última. La RG es que los actos son entre vivos.
iii. En atención al criterio económico
Esta clasificación es solo aplicable a los actos jurídicos bilaterales. Los actos pueden tener un
interés lucrativo para ambas partes, es decir, reportan utilidad para quienes lo celebran, en ese
caso estos serán onerosos. En cambio, si reportan utilidad solo para una parte, estos serán
gratuitos, y su causa será la mera liberalidad.
iv. En atención a la producción de sus efectos
Si el acto produce sus efectos de forma natural, sin verse estos afectados, es puro y simple. Esto
significa que por ejemplo si crea obligaciones estas nazcan de inmediato, sean exigibles y sin
cargas para el acreedor, entre otras cosas. En cambio si sus efectos son alterados, ya sea
suspendiéndolos, o haciendo su vigencia pender de una condición o imponiendo cargas, entre
otras, el acto estará sujeto a modalidad.

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 v. En atención a su subsistencia
Conforme al art. 1442 tenemos actos que sobreviven por si mismos, sin necesidad de otra
convención, y otros tienen por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación, de manera
que no puede subsistir sin ella. Este último elemento es el esencial para determinar que un acto
es accesorio por cuanto no puede sobrevivir sin otro, extinguiéndose el principal se extingue el
accesorio por vía consecuencial. El hecho de que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de
otra obligación es contingente, aunque supone la regla general de los contratos accesorios.
vi. En atención a sus formalidades
El acto que vale desnudo, es decir, sin más requisitos que la exteriorización de la voluntad
(expresa o tácita) del contratante será un acto consensual. En cambio, si en atención a la ley se
exige algún requisito adicional para la manifestación de la voluntad, la escrituración por ejemplo,
el acto será solemne. Ahora bien, actos que la ley ha hecho consensuales las partes los pueden
hacer solemnes por su voluntad. El art. 1443 que se refiere a la materia está refiriéndose a los
contratos, razón por la cual la categoría de “real” no tiene aplicación general para los actos
jurídicos siendo solo aplicable para los contratos.
vii. En atención a su tipicidad
Son típicos o nominados los actos que han sido contemplados y regulados por nuestro legislador.
En cambio, si estos han sido creados por la autonomía de la voluntad y no tienen una figura legal
aplicable estos serán atípicos o innominados.

viii. En atención a la necesidad de destinatario

Como habíamos dicho, es un requisito emanado de la naturaleza social del derecho que los actos
sean actos comunicativos, es decir necesariamente deben tener un receptor. Pero existen actos
en que dicho receptor debe estar especificado, por lo que el acto debe estar dirigido directamente
a él, estos actos son recepticios (p. ej. la oferta). Hay otros que el receptor puede estar
indeterminado, por lo mismo no es necesario que el acto vaya dirigido a nadie en particular (p.
ej. oferta comercial a sujeto indeterminado).
ix. En atención a la materia
Hay actos que tienen contenido eminentemente patrimonial (p. ej. un contrato de arriendo), en
cambio hay otros actos que tienen un contenido eminentemente familiar (ej. reconocimiento de
un hijo). Utilizo la palabra eminentemente pues ningún acto es puro, dado que incluso el
reconocimiento de un hijo tiene contenido patrimonial dadas las obligaciones alimentarias que
ingresarán como pasivos a su patrimonio por el solo hecho del reconocimiento.
2. Estructura de un acto jurídico
Conforme al art. 1444 CC “se distinguen (…) las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.”12. De lo anterior se desprende que todo acto jurídico
está compuesto por elementos que son de su esencia, de su naturaleza y otros accidentales. Esta

12El artículo se refiere a los contratos pero, como dijimos antes, la doctrina y la jurisprudencia le han dado aplicación
general.

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clasificación ha sido criticada por cuando realmente solo los de la esencia serían elementos de la
estructura de un acto, las cosas “de su naturaleza y las puramente accidentales” serían más bien
efectos de los contratos.
i. Elementos de la esencia
El mismo artículo 1444 define los de la esencia como “(…) aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”. Así podemos entender que son
de la esencia los elementos del acto que son necesarios para que produzca efectos, y a su vez,
con los que basta para que estos se produzcan.
Del mismo precepto es posible extraer una subdivisión: habría elementos de la esencia generales
y especiales. Generales serían los elementos sin los cuales no se produciría efecto alguno (p. ej.
si falta la manifestación de la voluntad no hay acto alguno). Especiales serían los elementos que
de faltar el acto degenera en uno distinto (p. ej. si falta el precio en una compraventa esta deviene
en donación).
Vial opina que solo serían elementos de la esencia comunes la voluntad, el objeto y la causa, pues
la norma prescribe que lo son solo aquellos sin los cuales no se produce efecto alguno, y bajo el
entendido de que – como se verá en lo relativo a ineficacia – los actos nulos igual producen
efectos, solo serían elementos de la esencia comunes los requisitos de existencia de un acto. La
doctrina más moderna siguiendo a Lilian San Martin y Jorge Baraona estiman que también son
elementos de la esencia comunes la licitud del objeto y la causa, la capacidad al menos relativa, y
las solemnidades prescritas para el valor de los mismos pues sin estos el acto es nulo
absolutamente y estos estiman que esta opera de pleno derecho. Así se debe distinguir entre
nulidad y anulabilidad.
ii. Elementos de la naturaleza
El art. 1444 prescribe que son cosas de la naturaleza “(…) las que no siendo esenciales se
entienden pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial”. Hay que entender “cosas de la
naturaleza” como efectos de la naturaleza. Se desprende entonces que se entienden
incorporados en el acto por el solo ministerio de la ley, no es necesario que se pacten o expresen,
pero a contrario sensu, si hay pronunciamiento en contrario pueden ser eliminados estos efectos.
Un límite importante a esta disponibilidad de los efectos de la naturaleza lo encontramos en el
art. 16 de la Ley del Consumidor que prohíbe en los contratos por adhesión las cláusulas que
generen un desequilibrio importante en las prestaciones.
Un ejemplo de un efecto de la naturaleza de un acto es en el contrato de compraventa las
obligaciones de sanar los vicios redhibitorios y de sanear la evicción, siendo ambas obligaciones
incorporadas en el contrato si nada dicen las partes, pero pueden ser eliminadas por pacto
expreso de las partes.
iii. Elementos accidentales
La parte final del art. 1444 dice que son accidentales las cosas que “ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”, así en virtud de la libertad

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contractual las partes pueden incorporar los efectos que deseen, que no estén prohibidos por la
ley o sean contrarias al orden público y las buenas costumbres. La posibilidad de estipular
cláusulas accidentales tiene la misma limitación en los contratos de adhesión que la vista a raíz
de los efectos de la naturaleza. Tradicionalmente se dice que las modalidades son elementos
accidentales, y si bien por RG suelen ser accidentales, no siempre es así13.
3. Requisitos del Acto Jurídico
El art. 1445 a su vez contempla una serie de requisitos “para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de la voluntad (…)”. La amplitud del texto ha permitido que sea
aplicado para todo tipo de actos y contratos, y constituye el corazón de la teoría del acto jurídico.
El artículo prescribe que para la validez de todo acto jurídico:
1. El que se obliga tiene que ser legalmente capaz.
2. Que consienta dicho en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
4. Y que tenga una causa lícita.
Al respecto ha doctrina ha distinguido dos tipos de requisitos aquí contemplados, unos serían
los mínimos necesarios para poder hablar que estamos frente a un acto jurídico, los requisitos
de existencia, y otros que solo estarían prescritos para su validez. Se estudiarán ambos con mayor
detención respecto de cada requisito del 1445 en particular, y luego sobre la ineficacia de los
contratos se estudiará la sanción de inexistencia y de nulidad, sin perjuicio tratarse acá
someramente.
i. Requisitos de existencia
Son los indispensables para que el acto nazca a la vida en el mundo jurídico. Conforme al art.
1444 son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Recordar que esta es la postura
de la doctrina tradicional, la moderna cree algunos requisitos de validez son elementos de la
esencia.
Los requisitos de la existencia serían:
1. La voluntad (aunque se habla de consentimiento este solo es aplicable a los actos jurídicos
bilaterales);
2. El objeto;
3. La causa,
4. Las solemnidades prescritas para la existencia del acto.
ii. Requisitos de validez
Son los que se requieren para que el acto nacido a la luz del derecho pueda desplegar todos sus
efectos, es decir, es un requisito para la eficacia del acto, que, si bien pudo nacer por haber tenido
voluntad, objeto y causa, de faltar algún requisito de validez podría perder su eficacia por dicho
motivo (p. ej. compraventa de un auto entre pedro y juana celebrado por escrito, pero bajo
amenaza de juana a pedro).

13El contrato de promesa tiene como elemento esencial especial contener una condición o plazo que fije la época
de celebración del contrato prometido (CC 1554 n°3).

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Los requisitos de validez son:
1. La capacidad legal;
2. La voluntad exenta de vicios;
3. La legalidad del objeto;
4. La licitud de la causa.
A continuación se verán cada uno de estos, pero respecto de la capacidad nos atendremos a lo
dicho en cuanto a los atributos de la personalidad.
La voluntad Jurídica
La voluntad jurídica, para poder producir el efecto de obligar a una persona, esta debe cumplir
con los requisitos de ser manifestada y seriamente copulativamente. Por seriedad se debe
entender la intención real de producir los efectos (p. ej. no hay seriedad en las bromas, el animus
jocandi). La manifestación se puede producir expresa e incluso tácitamente, en cambio por RG el
silencio no vale como manifestación de la voluntad, aunque el legislador contemple
excepciones14. Además, las partes pueden darle valor al silencio en sus relaciones contractuales,
y por último el juez podrá darle valor al silencio circunstanciado.
Por voluntad se ha entendido “querer interno”, “aptitud del alma para querer algo” y la Real
Academia Española la ha definido como la “facultad de decidir y ordenar la propia conducta”.
Se dice que la unión entre la libertad y la voluntad es que se origina la autonomía de la voluntad,
entendiéndose esta como la capacidad de autogobernarse en sus relaciones intersubjetivas
contrayendo obligaciones y derechos en la medida de lo querido.
Se deprende del principio del respeto por la autonomía de la voluntad que: 1) las personas son
libres para obligarse, en todo lo que no contravenga el orden público, la ley y las buenas
costumbres; 2) son libres para renunciar al ejercicio de sus derechos, en la medida que no esté
prohibida dicha renuncia; 3) son libres para darle el contenido que quieran a sus actos jurídicos;
y 4) ante dudas se debe consultar su intención para determinar el sentido de la misma.
A su vez, se le llama autonomía privada a la facultad o poder que la ley le reconoce a las personas
para regular sus intereses, según su propio juicio, responsabilizándose de las consecuencias de
sus actos. De este principio emanan la libertad individual y la autorresponsabilidad. De la libertad
contractual además se desprenden dos libertades, la libertad de conclusión, que se refiere a la
libertad de celebrar los actos que se estimen convenientes para los propios intereses, y la libertad
de configuración, que dice relación con la posibilidad de darle forma y contenido a esos mismos
actos como se estime conveniente.
Si bien el art. 1545 le da el valor de ley para las partes a un contrato válidamente celebrado, del
mismo artículo se desprende que la ley le puede exigir requisitos para la validez de los actos y
contratos, siendo este un límite a la autonomía privada. A su vez, la autonomía encuentra dos
grandes limitaciones en el orden público, y las buenas costumbres, entendido el primero omo

14El silencio que profesionales liberales guardan respecto de un encargo de un ausente se mirará como aceptación
(CC 2125)

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las normas necesarias para el buen funcionamiento de la vida en sociedad, y entendidas las
segundas como las reglas y practicas sociales seguidas por las personas en sus tratos con el
propósito de llevar una convivencia pacífica.
Por último, se ha criticado la idea de autonomía privada en una serie de materias en las que
difícilmente es posible afirmar que las partes celebraron los actos que deseaban o estimaban
convenientes, siendo apremiados por las circunstancias de la vida, su autonomía se ve tan
reducida que merece tutela. Es lo que ocurre con los contratos dirigidos (p. ej. contrato de trabajo
y contrato de adhesión).
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales se llama consentimiento, y consentimiento es el
concurso real de voluntades. El CC no tiene normas referidas a la formación del consentimiento,
pero si las tiene el código de comercio entre los artículos 97 a 108. Sin perjuicio de ser este un
código especial, por la generalidad de la materia e incluso el mensaje del proyecto de ley15, es que
se les da valor general.
El consentimiento consta de dos actos jurídicos unilaterales interdependientes, la oferta y la
aceptación.
La oferta
La oferta es un acto jurídico bilateral recepticio que tiene por el cual se propone celebrar una
convención. Para que la oferta tenga valor debe cumplir con dos requisitos copulativamente, que
sea completa y que sea seria. Por completa se entiende que debe contener todos los elementos
esenciales de la convención que se ofrece celebrar, cosa que baste la sola aceptación para que
este se encuentre perfeccionado, si no es completa, la oferta será más bien una proposición o
invitación a negociar.
La oferta puede ser expresa, verbal o escrita, o por otro lado tácita. Por otra parte puede ser
determinada o indeterminada. Determinada es la que está dirigida a persona determinada, y por
el contrario, indeterminada es la que no. El CCom en su art. 105 establece que esta última no
obliga al oferente16, pero en relaciones reguladas por el Derecho del Consumidor la oferta
indeterminada si obliga al oferente a respetar los términos ahí ofrecidos (LDC 12).
La aceptación
La aceptación es acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con oferta propuesta. Para que la aceptación valga deberá cumplir copulativamente
con los siguientes requisitos:
1. Ser pura y simple. Se debe limitar a aceptar la convención propuesta, de lo contrario, si se altera
el contenido del acto que se busca celebrar entre las partes, la aceptación se mirará más bien
como una contraoferta, y deberá ser aceptada por el oferente primitivo.

15“Se viene a llenar un sensible vacío en materia de consentimiento en el derecho común”.

16Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace (CCom 105).

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 2. Oportuna. Por oportuna se entiende que esta debe aceptarse dentro de un tiempo determinado,
de lo contrario esta se entiende rechazada. Para determinar cuando es la oportunidad para aceptar
hay que distinguir si la oferta es verbal o escrita. Si es verbal la aceptación deberá ser inmediata,
de lo contrario se entenderá rechazada. En cambio si es escrita nuevamente hay que distinguir,
si el aceptante se encuentra en el mismo lugar que el oferente o en otro. Si está en el mismo lugar
tendrá 24 horas para aceptar, si está en otro deberá expedir la aceptación a vuelta de correo. Se
discute la oportunidad para la aceptación en ofertas expedidas por medios electrónicos, siendo
la tendencia la inmediatez.
3. Mientras la oferte esté vigente. La oferta puede perder su vigencia aun cuando la aceptación
aún sea oportuna. Las hipótesis son dos: la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, y la
retractación. Dado que no ha surgido ningún derecho ni obligación malamente podría
transmitirse algo a los herederos en caso de muerte del oferente, y siendo incapaz el oferente
tampoco está facultado para contraer las obligaciones correspondientes.
Respecto de la retractación hay dos posibilidades, que esta sea tempestiva –es decir una
retractación oportuna– o intempestiva –es decir, inoportuna–. Para determinar la
tempestividad hay que tener en cuenta el momento en que se forma el consentimiento,
siendo oportuna la retractación entre todo el tiempo que media entre la emisión de la
oferta y la aceptación. La retractación tempestiva surte pleno efecto, no formándose el
consentimiento, sin embargo, surge el deber de indemnizar los daños que se pudieron
provocar por la emisión de la oferta. En el caso de la intempestiva, no surte efecto. Estos
significa que se formó el consentimiento y nacieron para las partes los derechos y
obligaciones, por lo que el aceptante puede demandar la indemnización de los daños
provocados, sin perjuicio de poder enervar la acción indemnizatoria allanándose a
cumplir la oferta.
Por último, hay que tener a la vista que no procederá la retractación en todos los casos
en que el oferente haya formulado una oferta irrevocable, se haya comprometido a
conservar la cosa hasta la respuesta del destinatario o que haya otorgado cierto plazo para
contestar (CCom 99). En todos esos casos cualquier retractación será intempestiva y
generará la obligación de indemnizar perjuicios.
Formación del consentimiento
El momento en que se entiende formado el consentimiento, es decir, se produjo el concurso real
de voluntades, es importante para:
1. Determinar la capacidad, se debe ser capaz al momento de la formación del consentimiento;
2. Para determinar la licitud del objeto, para ser válido, el contrato debe ser lícito a momento de la
formación;
3. Determinar que leyes se entienden incorporadas al contrato por la LERL;
4. Porque desde ese día comienza surtir sus efectos;
5. Porque como ya vimos, hasta que se forme el consentimiento la oferta es retractable.
Para determinar el momento en que este se forma se han formulado cuatro teorías:
1. De la declaración, bastando la sola aceptación para que se produzca el consentimiento;
2. De la expedición, siendo necesario el envío de la respuesta;
3. De la recepción, debiendo esperarse la recepción de la respuesta; y por último
4. Del conocimiento, solo entendiéndose formado este cuando se toma noticia de la aceptación.

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Nuestro CCom sigue de cerca la teoría de la declaración, al respecto contempla que la
retractación será intempestiva una vez aceptada la oferta sin más (CCom 99), y que dada la
contestación pura y simple se perfeccionaba el contrato (CCom 101). Como excepción, respecto
de la donación nuestro CC contempla la teoría del conocimiento pudiendo el donante retractarse
hasta la notificación del donatario (CC 1412). Por último existe normas que regulan y resguardan
los intereses de los consumidores en todo lo que es el E-Commerce.
Respecto al lugar en que se forma el consentimiento este corresponde al lugar de la aceptación
de la oferta o la contraoferta. Esto tiene relevancia para determinar la ley del lugar, la costumbre
del lugar y para la determinación del tribunal competente conforme a las reglas de la competencia
relativa por el elemento territorio.
Los vicios de la voluntad
Conforme al art. 1445 N°2 es requisito para la validez de toda declaración de la voluntad para
obligar a quien la emite que este consienta en el acto o contrato, y que dicho consentimiento esté
exento de vicio. Luego el art. 1451 establece que los vicios que puede adolecer la voluntad son
el error, la fuerza y el dolo. Aunque se refiera a consentimiento hay que entender la regulación
aplicable a toda declaración de voluntad.
Estos vicios lo que generan es impedir que la voluntad se manifieste de forma libre e informada.
Respecto los vicios de error y dolo los dos afectan la información con la que se emite la
declaración de voluntad, puesto que ambos vicios operan como una representación errada de la
realidad que produce un desajuste entre lo querido y lo manifestado, en el caso del dolo la
representación equivocada es imputable a un tercero, y en el error esta debe deberse a una justa
causa. En ambos casos los deberes de información serán de vital importancia para determinar la
procedencia del vicio, así podrá haber dolo si deliberadamente se ocultó información a la cual se
estaba obligado a proporcionar, y a si mismo el error será justo si la mala representación se debió
a la falta de antecedentes proporcionados por quién debía hacerlo. Por un camino
diametralmente opuesto, la fuerza como vicio opera al nivel de la libertad y no de la
representación de la libertad, introduciéndose en el declarante motivos ilícitos para que
manifieste su voluntad en determinado sentido.
El error
Como dijimos antes, el error opera al nivel de la representación de la realidad. Así se entiende
por error la falsa representación de la realidad ya sea por ignorancia o por equivocación.
Ignorancia a su vez es la no noción de algo, y equivocación la noción errada de lo mismo. No
hay que confundir error con duda, puesto en la duda se tiene la conciencia de la posible falsa
representación.
Como requisitos para que el error opere como vicio este debe ser:
1. Espontáneo, se entiende que este no debe ser provocado por un tercero, de ser así estaríamos
frente a una hipótesis de dolo.

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 2. Excusable, entendemos que un justo error en materia de hecho no es opuesto a la buena fe (CC
706), y nadie puede alegar un vicio del que tenía conocimiento (CC 1683). Si bien una disposición
se refiere a la posesión y la otra a la nulidad absoluta es posible extraer el principio general.
3. Determinante, por lo que de no haber precedido error no se haría celebrado el acto, o se habría
realizado en términos considerablemente menos onerosos.
Si falta alguno de estos requisitos el error no operará como vicio del consentimiento.
Ahora, respecto a los tipos de error podemos encontrar principalmente dos: error de hecho y
error de derecho. Por RG el error de derecho no vicia el consentimiento basado en la presunción
general de conocimiento de la ley (CC 7 y 8), es más, alegar un error de derecho hace presumir
la mala fe sin prueba en contrario (CC 706). Sin perjuicio de lo anterior la tendencia de la doctrina
moderna y el derecho comparado es a no distinguir entre error de derecho y error de hecho,
siempre y cuando el error sea excusable. De todas maneras en los casos del pago de lo no debido
un error de derecho no se opone a la buena fe.
Respecto del error de hecho, a su vez, es posible distinguir dos tipos: el error vicio y el error
obstáculo. El primero sería aquel error determinante para la celebración del acto, y el cual tiene
por efecto viciar el consentimiento. El en segundo, no estamos frente al consentimiento
propiamente tal. La declaración de voluntad existe pero el desajuste con la realidad es tal que el
concurso de voluntades no se produce. En este caso cabría más hablar de ausencia de
consentimiento que de un vicio de la misma, y por lo tanto carecería de un requisito de existencia
del acto y no de validez.
Ahora bien, nuestro CC si bien contempla las hipótesis más comunes de error obstáculo, estas
están tratadas en el error como vicio, por ende no es sostenible (aunque alguna mayoría así lo
hace) alegando la nulidad absoluta o inexistencia del acto por falta de un requisito de existencia.
Error esencial u obstáculo – Art. 1453
Se contemplan dos hipótesis, que el error recaiga:
1. Sobre la especie de contrato o acto que se celebra (p. ej. se piensa que se está celebrando una
donación y es un comodato);
2. Sobre la identidad del objeto sobre el que recae el acto (p. ej. se piensa que es un escarabajo -
auto- y realmente era un escarabajo -insecto-).
En ambas hipótesis el desajuste entre lo declarado y la realidad es tal que difícilmente podríamos
hablar de que hubo consentimiento aunque el CC haya decidido tratarlo como tal, y haberlo
sancionado solo con la nulidad relativa (CC 1451; 1682), sin perjuicio que hay quienes sostienen
que procede la nulidad absoluta o la inexistencia.
Error sobre la sustancia – Art. 1454 inc. 1
Se contempla una hipótesis de error sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Dado que la
sustancia se refiere al componente principal no hay duda sobre qué debe recaer el error. Se
discute en cambio qué cuenta como calidad esencial, teniendo quienes defienden una tesis
objetiva (Avelino Leon) constituida por el estándar razonable17, o una tesis subjetiva (Vial del

17 Lo que un hombre medio habría entendido que era una calidad esencial.

45
Río) haciendo primar la intención manifestada de las partes18. En todo caso, la sanción es siempre
la nulidad relativa.
¿Error sobre la cantidad? Regulado a propósito del depósito (CC 2216) y de la transacción (CC
2458) se contempla que el error de cantidad no vicia el consentimiento. En el caso de la
transacción solo da derecho a rectificar el cálculo. Ahora, fuera de esos casos se discute respecto
de si la cantidad puede ser considerada una calidad esencial, viciando el consentimiento, o si
acaso solo debe rectificarse el cálculo.
Error sobre las cualidades accidentales – Art. 1454 inc. 2
La RG es que el error sobre las cualidades accidentales no vicie el consentimiento, salvo que sea:
1. Determinante, es decir, haya sido el principal motivo para contratar.
2. Conocido, es decir, haya sido conocido para la otra parte.
Si hubiese sido conocido pero no determinante (y viceversa) no es sancionable con la nulidad
relativa. Hay que tener en cuenta que el requisito de conocimiento no requiere manifestación
expresa cuando de la naturaleza misma de las circunstancias del contrato se infiere, es decir,
quien arrienda una terraza para ver una carrera no requiere decir “que tenga vista a la carrera es
una calidad determinante para mi”, bastando manifestar su intención de ver la carrera. Cabe la
pregunta si bastaría que no se explicite en el acto si basta aquel antecedente para que se entienda
conocido (p. ej. nadie arrendaría una terraza en ese sector sino es para ver la carrera en esa fecha).
Error sobre la identidad de la persona – Art. 1445
Les RG es que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que sea determinante, es
decir su identidad hubiese sido la razón principal para contratar. La doctrina tradicional entiende
esto en los contratos de naturaleza intuito personae. La doctrina moderna también lo considera en
las obligaciones de hacer en que la prestación tiene en cuenta las habilidades específicas del
deudor, y en general, en todos los casos en que el error sea determinante. En todo caso, el
contratante “equivocado” tendrá derecho a ser indemnizado por los daños que le hubiese
generado el error, en lo que sería una sanción por la menor excusabilidad que supone equivocarse
de persona.
Error común
El error común es la falsa representación generalizada que tiene una comunidad respecto de
algún hecho. El error común opera en sentido inverso, haciendo persistir un acto que se hubiese
celebrado con dicho vicio en atención de la buena fe y de la protección de las apariencias. Tiene
como requisitos que sea:
1. Excusable;
2. Generalizado;
3. Sea de buena fe.
En general el error común es rechazado por nuestros tribunales por no tener sustento histórico,
y además, en contra de lo sostenido por sus defensores, el error no requiere culpa por quién lo

18 Lo querido y manifestado por los contratantes.

46
padece, por lo que el error común no se ve afectado por la ausencia de culpa. Además se sostiene
que cuando el legislador ha querido regularlo ha dispuesto reglas especiales (ej. testamento
putativo).
La fuerza
La fuerza es un vicio de la voluntad, por cuanto opera introduciendo motivos ilícitos en la
determinación de la misma. Por fuerza entendemos los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona para obtener su consentimiento. De esto se desprende que existen dos tipos
de fuerza: la física y la moral.
La fuerza física
Conocida como la vis absoluta, la fuerza física suprime totalmente la voluntad, quedando solo un
cascaron externo, solo una apariencia de voluntad. Para entender el punto es mejor un ejemplo,
si alguien haciendo el uso de su fuerza guía mi mano (con un lápiz) y realiza una mosca sobre un
contrato de mutuo hipotecario difícilmente se puede decir que yo consentí a celebrar dicho
contrato, esa mosca ahí realizada no me pertenece, aunque mi cuerpo haya sido utilizado como
el instrumento con el cual se realizó.
Es por lo anterior que la fuerza física, o vis absoluta, no es un vicio del consentimiento. Si esta se
encuentra presente estamos frente a la falta de un requisito de existencia del acto, el cual será
sancionado con la nulidad absoluta o inexistencia dependiendo de la postura que se tome al
respecto.
La fuerza moral – Art. 1456-1457
Conocida como la vis compulsiva, la fuerza moral definida por el art. 1456 vicia el consentimiento
cuando es “(…) capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando
en cuenta su edad, sexo y condición”. En este caso existe una manifestación de la voluntad, pero
esta se encuentra viciada por la introducción de motivos fuertes, ajenos e ilícitos, que determinan
el contenido de la declaración de la voluntad. El motivo es, normalmente, la amenaza de un mal
futuro.
La doctrina entiende que para que la fuerza vicia el consentimiento debe ser:
1. Importante o grave, entendemos que debe tener la aptitud para influir en una mujer u hombre
medio.
2. Injusta. Alguna parte de la doctrina entiende que esta debe ser ilegal, es decir prohibida por ley
o contraria al orden público. Otra parte sostiene que el concepto debe ser más amplio incluyendo
todos aquellos casos que se despliegan medios aparentemente lícitos pero desproporcionado
para el fin perseguido. A este respecto saltan las preguntas si acaso es fuerza moral la amenaza
de embargar los bienes o de solicitar la liquidación concursal de una persona si no paga una
deuda, y la respuesta es no. Mientras exista una conexión natural y lícita entre el medio y el fin
perseguido, será el camino normal que el derecho ofrece al acreedor para hacer cumplir su
crédito. Distinto es si se amenaza con realizar una denuncia al SII por evasión de impuestos si
no se paga una deuda, en este caso no existe conexión alguna entre medio y fin, y parece

47
 totalmente desproporcionada la amenaza realizada19, aunque exista de verdad evasión de
impuestos.
3. Determinante, por cuanto tiene que obtener el consentimiento o declaración de voluntad.
Nuestro CC por su lado regula la fuerza como vicio entre los art. 1456 y 1457. El art. 1456 ya
citado dice que “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición”.
Luego da como ejemplo (tautológico), qué se presume como fuerza de este tipo “(…) todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
Del ejemplo del art. 1456 se desprende el mal de la amenaza no requiere estar dirigido al
declarante (hablamos del mal, la amenaza debe estar dirigida al declarante). El mal eventualmente
podría ser padecido por el declarante o por su círculo cercano de parentesco, ha surgido la duda
que pasaría si el mal fuera eventualmente padecido por una persona no incluida en dicho artículo
pero que tuviera el vínculo necesario para que significara un motivo importante, injusto y
determinante para prestar el consentimiento. Además, conforme al art. 1457 no es necesario que
la fuerza sea ejercida por quien obtiene beneficio de ella, sino que puede provenir de un tercero,
mientras esta sea grave, injusta y determinante viciará el consentimiento.
Hay que tener en cuenta que la autosugestión, es decir, el convencimiento propio del temor de
padecer un mal grave y determinante sin tener un sustento fáctico de aquella amenaza, no vicia
el consentimiento. Tampoco lo vicia el mero temor reverencial, esto es el solo temor de
desagradar a quién se le debe respeto (CC 1456 inc. 2)
Estado de necesidad
El estado de necesidad en materia de actos jurídicos opera como una excusa para no verse
obligado por una declaración de voluntad que se realizó para evitar un mal grave, proveniente
del hombre o de la naturaleza, pero que no está orientado a conseguir el consentimiento. Por
ejemplo, celebro una compraventa de una televisora LCD gigante porque se que mi suegro viene
a comer, y me ha dicho muchas veces que si ve que tengo a su hija en malas condiciones me
matará.
La mayoría considera que no procede el estado de necesidad como fuerza, menos como lesión,
razón por la cual no sería rescindible un acto celebrado bajo estado de necesidad. Ducci en
cambio sostiene que al excluirse (solo) el temor reverencial a contrario sensu se incluye el estado
de necesidad. Como ejemplo cita el art. 1007 sobre el testamento que contempla que todo tipo
de fuerza vicia el mismo.

19En ambos ejemplos la obligación ya había nacido válida, lo que significa que una fuerza sobreviniente no podría
viciar la misma, pero el pago también es un acto jurídico que debe cumplir con los mismos requisitos de validez de
toda declaración de voluntad, razón por la cual la fuerza podría viciarlo.

48
El dolo
El dolo es una institución que da mucho para hablar dentro de la doctrina civil. Es definido por
el art. 44 como “la intención positiva de inferir injurias a la persona o la propiedad de otro.”. Al
margen de la definición legal, existen tres teorías que tratan explicar el dolo:
1. La teoría unitaria del dolo sostiene que el dolo es uno y que tiene elementos esenciales comunes
en donde sea que opere, sin perjuicios de las particularidades que el caso concreto pueda
justificar. Dicho elemento unitario sería que en el dolo siempre hay un engaño. Otros sostienen
que lo central del dolo sería la intención positiva de causar injuria (Ramos Pazos).
2. La teoría dualista sostiene que en los delitos civiles no sería aplicable la idea de engaño, siendo
en cambio aplicable la idea de intención positiva de inferir daño (CC 44). En cambio como vicio,
el dolo sería esencialmente un engaño. (Barcía Lehman)
3. La teoría tripartita reconoce que el dolo opera en tres campos, con sus particularidades:
a. Como vicio, es el engaño realizado para obtener el consentimiento de un acto;
b. Como agravante del incumplimiento, es el uso de trampas para burlar el cumplimiento
de obligaciones;
c. Como delito civil, es la comisión u omisión de un hecho con la intención de dañar.
En este capítulo estudiaremos el dolo como vicio del consentimiento. Como ya vimos, es la falsa
representación de la realidad que tiene un declarante inducido por el engaño de un tercero para
obtener el consentimiento de este a celebrar un acto que no habría celebrado sin el engaño o
maquinación fraudulenta. Este dolo puede ser clasificado bajo tres categorías:
1. En atención a su licitud:
a. Así tenemos el dolo malo que vicia el consentimiento;
b. Dolo bueno (simple exageraciones propias del tráfico jurídico) que no lo vicia.
2. En atención a qué tipo de conducta exige:
a. Dolo positivo que supone una actitud positiva tendiente a falsear la
representación de otra persona;
b. Dolo negativo que supone el ocultamiento deliberado de información para
evitar la correcta representación de la realidad.
3. En atención al nivel de incidencia:
a. El dolo determinante es aquel que induce al declarante a celebrar un acto, que
de no mediar dolo no habría celebrado, éste vicia el consentimiento;
b. El dolo incidental es aquel que no es apto para viciar el consentimiento por
carecer de la determinación suficiente pues de todas formas habría celebrado el
acto pero en términos mucho menos onerosos.
Como requisitos para que el dolo tenga efectos jurídicos como vicio del consentimiento, nuestro
CC en el art. 1458 exige que este:
1. Se presente como un engaño;
2. Que esté orientado a inducir la celebración de un acto, y qe tenga éxito en esto;
3. Que provenga de la contraparte.
De lo contrario, si no provino de la contraparte o si este no fue determinante, es decir, solo
incidental, el mismo artículo contempla que solo procederá la indemnización de perjuicios. Hay
tener presente que si no proviene de la contraparte, pero esta tenía conocimiento él tendría un
dolo negativo (de no sacarme del engaño) y por consiguiente si se vicia el consentimiento.
Ahora, el art. 1458 da acción por dolo contra dos personas:

49
 1. Quién lo fraguó, que deberá pagar el total de los perjuicios;
2. El tercero de buena fe que se aprovechó de este y que deberá pagar hasta por el provecho20. Es
importante tener en cuenta que si el tercero estuvo de mala fe, será cómplice, y responderá por
su propio dolo y no el ajeno. Respecto de esta última acción se discute su naturaleza (Carlos
Pizarro):
a. Si la acción es restitutoria su prescripción es ordinaria de 5 años y no aplica la
prescripción corta de 4 años del 2332;
b. Si consideramos que es una acción indemnizatoria (repetición del art. 2316) esta tendría
este tiempo corto de 4 años.
Algunas cosas relevantes respecto del dolo es que este no se presume, siempre debe ser probado,
salvo cuando la ley establece lo contrario como en quién oculta un testamento, o el paradero de
un ausente dado por muerto presunto, o del albacea que ejecuta actos ilegales. También hay que
saber que no se puede condonar el dolo futuro, hay objeto ilícito en ello (CC 1465).
La lesión
La lesión es la institución que tiene por objetivo corregir desequilibrios injustificados en el valor
de las prestaciones recíprocas. Existen varias teorías que explican la lesión:
1. La teoría subjetiva. La lesión sería un vicio del consentimiento que impediría que la voluntad se
manifiesta libremente por la imperiosa necesidad del declarante, así tendría los mismos efectos
que el error, la fuerza y el dolo.
2. La teoría objetiva. Se entiende que la lesión mira que la desigualdad en las prestaciones no supere
el margen superior o inferior lícito.
3. La teoría mixta. Sostiene que en aquellos casos que exista un desequilibrio objetivo en las
prestaciones operará la lesión cuando el contratante está bajo imperiosa necesidad.
Nuestro CC sigue de cerca la teoría objetiva, pues no la trata como un vicio y establece reglas
objetivas para determinar cuando se supera el margen y corresponde rescindir o corregir el
equilibrio. Cabe decir que Ducci estima que la lesión es un error en la calidad esencial de las
cosas. De todas maneras, no existe una regulación específica para la lesión como institución de
aplicación general, solo está regulada caso a caso. Esto ha levantado la discusión si podría
aplicarse por fuera de los casos especiales, siendo la mayoría contraria a esta posibilidad.
Hay que apuntar que la lesión solo tiene sentido para actos jurídicos bilaterales onerosos
conmutativos. También hay que tener presente que el desequilibrio debe estar presente al
momento de la formación del consentimiento, de lo contrario estaríamos ante una hipótesis de
revisión por excesiva onerosidad sobreviniente. Revisaremos rápidamente los principales casos.
Compraventa de bienes raíces – Art. 1888 y ss.
La doctrina y jurisprudencia ha entendido que aplica solo para las compraventas voluntarias. La
regla establece que si el precio es mayor al doble del justo precio el comprador tiene derecho a
rescindir el contrato, pero el vendedor tiene derecho a enervar la acción rebajando el precio al
doble del justo precio menos el 10%. En el caso contrario, si el precio es menor que la mitad del
justo precio el vendedor tiene derecho a rescindir el contrato, salvo que el comprador se allane
a pagar la mitad del justo precio con un recargo del 10%.

20 (no debe tener conocimiento, de lo contrario responde del total solidariamente,)

50
 Permuta de bienes raíces.
Por aplicación del art. 1900 todas las disposiciones sobre la compraventa son atingentes a la
permuta, y eso incluye las normas sobre la lesión, cada parte se mira como comprador y
vendedor.
Clausula penal enorme – Art. 1544
Se contemplan tres hipótesis:
1. En el caso que sea una pena para obligación de monto determinado se puede pedir que se rebaje
en todo lo que supera al duplo de la obligación principal.
2. En el caso que sea una obligación de monto indeterminado, el juez podrá rebajar la pena
prudencialmente si la estima lesiva.
3. Por último, en el caso que la pena esté pactada en favor de un crédito mutuario se deberá rebajar
en todo lo que exceda del interés corriente.
Mutuo con intereses – Art. 2206
Se establece que en el mutuo no se podrán pactar intereses que superen en la mitad el interés
corriente, rebajándose al interés corriente.
Anticresis – Art. 2243
Se hace aplicable las reglas de la lesión en el mutuo a los intereses de la anticresis.
Aceptación de herencia – Art. 1234 inc. 3
Se contempla que, si aceptada una herencia esta disminuyese en su valor en más de la mitad por
disposiciones que no se tenía noticia, se puede rescindir la aceptación.
En la partición de bienes – Art. 1348 inc. 2
Se da derecho a rescindir una partición por lesión cuando un comunero ha sido perjudicado en
más de la mitad de su cuota.
Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Apoyada en el latinismo rebuc sic stantitus, de aplicación corriente en el derecho internacional
público, se entiende que si cambian las condiciones que se tuvieron en cuenta al contratar es
justo revisar los términos del contrato. A esto se le llama teoría de la imprevisión u excesiva
onerosidad sobreviniente. La institución tiene por objetivo revisar, o rescindir, aquellos contratos
que, si bien nacen plenamente válidos y equilibrados en las prestaciones, estos se vuelven
excesivamente onerosos para una de las partes, por causas imprevistas e irresistibles. En el
derecho comparado la institución es de aplicación corriente en el derecho administrativo francés,
y en materia civil en Italia se contempla para casos de excesiva onerosidad sobreviniente, en
contratos de tracto sucesivo, por causas imprevisibles.
Entre nosotros, la teoría de la imprevisión ha sido mayoritariamente rechazada por la doctrina y
por nuestros tribunales por cuanto supondría una vulneración de la ley del contrato (CC 1545).
Ahora bien, la doctrina más moderna ha dado reconocimiento a la institución en virtud de la
buena fe contractual (CC 1546), por cuanto seria contrario a la buena fe exigir el cumplimiento
de un contrato que se volvió excesivamente oneroso para una parte por causas que no le fueren
previsible. También se afirman para apoyarla en la necesidad de previsibilidad del daño (CC

51
1558), pero eso solo se refiere a la indemnización de perjuicios, no al cumplimiento de la
obligación.
Desacuerdos entre la voluntad y la declaración
El desacuerdo se puede producir ya sea por causa de un vicio (error, fuerza o dolo), o
deliberadamente se quiso el desajuste. La pregunta que surge entonces es determinar, para el
caso del desajuste deliberado, cual voluntad debe primar, la real o la declarada. Existen varias
teorías que tratan de darle respuesta a dicha pregunta:
1. Teoría de la voluntad. Formulada por Savigny, teniendo como base que la autonomía de la
voluntad es la fuente y medida de las obligaciones, malamente puede primar la voluntad declarada
sobre la real, pues solo esta realmente vincula.
2. Teoría de la culpa in contrahendo. Siguiendo el dogma de Savigny, pero atendiendo los
resultados injustos que podía generar dicha prevalencia de la voluntad real, Ihering desarrolla la
idea de la culpa in contrahendo, por la cual quien deliberadamente declaraba algo que no era
manifestación de su voluntad real, si bien no quedaba obligado debía resarcir los daños que por
esta causa se produjeran para el cocontratante.
3. Teoría de la declaración. En atención de la seguridad jurídica, y de la responsabilidad que recae
sobre todas las personas como contrapartida de la libertad individual, una persona no puede
desentenderse de una declaración que deliberadamente no coincide con su voluntad. La
declaración prima frente a la voluntad real.
4. Teoría de Hartman. Se debe ponderar.
En virtud de las reglas sobre interpretación de los contratos, y en particular del art. 1560 se ha
discutido que teoría prima en nuestro derecho. Hay quienes sostienen que el citado artículo
abonaría a la teoría de la voluntad porque haría primar estar sobre lo literal de las palabras. Pero
la mayoría, correctamente, sostiene que lo que se hace primar es la voluntad declarada sobre lo
literal de las palabras. Esto puede tener dos aplicaciones:
1. Hacer prevalecer las reales intenciones manifestadas sobre lo escrito, evitando el formalismo;
2. Que las palabras no se pueden interpretar (ni siquiera en su literalidad) sin tener presente la
voluntad manifiesta de los contratantes.
También hay que tener a la vista el art. 1683, relativo a la nulidad absoluta, que impide alegar la
nulidad a quién conocía (dolo) o debía conocer (culpa) el vicio que lo invalidaba, de esta
disposición se ha argumentado una inoponibilidad de la voluntad real en esta hipótesis de culpa
in contrahendo.
La simulación.
La simulación es una declaración deliberadamente en desacuerdo con la voluntad real del emisor.
Esta puede ser lícita, o ilícita. Son lícitas obviamente todas aquellas disimulaciones que no
defraudan derechos de terceros ni atentas contra intereses jurídicamente protegidos, así quien
oculta su patrimonio celebrando actos simulados para evitar que personas cercanas le pidan
favores no está realizando una simulación ilegal. La simulación ilícita supone, la declaración
deliberadamente disconforme, realizada de común acuerdo cuando es un acto jurídico bilateral,
que tiene por propósito engañar a terceros, afectando intereses jurídicamente protegidos.
La simulación puede operar respecto de:

52
 1. La existencia de un acto (p. ej. se simula celebrar un comodato que no existe);
2. La naturaleza del mismo (ej. se simula una compraventa que es una donación de verdad);
3. Las partes que intervienen (ej. se simula celebrar un préstamo con X, pero es en realidad con
Y).
Al mismo tiempo, la simulación puede ser absoluta o relativa, la primera supone simular un acto
que nada de real tiene (como en el caso de la simulación sobre la existencia), en cambio la segunda
se esconde un acto realmente existente, así, existe un acto simulado, y uno disimulado que ese
oculta a terceros. De lo anterior se desprende que la relativa puede ser total o parcial, es total
cuando el acto simulado es totalmente distinto del disimulado (caso dado en la simulación sobre
la naturaleza), y es parcial cuando el acto simulado difiere en partes del disimulado (caso de las
personas, o p. ej. cambiando las cantidades).
Se discute desde cuando se entiende existir la simulación, si desde la celebración del acto
disimulado, o desde que este último se hace oponible a terceros. Si bien no es materia resuelta,
pareciera que para resguardar los derechos de terceros la simulación se produce cuando se opone
a los mismo (así no se perjudica respecto de posibles plazos de prescripción).
Los efectos que tiene la simulación difieren dependiendo del tipo. En el caso de la simulación
absoluta, la sanción es la inexistencia del acto (o nulidad absoluta) puesto queda al descubierto
que no existe acto alguno celebrado por las partes siendo el acto simulado solo una apariencia.
En cambio, en la simulación relativa existe un acto real que se oculta, el acto disimulado, por lo
tanto, habrá que ver si ese acto es válido o es nulo conforme a las reglas generales de los actos
jurídicos. Por lo tanto, si el acto es válido este tendrá plena vigencia entre las partes contratantes,
la regla se confirma a contrario sensu del art. 1707 respecto de las contra escrituras.
La pregunta es respecto de tercero. El problema se plantea porque puede haber terceros que
tengan interés en hacer prevalecer el acto simulado con la legítima expectativa de hacer respetar
las apariencias sobre las que se valieron. Empero, puede haber otros que tengan interés en hacer
prevalecer el acto disimulado, ya sea porque el simulado les afecta o porque tienen interés en
atacar el oculto (acción pauliana). Así se ha fallado que respecto de los terceros beneficiados se
puede hacer prevalecer la declaración, y respecto de los perjudicados la voluntad real, esto
igualmente se ve confirmado por el citado artículo 1707 que hace inoponible las contraescrituras
frente a terceros (oponibilidad que está en beneficio de los terceros, por lo que es renunciable si
este así prefiere). La doctrina es unánime en sostener que la declaración judicial de la simulación
no afectará a terceros de buena fe.
No corresponde tratar el fraude a la ley en la voluntad, pero es relevante anotar que en el fraude
no hay un desacuerdo entre declaración y voluntad, lo que ocurre es que se celebra un acto real
pero estratégicamente diseñado para burlar un precepto legal. En cambio, en la simulación se
oculta el acto celebrado, o se finge celebrar uno para defraudar a terceros.
4. El objeto
El objeto es un requisito de existencia de todo acto, sin este el acto no produce efecto alguno
(CC 1444), y su licitud es un requisito de validez del mismo (CC 1445 N°3). Ahora, la pregunta

53
que surge es ¿cuál es el objeto que es requisito? Si el objeto dice relación con el acto mismo, este
es crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Si dice relación con la obligación, el
objeto se identifica con la prestación que se debe, es decir, dar, hacer o no hacer. Si es el objeto
de la prestación, será aquella cosa que se debe dar, hacer o no hacer. Al tenor de los artículos
1438, 1460 y 1461, nuestro CC se inclina por requerir el objeto de la obligación, es decir, dar,
hacer o no hacer
Ahora bien, sin perjuicio de que en doctrina se exige que el objeto sea determinable, posible y
lícito, nuestro CC regula los requisitos que deben reunir las cosas y los hechos en tanto objetos
de una obligación.
i. Cosas como objeto – Art. 1461 inc. 1-2
Se exige que este sea:
1. Real. Respecto de la realidad de la cosa se exige que exista o que se espera que exista, hay que
distinguir comprar el alea (la suerte) a que se espera que exista algo y no llegue a existir, caso en
el cual será nulo por falta de objeto (CC 1814)
2. Comerciable. Respecto a la comerciabilidad se entiende que la cosa debe estar dentro del
comercio humano, eso quiere decir que debe ser susceptible de dominio privado. No serán
comerciable entonces:
a. Las cosas que la naturaleza hizo común a todas las personas como el aire;
b. Las que su uso ha sido destinado a toda la nación como los bienes nacionales de uso
público.
3. Determinado o determinable. Por último, respecto de la determinación de la cosa, esta puede
encontrarse en distintos grados, lo relevante es que su determinación sea posible sin necesidad
complementación de las partes, así, la cosa puede estar:
a. Perfectamente determinada como especie o cuerpo cierto;
b. Como individuo indeterminado dentro de género determinado;
c. Cantidad determinada de género determinado;
d. Cantidad indeterminada pero determinable con simples cálculos.
ii. Hechos como objeto – Art. 1461 inc. 3
Respecto de los hechos se exige que estos sean:
1. Determinados. La determinación supone que esté suficientemente especificado el hecho objeto
del acto.
2. Posibles. La posibilidad a su vez debe entenderse en dos sentidos:
a. Físicamente posible. Lo que supone que este no sea contrario a las leyes de la naturaleza.
b. Moralmente posible. Lo que se exige es que:
i. No esté prohibido por las leyes;
ii. No sea contrario a las buenas costumbres o el orden público.
iii. Objeto lícito
Habiendo visto los requisitos que tiene el objeto en cuanto requisito de existencia, la licitud del
mismo se exige para la validez del mismo. En este respecto el código es poco sistemático al
reiterar la licitud del hecho como requisito de existencia. Respecto a la licitud del objeto como
requisito de validez, entre los art. 1462 y 1466, se dan hipótesis de objeto ilícito con una norma
de clausura. A continuación trataremos dichas hipótesis de objeto ilícito:

54
 Actos que contravienen el derecho público
El art. 1462 contempla como objeto ilícito todo acto que contraviene el derecho público.
Especialmente la promesa de someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.
El ejemplo ha suscitado debates puesto que es una práctica cada vez más corriente en el comercio
internacional sustraer los conflictos de las jurisdicciones domésticas. Al respecto se ha dicho que
tanto la jurisdicción de países, como de los organismos internacionales son reconocidas por las
leyes chilena, además de existir normas especiales que habilitan hasta al fisco para someterse a
jurisdicciones extranjeras en contratos internacionales, y tratados internacionales en materia de
derecho internacional privado (Código de Bustamante).
Pactos sobre derechos sucesorios futuros
El art. 1463 contempla como objeto ilícito todo pacto que recaiga sobre derechos sucesorios
futuros, lo que tiene como justificación lo inmoral que es especular sobre la muerte de alguien
(y los incentivos perversos que estos generan respecto de la vida del futuro causante). Es decir,
no se puede contratar sobre el derecho a suceder una persona que se encuentra viva. Tampoco
se admiten pactos entre quien debe una legitima y un legitimario, salvo el pacto de no disponer
de la cuarta de mejoras (CC 1204).
En la enajenación de ciertas cosas
El art. 1464 en sus 4 numerales contempla casos de objeto ilícito en la enajenación de ciertas
cosas.
1. De las cosas que están fuera del comercio (ej. un bien nacional de uso público);
2. De los derechos intransferibles (no es una reiteración de la regla anterior puesto que el criterio
para determinar la comerciabilidad de algo es su ser apto para el dominio privado, así cosas
comerciables no se pueden transferir como el derecho alimentos);
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, salvo autorización del juez o del acreedor.
Respecto de esta regla se debe interpretar ampliamente a toda prohibición de celebrar actos y
contratos decretada por un juez sobre una cosa. En el caso de que sean bienes inmuebles
deberán ser inscrito el embargo, u otra prohibición. Ahora bien, el acreedor, obviamente, puede
autorizar su enajenación ya que se decretó en beneficio de él. Se ha dicho también, que el objeto
ilícito estaría en la enajenación voluntaria de cosas embargadas, pero en la práctica las
enajenaciones forzadas de cosas embargadas entre los jueces igualmente se piden permiso.
4. De las cosas cuya propiedad se litiga. El art. 296 CPC complementa la hipótesis debiendo
decretarse la prohibición sobre la cosa a solicitud de parte, y si es inmueble el art. 297 CPC exige
la inscripción de la prohibición, de lo contrario no habrá objeto ilícito en su enajenación.
El problema de la compraventa merece especial mención. Al respecto se ha debatido si hay
objeto ilícito en la venta de cosas cuya enajenación está prohibida. El problema radica en que la
venta no supone enajenación, incluso se puede vender cosa ajena, en este sentido no cabría
dentro de la hipótesis del citado artículo. Para resolver lo anterior el art. 1810 contempla que se
pueden vender todas las cosas cuya enajenación no está prohibida por ley y dado que el art. 1464
prohíbe la enajenación de las cosas ahí enumeradas, la compraventa de esas cosas estaría
prohibida por ley, y como el art. 1466 supone objeto ilícito en todos los actos prohibidos por la
ley habría objeto ilícito. Ahora, respecto a los numerales 1 y 2 no existiría problema, pero
respecto a los 3 y 4 Velasco Letelier sostiene que dichas normas no prohíben la enajenación

55
(recordar que solo es prohibitiva la norma que prohíbe bajo cualquier supuesto cierto hecho),
sino que serían imperativas (porque exigen requisitos para que proceda), y por lo tanto no caerían
en la hipótesis general del art. 1466. Al respecto, lo lógico es no imponer al legislador del año
1855 la elaboración doctrinal sobre los tipos de normas, siendo evidente que se pretendió
prohibir la enajenación en esos casos también.
Condonación del dolo futuro
El art. 1465 contempla que hay objeto ilícito en el pacto de no pedir más en razón de una cuenta
ya aprobada, salvo que sea condonado el dolo contenido en ello. Lo relevante del artículo es que
cierra diciendo que hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro, solo se puede condonar
ex post.
Actos contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres
El art. 1466 contiene una serie de casos de objeto ilícito por contrarios a la moral y las buenas
costumbres específicos, a saber:
1. Las deudas de juegos de azar;
2. La venta de libros cuya circulación está prohibida;
3. La distribución de láminas obscenas
4. Impresos abusivos de la libertad de prensa.
Lo más relevante del artículo es que tiene una norma de clausura que contempla que hay objeto
ilícito en todo acto prohibido por la ley.
5. La causa
Respecto de la causa, al igual que el objeto, es requisito de existencia que todo acto tenga causa,
y de validez que la misma sea lícita. Es relevante distinguir los tipos de causa que uno puede
encontrar:
1. La causa eficiente es el elemento generador de un efecto, una obligación tiene por causa eficiente
una fuente de las obligaciones;
2. La causa final es el fin invariable e inmediato de todo acto, así el pago transfiere el dominio;
3. La causa ocasional es el fin lejano y personal que induce a la persona celebrar el acto.
A raíz de lo anterior han surgido distintas teorías respecto de la causa, las principales son las
siguientes:
1. Teoría clásica. Desarrollada por Pothier, se mira la causa de la obligación como
objetiva y se identifica con la prestación. Todos los actos del mismo tipo tienen la misma
causa. Así en los contratos bilaterales la causa es la interdependencia de las prestaciones,
en los reales es la entrega, y en los gratuitos la liberalidad.
2. Teoría italiana. Se mira el acto, y se identifica con la función social de los contratos.
Diferencia entre los actos nominados, siempre causados lícitamente, y los innominados
en que se deberá analizar su licitud, por no estar probada su utilidad social.
3. Teoría del móvil. Mira la causa del acto, y se centra en una idea subjetiva, es el móvil o
motivo que induce la celebración del acto.
4. Doctrina anti-causalista. Desarrollada por Planiol considera inútil la categoría de
causa, al menos en su acepción clásica u objetiva, por confundirse siempre con el objeto.
Para estudiar lo dicho por los causalistas y los anti-causalistas se resumirá en el siguiente cuadro:

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 Causalistas Anti-causalistas
Contratos Contra prestación Las obligaciones nacen simultáneamente, se rompe
bilaterales la secuencia causa/efecto, la prestación es objeto.
Contratos La entrega La entrega es requisito para que se perfeccione el
Reales contrato real, causa y contrato serían una misma
cosa.
Contratos Liberalidad (Pothier) No se diferencia con los motivos, causa final y
Gratuitos ocasional sería una.

Ahora, nuestro CC contempla que toda obligación debe tener una causa real, y lícita, la que noes
necesaria que se expresa (CC 1467 inc .1). Y por causa el CC entiende que es el motivo que
induce al acto o contrato, y por licitud de la misma que no esté prohibida por la ley o contraria
a las buenas costumbre u orden público (CC 1467 inc .2). A raíz de lo anterior hay quienes
sostienen que se mira la causa de la obligación y esta sería siempre objetiva, y en cambio hay
quienes sostienen que es relevante la causa del acto y esta es siempre subjetiva. Vial postula una
posición ecléctica en que ambas causas del acto se requieren, siendo la una y la otra objetiva y
subjetiva respectivamente.
En cuanto a lo discutido respecto a la regulación de nuestro código civil, el siguiente cuadro
resume la diferentes posturas:

T° Clásica
Postura Causa de la obligación, siempre objetiva
sobre el
requisito
Obligación Art. 1467: no puede haber obligación sin
o acto causa (…)
Art. 1445: para que una persona se obligue
(…)
Argumento histórico: bello escribió en
pleno apogeo de la Teoría Clásica y siguió
de cerca a Pothier.
Objetiva o Art. 1467: (…) sin una causa real (…). (la
subjetiva T° subjetiva no concibe la ausencia de
causa).
Art. 1467: respecto al uso de motivo, este
debe entenderse en sentido abstracto.
Art.1467: contempla el pago de obligación
inexistente como ausente de causa.
Art. 1467: la liberaldiad como causa de los
actos gratuitos es copiado textual de
Pothier.
T° Motivos
Causa del acto, siempre subjetiva
Art. 1467: se entiende por causa el motivo que
induce al acto.
Art. 1445: (…) se obligue por un acto o declaración
(…).
Art. 2057: nulidad de sociedad por causa ilítica.
Bello conocía la teoría de la causa motivo porque
estudió a los canonistas.
Art. 1467: define causa como motivo.
Art. 1467: que “sea real y lícita” autoriza al juez a
indagar en los motivos.
Art. 1467: “la mera liberaldiad” es suficiente
motivo.
Art. 1467: pago de una deuda que no existe tiene
causa, pero es errada, por eso carece de ella.

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Ahora bien, visto todo esto la pregunta es que ocurre si no hay causa, o si la causa es ilícita. Esto
se verá con mayor profundidad en ineficacia, pero al respecto hay que tener claro que conforme
al art. 1682, no hay discusión que la causa ilícita se sanciona con la nulidad absoluta. La falta de
causa en cambio hay quienes sostiene que debe ser sancionada con la inexistencia del acto, pues
es un requisito de existencia del mismo. Hay quienes sostienen, en cambio, que dado que el art.
1467 equipara el requisito de que sea real y lícita, la sanción debe ser la misma, se sanciona con
nulidad absoluta. Además, en numerosos casos así se regula por el legislador (p. ej. art. 1630 de
la novación que habla de validez en caso de no tener causa; art. 1814 de la compraventa de cosa
que se esperaba que exista y no existió es nula).
i. La causa en los títulos de valor
Es importante tener a la vista los actos abstractos, o incausados. Estos son aquellos títulos de
valor, o efectos de comercio que pueden circular libremente. Para aquello se entiende que no
tienen causa, aunque lo que ocurre es que tiene una causa subyacente, la propia del negocio que
originó la emanación del acto abstracto, pero que para cumplir su fin económico el acto abstracto
debe ser opaco a la misma. Cómo se ve esto: si un contrato que originó el pagaré (acto abstracto)
es anulado, y el pagaré sigue en poder del acreedor este no puede cobrarlo alegando que es
abstracto, este ha quedado nulo consecuencialmente; en cambio si el pagaré pasó a manos de un
tercero porque fue girado, la nulidad del acto original no se le puede oponer al tercero poseedor
del título. Vale decir que la causa es un requisito de validez de orden público por lo que solo la
ley puede crear actos incausados.
ii. La causa en el fraude a la ley
Respecto del fraude a la ley, se puede decir que su causa tiene dos aspectos, uno objetivo que es
la celebración de un acto concreto y uno subjetivo, la realización del acto con la intención de
evadir preceptos normativos. Es por esto que se sanciona con nulidad absoluta, la cual se puede
deber a que tiene causa ilícita (defraudar la ley) o un objeto ilícito (acto prohibido por la ley).
Que ambos conceptos se puedan aplicar al mismo problema da cuenta de la intercambiabilidad
de los mismos, al respecto gana fuerza la tesis anti-causalista.
6. Las formalidades
Las formalidades, en sentido amplio, son todo requisito externo para que un acto despliegue sus
efectos. La RG en nuestro derecho civil es la consensualidad de los actos, no siendo requisito
ningún elemento externo distinto a la simple exteriorización, expresa o tácita, de la voluntad.
Pero en determinadas circunstancias el legislador requiere de ciertos requisitos adicionales para
que la voluntad puede obligarse plenamente.
Dentro de las formalidades podemos encontrar cuatro clases:
1. Las solemnidades, o formalidades propiamente tales;
2. Las habilitantes;
3. Las de prueba;
4. Las de publicidad.

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 i. Solemnidades
Son solemnidades los requisitos externos que se miran en la formación del acto, y de las cuales
depende que el acto sea plenamente eficaz. Las solemnidades se pueden requerir:
1. Para su existencia: sin estas el acto no se entiende perfeccionado y no producirá efecto alguno
(p. ej. la escritura pública en la compraventa de inmuebles). Se discute si la sanción es la
inexistencia o la nulidad absoluta;
2. Para su validez: el acto existe pero adolece de un vicio de nulidad por carecer de uno de los
requisitos prescritos para su valor (p. ej. la insinuación en las donaciones superiores a dos
centavos). En este caso la sanción es la nulidad absoluta.
ii. Habilitantes
Son aquellos requisitos que se contemplan en la ley para completar la voluntad de una persona,
o para protegerla, generalmente se trata de incapaces, pero desde que la mujer casada en sociedad
conyugal es plenamente capaz, no se puede decir eso respecto de las formalidades habilitantes
relativas a la administración de la sociedad, o sobre sus bienes. Así tenemos formalidades
habilitantes como la autorización del representante legal para que un incapaz pueda realizar un
acto o la autorización de un juez para la enajenación los bienes raíces propios del pupilo. Por
RG se sanciona la falta de esta formalidad con la nulidad relativa por faltar un requisito prescrito
para la validez del acto en atención a la calidad de las partes (CC 1682), pero excepcionalmente
se sanciona con la inoponibilidad del acto (ej. CC 407 inoponibilidad del exceso de años en
arriendo de bienes del pupilo).
iii. Prueba
Las formalidades de prueba no miran ni la validez ni la eficacia misma del acto, son requisitos
que se contemplan para la prueba del mismo. Su efecto es limitar el resto de los medios
probatorios, siendo las formalidades requeridas los únicos medio admisibles en juicio, p. ej. sobre
la limitación de la prueba de testigos en obligaciones de más de 2 UTM (CC 1709; 1710).
iv. Publicidad
Son requisitos que se imponen para darle publicidad ciertos actos que se estiman interesar a la
colectividad. El requisito de formalidad de publicidad puede revestir dos intensidades distintas:
1. Mera noticia. Se requiere dar simple noticia dela acto, lo que no afecta la eficacia del acto no,
pero de no cumplirse nacerá el deber de indemnizar a los terceros que se vean afectados por ese
hecho, p. ej., la notificación por avisos del decreto de interdicción (CC 447);
2. Formalidad sustancial. Si bien no afecta la validez del acto, limitará su eficacia respecto de
terceros, no siéndoles oponible el acto, p. ej., notificación del deudor de la cesión de crédito (CC
1902).
7. Representación
La representación es una institución mediante la cual los efectos de un acto celebrado por una
persona se radican en el patrimonio de otra, que no concurrió con su voluntad al acto, por actuar
la primera a nombre y cuenta de la segunda.
La idea de representación es consustancial a la idea de poder, quién representa a alguien tiene el
poder para actuar a nombre y cuenta de esta, es decir el poder la autorización para concretar

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negocios (en sentido amplio) por otra persona. La fuente del poder, y de la representación, puede
tener un origen legal o convencional.
La ley entrega poder a ciertas personas determinadas respecto de otras a las cuales no les
reconoce plena autonomía, a los incapaces. En estos casos se nombra representantes legales para
que actúen en el 100% de los casos a nombre del incapaz (absoluto), o para que estos actúen por
ellos, o autoricen las actuaciones del representado incapaz (relativo). Para que alguien sea
representante legal de otra, debe ser legalmente capaz.
En cambio, tenemos personas que en virtud de su autonomía de la voluntad le encargan
administrar sus negocios, algunos en específico, o realizar un acto determinado, a otra persona.
Dicho encargo debe realizarse con poder para actuar a nombre y cuenta del mandante, de lo
contrario estaríamos frente a un mandato sin representación. De todo lo anterior se desprende
que para que la representación valga el representante debe declarar su voluntad, actuando a
cuenta y nombre ajeno, y con poder para realizar aquello.
Esta última idea es relevante, porque no todo mandato conlleva representación, el encargo puede
suponer que sea actúe por cuenta y nombre propio para después transferir los bienes adquiridos
al mandante (por dar un ejemplo). Así hay que distinguir:

Mandato Representación
Es un contrato bilateral El apoderamiento es un acto jurídico
unilateral
Crea obligaciones La representación es un modalidad de
las mismas
Hay mandato sin representación Se dice que no hay representación sin
mandato

Hay diversas teorías que tratan de explicar el peculiar efecto que produce la representación en
los actos jurídicos. A continuación revisaremos las principales:
1. Teoría de la Ficción. Desarrollada por Pothier, sostiene que una ficción hace entender
que el representado concurrió con su voluntad al acto.
2. Teoría del Mensajero. Desarrollada por Savigny, sostiene que el representante es solo
un mensajero, un vicario del representado que lleva su voluntad completa y lista para la
formación del acto en cuestión.
3. Teoría de la doble contratación. Desarrollada por Thul, sostiene que existiría un
contrato entre el representante y el tercero contratante en referencia al contrato entre el
representado y el representante, referencia que tiene el efecto de radicar los efectos en
el patrimonio del representado.
4. Teoría de la cooperación. Desarrollada por Mitteis, sostiene que el acto celebrado por
el representante se debe a la cooperación de voluntades de este con el representado,
siendo el apoderamiento un acto accesorio integrante del principal.
5. Teoría de la actuación relevante. Desarrollada por Hupka, sostiene que ambas
voluntades, tanto del representado como del representante son relevante.
6. Teoría de la modalidad. Mayoritaria en Chile, sostiene que la representación sería una
modalidad de los actos jurídicos que alteraría el efecto normal de los mismos, a saber,

60
 que estos se radiquen en el patrimonio de quienes concurren con su voluntad, siendo la
modalidad la radicación de los efectos en el patrimonio del representado.
Respecto de la declaración de voluntad del representante surge algunas preguntas relevantes:
respecto de la capacidad, de los vicios, de la mala fe y de las solemnidades.
1. Capacidad. Respecto de la capacidad hay que distinguir el tipo de representación, como ya
vimos, la representación legal requiere que el representante sea plenamente capaz, y por la
naturaleza misma de la institución el representado no será capaz. En cambio, en la representación
voluntaria el representado debe ser plenamente capaz para empoderar a un tercero, pero el
representante puede ser un menor adulto requiriéndose solamente que tenga suficiente
discernimiento (CC 2128), sin perjuicio de que la relación contractual entre ellos se deba regir
por las reglas de la incapacidad relativa.
2. Vicios de la voluntad. La pregunta es si los vicios del representante vician el consentimiento
del acto celebrado, la respuesta es afirmativa y conforme a las reglas generales, la única
particularidad es que respecto del error la relevancia de una cualidad para determinarla esencial
(lo mismo para la accidental) deberá tomarse en cuenta la voluntad del representado. Ahora, el
acto de apoderamiento también es susceptible de los mismos vicios que cualquier acto. Por
último, se discute que ocurre con la fuerza o dolo ejercida contra el tercero contratante. La fuerza
no supone problema, porque mientras sea injusta y determinante viciará el consentimiento,
aunque venga de quién no es parte (en este caso el representante). El problema lo supone el dolo,
uno porque siempre es personal, y dos, porque para que vicie el consentimiento debe provenir
de una de las partes, y el representante no es parte. Vial del Río estima que debe viciar.
3. Mala fe. Vial estima que la mala fe del representado o del representante afectan el acto, lo que
en materia sucesoria tendrá repercusiones para la prescripción.
4. Formalidades. Las formalidades habilitantes del representado se mantienen intactas, debiendo
cumplirse con las mismas para realizar un acto en representación de un incapaz que así las
requiere. En cambio las habilitantes del representante no se comunica, así no se requerirá
autorización del representante legal para que un menor de edad contrate por un tercero mayor
de edad.
5. Efectos de los actos jurídicos
Los efectos de los actos jurídicos son la forma en que reacciona el derecho al verificarse que el
hecho humano voluntario (acto) ha satisfecho el supuesto de hecho contemplado en la norma
para su validez. Todo acto jurídico tiene efectos que son de su esencia, es decir, son determinados
por la ley y son inherentes al acto celebrado no pudiendo las partes sustraerse de los mismo.
Además tiene efectos que son su naturalezas, estos son aquellos efectos que naturalmente
producen los actos sin necesidad que las partes lo estipulen, pero si bien la ley también es la que
los consagra las partes se pueden sustraer de los mismo. Y por último puede haber efectos que
son accidentales, estos son queridos por las partes y solo rigen cuando así se expresó que fuera,
Puesto que la ley no los contempla, su validez depende de la autonomía de la voluntad.
Como se puede ver, la clasificación de los efectos guarda cierta simetría respecto de la estructura
de un acto jurídico. Respecto de los efectos de la naturaleza y accidentales la simetría es perfecta
por cuanto al verlos dentro de la estructura realmente se está hablando de efectos. Respecto de
los esenciales la diferencia es patente en cambio, por ejemplo en una compraventa son elementos
de la esencia la cosa y el precio, pero sus efectos de la esencia es hacer surgir las obligaciones
correlativas de pagar el precio y transferir el dominio de la cosa.

61
 i. Efectos relativos y absolutos
Respecto de las personas hay que tener claro que la RG es que los actos tienen efectos relativos.
Es decir solo alcanzan a quienes concurrieron con su voluntad a la celebración del acto, siendo
por tanto inoponible a terceros. Ahora, hay que tener claro que el acto jurídico en tanto hecho
también tiene una existencia real y en ese sentido es oponible a todo el mundo, este efecto se
llama efecto absoluto de los actos.
ii. Efectos expansivo
Ahora bien, no en el sentido absoluto, sino que en el relativo, los contratos pueden afectar a
terceros de todas formas. En este sentido se distingue entre terceros absolutos y terceros
relativos. Los primeros no concurrieron con su voluntad al acto y por lo tanto los efectos del
acto no le pueden alcanzar; los segundos si bien no concurrieron con su voluntad por la posición
que ocupan respecto de una de las partes estos se pueden ver alcanzados. Las hipótesis
tradicionales son tres:
1. Los sucesores a título universal, estos representan al causante en sus derechos y obligaciones
pendientes;
2. Los sucesores a título singular, estos se pueden ver obligados por gravámenes o cargas
constituidas sobre la cosa legada (ej. una hipoteca);
3. Los acreedores, que si bien son ajenos al acto pueden verse afectados (p. ej. pueden ejercer
acciones paulianas).
Pero incluso teniendo presente lo anterior, es posible que los efectos de un acto alcancen a
terceros absolutos. Desde ya si aceptamos la declaración unilateral como fuente de las
obligaciones un acto jurídico unilateral puede producir efectos respecto de terceros. Además hay
hipótesis de actos bilaterales que sus efectos también alcanzan a terceros, se cita generalmente
tres hipótesis:
1. La estipulación en favor de un tercero, contrato que hace nacer un derecho en favor de un
tercero absoluto al contrato;
2. La novación respecto de los deudores solidarios;
3. La promesa de hecho ajeno.
Solo la estipulación en favor de otro es realmente un excepción a la regla. La novación y la
promesa de hecho ajeno no son excepciones reales, la última requiere aceptación para su validez,
y la otra es homologable a la renuncia de la solidaridad por parte del acreedor respecto del resto
de los codeudores solidarios.
Pero existe un último caso, apuntado por Carlos Pizarro, y sería una hipótesis en la que se puede
oponer un contrato por parte un tercero que no concurrió al mismo con su voluntad: es el caso
de las cadenas de contratos. En las cadenas de contratos un deudor final puede demandar
contractualmente a un acreedor más arriba en la cadena por ejemplo por una obligación de
garantía.
6. Modalidades de los actos jurídicos
Esta materia será tratada con mucha mayor profundidad respecto de las obligaciones, sin
perjuicio de ello se tratará rápidamente en este apartado las nociones básicas de los mismos.

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Las modalidades son cláusulas que alteran los efectos que normalmente producen los actos
jurídicos. Tradicionalmente, y así lo trata el CC, las modalidades son la condición el plazo y el
modo, pero la doctrina agrega la representación y la solidaridad.
i. Condición.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de los efectos de un
acto jurídico. La condición puede ser:
1. Casual, cuando depende de un hecho de la naturaleza o de un tercero;
2. Potestativa, cuando depende de la voluntad de alguna de las partes, la que podrá ser:
a. Meramente potestativa (la sola voluntad) y no producir efectos en el caso de que
dependa del deudor,
b. Simple si es solo un hecho que depende de una de las partes;
3. Mixta, que quiere decir que depende tanto de un hecho ajeno como de la voluntad de las partes.
La condición, como se desprende de la definición, puede ser resolutoria o suspensiva,
dependiendo de si los efectos dependen para su nacimiento o extinción. La resolutoria podrá ser
ordinaria, tácita o comisoria, y esta última simple o calificada21. Además, las condiciones pueden
estar pendientes, fallidas o cumplidas.
ii. Plazo
Es el hecho futuro y cierto del que depende el nacimiento o extinción de un efecto. Por lo
mismo, puede ser resolutorio o extintivo. El plazo podrá ser legal, convencional o judicial,
expreso o tácito. Un plazo se extingue naturalmente por su vencimiento, pero también por su
renuncia, unilateral si mira el interés de solo una parte, o de común acuerdo si mira ambos, y por
último puede caducar, legal o convencionalmente.
iii. Modo
El modo es una carga que se impone junto con un derecho, así quien recibe una asignación
testamentaria podrá ser obligado a realizar ciertas obras con la misma. El modo para que pueda
resolver el acto deberá estar acompañado de una cláusula resolutoria.
7. Ineficacia de los actos jurídicos.
Lo natural es que un acto jurídico sea eficaz, para eso nacen y para eso existen, para producir sus
efectos. Pero debido a ciertas circunstancias puede ocurrir que aquello no ocurra así y que el acto
sea ineficaz. Los motivos pueden ser de distinta índole, pero en general podemos decir que es el
ordenamiento jurídico que reacciona en contra de un acto jurídico eliminando, o bien
reduciendo, sus efectos. Cuando hablamos de ineficacia es sentido amplio nos referimos a toda
causa que provoca el no despliegue de los efectos del acto, sean en su todo en una parte de ellos.
En cambio, cuando hablamos de ineficacia en sentido estricto, nos referimos a aquellas causas
extrínsecas a la validez de un acto que limitan los efectos de este. Por lo tanto, en sentido amplio
se consideran las causas intrínsecas (nulidad e inexistencia) y las causas extrínsecas (ineficacias
extrínsecas al acto), y en sentido estricto solo estas últimas. En lo que sigue revisaremos las

21 Todo esto se tratará con mucha mayor profundidad en las modalidades de las obligaciones.

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principales ineficacias en sentido estricto, salvo la inoponibilidad que se estudiará a continuación
con más detalle:
1. Suspensión. La suspensión es la subordinación del nacimiento de los efectos de un acto al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Si el hecho no ocurre el acto celebrado será
completamente ineficaz y no habrá producido nunca sus efectos. Si el hecho acaece el acto
desplegará sus efectos de manera pura y simple, siendo plenamente eficaz. La condición puede
tener un origen legal o convencional.
2. Resolución. La resolución es la extinción de los efectos de un acto sujeta al acaecimiento de un
hecho futuro, cierto o incierto. Mientras la condición no se verifique el acto desplegará todos sus
efectos con normalidad, pero en el caso de verificarse la condición estos se extinguirán
completamente, siendo plenamente ineficaz el acto.
3. Revocación. Es un acto jurídico unilateral mediante el cual uno se retracta un acto válidamente
celebrado y que era plenamente eficaz, eliminando de raíz el mismo y dejando este sin efecto.
Por RG los actos jurídicos no se pueden revocar, pero algunos actos unilaterales son susceptibles
de revocación, por ejemplo la oferta se puede dejar sin efecto antes que medie la aceptación,
retractación que de ser exitosa elimina a la oferta como acto jurídico y consecuencialmente sus
efectos se extinguen.
4. Desistimiento. Es la terminación unilateral de una relación contractual, habilitado por ley (ej.
arrendamiento, mandato, por RG los contratos de tracto sucesivo), o por las partes (ej. cláusula
de terminación unilateral). El desistimiento no elimina el acto, solo impide que sus efectos se
puedan seguir desplegando.
5. Caducidad. Es la pérdida de un derecho por su no ejercicio dentro de un plazo.
i. Inoponibilidad
La inoponibilidad es una sanción de ineficacia para actos que son plenamente válidos, es decir
cumplen con todos los requisitos intrínsecos al acto para que sea reconocido por el derecho
objetivo y este surta efecto. Pero también es una sanción contra los efectos de la nulidad,
resolución y revocación de otro acto. De ambas formas esta opera como una excepción de
inoponibilidad. Estudiaremos ambas formas.
Inoponibilidad de actos válidos
La inoponibilidad de actos válidos, como dijimos es una sanción de ineficacia para actos que son
reconocidos por el ordenamiento. La causa de la sanción puede ser de fondo o de forma. La
inoponibilidad por causas de fondo se puede deber a las siguientes razones:
1. Falta de concurrencia. Los actos le son inoponibles a terceros que no concurrieron
con su voluntad, así, aunque sean válidas la venta, permuta, arriendo y prenda de cosa
ajena, esta le es completamente inoponible al verdadero dueño salvo que acceda al acto.
2. Clandestinidad. La celebración de actos en ocultamiento de terceros le es inoponible
a los mismos, es el caso de la contraescritura privada o pública no anotada al margen de
la original (CC 1707).
3. Fraude. Los actos que se realizan con la intención de defraudar a terceros le son
inoponibles a los mismos, al respecto se citan dos ejemplos: el pago a deudor insolvente
en fraude de acreedor en favor de quienes se abrió concurso (CC 1578 N°3) y la acción
pauliana o revocatoria (CC 2468). De ambas. solo la segunda es realmente una
inoponibilidad (aunque incluso es discutible porque el acto se rescinde, por lo que es
más propiamente una acción de nulidad por causa ilícita establecida en favor de solo un
tipo de interesados), porque el pago al deudor insolvente es nulo.

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Respecto de las inoponibilidades por razones de forma, principalmente tenemos dos, por falta
de fecha cierta o por falta de publicidad:
1. Falta de publicidad. Los actos realizados con falta de una formalidad establecida para
su publicidad (sustancial no de simple aviso) le serán inoponibles a terceros por esta
razón, aunque sean plenamente válidos entre las partes como actos jurídicos. Ejemplos
de este tipo es el art. 1707 sobre las contraescrituras privadas; el art. 1902 sobre la cesión
de crédito no notificada al deudor; art. 2513 sobre la inscripción de la prescripción.
2. Falta de fecha cierta. Los instrumentos privados no dan fe de la fecha de su
otorgamiento (los públicos dan fe respecto de su fecha, entre otras cosas), pues se puede
colocar una fecha distinta a la real de celebración. Estos solo dan fecha cierta cuando:
a. Muere uno de los contratantes;
b. Se incorporan a un registro público (ej. se protocolizan)
c. Se presentan en juicio,
d. Funcionario competente los tiene por reconocidos.
Inoponibilidad de actos nulos, resueltos o revocados.
En principio los terceros están protegidos contra la perdida de eficacia de un acto, así, si las
partes deciden dejar sin efecto un contrato su resciliación no puede oponerse a terceros. Ahora,
respecto de la resolución y la nulidad que tienen efectos retroactivos se vuelve mas complicada
la cosa. Al respecto de la resolución el art. 1490 y 1491 regula los efectos de la resolución contra
terceros, que se establece grosso modo que esta le será inoponible a los terceros de buena, es
decir a quienes actuaron con la legitima convicción de que estaban adquiriendo los derechos sin
gravamen. En el caso de la nulidad el tema es aún mas complejo, por RG esta alcanzará a los
terceros de buena fe, sea absoluto o relativa, pero por ejemplo en el caso de la donación su
rescisión, resolución o revocación (sea cual sea la causal de pérdida de eficacia) no podrá afectar
a terceros de ninguna clase salvo algunas contra excepciones enumeradas en el art. 1432. El caso
de la nulidad del contrato de sociedad también contempla la inoponibilidad contra terceros (CC
2058); igualmente la rescisión del decreto de posesión definitiva debe respetar todos los derechos
adquiridos por terceros de buena fe (CC 94).
Inoponibilidad y nulidad
Existen diferencias importantes entre la nulidad y la oponibilidad, a continuación se presenta un
cuadro que resumen las mismas:
Inoponibilidad Nulidad

Afecta La eficacia del acto respecto de terceros La validez del acto

Protege Solo a terceros por RG Tanto a las partes como a los terceros, y en
general a la colectividad

Tipo de sanción Es de orden privado, renunciable por los Es de orden privado, no se puede renunciar
terceros. anticipadamente, y en el caso de la absoluta
no se puede ratificar el acto.

65
 ii. Inexistencia.
La inexistencia, como se ha podido advertir a lo largo de las distintas instituciones, es una sanción
contemplada para la ausencia de ciertos requisitos prescritos para la existencia misma del acto.
Serían aquellos elementos de la esencia sin los cuales el acto no produciría efectos algunos (CC
1444). Estos requisitos, como vimos antes, son aquellos sin los cuales el acto no nace a la luz y
son la falta de:
1. Voluntad (algunos incorporan aquí el error obstáculo);
2. Objeto;
3. Causa;
4. Solemnidades.
La historia de la sanción nace respecto del matrimonio entre personas del mismo sexo,
circunstancia que no tenía aparejada la sanción de nulidad, lo que forzó la creación de este
instituto para decir que dado que era un requisito de existencia del matrimonio que este fuera
entre personas de distinto sexo, un matrimonio homosexual no existiría.
El reconocimiento de esta sanción en nuestro derecho a suscitado un arduo debate en la doctrina
nacional, debate que hasta el día de hoy no está zanjado. El debate se puede resumir de la
siguiente forma:
1. Arremetida de la inexistencia. Para Luis Claro Solar, la inexistencia se plantea como
sanción para la falta de los requisitos de la esencia contemplados en el art. 1444. Sería el
reconocimiento de la ausencia de un requisito para su existencia. Además, se toma como
ejemplo dos casos particulares del CC:
a. El art. 1701 mira que faltando instrumento público para actos en que se requiere
sin este se mirará el acto como no celebrado;
b. el art. 1809 contempla que si no se fija el precio no habrá venta.
En ambos casos se sanciona la falta de un requisito de la esencia (la solemnidad cuando
se requiere y el precio en la compraventa) con el desconocimiento del acto por parte del
ordenamiento jurídico.
2. La respuesta de Alessandri R. En respuesta a los postulados de Claro Solar, Alessandri
rechaza la sanción de inexistencia por no estar contemplada como sanción en nuestro
CC, siendo la máxima sanción contemplada la nulidad absoluta, reglada tanto en sus
requisitos de procedencia como en sus efectos, nada de lo que ocurre respecto de la
inexistencia. A este respecto el autor sostiene que a falta de los requisitos de existencia
del acto la sanción es la nulidad, por cuanto el art. 1682 contempla que la falta de los
requisitos que la ley prescribe para su valor en atención a su naturaleza se sanción con
nulidad absoluta. Ejemplo concreto es la nulidad absoluta de los actos celebrados por
incapaces absolutos, de proceder la inexistencia dicho acto debería ser sancionado con
esta, pues lo incapaces absolutos no tienen voluntad (requisito de existencia).
3. La réplica de Solar. Claro Solar responde a la queja de que no estaría regulada la
inexistencia en el CC, y solo la nulidad, sosteniendo que la nulidad está tratada a
propósito de los modos de extinguir las obligaciones, y que malamente la inexistencia
podía ser tratada ahí por cuanto un acto inexistente no genera obligación alguna, no así
el acto nulo que es válido hasta que se declare judicialmente nulo. Además sostiene que
tanto el art. 1681 como el 1682 hablan de los requisitos prescritos “para el valor” de los
actos, debiéndose entender “valor” como “validez”, excluyendo los requisitos de
existencia. Y respecto de los incapaces sostiene que estos tienen una apariencia de

66
 consentimiento, por lo tanto el acto tiene una apariencia de existencia razón por la cual
puede ser anulado.
4. Vial del Río se suma a la inexistencia. El autor se suma a los argumentos de Claro
Solar para defender la inexistencia como sanción, reiterando que acorde al art. 1444 solo
un acto inexistente no produce efecto, porque el acto nulo produce efectos hasta la
declaración de su nulidad, de lo que se desprende el reconocimiento por el CC de la
sanción. Un ejemplo es la ley de Sociedades Anónimas, antes contemplaba que la falta
de algún requisito en sus estatutos era sancionada con la inexistencia de la sociedad, el
precepto fue reformado sancionado la falta de dichos requisitos con una nulidad de
pleno derecho, sanción ajena a la estructura de la nulidad absoluta o relativa, que siempre
se declara judicialmente, abonando a la idea de sanción de inexistencia.
5. Otros autores por la nulidad. La mayoría de la doctrina sostiene que la inexistencia no
se reconoce, o no es necesaria. Se entiende que la nulidad absoluta basta para solucionar
todos los problemas que puedan surgir de la falta de requisitos de existencia, con la
ventaja de que están regulados sus efectos ofreciendo mayor certeza jurídica y control
de la actividad jurisdiccional. Así, el art. 1682 contempla una causal genérica que engloba
tanto los requisitos de validez como los de existencia. Además es falso que la nulidad
solo sea un modo de extinguir las obligaciones, siendo este solo uno de sus efectos,
siendo lo más importante su condición de ser una sanción de ineficacia de los actos
jurídicos por razones intrínsecas al mismo. Autores modernos además niegan que la
nulidad absoluta produzca efectos, aquello confundiría entre acto nulo y acto anulable
(siendo la rescisión de la segunda especie y la nulidad absoluta de la primera). La nulidad
en este sentido es una sanción radical y opera de pleno derecho, limitándose el juez a
constatarla, nunca constituirla, muestra de ello es que no se pueda sanear por las partes.
Por último la tendencia del derecho comparado es la nulidad absoluta como máxima
sanción.
Con todo, es preciso apuntar cuales son las características principales de la inexistencia como
sanción:
1. Esta no requiere declaración judicial;
2. Se opone como excepción; el acto no produce efecto alguno;
3. No se puede sanear ni por el paso del tiempo;
4. Se puede alegar por cualquier persona, no es necesario tener un interés;
5. La inexistencia aprovecha a todo el mundo;
6. No puede convertirse el acto inexistente en válido, la nada no se puede validar.
iii. Nulidad
La nulidad es una sanción de los actos que carecen de alguno de los requisitos prescritos para su
validez, esto quiere decir que se ataca el acto mismo y no sus efectos, estos desaparecen por la
vía consecuencial. El art. 1681 dispone que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes”. Nuestro CC trata la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones (CC 1567 N° 8), pero la doctrina considera mucho más relevante que sea una
sanción de ineficacia de los actos, que solo un modo de extinguir obligaciones (la cual solo corre
para los contratos, en cambio la ineficacia corre para todo acto jurídico).
Toda nulidad comparte algunos elementos comunes, estos son:
1. Que la nulidad es una sanción de derecho estricto, el art. 1681 se refiere a la falta de requisitos
prescritos por la ley, no pudiendo las partes agregar otros requisitos;

67
 2. La nulidad no es renunciable ex ante (CC 1469);
3. Tiene efecto retroactivo, debiendo las partes volver al estado en que estaban antes del acto (CC
1687), incluso alcanzando a terceros (CC 1689);
4. Tiene relativo, no afectando la nulidad de una parte a otro cocontratante (CC 1690);
5. Se puede alegar como acción de nulidad o excepción de nulidad;
6. Debe ser declarada por un juez (CC 1683, 1684 y 1687);
7. El vicio que invalida el acto debió estar presente al momento del nacimiento del acto, no puede
ser sobreviniente.
Nulidad absoluta
La nulidad absoluta conforme al art. 1681 es la que procede cuando falta algún requisito que la
ley prescribe para el valor del acto según su especie. El art. 1682 completa la definición anterior
al sostener que habrá nulidad absoluta “por un objeto o causa ilícita, y (…) por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas (…)”, agrega
además como excepción a la regla anterior que habrá nulidad absoluta en los actos celebrados
por incapaces absolutos. De lo anterior se desprende que hay nulidad absoluta por:
1. Objeto ilícito;
2. Causa ilícita;
3. Requisitos o formalidades que ley prescribe para su validez en atención a la naturaleza o especie
del acto;
4. Actos celebrado por incapaces absolutos.
5. Además, habrás que agregar para quienes rechazan la inexistencia como sanción, la falta de:
a. Voluntad;
b. Causa;
c. Objeto;
d. El error obstáculo (para algunos);
e. Algunas solemnidades como casuales de nulidad absoluta.
Titulares de la acción
El art. 1683 declara que la nulidad absoluta deberá ser declarada de oficio por el juez o la jueza
cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. La doctrina ha entendido que
“manifiesto” importa que el vicio deberá constar con la sola lectura del instrumento. También
contempla que estará legitimado para alegarla el ministerio público (actualmente fiscalía judicial)
en interés de la ley y de la moral. Por último, se contempla que está legitimada para alegarla
cualquier persona que tenga interés en ello. La doctrina ha entendido “interés en ello” como un
interés pecuniario y actual. El mismo artículo limita eso si la legitimada para alegarla a todo aquel
que tuvo conocimiento del vicio que lo invalidaba y lo celebró o ejecutó, es decir los contratantes
que conocían (dolo), o debían conocer (culpa), el vicio al momento de contratar no podrán alegar
la nulidad, limitación que no alcanza a terceros que siempre pueden alegarla. Esta limitación ha
suscitado preguntas respecto del representante y de los sucesores. En resumen la puede alegar:
1. De oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
2. El fiscal judicial en interés:
a. De la moral;
b. De la ley;
3. Cualquier interesado:
a. Terceros con un interés pecuniario y actual;

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 b. La parte de contrato que no conoció o debió conocer el vicio al celebrar o ejecutar el
acto.
Saneamiento
Es importante apuntar que el mismo art. 1683 niega la posibilidad de ratificación por las partes
y que solo se puede sanear por el transcurso de 10 años (máximo plazo para la consolidación de
derechos en nuestro ordenamiento). Esto quiere decir que la acción de nulidad prescribe en 10
años. Esto es así porque la nulidad absoluta involucra intereses colectivos, no siendo disponible
para las partes.
Nulidad relativa
La nulidad relativa conforme al art. 1681 es la que procede cuando falta algún requisito que la
ley prescribe para el valor del acto según el estado o calidad de las partes. El art. 1682 excluye la
incapacidad absoluta, y consagra a la nulidad relativa como sanción residual en efecto el inc. De
este inciso se puede desprender algo relevante, para algunos autores la rescisión es un remedio,
siendo la causa la nulidad relativa que “da derecho a la rescisión”, siendo por ejemplo la lesión
otra causa de rescisión que no sería estrictamente una nulidad relativa. En resumen habrá nulidad
relativa o rescisión:
1. La omisión de un requisito prescrito por la ley para la validez del acto o contrato en consideración
de la calidad o estado de las partes:
a. Incapacidad:
i. Salvo la incapacidad absoluta;
b. Vicios del consentimiento:
i. Para algunos el error obstáculo no;
2. La lesión enorme;
3. Cualquier otro vicio.

Titulares de la acción
La nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, no puede ser declarada de oficio por el juez, y la
fiscalía judicial no tiene legitimidad para alegarla, ésta solo puede ser alegada por las personas en
cuyo beneficio la ley la ha establecido (CC 1684). Obviamente también están legitimados sus
herederos y cesionarios. Hay que tener en cuenta que el incapaz que dolosamente ha inducido a
la celebración del acto hace que no pueda alegar el vicio, salvo que el dolo haya consistido en
mentir sobre su edad o de existir interdicción, caso en el cual podrá alegar igualmente la nulidad
relativa (CC 1685). La regla anterior sanciona la negligencia de quien no corrobora mínimamente
con quién está contratando.
Saneamiento
La nulidad relativa si puede ser saneada, ya sea por la confirmación del acto o por el trascurso
del tiempo:
Confirmación
Es un acto jurídico posterior al acto anulable, por el cual se renuncia a la rescisión del acto. Esta
puede ser expresa o tácita. Tácita es el cumplimiento de una obligación esencial o relevante.
Dicha confirmación debe prestarse libre y espontáneamente, sin vicios y se debe estar en

69
conocimiento del vicio que invalida el acto. Sobre los actos realizados por un incapaz, la
confirmación la debe prestar el representante legal, ratificando lo obrado por el representado.
Transcurso del tiempo
El art. 1691 contempla que el plazo para pedir la rescisión es de 4 años, es decir el vicio se sanea
transcurrido el plazo de 4 años. Ahora bien, hay que tener en cuenta de qué tipo de vicio se trata
para saber desde cuando computar el plazo. Si el vicio es la fuerza, se computa desde que esta
cesa; si el vicio es el error o el dolo se cuenta desde la celebración del acto; y por último en caso
de incapacidad el plazo se cuenta desde que cesa la misma (lo que no quiere decir que antes de
que cese el representante legal no la pueda alegar antes). El art. 1692 contempla otra hipótesis, y
es respecto de los herederos, que establece la suspensión en favor de los herederos menores de
edad hasta que cumplan la mayoría de edad, sin embargo no podrá transcurrir nunca más de 10
años.
Paralelo entre nulidad absoluta y relativa
Para facilitar la comparación se presenta el siguiente cuadro con las diferencias y similitudes de
ambas instituciones:
Absoluta Relativa
Legitimidad Fiscalía Judicial en interés de a moral Solo están legitimados quien en cuyo beneficio se
y la ley, y toda persona con un interés estableció la nulidad
pecuniarios y actual. (el juez no tiene
legitimidad realmente)
Juez Puede declararla de oficio si el vicio Nunca
consta con la sola lectura del
instrumento.
Saneamiento por 10 años 4 años
plazo

Saneamiento por Nunca Si, expresa o tácita

ratificación
Operatividad Ipso Iure, pero los efectos Debe ser declarada, se dice que el acto no es nulo
patrimoniales requieren declaración. sino que anulable.
Hay quienes sostienen que no opera
ipso iure (partidarios de la
inexistencia)
Posibilidad de Nunca ni ex ante, ni ex post, salvo que Ex ante nunca, pero ex post se puede renunciar
renuncia se considere como renuncia no ejercer ratificando el acto o dejando pasar el plazo.
la acción dentro de los 10 años.

Nulidad parcial.
La nulidad parcial ocurre cuando una parte del acto o cláusula, o parte de la cláusula, se encuentra
afecta a un vicio de nulidad, pero no siendo esencial o determinante para la celebración del acto,
en este caso se anula solo aquella parte. Esto responde al principio de conservación de los
contratos, es decir, estos nacen para producir efectos, y si es posible anular solo una parte
70
permaneciendo el resto válido esto se debe preferir. Algunos ejemplos de nulidad parcial los
encontramos en nuestro CC:
1. No valen las asignaciones testamentarias al escribano, o de los testigos, o familiares de estos, el
resto del testamento sigue válido (CC 1061);
2. Sobre la donación, es nula en todo lo que exceda a 2 centavos (en moneda actual) si no se cumplió
con la insinuación (CC 1401);
3. Sobre el fiador que se obliga a más que el deudor principal, es nulo en el exceso (CC 2344).
No es pacífico que la nulidad parcial tenga aplicación general.
Conversión del acto nulo.
Vinculado a lo anterior, un acto nulo que reúne todos los requisitos para la validez de otro acto
podrá ser convertido en ese otro acto, salvo el consentimiento, el cual no se puede suplir si falta.
Esto se basaría en el art. 1444 que dice que son de la esencia los elementos que si faltan el acto
deviene en otro distinto “convirtiéndose”, además el art. 1701 permite que una escritura pública
defectuosa se convierta en instrumento privado si contiene las firmas, y el art. 1138 convierte las
donaciones entre cónyuges en revocables. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria no aceptan la
conversión, respecto al art. 1444 es más propio de situaciones en que las partes creen estar
celebrando un acto, cuando de verdad están celebrando otro, el art. 1701 se refiere a la
conversión de formalidades, pero no son actos propiamente tal, el acto está contenido en ellos,
y el caso de la donación es una conversión sino una limitación a los efectos de un acto. La
conversión sería una vulneración del art. 1545 al convertir un acto nulo en otro que las partes
no celebraron.
Efectos de la nulidad
El art. 1687 dispone que “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido
el acto o contrato nulo;”, de esta disposición se desprende el principal efecto de la nulidad, tanto
para la absoluta como la relativa (no hay distinción respecto de los efectos para ambas nulidades),
es dejar a las partes en la misma situación que hubieran estado si no hubieran celebrado el acto:
a esto se le llama efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente.
De lo anterior es posible sostener que para restituir a las partes deben nacer tres acciones:
1. La acción de nulidad propiamente tal, que busca borrar el acto y sus efectos debiendo las partes
restituirse todo lo que se hubieran dado en razón del acto nulo (CC 1687 inc. 2);
2. La acción reivindicatoria, para perseguir todas las especies o cuerpos ciertos de los cuales por el
efecto retroactivo de la nulidad se entiende que el contratante nunca perdió el dominio y que
puedan estar en manos de terceros, porque si están en manos del cocontratante la restitución es
propia de la acción de nulidad (CC 1689);
3. La acción indemnizatoria por los perjuicios sufridos por culpa o dolo, si bien no está consagrada
en el título de la nulidad para dejar indemne al contratante afectado corresponde la
indemnización conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual (puesto el
vínculo contractual nunca existió).
Para ordenar lo anterior es útil distinguir los efectos de la nulidad según se trate de las partes, o
de terceros

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Efectos respecto de las partes.
El efecto retroactivo puede operar de forma distinta si las obligaciones se encuentran pendientes
o cumplidas:
1. En el caso que se encuentren cumplidas: la nulidad supone que las partes se entreguen lo que
hayan dado, en todo o parte, en virtud de las obligaciones nulas.
2. En el caso que se encuentren pendientes: el efecto principal que surge es la extinción de la
obligación pendiente.
Ahora bien, la distinción no es tan precisa puesto que de todas formas se pueden deber
prestaciones mutuas en obligaciones pendientes si es necesario para retrotraer a las partes al
estado anterior. Un claro ejemplo es el de los contrato reales, que solo surge una obligación, y
declarada la nulidad esta se extingue, pero la obligación de restituir la cosa nace ahora de las
prestaciones mutuas debidas.
Algunas excepciones a las prestaciones mutuas las encontramos en lo relativo al objeto y causa
ilícita, el art. 1687 inc. 1 contempla que las prestaciones mutuas se entenderán sin perjuicios de
lo establecido respecto del objeto y causa ilícita, y el art. 1468 contempla que no se podrá repetir
lo pagado a causa un objeto o causa ilícita sabiendas. No se tendrá derecho a repetir lo dado en
razón de un contrato celebrad o con un incapaz, salvo que se probare haberse hecho más rico al
incapaz, por ser estas necesarias, o subsistan y se quiera conservarlas (CC 1688).
Efectos respecto de terceros.
El art. 1689 contempla la acción reivindicatoria contra terceros, sin importar si estos estaban de
buena o mala fe. Hay algunas excepciones, la nulidad de la donación no da acción contra terceros
salvo algunas excepciones (CC 1432), a su vez no se puede reivindicar contra quién prescribió
(CC 2517); y los terceros poseedores que adquirieron de poseedor declarado posteriormente
indigno. Las prestaciones mutuas entre el poseedor vencido y el reivindicante se rigen conforme
a las reglas generales, importando la buena o mala fe del tercero respecto de las mejoras, y de los
frutos.

V. Contratos Parte General

Los contratos son actos jurídicos bilaterales que tienen el efecto de crear obligaciones. Como
vimos los actos tienen por objeto crear modificar o extinguir obligaciones, cuando estos son
bilaterales les llamamos convenciones, y como subespecie de estas últimas los contratos son las
convenciones limitadas a crear derecho y obligaciones. El art. 1438 define contrato como “un
acto por el cual una parte se obliga para con otra dar, hacer o no hacer alguna cosa”. La definición
del CC ha sido criticada en dos sentidos: por confundir contrato y convención, y por confundir
objeto del contrato (crear la obligación), con el objeto de la prestación (dar, hacer o no hacer).
Respecto de la primera crítica se ha dicho por los romanistas chilenos como Guzmán Brito que
sería injustificada, la idea de convención/contrato como cosas distintas sería muy posterior a la
promulgación del CC, malamente podría haberse equivocado en algo que aún no existía. La
referencia a convención hace hincapié en que los contratos son consensuales, siendo las
convenciones los contratos desnudos de formalidades.

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Los contratos cumplen principalmente dos funciones, una económica haciendo posible hacer
circular las riquezas, y otra social, haciendo posible la cooperación para la producción e
intercambio de bienes. Hay un sin número de subfunciones: intercambios, previsión, cultura,
custodia, crédito, intercambio. En fin, los contratos cumplen tantas funciones como intereses
legítimos tengas las personas.
1. Estructura de los contratos
Manteniendo lo dicho respecto de los actos jurídicos, los contratos tienen una estructura dividida
entre elementos de la esencia, cosas de la naturaleza y cosas accidentales (CC 1444).
2. Clasificación de los contratos en el CC
Nuestro código civil entre sus artículos 1439 y 1443 realiza una serie de clasificaciones aplicables
a los contratos. Si bien algunas son transportables a cualquier acto jurídico bilateral, incluso a los
unilaterales, son propiamente aplicables a los contratos como actos jurídicos bilaterales o
convenciones que crean derechos y obligaciones. Revisaremos cada una de estas, junto a sus
características e importancias:
En atención a la cantidad de partes obligadas. El artículo 1439 contiene la distinción
entre contratos unilaterales y bilaterales. Son unilaterales cuando “una de las partes se
obliga para con otra que no contraer obligación alguna”. En cambio, son bilaterales
cuando “las partes contratantes se obligan recíprocamente”. Es importante en los
contratos bilaterales la interdependencia de las prestaciones, es esta la que justifica tanto
la resolución por incumplimiento (CC 1489), como la excepción de contrato no
cumplido (CC 1552). Además, las teorías de los riesgos y de la imprevisión solo son
aplicables a contratos bilaterales. Cabe mencionar que en esta categoría la doctrina
distingue entre los contratos sinalagmáticos perfectos e imperfectos, los primeros serían
los que nacen bilaterales. Los segundos, en cambio, se volverían bilaterales
posteriormente. Esta última categoría es resistida por la doctrina por no explicar mucho.
Además, agregan los contratos plurilaterales.
En atención al criterio económico. El art. 1440 contempla la distinción entre los
contratos gratuitos o de beneficencia, y los onerosos. Contrato gratuito es el que “solo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”. Contrato
oneroso es el que “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno en beneficio del otro”. Tradicionalmente se ha dicho que los primeros son los
contrato unilaterales, y los segundo los bilaterales, pero la realidad es que no es cierto
(aunque exista una predominancia de una y otra clase entre ambos tipos). Hay contratos
unilaterales como el mutuo con interese que son onerosos, solo hay una obligación pero
que se restituye más de lo que se recibió. Hay contratos bilaterales como el mandato que
genera obligaciones para ambas partes, y que puede ser gratuito. Es de suma importancia
determinar si un contrato es gratuito u oneroso, esto incide en: la gradación de la
diligencia debida (CC 1547); incide en los requisitos que se deben probar para proceder
la acción pauliana (CC 2468); en caso de recibir la el inmueble a título gratuito se debe

73
respetar el inmueble (CC 1962 N°1 dice “lucrativo” pero es un error), respecto a los
deberes de gratitud; la calidad de contrato intuito personae (la gratuidad lo hace
presumible); respecto de la reivindicación (restitución) en el pago de lo debido contra el
poseedor que adquirió de buena fe, entre otras importancias.
En atención a la equivalencia de las prestaciones. El artículo 1441 contempla una
subclace de los contratos bilaterales onerosos: los conmutativos y los aleatorios. Son
conmutativos los contratos que “cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.
En cambio, será aleatorio “si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida”. SE ha criticado esta definición por varias razones: por omisión mira
como bilateral todo contrato oneroso, lo que no es correcto, siendo la conmutatividad
aplicable solo a bilaterales onerosos; establece la equivalencia como criterio, siendo esta
una irrealizable (la crítica es errada por cuando el art. exige que se “miren”, es decir no
existe una equivalencia objetiva, sino que subjetiva); arbitrariamente se excluye las
obligaciones de no hacer, lo que no tiene justificación más que un olvido; y la definición
de aleatorio tiende a confundirse con condicional. La distinción es importante por cuanto
instituciones como la lesión o la teoría de la imprevisión solo serían aplicables a contratos
bilaterales onerosos conmutativos.
En atención a su independencia. El art. 1442 contempla la distinción entre contratos
principales y accesorios. Es principal el que “subsiste por si solo sin necesidad de otra
convención”. En cambio, es accesorio “cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Se
critica la definición de accesorio por cuanto lo confunde accesorio con garantía, siendo
lo relevante la dependencia. Sin perjuicio la gran mayoría de los contratos accesorios
efectivamente son garantías. Tiene importancia la distinción porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal por vía consecuencial.
En atención a su perfeccionamiento. Finalmente, el art. 1443 distingue entre
momentos según los cuales se entiende que un contrato se encuentra perfeccionado: con
el consentimiento, cumpliendo las formalidades, o entregando la cosa. Por ende, es real
cuando “para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere”; es
solemne cuando “está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”; y es consensual cuando “se
perfecciona por el solo consentimiento”. Se ha criticado de la definición de real en
confundir tradición con entrega (como se verá más adelante tradición es un acto jurídico
mediante l cual se transfiere el dominio), solo hay tradición en el contrato real de
préstamo de consumo o mutuo de dinero, en el resto los contratos reales solo hay entrega
sin transferencia de dinero.

74
 3. Clasificaciones doctrinales
Además de las clasificaciones contenidas en los primeros artículos del libro IV del código civil,
la doctrina ha desarrollado diversas clasificaciones que son relevantes para el estudio y la
comprensión del derecho de contratos. A continuaciones trataremos las más relevantes,
requisitos e importancia:
En atención a su regulación. Nuestro CC, y diversas leyes especiales, contempla y
regula, tanto en sus requisitos como en sus efectos, diversas categorías contractuales, a
estas les llamamos típicas, por cuanto existen normas con supuestos de hecho basados
en sus elementos esenciales, y le otorgan determinados efectos. También son conocidos
como contratos nominados, en posición a los contratos innominados, que son aquellos
que no han sido contemplados por el derecho objetivo, pero que en virtud de la
autonomía d la voluntad tienen plena validez en nuestro ordenamiento siempre y cuando
se cumplan con los requisitos de validez de todo acto jurídico (CC 1445). Para la teoría
italiana de la causa, los contratos nominados tendrían una función social aceptada, siendo
la pregunta por la licitud de la causa una pregunta propia de los contratos innominados.
Los contratos innominados pueden clasificarse de dos formas: inéditos o híbridos.
Inéditos son creaciones únicas que no tienen parangón comparable con otro contrato,
en cambio lso híbridos son contratos que mezclan dos contratos (mixto); uno después
de otro (coligado); o muchos elementos de otros contratos (complejos). Despejada la
pregunta sobre la validez de los mismo, el principal problema que se presenta es respecto
de sus efectos, así se han formulado distintas teorías para interpretar (calificar
jurídicamente) adecuadamente estos contratos y atribuirles los efectos correspondientes.
Las dos principales teorías son las de la absorción, y la de la combinación. La primera
identifica los elementos preponderantes del contrato innominados y busca la institución
que más se le asemeja para aplicarle en bloque sus efectos. La segunda combina los
estatutos que más se le asemejan aplicándole todos los que tengan relevancia para el caso.
Es importante apuntar que este es un problema clásico del derecho internacional privado,
en donde aún es más complejo, dado que suelen los contratos nominados de un país ser
innominados en otro, debiendo preguntarse también que derecho aplicar.
En atención a las personas que alcanzará. Son los llamados contratos individuales y
los contratos colectivos. Los primero obligan solo a los que concurrieron con su voluntad
al acto. Los segundos son aquellos que pueden crear derechos y obligaciones para
personas que no concurrieron, o incluso estuvieron en contra. Lo relevante aquí es cómo
se miran a las partes, en un contrato individual cada parte lo es individualmente (incluso
si está formada por muchas personas una parte, cada una de estas deberá prestar su
consentimiento individualmente, aunque sea por medio de representante), en cambio en
un contrato colectivo al menos una parte es una colectividad de personas en una misma
situación que es mirada como un todo. Esta categoría nace del mundo del trabajo, y por
antonomasia la dicotomía está entre el contrato individual de trabajo y el contrato
colectivo de trabajo.

75
En atención a su finalidad. Un contrato puede tener por fin crear obligaciones y
derechos, o puede tener por fin preparar otro contrato posterior, aunque este también
genere obligaciones estas estarán orientadas a la celebración del otro. Así tenemos el
contrato preparatorio, por ejemplo, el contrato de promesa; y el contrato definitivo, que
es el contrato de término, en el anterior la compraventa prometida.
En atención a la producción de sus efectos en el tiempo. Los contratos pueden
producir sus efectos en distintos tiempos, lo normal (propio de las obligaciones puras y
simples) es que su ejecución sea instantánea, es decir se cumple en el acto que se celebra
el contrato. En cambio hay otros que sus efectos están diferidos en el tiempo, ya sea de
forma constante en el tiempo o simplemente diferidos desde su celebración. Los
primeros son los de tracto sucesivo, son aquellos contratos que por su naturaleza misma
se ejecutan en el tiempo de forma constante como un arrendamiento o un contrato de
trabajo. Así, se crea una relación permanente en el tiempo. Los otros son contratos en
que la obligación se cumple en un tiempo diferido de su celebración, son naturalmente
las obligaciones a plazo, en que las partes pactan que la obligación se cumple de una vez
en un tiempo futuro (simple), o en varias ocasiones en tiempos futuros (complejos). Esta
clasificación tiene mucha importancia por los siguientes motivos: respecto de los
contratos de tracto sucesivo se dice que la nulidad de estos no produce efectos
retroactivos por la imposibilidad que tienen las partes de realizar las prestaciones mutuas,
lo mismo para la resolución; la teoría de los riesgos cambia en las obligaciones de tracto
sucesivo pues naturalmente se extinguen las obligaciones futuras para ambos
contratantes, no debiendo la otra seguir pagando; la teoría de la imprevisión solo aplica
para los contratos de ejecución diferida o tracto sucesivo; los contratos de tracto sucesivo
puede terminarse unilateralmente por RG, además tienen terminación legal o
convencional que opera de ipso facto.
En atención a la posibilidad de discutir los términos. Esta clasificación, propia del
derecho del consumidor, hace referencia por un lado a los contratos en que las partes
estarían en igualdad de condiciones, de forma tal, que son libres para convenir las
clausulas que estimen convenientes a sus propios intereses. Y por el otro lado, hace
referencia a aquellos contratos que por la estructural asimetría de poder entre las partes
se limita a adherir a un contrato ya escrito.
Esta asimetría de poder de negociación se explica fundamentalmente por la fungibilidad
de una de estas, y la recurrencia con que una celebra estos en contraste con la
ocasionalidad que la otra lo hace. Como resultado se genera el fenómeno de existir un
forma escrita minuciosa, redactada por una sola parte que la otra está limitada a aceptar
sin alterar substancialmente ningún elemento, en que además se solo debe pagar un
precio por algún bien o servicio (Iñigo de la Maza). Se dice que en estos contratos la
libertad contractual se ve reducida a la solo libertad de concluir los actos que se desean,
estando completamente cooptada la libertad de configuración por una de las partes, que
es más poderosa. Se dice también que el contrato de adhesión es general, pro cuanto se

76
 aplica a todos los contratantes por igual, permanente porque no varía en el tiempo, y
minucioso por cuanto regula todos los elementos del contrato. Este tipo de contratos
tienen como principal externalidad negativa la creación de clausula abusivas, estas se
dicen que son las que generan un desequilibrio en las contraprestaciones, también se
estima que es abusiva la clausula que genera un déficit de utilidad social perdiendo más
la parte que la sufre de lo que gana la otra que la incorpora.
Respecto a las limitaciones a los contratos por adhesión, el art. 12 de la LPDC contiene
la prohibición de cláusulas abusivas, y da criterios para identificarlas. Además algunas
reglas de interpretación de los contratos como la 1566 inc. 2 respecto de la interpretación
en contra del redactor son herramientas útiles. Para mayor estudio leer a Iñigo de la Maza.
En atención a su función económica. Autores modernos realizan la clasificación entre
los contratos que cumplen una función preparatoria (ej. un MOU); los que cumplen la
función de intercambio de bienes y servicio (ej. compraventa o arrendamiento de
servicio); lo que cumplen la función hacer posible la colaboración para alcanzar ciertos
fines (ej. contrato de jointventure); y por último los contratos que cumplen una función
de garantía de otras obligaciones (ej. las cauciones en general).
En atención a la relevancia de la identidad del deudor. Existen contratos en que la
identidad del deudor es completamente relevante, y contratos en los que no. Así
tendremos contratos intuito personae, y contratos impersonales. Desde ya que en las
obligaciones de dar es irrelevante más allá de ser en algunos casos quien detenta el cuerpo
cierto que se debe (en otros casos no, CC 1815), pero la real importancia la vemos en
los contratos de hacer, en los cuales de ser irrelevante la identidad del deudor decimos
que es una obligaciones de hacer fungible y por lo tanto susceptible de ser cumplida
forzosamente mediante un tercero a costa del deudor, en cambio si la identidad es
importante dicha opción no será posible. La clasificación también es relevante porque:
respecto del error en la persona, que solo vicia el consentimiento cuando la identidad
importaba; al ser intuito personae se vuelven intransmisibles extinguiéndose la obligación
con la muerte del deudor; y no se pueden ceder.
En atención a la materia. Existen contratos que son de contenido patrimonial, es decir
apreciable pecuniariamente, y otro que son de familia, no apreciables pecuniariamente
(aunque tengan efectos patrimoniales) y son de orden público. Dos ejemplos sobre estos
últimos son el matrimonio y un pacto relativo a los cuidados personales de un hijo en
común.
4. Categorías contractuales
A continuación estudiaremos someramente algunas categorías contractuales distintas del
arquetipo consensual del contrato civil.
Contrato Tipo. El contrato tipo es un esquema completo para las futuras relaciones
contractuales, este puede ser fruto de una negociación unilateral o bilateral. Cuando es

77
unilateral un grupo organizado con intereses convergentes o cartel, por ejemplo, un
grupo de proveedores se pone de acuerdo en los términos de contratación para un
determinado tipo de operación. Si en cambio es bilateral, significa que grupos
organizados contrapuestos acordaron una forma contractual para asegurar negociaciones
futuras. En el primero de los casos es posible que estemos frente a un contrato de
adhesión, en el segundo es posible que sea un contrato marco. Similar a estos últimos
están los contratos colectivos, pero estos se diferencian por no contener todos los
elementos sino solo hacer obligatorias ciertas cláusulas en los contratos pertinentes.
Contrato dirigido. En ámbitos en que la asimetría de poder es evidente, y la igualdad
de condiciones necesaria para que la libertad contractual de una de las partes se vea
cooptada por la otra el legislador crea contratos dirigidos. Estos contienen estipulaciones
obligatorias indisponibles para las partes que miran el interés público. En este respecto
el clásico ejemplo es contrato de trabajo. En estos la libertad de conclusión no se ve
limitada, no así la libertad de configuración.
Contrato forzoso. Son aquellos contratos impuestos por el legislador a las partes,
limitando su libertad contractual. Pero esta limitación a la libertad contractual puede
revestir distinta intensidad. La ley puede solo imponer la obligación de celebrar un
contrato, siendo forzoso en este sentido, pero quedando las partes libres de determinar
con quién y en qué términos. A estos se les llama contratos forzosos ortodoxos, ejemplos
clásicos son las obligaciones de rendir caución de conservación y restitución para el
usufructo (CC 775); la obligación del mandante que contrata a nombre propio que está
obligado a transferir después (CC 2151); o la muy común obligación de contratar un
seguro automotriz (SOAP) para sacar el permiso de circulación. En todos estos casos
existe la obligación de celebrar el contrato, pero está mas o menos dejado a la libertad de
configuración el contenido del mismo, e incluso la contraparte, es decir solo se limita, o
está mas limitada la libertad de conclusión.
Pero existen otros contratos en que la determinación por el legislador es tal que se pierde
totalmente la libertad de contratación. Ocurre cuando el legislador determinar las partes,
el vínculo y el contenido. Esto se llama contrato forzoso heterodoxo, la doctrina entiende
como ejemplos de estos el mandato tácito y recíproco en la administración de la sociedad
colectiva (CC 2081); y la prenda tácita por otras deudas (CC 2401). Es posible agregar
otro ejemplo, que la doctrina suele usar como caso de forzoso ortodoxo, y es la
obligación del comodatario de comprar la cosa si la deterioró mucho (CC 2178 inc. 2),
en este caso las partes están determinadas: comodatario y comodatante; está determinado
el vínculo: una compraventa tácita; y está determinado el contenido de la misma: la cosa
dada en comodato y el precio (anterior de la cosa).
Contrato ley. Es una garantía estatal, conferida por el congreso en su función legislativa,
de no modificar las franquicias contractuales otorgadas. La postura clásica de la Corte
Suprema respecto de estos contratos es que en tanto convención bilateral no eran

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posibles de ser desahuciado unilateralmente, lo que ha sido arduamente criticado por
usar principios propios de derecho privado (y que además se puede decir que son poco
densos, dado que hay muchos contratos que sí se pueden de desahuciar unilateralmente)
a materias que son eminentemente de derecho público, y que comprometen a la
soberanía nacional. Actualmente se entiende que una ley no puede afectar derechos
adquiridos sino es mediante una ley expropiatoria.
Subcontrato. Es un nuevo contrato vinculado a uno preexistente de la misma naturaleza.
Esto supone que debe haber: un contrato base, normalmente de tracto sucesivo o
ejecución diferida, y que no puede ser traslaticio de dominio; un subcontrato que podrá
guardar una identidad esencial con el base, y se llamará propio (ej. subarriendo), o no
guardar dicha identidad y llamarse impropio (ej. comodato de cosa arrendada); y que una
de las partes del subcontrato haya sido parte del contrato base, quién será intermediario.
Ejemplos entonces de subcontratos en el CC son el subarriendo (CC 1946), la delegación
(CC 2135) y la subfianza (CC 2335 inc. 2). Algunas cosas relevantes de apuntar es que: el
subcontrato depende del base, por lo que anulado el segundo se anula por vía
consecuencial el primero; el subcontrato no puede exceder en su objeto al base; y la
posibilidad de accionar entre los extremos de la cadena se discute (ver lo visto en el efecto
relativo de los actos, en especifico sobre la cadena de los contratos, ver Carlos Pizarro).
Autocontrato. Es un acto jurídico que una persona celebra consigo mismo. Los
ejemplos más corrientes de autocontratación son cuando representante contrata consigo
mismo autorizado por el representado (CC 2144); cuando una persona es representante
de dos personas distintas; y una misma persona bajo dos regímenes distintos como quién
realiza una partición consigo mismo por ser heredero y comunero.
Hay quienes sostienen como Alessandri que no sería un contrato propiamente tal, sino
que solamente un acto jurídico unilateral por faltar el concurso de voluntades, sin
perjuicio de que se puedan vincular dos patrimonios. En cambio, hay otros como Claro
Solar que sostienen que si produce obligaciones contractuales si es un contrato
suscribiendo a la teoría de la ficción en la representación. Por su lado López Santa María
sostienen que si es un contrato, haciendo la distinción del acuerdo como concurso real
de voluntades que generan obligaciones, del contrato como relación constituida entre
dos partes, siendo el autocontrato contrato en es último sentido.
El ordenamiento en varias ocasiones admite la autocontratación pero siempre de forma
restringida por los peligros que invoca (los casos antes enunciados), pero en otros
derechamente los prohíbe como en la compra de bienes inmuebles del pupilo (CC 412
inc. 2) y la compraventa entre padre o madres e hije sujete a patria potestad (CC 1796).
En términos generales se dice que es válido cuando als personas interesadas involucradas
(ej. representado) lo autoriza; cuando luego los mismo la ratifican; o cuando la ley
expresamente lo autoriza (ej. autorización para tomar prestado dineros propios a interés
encargado CC 2145)

79
 Contrato por persona a nombrar. Brevemente esta institución corresponde a aquel
contrato en que una parte se reserva la facultad de nombrar a una persona que lo
reemplazará en los derechos y obligaciones inicialmente recaídas en ella, en caso de no
designarse dentro de plazo a reemplazante la relación jurídica se consolida entro los
contratantes originarios.
Contrato por cuenta de quien corresponda. Similar al anterior, en el contrato por
cuenta de quien corresponda la identidad del verdadero contratante quedará en secreto,
con la obligación de revelarse posteriormente. En este caso el que concurre con su
voluntad no es parte de la obligación, solo es un contratante “aparente”, siendo cierto
que otro ocupará su lugar aunque su identidad no sea conocida por el otro todavía.
5. Principios de la contratación.
Los principios de la contratación son a grandes rasgos, la buena fe y la autonomía de la voluntad.
Esta última a su vez se divide en cuatro subprincipios: libertad contractual, consensualismo,
fuerza obligatoria de los contratos y el efecto relativo de los mismo.
i. Buena fe.
La buena fe es un principio general del derecho, y tiene dos principales acepciones: subjetiva y
objetiva. La subjetiva dice relación con la conciencia de estarse actuando conforme a derecho,
dice relación con los estados mentales de las personas, y la representación que estas tienen de la
realidad. La objetiva, en cambio, dice relación con la correcta forma de conducirse en las
relaciones intersubjetivas, impone un estándar de conducta un deber ser para las actuaciones,
estándar objetivo materializado en la idea de hombre o mujer medios y razonables.
Buena fe objetiva
La buena fe objetiva es la que tiene mayor relevancia en materia contractual y se dice que es la
recogida en el art. 1546 cuando ordena que los contratos deben ejecutarse de buena fe. El artículo
referido dice “los contratos deben ejecutar de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
De esta norma se han extraído tres funciones que cumpliría la buena fe en materia contractual:
una función interpretativa, una función como límite para el ejercicio de un derecho, y como un
estándar de conducta en el cumplimiento.
Función interpretativa. La buena fe opera como un criterio de interpretación de los
contratos, es decir el juez o jueza los debe interpretar de manera tal que sean compatibles
con la lealtad que se deben los y las contratantes. En este sentido fija un límite a lo que
puede esperar un acreedor y lo que debe tolerar un deudor.
Límite para el ejercicio de un derecho. El tenor literal de un contrato debe adecuarse
a las exigencias de la buena fe, no pudiendo ejercitarse lícitamente un derecho de manera
desleal con el deudor. De aquí se desprende la Teoría del Abuso del Derecho.

80
 Estándar de conducta en el cumplimiento. La buena fe amplía el círculo de
obligaciones, la prestación no se limita a lo explícito, sino que incorpora lo que la buena
fe y lealtad obligan. Este ejercicio puede ser interpretativo o integrador de las
obligaciones contractuales.
Además hay que tener en cuenta que, si bien la norma dice “se deben ejecutar de buena fe” la
doctrina y la jurisprudencia han hecho extensivo la aplicación de la buena fe objetiva a todo el
íter contractual, esto importa que la buena fe es un elemento morigerador de la autonomía de la
voluntad, objetivando bajo un estándar mínimo las relaciones contractuales e introduciendo
requisitos de justicia. Revisaremos los principales efectos que supone la aplicación de la buena
fe en las distintas etapas de la vida de un contrato:
Negociación preliminar. Hay deberes de información, tanto de suministrar
información a la que se tiene acceso de forma privilegiada, como de respetar la veracidad
de la que suministra. Además, se tienen deberes de confidencialidad con la información
sensible adquirida en las negociaciones. Por último, hay un deber de transparentar reales
intenciones de conclusión para evitar despliegues de recursos innecesarios en la
negociación.
Celebración del contrato. Hay deberes precontractuales presentes al momento de la
conclusión del acto, estos son: redacción clara de los términos; y buena fe respecto de la
viabilidad del negocio (no se puede alegar nulidad por vicio que se conocía (CC 1683) y
no se puede repetir lo pagado a sabiendas de un objeto o causa ilícita (CC 1468)).
Cumplimiento del contrato. Actuar de mala fe amplía la esfera de daños a indemnizar
(CC 1558). También la buena fe permite rechazar la resolcuión contractual (CC 1489)
por incumplimiento menores, igualmente exigir lo que se ha vuelto moralmente
inexigible (ver Barros), y revisar el contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. Por
último, la buena fe contractual permite morigerar el excesivo subjetivismo que existe en
las normas de interpretación contractual, dándoles un cariz más objetivo.
Terminación y responsabilidad postcontractual. Terminada una relación contractual
existen deber de cuidado respecto de la información adquirida por durante la relación.
Además, se debe llevar adelante una conducta en la terminación del contrato que no
prive abusivamente de los beneficios del contrato a la contraparte. Por ejemplo,
terminado un arriendo de oficina o local comercial, se debe permitir dejar un cartel que
permita comunicarle a la clientela ganada que se han trasladado de locación.
Teoría de las apariencias.
Tiene su fundamento en la buena fe objetiva, como el estándar medio de una persona razonable
que confía en las apariencias. Personalmente sostengo que se base en la buena fe subjetiva como
la conciencia de estar obrando conforme a derecho, siendo el estándar razonable solo un límite
a la diligencia mínima que se le pide a quién confió pero se equivocó.

81
Consiste en la tutela jurídica que se le da un sujeto cuando alguien ha celebrado de buena fe un
contrato con la errónea convicción emanada de una aparecían de circunstancia. Se requieren dos
elementos, uno material que es la apariencia razonablemente confiable de una circunstancia, y
otro subjetivo, que es la creencia en ella al celebrar un acto.
Nuestro CC la reconoce en los siguientes casos:
- Pago de buena fe a poseedor del crédito (CC 1576).
- Una vez expirado el mandato, el mandante queda obligado con terceros que contrataron igual
de buena fe (CC 2173).
- Se protege a terceros que de buena fe contrataron con sociedad de hecho (CC 2058).
- Las contraescrituras privadas que alteran una pública no son oponibles (CC 1707).
Teoría de los actos propios
Propiamente tal una teoría basada en la buena fe objetiva. Consiste en la inadmisibilidad de una
pretensión lícita cuando esta fue precedida por actos evidentemente contradictoria que
generaron una confianza legítima en un tercero. Nuevamente tiene dos elementos, uno objetivo
que son las conductas contradictorias, y uno subjetivo, la confianza legítima generada en los
terceros.
Nuestro CC la reconoce en los siguientes casos:
- No se puede alegar la nulidad por un vicio que se conocía o se debía conocer (CC 1683)
- La aceptación de la herencia es irrevocable (CC 1234)
- La repudiación de una herencia es irrevocable (CC 1237)
- La ineficacia de la retractación irrevocable (CCom 99)
- La responsabilidad por los perjuicios del retractante tempestivo (CCom 100).
ii. Autonomía de la voluntad
Como dijimos la autonomía de la voluntad es un principio general del derecho privado, y
fundamental en el derecho de contratos. Es un presupuesto para las obligaciones: en tanto
hombre y mujeres libres la única fuente de obligación puede ser a propia voluntad, la que será
también el límite de las mismas. Y también es presupuesto para el liberalismo económico como
orden espontáneo que no concibe la planificación centralizada.
Como adelantamos, este principio se puede dividir en cuatro subprincipios, los cuales vamos a
revisar en específico cada uno.
Consensualismo.
El principio del consensualismo supone que la RG en materia contractual es que la sola
manifestación de la voluntad basta para genera obligaciones. Así el concurso real de voluntades
desnudos, sin formalidad que lo recubra es suficiente para que las partes se encuentren obligadas.
Ahora en la práctica, en el tráfico jurídico las partes suelen hacer formales los actos que por ley
ni lo requieren. Así existen actos consensuales propios y consensuales con formalidad, con
consensual-formal. Vinculado con lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico contempla una
serie de formalidades que, si bien no son requisitos para la validez del acto, algunos suponen una
fuerte limitación a los efectos jurídicos, o la eficacia práctica del acuerdo de voluntades. Estas
82
son las formalidades habilitantes, de publicidad, de prueba y las convenidas por las partes.
Sumado a lo anterior, existen dos grandes excepciones: los contratos reales y los contratos
solemnes. Respecto de las excepciones y atenuantes Ihering sostenía que estas eran un resguardo,
una protección a la voluntad, siendo nada más peligroso para la voluntad misma que el acuerdo
desnudo.
Libertad contractual.
Como principio, la libertad contractual (de la cual ya hemos hecho referencia con anterioridad)
en tanto emanación de la libertad individual y la autonomía de la voluntad es la libertad
reconocida a los sujetos para que realicen los actos que estimen convenientes a sus propios
intereses, esta sin embargo siempre con la contra cara de la autorresponsabilidad sobre las
propias actuaciones. La libertad antes descrita supone dos facetas: libertad de conclusión y
libertad de configuración. Como ya estudiamos, la libertad de conclusión es la libertad para
celebrar los actos que se estimen conveniente, libertad que se ve limitada o restringida por los
contratos forzosos ortodoxos. En cambio la libertad de configuración es la libertad para
determinar el contenido de los actos que se celebran, y esta se ve fuertemente limitada por los
contratos dirigidos. A su vez, toda la libertad contractual se ve suprimida en los contratos
forzosos heterodoxos.
Fuerza obligatoria de los contratos.
El principio en referencia está sustentado en la expresión pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”)
y su consagración legal se encuentra en el artículo 1545 que dice “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado si no por su consentimiento mutuo
o por causas legales”. Respecto de la explicación de esta fuerza obligatoria se han intentado
diversas teorías, dentro de las cuales destacamos tres:
Teorías voluntaristas. Teoría clásica dentro del derecho privado, mira la voluntad como
la única fuente y medida de las obligaciones. Se basan en el valor de la promesa como
palabra empeñada (Hume), en la autonomía la voluntad (Kant), y su fundamento último
es la libertad natural del ser humano, siendo este el único que puede restringir dicha
libertad por su propia voluntad.
Teoría de las verdades necesarias. En tanto hecho social, y mundialmente, aceptado
que lo pactado obliga este principio debe ser aceptado como una verdad necesaria.
Teoría pura del Derecho. Desarrollada por Kelsen, los contratos obligan en tanto hay
una norma que le entrega normatividad cuando cumplen ciertos requisitos.
Ahora, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos cuyo efecto natural y obvio es el
nacimiento obligaciones de las partes de las cuales no se pueden sustraer, sino es por mutuo
acuerdo o causa legal, también se traduce en la intangibilidad del contrato. Esto último quiere
decir que como contrato legalmente celebrado es una ley, y no podrá ser modificado por nadie.
Esto se despliega de distinto modo dependiendo frente a quien estemos: si antes el juez o ante
el legislador.

83
Frente al legislador. Esto quiere decir que el legislador no puede alterar el contenido
de los contratos. Ahora, si bien el principio está recogido en la LERL art. 22 al entender
incorporado en todo contrato las leyes vigentes a la época, en tanto ley no obliga al
legislador. Sin perjuicio de aquello, la intangibilidad de los contratos frente al legislador
se puede construir desde el N°24 del art. 19 CPR dado que se tiene un derecho de
propiedad sobre el contrato (cosa incorporal), y que solo una ley expropiatoria me puede
privar de ese derecho sobre mi derecho, todas normas que obligan al legislador por su
jerarquía constitucional.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a mismo orden constitucional, se puede establecer
leyes que vulneren la intangibilidad del contrato mediante: normas de emergencia y
transitorias (ej. leyes moratorias); también normas permanentes que interpretan el
contrato cambiando el sentido querido por las partes (ej. pacto comisorio calificado por
no pago del precio CC 1879); y por último mediante leyes especiales que alteren el
contenido del contrato, corriendo la limitación referida en el párrafo anterior.
Frente al juez. Esto quiere decir que el juez no puede alterar el contenido de un
contrato, aunque tenga razones de justicia material para realizarlos las circunstancias
hayan cambiado, por más irrisorio que se haya vuelto el contrato. Sin embargo, se han
elaborado ciertas teorías que permitirían al juez revisar y alterar el contenido de un
contrato en ciertas circunstancias: estamos hablando de la teoría de la imprevisión que
ya hemos visto anteriormente.
La teoría de la imprevisión requiere que: los contratos sean conmutativos, de tracto
sucesivo o de ejecución diferida; sobrevenga un hecho de independiente a la voluntad
del deudor e imprevisible; y que este vuelve excesivamente oneroso el cumplimiento del
contrato. Cumplidos dichos requisitos los partidarios de la teoría de la imprevisión
sostienen que el juez se encuentra habilitado para revisar el contrato. Entre las
disposiciones del CC que rechazan la teoría encontramos que no habrá rebaja del precio
del predio por pérdida de la cosecha (CC 1983), ni en los contratos de suma alzada se
podrá revisar el precio por aumento del precio de los materiales o jornales si nada se dijo
(CC 2003 N°1). En cambio, el CC lo reconoce en contratos de suma alzada en el caso
anterior cuando se fijó un precio por ellos, y cuando hay un vicio del suelo que encarece
la obra (CC 2003 N°1 y 2), además el comodatante puede exigir la restitución de la cosa
por urgente necesidad (CC 2180 N°2), e igualmente la puede devolver el depositario (CC
2227).
Con todo lo anterior hay que tener claro que la recepción de la teoría es baja, y la mayor
parte de la jurisprudencia ha optado por rechazarla. Sin embargo quienes la aceptan se
basan en que sería una exigencia de la buena fe contractual no exigir el cumplimiento de
una obligación que perjudica tanto a un contratante (CC 1546); que conforme a la
gradación de la culpa de los contratos onerosos no le sería exigible tanta diligencia(CC
1547); que no sería responsable de los daños imprevisibles (1558); y que sería la verdadera

84
 intención de las partes no verse obligadas si las circunstancias cambian radicalmente (CC
1560).
El efecto relativo de los contratos.
Lo dicho respecto del efecto relativo de los actos jurídicos vale para los contratos, sin perjuicio
de que se apunten algunas ideas nuevas aquí. Como vino, este principio supone que un contrato
solo genera obligaciones para las partes que concurren con su voluntad a su celebración. Esto
traza una línea entre las partes y los terceros, siendo los segundos por exclusión de los primeros.
Dentro de los terceros, los que no tienen ningún vínculo (absolutos) no se verán tocados por el
contrato de forma alguna (se supone), en cambio habrá algunos terceros menos terceros que si,
los terceros relativos, si. Este es el caso de los causahabientes a título singular y los acreedores.
Estos podrán ser alcanzados por derechos reales constituidos sobre la cosa que han recibido y
por obligaciones protper rem o ambulatorias pendientes (como el pago de contribuciones
atrasadas de un departamento).
Como oposición, pero no excepción al efecto relativo, está el efecto expansivo o absoluto del
contrato. Este en tanto hecho jurídico existe, y le es oponible su existencia a todo el mundo.
Esto se evidencia en la verificación de créditos en los procedimientos concursales, en las ventas
sucesivas de una misma cosa con los deberes de garantía, la acción pauliana, los contratos de
familia, y el caso de las cadenas de contratos.
Ahora si como excepción, habrá veces que un contrato alcanzará con sus efectos “relativos” a
terceros, es decir, personas que no concurrieron con su voluntad al contrato. Es el caso del
contrato colectivo ya visto; y de la estipulación en favor de otro (CC 1449), en que un estipulante
contrata con un promitente en favor de un tercero beneficiario, quien por ese solo hecho ha
adquirido un derecho. También se cita la promesa de hecho ajeno, pero dicho contrato no genera
obligaciones para el tercero si no con su aceptación.
6. Interpretación de los contratos.
Interpretar es determinar el sentido y alcance de un contrato. Esto ocurre cuando hay términos
oscuros, disconformidad con la intención manifestada y falta de coherencia en el todo del
contrato. Existen dos grandes teorías de cómo se debe interpretar: la objetiva y la subjetiva.
La teoría objetiva plantea que el sentido de las cláusulas debe ser el normal para dicha
declaración de la voluntad, siendo los efectos los que razonablemente estimaría una persona
promedio. En este sentido es de suma relevancia las circunstancias de la especie para determinar
la voluntad presunta de los contratantes, estas circunstancias pueden ser el objeto del contrato,
el lugar de su celebración y/o ejecución, la finalidad dada al mismo, y la relación entre los
contratantes. En este ejercicio la finalidad económica debe ser relevante en todos aquellos
contratos que por su naturaleza o esencia son onerosos. El resultado es la determinación de lo
que un hombre medio entiende de la declaración realizada.
En cambio, la teoría subjetiva (que impera en Chile) pone el centro del ejercicio interpretativo la
voluntad real de las partes. Así, para algunos interpretar solo procedería cuando hubiera

85
oscuridad en los términos; para otros siempre que haya contienda sobre el sentido, y esto ocurre
cuando se emplean términos dudosos, ambiguos, la declaración es oscura o incoherente, o es
insuficiente o excesiva.
El art. 1560 contempla que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
a ella más que a lo literal de las palabras”. La norma tiene claramente una inclinación subjetivista,
debiendo precisarse la voluntad real, más que una voluntad hipotética. Ahora bien, el artículo se
refiere a “conocida claramente la intención”, y tal como vimos respecto de los desacuerdos entre
voluntad real y declaración, eso supone alguna forma de exteriorización. Así el panorama, se
puede hacer el siguiente sistema: conocida la intención se debe estar a ella más que a lo literal de
las palabras; no conocida la intención y siendo claro el sentido de las palabras se debe estar a
ellas; siendo no claro el sentido de las palabras se debe establecer una voluntad hipotética
conforme a las circunstancias de la especie, dado que es inoficiosos preguntarse por estados
mentales no exteriorizados. Así se resuelve el problema de tener jueces especulando sobre
voluntades ocultas.
Ahora, nuestro CC contempla una serie de reglas destinadas a guiar la labor del juez a la hora de
interpretar un contrato. La naturaleza de dichas reglas ha sido discutida por la doctrina y la
jurisprudencia, debatiéndose sobre si serían solo consejos, o meras técnicas para guiar al juez en
su tarea soberana de interpretar los hechos (el contrato), o si serían realmente normas jurídicas,
directrices que obligan a guiar la tarea interpretativa en una dirección y por tanto materia de
derecho (eventualmente casable en el fondo). Estas son las que siguen:
Utilidad de las cláusulas. Art. 1562 obliga a interpretar las cláusulas de un contrato en
algún sentido que les de algún sentido práctico.
Sentido natural. Art. 1563 obliga a interpretar las cláusulas con acorde a la naturaleza
del contrato.
Armonía. Art. 1564 inc. 1 obliga a darle armonía a la interpretación, prefiriendo una que
no haga dos cláusulas contradictorias frente a una que si.
Aplicación relativa. Art. 1561 obliga a darle aplicación relativa a la materia que trata un
contrato, por más amplio que sean sus términos.
Natural extensión. Art. 1565 obliga a darle su natural extensión a un contrato aunque
se haya utilizado un caso como ejemplo para explicarla
Otros contratos. Art. 1564 inc. 2 se pueden interpretar las clausulas oscuras con otros
contratos entre las partes y sobre la misma materia.
Interpretación autentica. Art. 1564 inc. 3 se puede dar sentido a una cláusula oscura
mediante el sentido práctico que le hayan dado las partes.
Clausulas usuales. Art. 1563 inc. 2 las cláusulas de uso común se presumen.

86
 En favor del deudor. Art. 1566 inc. 1 si todo lo anterior falla las cláusulas ambiguas se
interpretan en favor del deudor.
En contra del redactor. Art. 1566 inc. 2 cuando una cláusula sea ambigua por la falta
de explicación que la parte debió darle, en ese caso se interpretan en contra del redactor.
Por último, existe la interpretación legal, que ocurre toda vez que una norma contemple de forma
abstracta que una cláusula concreta tendrá determinado sentido. Puede ser dándole un sentido
diverso al querido, integrando un silencio o lisa y llanamente supliendo la voluntad de las partes.

VI. Contratos parte especial

En este capítulo revisaremos de forma particular los principales contratos contemplados en
nuestro código civil
1. Contrato de promesa
El contrato de promesa es un contrato en el que dos o más personas se comprometen a celebrar
un contrato futuro, en cierto plazo o en el evento de cierta condición, cumpliéndose los demás
requisitos legales. La obligación que nace es esencialmente una obligación de hacer: celebrar el
contrato prometido. Sin perjuicio de otras obligaciones anexas que puedan surgir del mismo
contrato.
Nuestro CC no entrega una definición, y su regulación se encuentra en el título de los efectos de
las obligaciones y la regula de forma negativa, es decir, no vale la promesa salvo que se cumpla
con ciertos requisitos (CC 1554).
El contrato de promesa se trata de un contrato:
1. Unilateral o bilateral;
2. Gratuito u oneroso;
3. Principal y preparatorio (el contrato prometido es el final);
4. Solemne (siempre debe constar por escrito);
5. Bajo modalidad:
6. Plazo;
7. Condición.
8. De aplicación general, pero de derecho estricto.

i. Requisitos
El art. 1554 dispone que por RG la promesa de celebrar un contrato no producirá obligación
alguna, salvo que se cumplan con los requisitos expresamente designados en los numerales del
mismo artículo. Por lo tanto, además de los requisitos comunes a todos los contratos, se debe
cumplir con los siguientes requisitos.
Que la promesa conste por escrito (N°1)
El contrato de promesa debe constar por escrito (CC 1554 N°1). A este respecto basta que
conste en un instrumento privado, aunque una parte de la doctrina sostiene que se requiere
instrumento público para la promesa cuando el contrato prometido así lo exige. Sobre el

87
particular el mayor debate se ha dado entorno a la promesa de compraventa de inmuebles, las
posturas en lo esencial son:
A favor de que se requiera escritura pública
Se sostiene que el artículo 1801 (relativo a la venta inmuebles) primaría por especialidad sobre
las normas de la promesa, además la promesa es un contrato accesorio y por lo tanto sigue la
suerte de lo principal, y por último, sin la escritura pública no se podría apremiar para el
cumplimiento de la obligación.
En contra de que se requiera de escritura pública
Se sostiene que la palabra “escrito” no puede significar escritura pública (lo contrario
desnaturalizaría muchas disposiciones del código civil), por otro lado las solemnidades son
excepcionales dado que la regla general es la consensualidad y por tanto el art. 1801 es de derecho
estricto pues exige una solemnidad, además el N°4 del art. 1554 habilita que queden pendientes
formalidades para la perfección del contrato prometido, p. ej. la escritura pública en una
compraventa de inmuebles, máxime que es errado decir que la promesa es accesoria, pues esta
es principal (preparatorio no es sinónimo de accesorio), y por último, la ley contempla casos
específicos en los que se exige escritura pública para determinadas promesas (contrario sensu, no
se requiere siempre).
Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
(N°2)
Se requiere que el contrato prometido no adolezca de vicios de fondo que sean causal de nulidad.
Se dice que solo vicios de fondo, pues si carece de requisitos de forma su subsanación podría ser
la condición de la cual pende la exigibilidad de la obligación de hacer (p. ej. constar con cierta
autorización) (CC 1554 N°4), por lo que no podría estimarse que serían vicios que obsten a la
promesa de su celebración.
Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato (N°3)
Este es un caso excepcional en el que la modalidad es un elemento de la esencia del contrato,
pues si no la contiene “no produce obligación alguna”. Las modalidades pueden ser dos: plazo
o condición. Sobre el plazo se discute si sería de naturaleza suspensivo o extintivo, la mayoría
sostiene que es suspensivo, pues de lo contrario la obligación nacería extinta al cumplirse el
plazo. En todo caso, el plazo puede ser expreso o tácito. Sobre la condición, la misma puede ser
suspensiva o resolutoria, determinada o indeterminada (se discute cual sería el plazo para que se
entienda fallida la condición entre 5 años o 10 años).
Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban (N°4).
De lo anterior se desprende que si se trata de un contrato real, la especificación debe ser tal que
solo falte la entrega para su perfeccionamiento; si se trata de un contrato solemne debe estar lo
suficientemente especificado para que solo falte la solemnidad para su perfeccionamiento; y para

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algunos esto quiere decir que los contratos consensuales estarían excluidos de la promesa, pues
debe faltar o la entrega o la solemnidad, pero de todas maneras la mayoría entiende que se puede
prometer contratos consensuales.
Respecto del requisito de especificación, se discute la intensidad de dicho requisito, por un lado
hay quienes lo entienden en un sentido fuerte, exigiéndose todos y cada uno de los elementos
propios del contrato prometido exceptuados los que la ley exime (entrega o solemnidad), y otros
en un sentido débil, es decir que estén determinados los elementos de la esencia, e incluso hay
quienes estiman que estos bastan con ser al menos determinables (sentido aún más débil).
ii. Efectos
El efecto principal del contrato de promesa es el nacimiento de una obligación de hacer, a saber,
la suscripción del contrato prometido (ojo, que si pende de una condición suspensiva, dicha
obligación no habrá nacido sino hasta su cumplimiento). Si no se cumple, se puede compeler al
deudor a realizarlos conforme a las reglas del cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer,
entregando un plazo judicial para ello, de lo contrario puede ser celebrado por el juez en
representación del deudor.
La obligación es indivisible, la suscripción del contrato, por lo tanto, si hay varios deudores todos
pueden ser exigidos de pago, y los acreedores deben actuar de consuno.
iii. Otras situaciones
La promesa unilateral de contrato bilateral
La promesa puede ser:
1. Bilateral de contrato bilateral (ej. Una parte se obliga a comprar, la otra a vender);
2. Unilateral de contrato unilateral (ej. Una persona se obliga a constituir una prenda);
3. Bilateral de contrato unilateral (Ej. Promesa de comodato);
4. Unilateral de contrato bilateral (ej. una parte se compromete a vender, pero la otra no a comprar).
Respecto de esta última opción se ha discutido mucho en doctrina sobre su licitud.
En contra
Al respecto, Alessandri en contra de su licitud sostiene que la promesa unilateral de contrato
bilateral sería de aquellas que no producen efectos (CC 1554 N°2) pues un contrato en el que
sólo uno se obliga a vender no es eficaz; por otro lado, sostiene que le faltaría la especificidad
que requiere el N°4; y por último la promesa de vender en la que el otro no se obliga a comprar
se trataría de una obligación condicional meramente potestativa del deudor pues depende de su
sola voluntad quedar obligado o no, obligación que no es válida (CC 1478).
A favor
Claro Solar y la mayoría de la doctrina, estiman que el N°4 no requiere que entre el contrato
prometido y la promesa compartan la misma esencia, por lo tanto que la promesa sea unilateral
no obstaría (según el N°4) que el contrato prometido sea bilateral; además no existe disposición
legal que exija que ambas partes se obliguen recíprocamente en la promesa; y por último, no se
trataría de una condición meramente potestativa del deudor, pues hay que separar el contrato de
promesa y el contrato definitivo, esto porque lo que queda a la voluntad del acreedor de la

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promesa es aceptar o no la celebración del contrato definitivo, en circunstancias que si no acepta
nadie queda obligado, y que si acepta ambas partes se obligan recíprocamente no quedando a su
voluntad el cumplimiento o no del contrato.
El contrato de opción
El contrato de opción es un contrato unilateral y atípico, preparatorio, de aplicación general, y
autónomo frente a otras instituciones Consiste en la oferta unilateral de celebrar un contrato que
formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa. Se hace a favor de otra
parte, la cual se limita a declarar admisible expresa o tácitamente, reservándose libremente la
facultad de aceptar. En este sentido es similar al contrato de promesa unilateral de contrato
bilateral y la oferta irrevocable, pero como dijimos es autónomo por lo que estudiaremos sus
diferencias.
1. Es un contrato atípico. Es un contrato que no está regulado expresamente por la ley, pero que
en virtud de la autonomía de la voluntad tiene plena validez, en cambio, el contrato de promesa
y la oferta irrevocable ambas son instituciones reguladas, una en el código civil (CC 1554), y la
otra en el código de comercio (CCom 99).
2. Es un contrato preparatorio. El contrato de opción es un contrato preparatorio pues tiene por
fin la celebración de un contrato definitivo contenido en la opción. En este sentido se diferencia
principalmente de la oferta porque se trata de un contrato y no un acto jurídico unilateral. De la
promesa se diferencia porque en la opción el contrato definitivo está completamente
determinado en la oferta unilateral, temporal e irrevocable, solo faltando la aceptación, en cambio
en la promesa se requiere la celebración de un contrato posterior que puede estar más o menos
determinado en la promesa pero que esencialmente no está completamente determinado.
3. Es un contrato de aplicación general. En esto no se diferencia de la oferta irrevocable, ni de
la promesa unilateral de contrato bilateral, todas son instituciones aplicables de forma general.
4. Se trata de un contrato unilateral. Sobre esto se discute si sería un acto jurídico unilateral
(como la oferta), o si es un acto jurídico bilateral (como la promesa). En efecto, es un contrato,
pues concurren la voluntad de dos partes, el que ofrece el contrato y el que debe aceptarla. En
este sentido, al igual que la promesa unilateral, también es un contrato unilateral, pues solo una
parte se obliga. Pero las obligaciones son distintas, en un caso es una obligación de no hacer (no
retractarse), en cambio en la promesa surge la obligación de hacer (celebrar el contrato
prometido).
Lesión enorme en el contrato de promesa
Se ha discutido en doctrina si sería ilícita la promesa de un contrato definitivo que adolezca de
lesión enorme.
En contra
Alessandri (y la mayoría), estiman que la promesa es un contrato distinto del contrato definitivo,
y que por lo tanto deben ser tratados como tales. En este sentido no es un contrato accesorio
que vaya a seguir la suerte lo principal, sino que es principal en si mismo. Además, agregan, que
lesión enorme es una institución excepcional y por lo tanto, de derecho estricto. Esto supone
que no es lícito extender sus efectos a situaciones no reguladas por el legislador, lo que sería el
caso de la promesa.

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A favor
Abeliuk sostiene que es ilógico, en un caso hipotético, exigir mediante el cumplimiento forzado
del contrato de promesa que el juez suscriba por el ejecutado un contrato definitivo que una vez
celebrado sería rescindible por adolecer de lesión enorme. Agrega además que un contrato
definitivo que adolece de lesión enorme sería de aquellos que la ley declara ineficaces, y por lo
tanto no se estaría dando cumplimiento al requisito del art. 1554 n°2, por lo que la promesa no
será válida.
2. Contrato de compraventa
Es el contrato típico por excelencia, y el modelo de contrato sobre el cual se construye todo el
derecho de contrato en nuestro ordenamiento. El art. 1793 define la compraventa como “(…)
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla
se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.”. El contrato de compraventa puede ser caracterizado como un contrato:
1. Bilateral;
2. Esencialmente oneroso;
3. Generalmente conmutativo;
4. Principal y definitivo;
5. Consensual por regla general;
6. Constituye un título traslaticio de dominio.
i. Requisitos
Consentimiento
El consentimiento debe ser libre y espontáneo, pero además de todos los requisitos comunes
para todo acto o contrato, debe recaer en específico:
1. Respecto de la cosa, sobre la identidad y calidad de la misma, de lo contrario se verifica el vicio
de error (CC 1453; 1454),
2. Respecto del precio, en su cantidad;
3. Respecto de la naturaleza del contrato, debiendo uno entender comprar y el otro entender
comprar, de lo contrario se verifica el vicio de error (CC 153)
Verificado lo anterior se perfecciona el contrato (CC 1801 inc. 1). Es relevante apuntar que en
la venta forzada (judicial) el consentimiento del vendedor es suplido por el juez, por lo que no
sería libre y espontáneo.
Ahora bien, la RG es que el concurso real de voluntades desnudo es suficiente para el
perfeccionamiento del contrato de compraventa (sin perjuicio de las limitaciones a la prueba CC
1709), pues es un contrato consensual, pero excepcionalmente se puede requerir alguna
solemnidad para su celebración. Este requisito de solemnidad puede provenir de la ley, o de las
partes.
Solemnidades legales
Las solemnidades legales pueden ser ordinarias, que se exigen para todas las compraventas de
cierta especie, y especiales, que se exigen para determinadas compraventas (en particular las
ventas forzadas requieren de una serie de solemnidades para su validez).

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 Solemnidades ordinarias
La solemnidad ordinaria en la compraventa es la escritura pública para la venta de:
1. Bienes raíces,
2. Censos y servidumbres
3. Sucesiones hereditarias.
¿El mandato? Se discute si el mandato para celebrar una compraventa que deba constar en
Escritura Pública conforme a la enumeración anterior debería cumplir con la misma solemnidad.
Al igual que respecto de la promesa, el mandato por RG es consensual, y dado que las
solemnidades son excepcionales se deben interpretar restrictivamente, teniendo además en
cuenta que mandato y compraventa son dos contratos independientes el uno del otro.
¿Inmuebles por adherencia o por destinación? Dado que los inmuebles por adherencia son en
realidad muebles por naturaleza que por su conexión accesoria con el inmueble siguen su suerte,
para efecto de su venta y posterior enajenación se entienden de naturaleza mueble por
anticipación, razón por la cual no se requiere para su venta individualizada Escritura Pública (CC
1801 inc. 3). Lo mismo vale para los inmuebles por destinación.
Solemnidades especiales
Para la realización de cierto tipo de ventas se requiere una serie de solemnidades más complejas,
este es el caso de la venta forzada judicial la cual requiere, entre otros requisitos, previa tasación,
publicación de avisos, y pública subasta. Similar situación ocurre con la venta de bienes raíces o
muebles de valor del incapaz, la cual requiere previa autorización judicial y debe realizarse por
medio de subasta pública.
Solemnidades voluntarias
Son aquellas solemnidades que las mismas partes pactan para el perfeccionamiento del contrato.
El CC dispone que si las partes estipulan que la venta de otras cosas diferentes a las del art. 1801
no se reputará perfecta hasta el otorgamiento de escritura (pública o privada), podrá cualquiera
retractarse mientras no se otorgue el instrumento o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida (CC 1802). Por lo tanto, la solemnidad voluntaria da derecho a retracto con dos límites:
1. Mientras no se cumpla con la solemnidad estipulada;
2. No se de comienzo a la entrega de la cosa vendida.
Las arras
Las arras son una cantidad de dinero u otra cosa mueble que se da como garantía de celebración
o ejecución del contrato, o como parte de precio o de señal de quedar las partes convenidas. Así
las arras puede funcionar:
1. Como garantía de celebración o ejecución del contrato. Es la RG respecto de las arras, y su
efecto es que la retractación supondrá que se pierdan las arras o se deban devolver dobladas,
según sea el caso (CC 1803). El derecho de retractación debe ejercerse dentro del plazo
convenido, y sino dentro del plazo de 2 meses, salvo que medie escritura pública o haya
principiado la entrega (CC 1804). Se ha discutido cual sería la naturaleza de las arras, para unos
sería una condición resolutoria ordinaria, en cambio para otros se trata de una condición negativa
suspensiva.

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 2. Como parte del precio o señal de quedar las parte convenidas. Requiere estipulación
expresa, y en este caso la compraventa queda perfecta siendo las arras un medio de prueba de la
celebración del contrato. Para que operen de esta forma se requiere que:
a. Se estipule expresamente;
b. Conste por escrito.
Si no se da cumplimiento a lo anterior las arras se presumirá de derecho la facultad de retractarse
no admitiéndose prueba en contrario, es decir, serán en garantía.

La cosa
Se trata de un requisito de la esencia del contrato, es el objeto de la obligación del vendedor, por
lo que si falta será inexistente o devendrá en otro contrato diferente (p. ej. donación). Puede
recaer sobre cosas corporales e incorporales, e incluso sobre una cuota en una cosa proindiviso
aun sin contar con autorización de los otros comuneros (CC 1812). Además, la cosa incluye
todos los frutos naturales pendientes al momento de la venta, y los naturales y civiles que luego
produzca, salvo que se haya pactado plazo o condición suspensiva, en cuyo caso serán del
comprador solo desde vencido el plazo o cumplida la condición (CC 1816 inc. 2).
Requisitos de la cosa
Comerciable
Es comerciable toda cosa que es susceptible de dominio privado, pudiendo ser corporal o
incorporal.
Enajenable
No toda cosa es enajenable, y la compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida no es
válida (CC 1810). Recordar la discusión respecto del objeto ilícito en la compraventa de cosas
cuya enajenación hay objeto ilícito (CC 1810; 1464; 1466;), y la tesis sobre la licitud de la
compraventa de cosas embargadas por decreto judicial y las cosas litigiosas sostenida por Velasco
Letelier (infra III.6.iii).
Determinable
Su determinación puede ser en especie o género, y esta última no requiere estar completamente
determinada si acaso el contrato contiene las reglas para su determinación.
Singular
No es válida la venta de universalidades jurídicas (salvo del derecho real de herencia), por lo que
no se puede vender todo el patrimonio, pero si cada uno de los bienes expresamente
individualizados (CC 1811).
Existir o esperarse que exista
Las cosas pueden no existir, pero esperarse que exista. En este caso se entiende que se compra
bajo la condición suspensiva de que exista, salvo que se exprese, o la naturaleza del contrato
aparezca, que se compró la suerte (CC 1813). Pero si se compra algo que se cree que existe al
tiempo del contrato hay que estarse a las siguientes reglas (CC 1814):
1. Si no existe, la compraventa será nula o inexistente, según la tesis que se siga.
2. Si existe pero falta una parte considerable el comprador podrá elegir a su arbitrio:

93
 a. Hacer subsistir el contrato, rebajando el precio a justa tasación;
b. Desistirse del contrato;
3. Si el vendedor sabía que no existía en todo o parte, el comprador de buena fe tendrá derecho a
indemnización de perjuicios.
No pertenecerle al comprador
La cosa no puede pertenecerle al comprador, ésta debe ser del vendedor o de un tercero, por lo
que el que haya dado un precio por una cosa suya tiene derecho a que se le restituya (CC 1816
inc. 1).
Venta de la cosa ajena
La venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso del tiempo, es decir, se adquiera por prescripción (CC 1815).
Efectos respecto del dueño
El dueño no pierde el dominio y no adquiere obligación alguna. Puede reivindicar contra quien
entre a posesión de la cosa, mientras no pierda el dominio por prescripción adquisitiva del
poseedor (CC 682).
Efectos entre las partes
Hecha la tradición el comprador no adquiere el dominio ni más derechos reales que los que tenía
el vendedor, pero se constituye en poseedor, por lo que podrá adquirir por prescripción (CC
683). Ahora, si no es posible hacer la tradición incumplirá el vendedor pudiendo el cumplidor
pedir el cumplimiento o resolución, con indemnización. Y si se hace la tradición, y el verdadero
dueño reivindica, el vendedor deberá sanear la evicción, salvo que el comprador haya comprado
a sabiendas que era ajena.
Pero si vendida y entregada una cosa ajena, el dueño ratifica o el vendedor adquiere con
posterioridad el dominio, el comprador se entenderá haber adquirido el dominio desde la
tradición (CC 1818; 1819; 682).
El precio
También se trata de un requisito de la esencia de la compraventa, es el objeto de la obligación el
comprador, por lo que si falta será inexistente o devendrá en otro contrato diferente (p. ej.
comodato).
Requisitos del precio
Deber ser en su mayor parte dinero
Lo natural es que el precio de la compraventa sea dinero, pero se acepta que sea en parte dinero,
y en parte otra cosa, mientras valga más el dinero, en caso contrario será permuta (CC 1794).
Ahora, lo esencial es que el precio sea pactado en dinero, pero no es esencial que sea pagado así.
Es válida la dación de pago, y la novación por cambio de objeto, en donde el pago del precio sea
remplazado por la entrega de otra cosa diferente, sin perjuicio de que originalmente el precio se
debe pactar en dinero.

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 Debe ser real y serio
Esto significa que el precio debe manifestar la voluntad real de pagarse y exigirse (real), y que su
relación de proporción respecto de la cosa no lo vuelva ilusorio (serio). Esto no significa que sea
justo, la institución que mira la justicia material en el intercambio es la lesión enorme y es
excepcional.
Debe ser determinado o al menos determinable
El precio no tiene que estar completamente determinado si el contrato cuenta con las reglas para
su determinación, así puede ser:
1. Determinado por las parte por cualquier medio o indicación que lo fije, como al corriente de la
plaza en las cosas fungibles, que se entiende al día de la entrega (CC 1808);
2. Determinado por un tercero, y en caso de no determinarlo, podrá hacerlo cualquier persona que
las partes convengan, pero si no se conviene no habrá venta (CC 1809 inc. 1);
3. No se puede dejar al arbitrio de uno de los contratantes (CC 1809 inc. 2).
Capacidad
La RG es que todas las personas son capaces, salvo las personas que la ley declara incapaces (CC
1446; 1795). Así podemos encontrar incapacidades generales y especiales.
Incapaces generales
Son los contemplados en el art. 1447 CC:
1. Absolutos:
a. Dementes;
b. Impúberes;
c. Sordos y sordos mudos que no se pueden dar a entender claramente;
2. Relativos:
a. Menores adultos;
b. Disipadores interdictos.
Incapaces especiales
La ley prohíbe la celebración de compraventas en ciertas circunstancias respecto de determinadas
personas.
Prohibición de comprar y vender (incapacidad doble)
Está prohibida la compraventa sin importar la posición que se ocupe entre:
1. Cónyuges sin importar el régimen de bienes que tengan, mientras no estén separados
judicialmente (CC 1796 1ª parte);
2. Entre padre y madre con la hija e hijo bajo su patria potestad (CC 1796 2ª parte), pero vale en lo
que recaiga sobre los bienes del peculio profesional del hijo, aunque la venta del inmueble
requiera autorización judicial;

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 Prohibición de vender (incapacidad simple)
Los administradores de establecimientos públicos tienen prohibido vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida dentro de sus facultades, salvo
los casos expresamente autorizados por autoridad competente22 (CC 1797).
Prohibición de comprar (incapacidad simple)
Tienen prohibido comprar:
1. Los funcionarios públicos, las cosas que por su ministerio se vendan, aunque sea pública subasta
(CC 1798);
2. A los jueces, abogados y auxiliares de la justicia, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan con ocasión del litigio, aunque sea en pública subasta (CC 1798). Esta prohibición se
ve ampliada respecto del juez para su cónyuge e hijos, hasta por 5 años luego de que han dejado
de ser litigiosos (COT 321);
3. Los tutores y curadores, respecto de los bienes del pupilo si no es con previa autorización de los
otros curadores generales no implicados o por el jue en subsidio, pero en ningún caso puede
comprar bienes raíces, ni su cónyuge, ascendientes o descendientes (CC 1799; 412);
4. Mandatarios, síndicos y albaceas, no pueden comprar las cosas que se les ha encargado vender,
ni vender los suyo al mandante, sino fuere con aprobación expresa (CC 1800; 2144), autorización
que el albacea nunca podrá conseguir porque se rige por las reglas de los curadores (CC 1294;
412).
ii. Efectos
El efecto de la esencia del contrato de compraventa es generar la obligación de entregar la cosa,
y de pagar el precio, naciendo también obligaciones de la naturaleza (que son disponibles para
las partes) y accidentales (que las partes estipulan).
Obligaciones del vendedor
El CC dispone que las obligaciones del vendedor son esencialmente dos: entregar la cosa, y
sanear los vicios. Ya sabemos que las obligaciones de dar un cuerpo cierto envuelven la
obligación de conservar la cosa hasta la entrega (CC 1548) y emplear el debido cuidado en ello
(CC 1549).
Entregar la cosa
Contenido de la obligación
Estando zanjando por el legislador que la venta de cosa ajena vale (CC 1815), la gran discusión
a este respecto es si la obligación de entregar se cumple transfiriendo el dominio, o constituyendo
en poseedor pacífico y útil al comprador.
Esta última postura es sostenida por la doctrina más clásica, y entienden que el vendedor no se
obliga a transferir el dominio porque:
1. La venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño. El comprador
no puede reclamar hasta que no sea perturbado en el goce de la cosa comprada.
2. No se es responsable sino luego de la evicción, la que se debe sanear.

22El DL 1939 es el marco jurídico general para la enajenación de bienes fiscales, y prohíbe la venta de cosas
imprescindibles para el servicio.

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 3. Se cumple la obligación por medio de la tradición, la cual deja como poseedor pacífico y útil al
comprador.
En la otra postura, sostenida por la mayoría de la doctrina contemporánea, se estiman que el
vendedor está obligado a transferir el dominio porque:
1. La finalidad económica y social de la compraventa es la de transferir el dominio.
2. No es incompatible la validez de la venta de la cosa ajena con la obligación de transferir el
dominio, así lo demuestra el derecho comparado.
3. No se pueden confundir los requisitos para que el contrato sea perfecto, para lo que no se
requiere que la cosa sea propia, con sus efectos, es decir, con las obligaciones que engendra.
4. El art. 1793 expresamente dispone que la obligación del vendedor es dar la cosa, y estas son las
que consisten en transferir el dominio, misma idea reitera el art. 1824 respecto de las obligaciones
del vendedor al disponer que la obligación es la entrega o tradición.
5. El art. 1837 dispone que la obligación de saneamiento comprende amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica, copulativamente. La otra postura lo entiende alternativamente.
6. La posesión no se transfiere, sino que se adquiere por quien reúne el corpus y el animus, por lo que
si la obligación no es transferir el dominio, no queda claro a qué se obliga el vendedor.
7. Esta tesis amplía los remedios contractuales disponibles para el comprador que ha visto su
intereses jurídicamente protegido frustrados, a saber, adquirir el dominio.
La cosa que debe ser entregada
Al respecto hay que tener a la vista la reglas del pago, es decir la entrega debe ser específica (CC
1569), tal como reza el contrato (CC 1828), para lo que se deberá estar a la voluntad de los
contratantes claramente manifestada.
De igual forma la entrega debe ser completa con accesorios y frutos, como los frutos naturales
pendientes al tiempo de la venta, y los civiles y naturales que produzca en el tiempo intermedio
entre la venta y la entrega (CC 1816 inc. 2), no estando obligado el comprador a recibir la cosa
por partes (CC 1591). Así la venta de una hembra comprende la del hijo en el vientre o que
amamante (CC 1829), y la de una finca de todas las cosas accesorias que se reputan inmuebles
por adherencia o destinación (CC 1830), misma regla se aplica a los muebles.
Forma de hacer la entrega
La forma de hacer la entrega se rige por las reglas de la tradición, es decir, hay que distinguir:
1. Bienes muebles significando a la otra que se transfiere el dominio y haciendo:
a. Algunas de las formas de tradición simbólica (CC 684):
i. Permitiendo la aprehensión material;
ii. Mostrándola;
iii. Entrega de llaves del lugar en que está;
iv. Encargándose de poner la cosa a disposición del comprador;
v. Constituto posesorio;
b. Con permitir que se separen los muebles por anticipación (CC 685)
2. Bienes inmuebles por medio de la inscripción en el CBR (CC 686), junto con la entrega material
de la cosa (no basta la inscripción), salvo:
a. Servidumbres, que se hace por medio de escritura pública (CC 698), salvo la de
alcantarillado de predio urbano que requiere inscripción;
b. Minas, cuya inscripción se realiza en el Conservador de Minas.

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 Época en que se debe hacer la entrega
La entrega se debe efectuar inmediatamente celebrada la compraventa, o en la época fijada (CC
1826 inc. 1). Esta época se puede fijar por estipulación expresa, o emanar de las circunstancias
del contrato, es decir, tácito (p. ej. se vende cosa que debe importarse).
Lugar de la entrega
La entrega, conforme a la RG del pago, se debe realizar en el lugar convenido por las partes, y
en subsidio, en:
1. Si se trata de un cuerpo cierto, donde este se encuentre al tiempo del contrato;
2. Si se trata de una obligación de género, en el domicilio del vendedor (deudor).
Gastos de entrega
Son del deudor (CC 1571), por lo que son del vendedor hasta su entrega, y de cargo del deudor
los de transporte luego de esta (CC 1825).
Teoría de los riesgos en la compraventa
La RG es que se siga la teoría de los riesgos del art. 1550 para los cuerpos ciertos, es decir, el
riesgo de caso fortuito es del comprador debiendo pagar el precio aunque se destruya la cosa.
Así mismo le corresponden la mejora y el deterioro. Como excepción encontramos:
1. La venta con condición suspensiva, cuyo riesgo de pérdida total será del vendedor hasta que se
cumpla la condición;
2. Venta a peso, cuenta o medida para determinar la cosa, el riesgo, deterioro o mejora son del
vendedor hasta que se verifiquen dichas operaciones;
3. Venta al gusto, el riesgo es del comprador solo desde que expresa que la cosa le agrada.
4. Conforme a la RG habría que entender que el riesgo del caso fortuito es del vendedor desde que
se constituye en mora de entregar, o se haya obligado a entregarla a dos personas distintas (CC
1550).
Consecuencias de la falta de entrega
Si el vendedor se constituye en mora de entregar, y solo si el comprador pagó, está pronto a
pagar o tiene plazo, este último tiene derecho a (CC 1826 inc. 2-3):
1. Desistirse del contrato;
2. Perseverar en él;
3. Ambas con indemnización de perjuicios.
Hay que tener en cuenta que aún habiendo plazo pendiente para el pago, si la fortuna del
comprador a menguado considerablemente de modo que el vendedor esté en peligro inminente
de perder el precio, no se podrá exigir la entrega sino es pagando o caucionándolo23 (CC 1826
inc. 4).
Obligaciones de saneamiento
El deber de saneamiento busca asegurar al comparador el goce tranquilo y útil de la cosa que
compró. Este goce se ve perturbado por:

23 Se trata de un caso de caducidad del plazo.

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 1. El goce tranquilo cuando se vea turbado su posesión, o puesto en cuestión su dominio, por
medio de derechos de terceros que se hagan valer sobre la cosa.
2. El goce útil cuando la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuado para el objeto que se
tuvo a la vista al momento de la compra.
Para lo primero la acción de saneamiento es la acción de evicción, para lo segundo la acción es
la de los vicios redhibitorios.
Esta obligación se trata de una:
1. Obligación de la naturaleza, es decir, si las partes nada dicen se entiende incorporada en la
compraventa, pero las partes libremente pueden eximir al vendedor de esta o limitarla;
2. Obligación una de garantía;
3. Obligación cuya exigibilidad es solo eventual;
4. Su renuncia no es válida cuando media dolo.
Vicios redhibitorios
El vendedor debe procurar al comprador la posesión útil de la cosa entregarla en estado de servir
para los fines que determinaron su adquisición. Para esto está obligado a sanear los vicios
redhibitorios, salvo que se renuncie a dicho derecho, en cuyo caso la renuncia no se extenderá a
aquellos vicios que el vendedor conocía y no dio noticia al comprador (CC 1859).
El saneamiento consiste es rescindir la venta o rebajar el precio (cuanti minoris) cuando en la cosa
aparezcan vicios ocultos (CC 1857; 1860). Estos vicios deben cumplir los siguientes requisitos
para ser saneados (CC 1858):
1. Ser contemporáneos. Es decir, haber existido al tiempo de la venta, esto se entiende cuando
existe al menos el germen del vicio;
2. Ser graves. Es decir, ser tales que la cosa no sirva para su uso natural o sirva imperfectamente
de modo que el comprador si los hubiera conocido:
a. No la habría comprado;
b. Lo habría hecho a un mucho menor precio.
3. Ser ocultos. Es decir, que no han sido manifestado por el vendedor, salvo que:
a. El comprador (lego) no los haya podido ignorar sin negligencia grave;
b. El comprador (experto) los haya podido conocer fácilmente en razón de su profesión u
oficio.
4. Con todo, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que naturalmente no lo son (CC 1863).
Como vimos, los remedios que tiene el comprador son la acción redhibitoria que consiste en la
resolución del contrato (aunque se habla de “rescisión”) y la rebaja proporcional del precio,
acción cuanti minoris o estimatoria (CC 1860). Ahora bien, hay algunas situaciones especiales:
1. Si el vicio no es de tal gravedad como exige el n°2 del art. 1858 CC no dará derecho a resolver,
solo a la rebaja (CC 1868);
2. Si el vendedor conocía el vicio, o no podía menos que conocerlo por su profesión u oficio, y no
se lo declaró al comprador, estará obligado también a la indemnización de perjuicios (CC 1861);
3. Aunque la cosa perezca en poder del comprador este no se verá privado del derecho a reclamar
la rebaja del precio aunque haya perecido por su culpa (CC 1862 inc. 1), pero si perece por efecto
del vicio inherente a la cosa, habrá derecho a perjuicios cuando el vendedor conocía del vicio o
no podía menos que conocerlo a razón de su profesión u oficio (CC 1862 inc. 2);

99
 4. Habiéndose vendido dos o más cosas conjuntamente solo habrá acción de saneamiento por la
cosa viciosa y no el conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa
cosa (p. ej. un juego de muebles);
La evicción
El saneamiento de la evicción tiene por objetivo amparar al comprador en el dominio y posesión
de la cosa cuando esta se ve amenazada por los derechos de terceros que pretenden hacer valer
sobre la cosa evicta. Entonces hay evicción cuando el comprador es privado del todo o parte de
la cosa comprada por sentencia judicial (CC 1838), y debe ser saneada cuando la evicción tenga
una causa anterior a la venta, salvo estipulación en contrario (CC 1839). Se puede decir que le
evicción se compone de tres elementos:
1. La privación total (p. ej reivindicatoria) o parcial (p. ej. se reclama un usufructo) por vías de
derecho (no se deben sanear las turbaciones de hecho);
2. Por sentencia judicial, esto implica que los reclamos extrajudiciales no dan más derecho al
comprador que teme ser evicto que el de suspender el pago del precio (CC 1872), y en caso
alguno el abandono voluntario que haga el comprador al tercero da derecho a saneamiento.
3. La causa debe ser anterior a la venta, salvo estipulación en contrario.
La obligación de saneamiento deriva en dos:
1. Defender al comprador en juicio, obligación indivisible que por tanto se puede intentar
insólidum contra cualquier heredero del vendedor (CC 1840 inc. 1);
2. Indemnizar al comprador que ha sido evicto, obligación que es divisible por lo que los herederos
son responsables a prorrata de sus cuotas (CC 1840 inc. 2).
Con todo, para que proceda la obligación de saneamiento de la evicción el vendedor debe ser
citado de evicción (CC 1843 inc. 1), de lo contrario, sino es citado y la cosa es evicta, no será
responsable (CC 1843 inc. final). Esta citación se realiza de la siguiente manera:
1. El comprador demandado debe solicitar al juez que el vendedor sea citado, para lo que debe
acompañar antecedentes que lo justifiquen;
2. Se debe citar antes de la contestación de la demanda;
3. Decretada la citación, se paraliza el juicio por 10 días más tabla de emplazamiento para que se
notifique la citación;
4. Si no es citado dentro de plazo, el demandante puede pedir que:
a. Se declare caducado el derecho;
b. Efectuar la citación él a costa del demandado;
5. Una vez citado, el vendedor tiene el término de emplazamiento (15 días) para comparecer en
juicio, periodo durante el cual el procedimiento seguirá paralizado.
Esta citación no solo se puede realizar al vendedor, sino también a los antecesores de este (CC
1841), es así porque el comprador adquiere todos los derechos de su vendedor, entre ellos, el
derecho a ser saneado por quien le vendió a este.
Ahora bien, citado el vendedor, este puede adoptar dos posturas:
1. No comparece, en cuyo caso el procedimiento continuará y el vendedor quedará obligado a
sanear la evicción, salvo que esta se produzca a causa de que el comprador no opuso una
excepción propia (CC 1843 inc. final);

100
 2. Comparece, en cuyo caso el vendedor ocupará el lugar de demandado, sin perjuicio de que el
comprador puede seguir como coadyuvante (CC 1843 inc. 3). Ahora, el vendedor que comparece
puede adoptar las siguientes actitudes:
a. Allanarse, en cuyo caso se hace responsable de la evicción, aunque el comprador puede
sostener la defensa por su cuenta, pero sin hacerse responsable el vendedor de aquellas
costas que eso genere ni de los frutos devengados24 si es vencido el comprador;
b. Asumir la defensa, sin perjuicio de que si es vencido de todas formas se hará responsable
de la evicción.
En el caso de que la cosa no sea evicta no surgirá obligación alguna para el vendedor, salvo que
la demanda se deba a su culpa, en cuyo caso deberá indemnizar los perjuicios que la demanda le
hubiere causado (CC 1855). En cambio, producida la evicción surge la obligación de 2° del
vendedor de indemnizar los perjuicios, para lo que hay que distinguir:
1. Evicción total (CC 1847):
a. La restitución del precio, aunque ahora valga menos, salvo que:
i. El menor valor se deba a deterioros de los cuales el comprador haya sacado
provecho, lo que se deberá descontar del precio;
b. Las costas legales de la compraventa pagadas por el comprador;
c. El valor de los frutos que el comprador hubieres sido obligado a restituir25;
d. Las costas del juicio26;
e. El aumento del valor de la cosa evicta, sin importar su causa, con las siguientes
limitaciones:
i. Está obligado a reembolsar las mejoras útiles y necesarias, salvo que estas sean
reembolsadas por el demandante vencedor como prestación mutua;
ii. El vendedor de mala fe está obligado a reembolsar incluso las voluptuarias;
iii. El aumento debido a mejoras naturales o al paso del tiempo se reembolsa hasta
la cuarta parte del precio de venta, salvo mala fe del vendedor.
2. Evicción parcial:
a. Si la parte evicta es tal que sea de presumir que no se habría comprado la cosa, habrá
derecho a rescindir la venta, o al saneamiento de la evicción (CC 1852 inc. final), si opta
por la rescisión se deberá:
i. El comprador restituir la cosa no evicta (se le mira al comprador como poseedor
de buena fe);
ii. El vendedor debe restituir el precio, abonar los frutos que el comprador debió
restituir e indemnizar todo perjuicio de la evicción (CC 1853);
b. Si no es de tal entidad, o no se pide la rescisión, habrá derecho al saneamiento de la
evicción parcial según las reglas del n°1 en lo que toque por la parte evicta (CC 1854).
Extinción de la obligación de saneamiento
1. Renuncia: ambas obligaciones se pueden renunciar, pero siempre son nulas si hay mala fe por
parte del vendedor (CC 1842; 1859), en los demás casos hay que distinguir:
a. En la evicción la renuncia es parcial, pues no exime la obligación de pagar el precio salvo
que:
i. Si el que compró sabía que era ajena;
ii. Si expresamente tomó sobre si el peligro de evicción, especificándolo;

24 Son los frutos a los que se hace referencia en las prestaciones mutuas seguidas a un juicio de reivindicación, en el
que el demandado pierde su buena fe luego de la notificación de la demanda, debiendo restituir los frutos que se
devenguen desde ese momento si es vencido.
25 Estos son los frutos devengados luego de la notificación de la demanda que se restituyen como prestaciones

mutuas, sin perjuicio de que está eximido de pagar estos el vendedor que se allana.
26 Sin perjuicio de que el vendedor no está obligado a pagar las que se produzcan luego de que se allane.

101
 2. Prescripción:
a. En la evicción hay que distinguir:
i. Obligación de defensa no prescribe;
ii. La de indemnizar en 4 años, salvo en lo tocante al precio que son 5 años (CC
1856)
b. En los vicios redhibitorios hay que distinguir:
i. Acción redhibitoria (resolutoria): 6 meses muebles y 1 año inmuebles, desde la
entrega real, salvo estipulación en contrario (CC 1866);
ii. Acción cuanti minoris (estimatoria): 1 año muebles, 18 meses inmuebles (CC
1869), salvo que la compra de cosa mueble se haga para remitirla a lugar distante
en cuyo caso se amplía de acuerdo al emplazamiento desde la entrega al
consignatario, siempre que el comprador haya podido ignorar sin culpa el vicio
en el tiempo intermedio (CC 1870);
iii. La acción de perjuicios prescribe conforme a la RG;
3. Ventas forzadas
a. En la evicción, se extingue parcialmente, subsistiendo el pago del precio (CC 1851);
b. En los vicios redhibitorios, se extingue totalmente, salvo que conociendo o no pudiendo
menos que conocer los vicios, no los declare a petición del comprador, en cuyo caso
habrá derecho a la acción redhibitoria (resolutoria) y perjuicios (CC 1865);
4. Casos especiales de la evicción:
a. Extinción parcial en caso de allanamiento del vendedor: costas judiciales y frutos
devengados durante el juicio que se deban restituir;
b. Extinción total cuando el conflicto se someta a arbitraje sin consentimiento del
vendedor y la cosa es evicta, o cuando la posesión se pierda por culpa del comprador y
de ello se siga su evicción (CC 1846).
Obligaciones del comprador
Recibir la cosa
Consiste en hacerse cargo de la cosa recibiéndola. Esta recepción, al igual que la entrega, puede
ser simbólica. Así, la mora de recibir del comprador implica que (CC 1827):
1. Deberá indemnizar los costos de almacenaje de la cosa por el tiempo que dure la mora;
2. El vendedor queda eximido del cuidado ordinario de la cosa, haciéndose responsable solo de
la culpa grave o dolo;
3. Da derecho al vendedor a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con perjuicios
(CC 1489).
Pagar el precio
La obligación principal del comprador es la de pagar el precio convenido (CC 1871).
Lugar y época
Es el convenido por las partes, sino al momento y en lugar de la entrega (CC 1872 inc. 1).
Suspensión del pago
En caso de que el comprador fuere turbado en la posesión, o probare que existe una acción real
en su contra que el vendedor no le ha dado a conocer, se puede suspender el pago depositándolo
ante el juez hasta que (CC 1872 inc. 2):
1. El vendedor haga cesar la turbación;
2. Caucione las resultas del juicio.

102
 Falta de pago
Siguiendo la RG del art. 1489 CC, el art. 1873 CC dispone que si no se paga el precio el vendedor
podrá exigir, junto con la indemnización de perjuicios:
1. El pago del precio, es decir, el cumplimiento de la obligación;
2. La resolución de la venta, en cuyo caso se deberán seguir las siguientes reglas:
a. El vendedor tiene derecho a (CC 1876 inc. 1):
i. Retener las arras, o exigirlas dobladas;
ii. Que se le restituyan los frutos en la proporción del precio que se haya pagado;
b. El comprador tiene derecho a (CC 1876 inc. 2-3):
i. Que se le restituya el precio que haya pagado;
ii. Para efectos del abono de las expensas al comprador y de los deterioros al
vendedor, se le mirará al primero como de mala fe27, salvo que pruebe mala
fortuna sin culpa que le trajo menoscabo tan grande que no le fue posible
cumplir lo pactado;
c. La resolución no dará derecho respecto de terceros sino en los mismos casos que la RG
(CC 1876), es decir:
i. Respecto de bienes inmuebles, desde que la condición constaba en el título
inscrito (CC 1491);
ii. Respecto de muebles, solo respecto de terceros de mala fe (CC 1490);
iii. La cláusula de haberse pagado el precio no admite prueba en contrario respecto
de terceros sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y solo en ese caso
habrá acción contra terceros (CC 1876 inc. 2).
iii. Modalidades de la compraventa
La compraventa, además de las modalidades de todo acto jurídico (plazo, condición y modo,
etc.), puede tener muchas modalidades especiales (CC 1807). A continuación veremos las más
importantes.
Venta de cosas genéricas
Por bloque o por peso, cuenta o medida
No es pacífico qué se entiende por una u otra cosa. Hay acuerdo que la venta por una suma
alzada de todas las cosas genéricas contenidas en un lugar totalmente determinado es una venta
en bloque, y se aplican las reglas del cuerpo cierto (p. ej. todo el trigo de ese granero por $100).
También hay acuerdo en que las cosas genéricas que requieren de cuenta, peso o medida para
determinar la cosa son de la otra especie, y se aplican las reglas de las obligaciones de género
hasta que sean pesadas, medidas o contadas. Donde no hay acuerdo es sobre la naturaleza de las
cosas genéricas plenamente determinadas en su objeto pero que deben ser pesadas, medidas o
contadas para determinar su precio, algunos sostienen que se trataría de una venta en bloque
(Alessandri), otros que serían por peso, cuenta o medida.
Sin importar lo anterior, en todos los casos anteriores el contrato se encuentra perfecto una vez
que la cosa está determinada al menos en su género y su cantidad sea determinable (CC 1461)28,

27 Caso en que la mala fe se presume.

28 Alessandri sostiene una posición contraria, y entiende que solo se perfecciona el contrato cuando la cosa está
totalmente determinada, no así el precio que podría ser determinable. Esta postura parece insostenible por el
siguiente ejemplo: A vende a B 2 kg de arroz a 2 mil pesos. Para Alessandri ahí no habría una compraventa perfecta
hasta que no se determine cuales 2 kg de arroz se venden, por lo que B no podría exigir el cumplimiento de la

103
y el precio a lo menos sea determinable (CC 1808). Lo que varía, y a este respecto el CC no deja
dudas al respecto, son los efectos de una u otra operación:
1. Venta en bloque, el riesgo de la pérdida de la cosa pertenece al comprador (CC 1821 inc. 1);
2. Venta al peso, medida o cuenta para determinar el precio, el riesgo pertenece al comprador (CC
1821 inc. 1);
3. Venta al peso, medida o cuenta para determinar la cosa, el riesgo pertenece al vendedor hasta
que se ajuste el precio, y se pese, mida o cuente para determinarla (CC 1821 inc. 2). Pero si
avenidas las partes en el precio, señalaren día para el peso, medida o cuenta, y uno no asiste, el
otro tendrá:
a. Derecho que indemnicen los perjuicios que le haya traído;
b. A desistirse del contrato si le conviene.
Como cuerpo cierto o por cabida
La regla se dispone para la venta de predios rústicos y no a los urbanos (CC 1831 y ss.), pero se
dispone su extensión a todo conjunto de efectos y mercaderías (CC 1835). Se vende por cabida
cuando:
1. Se trata de un predio rústico determinado;
2. Su cabida se expresa en el contrato;
3. Su cabida es relevante para la determinación del precio;
4. Las partes no declaren que entienden no hacer diferencia en el precio aunque entre cabida real y
la del contrato haya diferencia. Es indiferente a estos efectos que:
a. Que se fije un precio total, o que este se deduzca de la cabida;
b. Se fije una cabida total, o de varias porciones mientras se pueda determinar el total de la
cabida y precio;
c. Lo mismo aplica para la enajenación de dos predios en una misma venta.
5. En los demás casos, se vende como cuerpo cierto.
Ahora, cuando se vende por cabida y existe diferencia entre la estipulada y la real hay que estarse
a las siguientes reglas:
1. Si la cabida real es mayor a la estipulada, el comprador deberá abonar la diferencia, salvo que el
saldo sea Δ>1/10 del precio de la cabida real29, en cuyo caso el comprador tendrá derecho
abonar la diferencia o a desistirse y pedir perjuicios (CC 1832 inc. 1)
2. Si la cabida real es menor a la estipulada, el vendedor deberá completarla y si no es posible o
no se le exige, deberá sufrir una disminución proporcional del precio, salvo que el saldo sea
Δ>1/10 del precio de la cabida completa30, en cuyo caso el comprador podrá aceptar la
disminución o desistirse con perjuicios (CC 1832 inc. 2).
Cuando se vende como cuerpo cierto no hay derecho exigir ni rebaja ni aumento, salvo que se
hayan señalado linderos, en cuyo caso está obligado a entregar todo lo que se encuentra dentro
de ellos, y en caso de que no se pudiere o no se le exigiere, se aplicará lo prevenido en el n°2
anterior (CC 1833). Todo esto sin perjuicio de la lesión enorme (CC 1836).

obligación, lo que parece a todas luces absurdo. Prueba de esto es que el art. 1822 CC da la opción al contratante
diligente de desistirse de un contrato que según Alessandri no estaría perfecto.
29 P. ej. se estipula en la CV una cabida de 10 hctas. por $100 y la cabida real resulta 12 hctas. La diferencia por

abonar es $20, y la décima parte del precio de la cabida real es $12.

30 P. ej. se estipula en la CV una cabida de 10 hctas. por $100 y la cabida real resulta 8 hctas. La reducción es de $20,

y la décima parte del precio de la cabida completa es $10.

104
Todas estas acciones prescriben en el plazo de un año desde la entrega (CC 1834).
Venta a prueba
Cuando se estipula que se vende a prueba una cosa, no se entiende perfeccionado el contrato
sino hasta que el comprador declare su agrado, mientras, el riesgo de la cosa pertenece al
vendedor. Se entienden vendidas de esta forma, sin necesidad de estipulación, las cosas que se
acostumbran a vender así31. (CC 1823)
iv. Pactos accesorios
La cláusula de no transferirse el dominio hasta el pago del precio
Esta cláusula supone una antinomia en nuestro ordenamiento, por un lado, el art. 1874 CC
referido especialmente a la compraventa dispone que no tendrá más efectos que la de dar
derecho a demandar alternativamente el pago del precio o la resolución (CC 1873), en cambio,
el art. 680, referido a la tradición, contempla expresamente la reserva de dominio hasta el pago
del precio. Para la mayoría de la doctrina por la especialidad del artículo referido a la compraventa
debe primar este respecto del referido a la tradición.
Pacto comisorio
En todo contrato de compraventa va envuelta la condición que de no pagarse el precio en el
tiempo convenido se resolverá el contrato, cuando esta condición se estipula expresamente lleva
el nombre de pacto comisorio (CC 1877). Esta no es otra cosa que la repetición de la condición
resolutoria tácita por el no pago del precio, dado que por este pacto no se priva de los derechos
del art. 1873 CC, que no son otros que el de resolver el contrato, o pedir el cumplimiento, con
indemnización de perjuicios.
Pacto comisorio típico
El pacto comisorio contemplado para la compraventa es el llamado pacto comisorio típico, y
puede revestir dos modalidades:
1. Pacto comisorio simple, que no tiene ninguna particularidad respecto de la condición resolutoria
tácita salvo que el plazo de prescripción de las acciones que emanan de él es de máximo 4 años,
pudiendo estipularse un plazo menor, y se cuentan desde la fecha del contrato, y no desde que
la obligación se hizo exigible (CC 1880);
2. Pacto comisorio calificado, que tiene por única particularidad respecto del pacto comisorio
simple que se limita la posibilidad de enervar la acción mediante el pago hasta las 24 hrs.
siguientes a la notificación de la demanda.
La doctrina ha discutido respecto de los efectos de este pacto, habiendo quienes sostienen que
de todas formas la resolución operaría ipso facto, sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo subsitir
dentro de las 24 hrs. La doctrina mayoritaria, sin embargo, siguiendo a Alessandri entiende que
la resolución requiere de declaración judicial, máxime si se le otorga un derecho alternativo al
vendedor, a saber, resolver el contrato o solicitar el cumplimiento de la obligación de pagar el
precio.

31 Un caso de referencia a la costumbre según ley.

105
Pacto comisorio atípico
Existe otra discusión, respecto de la validez de la estipulación del pacto comisorio respecto de
otras obligaciones que no sean el pago del precio, o respecto de otros contratos que no sean la
compraventa, es el llamado pacto comisorio atípico. La doctrina mayoritaria entiende que esta
estipulación es válida, siendo el debate entonces en torno a cuáles serían los efectos de dicho
pacto. Alessandri estima que no pueden ser otros que los contemplados para la compraventa,
haciendo extensiva la regulación a dicha materia. Pero la mayoría, y la jurisprudencia del último
tiempo, entiende que en virtud de la autonomía de la voluntad, a falta de regulación expresa, este
pacto debería producir el efecto querido por las partes, por lo que si se estipula un pacto
comisorio calificado atípico, este tendrá el efecto de resolver de pleno derecho el contrato, y
desde ya sus plazos de prescripción son los corrientes, es decir 5 años desde que la obligación se
hizo exigible. Carlos Peña estima que para que opere estos efectos se requiere de un acto
recepticio que comunique al deudor la decisión de resolver el contrato, puesto que siempre
estaría la opción de demandar de cumplimiento.
Pacto de retroventa
Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando la cantidad determinada que se estipule, o en defecto de esta estipulación, lo que
le haya costado la compra (CC 1881).
Este pacto se trata de un condición resolutoria meramente potestativa del vendedor, por la cual,
a su arbitrio, y pagado el precio o lo estipulado, puede resolver el contrato recobrando lo que se
haya vendido. El derecho que emana del pacto no se puede ceder (CC 1884). Para que opere se
requiere:
1. Que se estipule en el mismo contrato, de lo contrario se trataría de una promesa unilateral de
compraventa;
2. Se debe reembolsar lo estipulado, o el precio pagado;
3. El plazo para ejercer el derecho es esencial, el cual no puede pasar de 4 años (CC 1855 inc. 1).
Y para ejercer el derecho a resolver el contrato es necesario que:
1. Se demande judicialmente, sin perjuicio del cumplimiento voluntario,
2. Se ponga el precio a disposición del comprador;
3. El derecho se haga valer dentro de plazo;
4. Se de el aviso correspondiente (CC 1885 inc. 2), el que será de:
a. 15 días respecto de bienes muebles;
b. 6 meses respecto de bienes inmuebles;
c. Si la cosa produce frutos solo de tiempo en tiempo a consecuencia de trabajo o
inversiones preparatorias, se deberá esperar la próxima percepción de frutos.
Si el derecho no se ejerce oportunamente, fallará la condición, y se consolidarán los derechos del
comprador. En cambio, los efectos de la retroventa válidamente ejercida no son otros que los
de la resolución con las siguientes modificaciones:
1. El vendedor tiene derecho a que:
a. Se le restituya la cosa con sus accesiones naturales;
b. Se le indemnicen los deterioros imputables a hecho o culpa del deudor;

106
 2. El comprador tiene derecho a que:
a. Se le reembolsen las expensas necesarias;
b. Se le reembolse las útiles y voluptuarias cuando el vendedor haya consentido en ello;
3. La resolución no dará derecho respecto de terceros sino en los mismos casos que la RG (CC
1876), es decir:
a. Respecto de bienes inmuebles, desde que el pacto de retroventa constaba en el título
inscrito (CC 1491);
b. Respecto de muebles, solo respecto de terceros de mala fe (CC 1490).
Pacto de retracto
Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo, que no puede pasar de un año, persona
que mejore la compra, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado. Esto a menos que el
comprador o la persona a quién este hubiera enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra (CC 1886 inc. 1). Ejercido el derecho de retracto, se disponen los mismos
efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros, que el contrato de retroventa (CC 1886
inc. 2-3).
v. La rescisión de la venta por lesión enorme
La lesión enorme es un perjuicio pecuniario sufrido por el desequilibrio objeto en las
prestaciones de un contrato conmutativo. En el caso de la compraventa, entre el precio y la cosa.
En nuestro ordenamiento su procedencia es excepcional, y por lo tanto de interpretación
restrictiva, siendo el caso de la compraventa de bienes inmuebles uno de los pocos casos en que
se contempla la lesión enorme en nuestro derecho.
Requisitos
Que la lesión sea enorme
Nuestro ordenamiento sigue un criterio objetivo, por lo que se mira la diferencia (Δ) entre lo
dado y recibido con el justo precio al tiempo del contrato32. Para que proceda la diferencia entre
el precio y la cosa debe ser:
1. Δ < ½ del justo precio de la cosa, da derecho a rescindir al vendedor;
2. Δ > ½ del justo precio de la cosa, da derecho a rescindir al comprador.
A este respecto da igual la buena o mala fe del contratante, esto es sí sabía o no del Δ que adolecía
la venta, puesto que se sigue un criterio puramente objetivo.
Que la venta sea rescindible por lesión enorme
Para esto debe tratarse copulativamente de:
1. Una compraventa de bienes inmuebles33, se excluyen las cosas muebles (CC 1891);
2. Debe ser una compraventa voluntaria, se excluyen las ventas por el ministerio de la justicia (CC
1891);
3. Se excluyen los contratos mercantiles (CCom 126);

32 Se discute respecto de la promesa de compraventa, si la lesión se debe analizar a la fecha de esta o de la

compraventa definitiva. Alessandri, y la mayoría estima que es al tiempo de la venta, puesto que la lesión se produce
con esta y antes de su celebración no existe, por lo que malamente puede producir lesión enorme.
33 Es rescindible la venta de bienes incorporales inmuebles, es decir derechos reales que recaen sobre inmuebles,

como un usufructo.

107
 4. Se excluyen las ventas de minas (CMin 84);
5. Se excluyen las ventas en que se compra el alea, por RG.
Se debe ejercer dentro de plazo
La acción de rescisión por lesión enorme prescribe en 4 años contados desde la fecha del
contrato (CC 1896), al ser un plazo de prescripción especial de corto plazo no se suspende (CC
2524; 2509).
Efectos
Una vez declarada judicialmente la rescisión del contrato por lesión enorme, contra el que se
haya pronunciado podrá, a su arbitrio, acceder a la rescisión de la compraventa o restablecer el
justo precio disminuido o aumentado en 1/10 según sea el caso. Se trata de una obligación
facultativa propia del demandado, puesto que el perjudicado por la lesión solo puede demandar
la rescisión. (CC 1890 inc. 1)
En caso de que se accederse a la rescisión, surgen las siguientes obligaciones para las partes:
1. Restitución de la cosa y del precio, con intereses y frutos, pero solo desde la demanda;
2. No está obligadas a pagar las expensas del contrato;
3. No hay derecho indemnización por los deterioros de la cosa, excepto que el comprador
haya obtenido provecho de ellos;
4. No afecta a terceros adquirientes en ningún caso;
5. Tampoco hay acción contra terceros respecto de los cuales se haya constituido un
derecho real en su favor sobre la cosa, pero el comprador deberá previamente
purificarla de todo gravamen (CC 1895).
Extinción de la acción
Renuncia
Su renuncia está prohibida, incluso si se estipula donar el exceso, en todos estos casos la cláusula
se tendrá por no escrita (CC 1892), esto se debe a la mala fe envuelta.
Pérdida de la cosa34
Si la cosa perece totalmente en manos del comprador no habrá derecho para ninguna parte a la
rescisión (CC 1893 inc. 1). Si perece parcialmente, se deberá restituir en dicho estado (CC 1894).
Con todo, para Alessandri, por tratarse de una obligación facultativa si la cosa perece por culpa
o hecho del comprador, en su caso el vendedor conservaría el derecho, el que devendría en ser
indemnizado (CC 1506).
Enajenación de la cosa
Si la cosa es enajenada no habrá derecho a rescisión por lesión enorme, pero si el comprador
recibió por la enajenación más de lo que dio por la cosa, el vendedor lesionado tiene derecho a
que se le restituya el Δ de lo que recibió hasta completar el justo precio disminuido en 1/10.
Prescripción de la acción
Como vimos, si la acción no se ejerce dentro de 4 años, la acción se extingue.

34 Al tratarse de bienes inmuebles parece difícil imaginar que pueda perecer totalmente.

108
 3. El mandato
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (CC 2116 inc. 1). De la definición
legal se pueden extraer los siguientes elementos del mandato:
1. Confianza. El mandato es un contrato de naturaleza intuito personae, lo que implica que:
a. Sea intransmisible;
b. Se extingue con la muerte del mandatario;
c. El error en la persona vicia el consentimiento;
d. Se puede revocar cuando se pierde la confianza.
2. Gestión. El objeto del mandato es la gestión de uno o más negocios. El sentido de la voz
“negocio” no es pacífico, habiendo:
a. Un sentido restringido solo a actos jurídicos;
b. Un sentido amplio que abarca tanto actividad material como jurídica (p. ej. los
corredores de propiedades), sin perjuicio de que se pueda limitar solo a una u otra. Esta
es la postura mayoritaria.
Esta gestión puede suponer la conservación de un patrimonio, la administración de una industria,
la preparación y ejecución de un determinado negocio económico, y en general la ejecución de
cualquier acto jurídico o material.
3. Por cuenta y riesgo ajeno. Lo esencial es que el mandante aproveche las mejoras, y sufra las
pérdidas. Si actúa el mandatario a nombre ajena (con poder), o a nombre propio (sin poder), no
es relevante mientras las consecuencias recaigan en el patrimonio del mandante a final de cuentas.
El mandato, por otro lado, se caracteriza por la doctrina como un contrato:
1. Naturalmente consensual, la manifestación de la voluntad puede ser dada por cualquier medio,
incluso por la aquiescencia tácita a la gestión ajena de un negocio propio (CC 2123), o por la
ejecución del encargo por el mandatario (CC 2124 inc. 2). Encontramos, empero, dos
excepciones a la regla anterior:
a. Por un lado, en el mandato excepcionalmente el silencio puede suponer aceptación del
encargo, regla excepcionalísima dentro del CC, cuando se encarga determinado negocio
por persona ausente a personas que por su profesión suelen gestionar negocios ajenos
su silencio pasado un tiempo razonable se mirará como aceptación (CC 2125);
b. El encargo de ciertos negocios puede requerir alguna solemnidad, tales como:
i. Para celebrar matrimonio por mandatario se requiere, entre otras cosas,
mandato especial por escritura pública (CC 103);
ii. Para constituir el mandato judicial, se puede por escritura pública, acta ante el
juez, escrito autorizado por el secretario o firma electrónica avanzada (CPC 6);
iii. Para celebrar actos sobre bienes sociales (sociedad conyugal) que requiera
autorización de la mujer por mandato celebrado con ella se requiere escritura
pública o privada, según sea el caso (CC 1749 inc. 7);
iv. Para enajenar o gravar bienes inmuebles propios de la mujer casada en sociedad
conyugal por el marido como mandatario se requiere escritura pública (CC 1754
inc. 2).
v. La doctrina y jurisprudencia anteriormente exigía mandato solemne para la
ejecución de actos que fueran solemnes, actualmente se entiende que no es
necesario.
2. Naturalmente bilateral puesto que lo natural es que el mandatario contraiga la obligación de
ejecutar el encargo, y el mandante de remunerarlo, proveer fondos e indemnizar daños.
Excepcionalmente un mandato gratuito podrá no generar obligación alguna para el mandante si
no requiere proveer fondos ni resarcir ninguna pérdida.

109
 3. Naturalmente oneroso, si bien el código no establece si es oneroso o gratuito, solo establece que
podrá ser ambas cosas (CC 2117 inc. 1), la doctrina entiende que a falta de acuerdo, se debe
entender oneroso (CC 2117 inc. 2).
4. Naturalmente conmutativo, puesto que las obligaciones de las partes se mirarán como
equivalentes. Excepcionalmente la remuneración del mandatario puede quedar sujeta a la
eventualidad de que exista una ganancia para el mandante en la ejecución del mandato, p. ej., la
cuota litis de los abogados, en cuyo caso se puede sostener que se trata de un contrato aleatorio.
5. Naturalmente principal, no es dependiente de otros contratos, pero excepcionalmente puede
depender su extinción de otro contrato, p. ej., cuando se otorgó en virtud de un poder que se
revoca.
Con todo es relevante tener en cuenta que el mandato comparte campo de aplicación con los
contratos de confección de obra material y de prestación de servicios inmateriales. Las normas
de la última son suplidas, salvo algunas normas expresas, por las normas de la primera. Por su
parte, las normas de la prestación de servicios inmateriales disponen sus aplicación para los
servicios profesionales que se rigen por las reglas del mandato (CC 2118) para suplir los vacíos
dejadas por estas en lo que sea incompatible con la naturaleza del contrato en cuestión.
i. Clasificaciones
El mandato se puede clasificar entre:
1. En razón de la materia:
a. Civil, para todos los actos que no sean comerciales o judiciales
b. Mercantil, para realizar actos de comercio;
c. Judicial, para la comparecencia en juicio.
2. En razón de su extensión:
a. General, para todos los negocios del mandante, aunque se excluyan algunos
expresamente;
b. Especial, cuando expresamente se encomiendan uno o más negocios determinados;
3. En razón de sus facultades
a. Definido, cuando los poderes y facultades se definen expresamente;
b. Indefinido, por el cual no se pueden realizar más que actos de administración (CC 2132).
ii. Sujetos
En el contrato de mandato intervienen dos sujetos: el mandante que encarga, y el mandatario
que asume el encargo. Al respecto hay que tener en cuenta algunas reglas sobre la capacidad y
las formas de actuación de los mandatarios:
1. El mandante puede ser:
a. Persona natural, quien debe ser plenamente capaz para:
i. Celebrar el contrato de mandato con el mandatario;
ii. Celebrar o ejecutar los actos que se le encarguen celebrar o ejecutar al
mandatario;
b. Persona jurídica, que pueden tener representación por dos vías:
i. Representación legal o estatutaria de los órganos designados en la ley, p. ej. el
directorio de un S.A.
ii. Mandatario constituido por el órgano con poder de administración o gobierno,
p. ej. el gerente general.
2. El mandatario puede ser persona jurídica o natural, y ésta puede ser un menor adulto con los
siguientes efectos;
a. Los actos celebrados o por el ejecutados valdrán respecto de terceros y el mandante;

110
 b. Los derechos y obligaciones entre el mandante y mandatario menor adulto, y de este
último respecto de terceros, se regirán conforme a las reglas generales relativas a los
incapaces;
i. Hay que tener a la vista que no habrá derecho pedir restitución o reembolso
por lo dado en virtud de un contrato nulo celebrado con un incapaz sino se
prueba que por este se hizo el menor más rico (CC 1688).
3. Se pueden nombra más de un mandatario, y para saber cómo deben actuar se debe distinguir:
a. La RG es que estén facultados para actuar individual e independientemente;
b. Se puede convenir que deban actuar conjuntamente siempre o para algunas materias, en
cuyo caso si no se actúa de dicha forma el acto celebrado en contravención será
inoponible al mandante, aunque la ley diga que serán nulos. (CC 2127)
El interés en el negocio – Art. 2119 y ss.
Respecto de los sujetos, hay reglas específicas para determinar cuando se perfecciona un
mandato y cuando estamos frente a una mera proposición o recomendación. Para esto el CC
distingue según quién tiene interés en el negocio:
1. Si el negocio le interesa solo al supuesto mandatario no habrá obligación alguna:
a. Pero si el que realiza el consejo lo hace maliciosamente se obligará a indemnizar los
perjuicios;
2. Si se encarga un negocio le interesa a un tercero hay que distinguir:
a. Entre el mandante y el tercero habrá:
i. Agencia oficiosa si se actuó sin autorización del tercero;
ii. Mandato si el mandante actuó con autorización;
b. Entre el mandante y el mandatario habrá:
i. Un mandato si el mandante era agente oficioso;
ii. Delegación si el mandante era mandatario a su vez;
3. La simple recomendación de negocios ajenos no es mandato por RG:
a. Pero el juez, atendida las circunstancias, puede determinar que la recomendación
envuelve mandato;
b. En caso de dudas se entenderá mera recomendación.
iii. Mandato y representación
Ambas instituciones son distintas e independientes, sin perjuicio de su interrelación. El mandato
es un contrato, por lo tanto genera la obligación típicamente de hacer consistente en gestionar
negocios ajenos. La representación es una modalidad de las obligaciones por la cual se radican
los efectos de estas un patrimonio diferente del que concurre con su voluntad al acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, por
lo que generalmente el mandatario actuará a nombre ajeno, sin embargo poder estipularse que
el mandatario actúe a nombre propio.
Con todo, también se diferencian en las fuentes de la una y la otra. El mandato tiene como única
fuente la voluntad de las partes. En cambio, la representación puede ser:
1. Legal, como la de los padres sobre el hijo sujeto a patria potestad;
2. Judicial, por medio una resolución judicial que así lo establezca35
3. Convencional:

35En el apunte de Barros sobre el mandato no aparece esta fuente, y los otros apuntes no dan ejemplos de esta
modalidad. Pero podría considerarse el nombramiento del curador ad litem como un ejemplo, aunque es dudoso que
su fuente no sea legal en última instancia.

111
 a. Por la celebración de un mandato con representación;
b. Por medio del acto de apoderamiento (acto jurídico unilateral) se reviste a una persona
del poder de presentar al apoderado, para alguno este acto siempre envuelve la
celebración de un mandato si el apoderamiento es aceptado.
Mandato sin representación
En este tipo de mandatos los derechos y obligaciones se radicarán primeramente en el
patrimonio del mandatario, quien se obliga a transferirlos a su mandante.
Derechos
Para el traspaso de los derechos hay que distinguir la naturaleza de los mismo:
1. El traspaso de derechos reales requiere que se haga la tradición. La forma de realizar esta
tradición dependerá la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho real, pudiendo ser
necesaria la inscripción en el CBR para la misma.
2. El traspaso de derechos personales requiere distinguir:
a. Derechos personales en general y títulos de valor nominativos se hace conforme a las
reglas de la cesión de créditos:
i. Entrega material del título (CC 699; 1901);
ii. Notificación al deudor para que sea oponible (CC 1902);
b. Títulos de valor emitidos a la orden, mediante el endoso;
c. Títulos de valor emitidos al portador, mediante la entrega.
3. En todos los casos la rendición de cuentas del mandato hará de título traslaticio de dominio.
Obligaciones
Para el traspaso de las obligaciones hay que distinguir la posición del tercero:
1. Si el tercero consiente en ello, el traspaso se verificará por medio de una novación por cambio
de deudor, quedando completamente libre el mandatario;
2. Si el tercero no consiente en ello, el mandatario permanecerá obligado, pero el mandante tiene
que proporcionarle los fondos para el cumplimiento del encargo. Además el mandate que acepta
se constituye como codeudor solidario o fiador.
Mandato con representación
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandante por medio de la
representación, en tanto modalidad de las obligaciones. Esto quiere decir que el mandatario no
adquiere ni contrae derecho ni obligación alguna respecto del tercero cono quien contrata a
nombre del mandate.
La delegación
Ahora bien, es relevante revisar a este respecto los efectos de la delegación. La facultad de delegar
es de la naturaleza del mandato (CC 2135), por lo que si no es prohibida expresamente el
mandatario se entiende facultado para delegar. Para conocer los efectos de la delegación y de los
actos ejecutados por el delegado hay que distinguir:
1. Delegación prohibida:
a. Por medio de la delegación se contraviene una obligación de no hacer (CC 1555), la que
se resuelve en:
i. Deshacer lo realizado si aquello es posible y necesario para el objetivo que se
tuvo en mira;
ii. Indemnizar los perjuicios;

112
 b. De todas formas el mandante tiene las acciones del mandatario con su delegado (CC
2138), es una acción subrogatoria;
c. El mandatario responde ante el delegado en caso de que no le haya dado suficiente
noticia de sus poderes (CC 2154)
2. Delegación cuando nada se ha dicho por el mandante:
a. Esta delegación es válida (CC 2135 inc. 1)
b. El mandatario responde por los hechos del delegado como si fueran propios (CC 2135
inc. 1)
c. Respecto de la acción de terceros contra el mandante por los actos celebrados por el
delegado hay dos posiciones en base al art. 2136:
i. Si no es expresamente autorizada, la delegación no de acción a terceros contra
el mandante (Meza Barros);
ii. Si no está prohibida, la delegación si da acción a los terceros contra el mandante,
dicha autorización que se requiere tiene por efecto eximir de responsabilidad al
mandatario de los actos ejecutados por el delegado autorizado por el mandante,
no así respecto de tercero (Stitchkin).
d. Hay acción subrogatoria del mandante contra el delegado por las acciones que tiene el
mandatario contra este (CC 2138).
3. Delegación con autorización expresa:
a. Cuando esta es genérica:
i. El mandatario se hace responsable por los hechos del delegado solo cuando ha
elegido a una persona notoriamente incapaz (en sentido de habilidad) e
insolvente (CC 2135 inc. 2);
ii. El mandatario no queda eximido del cumplimiento del encargo, por lo que por
si o por medio del delegado debe procurar que se ejecute el encargo objeto del
mandato;
iii. Los terceros tienen acción directa contra el mandante (CC 2136), y este tiene
acción subrogatoria contra el delegado (CC 2138).
b. Cuando esta es específica:
i. El mandatario lo que hace es celebrar otro contrato de mandato entre el
mandante y el delegado (CC 2137);
ii. Esto supone que el mandatario original contrajo una obligación alternativa:
1. Ejecutar por si el encargo;
2. Delegar su ejecución en la persona expresamente designada;
iii. Con la delegación el mandatario se exime de responsabilidad por la ejecución
del encargo por haber ya cumplido una de las obligaciones alternativas.
iv. Efectos del mandato
Obligaciones del mandatario
El mandatario contrae principalmente dos obligaciones:
1. Ejecutar el encargo;
2. Rendir cuenta.
Ejecutar el encargo
Se trata de una obligación típicamente de hacer, pero que se puede descomponer en dos
obligaciones:
1. Una obligación de realizar actos de ejecución, la cual se trataría de una obligación más bien de
resultado, por lo que a su ausencia solo será excusa el caso fortuito o fuerza mayor (CC 2150 inc.
3). Conforme al onus probandi probas la ejecución de estos actos le corresponde al mandatario
(CC 1698);

113
 2. Una obligación de emplear la diligencia debida en la ejecución del encargo, la que se trataría
propiamente tal de una obligación de medios. Por lo que el mandante no puede excusarse de
pagar los honorarios por no alcanzarse el resultado esperado, salvo que prueba la falta de dicha
diligencia o culpa (CC 2158 inc. 2). La prueba de esta diligencia le tocaría al mandante por ser
parte de la obligación que debe probar36.
Ahora bien, en la ejecución del encargo el mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos
del mandato (CC 2131). La correcta ejecución de la obligación comprende tanto la substancia
del encargo encomendado, como los medios estipulados por el mandante para su realización
(CC 2134 inc. 1). Pero excepcionalmente puede obrar de otro modo cuando:
1. De ser necesario, se empleen medios equivalentes a los estipulados, siempre y cuando se
obtuviere completamente el objeto del mandato (CC 2134 inc. 2);
2. En caso de imposibilidad de obrar conforme reza el mandato:
a. Bastará al mandatario tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan
(CC 2150 inc. 1);
b. Pero si no se puede dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario deberá ejecutar el encargo del modo que más se acerque a las instrucciones
y que más convenga al negocio (CC 2150 inc. 2):
i. Corresponde al mandatario probar el caso fortuito o fuerza mayor que lo obligó
a actuar así;
3. En casos de dudas sobre las facultades del mandato, y en la imposibilidad de consultar al
mandante sobre estas, se interpretarán con mayor latitud;
4. El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuando este es manifiestamente pernicioso
para el mandante (CC 2149)
5. El mandatario se puede apartar del mandato para aprovecharse de un mayor beneficio o menor
gravamen (CC 2157):
a. Sin apartarse del mandato en otros aspectos;
b. Le queda prohibido al mandatario apropiarse del excedente;
c. Si negocia con menor beneficio o mayor gravamen le será imputable la diferencia al
mandatario.
Por el contrario, como vimos, fuera de los casos antes vistos, al mandatario le queda prohibido
apartarse de los términos del mandato, y para ello se requiere tener en cuenta las facultades con
las que cuenta:
1. Facultades definidas, cuando los poderes y facultades se definen expresamente, para lo que hay
que tener en cuenta ciertas reglas:
a. La facultad para obrar del modo más convenientes no autoriza para alterar la substancia
del encargo, ni para realizar actos que requieran poder especial (CC 2133 inc. 1);

36 Al respecto, y como se verá más adelante, la doctrina más moderna distingue con mayor precisión la diligencia
debida en las obligaciones de medios. Álvaro Vidal sostiene que habría dos: 1) una diligencia integradora de la
obligación, generalmente constituida por la lex artis, que da cuenta del contenido material de la obligación contraída,
y cuya prueba le correspondería al acreedor (CC 1698); y 2) una diligencia promotora, que es la que debe todo
deudor para la satisfacción efectiva del interés jurídicamente protegido del acreedor, y cuya prueba le correspondería
al deudor (CC 1547 inc. 3). Esta última diligencia generalmente admite como excusa únicamente el caso fortuito y
la fuerza mayor. Por dar un ejemplo: A celebra un contrato de prestación médica con la doctora B. A no queda
satisfecho con el tratamiento que hizo B (actos de ejecución), por lo que para demandar deberá probar que dicho
tratamiento estuvo por debajo de lo que su deber de diligencia exigía porque la lex artis médica prescribía un
procedimiento diferente para dicho tratamiento (diligencia integradora). La doctora B a su vez podrá excusarse en
no haber realizado dicho tratamiento porque el caso fortuito X la dispendió de cumplir con dicha obligación
(diligencia promotora).

114
 b. La libre administración comprende solo que la leyes dicen que comprende (CC 2133 inc.
2);
c. Se podrá realizar los actos expresamente facultado para ello por el mandato (CC 2131);
d. Hay que tener en cuenta también que la facultad de:
i. Transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa (CC 2141);
ii. Vender comprende la de recibir el precio (CC 2142);
iii. Hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (CC 2143);
e. Sin aprobación expresa:
i. Cuando se le encargue vender o comprar no podrá el mandatario, ni por
intermedio de otra persona, comprar lo que se vende o ni vender lo suyo (CC
2144);
ii. No podrá tomar prestado dinero que se le encargó poner a interés (CC 2145),
pero si podrá prestar del suyo cuando se le encargue tomar prestado:
1. Al interés designado por el mandante;
2. Al interés corriente a falta de este;
iii. No puede colocar a interés dineros del mandante, pero si puede poner a mayor
interés que el designado, pero sin derecho apropiarse el excedente sin
autorización.
2. Facultades indefinidas, por el cual no se pueden realizar más que actos de administración (CC
2132), y estos son:
i. Los necesarios para la conservación, tanto material como jurídica, de las cosas
objeto del encargo;
ii. Los necesarios para el provecho económico del negocio encargo, lo que supone
el poder de disposición sobre las cosas del giro ordinario del negocio. P. ej. se
puede vender la fruta de un campo de frutales, pero no el campo o la madera
de los frutales.
La extralimitación
El problema de la extralimitación supone preguntarse por el efecto de los actos celebrados fuera
de los limites para la ejecución del encargo que vimos recién. Nuestro CC dispone de una serie
de reglas para disciplinar esta materia:
1. El mandatario responde:
a. Frente al mandante por la responsabilidad contractual que supone el incumplimiento de
la obligación al tenor del mandato (CC 2154), salvo ratificación de lo obrado por el
mandante. Excepcionalmente no responde cuando por necesidad imperiosa se
extralimita, por lo que actúa como agente de oficioso (CC 2122):
i. Cuando no le haya sido expresamente prohibido, tendrá derecho a los
reembolsos de las expensas útiles y necesarias, salvo que haya administrado mal
el negocio, en cuyo caso será responsable de todas formas (CC 2290);
ii. Cuando le haya sido expresamente prohibido, será responsable y no tendrá
derecho a reembolso, salvo que prueba que la gestión fuere útil, y que ésta
persista al tiempo de la demanda (CC 2291).
b. Frente a terceros por RG es irresponsable salvo que (CC 2154):
i. No les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes;
ii. Se obligó personalmente, lo que se pueden entender por:
1. Haber actuado a nombre propio, lo que no corresponde en la hipótesis
en comento;
2. Obligarse como codeudor, solidario, fiador, o prometer la ratificación
del mandatario (promesa de hecho ajeno).
2. El mandante frente a terceros:

115
 a. No responde cuando el mandante actuó a nombre propio, pudiendo los terceros solo
dirigirse contra el mandatario (CC 2151);
b. No responde por RG, incluso cuando el mandante actuó a su nombre, cuando hay
extralimitación (CC 2160 inc. 1) salvo que:
i. Hubiera ratificado las obligaciones contraídas a su nombre (CC 2160 inc. 2),
esta ratificación puede ser:
1. Expresa, con las mismas formalidades que el acto ratificado;
2. Tácita, ejecutando actos que suponen su aceptación;
3. Esta ratificación es irrevocable, retroactiva y no requiere plazo, pero se
debe alegar al ser demandado.
ii. Hubiera actuado con poderes aparentes, cuya modificación o revocación no
conocía el tercero de buena fe que contrato con el mandatario:
1. Si el mandatario no sabía tampoco, no será este responsable con el
mandante (CC 2173 inc. 1)
2. Pero si el mandatario sabía, el mandante podrá repetir contra este; (CC
2173 inc. 2);
3. Cuando la revocación o modificación revestía de algún carácter público
el juez puede absolver al mandante (CC 2173 inc. 3).
Rendir cuenta
Es una obligación de la naturaleza del mandato, por lo que se puede relevar al mandatario de
dicha obligación, lo que no exime de responsabilidad (CC 2155). Da igual si se actuó a nombre
propio o ajeno, siempre se debe rendir cuenta cuando no se le ha relevado de tal obligación. El
objeto de la rendición de cuentas es:
1. Poner en conocimiento del mandante la ejecución del mandato;
2. Cuando se actuó a nombre ajeno, debe restituir al mandante lo recibido por terceros con ocasión
del mandato (CC 2157):
a. Aunque no lo hayan debido;
b. Para estos efectos el mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario por las
cosas que recibió37;
c. Se es además responsable por lo debido que no fuer percibido por culpa del mandatario.
3. Cuando se actuó a nombre propio, debe transferir y ceder los derechos y obligaciones adquiridos
y contraídas con ocasión del mandato;
4. Y además debe:
a. Las principales partidas deben estar documentadas, salvo que se le haya relevado de esta
obligación (CC 2155 inc. 2)
b. Los intereses corriente por el dinero del mandante que el mandatario haya empleado en
utilidad propia (CC 2156 inc. 1);
c. Los intereses por el saldo que resulta en su contra de la cuenta desde que se constituye
en mora.
La acción de rendición de cuenta es personal, y prescribe conforme a la RG de la prescripción
extintiva: 3 años para la ejecutiva y 5 años para la ordinaria. Pero además se extingue por la
prescripción adquisitiva de las cosas que se adquiera a nombre propio38 La cuenta puede dar a
lugar dos juicios distintos:

37 Como se actuó en representación el mandatario no se hizo dueño sino que el mandante, por lo que calidad de
dueño no poseedor tiene acción reivindicatoria contra el mandatario.
38 El apunte de Barros sobre el mandato no dice nada sobre esta prescripción adquisitiva, y el apunte de Naranjo

dice expresamente que procede solo respecto de la cosas que se adquieren a nombre propio por el mandatario, lo

116
 1. Juicio de rendición de cuenta, es un juicio especial del CPC por el cual se pide al juez que declare
la obligación del mandatario de rendir cuenta y se fije un plazo judicial para ello;
2. Juicio de cuentas, que es materia de arbitraje forzoso, y por el cuál se pretenderá que se rinda
cuenta si no ha sido rendida, o que se aprueba una cuenta final y rendida ha suscitado posición
por parte del mandante.
La aprobación de la cuenta fija los saldos a favor y en contra entre mandante/mandatario salvo
que medie dolo (CC 1465)
Obligaciones del mandante
Con el mandatario
Ninguna obligación del mandante con el mandatario es de la esencia, puesto todas son
modificables al punto que el contrato devenga en unilateral. Pero las obligaciones de la naturaleza
con el mandatario son (CC 2158):
1. Proveer al mandatario de los necesario para la ejecución del mandato;
a. Mandatario no está obligado a emplear de lo suyo en la ejecución del mandato, por lo
que si no se le proveen fondos, se puede desistir de su encargo (CC 2159);
2. A reembolsar los gatos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o la usual;
a. Se reitera que el mandato puede ser gratuito;
b. La suma puede ser la convenida, o lo que el juez determine según la costumbre39.
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
Para la protección del mandatario se contemplan dos facultades relacionadas con las obligaciones
del mandante y su cumplimiento. Estas son:
1. Derecho a desistirse del encargo si el mandante no cumple con sus obligaciones para con el
mandatario (CC 2159);
2. Derecho legal de retención sobre lo recibido con ocasión del mandato para asegurar el pago de
lo adeudado por el mandante (CC 2162).
Con los terceros
A diferencia de las obligaciones con el mandatario, la obligación de cumplir con lo ejecutado por
el mandatario a su nombre, siempre y cuando sea dentro de los límites del encargo, es de la
esencia misma del contrato (CC 2160 inc. 1), y demás ocasiones en que, como vimos, el
mandatario obliga al mandante frente a terceros.
En cambio, cuando el mandatario actúa a su propio nombre el mandante no quedará obligado
sino cuando acepte quedar obligado, en caso contrario deberá cumplir el mandatario
proveyéndole lo necesario el mandante. Si acepta podrá quedar como deudor principal si el
tercero consiente en ello (novación por cambio de deudor), como codeudor sino consiente.

que no tiene sentido puesto que son suyas y el mandante solo tiene una acción personal. Es concebible que adquiera
por prescripción adquisitiva extraordinaria las cosas que recibió con ocasión del mandato a nombre del mandante.
39 Valor de la costumbre según ley.

117
 Los vicios del consentimiento
Un problema importante que suscita el mandato es el de los vicios del consentimiento cuando
estos recaen o son obra de uno u otro. Esto se puede resumir así:
1. El vicio que afecta al mandatario hace anulable el acto para el mandante (CC 678);
2. El vicio que afecta al tercero hace anulable el acto en caso de error y fuerza, pero respecto del
dolo cometido por el mandatario se ha dicho que:
a. No anularía el acto por ser personalísimo, y por tanto, inoponible al mandante. El
tercero solo tendría:
i. Acción de perjuicios contra el mandatario por su hecho ilícito;
ii. Acción por provecho del dolo ajeno contra el mandante;
b. Si lo anularía, puesto que el dolo provendría de una de las partes de contrato, lo que no
quiere decir que se extienda al mandante, por lo que tercero tiene:
i. Acción rescisoria contra el mandante;
ii. Acción de perjuicios contra el mandatario por su hecho ilícito;
iii. Acción por provecho del dolo ajeno contra el mandante.
Responsabilidad por incumplimiento imputable del mandatario de las obligaciones contraídas por el
mandante
Es posible que el mandante encargue a un mandatario el cumplimiento de obligaciones
previamente contraídas por éste. Se contempla por nuestro ordenamiento una responsabilidad
vicaria en materia de responsabilidad contractual, esto quiere decir que el deudor responde por
el hecho o culpa de las personas de las que éste es responsable (CC 1590). Esto sin perjuicio del
derecho de repetir del mandante contra el mandatario que incumplido de manera imputable la
obligación cuyo cumplimiento se le encomendó por su propia responsabilidad contractual
involucrada.
v. Terminación del mandato
Además de los modos de extinguir las obligaciones ordinarios, se contemplan nueve modos de
ponerle término (CC 2165). Estos modos especiales se pueden clasificar entre: Actos unilaterales
recepticios y hechos sobrevinientes no voluntarios. En específico estos modos son:
1. Modos normales de poner término a las obligaciones:
a. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (CC 2163 n°1):
i. Termina el mandato por el pago, es decir, la prestación de lo que se debe (CC
1568);
ii. El mandato general no puede acabar por este modo;
b. Por expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
(CC 2163 n°2);
i. El plazo es extintivo;
ii. La condición es una resolutoria ordinaria;
iii. No tiene efecto retroactivo por ser un contrato de tracto sucesivo;
c. Resolución por incumplimiento conforme a las RG;
d. Novación por cambio de deudor, como ocurre con la delegación a persona designada
por el mandante;
e. Resciliación;
2. Actos unilaterales recepticios:
a. Revocación del mandante (CC 2163 n°3);
i. Esta puede ser expresa o tácita. Tácita será el encargo del mismo negocio a otro
mandatario salvo que aquel tuviera poderes generales y el nuevo especiales;

118
 ii. Esto se fundamenta en la naturaleza de contrato intuito personae;
iii. Se ejerce al arbitrario del mandante (CC 2165);
iv. Solo produce sus efectos desde la notificación al mandatario, hay que tener a la
vista la protección de los terceros de buena fe (CC 2173);
v. Si la ejecución del encargó ya comenzó se deben la remuneración proporcional
y los gastos en que se haya incurrido en ella;
vi. El mandato puede ser irrevocable, siempre y cuando no sea general, cuando
interese a ambos (CCom 241); o se haya pactado su irrevocabilidad, en cuyo
caso el mandante no podrá impedir la ejecución del encargo y debe abstener de
ejecutarlo el mismo;
vii. El mandatario tiene que restituir los instrumentos que se le hayan entregado,
pero tiene derecho a sacar copia de aquellos que sirvan para justificar sus catos
(CC 2166);
b. La renuncia del mandatario (CC 2163 n°4):
i. Esta se puede hacer en todo momento;
ii. Pero no pone fin a sus obligaciones, sino transcurrido un tiempo razonable (CC
2167 inc. 1);
iii. Se puede pactar su irrenunciabilidad;
iv. Se debe comunicar, especial regulación tiene la renuncia del mandato judicial
que requiere notificación y término de emplazamiento (CPC 10).
3. Hechos sobrevinientes no voluntarios:
a. Muerte del mandante o del mandatario (CC 2163 n°5):
i. La del mandante tiene efectos desde que el mandatario toma conocimiento del
hecho, pero si de suspender la ejecución se siguieran perjuicios para los
herederos deberá finalizar la gestión principiada (CC 2168);
ii. No se extingue:
1. El mandato bajo plazo suspensivo consistente en la muerte del
mandante o que se pacte que seguirá luego de esta;
2. El mandato judicial;
3. Comisión mercantil
iii. La muerte del mandatario no extinguirá el mandato cuando se haya estipulado
de seguirse el encargo por sus herederos;
iv. Los herederos del mandatario deberán dar pronto aviso de su muerte al
mandante y de hacer en favor de éste lo que puedan y deban (CC 2170)
b. Tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante
o mandatario;
i. Para el mandante se debe al desasimiento, para el mandatario por la pérdida de
la confianza;
c. Por la interdicción del uno o del otro;
i. Esto por verse privados de administrar sus bienes;
d. Cesación en las funciones del mandante, si el mandato fuese dado en ejercicio de ellas;
i. Se trata de una terminación por vía consecuencial;
4. En general la terminación del mandato respecto de uno de varios mandatarios por cualquiera de
estas causales no extingue el mandato para los otros, salvo que estos debieran actuar de consuno
(CC 2172).

VII. Derechos Reales

El derecho de bienes dice relación principalmente con las cosas, y la relación de las y los sujetos
con estos. Nuestro CC usa indistintamente la palabra “bien” y “cosa” sin dar nunca una
definición del uno o del otro, aunque la doctrina ha tendido a decir que la “cosa” es un género,
del cuál el “bien” es la especie en cuanto rinde utilidad.

119
Respecto de las bases del derecho de bienes primero hay que apuntar que tiene reconocimiento
constitucional, los numerales 21 al 24 tienen normas relativas a los bienes, siendo el 23 y el 24
los más relevantes al consagrar el derecho a adquirir toda clase de bienes y el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes (incluso incorporales) como garantías constitucionales.
Ahora, es necesario antes de hablar de cualquier derecho sobre bienes determinar qué es un bien
y qué clase de bienes existe. En lo que sigue veremos las distintas clasificaciones de bienes.
1. Clasificación de los bienes
El art. 565, con el cual comienza en libro II del CC de los bienes y de su dominio, posesión, uso
y goce, clasifica a los bienes en “cosas corporales o incorporales”. De las corporales dice que son
“las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”.
De las incorporales dice que “consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas.
De esto se desprende la primera, y más importante clasificación de los bienes: corporales e
incorporales.
i. Bienes corporales
Bienes corporales, como dijimos, son los que pueden ser apreciados por los sentidos. Estos
conforme al art. 566 se dividen en bienes muebles y bienes inmuebles. Esta distinción tiene un
sinfín de efectos prácticos, ya sea para determinar los plazos de prescripción adquisitiva, la forma
de adquirir y perder la posesión sobre las mismas, la forma en que se enajenan, incluso para
determinar la competencia de los tribunales en ciertos casos. A continuación veremos las
principales características de esta categoría de bienes.
Bienes muebles
El art. 567 define como muebles las cosas “que pueden ser transportarse de un lugar a otro”. Así
el criterio característico de un bien mueble es que es susceptible de ser desplazado. Respecto a
los mismos, el citado artículo distingue entre los muebles que se mueven a si mismos como los
animales, los llamados semovientes, y los que requieren de una fuerza externa para moverse, las
llamadas cosas inanimadas. Esta categoría son las que llamamos muebles por naturaleza.
Hay además otra categoría de bienes muebles, que naturalmente no son bienes muebles pero
que para efectos de constituir derechos sobre los mismo el CC los mira como tal, es el caso de
los muebles por anticipación. El art. 571 contempla que “los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles aun antes de su separación, para el efecto de constituir
un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. / Los mismo se aplica
a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera”.
Como última anotación, el art. 574 tiene una norma aclaratoria, cuando el CC habla de muebles
a secas se refiere a los que naturalmente lo son conforme al art. 567, y cuando se refiere a los
muebles de una casa, se refiere al ajuar de la misma.

120
 Bienes inmuebles
El art. 568 defina los bienes inmuebles como “las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro; como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas como los edificios
y los árboles”. De la definición se desprende una subclasificación: inmuebles por naturaleza e
inmuebles por adherencia. Ambos comparten la imposibilidad de transportarse de un lugar a
otro, pero uno lo es naturalmente, mientras el otro solo por encontrarse adherido al primero.
Luego el art. 570 nos da una tercera categoría de bien inmueble, aquellas que están
“permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo puedan
separarse sin detrimento”. El artículo da muchos ejemplos de inmuebles por destinación, pero
lo esencial es que son cosas muebles por naturaleza que: han sido colocadas en un inmueble; de
forma permanente; para el uso, cultivo y beneficio del inmueble en si.
ii. Cosas incorporales.
Las cosas incorporales, como vimos, son meros derechos. El art. 576 distingue estos entre reales
y personales. Cabe decir que, en concordancia con el N° 29 del art. 19 CPR el art. 583 contempla
que sobre las cosas incorporales también hay una especie de derecho de propiedad, es decir sobre
los derechos se tiene derechos (situación proclive a un bucle eterno de derechos sobre derechos).
Cabe decir que los uno y los otros también pueden ser clasificados como muebles o inmuebles,
pero dependiendo sobre el objeto que caen (CC 580-81). Las cosas incorporales muebles son
entonces los derechos reales que caen sobre bienes corporales muebles, los derechos reales de
dar cosa mueble, y todas las obligaciones que tienen por objeto un hecho. Las cosas incorporales
muebles son los derechos reales constituidos sobre cosas corporales inmuebles y los derechos
personales de dar una cosa inmueble.
Derechos reales
El art. 577 dice que es “el que se tiene sobre una cosa sin respecto determinada persona”. De
esto se desprende que hay una relación mas o menos directa sobre la cosa, al punto que hay
quienes sostienen que sería una relación sujeto activo-objeto, sin sujeto pasivo. Hay quienes
acertadamente entienden que el sujeto pasivo de los derechos reales es un sujeto pasivo universal,
es decir la sociedad está obligada a respetar mi señorío sobre la cosa.
Los derechos reales han sido clasificados como de goce o de garantía. Los primeros tienen como
función asegurar el uso económico de las cosas para quien detenta el derecho; los segundos
tienen por objetivo asegurar el pago de una obligación facilitando la persecución de la deuda
sobre bienes determinados.
Derechos personales
El art. 578 dice que “son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho
suyo o la ley, han contraído las obligaciones correlativas.” El derecho personal se muestra
entonces como la otra cara de la moneda de una obligación, el crédito es para el acreedor lo que
es para el deudor la deuda. En la relación jurídica el vínculo está constituido por una prestación

121
que el deudor o sujeto pasivo debe dar, hacer o no hacer en favor del acreedor o sujeto activo.
(CC 1438).
2. Otras clasificaciones
Nuestro código y también la doctrina dan otras clasificaciones de suma importancia para la
correcta comprensión del derecho de bienes que a continuación se explican:
En atención a su primer uso
El art. 575 si bien habla de bienes fungibles realmente se refiere a consumibles, estos son los que
“no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, y por el contrario,
si las cosas no perecen con su primer uso estas serán no consumibles. Ahora, la palabra destruir
debe comprender enajenar, así las cosas que no se pueden usar si enajenarlas también son
consumibles, es el ejemplo del inciso 3 del referido artículo cuando dice que las especies
monetarias perecen para quien las emplea.
Es relevante apuntar que algo que es objetivamente no consumible puede ser tenido por las
partes como tal, y viceversa: por ejemplo, los fósforos son naturalmente consumibles pero si yo
me dedico a hacer esculturas con fósforos estos subjetivamente serán no consumibles. Dentro
de las cosas consumibles hay cosas corruptibles, es decir que si no se usan dentro de cierto
tiempo estas perecen (ej. un plátano), y por el contrario otras que no les ocurre. Dentro de las
cosas no consumibles, hay cosas que si bien no se destruyen con su primer uso, estas se
deterioran (ej. un lápiz grafito), otras que no les ocurre esto.
En atención a su poder liberatorio
Se dice que las cosas que tienen igual poder liberatorio son fungibles, y las que no, no fungibles.
Por igual poder liberatorio se entiende la posibilidad de pagar una deuda con cualquier ejemplar
de dicho género, por ejemplo el dinero, una deuda en pesos puede ser pagada con cualquier
instrumento dinerario que represente la suma debida. Normalmente los géneros son fungibles,
en el sentido que debo cualquier individuo del género pudiendo pagar con cualquiera de calidad
media.
En atención a su posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas entre privados
Hay bienes que son susceptibles relaciones jurídicas entre privados, estos bienes se dicen que
son comerciables. Hay otros que no son susceptibles dichas relaciones, y por lo tanto están fuera
del comercio humano. Este es el caso de los bienes nacionales, cuya naturaleza hizo comunes a
todas las personas o que por su destino su uso les pertenece (CC 589). Como vimos, hay objeto
ilícito en la enajenación de los bienes de este tipo (CC 1464 N°1).
En atención a su apropiabilidad
Hay bienes que son susceptibles de dominio privado, otros que no. Los inapropiables son los
que pertenecen a la nación toda, es decir la categoría es la misma que la del incomerciables. Pero
respecto de los apropiables podemos distinguir entre los apropiados (todos los bienes inmuebles
(CC 591) y los bienes inapropiados (muebles res nullius y res derelictae).

122
 En atención a si es principal
Determinar qué cosa es principal y cual accesoria cuando dos fueron juntadas es relevante pues
el dominio de ambas pasará al dueño pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. No existen
reglas generales, pero las normas de la accesión (CC 668) dan algunas directrices: es principal lo
que puede subsistir sin lo otro; es principal conforme a la finalidad en que las dos cosas están
dispuestas; es principal la de mayor, y en su defecto, la de mayor volumen (CC 659).
En atención a su divisibilidad
Es divisible todo lo que material o mentalmente sea susceptible de ser parcelado sin que esta se
destruye o pierda considerablemente su valor. La división intelectual procede respecto de todas
las cosas, tanto corporales como incorporales.
En atención a si son públicos o privados.
De los bienes públicos a parte de los bienes nacionales (CC 589), hay que agregar los bienes
fiscales, que son aquellos bienes cuyo uso no pertenece a los habitantes, es decir son bienes
propios del estado. El resto, son bienes privados.
En atención a si son cosas universales o singulares
Cosa singular es una unidad, ya sea natural o artificial. Universalidad es un conjunto de cosas que
ya sea por su destinación o por disposición de la ley forman un todo.
3. Derechos reales
Como vimos antes, derechos reales son los que se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Estos son creado por ley, es decir las partes no pueden crear derechos
reales dado su carácter de orden público, a diferencia de los derechos personales que se pueden
crear tanto como intereses legítimos tengan las personas. El art. 577 tiene una enumeración
respecto de los derechos reales, este nombra a: el dominio; el de herencia; el de usufructo; uso o
habitación; los de servidumbre activa; el de prenda y el de hipoteca. Ahora bien, esta
enumeración no es taxativa puesto que existen otros derechos reales creado por ley como el
censo; el derecho real de aprovechamiento, de explotación minera o el derecho real de
conservación del patrimonio ambiental. A continuación revisaremos los principales tratados por
el CC:
i. Dominio
El dominio tiene una fuerte regulación constitucional entre los numerales 23, 24 en relación con
el 26 del art. 19 CPR. Queda establecido el dominio como garantía constitucional, se establece
su protección y su reserva legal, además de regularse su función social y pormenorizadamente
su procedimiento de expropiación.
Los términos dominio y propiedad son usados indistintamente por el legislador, pero se ha dicho
que dominio es el derecho real mirado desde el sujeto activo, y la propiedad mirada desde el
sujeto pasivo universal. Al respecto de sus características se ha dicho que el derecho de propiedad
es:

123
 Absoluta. Es decir, se puede hacer lo que se desea con ella salvo la limitación de la ley y
el derecho ajeno (lo que podría ser la función social de la CPR).
Exclusivo. Es decir, excluye de su uso y goce a todo quien no sea propietario. Se
reconoce como excepción el uso inocuo, el acceso forzoso; y el mal menos.
Perpetuo. Es decir, no se extingue con el paso de tiempo, ni siquiera por su no uso, solo
se extingue por la prescripción adquisitiva del bien por parte de un tercero.
El art. 582 inc. 1 define dominio como “el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Y
en el inciso segundo se contempla que sobre las cosas incorporales también hay una “especie de
propiedad”. De la definición se desprende que la propiedad consta de tres atributos:
El uso. Implícito en el goce, es necesario para desplegar la utilidad práctica a la cosa.
El goce. Que implica la facultad de hacerse con los frutos y los productos de la cosa.
Los productos son los que se dan esporádicamente, y que causa detrimento a la cosa (ej.
las piedras de una cantera). En cambio, los frutos son los que se dan periódicamente y
sin detrimento. Los frutos pueden ser civiles, renta, canon o interés; o natural (ej.
frutales).
La disposición. Es la facultad de destruir la cosa, transformarla o mutarla de forma
(disposición material), o enajenarla y gravarla (disposición jurídica). Respecto de la
posibilidad de limitar la facultad de disposición, así como se puede desmembrar el uso y
le goce de una cosa, se ha debatido arduamente. El problema surge a propósito de la
cláusula de no enajenar.
Hay quienes sostienen que esta es válida, puesto no está prohibida en términos general y
el principio es que lo que no está prohibido está permitido, además estaría prohibida
expresamente para algunos casos confirmando la excepción la regla. Por otro lado, si se
puede los más -enajenar- (desprendiéndose de la propiedad entera), se puede lo menos,
desprendiéndose de la facultad de disposición. Por último, el reglamento del
Conservador contempla la posibilidad de inscribir la cláusula.
En cambio, hay quienes rechazan sosteniendo que dado que se acepta expresamente se
confirmaría su prohibición conforme al principio de libre circulación de los bienes. Se
interpreta el art. 1810 sobre la compraventa que solo la ley puede prohibir la enajenación,
y se rechaza el argumento del conservador por ser este una norma infralegal.
La posición de la jurisprudencia es aceptarla en términos relativos, nunca perpetua y
justificada, haciendo del art. 1126 relativo a la clausula de no enajenar en un legado la
norma general. El efecto que se le otorga es la de obligación de no hacer, lo da derecho
a resolver por la condición resolutoria tácita (CC 1489) y no podría alcanzar, por lo
mismo, a terceros de buena fe.

124
El dominio se puede clasificar entre propiedad individual, asociativa y colectiva. Además, entre
plena y nuda (desmembrada del uso y del goce), absoluta o fiduciaria. Por último, civil, industrial,
agraria, minera, etc.
Algo relevante del dominio es su aspecto pasivo. Esto dice relación con aquellas cargas que
deben soportar las personas que ocupen la posición de dueños respecto de un determinado bien.
Son de esta especie: las obligaciones reales; las cargas reales, y la responsabilidad sobre las cosas.
Las primeras son las obligaciones ambulatorias o propter rem, y persiguen a la cosa sin importar
quién sea el dueño (ej. los gastos de cerramiento o el respeto del arrendamiento otorgado por
escritura pública). Las cargas reales son aquellas que deben soportar quienes detentan la cosa
como dueños y nacen de la ley de la voluntad de las partes (ej. pago de contribuciones o pago de
gastos comunes). Por último, el dueño es responsable sobre los daños que pueda provocar su
cosa (ej. responsabilidad por animal fiero).
Por último, el dominio se puede extinguir principalmente por dos caminos, uno relativo y otro
absoluto. El relativo ocurre cuando la propiedad pasa de manos, ya sea voluntaria o
involuntariamente. El absoluto es cuando la cosa se destruye o queda sin dueño, como cuando
un animal queda en libertad, se sustrae del comercio, se abandona, etc.
ii. La copropiedad
La copropiedad es la situación que se da cuando el derecho de propiedad sobre una cosa recae
sobre más de una persona. Esto no quiere decir que existe más de un derecho de propiedad
sobre la cosa, sino más bien que este es detentado por varias personas. Normalmente se utiliza
indistintamente indivisión, comunidad, copropiedad y condominio. La indivisión es el estado en
que se encuentra una cosa cuya propiedad detentan varias personas, comunidad es el cuasi
contracto que surge entre los que detentada conjuntamente la propiedad de una cosa, y
copropiedad y condominio se refieren a la propiedad o dominio detentado por más de una
persona.
Hay dos tradiciones para explicar la copropiedad: la romana y la germana. La romana entiende
que la copropiedad es una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota a
la cosa común que se comunica sobre cada cosa en particular, dado que todos son dueños de
una cuota de todos, cada comunero tiene derecho excluir el uso y goce los demás y se tiene
derecho a veto. Es una doctrina individualista. La germana por su lado mira a la copropiedad
como una forma de propiedad colectiva, en que la cosa le pertenece a todos como un solo titular,
por lo tanto no se tienen cuotas.
Nuestro CC se dice que siguió mayoritariamente a la teoría romana, sobre todo por cuanto
considera la existencia de cuotas (CC 2305; 2307; 2309). En cambio en lo que respecta la
comunicación de la cuota a cada cosa se sigue a doctrina germana que no comunica (CC 2313
con 1344; 717).
La comunidad puede tener su fuente en la voluntad de las partes (ej. adquieren conjuntamente
una cosa), por un hecho (ej. la muerte), o la ley (ej. copropiedad vertical y horizontal). Y esta

125
puede recaer sobre una cosa singular, o sobre una universalidad. Respecto de si esta es una ue
hecho o jurídica, se sostiene que la última está excluida por cuando no habría pasivo común (CC
2306).
La regulación de la copropiedad se encuentra en el título del cuasicontrato de comunidad, y por
remisión en las normas sobre partición de bienes hereditarios.
Normas del cuasicontrato. Se contempla que los derechos de los comuneros son los
mismo que los de los socios en el haber social (CC 2305). De esto se ha intentado
construir una norma junto al art. 2081 para integrar las normas sobre la administración
de la cosa común: así se contemplaría el derecho a veto, el derecho de uso sobre la cosa
y la obligación de concurrir en los gastos necesarios para la conservación de la cosa.
Además, por remisión a las deudas hereditarias el art. 2306 contempla que no exista un
pasivo común. Se tiene además acción de reembolso por el pago de las deudas contraídas
por un comunero en pro de la comunidad.
Normas sobre la partición de bienes. La acción de partición es imprescriptible, pero
se puede pactar la indivisión por periodos de máximo 5 años, renovables (CC 1317). La
partición puede ser realizada por el causante, por los comuneros de consumo o mediante
un partidor. La adjudicación es declarativa, no constitutiva, siendo las cuotas no
comunicantes (CC 1344; 718). Hay lesión enorme en la partición de la comunidad.
La comunidad puede extinguirse por la reunión de todas las cuotas en una persona, la destrucción
de la cosa tenida en comunidad o por la partición del haber común. La regla general es que
siempre se pueda salir de la indivisión, pero como vimos es posible que la indivisión sea temporal,
contemplándose un plazo que transcurrido habilitará a pedir la partición (CC 1317).
Excepcionalmente hay propiedad que está llamada a hacer indivisible de forma perpetua como
la fiduciaria (CC 751).}
iii. Derechos reales limitados
Existen otros derechos reales, diferentes del dominio, que se caracterizan por limitados en dos
sentidos: son limitados o limitativos del derecho de propiedad o dominio restringiendo los
atributos de esta para el dueño; y son limitados porque contemplas atributos restringidos para
su titular respecto de la cosa. El art. 732 contempla que “el dominio puede limitarse de varios
modos: 1° por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición; 2° por el gravamen de
un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a
otra; y 3°, por las servidumbres.” De esto se desprende que los derechos reales limitados son la
propiedad fiduciaria el usufructo, el uso y habitación, y las servidumbres. Revisaremos
brevemente cada una:
Propiedad fiduciaria
La propiedad fiduciaria, tratada primera por nuestro CC, define como “(…) la que está sujeta a
al gravamen de pasar a otra persona de verificarse una condición”. El fidecomiso es la propiedad
que está sujeta al gravamen, esta es indivisible mientras no se consolide la propiedad definitiva

126
(CC 751) y no se puede adquirir por prescripción (es algo discutido). El constituyente es el dueño
original que por testamento un acto entre vivos transfiere el dominio bajo una condición. El
fideicomisario es la persona que tiene la expectativa de convertirse en dueña de verificarse la
condición. El propietario fiduciario, es a quién se le transfiere el derecho de propiedad bajo
condición.
La condición es esencial, es decir no hay propiedad fiduciaria sin hecho futuro e incierto del que
depende su transferencia. El CC contempla que siempre va envuelta la condición de existir el
fideicomisario al verificarse la condición, y que el plazo para entenderse fallida la condición no
puede superar los 5 años, salvo que la condición sea la muerte del fiduciario.
Cada una de los fideicomisarias y fiduciarias puede ser una o varias personas, pudiendo
constituirse en simultaneo (copropiedad fiduciaria) o en substitutos, de morir o renunciar el
primero adquiere la expectativa, o recibe el derecho. De faltar el fideicomisario antes de
cumplirse la condición la expectativa pasa al substituto, y sino la propiedad se consolida en el
fiduciario. Si falta después de verificada la condición su derecho a la propiedad se tras mite,
dejando de ser una mera expectativa. De faltar el fiduciario antes de deferirse la propiedad, está
pasará al substituto, si no hay substituto y hay otros simultáneos estos acrecerán, y si no existe
el constituyente se constituye en fiduciario.
Algunos requisitos que es necesario apuntar: es solemne, si es por acto entre vivos es por
escritura pública, si es por causa de muerte es por testamento (con sus solemnidades); y de recaer
sobre bienes inmuebles se debe inscribir en el registro del conservador; el fiduciario es obligado
para adquirir el fideicomiso, confeccionar inventario solemne, constituir caución de restituir y
conservación, y eventualmente restituir. El fideicomisario tiene derecho a impetrar medidas
conservativas y está obligado a pagar mejoras, también puede transferir la expectativa. El
fiduciario tiene derecho a transferir y gravar, administrar y gozar de los frutos, salvo que tenga
que restituirlos llamándose tenedor fiduciario.
Usufructo

Uso y habitación

Servidumbres

4. Modos de adquirir el dominio.

Los modos de adquirir el dominio son los hechos, ya sea de la naturaleza como del humano, que
son aptos para que una persona se haga dueña de una cosa. El art. 588 no los define en general,
pero si enumera los principales: la ocupación; la accesión; la tradición; la sucesión por causa de
muerte; y la prescripción. Falta enumerar a la ley como un modo de adquirir, como algunos
sostienen que ocurriría en la expropiación, o en los bienes inmuebles sin dueño que de pleno
derecho se hacen del Fisco (CC 590).

127
De la enumeración que hace el CC podemos realizar algunas clasificaciones que ofrecen más que
nada interés didáctico. Estas son:
Modos originarios/derivativos. La ocupación, la accesión y la prescripción serían
modos originarios, mientras la tradición y la sucesión serían derivativos.
Modos entre vivos/mortis causa. La sucesión sería mortis causa, el resto entre vivos
(aunque el término “entre vivos” no sea muy aplicable a los modos originarios).
Modos gratuitos/onerosos. Todos son gratuitos, salvo la tradición que podrá ser de la
una o de la otra dependiendo de la naturaleza del título que la habilita.
Sin perjuicio de que se revisará en extenso cada modo en particular, intentaremos realiza un
esquema respecto del ámbito de aplicación de cada modo de adquirir partiendo de lo más general
hasta lo más acotado:
Todo tipo de bienes. Tanto la sucesión como la tradición son aptos para transferir el
dominio sobre todo tipo de bienes, corporales e incorporales. La sucesión transmite
todos los bienes corporales e incorporales, e incluso las obligaciones, del causante a les
sucesores. La tradición puede recaer sobre bienes corporales e incorporales, que se
extiende a todos los derechos reales como a los personales (CC 670; 699).
Sobre todo tipo de bienes, pero excluyéndose los incorporales del tipo derechos
personales la prescripción también es para para adquirir el dominio (CC 2498). Aunque
este último elemento igual es discutido por la doctrina, habiendo quienes sostienen que
incluso los personales serían prescribibles adquisitivamente.
Solo sobre los bienes corporales. Sobre todos los bienes corporales la accesión es apta
para adquirir el dominio, pudiéndose adquirir por este medio tanto inmuebles (ej.
inmueble a inmueble), como muebles (EJ. mueble a mueble).
Solo sobre los bienes corporales muebles. Dada la presunción de derecho de dominio
en favor del Fisco sobre los inmuebles que carecen de otro dueño (CC 590), no es posible
ocupar bienes inmuebles, solo bienes muebles en estado de res nullius (sin dueño) o res
derelicitae (abandonadas).
Ahora, algo que es discutido en la doctrina respecto de nuestro sistema de adquisición del
dominio es la dualidad título y modo. A saber, en el derecho comparado es posible identificar
dos grandes sistemas de adquirir la propiedad, los sistemas monistas y los sistemas dualistas. En
los primeros el título basta para transferir el dominio (ej. con la sola compraventa se transfiere
el dominio, restando la sola entrega material). En los segundo no basta el solo título (la
compraventa en el ejemplo), sino que se requiere un modo posterior que lo transfiera (la
tradición en ese caso).
Nuestro legislador claramente estableció un sistema dual en lo que respecta a la transferencia de
dominio, y otros derechos reales, voluntariamente entre vivos. Prueba de ello es el art. 675 que

128
establece que “para que valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como
el de venta, permuta, donación, etc.”. Pero la pregunta es si dicha dualidad está presente en todos
los modos, o solo en tradición. Hay quienes sostienen que se exige para todos, se basan
principalmente en: el art. 703 distingue entre títulos translaticios de dominio, y títulos
constitutivos de dominio (que serían la ocupación, accesión y prescripción, por tautológica que
sea la inclusión esta última); y respecto de la sucesión sería el testamento o la ley (CC 952). En
cambio, quienes sostienen que solo aplica para la tradición rechazan la idea de que en el art. 703
se esté estableciendo la dualidad título y modo por cuando aquellos títulos se refieren en la
habilitación para poseer, lo contrario haría confundir la posesión con un modo de adquirir el
dominio, entrando a ser dueño al mismo tiempo que poseedor. Pero principalmente se basan en
que solo el art. 675 exige la presencia de un título habilitante para la tradición, guardando el
legislador silencio respecto a los otros modos. Esta última parece ser la opción correcta.
En lo que sigue revisaremos los principales modos de adquirir el dominio con excepción de la
prescripción que se verá luego de estudiar la posesión, y la sucesión que se verá al final de todo.
La ocupación.
El art. 606 define ocupación como “el modo de adquirir el dominio sobre las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho
internacional”. La doctrina desprende de esta definición que se requieren dos elementos: uno
objetivo que es la aprehensión material, y otro subjetivo, que es la intención de adquirir. Además,
se deben dar copulativamente los siguientes requisitos: que la cosa carezca de dueño; que su
adquisición no sea prohibida por la ley o el derecho internacional público; y la aprehensión de la
cosa con ánimo de ocuparla, ocupación que puede ser real o presunta.
Respecto del requisito de que la cosa carezca de dueño, como dijimos la presunción de dominio
en favor del fisco (CC 590) no permite este modo para adquirir inmuebles. Ahora respecto de
los muebles que carecen de dueño estos pueden revestir dos calidades: res nullius o res derelictae.
La primera clase solo se puede dar (al menos aparentemente) en los animales bravíos que nacen
salvajes, y en los domesticados que se hacen libres. En cambio, la segunda categoría dice relación
con aquellas cosas que han sido abandonadas a su suerte, desprendiéndose el dueño del dominio
sobre la misma. Hay que tener presente que si la cosa no carece de dueño no se adquirirá el
dominio sobre la misma, pero si es un título habilitante para entrar en posesión de la misma (CC
703), pero dicho efecto se estudiará en específico respecto de la posesión.
El CC da reglas especiales para la ocupación de cosas animadas e inanimadas, las revisaremos:
Cosas animadas. Las cosas animadas pueden estar tres estados: animales bravíos, que
son los que viven naturalmente libres con independencia del humano, y en el caso de que
se escapen de su ocupación estos quedan libres y el dominio se pierde; los animales
domesticados que son los que sin embargo ser bravíos se han acostumbrado a ser
domésticos, si estos pierden esta costumbre vuelven a ser bravíos y se pierde el dominio
sobre ellos; y por último los domésticos que son los que naturalmente están
acostumbrados a depender del hombre, y que si se escapan no quedan libres y por lo

129
 mismo no se pierde el dominio sobre ellos (se aplican las reglas de las cosas al parecer
perdidas). El CC contempla dos tipos, la caza y la pesca. Respecto de la caza se regula
que solo se puede realizar en tierras propias o en ajenas de libre tránsito o con permiso
del dueño. En caso de que se realice en tierras ajenas el dominio lo adquirirá el dueño del
recinto y se deberán indemnizar los daños provocados. Respecto de la pesca en aguas
ajenas se contempla la misma regla que la anterior. Además, se otorga un permiso para
hacer uso de las playas (bienes nacionales de uso público) para dicha función con algunas
limitaciones.
Cosas inanimadas. Vimos que son las cosas corporales que no se desplazan solas. La
forma en que estas se ocupan es por el hallazgo y la captura bélica. Respecto del hallazgo
o invención no hay mucho que mencionar, es la forma natural de ocupar las cosas
muebles sin dueño y rige lo dicho respecto de los requisitos generales para su
procedencia. Eso si, hay un tipo de hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro que
tiene reglas especiales: deben ser especies de valor como joyas, monedas, metales valiosos
y piedras preciosas; deben estar escondidas; y no se debe tener registro de su dueño. Hay
dos hipótesis de descubrimiento: que lo encuentre el dueño del terreno en que está
escondido: en ese caso él adquiere el dominio de todo el tesoro. Lo encuentre un tercero
en propiedad ajena: si el descubrimiento es fortuito el dominio se reparte en partes
iguales; si se realizaron pesquicias y no se tenía autorización el total es del dueño, pero si
se tenía autorización se divide en partes iguales. El art. 627 contempla el permiso para
buscar alhajas propias en suelo ajeno. Respecto de la captura bélica, solo decir que las
tierras pasan a ser del Estado y solo se pueden ocupar tierras del otro Estado, no de
privados (la guerra moderna es entre Estados, y no entre pueblos). Hay reglas similares
al estatuto de las cosas al aparecer perdidas respecto de para represar cosas capturadas
por bandidos.
La accesión
El art. 643 define accesión como “el modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella”. Tradicionalmente se dice, desprendida
de la definición legal, que existe una accesión discreta y una continua. Discreta es la que deriva
del cuerpo mismo produciendo o generando frutos, no es propiamente un modo de adquirir el
dominio por accesión sino más bien la materialización del derecho de goce sobre las cosas. La
continua, en cambio, propiamente un modo de adquirir, supone dos cosas que se junta
haciéndose el dueño de la principal dueño del todo. Revisaremos ambas.
Accesión discreta.
El art. 643 en su parte final confunde productos con frutos, la doctrina distingue ambos como
ya vimos, en atención a la periodicidad y al detrimento. Sin perjuicio de esto el referido artículo
distingue entre frutos civiles y frutos naturales. Los primeros pueden estar pendientes o
percibidos (se dice también que pueden estar devengados) y son la renta que se percibe por el
uso y goce de un tercero sobre la cosa (ej. un canon de arrendamiento, o un interés en un mutuo);
y los segundo pueden estar pendientes, percibidos y consumidos; además se dice que estos

130
pueden ser propios o industriales, siendo los industriales los que están ayudados de la industria
humana (ej. el vino).
La regla general es que los frutos son del dueño de la cosa (facultad de goce CC 582; accesión
CC 643), pero por acuerdo de voluntades o por el ministerio de la ley esto puede no ser así. Esto
ocurre por acuerdo en el arrendamiento, en el usufructo convencional, en el censo, en la
anticresis, etc. Por el ministerio de la ley cuando se establece un usufructo legal (ej. el derecho
legal de goce de la patria potestad CC 250; y el décimo de los frutos del curador CC 526); o en
la posesión de buena fe por parte de un tercero vencido (CC 907 contrario sensu).
Accesión continua.
Propiamente un modo de adquirir, nuestro CC contempla una serie de reglas para determinar el
dueño, cuando una cosa accede a la otra, y además las indemnizaciones que se deben cuando
dos cosas (entre muebles, estas con inmuebles) de diferentes dueños se juntan.
Inmueble a inmueble. Existen cuatro hipótesis que se revisarán rápidamente: 1) el
aluvión es el lento e imperceptible retroceso de las aguas. Sobre el retroceso de las aguas
acceden los dueños riberanos. En caso de que proyectando los deslindes se crucen en
una fracción, se formará un triangulo que se dividen en partes iguales; 2) la avulsión es el
desplazamiento violente y repentino de masas de tierra. Se da derecho al dueño de las
mismas a realizar los trabajos para recuperarlas dentro de un año, sino acceden al dueño
del terreno en que quedaron; 3) Cambio de cauce de un río, el cauce se carga hacía una
rivera se aplican la reglas del aluvión, en cambio si su curso cambia el cauce abandonado
se divide trazando una línea divisoria por su mitad, sin perjuicio del permiso que pueden
solicitar los dueños riberanos para devolver su curso al cauce natural; 4) si nace una nueva
isla se aplican las reglas del cambio de curso, con exigencias de cercanía. Por último, si
un terreno se inunda no se pierde el dominio sobre dichas tierras, pero pasados los 5
años los terrenos continuos accederán al retroceso de las aguas como un aluvión.
Mueble a mueble. Existen tres hipótesis, dos de las cuales de verdad es un accesión y
la otra una regla de enriquecimiento sin causa: 1) Adjunción es cuando dos cosas
separables se juntan, sin el conocimiento ni mala fe de las partes, accediendo el dueño de
la principal debiendo pagar el valor de la cosa accesoria, para determinar cuál es principal
se toma en cuenta el valor (cuenta el valor sentimental), sino la destinación, y sino el
volumen; 2) Especificación es cuando con mano de obra propia se hace una artificio con
materiales de otra, no mediando conocimiento ni mala fe de las partes, el artificio es del
dueño de los materiales debiendo pagar el trabajo, salvo que el trabajo valga mucho más
que el material (ej. pintura en lienzo) caso en el cual accede el artífice debiendo
indemnizar al dueño de los materiales; 3) mezcla es unión de dos cosas que se confunden
no siendo posible separarlas, no habiendo conocimiento ni mala fe de las partes, habrá
comunidad, salvo que el valor de unas sean mucho mayor que el de las otras, accediendo
el dueño de las de mayor valor debiendo indemnizar el valor de las segundas al otro
dueño. Además se establecen reglas comunes a toda accesión de este tipo que son que:

131
 el dueño que no tenía conocimiento, y tiene derecho a la cosa puede pedir otro tanto
igual o su valor (compraventa forzada); también, si su reemplazo es muy difícil y se puede
separar sin detrimento podrá hacerse separar a costa del artífice; y si no hay justa causa
del error (es decir negligencia), las cosas propias se pierden y se debe indemnizar los
daños. Si hubo mala fe, habrá además responsabilidad criminal.
Industrial. Es la accesión inmueble a mueble, en las que con los materiales de una
persona se hace obra, construcción o plantación, en el suelo de otra. Son tres las
hipótesis: 1) se se construye con cosa ajena en suelo propio, si hubo justa causa del error
se debe pagar el valor u otro tanto igual; si no hubo justa causa se debe además la
indemnización; si hubo mala fe además responsabilidad criminal; pero si con todo el
dueño de las cosas sabía solo habrá derecho al valor o la cosa (compraventa presunta).
2) Si se construye en suelo ajeno con cosas propias, y no hubo conocimiento del dueño
este accederá a la cosa debiéndose las prestaciones mutuas propias de los poseedores de
buena o mala fe, pero también puede obligar a pagarle el terreno en que se construyó
(compraventa forzada) o la renta del que se plantó (arriendo forzado), más los perjuicios.
Si se hizo a vista y paciencia del dueño se debe pagar el edificio o plantación. 3) Si se
construye con materiales ajenos en suelo ajeno, el CC no da soluciones pero se aplican
las normas pertinentes por analogía. Como norma de cierre siempre que los materiales o
plantas se puedan sacar sin detrimento el dueño las podrá retirar.
La tradición
El más común de los modos de adquirir el dominio, propio del tráfico jurídico más corriente
entre las personas. Este es un acto jurídico bilateral o convención que tiene el efecto de extinguir
obligaciones (se dice que la tradición es pago también en las obligaciones de dar), también es un
modo de adquirir derivativo, es decir el dominio pasa de la mano de un dueño a otro. Se define
por el art. 670 como “(…) un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega
que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”, el mismo artículo extiende lo dicho
sobre el dominio a los otros derechos reales y en otra disposición se contempla la tradición de
los derechos personales (CC 699).
Conforme al art. 675, como vimos, la tradición requiere de un título traslaticio que lo antecede,
en este título consta la intención de transferir y la intención de adquirir. Este título opera como
la causa que justifica el desplazamiento patrimonial que supone la tradición. Por traslaticio se
entiende que el título genera la obligación de transferir el dominio, son de esta especie la
compraventa, la permuta o la donación. Se requiere por tanto que el título sea válido, de lo
contrario la tradición será nula (CC 675 inc. 2). La tradición es la transferencia del dominio,
diferente de la entrega material misma de la cosa, aunque puedan ir juntas.
Como requisitos para la validez de la tradición misma como acto jurídico (aparte de la validez
del título) se requiere que: el tradente debe ser capaz, con facultad de disposición y ser dueño de
la cosa (de lo contrario no transfiere más derechos reales de los que tiene, o incluso solo la

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posesión CC 682-83); el adquiriente sea capaz, se discute si es necesaria la facultad de ejercicio
pudiendo recibirse por quien tiene suficiente discernimiento CC 723); además las reglas generales
de todo acto jurídico con algunas normas respecto al consentimiento, no pudiendo haber error
en al cosa (que es la RG como vimos antes), error en la persona (sería un caso en que la ley
contempla que el acto es intuito personae), ni error en el título (que es la RG).
Los efectos de la tradición son los siguientes:
Si se es dueño. Se transfiere el dominio, y por ende se es poseedor también.
Si no se es dueño, pero se tienen otros derechos reales. No se transfiere el dominio,
pero si esos derechos reales que se tienen, y además se adquiere la posesión quedando
en posición de prescribir.
Si no es titular de ningún derecho real. No se transfiere ningún derecho, pero se
adquiere la posesión, quedando en posición de hacer dueña por prescripción.
Además, se debe tener en cuenta que si con posterioridad el tradente se hace dueño de la cosa,
se entenderá transferido el dominio retroactivamente desde la tradición. La tradición se hace
obligatoria desde que el pago se volvió exigible. Y se contempla que como acto jurídico puede
estar sujeto a modalidades. El art. 680 contempla que puede estar sujeta a:
Una condición suspensiva. Es una cláusula de reserva de dominio por no pago del
precio, está expresamente admitida (CC 680 inc. 2), pero también prohibida respecto de
la compraventa (CC 1874).
Una condición resolutoria. Es lo mismo que un pacto comisorio o la resolutoria táctia
(CC 1489).
Plazo suspensivo o resolutorio. El plazo suspensivo es anómalo y se aplican las mismas
reglas que para la condición suspensiva. El plazo resolutorio daría paso una especie
usufructo o fideicomisio.
La forma de realizar la tradición de los bienes muebles.
Para determinar la forma en que se deba realizar la tradición se debe distinguir entre los bienes
muebles e inmuebles. Primero revisaremos la de los bienes muebles.
Respecto de los bienes muebles por naturaleza la tradición se debe realizar de la forma convenida
para el pago por las partes, en ausencia de estipulación el art. 684 contempla modos de realizar
la tradición de bienes muebles por naturaleza, algunos de estos modos se dicen reales, otros,
simbólicos. Estos son:
Mano a mano. Si bien no está nombrado, se subentiende que se puede realizar siendo
esta la forma real por excelencia.
Permitiendo la aprehensión material. En el N°1, se requiere la presencia simultanea
de tradente y adquiriente y la cosa a vista y alcance de ambos.

133
 Larga manu. En el N°2 se contempla que se puede hacer la tradición mostrando la cosa,
esto requiere la presencia simultánea de ambos y la cosa a la vista. Hasta el momento las
tres formas anteriores se dicen entregas reales.
Entrega de las llaves. En el N°3 se contempla la entrega de las llaves, aunque discutido,
es la entrega simbólica por excelencia. Se requiere la presencia simultánea de ambos más
la entrega de las llaves.
Poner a disposición la cosa. En el N°4 se pone la cosa a disposición del adquiriente
en un lugar convenido por ambos, no se requiere la presencia simultánea, y se dice que
se perfecciona con el encargo, es decir se hace dueño antes de la aprehensión material
quedando el antiguo dueño como mandatario para la puesta en disposición del otro. Es
un modo simbólico.
Brevi manu. En el N° 5 inc. 1, se transfiere el dominio a quien ya detentaba la mera
tenencia de la cosa, se perfecciona con la celebración del título.
Constituto posesorio. En el N°5 inc. 2, es el caso opuesto en el que constituye mero
tenedor al que era dueño de la cosa (venta con usufructo). Estos dos últimos casos la
cosa no se desplaza materialmente de la esfera de control de ninguna de las partes, y estas
tienen por propósito evitar desplazamientos innecesarios.
Lo esencial en las entregas simbólicas es la posibilidad de disposición, material o jurídica,
inmediata en que queda el adquiriente. Ahora, si bien es una enumeración larga no parece
prudente ofrecerle el carácter de taxativa (sobre todo teniendo en cuenta que no contempla la
entrega mano a mano). Ahora, el problema con las entregas simbólica es que permiten la entrega
de una misma cosa a varias personas, debiendo hacerse la pregunta sobre el valor de las unas
sobre las otras. Lo lógico es que la entrega material prefiera a la simbólica, para asegurarse la
coincidencia entre hecho y derecho, pero el art. 1817 referido a la compraventa no distingue
respecto de las formas de tradición, y solo utiliza un criterio temporal. El problema subsiste
respecto de la entrega bajo cualquier otro título traslaticio que no sea la compraventa (o permuta
por su remisión a las normas de esta).
Respecto de la tradición de los bienes muebles por anticipación el CC contempla en el art. 685
la forma de hacer la tradición que se verifica cuando se separan materialmente del inmueble, lo
que debe hacerse con autorización del dueño.
La forma de hacer la tradición de los bienes inmuebles
Aquí la norma maestra es el art. 686 que contempla que “se efectuará la tradición del dominio
de los bienes raíces por la inscripción del título en el registro del conservador.”. El mismo artículo
hace extensiva la regla al resto de los derechos reales, salvo a las servidumbres, que se realiza
mediante escritura pública (CC 698), salvo la servidumbre de alcantarillado de predio urbano que
igualmente se debe inscribir (C. de aguas).

134
A este sentido, se puede decir que la inscripción del ´titulo traslaticio hace de tradición, pero
también cumple otras funciones. Permite tener el historial de movimientos de los bienes
inmuebles; le da publicidad a su transferencia; como se verá también es requisito, prueba y
garantía de la posesión; y una solemnidad para la tradición. Cabe apuntar que el sistema registral
chileno adolece de una falla grave, y es que si bien todo el sistema de la propiedad y posesión
sobre bienes inmuebles descansa en él, este es de escaza legalidad. Es decir, el conservador se
preocupa muy poco de verificar la legalidad de las transacciones que ante él se inscriben. La única
fuente de posible legalidad se encuentra en los artículos 13 y 14 de su reglamento, que eximen al
Conservador de la obligación de inscribir el título cuando: si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente, y si se presenta una persona con un título de compraventa
del vendedor del actuar dueño o de quien no es dueño. La doctrina de todas formas le ha restado
el valor de legalidad a estas disposiciones siendo muy escaso el control de legalidad que hace el
conservador de los títulos de sus inscripciones.
Se discute cual es la sanción por defectos en la inscripción. Se sostiene por algunos que la sanción
sería la nulidad de la tradición, otros que conforme al art. 695 y 696 la sanción sería la ineficacia
para transferir el dominio, aunque el art. 696 se refiere a la posesión efectiva del derecho real de
herencia. Sea cual sea la opción, el resultado es que quien pretendía adquirir no se hará dueño de
la cosa, ni tampoco se constituirá en poseedor.
Otros problemas.
Es relevante apuntar que existe un estatuto especial para la inscripción de bienes inmuebles
catalogados como pequeñas propiedad raíz. Este DL 2695 tiene por propósito sanear la
“posesión” sin inscripción de los inmuebles que indica en favor de sus detentadores materiales,
pudiendo inscribir a su nombre, un año después del decreto de posesión (el cual requiere 5 años
de posesión material ininterrumpida).
Respecto de la tradición de una cuota, hay que distinguir, si la cuota es sobre cosa singular la
cuota participará de la naturaleza del bien, así el bien es mueble su tradición se realizará conforme
a los bienes muebles (CC 684), en cambio si la cosa es inmueble se deberá proceder a su
inscripción (CC 686). El problema se presenta respecto de la cuota sobre una universalidad,
quienes sostiene la comunicación de la cuota (teoría romana) de haber bienes inmuebles
procederá la inscripción para su tradición, los que sostienen la incomunicación (teoría germana),
lo que parece acorde al derecho positivo (CC 717; 1344), la cuota no participará de la calidad de
inmuebles y por ende se debe reputar siempre mueble, por lo que su tradición es de dicha especie
(CC 684).
Parece importante referirse brevemente a la inscripción del derecho real de herencia, que si bien
la propiedad y la posesión se adquieren con el solo hecho de la muerte del causante, para la
disposición de los bienes inmuebles se requiere, conforme al art. 688, las inscripción del del
decreto de posesión efectiva en el conservador de los inmuebles respectivo y en el registro
nacional de posesiones efectivas; habiéndose realizado dichas inscripciones los herederos pueden
disponer de consuno; si existió partición para que el adjudicatario pueda disponer se debe

135
inscribir la misma. La falta de este requisito se ha discutido como se sanciona, se ha pasado por
la nulidad absoluta del título, de la tradición, la ineficacia del art. 696 y la nulidad relativa.
También relevante apuntar es como se realiza la tradición del derecho real de herencia, como
una cuota sobre cosa universal. A esto se sigue la misma discusión respecto a la tradición de una
cuota. Sobre el particular, Ramón Gutiérrez, por la comunicación sostiene que si hay inmuebles
en la masa, se debe inscribir (CC 686), en cambio Leopoldo Urrutia, por la incomunicación
sostiene que siempre se hace la tradición como bien mueble (CC 684). Respecto de un legado,
hay que distinguir, si es mueble (CC 684), o si es inmueble (CC 686), y si es de género, tiene un
crédito contra la sucesión y por ende conforme al art. 699, que veremos a continuación.
La cesión de créditos es la tradición de los derechos personales conforme al art. 699. Este artículo
exige que para que se perfeccione la tradición se debe hacer entrega del título por parte del
cesionario al cedente (CC 1901), además el art. 1902 exige la notificación al deudor para su
oponibilidad.
Si se trata de derechos litigiosos, se debe distinguir si el mueble o inmueble para su tradición, y
su efecto es la substitución del cedente por el cesionario en su posición procesal en la litis.
5. La posesión.
La posesión, definida por el art. 700, es la “tenencia material de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño”. De esto se desprende que tiene dos elementos esenciales, el corpus y el
animus, que deben presentarse copulativamente para que se esté en posesión de una cosa
determinada. Tradicionalmente se ha entendido como corpus la aprehensión material sobre la
cosa, y el animus como la actitud de señor y dueño. Ihering, en cambio, entiende que ambos
requisitos no son sino la misma cosa, y es que el corpus y el animus se materializan en la forma
en que un dueño detenta la cosa atendida su destinación económica. Además, la cosa debe
revestir una serie de características: debe ser determinada; corporal o incorporal limitad o los
derechos reales (se discuten los derechos personales CC 715); y apropiable, no siendo posible lo
que no se puede ser dueño, así se excluye la posesión sobre bienes nacionales de uso público.
Respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, se ha dicho que esta es un hecho, que tendría
consecuencias jurídicas (Savigny), que sería un derecho en cuanto entraña un interés
jurídicamente protegido (Ihering), o una idea mixta por cuanto su lado fáctico es esencialmente
un hecho, pero su reconocimiento y protección supone darle la condición de derecho.
Se dice que de la posesión se desprenden dos principales derechos. El ius possidendi y el ius
possisionis. El primero es el que le pertenece al dueño de la cosa, es un derecho que emana del
dominio, la facultad de goce no es concebible si no se puede poseer la cosa. El segundo es la
protección que se le da a la posesión en tanto hecho, y que se otorga en pos de la protección del
ius possidendi (ver Ihering para ver dicha función). La protección consta de una serie de
derechos: a prescribir; presunción de dominio; acciones posesorias; goce de los frutos. Lo normal
es que dominio y presunción estén juntos, y por lo mismo se reputa al poseedor como dueño
(CC 700 inc. 2).

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Conforme a nuestro CC se puede poseer de dos formas, aparentemente: regular e irregularmente.
Posesión regular
La posesión regular, contemplada en el art. 702, es la que proviene de un justo título y que ha
sido adquirida de buena fe. Respecto al justo título se contempla que estos son los hechos en los
que se funda la posesión, él cual podrá ser traslaticio (que requiere tradición), o constitutivo
(demás modos de adquirir). Será justó, en cambio, si que por su naturaleza es apto para transferir
en dominio, es auténtico, es real y es válido.
Respecto de la buena fe, el art. 706 la define como la “conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes, y de todo otro vicio”, consagrándose la
buena fe posesoria con un cariz subjetivo. El mismo precepto añade que un justo error (es decir
excusable) en materia de hecho no se opone a la buena fe, no así el error en materia de derecho
que hace presumir la mala fe.
Como dijimos, si el título es uno traslaticio de dominio (habiendo algunas reglas para determinar
que se entiende por tal referido a las particiones, transacciones y derechos litigiosos), se requiere
la tradición para entrar a poseer, el art. 702 inc. Final presume la tradición en la posesión a vista
y paciencia de quien debía recibir, salvo que se debiese inscribir. Así, para entrar en posesión de
bienes inmuebles, conforme al art. 702 y 686 no se adquiere la posesión si no es por la
competente inscripción, regla confirmada por el art. 724.
Entre las ventajas de la posesión regular es que ésta en caso de bienes muebles prescribe
adquisitivamente en 2 años, e inmuebles 5, y además se cuenta con la acción publiciana (CC 894).
Posesión irregular.
La posesión regular, conforme al art. 708, es la que carece de alguno de los requisitos del artículo
702. La doctrina ha entendido que hay que morigerar la literalidad del artículo, analizando caso
a caso que requisitos pueden faltar, así si falta la tradición (o inscripción), que es un requisito del
702 para la posesión regular, no se entenderá tampoco que hay irregular. En este tipo de posesión
la prescripción será siempre de 10 años.
La falta de un justo título, que hará irregular una posesión, ocurre cuando este es flasificado; el
representante carece de poder; el nulo; o el meramente putativo (no corre para el heredero
putativo) (CC 704).
Posesión inútil
La doctrina tiene a sostener que existiría una tercera posesión, que sería la inútil, esta es la viciosa
por clandestinidad o por violenta (CC 709). El efecto de esta es que naturalmente no darían
derecho a prescribir. Pero la verdad es que la categoría no es muy precisa, ya que puede haber
posesión regular que se vuelve clandestina, por ejemplo de quien adquiere de buena fe, pero
luego se da cuenta que no se hizo dueño y posee ocultándose del verdadero, posesión que tendrá
derecho a prescribir.

137
 La mera tenencia
Es la detentación material de una cosa por quién reconoce dominio ajeno, ésta por esencia
excluye la posesión por no tenerse la cosa con ánimo de señor y dueño. El art. 714 la define
como “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.
(…) Lo dicho se aplica en general a todo el que tiene una cosa reconociendo derecho ajeno.
Puede tener su fuente en un derecho real (ej. usufucto o uso), o e un derecho personal (ej.
comodato o arriendo). Se dice que la mera tenencia es: absoluta, es decir se es mero tenedor
respecto de todo el mundo (ej. si se trata reivindicar contra un mero tenedor este tiene que
señalar a nombre de quién detenta CC 896); es perpetua, es decir el mero paso del tiempo no la
muda en posesión (CC 716); e inmutable, comenzando a detentar como mero tenedor no se
puede pasar a ser poseedor (presunciones de mera tenencia CC 719 inc. 2). Se dice que el 2510
regla 3era sería una excepción a la perpetuidad, el mismo CC lo dice así (CC 716), pero la verdad
es que no lo es, pues el mero paso del tiempo no la mutó, sino que la regla requiere un cambio
de actitud tanto del dueño como del mero tenedor, no bastando el mero lapsus de 10 años.
A esto último se le dice la intervención de la mera tenencia. El caso visto del 2510 regla 3era, se
interviene la mera tenencia en posesión, en cambio en los modos fictos del art. 684 n°5 existe
un cambio de disposición de poseedor a mero tenedor y viceversa. Igualmente ocurre en la
renuncia de la prescripción del art. 2494, cuando quien estaba en posesión de prescribir toma en
arriendo la cosa de quien se dice dueño.
Adquisición de la posesión de los bienes muebles
Conforme a la regla general esta ocurre cuando se reúne el corpus y el animus. A su vez se puede
conservar, aunque no se tenga el corpus, como quien da en arriendo (CC 725) o quien pierde
temporalmente una cosa (CC 727), pero se pierde cuando otro detenta el corpus y el animus (CC
726). También se pierda la posesión cuando se abandona o se enajena. Cuando un animal bravío
recobra la libertad o no se pueden ejercer los actos posesorios (ej. inundación que dura más de
5 años).
Adquisición de la posesión de los bienes muebles (teoría de la posesión inscrita).
Respecto de los bienes inmuebles rige la teoría de la posesión inscrita, desarrollada por una
celebre tesis de Humberto Trucco. La inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión
de bienes raíces. Esto quiere decir que: no se adquiere la posesión de estos bienes si no es por la
inscripción (CC 724; 686); no se pierde la posesión si no es por la cancelación de la inscripción
(CC 728 inc. 2; 730 inc. 2); y no es válido ningún medio de prueba de la posesión que no sea la
correspondiente inscripción (CC 924).
Ahora, habiendo dicho lo anterior hay que revisar la situación de los bienes inscritos y no
inscritos:
Inmuebles no inscritos. La doctrina mayoritaria sostiene que deben ser tratados como
bienes muebles. Dado que se presumen del estado no podrá haber posesión regular por
ocupación de los mismos (mala fe), pero si irregular. Respecto de la accesión no existe
problema alguno, requiriéndose actos posesorios (CC 925). La sucesión opera de ipso

138
 iure, aunque hay quienes sostienen que para disponer igual habrá que inscribir. Respecto
de su tradición, hay quienes defienden que se deberá inscribir de todas maneras, y otros
que no.
Para que se pierda la posesión, se tratan igual que los bienes muebles (CC 729). Así se
puede abandonar, usurpar, o un mero tenedor enajenar sin inscripción (CC 730 inc. 2
contrario sensu).
Inmuebles inscritos. Rige plenamente lo dicho de la teoría de la posesión inscrita, es
decir esta es: requisito, garantía y prueba. Y respecto a la pérdida el art. 728 contempla
que se requiere decreto, nueva inscripción, o común acuerdo. La nueva inscripción ha
suscitado debate, nuevamente en torno a la escasa legalidad del registro del conservador,
dado que el art. 730 inc. 2 contempla que el mero tenedor usurpador puede inscribir, se
discute esa inscripción que dice “competente”. Hay quienes le dan un sentido formal y
otros de fondo, ganando la primera (lo que le resta legalidad al sistema).
La inscripción, dentro de los partidarios de la posesión inscrita, ha sido tomada como
ficción o cómo símbolo. En tanto ficción es una presunción de derecho imbatible, en
tanto garantía es una presunción simplemente legal que puede ser abatida. La segunda se
ha desarrollado para resolver los problemas de las inscripciones de papel (tesis de
Leopoldo Urrutia). La segunda se desdobla para evitar situaciones injustas, si es garantía
no es la forma de poseer, y por lo tanto no hay teoría de la posesión inscrita, solo una
formalidad de prueba vencible.
6. Prescripción adquisitiva
Volviendo atrás en los modos de adquirir, se ve ahora la prescripción adquisitiva (después de la
posesión) por que la una no es posible de entender si la otra. Antes de entrar en la definición
propia de la prescripción adquisitiva, hay que tener en cuenta las reglas comunes a toda
prescripción, estas son: siempre deben ser alegadas en juicio (CC 2493); no se pueden renunciar
anticipadamente (CC 2494); corre para todo el mundo por igual (CC 2497).
Podemos decir preliminarmente que la prescripción es un modo de adquirir originario, de cosas
poseibles (corporales y derechos reales, se discute respecto de los personales), a título singular
(salvo el derecho real de herencia); gratuito y entre vivos.
El art. 2492 define la prescripción, en general como “un modo de adquirir las cosas ajenas, o
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseídos las cosas, o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos, durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”. Por lo tanto, se puede decir que la prescripción adquisitiva es un modo de
adquirir las cosas por habérseles poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.
Por lo tanto, podemos distinguir dos elementos esenciales de la prescripción adquisitiva: la
posesión y el tiempo. Cabe mencionar que además la cosa debe ser susceptibles de posesión, es
decir debe poderse poseer la cosa, además no estar prohibida su prescripción como los derechos

139
personales (se discute), los derechos personalísimos, y los derechos reales exceptuados
(servidumbres discontinuas y continua inaparente).
i. Plazo.
El plazo podrá ser de 2, 5 o 10 años, pero eso se revisará respecto de las posesiones. Lo relevante
aquí es que el plazo se puede interrumpir y se puede suspender. Es relevante decir que la posesión
comienza con cada poseedor, no se transfiere ni se transmite, pero para computar el plazo se
pueden agregar las prescripciones anteriores (CC 717)
Interrupción.
La interrupción de la prescripción hace perder todo el tiempo transcurrido para el poseedor
prescribiente. Esta interrupción podrá ser civil o natural (CC 2501). La natural se divide en la de
la naturaleza y la del hombre (CC 2502). La de la naturaleza no es propiamente una interrupción
pues solo hace detenerse el cómputo de la prescripción, pero no así hacer perder todo el tiempo
transcurrido, y ocurre cuando se hace imposible ejercer actos posesorios (ej. una inundación).
En cambio, la del hombre si hace perder todo el tiempo trascurrido, y ocurre cuando otra
persona entra a poseer la cosa, sin perjuicio que si se recobra por medio de una acción posesoria
no se entenderá perdido el tiempo. La civil por su lado es la que se produce con la presentación
de una demanda (CC 2503), salvo que no se haya notificado válidamente, se haya abandonado o
desistido; o se haya perdido el juicio.
Suspensión
La suspensión es un beneficio reconocido a ciertas personas que por no tener la administración
de sus bienes se les concede la suspensión del cómputo del plazo para la prescripción. Es una
excepción a la igualdad del art. 2497. El artículo 2509 contempla tres hipótesis en las que el plazo
se suspende: 1) incapaces relativos; 2) mujeres casada en sociedad conyugal; y 3), la herencia
yacente. Además, se dispone que entre personas casadas siempre se suspende. La extensión de
este beneficio se discute, pero es necesario apuntar que solo corre para la prescripción ordinaria;
los menores emancipados si están beneficiados por la suspensión; dementes y sordo mudos no
requieren decreto de interdicción; respecto de los maridos se discute si corre para la
extraordinaria puesto que no estaría enumerada en el 2509 como exige en 2511.
ii. Posesión.
El plazo para la prescripción ordinaria es la de 2 o 5 años dependiendo si el bien es mueble o
inmueble, y requiere la posesión regular no interrumpida. La posesión irregular habilita a
prescribir extraordinariamente, esto es transcurridos 10 años, plazo que no se suspende en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509 (CC 2511), siguiendo las reglas del 2510: 1° no se
requiere título; 2° se presume la buena fe; 3° mera tenencia presume mala fe salvo: 1era que el
pretendido dueño no pueda probar reconocimiento de su dominio por parte del mero tenedor;
2da, el mero tenedor pruebe posee sin vicios.
Otros derechos reales se adquieren de igual forma que el dominio, salvo el derecho real de
herencia y las servidumbres continuas aparentes (CC 2512). El derecho real de herencia siempre
es 10 años, salvo que heredero putativo con inscripción de la posesión efectiva en 5 años (CC

140
704); las servidumbres son siempre de 5 años, salvo las inaparentes y las discontinuas que no se
adquieren.
7. Acciones protectoras
El derecho de propiedad exige para su respeto la existencia de una serie de acciones tendientes
a recuperarla y evitar, o prevenir, las turbaciones a la misma. Si bien algunas de estas acciones no
resguardan directamente el dominio, sino que la posesión, al resguardar esta indirectamente se
protege a la otra. Aunque incluso en ciertos casos las acciones posesorias puedan impetrarse en
contra del mismísimo dueño del inmueble, su consagración cumple la función de facilitar la
prueba del dominio para proteger al dueño, evitando que tenga que rendir plena prueba sobre
su propiedad (coas que no suele ser fácil de acreditar). En este sentido, creemos que las acciones
posesorias vienen a proteger el dominio de una forma indirecta, protegiendo su aspecto externo
o material, siguiendo a los postulados de Ihering, en contraposición con la idea de la protección
posesoria como una regulación de orden público, y una interdicción de la justicia de propia mano.
En sentido estricto, estas acciones corresponden con las acciones reales (CC 577), pero en un
sentido amplio también engloba aquellas acciones personales que están contempladas en
contratos como el comodato o el arrendamiento, o incluso la acción de reclamación de
cuasiusufructo. Veremos aquí las acciones reales en sentido estricto.
i. Acción reivindicatoria.
La acción reivindicatoria “es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión para el poseedor de ella sea condenado a restituirla” (CC 889). Los requisitos, en
entonces, son tres: la cosa reivindicable; ser dueño; y desposeído. Respecto de la cosa debe ser
singular, corporal o derechos reales, incluso una cuota proindiviso singular (no e puede
reivindicar el derecho real de herencia, una cosa adquirida por prescripción, derechos personales,
cosas muebles compradas en ferias o almacenes, entre otros). Esta acción, se extingue por la
prescripción adquisitiva del bien (2, 5 o 10 años dependiendo el caso).
Esta acción puede ser intentada: obviamente, contra el tercero poseedor (en ese caso, si se intenta
con un mero tenedor seta está obligado a indicar en nombre quién detenta CC 896), y si se
intenta con un falso poseedor (que se da por tal) este último deberá indemnizar todo perjuicio
emanado de dicho engaño. Pero también, fuera de los casos anterior, puede ser intentada con el
que dejó de poseer: de buena fe por el precio que recibió, si se por ese hecho se hizo muy difícil
su persecución (CC 898); y además la indemnización de perjuicio si enajenó de mala fe; de mala
fe, que por un hecho suyo o culpa dejó de poseer se podrá reivindicar el valor, las
indemnizaciones y los frutos correspondientes a las prestaciones mutuas del poseedor vencido
de mala fe, y si paga, y el reivindicador los acepta, sucederá (subrogará) en sus derechos en ella.
(CC 899).
Además, el art. 894 otorga acción reivindicatoria al poseedor regular que estaba en situación de
ganar por prescripción, y la ha perdido. Esta acción no se puede intentar contra quien pruebe
mejor derecho. Se discute sobre la procedencia esta acción, llamada publiciana, respecto al
término “ganar por prescripción”, siendo discutible si se refiere a quién ya cumplió los plazos

141
para adquirir y perdió la posesión, o para el que poseyendo regularmente estaba en vías de
cumplir los plazos.
Por último, el art. 915 contempla la procedencia de esta acción contra el mero tenedor que
retiene indebidamente. A quienes sostiene que este artículo se aplica tanto para el mero tenedor
que retiene, como para el que no tenía título para tener, o quienes sostienen que aplica solo para
uno u otro caso. También se discute la naturaleza jurídica de la acción, hay quienes le dan un
verdadero carácter reivindicatorio y quienes estiman que es una restitución con prestaciones
mutuas.
Prestaciones mutuas
Son una institución, que se aplica con bastante generalidad en el CC por remisión a estas normas,
regulada a propósito de la acción indemnizatoria y las prestaciones que se deberían
recíprocamente el reivindicante y el poseedor vencido.
Poseedor vencido. Como primera obligación se encuentra la de restituir la cosa dentro
de plazo (caso de plazo judicial CC 904), con todos los inmuebles por adherencia, por
destinación, llaves y títulos. Luego, este deberá indemnizar los deterioros sufridos por la
cosa, distinguiendo entre buena y mala fe: en mala fe todos los deterioros salvo caso
fortuito o fuerza mayor; en buena fe, solo cuando obtuvo provecho de los deterioros
(extrae piedras de una cantera). Cabe decir que desde la notificación de la demanda para
efectos de los deterioros ocurrido se mirará de mala fe al poseedor. Además se deberán
los frutos, si está de mala fe (que se mira al tiempo de la percepción) se deben los
naturales y civiles , aunque ya no existan; si hay buena fe n debe fruto percibido alguno,
salvo después de la contestación de la demanda. El poseedor tiene derecho legal de
retención sobre la cosa hasta que se le indemnicen las mejoras (como se verá a
continuación).
Reivindicador. Debe indemnizar los gastos ordinarios en hacer productiva la cosa, tanto
al poseedor de buena o de mala fe. Debe además indemnizar las mejoras que haya visto
la cosa al poseedor: de buena fe, incluyendo tanto las útiles, como las necesarias, las
voluptarias no se indemnizan, pero si se pueden sacar sin detrimento puede hacerlo el
poseedor, salvo que el reivindicador las quiera conservar y las pague; de mala fe solo las
necesarias, pudiendo llevarse las útiles y voluptarias sin no produce detrimento y le
reivindicador no quieres conservarlas pagando el precio. Además tiene derecho a que se
le paguen los gastos de custodia y conservación durante el juicio, si el poseedor es de
mala fe, de lo contrario debe correr con ellos.
ii. Acciones posesorias
Las acciones posesorias son definidas por nuestro CC como las que “tienen por objeto conservar
o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos” (CC 916). De
esto se desprende que son acciones reales, inmuebles, que no resuelven el fondo del asunto (es
decir la determinación del dominio sobre la cosa. Es más, no se podrá probar el dominio sino

142
en cuanto se prueba la posesión (CC 923). Entre los requisitos comunes a todas las acciones
posesorias encontramos que:
Se debe ser poseedor. se puede ser regular o irregular, pero debe ser tranquila,
ininterrumpida, y de al menos un año de duración (CC 918).
Se debe tratar de una cosa susceptible de proteger por esta vía. Se desprende de la
definición que pueden ser cosas corporales inmuebles y derechos reales constituidos
sobre estas. Pero hay que descartar las cosas que no se pueden ganar por prescripción,
como las servidumbres inaparentes o discontinuas (CC 917).
Se debe instaurar dentro de un plazo. Las acciones posesorias, salvo la querella de
restablecimiento, deben ser ejercidas dentro de un plazo de un año desde la turbación.
Para contar desde cuando se cuenta hay que distinguir si se trata de recuperar o conservar:
si se trata de conservar el plazo se cuenta desde el hecho que turba o embaraza la
posesión; si se trata de recuperar se cuenta desde que se pierde, y en le caso que la nueva
posesión sea viciosa desde que cesa la violencia o la clandestinidad. Este plazo de
prescripción de corto tiempo no se suspende en favor de las personas enumeradas en el
art. 2509.
Respecto de la prueba la regulación igual es común, y por regla general se deben probar dos
supuestos de procedencia para la acción: la posesión tranquila, ininterrumpida de un año y la
turbación o arrebato de la posesión (hechos y fecha). Respecto a la prueba de la posesión
encontramos dos disposiciones principales: la posesión de los derechos inscritos se prueba con
la referida inscripción, que teniendo más de un año no admitiría prueba en contrario CC 924); y
la prueba de la posesión del suelo se hace con hechos positivos (CC 925). Ambas disposiciones
son, al menos aparentemente, contradictorias. Para resolver el problema la doctrina le ha dado a
cada una distintas funciones, entre ellas: hay quienes sostienen que el art. 924 está destinado a
probar los derechos reales, y el art. 925 el dominio sobre el suelo; hay otros que sostienen que el
primero está para probar el dominio y otros derechos reales sobre inmuebles inscritos, y el
segundo para los no inscritos. A nuestro parecer la mejor interpretación sería la segunda. Cabe
mencionar que hay quienes le dan al art. 925 la función de vencer inscripciones de papel.
Querella de amparo
Es el interdicto posesorio contemplado para conservar la posesión que se ve turbada. Esto puede
hacerse poniendo término a turbación o embarazo, o por quien disputa o cuestiona el iu
possidendi pretendido. En este caso no se ha perdido aún la posesión, y se solicita condenar en
el cese de la turbación, en la indemnización y que se den garantías de no repetición. SE puede
interponer antes o después del hecho dada su naturaleza preventiva.
Querella de restitución
Es el interdicto posesorio contemplado para recuperar la posesión. Esto significa que esta ya se
perdió y consiste en la restitución de la posesión sobre la cosa y la indemnización de perjuicios.
Esta se puede dirigir contra el actual poseedor o contra cualquier tercero que detente la cosa por

143
cualquier título derivado del usurpador. En el caso que se ejerza contra terceros, la indemnización
la deberá el usurpador, y el tercero en caso de estar de mala fe, y en este caso responderá
insólidum.
Esta querella, como la de amparo, suponen un problema para la posesión inscrita. Dado que esta
no se pierde, ni se ve amenazada, sino por una nueva inscripción que cancele la anterior
difícilmente es posible configurar el supuesto de hecho para su procedencia, es decir: es
imposible que se turbe o se pierda la posesión si la propia inscripción está vigente. Dada esta
razón se reduce fuertemente la protección que recibe la posesión, y por ende el dominio. La
excesiva protección que genera la posesión inscrita le juega de revés. La imposibilidad de la teoría
de la posesión inscrita de ver lo que ocurre en los hechos genera que el poseedor no pueda
probar que su posesión, en lo que importa, se ha visto turbada, es decir ha sido privado del goce
material sobre la cosa y por ende su utilidad económica.
Querella de restablecimiento
Es el interdicto posesorio que tiene por objetivo poner fin a un despojo violento de la cosa que
se posee, ya sea para recuperar la posesión o la tenencia sobre la cosa. El plazo para ejercer esta
acción es de 6 meses desde que cesa la violencia, y deja intacto el derecho de ejercer el resto de
las otras acciones posesorias.
Esta acción, junto con la de precario (CC 2195) y la del art. 915, son casi las únicas que se ejercen
en la práctica ante turbaciones a la posesión por lo visto anteriormente. Buena parte de la
litigiosidad en estas situaciones se encausa dentro de acciones penales.
Otras acciones posesorias especiales
El CC contempla algunas acciones posesorias especiales que tienen por fin evitar situaciones
particulares respecto del dominio y la posesión. Estas son: la denuncia de obra nueva; la denuncia
de obra ruinosa; y una acción popular. Estas acciones no requieren de posesión tranquila de un
año ininterrumpido, basta ser poseedor. Se pueden ejercer por varias personas, y respecto de
varios demandados. Y no se pueden ejercer contra servidumbres válidamente constituidas. Estas
prescriben dentro de un año para la indemnización, para precaver un daño persisten mientras el
temor a sufrirlo, y la de obra nueva deja a salvo acción de dominio.
Denuncia obra nueva. Tiene por propósito detener la construcción de obras sobre
terreno ajeno que se posee, o sobre las servidumbres que se tienen en un predio
sirviente. Especialmente para detener las obras que se apoyan en otra, o las que por el
aire atraviesan la línea divisoria del predio.
Denuncia obra ruinosa. Tiene por objetivo destruir o reparar un edificio cuya ruina
amenaza con afectar el ejercicio de la posesión sobre un inmueble. Se puede pedir que
se destruya o se repare el edificio, salvo que el peligro temido no sea grave, pudiéndose
rendir caución de resarcimiento. Además, el querellante podrá reparar por cuenta propia.
Acción popular. Se contempla una acción popular para municipalidades o terceros para
obras nuevas o ruinosas sobre bienes nacionales de uso público.

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 VIII. Obligaciones
Las obligaciones son vínculos entre un acreedor y un deudor, en virtud del cual el segundo se ve
en la necesidad jurídica de dar hacer o no hacer algo en favor del primero. Una obligación es el
correlato de un derecho subjetivo, así se desprende de la siguiente definición: “derechos
personales o créditos son lo que pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la ley, han contraído las obligaciones correlativas” (CC 578). Toda obligación está compuesta
por tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo, y un objeto, el cual puede ser “dar, hacer
o no a ver algo” (CC 1438; 1460). Respecto del objeto, recordar requisitos de existencia y validez
de los actos jurídicos, el objeto debe: ser física y jurídicamente (moralmente) posible; debe ser
lícito; y de ser al menos determinable. Se ha discutido la ontología del interés detrás del objeto,
actualmente se admite que la prestación debe ser predominantemente patrimonial, aunque el
interés perseguido detrás de esta sea de diversas naturalezas.
Se ha discutido respecto de si estar obligado y ser responsable serían una misma cosa, o si habría
que distinguir elementos que justifican una naturaleza diversa. Entre quienes plantean su
diferencia, Enrique Barros, sostiene que estar obligado corresponde a la necesidad jurídica de
satisfacer un interés que se ha contraído por un hecho suyo o la ley. En cambio, responsabilidad
sería el deber de reparar el daño que se habría infringido ilícitamente a otra persona. Así quien
está obligado a cumplir una obligación, no es lo mismo que sea responsable, los según requerirá
daño y un título de imputación de la conducta (culpa o dolo).
1. Fuentes de las obligaciones
Hay varias disposiciones que adelantan cuales serían las fuentes de las obligaciones, y sus
clasificaciones. En art. 578 antes citado da cuenta que pueden ser dos: un hecho suyo o la ley. El
art. 2284 en cambio distingue entre las obligaciones que nacen sin convención (contrato): la ley
y un hecho voluntario, último que puede ser un cuasi contrato si es lícito, o un delito o cuasidelito
si es ilícito.
Pero la disposición que explícitamente señala cuales son las fuentes es el art. 1437, que contempla
que son: el concurso real de voluntades (contratos); hecho voluntario de la persona que se obliga
(ej. aceptación de una herencia o los cuasicontratos); hecho que a inferido injuria o daño a otra
persona (delitos y cuasidelitos); la disposición de la ley (ej. obligaciones de familia). Se ha
discutido si esta enumeración englobaría las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente
de las obligaciones. Hay quienes sostiene que no cabría, otros que si, incluso había dado indicios
de ellos al considerar el ejemplo de la aceptación de una herencia. Sin perjuicio de ello, no queda
duda que por ejemplo en la oferta irrevocable (CCom 99) o en la recompensa de denuncia de
especie al parecer perdida (CC 632 inc. 2) una declaración unilateral de voluntad es fuente
suficiente de obligaciones para quién la emite.
2. Clasificaciones tradicionales
Algunas clasificaciones de las obligaciones tienen su reconocimiento expreso en disposiciones
del CC, y por lo tanto han sido tradicionalmente estudiadas por la doctrina. En cambio, hay otras

145
que son susceptibles de hacerse respecto de las obligaciones, aunque no tengan una base legal
expresa. Ahora revisaremos las tradicionales.
i. Obligaciones civiles y naturales
El CC define obligación natural como aquella que “no confieren derecho a exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan a retener lo dado en razón de ellas” (CC 1470 inc.
3). En cambio, civiles serían las que si “confieren derecho a exigir su cumplimiento” (CC 1470
inc. 2). El mismo artículo contempla 4 hipótesis en que estaríamos frente a una obligación
natural: 1° las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2° las obligaciones
civiles extinguidas por prescripción; 3° las que proceden de actos a que faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado que se ha
impuesto por un testamento que no se ha otorgado de la forma debida; 4° las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. Así podemos decir que las: que provienen de vicios de
validez, como la incapacidad o las solemnidades; o de vicios de eficacia, como la prescripción y
la falta de reconocimiento en juicio.
Estas obligaciones dan derecho a: 1° a retener lo pagado en razón de ellas40; 2° a ser novadas; y
3° a ser caucionadas. Además, hay que tener presente que no dan derecho a compensar, y el
rechazo de una acción intentada contra un obligado naturalmente no extingue la obligación (se
dice que no produce cosa juzgada, aunque no es la acepción más correcta del concepto).
ii. Obligaciones de dar, hacer o no hacer
Esta clasificación se encuentra reconocida en una serie de disposiciones, tanto como mención,
como regulando el contenido de la misma y los efectos de su cumplimiento.
Obligaciones de dar
Son las obligaciones que suponen transferir el dominio, su forma natural de extinguirse es
realizando la tradición, aunque también la obligación de dar contiene la de entregar, y la de cuidar
la cosa. La acción que da derecho será inmueble o mueble dependiendo de la naturaleza de la
cosa sobre la que recaiga. Además, dependiendo de si son bienes muebles o inmuebles la
tradición (pago) se realizará de distinta manera (CC 686; 684). A su vez, en las obligaciones de
dar especie o cuerpo cierto procede la extinción de la obligación por la pérdida de la cosa que se
debe (en las de género no porque no perece CC 1510), y por ende es aplicable la teoría de los
riesgos (CC 1550). Por último, conforme al régimen general del art. 1489 ante su incumplimiento
los remedios son la resolución del contrato, la ejecución forzada, ambas junto a la indemnización
de perjuicio. Además, se indemniza desde la mora de cumplir (CC 1557)
Obligaciones de hacer
Son las obligaciones que suponen la realización de un hecho, generalmente en estas es irrelevante
quien realice la prestación, aunque es excepcionales casos en atención a la calidad del deudor

40El pago debe reunir los requisitos de todo pago, ser voluntario (se discute si se debe saber que se paga una
obligación natural o si solo requiere que sea libre y espontaneo, esto último sigue la jurisprudencia) y el que paga
debe tener la libre administración de sus bienes.

146
(intuito personae) estas no podrán ser cumplidas por otra persona que no sea esta: esto
determinará si es fungible o no fungible. Son siempre acciones muebles (CC 581). El símil de la
pérdida de la cosa que se debe aplicable a esta especie es la de imposibilidad sobreviniente.
Además, el CC contempla un derecho alternativo para el acreedor 1° que se apremie al deudor
a ejecutar el hecho convenido; 2° que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero
a expensas del deudor; 3° que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato (CC 1553). Además, conforme al art. 1489, siempre hay acción resolutoria
Igualmente se indemniza desde la mora de cumplir (CC 1557). Además estas dos primeras
obligaciones son obligaciones positivas.
Obligaciones de no hacer
Son obligaciones que suponen la abstención de la realización de un hecho, esto puede significar
dejar de hacer algo que se está haciendo o no realizar algo a futuro. Estas obligaciones se reputan
muebles (CC 581). Y acorde al artículo 1555 su contravención se resuelve, naturalmente, en
indemnizar. Sin perjuicio que, de poderse destruir la cosa, y de ser necesaria su destrucción para
la satisfacción del interés del acreedor, se pueda ejecutar su destrucción. Esta obligación es
negativa., y se está en mora desde que se realiza lo que se estaba obligado a abstenerse.
iii. Obligaciones de dinero o valor
Son obligaciones de dinero las que consisten en dar o restituir una suma determinada, o
determinable, de dinero. Es una obligación de dar, de género, mueble y divisible. En cambio, en
una obligación de valor lo que se debe es una prestación diferente pero que es valuada en dinero,
y para su ejecución primero debe ser liquidada la deuda. Las obligaciones de dinero tienen reglas
específicas para su avaluación de perjuicios en el art. 1559, debiéndose intereses corrientes, o los
mayores estipulados, desde la mora.
Al respecto, es relevante mencionar que el dinero es una cosa mueble, fungible, consumible y
divisible. Funciona como medio de cambio e instrumento de pago (tiene igual poder liberatorio).
Existen dos sistemas de avaluación dineraria, el nominalismo y a valorismo. En resumidas
cuentas, el primero entiende pagada una deuda entregando la misma suma de dinero pactada, en
cambio la segunda con la entrega de una suma de igual valor (IPC). El CC sigue el nominalismo,
sin perjuicios que leyes especiales y la práctica los tribunales haya hecho avanzar el valorismo.
iv. Obligaciones de especie y de género
Reconocida en diversas disposiciones, la clasificación no es tratada sistemáticamente en el CC,
aunque entre el título del efecto de las obligaciones, y el párrafo de las obligaciones de género se
concentran la mayor cantidad de características.
Obligaciones de género
Son “(…) aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado” (CC 1508). De lo anterior se desprende que no se debe, y por tanto no se puede
exigir, ninguna especie en particular y se puede pagar con cualquier individuo de la clase de
calidad a lo menos mediana (CC 1509). La principal característica de este tipo de obligaciones es

147
que: el género no perece. Por RG no se destruye una clase o género entero, por lo que la teoría
de los riesgos, y la pérdida de la cosa debida son instituciones que no corren para este tipo de
obligaciones (CC 1510).
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
El CC no las define, pero a contrario sensu del art. 1508, se puede decir que son aquellas
obligaciones de dar o entregar cuyo objeto está perfectamente individualizado, siendo
inconfundible la especie con una de iguales características. Un caso de especie es un auto patente
HJPL-19. Es relevante respecto de estas obligaciones el riesgo del cuerpo cierto (CC 1550) y la
pérdida de la cosa (CC 1670 y ss).
v. Obligaciones con pluralidad de objeto
Las obligaciones pueden recaer sobre un objeto singular, en ese caso esta no prestará ninguna
particularidad, es decir se puede exigir eso y nada más que eso en cumplimiento de la obligación.
En cambio, pueden recaer sobre una pluralidad de objetos, y en ese caso se debe distinguir entre
varias formas en que se puede cumplir una obligación de esta naturaleza.
Obligación acumulativa
Se debe el total de varias cosas, las cuales todas son exigibles, y para pagar todas deben ser dadas,
realizadas o abstenidas de realizar. Es decir, respecto de cada una se aplican las reglas del objeto
singular.
Obligación alternativa
Son aquellas “(…) por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de
ellas, exonera de la ejecución de las otras” (CC 1499). La principal característica es que,
debiéndose varias cosas, el pago de una de estas libera la obligación respecto de las demás. Ahora,
hay que distinguir respecto de quién es la opción: del deudor o del acreedor.
Si es del deudor él puede destruir o enajenar todas las cosas debidas mientras subsista una con
la cuál puede pagar su obligación. No tiene la obligación de conservar todas las cosas, basta sola
una. Por lo tanto, habiendo un cuerpo cierto y este se destruye la obligación subsiste respecto de
las otras cosas debidas, salvo que sea la última cosa que queda, caso en el cual habrá que distinguir
si la destrucción fue culpable o se debió a un caso fortuito.
Si es del acreedor, el deudor debe conservar todas las cosas debidas dado que el acreedor tiene
el derecho de exigir el cumplimiento en cualquiera de ellas. Si se destruye una de las cosas
debidas, habrá que distinguir si fue fortuito o culpable: si fue fortuito la obligación subsiste
respecto de las cosas que existen; si fue culpable nace el derecho a pedir el precio más la
indemnización de la cosa perdida, o exigir el cumplimiento en otra de las cosas.
Obligación facultativa
Es aquella “(…) que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa” (CC 1505). En este caso el acreedor
solo tiene derecho a exigir la cosa debida, sin perjuicio que el deudor pueda pagar con otra
distinta. En esta obligación si se destruye de forma fortuita la cosa debida se extingue la

148
obligación, aunque la cosa facultativa subsista, pues el acreedor solo tiene derecho a exigir el
pago en esa cosa determinada. En caso de dudas, se interpretará que la obligación es alternativa.
vi. Obligación con pluralidad de sujetos
Lo normal es que cada sujeto sea una sola persona, pero tal como sostiene el art. 1438 “cada
parte puede ser una o muchas personas”. En este caso hablamos de pluralidad de sujetos, esta
pluralidad puede ser de distinta naturaleza, y de eso dependerá sus efectos.
Obligación mancomunada o simplemente conjunta
En esta obligación puede haber pluralidad de acreedores o deudores, todos los cuales tendrán
derecho, o estarán obligados, a solo una cuota de una cosa divisible (CC 1511). Es la RG de las
obligaciones, y cada obligación es independiente de las otras, y si nada se dice se entenderá cada
cuota una parte igual. Se desprende del art. 1526 que solo se puede cobrar la propia cuota, y solo
se está obligado a pagar la de uno; la extinción de la obligación por uno no aprovecha a los otros;
la cuota de uno no grava a los otros; y en general los efectos son siempre relativos. Se dice que
cualquier acreedor podría pedir la resolución del contrato, pero conforme al art. 1526 pareciera
que se debe actuar de consuno.
Obligación solidaria
Son aquellas obligaciones que se han “(…) contraído por muchas personas o para con muchas
la obligación de una cosa divisible” (CC 1511), pero que “en virtud de una convención, del
testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. Al respecto,
se han creado dos teorías para explicar la solidaridad: la teoría romana que mira a cada acreedor
como dueño del total de la deuda, y por lo tanto puede condonarla; y la teoría francesa, en que
cada acreedor es dueño de una cuota del crédito y respecto del resto es mandatario. En Chile se
cie que se sigue la romana en la solidaridad activa, y el mandato en la pasiva. Así podemos decir
que se requiere: que haya pluralidad de acreedores o deudores; que recaiga sobre cosa divisible;
tengamos una fuente de la solidaridad; y que se deba el total de la deuda, o se tenga derecho al
total de la deuda. De lo anterior se desprende una subclasificación: solidaridad activa y pasiva.
Solidaridad activa. Habiendo pluralidad de acreedores, todos tienen derecho a exigir el
total de la deuda, y es siempre convencional. En sus relaciones externas: cualquier
acreedor puede demandar el total; el deudor paga bien pagando a cualquier acreedor,
salvo que haya sido demandado de pago por uno; La constitución en mora aprovecha a
todos los acreedores y la interrupción de la prescripción aprovecha a todos los
acreedores. En sus relaciones internas: el acreedor que recibe el total del pago debe
reembolsar al resto a prorrata de sus cuotas (no hay solidaridad en las relaciones internas),
y la nulidad es relativa, persistiendo obligación respecto del resto de los acreedores.
Solidaridad pasiva. Habiendo pluralidad de deudores, todos están obligados al total de
la deuda. Puede ser voluntaria (testamento o convención) o legal. Es una buena garantía
para el acreedor, a diferencia de la solidaridad activa que solo complica más. En sus
relaciones externas: todos los deudores pueden ser demandados, pero basta demandar a

149
 uno por el total; extinguida la obligación el resto aprovecha; el saldo que deja el pago de
uno puede ser perseguido contra el resto; la cosa juzgada se produce respecto de todos;
la interrupción y la mora afecta a todos; la culpa de uno obliga a todos a pagar el precio,
pero la indemnización la debe solo el culpable. En sus relaciones interna: si deudor
interesado paga o extingue mediante cualquier medio alternativo que suponga una
sacrificio económico, subroga en todos los beneficios del acreedor salvo la solidaridad
pudiendo solo cobrar la cuota de cada deudor que tenga interés en la deuda; si deudor
no interesado paga se entiende como fiador y subroga en todos sus beneficios incluso
solidaridad, pero también tiene acción de reembolso del mandato (CC 1522)
La solidaridad puede extinguirse por el pago o por una vía principal: la muerte o la renuncia. Los
herederos del deudor solidarios están conjuntamente obligados al total de la deuda, pero cada
uno respectivamente solo a su cuota en la deuda (CC 1523). La renuncia puede ser expresa o
tácita. La renuncia tácita cuando se ha exigido el pago, o reconocido el pago, de una cuota sin
expresa reserva de sus derechos, pero esta renuncia no aprovecha a los otros acreedores (CC
1516 inc. 2-3), salvo que se consienta en la división de la deuda, caso en el que la renuncia será
total (CC 1516 inc. Final).
Obligación indivisible
Son obligaciones indivisibles “según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota” (CC 1523). De lo anterior podemos decir que la división de una
cosa puede ser: física o material, en atención a si la cosa puede ser dividida sin destruirse o perder
considerablemente valor; o intelectual o de cuota, en atención a si la cosa puede ser dividida en
partes ideales y abstractas, por RG toda cosa es susceptible de esta división. En relación a lo
anterior, las cosas pueden ser indivisibles por fuente: natural, la que puede ser absoluta si por su
propia naturaleza no se puede realizar por partes, o relativa, si por el destino de la cosa dada por
las partes no permite división; convencional o de pago, si la indivisibilidad surge de acuerdo
expreso de las partes que estiman que no se puede pagar por partes.
Indivisibilidad activa. Cada acreedor de una cosa indivisible puede exigir el total de la
deuda; no se transmite a sus herederos indivisibilidad de pago; pagada respecto de una
creedor se extingue respecto de todos; no se puede remitir o recibir el precio de la cosa
sin consentimiento de los otros acreedores; la interrupción de la prescripción aprovecha
pero no así la suspensión del art. 1509 que es personalísima. Quien recibe el pago, debe
dar a los otros a prorrata de sus cuotas.
Indivisibilidad pasiva. Todos los deudores están obligados al total; la interrupción
afecta a todos; los MEO aprovechan a todos; y se tiene el derecho a pedir un plazo para
ponerse de acuerdo con el resto de los deudores para el pago; y quien paga tiene derecho
a ser indemnizado por el resto. El art. 1526 enumera una serie de casos de indivisibilidad
legal: 1° la acción hipotecaria o prendaria contra el codeudor, no se cancela la prenda o
hipoteca sino hasta que se pague el total de la deuda; 2° el que tiene la especie o cuerpo
cierto la debe; 3° codeudor por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el

150
 cumplimiento es solidariamente responsable; 4° cuando por testamento, partición, o
convención se ha estipulado que un heredero pague el total, se puede dirigir contra él o
contra todos a prorrata, pero si se estipulo por el difunto que no se podrá pagar por
partes, cualquier heredero podrá ser requerido por el total teniendo derecho a un plazo
para ponerse de acuerdo con el resto, pero los herederos del acreedor no pueden cobrar
el total sino actúan conjuntamente; 5° si la división de la cosa ocasión perjuicios al
acreedor se puede obligar al codeudor a ponerse de acuerdo para pagar conjuntamente
o pagar el solo salva su acción de indemnización de perjuicios; 6° cuando la obligación
es alternativa acreedores o deudores deben actuar conjuntamente.
vii. Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad
La regla general es que las obligaciones nazcan puras y simples, es decir, que produzcan sus
efectos inmediatamente celebrado el contrato, y que estos perduren hasta su extinción natural
que es el pago. Pero en virtud de la autonomía de las partes, estas pueden agregar clausulas
accesorias que modifiquen estos efectos alterando la forma natural en que se desenvuelven las
obligaciones. Si bien, por RG estas modificaciones son elementos accesorios, no deja de ser
necesario apuntar que existen condiciones que son de la naturaleza como el art. 1489, o que son
incluso de la esencia de ciertos contratos como en la promesa (CC 1554). Estas modalidades son
la condición, plazo y modo, y se agrega por la doctrina contemporánea la representación, y la
solidaridad, entre otras
Obligaciones condicionales
El art. 1473 define obligación condicional como “(…) la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. La doctrina ha entendido limitada esta
definición, agregando que un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de una obligación, y su derecho correlativo. Esta materia está regulada principalmente
en el párrafo de las asignaciones condicionales (CC 1070 y ss), y en el título de las obligaciones
condicionales (CC 1473 y ss), existiendo normas en ambos títulos que se refieren a las del otro,
dándole un tratamiento unitario a las condiciones.
De la definición podemos extraer dos elementos esenciales de toda condición: hecho futuro, y
hecho incierto. Respecto a lo futuro del hecho, hay que tener en cuenta que si el hecho ya ocurrió
(ej. si Camila se casa, y ya se casó) igualmente producirá efectos la condición pero habrá que
distinguir: si sabía que había ocurrido o no. Si no sabía se entenderá cumplida. Si sabía, y es
posible que vuelva a ocurrir se subentiende que se exige repetición, de lo contrario se entenderá
cumplida. Ahora si la condición es un hecho presente o pasado este se llama presupuesto, e
igualmente tiene efectos, si existe o existió la obligación es pura y simple, si no existe o no existió
no es válida la obligación. Respecto de la incertidumbre, esta es objetiva. Esto quiere decir que
el acaecimiento del hecho debe ser objetivamente incierto. Si la incertidumbre es subjetiva, es
decir el hecho es cierto, pero se desconoce no es realmente una condición.
Las condiciones pueden: 1) ser expresa (pacto comisorio u condición ordinaria) o tácita
(condición resolutoria tácita). 2) Pueden ser suspensivas o resolutorias, dependiendo si de la

151
condición pende el nacimiento o extinción de la obligación. 3) Pueden ser positivas o negativas
según si se espera que algo ocurra o que no ocurra. 4) Lícitas e ilícitas, en atención si es contraria
a la ley, el orden público y las buenas costumbres. De ser las segundas del tipo positivo la
condición suspensiva será fallida, y la resolutoria pura y simple. De ser negativa, si la condición
es potestativa del acreedor la disposición se entiende viciada; si la condición es potestativa del
deudor se entiende fallida. 5) Posibles e imposibles, en atención a si es contraria a las leyes de la
naturaleza o ininteligibles. De ser imposible y un hecho positivo la condición suspensiva se
entiende fallida, y la suspensiva pura y simple. De ser un hecho negativo imposible, la obligación
siempre será pura y simple. 6) Determinada y determinada, dependiendo de si es cierto el día en
que ocurriría el hecho, aunque se a incierto su acaecimiento. En el caso de las condiciones
indeterminadas se discute si el plazo máximo que se debe esperar, si las partes nada dicen, para
entender fallida o cumplida una condición es de 5 años como el fideicomiso (CC 739), o 10 años,
plazo máximo de consolidación de derechos (CC 2511).
En lo que respecta al hecho, este puede depender de la voluntad de alguna de las partes, de un
tercero o la naturaleza (causales), o una mezcla de ambos componentes (mixta). Si depende de
un hecho voluntario de una de las partes se llama potestativa, y si no requiere más que su
voluntad es meramente potestativa. Respecto de esta última se discute respecto de su validez, el
art. 1478 establece que las obligaciones que penden de la sola voluntad del deudor son nulas, la
pregunta ahora es si el válida si pende de la sola voluntad del acreedor. La doctrina mayoritaria
limita el alcance del artículo citado solo a las condiciones suspensivas potestativas del deudor,
siendo el resto válida.
El siguiente cuadro resumen sistematiza cuando se entiende cumplida una condición:
NEGATIVA DETERMINADA Se cumple si ocurre el hecho dentro del plazo
determinado.
Si no ocurre el hecho dentro del plazo determinado
falla.
INDETERMINADA Se cumple si ocurre el hecho dentro de 10 años.
Si no ocurre el hecho dentro de 10 años falla.
POSITIVA DETERMINADA Se cumple si no ocurre el hecho dentro del plazo
determinado.
Si ocurre el hecho dentro del plazo determinado falla.
INDETERMINADA Se cumple si no ocurre el hecho dentro de 10 años.
Si ocurre el hecho dentro de 10 años falla.

152
Respecto del cumplimiento de las obligaciones existen tres reglas: una interpretativa y otras dos
de requisitos del cumplimiento. La regla interpretativa establece que se debe entender que la
condición se cumple como las partes probablemente entendieron (voluntad hipotética), y para
determinar los anterior se seguirá el estándar de hombre medio razonable (CC 1483). El
requisito, en cambio, impone que las condiciones se cumplen literalmente de la forma convenida
(CC 1484), si bien parecieran las normas oponerse, la primera establece cómo se determina cómo
se cumple la condición, la segunda en cambio prohíbe el cumplimiento por equivalencia. La
última exige que el cumplimiento ser íntegro, es decir, no se entiende cumplida sino hasta que se
verifique completamente la condición.
Sin perjuicio de lo anterior, el CC contempla la posibilidad de que objetivamente fallida la
condición, esta se entienda cumplida fictamente (CC 1481). Esto procede cuando el deudor se
vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse o para que la otra persona de
cuya voluntad pende la condición no coopere al cumplimiento. Se ha discutido si dicha norma
es de aplicación general, o solo para las asignaciones modales (por el lenguaje ocupado), pero la
ubicación de artículo, su aplicación práctica y generalidad hacen obvia su aplicación al general de
las obligaciones. También se ha discutido sobre la licitud de los medios: si los mismos son lícitos
pero el fin ilícito se entiende que los mismos son ilícitos; lo mismo ocurre si la condición es
meramente potestativa del deudor. Se ha preguntado la doctrina que ocurriría con el
cumplimiento ficto en el caso de una conditio iuris, para algunos el cumplimiento ficto tendría
sentido para exigir el cumplimiento por equivalencia de la obligación que jurídicamente se hizo
imposible de cumplir. Por último, respecto de su fundamento, hay quienes sostienen que es una
sanción a la mala fe, en cambio otros que es una forma especial de indemnizar perjuicios. Se abre
la pregunta respecto del incumplimiento ficto, si el acreedor se vale de medios ilícitos para lograr
el cumplimiento, habría buenas razones para aplicar dichas normas por analogía, o para llegar al
mismo resultado aplicando la equidad.
Por último, una vez cumplida una condición surge la pregunta respecto de sus efectos. La
principal discusión gira en torno al efecto retroactivo o a futuro de la condición. Respecto de las
teorías que explican la retroactividad encontramos la ficción legal, la prexistencia del negocio, la
voluntad de las partes, entre otras. Pero lo relevante es que nuestro CC acepta, tanto como
rechaza, los efectos retroactivos de las condiciones, entre las disposiciones que lo aceptan: se
debe restituir lo que se haya recibido (CC 1487); se puede reivindicar contra terceros de mala fe
(CC 1490); se aprovechan las mejores (CC 1486). Entre las que lo rechazan: los frutos percibidos
no se deben (CC 1488); no hay reivindicación contra terceros de buena fe (CC 1490); los actos
de administración quedan firmes.
Condición suspensiva
Son condiciones suspensivas aquellos hechos futuros e inciertos de los que depende el
nacimiento de una obligación. Mientras esté pendiente la condición el derecho no ha nacido, por
lo que es inexigible por el acreedor, si se paga hay derecho a repetir, no han empezado a correr
los plazos para prescribir (dado que se cuentan desde que es exigible, salvo pacto comisorio), no
se puede compensar la deuda, no se puede revocar vía pauliana y no puede ser novada. Pero el

153
contrato existe si es válido, por lo que no se puede retractar el deudor y el acreedor tiene un
germen de derecho, o expectativa del mismo. Esto da derecho a impetrar medidas conservativas,
a solicitar beneficio de separación, verificar crédito en un procedimiento concursal, entre otros
derechos. Este germen es un derecho adquirido, es transmisible (salvo donaciones y asignaciones
testamentarias) y transferible.
Si falla la condición, se extingue el germen, medidas conservativas caducan, y los actos de
disposición sobre la cosa se consolidan. En cambio, si se cumple el derecho del acreedor nace y
por ende la obligación se hace exigible pura y simplemente. Los plazos comienzan a correr, se
puede compensar, revocar vía pauliana, novar, y no hay derecho a repetir por pago de lo no
debido.
Condición resolutoria
Son condiciones resolutorias aquellos hechos futuros e inciertos de los que depende la extinción
de una obligación, y su derecho correlativo. La condición resolutoria puede ser: ordinaria, tácita
y pacto comisorio.
Condición resolutoria ordinaria. El hecho debe ser distinto del cumplimiento de las
obligaciones contractuales, esta opera de pleno derecho (CC 1479), y por lo tanto la
puede alegar cualquier tercer interesado, no puede ser enervada una vez cumplida, da
acción restitutoria pero no indemnizatoria, y la sentencia que se pronuncia respecto de
esta es solo declarativa.
Condición resolutoria tácita. Es la que va envuelta en todo contrato bilateral de no
cumplirse por una de las partes las obligaciones contractuales, y da derecho a resolver el
contrato o pedir su ejecución, con indemnización de perjuicios (CC 1489). Se cumple
cuando no se verifica el cumplimiento (negativa) y es potestativa del deudor. Se requiere:
la existencia de un contrato bilateral, se excluye la partición y contratos reales;
incumplimiento imputable, aunque la doctrina contemporánea estima que no se requiere
mora, siendo la imputabilidad requisito solo para la indemnización; obligación cumplida
o llana a cumplirse, esto en base al art. 1552, aunque la doctrina contemporánea estima
que ni siquiera es necesario que se haya cumplida la propia obligación (CS ha resuelto
contratos por doble incumplimiento); y debe ser declarada, esta no opera de pleno
derecho, de lo contrario la resolución estaría entregada al mero arbitrio del deudor,
además se puede enervar con el pago (para la mayoría), y puede pedirse la ejecución.
Pacto comisorio. El pacto comisorio típico es el contemplado a propósito de la
compraventa, por el no pago del precio (CC 1877), y puede ser simple o calificado
dependiendo si se pacta que se resuelve ipso facto el contrato. El simple es la condición
resolutoria tácita expresada y no tiene otros efectos que la cláusula resolutoria tácita (CC
1878+1873), salvo que su plazo de prescripción puede ser mas corto, y en todo caso es
de máximo 4 años contados desde la celebración del contrato (en oposición a la RG de
los 5 años desde de que se hace exigible). El calificado en cambio, tiene el único efecto
de limitar la posibilidad de enerva la acción pagando dentro las 24 horas posteriores a la

154
 notificación judicial de la demanda. Si bien hay autores como Vodanovic que entienden
que igual opera de pleno derecho sino se paga dentro de 24 horas, la mayoría estima que
se requiere declaración judicial, habiendo quienes estiman que la resolución opera con la
sentencia que la declara (mayoría), y quienes después de las 24 horas (Alessandri). En
cambio, el pacto comisorio atípico por incumplimiento de la obligación de otra
obligación en la compraventa u otro contrato. La doctrina discute los efectos del pacto
comisorio atípico, si se aplicarían por analogía las normas del comisorio típico, o si se
debe regir la autonomía de la voluntad. La doctrina mayoritaria estima que rige la
autonomía de la voluntad, así el pacto comisorio simple atípico no presta diferencias con
la cláusula resolutoria tácita. El calificado, en cambio, operaría de pleno derecho no
siendo posible enervar la resolución cumpliendo la obligación, pero hay algunos que
sostienen que solo se puede resolver (Barros), y otros que no se pierde el derecho
alternativo (Abeliuk). Una tercera posición la representa Peña, que estima que para que
opere la resolcuión en el pacto comisorio calificado atípico se requiere de algún acto
recepticio que comunique la intención de poner término, o de hacer subsistir el contrato.
Acción resolutoria
Es la acción que procede para resolver el contrato verificada la condición en todos los casos e
que la resolución no opera de pleno derecho, es decir se excluye la condición ordinaria y el pacto
comisorio calificado a típico. El titular de la acción es del acreedor que cumplió o está llano a
cumplir, aunque recordar que la doctrina contemporánea (y la CS) estiman que no es necesario.
Se trata de una acción personal, que puede en algunos casos estar acompañada de una acción
reivindicatoria. Tiene contenido patrimonial, por lo que es transferible y transmisible, y se puede
renunciar. La acción es indivisible en términos del art. 1526 N°6, pero además no se puede
resolver una parte y exigir el cumplimiento de otra. Su naturaleza mueble o inmueble dependerá
del objeto del contrato. Prescribe en 5 años conforme a la regla general, pero en el caso del pacto
comisorio típico se reduce a 4 años, pudiéndose pactar menos.
Los efectos de la acción resolutoria respecto de las partes obliga a restituirse lo dado en razón
del contrato (efecto retroactivo). Respecto de terceros, hay que distinguir si se trata de bienes
muebles o inmuebles. Si son muebles, no hay derecho a perseguir las cosas contra terceros de
buena fe (quedando la reivindicación ficta), solo contra terceros de mala fe (CC 1490). En el caso
que sea inmueble, si la condición constaba en el título inscrito hay derecho a reivindicar contra
tercero, en caso contrario solo hay reivindicación ficta. Se discute si sería una sanción a la mala
feo, o la negligencia del tercero. También se discute del alcance de la voz “constar”, siendo la
mayoría partidaria por entender que consta la condición resolutoria tácita. Hay que saber que
una cláusula que supone pagado el precio solo tiene valor respecto de terceros de buena fe.
Obligaciones a plazo
El CC regula el plazo en el párrafo de las asignaciones a día (CC 1080 y ss) y el título de las
obligaciones a plazo (CC 1494 y ss), además su cómputo lo regula entre los artículos 28 a 50. El
CC define plazo como “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación” (CC 1494).
La doctrina define de forma mucho más completa como el hecho futuro y cierto, del cual

155
depende la exigibilidad de una obligación, o fija la extinción de un derecho. El hecho es cierto,
es decir no puede fallar, solo puede estar pendiente o cumplido. De esto se desprende que el
derecho ya nació para el acreedor, solo que su exigibilidad se encuentra suspendida o limitada
por su extinción. Así las cosas, no existe pago de lo no debido y tampoco hay retroactividad.
El plazo puede ser suspensivo o extintivo, dependiendo si fija a época de la extinción de una
obligación o suspende la exigibilidad de la misma. Puede ser determinado si se sabe la época en
que ocurrirá, o indeterminado si se desconoce. Fatal o no fatal, dependiendo de si opera de pleno
derecho o no. Puede tener su origen en fuente legal, convencional y extraordinariamente judicial
(CC 904). Puede ser prorrogable o improrrogable, por RG los plazos judiciales son prorrogables,
igual que los convencionales y excepcionalmente los legales, que por RG son improrrogables. Y
pueden ser continuos o discontinuos dependiendo si su computo se interrumpe con los días
feriados o no.
El cómputo del plazo sigue las siguientes reglas: los plazos de días enteros (hasta la medianoche)
y son continuos, (no se interrumpen en los feriados). Los meses acaban el mismo día, o el último
día del mes correspondiente si el día en que principió no tiene correlativo en el mes que acaba
por ser el primero más largo.
Los plazos se extinguen por: vencimiento, renuncia o caducidad. El vencimiento es la forma
natural de su extinción, y es la llegada de la época fijada. La renuncia está permitida para quien
está en favor el plazo, en el caso del deudor (beneficiario por RG) este puede renunciar salvo
estipulación en contrario o perjuicios para el acreedor (intereses en el mutuo) (CC 1497). La
última hipótesis en verdad es un caso de beneficio mixto, que obliga renunciar de mutuo acuerdo.
El acreedor igual puede renunciar al plazo cuando esta en su favor como en el depósito. La
caducidad es la extinción anticipada del plazo, que puede ser convencional o legal. La caducidad
convencional se llama clausula de aceleración, y que opera con el incumplimiento de un plazo
extingue todos los plazos pendientes, haciendo todas las obligaciones pendientes exigibles. El
CC contempla en algunas hipótesis la caducidad legal: en materia concursal, la resolcuión que
ordena la liquidación hace caducar todos los plazos con el propósito de poder verificar créditos;
si disminuyen las cauciones del deudor por un hecho suyo o culpa, se puede hacer caducar el
plazo, caducidad que se puede enervar renovando o mejorando las cauciones; en caso de temor
de insolvencia fuera de procedimiento renegociación, hace vencer el plazo (CC 1826).
Plazo suspensivo
El es hecho futuro y cierto del que pende la exigibilidad de una obligación. De esto se desprende
que el derecho existe, solo que es inexigible mientras penda el plazo. Se puede disponer del
derecho, y no hay pago de lo no debido. Igualmente se pueden impetrar medidas conservativas
(aunque no esté expresamente autorizado, el que puede lo más puede lo menos). De todas
formas, mientras el plazo esté pendiente no corre el plazo de prescripción, y no se puede
compensar. Estando pendiente el plazo existe obligación de conservar la cosa debida, y opera la
teoría de los riesgos. Cumplido el plazo, la obligación se hace exigible pura y simplemente, no
hay retroactividad y opera de pleno derecho.

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Plazo resolutorio
Es el hecho futuro y cierto que fija la época de extinción de un derecho. Estando pendiente el
plazo el contrato surte todos sus efectos como si fuera puro y simple. Cumplido el plazo, es decir
la llegada de la época fijada, el derecho y la obligación se extinguen de pleno derecho.
Obligación modal
El modo es una carga que se le impone al acreedor de una obligación. Lo normal es que el deudor
pague su deuda sin imponerle al acreedor carga alguna, el modo altera este efecto. El CC
contempla que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga como suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisición de la cosa asignada” (CC 1089). La doctrina a su vez lo define como “aquellas que
se hayan sujetas a un modo, que consiste en la aplicación de la cosa objeto de la obligación a un
fin especial, como el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras” (Alessandri). Hay
quienes restringen la aplicación del modo solo a los actos gratuitos, y en cambio, hay quienes le
dan aplicación general, en lo relativo a su aplicación el CC trata las obligaciones modales en el
párrafo de las asignaciones modales (CC 1089 y ss) y el art. 1493 hace aplicable a todas las
obligaciones lo ahí estipulado.
En un modo estamos en presencia de tres partes: constituyente del modo, el deudor modal
(acreedor del constituyente), y el acreedor modal. El modo no suspende la adquisición del
derecho del deudor modal, quien puede cumplir el modo por medios equivalentes mientras no
se altere sustancialmente el propósito y el juez lo autorice previa citación de los interesados (CC
1093). Las partes pueden pactar una cláusula resolutoria modal, que de caso de no cumplirse el
modo, se debe restituir la cosa y los frutos, la doctrina entiende que en el caso de los contratos
bilaterales modales igual va envuelta la clausula resolutoria tácita. En caso de que el modo sea
indeterminado el juez puede determinar la forma de cumplirse respetando mínimo un quinto del
valor de la cosa para el deudor modal. Es transmisible, salvo que la carga sea intuito personae.
Si el modo induce a un hecho ilícito, no vale la disposición, igual que si es ininteligible. En caso
de que sea imposible hay que distinguir: si fue imposible absolutamente al tiempo del contrato
no vale la disposición, si la imposibilidad es relativa se puede cumplir por medios equivalente
(CC 1093); si la imposibilidad es sobreviniente, y es fortuita el gravamen se extingue si es
absoluta, si es imposibilidad relativa se debe cumplir por equivalencia (CC 1093), y si es culpable
hay que distinguir si hay clausula resolutoria modal, si no hay y el modo es en beneficio del
deudor modal se extingue el modo, y si es en beneficio de un 3ero se aplican las reglas generales
del cumplimiento, si hay clausula se debe restituir la cosa y los frutos.
3. Nuevas clasificaciones
Obligaciones de medio y de resultado
Esta clasificación desarrollada por la doctrina más contemporánea no es pacífica en lo absoluto,
desde ya a quienes no la aceptan, y dentro de quienes si la aceptan, su recepción es dispar. En lo

157
respectivo seguiremos lo dicho por Álvaro Vidal por parecer la mejor sistematización del
problema de la diligencia en el cumplimiento.
Como primera distinción, las obligaciones de resultado son las que el contenido de la obligación
(y por ende su cumplimiento) se identifica con la satisfacción del interés contractual. En cambio,
en las de medio la obligación no se identifica con dicha satisfacción, sino en la consecución
diligente de dicho resultado, pudiendo por tanto el interés final quedar frustrado o satisfecho.
Toda obligación, tanto de medio como de resultado, exige un nivel de diligencia orientada a
alcanzar el cumplimiento de la obligación, sorteando los obstáculos que se oponen a la
consecución del cumplimiento. Esta diligencia se llama promotora, y tanto el obligado de medios
como de resultado la deben, y como excusa pueden aducir que el obstáculo está fuera de la
diligencia debida, siendo por ende un caso fortuito o fuerza mayor.
En cambio, existe un nivel de diligencia que tiene una función integradora del contenido de la
obligación. A qué se está obligado solo se puede determinar en referencia a un estándar de
diligencia debido, por ejemplo, en una obligación médica para determinar la obligación no se
puede tener en cuenta solo lo literal del contrato, sino que es necesaria integrar la obligación con
el estándar de diligencia debido (lex artis), y solo así se puede saber a qué se estaba obligado.
Esta función de la diligencia es la que integra las obligaciones de medios. Por lo tanto, un
obligado de medios (un médico), en referencia a su diligencia debida puede quedar obligado a la
observancia de cierto protocolo para la realización de cierto procedimiento. Ante el
incumplimiento de dicho protocolo, se presume la culpa del médico, pero este podrá probar que
por caso fortuito o fuerza mayor no pudo cumplir con dicha obligación, distinguiéndose así la
diferencia entre la función integradora y promotora de la buena fe.
Obligaciones propter rem
Son obligaciones que recaen sobre el dueño o poseedor de una cosa por el hecho de serlo. El
sujeto pasivo es determinado en relación al sujeto que ocupe cierta posición en relación a la cosa,
si cambia el dueño o poseedor, cambia el sujeto pasivo. Ejemplos de estas son la obligación de
pagar los gastos comunes en la copropiedad vertical; el tercero adquiriente de una finca
hipotecada; las obligaciones de los dueños riberanos en favor de los pescadores; y las
obligaciones de pagar las expensas comunes de construcción, conservación y reparación del
cerramiento.
Obligaciones causadas y abstractas
Con el avance del tráfico jurídico comercial, la necesidad de asegurar el pago de las obligaciones
de forma más rápida y confiable, nacen las obligaciones abstractas (ej. títulos de crédito). De
estas comúnmente se dice que carecen de causa, y por ende la resolución o nulidad del negocio
principal no les afecta, esto es parcialmente correcto. La causa en estas obligaciones es
subyacente, y solo oponible entre las partes contratantes originales. Así, quien entrega un pagaré
como pago de una obligación que luego es resuelta puede exigir la restitución del pagaré o su
cancelación, porque entre los contratantes originarios no hay nada de especial en ese pagaré.
Ahora, si dicho título es endosado y adquirido por un nuevo titular, la causa subyacente le es
158
inoponible al nuevo adquiriente y no perderá eficacia por la resolución del vínculo generador de
la obligación.
4. Modos de extinguir las obligaciones
Los modos de extinguir las obligaciones son todo hecho o acto al que la ley le atribuye el efecto
de hacer cesar la obligatoriedad de un vínculo jurídico. El CC regula expresamente cuales son
los modos de extinguir las obligaciones enumerando las siguientes: 1. Solución o pago efectivo;
2. Por novación; 3. Transacción; 4. Remisión; 5. Compensación; 6. Confusión; 7. Pérdida de la
cosa que se debe; 8. Nulidad o rescisión; 9. Por el evento de la condición resolutoria; y 10. Por
la prescripción (CC 1567). La enumeración no es taxativa, en efecto, el inciso primero del
referido artículo igual contiene un modo de extinguir las obligaciones no contemplado en la
enumeración: la resciliación o mutuo acuerdo. Además, hay que contar con el término o plazo
extintivo, la dación de pago, la imposibilidad de cumplir obligaciones de hacer, terminación
unilateral o desahucio, y la muerte en las obligaciones intransmisibles o intuitu personae.
Estos modos se pueden clasificar en torno a distintas categorías, así:
En atención a la perfección del modo. Se dice que el modo de extinguir más perfecto
sería el pago o solución efectiva, siendo la forma natural de extinguir las obligaciones, el
resto de los modos presentaría alguna “imperfección”.
En atención a la satisfacción del interés. Los modos que satisfacen el interés son el
pago, la dación, la compensación, eventualmente la transacción, entre otros. Los que no
lo satisfacen son la prescripción, la remisión, la pérdida de la cosa que se debe, entre
otros. Y por último, hay modos que atacan el vínculo mismo, no siendo aplicable la
categoría, como es el caso de la nulidad o rescisión.
En atención a su aplicación. Hay modos que son comunes para todo tipo de
obligación (ej. prescripción CC 2514), y hay otros que son específicos para algunos tipos
de obligaciones (ej. pérdida de la cosa que se debe CC 1670).
En atención al rol de la voluntad. Hay modos que requieren de a manifestación de la
voluntad de al menos una parte (ej. novación o pago); y otros que operan de pleno
derecho sin requerir manifestación alguna (ej. novación).
En atención a su naturaleza jurídica. Hay modos que son posibles de categorizar
como actos jurídicos bilaterales o convenciones (ej. pago), y hay otros modos que son
más bien hechos jurídicos que tienen por efecto extinguir obligaciones (ej. prescripción).
En este capitulo se revisarán los principales modos de extinguir las obligaciones.
i. La resciliación.
Modos de extinguir contemplado en el inciso primero del art. 1567. Consiste en una convención
destinada a extinguir las obligaciones nacidas de un contrato, y es definida por nuestro CC como
“convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula”. La última expresión es errada, dado que la nulidad mira la validez

159
del acto, y en este caso el contrato es plenamente válido, pero por el acuerdo de voluntades es
decidido ser dejado sin efecto.
Requiere: i) cumplir con los requisitos de todo acto jurídico bilateral; ii) capacidad de disponer
lo propio; y iii), una obligación pendiente entre las partes.
Se dice que solo opera en contratos patrimoniales, puesto los contratos de familia son de orden
público, y por lo tanto indisponibles para las partes. Ahora, es dable a pensar que el divorcio por
mutuo acuerdo, con todos sus requisitos, es esencialmente una resciliación.
Respecto a sus efectos, entre las partes la resciliación puede surtir todos los efectos que estas
quieran en virtud de la autonomía de la voluntad; pero respecto de terceros el acuerdo es
inoponible, por lo que solo puede disponer hacia adelante.
ii. Solución o pago efectivo
La solución o pego efectivo es un modo de extinguir las obligaciones (CC 15667 N°1) y consiste
en la prestación de lo que se debe (CC 1568). Su naturaleza jurídica es la de un acto jurídica
bilateral, o convención, que tiene por efecto extinguir obligaciones, y en el caso de las
obligaciones de dar se corresponde con la tradición, por lo que también será un modo de adquirir
el dominio. Es un contrato, por RG, intuitu persona, lo que quiere decir que solo se puede
realizar a la persona del acreedor, obviamente incluidos sus representantes legales, judiciales o
convencionales, y a su sucesión de corresponder.
El pago requiere ser: específico, completo e indivisible. Por específico se entiende que debe
realizarse al tenor de la obligación, y que el acreedor no puede ser obligado a recibir algo distinto
so pretexto de ser de igual o mayor valor (CC 1569). Por completo se entiende que debe incluir
no solo el cumplimiento de la obligación principal, sino que de todas sus accesorias, incluidas las
indemnizaciones e intereses que se deban (CC 1591 inc. 2, norma utilizada en caso Zorin). Y por
indivisible se entiende que el acreedor no puede ser obligado a recibir la cosa por partes, salvo
acuerdo o disposición de la ley (CC 1591 inc. 1), a este respecto se contempla como excepción
que en caso de disputa sobre la cantidad de la deuda, el juez puede ordenar el pago de la cantidad
no disputada (CC 1592), otras excepciones ocurren con el pago en un procedimiento concursal,
o el pago por fiadores que limitaron su monto.
Por quién debe realizarse
El pago por RG debe ser realizado por el deudor, puesto es él quién está obligado personalmente
por el vínculo jurídico, y no tiene excusa para su cumplimiento (pago). Dentro del deudor, se
subentiende al representante legal, al mandatario y a la sucesión.
Excepcionalmente puede ocurrir que la deuda sea pagada por un tercero, caso en el cual de
cumplir el pago con todos los requisitos de especificidad, completitud e indivisibilidad será
plenamente eficaz para extinguir la obligación respecto del deudor con el acreedor originario. A
este respecto hay que tener en cuenta que si el contrato es intuitu personae el pago realizado por
un tercero no cumplirá nunca con el requisito de especificidad (salvo acuerdo en contrario), dado
que la identidad del deudor integra el contenido de la obligación.

160
Para saber que ocurrirá en la relación entre tercero y deudor hay que distinguir primeramente si
el tercero tenía interés en la deuda, de ser así el tercero subrogará al acreedor y la obligación
cambiará de acreedor. Esto ocurre con el pago hecho por un codeudor (CC 1522), un fiador (CC
2370), y por un tercero poseedor de la finca hipotecada (CC 1610 N°2; 2429).
Luego, si no tiene interés en la deuda, es decir es un tercero absoluto, hay que distinguir si el
deudor tuvo conocimiento o no del pago realizado por el tercero. Si no tuvo conocimiento el
tercero tendrá acción de reembolso por lo que haya gastado en el pago, sin subrogarse en el lugar
del acreedor, contra el deudor. En caso de que haya tenido conocimiento, hay que distinguir
nuevamente: si consintió o no en el pago realizado por el tercero. En el caso de haya
consentimiento se aplicará el pago con subrogación por el pago de una deuda con aceptación
del deudor (CC 1610 N°5), además la doctrina y jurisprudencia entienden que tendría además la
acción de reembolso propia del mandato dado que habría realizado una gestión encargada,
expresa o tácitamente, por el deudor (CC 2158). En caso de que no haya consentimiento, es
decir, el deudor se opone, existe una antinomia aparente en el CC: por un lado, el art. 1574
establece que no tendrá derecho a reembolso alguno salvo la cesión voluntaria de su acción por
parte del acreedor (caso de subrogación convencional CC 1611); por el otro, el art. 2291 da
derecho al agente oficioso que actúa contra la voluntad del interesado derecho a reembolso
siempre y cuando la gestión haya sido útil al interesado, y dicha utilidad persista al tiempo de la
demanda. Se ha dicho que el art. 1574 se aplicaría cuando no reporta utilidad, y el art. 1574
cuando no reporta utilidad; una tercera postura sostiene (y al parecer la más correcta) que el art.
2291 se limitaría a regular el caso del pago dentro de la administración de un negocio ajeno que
reporte utilidad, y en todos los demás casos (ya sea que no reporte utilidad o sea el pago de una
obligación aislada) se aplica el art. 1574.
Por último, el que paga debe ser dueño (o tener consentimiento de este), si acaso la obligación
es una obligación de dar, así lo contempla el art. 1575. Esta norma conflictúa con la doctrina
tradicional respecto del la obligación del vendedor en la compraventa que sostiene que no se
obliga a transferir el dominio, sino solo en constituir al comprador en poseedor pacífico. Pero
esto se verá más adelante en los contratos parte especial.
Contenido del pago
En el caso de una obligación de dar un cuerpo cierto el pago se deberá realizar transfiriendo el
dominio de la cosa en el estado en que se encuentre (CC 1590), en caso de deterioro el acreedor:
deberá soportar el caso fortuito (salvo constitución en mora de recibir, salvo que hubiera
ocurrido igual, norma concatenada con la pérdida de la cosa que se debe CC 1670); podrá pedir
la rescisión por el deterioro por hecho, culpa o mora del deudor, o preservar el contrato si así lo
desea, ambas con indemnización de perjuicios, lo último para el caso de deterioros de poca
importancia. Lo mismo corre para las obligaciones de entregar, sin transferencia de dominio.
En obligaciones de género se debe entregar cualquier individuo indeterminado de la clase
determinada que tenga calidad al menos media (salvo pacto sobre la calidad) (CC 1508), no
siendo procedente la excusa de la pérdida de la cosa pues el género no perece (CC 1510). En el

161
caso de que se trate de una obligación de dinero, se deberá entregar la suma pactada, siguiendo
el criterio numérico, salvo estipulación de reajustes o intereses.
En obligaciones de hacer o no hacer, se debe realizar o abstener de realizar el hecho estipulado.
Prueba del pago
Dado que el pago es un modo de extinguir las obligaciones, corresponde al deudor probar el
mismo conforme a las reglas generales del onus probandi (CC 1698). En el caso de que la
obligación sea de un monto mayor a 2 UTM, los medios de prueba excluirán la prueba de testigos
(CC 1708; 1709). Además el CC contempla algunas presunciones para liberar al deudor de un
excesiva carga probatoria, así, probados tres pagos periódicos consecutivos se presumen los
pagos anteriores (CC 1570), también otorgada carta de pago por el capital, si nada se dice, se
presumirán pagados los intereses (CC1595).
Imputación del pago
Las reglas de imputación vienen a resolver el silencio de las partes frente a los problemas que se
pueden suscitar cuando existen varias deudas de la misma naturaleza entre las mismas partes, y
el pago realizado por el deudor no es suficiente para extinguir todas. El CC contempla que el
pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, salvo pacto en contrario (CC 1595). Y
respecto de distintas obligaciones principales el deudor puede elegir a cual imputar el pago,
debiendo respetar dos reglas: no puede preferir deuda no devengada ante una devengada, y debe
preferir la imputación del pago suficiente para una deuda ante el insuficiente para otra, todo esto
salvo pacto en contrario (CC 1596). Si nada dicen las partes, se prefiere la deuda devengada, y
no habiendo diferencia la norma de clausura vuelve la opción al deudor (CC 1597).
Pago obligaciones de dar
Por su específica relevancia, revisaremos algunas particularidades del pago en las obligaciones de
dar. Este requiere que: i) el tradente sea dueño (CC 1575 inc. 1; 670; 682); ii) tenga capacidad
para enajenar (CC 1575 inc. 2); y iii) cumpla con las solemnidades correspondientes (CC 686;
698). Respecto de los requisitos i) y ii), el pago igualmente será válido sino concurren pero la
cosa dada es una cosa consumible, y esta ha sido consumida de buena fe por el tercero
adquiriente.
Además, en las obligaciones de dar el pago se debe realizar siempre al acreedor (incluido a los
representantes de este), salvo que este no tenga la administración de sus bienes (incapaz) caso
en el cual el pago será nulo (CC 1578 N°1) y no dará derecho a repetir lo pagado salvo que este
se hubiese hecho más rico, lo que se entenderá si le eran necesarias, o si no lo eran subsistan y
se quieran retener (CC 1688). Igualmente, no será válido el pago a un acreedor de un crédito
embargado (CC 1578 N2) y el realizado a un acreedor que se ha vuelto insolvente respecto de
sus deudores, cuando se ha abierto concurso en favor de estos (CC 1578 N°3).
Respecto de la época la RG es que las obligaciones sean puras y simples, por lo que el pago debe
realizar inmediatamente, salvo plazo o condición suspensiva (plazo se puede renunciar si es en
favor del deudor exclusivamente). Respecto del lugar, se debe realizar el pago en el lugar

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convenido, si nada se dijo y es un cuerpo cierto, en donde este se encuentre, y en subsidio de lo
anterior en el domicilio del deudor.
Modalidades del pago
Como todo acto jurídico, este es susceptible de ver sus efectos alterados por modalidades que
las partes incorporan, o que la ley contempla. En específico revisaremos dos modalidades del
pago: el pago en consignación, el pago con subrogación y la dación de pago.
El pago en consignación
El pago es una convención, y como toda convención requiere del acuerdo de voluntades de
ambas partes. La consignación es una excepción a esta característica, pudiendo pagarse aún en
oposición o ausencia de voluntad del acreedor (CC 1598). El CC define consignación como “el
depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de este, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona” (CC 1599). Así, hay tres hipótesis que habilitan el
pago en consignación: la negativa a recibir, la no comparecencia a recibir y la incertidumbre de
la identidad del acreedor.
El pago por consignación contempla tres etapas: la oferta, la consignación propiamente tal, y la
declaración de suficiencia del pago.
La oferta requiere (CC 1600): que sea hecha por persona capaz; hecha al acreedor o su
representante; que recaiga sobre una obligación actualmente exigible; hecho en el lugar
convenido (en subsidio normas legales sobre determinación del lugar del pago); ante un ministro
de fe (notario o receptor); que se haga entrega de una minuta que contiene la descripción de la
cosa ofrecida al ministro; que se levante acta. La oferta es un acto extrajudicial y formal. El
acreedor si se presenta puede aceptar el pago, lo que dará por extinguida la obligación, o podrá
rechazar, situación en que se deberá continuar el procedimiento. En caso de un juicio iniciado
que se puede enervar mediante el pago, no se requerirá el trámite de la oferta, igualmente en el
pago por consignación de rentas periódicas en que se haya realizado la primera oferta.
La consignación propiamente tal se puede realizar en la cuenta corriente del tribunal, ante el
secretario del mismo, la tesorería municipal, instituciones financieras, etc. Hasta este punto el
procedimiento es no contencioso, y por lo tanto no se admite alegación alguna del acreedor, y
es competente para efectos de la consignación el tribunal de letras en lo civil del lugar del pago.
La declaración de suficiencia del pago se produce cuando por orden del juez competente es
notificada la intimación a recibir la cosa consignada esta no es aceptada por el acreedor (caso en
el cual no es necesaria la declaración, siendo estricto rigor un pago propiamente tal), y un juez
determina que el pago es suficiente para extinguir la obligación. Esto puede ocurrir de dos
formas: i) si existe un juicio pendiente en que se discuta el fondo del asunto, será la sentencia
definitiva de dicho juicio el que después de la notificación de la intimación a recibir la cosa
determine con fuerza de cosa juzgada la suficiencia del pago consignado; ii) si dentro de 30 días
(plazo prorrogable por el juez si la demanda del acreedor no ha sido posible de notificar al deudor

163
que consignó el pago por causas ajenas al acreedor) no se ha probado la existencia de un juicio
pendiente el juez que notificó la intimación declarará la suficiencia del pago.
El efecto de la declaración de suficiencia es, principalmente, la extinción de la obligación, la
cesación del cómputo de los intereses, y la eximición del cuidado de la cosa por parte del deudor.
El CC regula que los gastos de pago consignación serán de cargo del acreedor (ej. en la oferta
los derechos notariales; y en la consignación, el valor del depósito). Por otro lado, hecha la
consignación esta puede ser retirada por el deudor, si el retiro es realizado antes de la declaración
de suficiencia, esta pierde todo valor, es decir, siguen devengándose los intereses, la mora de
recibir no se ha constituido, los cuidados de la cosa son los mismos etc. Ahora, incluso después
de declarada la suficiencia del pago, pero antes del retiro por el acreedor, puede ser retirada la
cosa por el deudor, siempre y cuando el acreedor acceda y se tendrá por extinta la obligación por
novación (CC 1607)
Pago con subrogación
Cuando se habla de subrogación se entiende de dos formas, la real que es cuando una cosa ocupa
el lugar de otra, y la personal que se cuando una persona ocupa el lugar de otra. El pago con
subrogación es un tipo de subrogación personal. Lo normal es que el pago de una deuda extinga
la obligación para siempre y respecto de todas las partes. El pago con subrogación es una
modalidad del pago que altera dicho efecto, extinguiendo el crédito del acreedor originario, pero
subsistiendo la obligación del deudor ahora respecto de quien se subrogó en el pago. El CC
define el pago con subrogación como “(…) la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga” (CC 1608).
La subrogación puede ser legal o convención (CC 1609). El art. 1610 regula 6 hipótesis de pago
con subrogación legal, a saber: 1. Del que paga a un acreedor con mejor derecho, que tiene por
propósito mejorar la clase de un crédito acorde a la prelación pagando a quién tiene mejor
posición que uno. 2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores hipotecarios, la norma es completada con la subrogación en la hipoteca (CC 2429).
3. Del que paga una deuda solidaria o subsidiariamente, en este caso el codeudor solidario
subroga sin solidaridad (CC 1522), y el fiador subroga incluso en la solidaridad, y además tiene
la acción propia de reembolso (CC 2370). 4. Del heredero que goza de beneficio de inventario
que paga deudas hereditarias con dineros propios. 5. Del que paga deuda ajena con
consentimiento tácito o expreso del deudor (además tiene la acción de reembolso del mandato
CC 2158). 6. Del que ha prestado para pagar una deuda, constando en escritura pública el mutuo
y la circunstancia de haberse pagado con dichos dineros (carta de pago).
Por otro lado, el art. 1611 contempla la hipótesis de pago con subrogación convencional que
supone que el acreedor consienta en la subrogación del tercero que paga en todos sus derechos.
El mismo artículo contempla que este tipo de subrogación se rige por las reglas de la cesión de
créditos y debe constar en la carta de pago. En definitiva, este tipo requiere: 1. Que pague un
tercero no interesado; 2. Sin la voluntad del deudor (sino es hipótesis del CC 1610 N°5); 3. Que
el acreedor acceda expresamente en subrogar; 4. Se deje constancia en la carta de pago (lo que

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lo hace expreso); y 5. Que se haga conforme al cesión de créditos, es decir que se haga entrega
del título y se notifique al deudor.
Los principales efectos del pago con subrogación, tanto legal como convencional (CC 1612), es
que se traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados
solidariamente o subsidiariamente a la deuda. Es decir: i) si la obligación era mercantil sigue
mercantil; ii) las cauciones se mantienen; iii) los intereses se siguen devengando; iv) los plazos
pendientes no se extinguen; v) los plazos de prescripción no se alteran; vi) se discute la
persistencia del merito ejecutivo del título; vi) igualmente se discute la procedencia de la acción
resolutoria; y vii) y en caso de subrogación parcial, el creedor originario mantiene preferencia
para cobrar el remanente frente al subrogado.
Otras modalidades
Existen dos modalidades más de pago contempladas en nuestro CC: el pago con benefició de
competencia y la cesión de bienes. La primera es el derecho “(…) que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y
con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna” (CC 1625), pero es solo respecto de ciertas
personas enumeradas en el art. 1626, como ascendientes, hermanes, cónyuge no seperade
judicialmente, o consocies.
Por otro lado, la cesión de bienes, es un procedimiento similar a la liquidación concursal (ex
quiebra), que consiste en “(…) el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos
(bienes) a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla
en estado de pagar sus deudas” (CC 1614). Pero la cesión, que además exige ausencia
imputabilidad de la insolvencia, no tiene más efectos que extinguir hasta la parte en que se hallan
pagado las deudas, y de eximir de todo tipo de apremio (situación derogada con la prohibición
de la prisión por deudas), es decir, en los saldos insolutos, el crédito persiste. Desde la derogación
de la Ley de Quiebras, desaparecieron las normas que regulaban el procedimiento, más encima,
que el régimen de renegociación de la persona deudora es mucho más benigno para la persona
natural caída en insolvencia que la cesión de bienes, esta modalidad ha caído en el total desuso.
iii. Dación de pago
Si bien no está expresamente contemplado como un modo de extinguir las obligaciones (CC
1567), la dación de pago se desprende del art. 1569 a contrario sensu. El referido artículo reza que
“el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo se le deba”, es decir, si este así lo
conviene si puede recibir una cosa distinta a la originalmente debida. De lo anterior se desprende
que la dación de pago es una convención que modifica el contenido de una obligación original,
y a su vez la extingue. Se ha discutido en torno a su naturaleza jurídica pudiéndose distinguir
cuatro posiciones: 1. Se estima que la dación es una compraventa seguida de una compensación;
2. Una segunda es que sería una novación por cambio de objeto; 3. Es que es una figura
autónoma; y 4. Que es una modalidad del pago. La última parece ser la más acertada por cuanto

165
la compraventa seguida por compensación parece artificiosa y lejos del propósito práctico
querido por las partes, sobre la novación por cambio de objeto ocurre algo similar, dado que no
es que las partes quieran extinguir la obligación antigua y generar una nueva, sino que solo
pretenden extinguir la antigua mediante el pago de una cosa distinta a la originalmente convenida,
por eso se prefiere la idea de modalidad de pago, por cuanto es la que más se ajusta a lo querido
por las partes (la figura autónoma no aporta nada la comprensión de la institución).
La doctrina defina dación de pago como “convención entre acreedor y deudor en virtud de la
cual el primero acepta el pago del segundo con una cosa distinta de la debida”. Los requisitos
que debe presentar la dación de pago para que sea válida como un modo de extinguir las
obligaciones son los siguientes:
Existencia de una obligación. Da igual si la obligación es dar, hacer o no hacer, cualquier
obligación puede ser extinta mediante el pago de una cosa distinta, siempre y cuando así lo convengan
las partes.
Prestación diferente. Es autoevidente que si no se paga con algo distinto a lo debido no es dación,
sino lisa y llanamente pago. La cosa de todas maneras debe cumplir con todos los requisitos del
objeto de una obligación, ya sea de dar, hacer o no hacer.
Consentimiento y capacidad. El consentimiento se rige por las reglas generales. En tanto la dación
siempre envuelve la renuncia de un derecho (el de recibir lo originalmente debido) se requiere
capacidad de disposición, y si dación consiste en la transferencia del dominio de una de una cosa, se
debe ser dueño de la misma (CC 1575).
Animus solvendi. Las partes deben tener la clara intención de extinguir la obligación precedente
mediante la dación de una cosa distinta, de lo contrario se formará un nuevo consentimiento que
dará origen a un obligación nueva y diferente de la anterior.
Solemnidades. La dación de pago deberá cumplir con las solemnidades exigidas para el pago
conforme a la naturaleza del objeto sobre que recae, p. ej. si se da en pago un inmueble la dación
deberá constar en escritura pública (CC 1801) y esta se deberá inscribir en el registro del conservador
de bienes raíces (CC 686).
Los efectos principales que tiene la dación es la extinción de la obligación principal, y todas sus
accesorias (p. ej. hipotecas), en este sentido tiene los mismos efectos que el pago. Además, si la
cosa que se dio en pago es una cosa corporal, el deudor quedará obligado a sanear los vicios de
la cosa, sin que esto la convierta en una compraventa (v. CC 1792-22). A este respecto es
importante la naturaleza que se le otorgue a la dación, p. ej. si es una CV o una novación, evicta
la cosa no tendrá las acciones propias del contrato extinguido por la dación, ya que la dación
sería una obligación nueva e independiente de la extinguida.
iv. Novación
La novación es un modo de extinguir las obligaciones expresamente contemplado en el art. 1567
(N° 2). Esta consiste en “(…) la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda
por tanto extinta” (CC 1628). De lo anterior se desprende una característica esencial de la
novación: por un lado es una convención, porque extingue obligaciones, pero por el otro es un
contrato, porque genera obligaciones, es decir, tiene un doble naturaleza jurídica. Los requisitos
para que opere la novación son los siguientes:
Obligación anterior. Se requiere que exista una obligación anterior, pero esta no
necesariamente debe ser actualmente exigible dado que se puede novar una obligación
166
natural, es decir debe ser válida al menos naturalmente (CC 1630). En todo caso, si la
obligación anterior es civil, y pende de una condición suspensiva, no habrá novación
mientras no se verifique la condición, sin perjuicio que las partes, en virtud de la
autonomía de la voluntad, pueden dejar sin efecto la condición pendiente (CC 1633).
Obligación nueva. La obligación nueva, generada por la novación, igualmente debe ser
válida al menos naturalmente (CC 1630). La obligación nueva debe ser pura y simple, o
sujeta a plazo suspensivo, pero si pende de una condición no habrá novación sino una
vez verificada la condición de la que pende (CC 1633).
Diferencia esencial. Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia esencial que
nos permita decir que estamos frente a una novación. Esta diferencia puede recaer sobre:
la causa, objeto o sujeto (CC 1631). Es la causa, si p. ej. el saldo de una compraventa se
nova por un mutuo de dinero que genera intereses. Es el objeto, si p. ej. se debía un
avión y se nova el objeto por una casa. Son las partes, si p. ej. se cambia al deudor
quedando la obligación extinta respecto del originario, o se cambia el acreedor quedando
extinto el crédito respecto del originario. La novación que recae sobre: la causa o el
objeto, se llama novación objetiva, y el CC contempla situaciones que por carecer de la
diferencia esencial no constituirán novación, estas son: añadir o quitar unidades de la
cosa debida; incorporar clausulas penales a la obligación original; cambiar el lugar del
pago; ampliar o reducir el plazo para pagar, en todos estos casos se modifica la obligación
originaria por una convención entre las partes que no tiene el efecto ni de extinguir la
originaria, ni de generar una nueva. La novación que recae sobre los sujetos se llama
novación subjetiva, e igualmente se contemplas dos situaciones en que modificación de
sujeto no constituyen novación: la diputación para pagar o recibir el pago; y el pago con
subrogación.
Capacidad para novar. Para el acreedor, al igual que en la dación, la novación siempre
es un acto de disposición y por lo tanto se debe tener capacidad para ello, en caso de ser
un mandatario el que nova, se le pide expresamente facultad para novar, la libre
administración de los negocios o la libre administración de ese negocio en particular (CC
1629). En cuanto al deudor, este debe tener capacidad para obligarse al menos
naturalmente, por lo tanto hasta un incapaz relativo puede novar una obligación (CC
1470 N°1).
Animus novandi. Nuestro código exige expresamente que “para que haya novación es
necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha
sido novar, porque la obligación nueva envuelve la extinción de la antigua” (CC 1634 inc.
1). Se desprende de lo anterior que dicho animus debe ser exteriorizado, pero puede serlo
expresa o tácitamente, pero de no ser, al menos indudablemente, exteriorizado el animo
de novar, la sanción que contempla el CC es que ambas obligaciones se mirarán como
independientes y coexistirá la primitiva con la nueva en todo en lo que no sea
incompatible la primera con la segunda. El en caso de que se nove por cambio de deudor

167
 se exige que el acreedor expresamente consienta en liberar al deudor originario (CC
1635).
Los efectos de la novación son dos, como vimos: la extinción de la obligación primitiva, y el
nacimiento de una nueva obligación. El nacimiento de la obligación no tiene particularidades
respecto de cualquier otro contrato, pero hay que tener claro que es una obligación
completamente independiente y que se regirá conforme a las normas comunes de los contratos
y obligaciones. Respecto de la extinción hay que tener en cuenta algunas cosas: 1. Se extingue la
obligación principal, junto a sus garantías y accesorios; 2. Es decir, se extinguen los intereses; 3.
Se extingue también la obligación respecto de terceros obligados a ella, salvo que la obligación
sea por cuota (p. ej. codeudores solidarios), sin perjuicios de que estos pueden acceder a la nueva;
4. Cesa la mora y sus efectos; 5. Los privilegios no se transmiten a la nueva obligación; 5. La
prendas e hipotecas se extinguen, salvo reserva expresa. Esta reserva expresa no puede afectar a
terceros que hayan constituidos cauciones en favor del deudor, tampoco valdrán en lo que se
exceda de la obligación primitiva (es decir, no mejoran), y nunca podrá afectar la reserva del
deudor que substituye por novación por cambio de deudor, y las cauciones constituidas por
codeudores solidarios se extinguen a pesar de la reserva, salvo que estos accedan a la nueva
obligación.
Novación subjetiva.
Por su importancia práctica se revisa más en profundidad la novación por cambio de sujeto. Esta
puede operar de dos formas: por cambio de deudor, o por cambio de acreedor.
La novación por cambio de acreedor es poco común ya que al mismo resultado se puede llegar
por la cesión de créditos o por el pago con subrogación. Sin perjuicio de eso, la novación por
cambio de acreedor opera “contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero
y declarándole libre de la obligación primitiva el primer acreedor” (CC 1631 N°2). Es interesante
este tipo de novación por cuanto es un acto jurídico con pluralidad de partes, en un mismo acto
deben consentir el acreedor primitivo para liberar al deudor de su obligación primitiva, debe
consentir en deudor en quedar obligado en la nueva obligación, y así mismo el nuevo acreedor
debe consentir en la novación.
La novación por cambio de deudor opera “sustituyéndose un nuevo deudor al antigua, que en
consecuencia queda libre” (CC 1631 N°3). Como vimos antes, el acreedor debe expresamente
consentir en dejar libre al deudor primitivo (CC 1635), y una vez liberado no tendrá acción contra
si el deudor novado cae en insolvencia salvo que se haya reservado dicho derecho en la novación,
o que la insolvencia haya sido anterior y públicamente conocida, o por última, conocida por el
deudor primitivo, concurriendo alguna de estas hipótesis el acreedor tendrá las mismas acciones
que tenía en virtud del contrato originario (lo que relevante para los privilegios y cauciones). El
CC contempla expresamente que no es requerido el consentimiento del antiguo deudor para que
se perfeccione la novación (CC 1631 inc. final), pero si la acepta el nuevo deudor se llamará
delegado.

168
 v. Compensación
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones contemplado en el numeral 5 del
artículo 1567, y consiste en “cuando dos personas son deudoras recíprocamente, se opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas, (…)” (CC 1655). La característica esencial
de la compensación entonces es que opera como una especie de doble pago, así el codeudor
solidario que compensa se subroga en el pago (CC 1610 N°3), y además se le aplican las reglas
de imputación al pago para determinar que obligaciones se verán extintas cuando existen más de
una entre los compensantes. Esto se debe a que la función principal de la compensación es evitar
desplazamientos patrimoniales innecesarios, e incluso el despliegue del aparato judicial
innecesariamente (p. ej. que deudores recíprocos demanden ejecutivamente el cobro de créditos
equivalentes, embargando y realizando bienes de ambas partes).
Además de ser un doble pago, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones que
opera de pleno derecho entre deudores recíprocos. La compensación puede operar de tres
formas: legal, convencional y judicialmente. Dado que la compensación judicial no es más que
la compensación legal corroborada por un juez, y la convencional el pacto entre las partes para
entender compensadas dos deudas en ausencia de los requisitos que la ley exige para su
procedencia, se revisarán solo los requisitos de la compensación legal:
Obligaciones de dinero o cosas fungibles. Dado que opera de pleno derecho la
compensación ambas deudas deben ser completamente equiparables, por eso el
legislador exige que sean obligaciones de dinero, o de el mismo tipo de cosas fungibles
(CC 1656 N°1). Recordar que las cosas fungibles son aquellas con igual poder liberatorio,
es decir, se puede pagar una obligación de cosa fungible con cualquier especie dentro de
género determinado.
Deudores recíprocos y principales. Es un poco evidente que deben ser deudores
recíprocos, pero el CC regula que no se puede oponer al acreedor lo que este le deba al
fiador del deudor, que no se pueden oponer los créditos del pupilo contra el acreedor de
su tutor, ni se pueden oponer los créditos de un codeudor solidario (CC 1657).
Deudas líquidas. Que las deudas sean líquidas quiere decir que para su determinación
no se requieren ninguna operación (p. ej. $1000, o 10 kg de arroz). Pero
excepcionalmente se pueden compensar también aquellas deudas que no están
completamente determinadas pero que pueden ser liquidadas por simples operaciones
aritméticas. Además, dentro de este requisito se pide que la deuda sea cierta, es decir
fuera de disputa entre las partes.
Actualmente exigibles. Si una de las deudas está sujeta a un plazo suspensivo,
condición suspensiva, o acaso es una obligación natural, está no podrá ser compensada
(CC 1656 N°3).
Pagaderas al mismo lugar. El CC exige que ambas deudas deban pagarse en el mismo
lugar (la época del pago está comprendida en el requisito de actual exigibilidad). Esto sin

169
 perjuicio de que las obligaciones de dinero pagaderas en distintos lugares, las cuales
deben incorporar los costos de remesa. Esto es una manifestación de la extrema
fungibilidad del dinero.
Que el crédito sea embargable. No se dice expresamente, salvo para los alimentos
(CC 1662; 335), pero es evidente que si un acreedor no podrá perseguir su crédito contra
un crédito por ser inembargable, no podrá compensar el mismo. Recordar que la función
principal de la compensación es evitar desplazamientos patrimoniales innecesarios, e
incluso el despliegue del aparato judicial innecesariamente, para los créditos
inembargables dicha justificación no opera.
La compensación opera sin perjuicio de derechos de terceros. Esto quiere decir
que p. ej. no se pueden compensar créditos embargados por terceros por el contrario
ninguna deuda contraída con posterioridad al embargo (si son anteriores la
compensación ya habrá operado de pleno derecho).
Los efectos de la compensación son principalmente la extinción de ambas obligaciones, junto a
todas sus accesorias, hasta el monto de la obligación de menor valor. Este efecto opera, como
vimos, de pleno derecho, sin perjuicio que debe ser alegada puesto que se deben comprobar los
supuestos de hecho de su procedencia, y además que puede ser renunciada. Evidentemente si
las partes están contestes en su procedencia aquello no será necesario en la práctica. En todo
caso, la sentencia que se pronuncia sobre la compensación es solo declarativa, es decir declara
que la compensación operó de pleno derecho desde el momento en que ambas deudas recíprocas
de mismo objeto fungible eran actualmente exigibles y líquidas (además de los otros requisitos
legales.
La renuncia a la compensación puede hacerse expresa o tácitamente, esta última es cuando
demandado por el acreedor, no se opone la excepción. Si el deudor no sabia que tenía derecho
a compensar conservará el crédito con todas sus garantías y privilegios (CC 1660), a contrario
sensu, si lo sabía y no lo opone, estas garantías y privilegios se extinguen.
Por último, el CC contempla casos de compensación prohibida, estos son la compensación de
una obligación de restituir una cosa injustamente retenida, e incluso cuando perdida la cosa, la
obligación sea en dinero, igualmente corre para la obligación de indemnizar por actos de
violencia o fraude, y por último, como ya vimos, la compensación de alimentos (CC 1662).
vi. Remisión
La remisión no es definida por el CC, pero es un modo de extinguir las obligaciones que consiste
en el perdón, que hace el acreedor al deudor, de la deuda contraída entre ellos (CC 1547 N°4).
Por RG la remisión es gratuita, y en dichos casos se le aplican las reglas de la donación entre
vivos (CC 1653).
La remisión puede proceder de un acto entre vivos, pero esto se puede producir de dos formas:
una convención entre acreedor y deudor por la cual se da por extinta la deuda por parte del
acreedor, situación que el deudor acepta, o por un acto jurídico unilateral que suponga una

170
renuncia al crédito que se tiene. La opción aceptada por la mayoría es la primera, por lo que
siempre exige la aceptación. Cabe decir que el remitente debe tener capacidad de disposición
(CC 1652). Vale también la remisión testamentaria, es decir, un legado por el cual el causante le
remite la deuda al legatario, situación que requiere aceptación del legatario para que produzca
efectos.
La remisión puede ser expresa o tácita, si es expresa, deberá cumplir con las reglas de la donación,
es decir, requiere insinuación cuando la remisión supere los dos centavos. Si es tácita, esta se
materializa por la entrega o destrucción del título en el que consta el crédito, dicha acción debe
ser voluntaria (libre y espontánea) y además debe estar acompañada del ánimo de extinguir.
Por último, la remisión tendrá el efecto de extinguir no solo la obligación principal, sino que sus
accesorias como fianzas e hipotecas, pero cabe decir que la remisión de las últimas no presume
la remisión de la primera (CC 1654 inc. 2). Además, en caso de remitirse parcialmente una deuda,
se extinguirá la obligación solo en la parte remitida, y las accesorias permanecerán en la misma
parte.
vii. Confusión
El código contempla el modo de extinguir las obligaciones mediante confusión (CC 1546 N°6)
y lo define como “cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor
se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el
pago” (CC 1665). Al igual que la compensación, lo que está detrás es evitar desplazamientos
patrimoniales innecesarios, mas encima si el pago debe realizarse en la misma persona como
deudor y acreedor (no sería más que un simulacro de pago).
La reunión en la misma persona de ambas calidades (deudor y acreedor), se puede deber a dos
causas: sucesión por causa de muerte y por acto entre vivos. La confusión mortis causa se puede
generar cuando el causante (y acreedor) designa como legatario a título universal a su deudor. La
confusión por acto entre vivos se puede generar por la cesión del crédito por parte del acreedor
al deudor.
Como la ley contempla, la confusión tiene los mismos efectos del pago, es decir, no solo extingue
la obligación principal, sino que todas las accesorias, extinguiéndose hipotecas, fianzas, prendas,
etc. En este sentido, y como fue visto en la solidaridad, la confusión es un modo de extinguir las
obligaciones que se asemeja al pago (por cuanto supone el sacrificio patrimonial del crédito que
se tenía), por lo que de operar, se extingue la obligación respecto de los demás deudores
solidarios (o acreedores), sin perjuicio del derecho de repetir por la cuota que les quepan. Si la
confusión es solo parcial, se extinguirá el crédito solo hasta la parte en que concurran ambas
calidades. Pero la confusión no opera cuando se es titular de más de un patrimonio, como en el
caso del heredero beneficiario, cuyas deudas no se cofunden con las deudas hereditarias (CC
1669).

171
 viii. Imposibilidad de ejecución y pérdida de la cosa que se debe
Si bien el modo de extinguir es regulado a propósito de la pérdida del cuerpo cierto que se debe
(CC 1547 N°7), la doctrina y la jurisprudencia estiman que se trataría de un principio general del
derecho, ergo, de aplicación general. Se trataría entonces de un modo de extinguir las
obligaciones provocado por una causa inimputable al deudor, que sucede con posterioridad al
nacimiento de la obligación y hace imposible la prestación. Así, la pérdida de la cosa que se debe
es una especie del género de la imposibilidad, referida específicamente a la destrucción del cuerpo
cierto.
Pérdida del cuerpo cierto
El art. 1670 contempla que “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye,
o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.”. De esto se desprende
que puede perecer por tres causas: destrucción material de la cosa; exclusión del comercio
humano; y desaparecimiento de la especie.
Además, de perecer (imposibilidad absoluta y definitiva), se exige que esta provenga de causa
inimputable al deudor (CC 1672), de lo contrario la obligación no se extingue, sino que varía de
objeto, quedando el deudor obligado al precio y a indemnizar los perjuicios41. Esta culpa se
presume siempre que la cosa perece en manos del deudor (CC 1671), y por lo tanto deberá
probar el caso fortuito para extinguir la obligación (CC 1674; 1547 inc. 3; 1698). Además, en la
culpa del deudor se incluye la culpa o hecho de sus dependientes (CC 1590; 1679). Cabe tener
presente que la mora de recibir del acreedor dispensa al deudor del cuidado ordinario, es decir,
leve, haciéndose responsable solo de la culpa grave o el dolo (CC 1677; 1548).
Por último, y aunque no esté expresamente contemplado en lo referido a la pérdida del cuerpo
cierto, la imposibilidad debe ser sobreviniente, si esta existe al momento del contrato, la
obligación carecería de objeto, y por lo tanto adolecería de nulidad absoluta.
El efecto de la pérdida de la cosa que se debe, como vimos, es la extinción de la obligación
principal, la cual se hace inexigible por su imposibilidad (nadie está obligado a lo imposible).
Pero también, como vimos, si dicha imposibilidad proviene del hecho o culpa del deudor
(presumida) la obligación devendrá en pagar el precio y la indemnización. Pero en el caso de que
la imposibilidad sea inimputable de todas formas el acreedor tendrá derecho a que se le cedan
las acciones que el deudor tenga contra los terceros que sean responsables de la destrucción de
la cosa (de haber). Podría decirse que tiene una acción oblicua42, aunque en este caso, en verdad
tiene la acción en su interés propio y directo, y no solo indirecto.

41 Si bien la literalidad del artículo es claro, hay parte de la doctrina que estima que la destrucción de la cosa siempre
extingue la obligación contractual dado que se hace imposible el cumplimiento en especie, la imputabilidad a este
respecto es irrelevante. Cobrará sentido para determinar si ante la falta de cumplimiento de la obligación de primer
grado surgirá una de segundo, pagar el precio y los perjuicios. V. gr. Berros, Enrique. La diferencia entre estar
obligado y ser responsable.
42 Acción perteneciente al deudor que es ejercida por el acreedor, en nombre de aquel, para evitar la merma de sus

facultades de responder patrimonialmente a sus obligaciones (CC 2466).

172
 Imposibilidad de ejecución
El CC no regula esta hipótesis de imposibilidad, pero el CPC en sus normas relativas a la acción
ejecutiva de las obligaciones de hacer contempla la excepción de imposibilidad de ejecución
(CPC 534). La doctrina y la jurisprudencia han hecho extraído de dicha excepción el modo de
extinguir las obligaciones de hacer por la imposibilidad definitiva de ejecución sobreviniente.
Ahora, esta imposibilidad se verifica solo cuando la ejecución se hace imposible objetivamente,
es decir, tanto por el deudor como terceros, dado que el CC contempla el derecho alternativo
del acreedor de hacer ejecutar la cosa por terceros (CC 1553 N°2), salvo que la naturaleza de la
obligación sea intuitu personae.
A su vez, para la extinción definitiva de la obligación, la imposibilidad debe ser definitiva, de lo
contrario solo se suspenderá la exigibilidad de la obligación mientras dure la imposibilidad
temporal. La imposibilidad, al igual que la pérdida de la cosa se puede apreciar materialmente o
moralmente, la primera si se hizo físicamente imposible ejecutar la obligación, y la segunda si la
conducta debida ha sido prohibida o si supone sacrificar viene jurídicos irrenunciables (ej. la
vida).
Para el caso de las obligaciones de hacer, que contemplan la posibilidad de obligar a deshacer lo
ejecutado en contravención a lo estipulado, la excepción del art. 534 deviene en la imposibilidad
de deshacer lo ejecutado (CC 1555 inc.2).
ix. Prescripción extintiva
La prescripción, en su faz extintiva, está contemplada como un modo de extinguir las
obligaciones (CC 1567 N°10), y es definida como “(…) un modo de (…) extinguir las acciones
y derechos ajenos (…), por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales” (CC 2492). Se debe tener presente, que
interpretadas armónicamente estas normas con las de las obligaciones naturales (CC 1470 N°2)
es forzoso concluir que la obligación propiamente tal no se extingue por prescripción, sino que
solo su acción, dado que esta persiste como natural.
Al igual que la prescripción adquisitiva, la extintiva requiere del paso del tiempo, de la inactividad
de las partes, y tiene como objetivo estabilizar el derecho, es decir reunir el deber ser con el ser.
La prescripción extintiva para operar como un modo de extinguir las obligaciones necesita
cumplir con los siguientes requisitos:
Requisitos comunes a toda prescripción.
La prescripción debe ser alegada (CC 2493). En el caso de la extintiva puede ser como acción o
excepción. Como excepción puede ser alegada en cualquier momento del juicio declarativo hasta
la citación a oír sentencia en primera instancia, y la vista de la causa en segunda. En el juicio
ejecutivo, solo se puede oponer en el escrito de oposición a la demanda ejecutiva. Hay quienes
discuten que no procede como acción puesto no existe ningún derecho detrás que justifique la
acción (idea de que las acciones son derechos puestos en movimientos). Pero actualmente se
acepta que todo interés tiene una acción, y por lo tanto procede la acción de prescripción por el

173
evidente interés que tiene el deudor en su declaración. Como excepción, la prescripción puede
ser declarada de oficio en la acción ejecutiva y en la acción penal y la pena.
La prescripción no se puede renunciar ex ante (CC 2494). No se puede renunciar ex ante, si el
durante el transcurso del plazo, no es renuncia es interrupción natural (CC 2518 inc. 2), y si es al
momento del contrato, la masificación de la cláusula desvirtuaría el propósito mismo de la
institución. Por lo tanto, solo se puede renunciar a la prescripción cuando se han cumplido los
requisitos para su procedencia. La renuncia ex post puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando
el beneficiado por la prescripción a través de un hecho suyo reconoce el derecho del acreedor,
como quien debe dinero y paga intereses o pide plazo. De todas formas, como la renuncia
supone un acto de disposición, solo puede renunciar a ella quien tiene capacidad para ello (CC
2495). La renuncia es relativa, es decir, opera solo respecto de quién se renunció (en el caso de
que hayan varios deudores), por lo tanto podrá ser alegada por el fiador, aun cuando el deudor
renunció a la prescripción contra el acreedor (CC 2496).
Corre contra todo tipo de personas (CC 2497). Aprovecha igual contra el Estado, la Iglesia, y
todo tipo de personas jurídicas de derecho público o privado, o naturales. Excepcionalmente no
corre en ciertas circunstancias en contra de las personas enumeradas en el art. 2509, contra
quienes se suspende el cómputo del plazo.
Que el derecho sea prescriptible
Por RG todos los derechos son prescriptibles, pero excepcionalmente algunos no los son, entre
ellos encontramos: la acción de partición; la acción de reclamación del estado civil; acción de
demarcación y cerramiento (manifestación del derecho de dominio, que se extingue con la
prescripción adquisitiva del mismo); el interdicto por obra que corrompa el aire.
La inactividad
El CC exige para la procedencia la prescripción extintiva que durante cierto lapso de tiempo no
se ejerzan dichas acciones o derechos (CC 2514). Es por lo tanto requisito la inactividad de las
partes. Esta inactividad se puede interrumpir, lo que quiere decir que se pierde todo el tiempo
ganado durante duró la inactividad, y esto se puede dar de dos formas: natural o civilmente (CC
2518). La interrupción natural supone cualquier acto de reconocimiento, expreso o tácito, de la
existencia de la deuda, antes del plazo (de lo contrario es renuncia). La interrupción civil, en
cambio, procede cuando se interpone demanda judicial, salvo que esta no haya sido notificada
de forma legal, el demandante se desista de la acción o se declare el abandono del procedimiento,
o en el caso de sentencia absolutoria para el demandado.
La interrupción civil ha suscitado cierto debate, en general se dice que requiere la presentación
de una demanda, que sea notificada, y que no se den los casos antes nombrados (CC 2503).
Respecto de la naturaleza de la demanda, la mayoría sostiene que debe ser una demanda
propiamente tal, excluyéndose las gestiones preparatorias y medidas prejudiciales. Y respecto de
la notificación se ha discutido cual sería el valor de esta, si acaso sería un requisito de validez de
la interrupción, o acaso sería un supuesto de hecho para la procedencia misma de la interrupción.
Esto tiene un relevante efecto práctico: si se estima que la notificación es un requisito de validez,

174
la prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda, siendo su notificación un
requisito para que se consolide la situación de derecho creada; en cambio, si es un supuesto de
hecho para su procedencia, no habrá interrupción hasta la notificación de la demanda. Dado que
la interrupción debe ocurrir antes de transcurrido el plazo para la extinción, una u otra alternativa
afectan considerablemente las posibilidades del deudor. Peñailillo, sosteniendo una posición
minoritaria, argumenta que exigir la notificación para la interrupción (y no su validez) implicaría
una desigual aplicación de los plazos para las personas, e incorporaría circunstancias ajenas a la
voluntad de las partes para su procedencia (actuar del ministro de fe), en circunstancias tales que
la prescripción sanciona la inactividad de las mismas.
De todas formas, la interrupción de la prescripción tiene como efecto la perdida del tiempo
transcurrido para extinguir. Esta interrupción es siempre relativa salvo que la obligación sea
solidaria (CC 2519) o indivisible (CC 1529). Y lo accesorio sigue la suerte de lo principal (CC
2516).
El lapso de tiempo
El lapso de tiempo se empieza a correr desde que la obligación se hizo exigible (CC 2514 inc. 2),
excepcionalmente hay plazos que empiezan a correr desde la celebración del acto como el caso
del pacto comisorio típico (CC 1880). Respecto al plazo hay que distinguir, entre las de largo
tiempo y las de corto tiempo.
Las de largo tiempo son la regla general, el plazo es de 5 años para la acción ordinaria y 3 para la
ejecutiva (que, transcurrido el tiempo, deviene en ordinaria quedando 2 años más). Las de este
tipo se suspenden en favor de las personas listadas en el número 1 y 2 del art. 2509: es decir los
incapaces relativos, y la mujer casada en sociedad conyugal. Con el límite de los 10 años. Se ha
discutido si la regla del último inciso del referido artículo aplicaría: la prescripción siempre se
suspende entre cónyuges. La cuestión se encuentra divida, dado que el art. 2520 inc. 1 (regla
especial) es claro en sostener que se suspende en favor de las personas enumeradas en el 1 y 2,
y dicha regla no estaría en dichos numerales, sin perjuicio del valor generalizable y la expresión
“siempre”, de la regla en cuestión. Igualmente, la jurisprudencia aplica esta suspensión solo para
la prescripción de la acción ordinaria, no siendo aplicable para la ejecutiva.
Las de corto tiempo en cambio, son las enumeradas en los artículos 2521 y 2522. Estas son las
provenientes de impuestos de toda clase, en 3 años. Las provenientes de honorarios de
profesionales liberales, en 2 años. Las provenientes por el precio de mercaderías que se venden
al menudeo, por un año. Las provenientes por le precio de servicios periódicos o accidentales,
como posaderos o barberos, por un año. Este tipo de acciones de corto tiempo no se suspenden
en favor de las personas del art. 2509, pero si se interrumpen (intervienen) en los siguientes
casos: cuando interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo; o cuando interviene
requerimiento extrajudicial (sino sería interrupción CC 2518). En estos casos, no se interrumpe
propiamente tal (como dice el CC), sino que la acción de corto plazo se vuelve de largo tiempo.
En forma de norma de clausura, el art. 2524 contempla que todas las acciones especiales de corto
tiempo que nacen de actos o contratos, no se suspenderán salvo que la ley así lo exprese. Entre

175
ellas está la acción rescisoria (4 años y solo se suspende el cómputo del cuadrienio para el menor
adulto) y la acción de reforma de testamento.
Se debe tener presente que acciones reales, que conforme al art. 2517, se extinguen por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho real. Así, la acción de dominio puede prescribir en
2, 5 o 10 años dependiendo si es mueble, inmueble, y ordinaria o extraordinaria. Las acciones
posesorias tienen su propio lapso de tiempo, 1 año en general, y 6 meses para la querella de
restablecimiento.
5. Prelación de créditos
La prelación de créditos son el conjunto de normas que reglan la forma y orden en que deben
pagarse los diversos acreedores de un mismo deudor. Se tiene como antecedentes el derecho de
prenda general del acreedor (CC 2465), el derecho de remate (CC 2469), y la acción pauliana (CC
2468) entre otras normas. Los principios que se encuentran detrás de los sistemas de prelación
de créditos es el de igualdad de los créditos, o el de prioridad de los mismos, prioridad que se
puede determinar cronológicamente o cualitativamente por preferencias. Nuestro CC en
particular sigue como regla general el principio de la igualdad crediticia, esto se manifiesta en que
no existe preferencia alguna más que las expresamente estipuladas en la ley, y que dentro de cada
categoría de créditos, por RG, todos los acreedores se pagan en el mismo orden y cuota
(excepcionalmente, las hipotecas se prefieren conforme a la fecha de inscripción, y las de misma
fecha conforme al orden de inscripción en el repertorio del respectivo conservador).
Como se sostuvo antes, nuestro ordenamiento, si bien sigue el principio de igualdad crediticia,
contempla categorías especiales de créditos que prefieren respecto de los otros créditos no
preferentes o valistas. Estas categorías son los privilegios, que consisten en el favor concedido
por ley, en atención a la calidad del crédito, para que el acreedor se pague con prioridad a los
demás acreedores. Adicionalmente, se contempla la hipoteca como un causal de preferencia en
el pago respecto del producto de la realización de dicho bien determinado (la diferencia entre la
hipoteca y la prenda como privilegio no parece sustentarse).
Algunas características de los privilegios: son inherentes a los créditos, es decir los acompañan a
donde vayan; son un beneficio especial para determinados acreedores en virtud de determinadas
circunstancias; son excepcionales, establecidos exclusivamente por la ley y por ende, de
interpretación estricta; son renunciables (CC 12); y son indivisibles. Excepcionalmente se pueden
realizar pactos de subrogación que alteren el orden legal de prelación, estos pactos son solemnes
(EP o ante notario protocolizado), el deudor debe concurrir o ser notificado, y los derechos que
de ellos emanan son transmisibles y transferibles. Estos pactos pueden ser establecidos por el
deudor en sus emisiones de créditos. A continuación revisaremos someramente los distintos
tipos de créditos y su orden de prelación.
i. Créditos de 1era clase
Son créditos privilegiados por razones de tipo humanitario en su gran mayoría, o al menos,
existen razones de protección social para establecerlo. Encontramos los créditos por costas
judiciales, los gastos funerarios, los gastos por enfermedad, las remuneraciones y cotizaciones,

176
entre otrps. Es un privilegio personal y general, es decir recae sobre todos los bienes, que se paga
en preferencia a las otras clases, salvo las prendas e hipotecas, que se pagan antes con la
realización del bien gravado, pero caucionando la suficiencia del pago de los créditos de 1era
clase. Los créditos dentro de esta clase se pagan según el orden enumerado por el CC, y dentro
de cada orden se pagan en igualdad de condiciones (si no alcanza, a prorrata).
ii. Créditos de 2da clase
Son créditos privilegiados en razón de la situación de los bienes respecto del acreedor. La prenda
es de esta clase. Contempla a la prenda, el crédito del posadero por sus servicios sobre los efectos
en la posada, el derecho legal de retención, y la prenda, entre otros. Es un privilegio especial, es
decir solo respecto determinados bienes. Prefiere a las otras clases, salvo las de 1era clase, sin
perjuicio que se pueden pagar antes con la realización del bien sobre el cual recaer el privilegio,
pero asegurando el pago de la 1era clase. Las prendas sin desplazamiento, como la agraria o la
industrial, que pueden recaer sobre bienes inmuebles, generan problemas para determinar la
preferencia respecto de las hipotecas que puedan recaer sobre el mismo. El crédito es valista en
el saldo remanente posterior al pago con el producto de la realización.
iii. Crédito de 3era clase
Esta clase se refiere a la hipoteca, no es un privilegio (aunque no se distinguen razones para hacer
la referencia con la prenda). Es un crédito especial, que se paga preferentemente con el producto
de la realización del bien gravado, pero se debe caucionar el pago de todos los créditos de 1era
categoría. El crédito es valista en el saldo remanente posterior al pago con el producto de la
realización. Este tipo de preferencia se puede hacer valer en una tercería de prelación en un juicio
ejecutivo que se embargue, o de un juicio hipotecario. Igualmente, en un concurso de hipotecario
o un procedimiento de liquidación concursal. Este incluye al inmueble por naturaleza, pero
también los bienes inmuebles por destinación y adherencia (sin perjuicio de la preferencia de las
prendas sin desplazamiento que se puedan constituir sobre los mismos), también sobre los frutos
(existente al momento del embargo), aumentos y mejoras.
iv. Créditos de 4ta clase
Son créditos privilegiados en atención a personas que no administran sus bienes, ya sea incapaces
sobre sus bienes o entes fiscales por sus recaudaciones. Se trata del crédito del fisco contra sus
recaudadores, de las personas jurídicas de derecho público contra sus recaudadores, los de la
mujer casada por sociedad conyugal contra el marido, entre otros. Es un privilegio general, y
prefieren por fecha del crédito. Tiene algunas limitaciones probatorias, la mujer, los hijos y las
personas bajo tutela, deben probar el dominio sobre los bienes por instrumento publico.
v. Créditos de 5ta clase
También llamados valistas o quirografarios, son créditos si privilegio o preferencia alguna. Deben
esperar que todas las otras cuatro clases se paguen con el producto de la realización de los bienes
del deudor para pagarse sus créditos, y estos se pagan de forma igualitaria, es decir a prorrata si
no alcanzan los bienes para pagar el total de la 5ta clase.

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 IX. Responsabilidad Contractual
Como primer alcance respecto al concepto de responsabilidad contractual, es preciso
diferenciarlo de su pariente: la responsabilidad extracontractual. Si bien ambos institutos tienen
por propósito la reparación de los perjuicios, uno tiene por antecedente una obligación positiva
primaria, la cual se incumple, naciendo una obligación indemnizatoria secundaria. En cambio,
en la otra solo existe un deber general de no dañar a otros, siendo la obligación indemnizatoria
primaria y no secundaria.
Sin perjuicio de lo anterior, hay quienes le entregan un concepto amplio, abarcando en el mismo
todos los remedios que emanan del contrato. En cambio, hay quienes sostienen una concepción
más restringida, por lo tanto, solo abarca la indemnización de perjuicios. Al respecto seguimos
la postura de Barros en su texto “la diferencia entre estar obligado y ser responsable”.
Ahora, es importante anotar que la perspectiva tradicional respecto del sistema de remedios
contractuales dista bastante de la perspectiva contemporánea. La doctrina tradicional sostenía
que, ante el incumplimiento, el remedio por excelencia era el cumplimiento en especie,
estableciendo un orden de prelación entre los remedios. Esto se fundamentaba en que la
autonomía de la voluntad es la fuente y medida de las obligaciones, por lo cual en razón del
contrato solo se podría pedir su cumplimiento en especie, y solo si este fuese imposible cabrían
otros remedios. Desde ya, es relevante tener presente que la doctrina tradicional (salvo Vial del
Río) siempre tuvo que reconocer como excepciones las normas de los art. 1489, 1553 y 1555,
que establecen la procedencia de otros remedios junto con el cumplimiento, e incluso en su
desmedro.
La doctrina contemporánea en cambio sostiene que el tráfico jurídico de la sociedad
contemporánea, veloz y fungible, hace necesario para el acreedor, víctima del incumplimiento,
tener la opción de perseguir el interés primero o de quedar indemne según sea más conveniente
para sus intereses. Esto significa ampliar el sentido del art. 1545, el contrato legalmente celebrado
no solo obliga a los que el mismo reza, sino a hacerse responsable por el mismo. Así, frustrado
dicho interés primario (que reza el contrato), surge un interés secundario consistente en la
indemnidad ante el incumplimiento. Por lo tanto, la elección del remedio debe quedar a su
arbitrio, naciendo con el incumplimiento un derecho de opción. Esto lo veremos en particular
respecto de la procedencia de la indemnización de perjuicios como remedio autónomo.
1. El Incumplimiento
El incumplimiento es el hecho generador de responsabilidad contractual, y puede consistir puede
consistir en no cumplir del todo (total), en cumplir imperfectamente (parcial) o de haberse
retardado el cumplimiento (CC 1556). La doctrina más moderna entiende por incumplimiento
toda desviación al programa de prestaciones contractuales. Para esto hay que tener en cuenta los
requisitos del pago: específico, completo e indivisible. Sin perjuicio de lo anterior, si bien toda
desviación de dicho programa se puede catalogar como incumplimiento es posible distinguir
entre el incumplimiento relevante y el de poca monta, solo el primero sería generador de
responsabilidad (en sentido amplio). Para determinar de que categoría participa un

178
incumplimiento en especifico es relevante tener a la vista como criterios los siguiente: de que
elemento se trata según el art. 1444; la función del contrato y su frustración; el interés detrás del
contrato y su frustración.
2. Cumplimiento forzado
Actualmente se habla más de pretensión de cumplimiento que de cumplimiento forzado, pues
lo segundo se refiere específicamente a la acción ejecutiva, siendo la primera abarcativa de una
demanda ordinaria de cumplimiento. Contraída una obligación, se contrae también el derecho a
ejecutar forzadamente la prestación, el derecho de prenda general (CC 2465) es corolario de lo
anterior. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que una corriente del análisis
económico del derecho estima que el incumplimiento del contrato puede ser socialmente
eficiente cuando la prestación se ha vuelto más gravosa que la indemnización del perjuicio, razón
por la cual no es socialmente deseable que ha dicho contratante incumplidor se le obligue al
cumplimiento en naturaleza.
. La pretensión de cumplimiento tiene por objetivo obtener la declaración de la existencia de la
obligación por sentencia definitiva, la cual una vez ejecutoriada sirve de título ejecutivo para su
cumplimiento forzado o incidental. El cumplimiento forzado, como acción ejecutiva, varía en
sus requisitos según que tipo de prestación sea la debida, a continuación las revisaremos.
i. Obligación de dinero
En aquellas obligaciones que recaen sobre la entrega de una suma de dinero, la cumplimiento
recaerá sobre el dinero del deudor para el pago, o sobre sus bienes para su realización y posterior
pago. Se requiere: 1) título ejecutivo; 2) que la obligación sea actualmente exigible; 3) la obligación
sea líquida (o al menos, liquidable); y 4) ejercerse dentro de los 3 años siguientes a que se hizo
exigible (sino requiere un juicio ordinario declarativo).
ii. Obligación de dar
La obligación de dar puede recaer sobre la entrega de un cuerpo cierto o de una especie
indeterminada dentro de un género determinado. En uno u otro caso, el deudor debe estar en
posesión del cuerpo o cierto o de especies del género para que el cumplimiento sea en naturaleza,
de lo contrario puede perseguir el cumplimiento sobre los bienes del deudor, para su realización
y posterior pago del valor de la cosa debida (previa tasación de peritos), lo que se llama
cumplimiento por equivalencia (importante recordar esto para cuando veamos indemnización
de perjuicios). Se requiere: 1) título ejecutivo; 2) que la obligación sea actualmente exigible; 3) la
obligación sea líquida (o al menos, liquidable); y 4) ejercerse dentro de los 3 años siguientes a
que se hizo exigible (sino requiere un juicio ordinario declarativo).
iii. Obligación de hacer
Cuando la obligación recae sobre la ejecución de un hecho se debe distinguir si se trata de la
realización de una obra o de la suscripción de un acto (ej. en un contrato de promesa a la
celebración del contrato prometido). Si se trata del segundo, el juez que conoce del cumplimiento
apercibirá al deudor a la suscripción del mismo dentro de determinado plazo (caso de plazo
judicial) y de no realizarlo el juez podrá suscribirlo personalmente en representación del deudor.

179
En cambio, si la obligación consiste en la realización de una obra el cumplimiento puede consistir
en que: a) que se apremie al deudor para su ejecución dentro un plazo judicial; o b) que se autorice
al acreedor para que su ejecución se encargue a un tercero a costas del deudor (consignándose
fondos o embargando los necesarios). La indemnización de perjuicio (CC 1553 n°3) requiere de
un juicio declarativo. Se requiere: 1) título ejecutivo; 2) que la obligación sea actualmente exigible;
3) la obligación determinada; y 4) ejercerse dentro de los 3 años siguientes a que se hizo exigible
(sino requiere un juicio ordinario declarativo).
Obligación de no hacer
La obligación de no realizar determinado hecho puede exigirse por cumplimiento forzado
cuando la destrucción de lo obrado en contravención al contrato es susceptible de ser destruido
(y necesario para la satisfacción del interés del acreedor). En caso contrario, se resuelve en la
indemnización de perjuicios lo que requiere juicio declarativo (CC 1555). Las reglas que rigen la
ejecución de la destrucción de lo obrado son las de las obligaciones de hacer.
3. Indemnización de perjuicios
Como vimos, la indemnización de perjuicios es consustancial con la noción de responsabilidad
contractual en sentido estricto (Barros). Pero el concepto mismo de indemnización de perjuicios
ha variado en el tiempo, pudiendo distinguirse diferencias importantes entre la noción tradicional
y la noción contemporánea (e incluso dentro de esta última).
La noción tradicional entendía la indemnización de perjuicios como el cumplimiento por
equivalencia. Es decir, haciéndose imposible el cumplimiento en especie o naturaleza, el acreedor
tenía el derecho de recibir el valor del beneficio pecuniario que habría obtenido con el
cumplimiento, es decir solo abarco aquellos perjuicios intrínsecos a la relación contractual. Como
fundamento se tomaba el art. 1545 por cuanto no se estaba obligado más allá de lo que por el
contrato se había convenido, y el art. 1672 relativo a la pérdida de la cosa que se debe que hablaría
de que la obligación solo variaría de objeto. Actualmente, la noción de cumplimiento por
equivalencia se entiende como una forma de cumplimiento forzado que recae sobre el valor la
prestación (como vimos en el título anterior) más que a la noción de indemnización.
La doctrina tradicional entiende que la indemnización de perjuicios es un remedio distinto del
cumplimiento por equivalencia, y que tiene por objeto no solo la reparación del beneficio
pecuniario al cual se tenía derecho por el contrato (perjuicios intrínsecos), sino que también
todos los otros perjuicios provocados por el incumplimiento de los cuales el acreedor tenga
derecho a ser reparado (perjuicios extrínsecos). Así indemnización y cumplimiento por
equivalencia serían remedios diferentes, y autónomos el uno del otro. Esta parte de la doctrina
entiende que la obligación de indemnizar perjuicios es diferente de la obligación original, no es
que esta varíe de objeto, sino que nace una totalmente nueva que tiene como antecedente la
frustración de una obligación primaria (el incumplimiento). Para esto se apoyan en el art. 1521
sobre la solidaridad que reza “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los

180
codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa
o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.”.
Profundamente vinculado a la discusión anterior, está la pregunta si la indemnización de
perjuicios sería un remedio supletorio (doctrina tradicional), o si sería un remedio autónomo
(doctrina contemporánea).
La doctrina tradicional, como dijimos antes, este sector estima que el cumplimiento es el remedio
principal y prevalente, esto tendría como fundamento último la noción tradicional del art. 1545,
y se sustenta en el art. 1489 (indemnización es solo accesorio) y el art. 1672 (exige agotar el
cumplimiento). Si bien hay excepciones como los arts. 1537, 1553 y 1555, esta doctrina sostiene
que dichas normas serían excepcionales y que la única norma de aplicación general (CC 1489)
no contemplaría el derecho alternativo de demandar directamente perjuicios.
La doctrina contemporánea, y la jurisprudencia, estiman que la indemnización de perjuicios es
un remedio autónomo, lo que significa que es principal no accesorio, y de procedencia general
no supletoria. Se ha intentado reinterpretar el art. 1489 contra su sentido expreso para darle
cabida a la autonomía remedial de la indemnización. Pero existen mejores argumentos para llegar
a dicho resultado: 1) la función de la indemnización de perjuicios es la reparación integral del
acreedor, si el remedio solo es complementario del cumplimiento o la resolución (CC 1489), no
tendría dicho carácter; 2) el acreedor es víctima del incumplimiento, razones de justicia justifican
el derecho de opción para el remedio más conveniente; 3) los arts. 1590 inc. 2, 1938 y 2002
también contemplan dicha procedencia; y 4) lo más importante, la indemnización de perjuicio
puede ser el único remedio que satisfaga el interés del acreedor, p. ej. si el contrato es de aquellos
en los cuales la resolución no podrá retrotraer al estado anterior a las partes, el cumplimiento no
es procedente puesto que la oportunidad para la cual este cumplía su función ya precluyó, la
indemnización de perjuicios parece ser el único remedio que satisface al acreedor. La
jurisprudencia, desde hace algún tiempo, pero formalmente desde la sentencia Zorín (un caso
similar al descrito en el ejemplo anterior) así lo ha reconocido, en dicha sentencia Jorge Barahona
(el abogado integrante que redactó el fallo) hizo uso de las normas del pago (CC 1591 inc. 2)
para justificar la procedencia autónoma de la indemnización de perjuicios.
i. Clases de indemnización
La indemnización de perjuicios puede ser principalmente de dos clases: moratoria o
compensatoria. La primera dice relación con la indemnización de los perjuicios provocados por
el retardo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y es esencialmente una
indemnización complementaria a otros remedios como la resolución o el cumplimiento (CC
1489). La indemnización compensatoria mira por su lado un interés positivo, consistente en
dejar al acreedor en el mismo estado que se habría encontrado de cumplirse la obligación (daño
intrínseco), además de aquellos daños que, si bien son extrínsecos al contrato, acaecieron por la
culpa del deudor y por ende le corresponder repararlos.
La importancia en la distinción entre ambas clases de reparación radica en la posibilidad de
acumular dicho remedio con otros. Si la indemnización de perjuicios es compensatoria, en

181
principio nunca se podría acumular con el cumplimiento (en naturaleza o equivalencia) por
cuanto importaría un doble pago (enriquecimiento injustificado), pero excepcionalmente es
posible pactar una clausula penal compensatoria que expresamente sea acumulable con el
cumplimiento. En el caso de la resolución, si bien tradicionalmente se ha entendido que la
reparación accesoria es solo moratoria conforme al art. 1489, la verdad es que dicha acumulación
podrá abarcar todos aquellos perjuicios compensatorios (y no solo moratorios) que no sean
cubiertos por la resolución del contrato y sus efectos restitutorios. Ahora, si la reparación es
moratoria, como vimos antes, esta esencialmente accesoria por lo que es posible acumularla
tanto con el cumplimiento como con la resolución.
ii. Requisitos
La procedencia de la indemnización de perjuicios en sede contractual requiere que se verifique:
1. El incumplimiento;
2. Imputable;
3. Perjuicios;
4. La relación de causalidad;
5. Mora;
6. No concurra una causal de exención de responsabilidad.
A continuación veremos en particular cada requisito.
El incumplimiento
El art. 1556 estima que el incumplimiento puede consistir en no cumplir del todo (total), en
cumplir imperfectamente (parcial) o de haberse retardado el cumplimiento. La doctrina, como
vimos antes, entiende esto como todo desvío en el programa de prestación convenido
contractualmente. Y requiere que el incumplimiento sea voluntario. Excepcionalmente no habrá
incumplimiento cuando previamente haya habido un acuerdo entre las partes (resciliación),
proceda la excepción de contrato no cumplido, o haya operado algún modo de extinguir las
obligaciones distinto del pago.
La imputabilidad
Para que nazca la responsabilidad contractual (en sentido estricto) es necesario, no solo el
incumplimiento, sino que este sea imputable al deudor. Esto quiere decir que el incumplimiento
se debe a la culpa o dolo del contratante incumplidor.
Dolo
El dolo, definido en nuestro código civil, es la “intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro” (CC 44 inc .final). Esta es la única definición de dolo, y que si bien hay
quienes sostienen que el dolo sería uno, la verdad es que tiene tres campos de aplicación bastante
diversos: 1) el dolo como vicio del consentimiento, que es esencialmente un fraude o engaño; 2)
el dolo como incumplimiento, como elusión por medio de engaño de las obligaciones
contractuales; y 3) dolo como ilícito extracontractual, más cercano al dolo como intención
positiva de hacer daño. De todas maneras, la definición del CC es extremadamente restringida,
siendo esta más bien propia del dolo directo que del dolo eventual, generalmente la forma

182
residual de dolo, que consiste en la representación del resultado dañoso prescindiendo del
elemento intencional.
El dolo, por RG no se presume (CC 1459), pero no existen limitaciones a su prueba. Y entre sus
efectos encontramos que este: agrava la responsabilidad; es fuente generadora de solidaridad; y
la responsabilidad se extiende incluso en los casos de mora de no recibir. El dolo no se puede
condonar anticipadamente y su apreciación en siempre en concreto.
La culpa
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida. Según el art. 44 puede ser levísima, leve
y grave. Siendo la leve la culpa por defecto, y consiste en la diligencia de un buen padre de familia,
es decir, del hombre medio razonable. Pero el estándar de diligencia del cual se responde, en
caso de ausencia de estipulación expresa, depende de la naturaleza del contrato y del interés que
le reporta este a las partes, así en los contratos que solo le interesan al deudor, este responde
incluso de culpa levísima; en los que solo interesa al acreedor, el deudor responde solo de culpa
grave; y en los que interesa ambos se responde de culpa leve (CC 1547).
Es importante tener en cuenta que por un lado, la culpa se presume ante el incumplimiento (CC
1547) y además, que en materia contractual existe lo que se llama responsabilidad vicaria, es decir
en la culpa de uno está incorporada la culpa de sus dependientes sin poder exonerarse por la
falta de culpa propia. En materia contractual la distinción de obligaciones de resultado y medios
es relevante, dado que si bien es discutido, una parte de la doctrina sostiene que en obligaciones
de medios la culpa debe probarse (es decir, no se presume), y que en cambio en las obligaciones
de resultado la responsabilidad sería sin culpa (objetiva) (Peñailillo, Pizarro y Barahona) o que se
trataría de un culpa “infraccional” (Barros y Vidal).
La culpa grave
La culpa grave es equiparada por nuestro legislador al dolo (CC 44), pero se ha discutido cual
sería el alcance de dicha equiparación. Esta tendría efectos en la equiparación respecto de la
reparación de los daños imprevistos; de la condonación anticipada; la solidaridad; y la mora de
recibir. La discusión más álgida está en si se presume o no, siendo la doctrina más proclive a su
equiparación al dolo en dicha materia, pero la jurisprudencia tiende a presumirla como toda
culpa. Banfi sostiene que la utilidad de la equiparación de la culpa grave al dolo es facilitar la
prueba del segundo, siendo la culpa grave el aspecto externo u objetivo del dolo, se libera al
acreedor de probar la intención del deudor, debiendo solo probar los elementos materiales del
mismo.
Clausulas modificatorias de responsabilidad
El art. 1547, norma que establece el estándar de culpa por el cuál se responde en atención a la
naturaleza del contrato, establece expresamente que opera de forma supletoria a la voluntad de
las partes. Por su lado, el art. 1558, referido a los daños que deberán ser indemnizados, en su
inciso tercero también contempla expresamente la facultad de las partes de modificar estas reglas.

183
Ahora, es posible clasificar las cláusulas entre las que: 1) agravan la responsabilidad como las que
hacen responder del caso fortuito, exigen mayor diligencia, o extienden los perjuicios a los
imprevisibles; 2) limitan la responsabilidad como las que reducen el grado de culpa, limitan el
monto indemnizable, acortan los plazos de prescripción, o alteran las reglas de la prueba; y 3) las
cláusulas exonerantes de responsabilidad.
Algunas apreciaciones preliminares: 1) respecto de las que limitando la responsabilidad alteran
las reglas de la prueba o los plazos de prescripción hay buenas razones para estimar que dichas
materias se tratan de normas de orden público, y por lo tanto, no serían disponibles para las
partes; 2) las cláusulas exonerantes de responsabilidad según Joel González son nulas por falta
de objeto, puesto se podría no cumplir la obligación. Dicha postura confunde estar obligado con
ser responsable.
Ahora, en general la doctrina (J. Gonzalez) estima que este tipo de cláusulas son válidas bajo
ciertos límites: 1) no se puede condonar anticipadamente el dolo o culpa grave (CC 1465); 2) la
integridad de las personas está fuera del comercio humano, por lo tanto, la reparación de este
daño no es disponible para las partes43; 3) la ley misma limita en algunos casos estos pactos,
como la cláusula que exime de sanear la evicción; y 4) no se podría disponer de los elementos
esenciales del contrato por que de lo contrario habría falta de causa sino se puede exigir la
obligación en su esencia. Esta postura confunde obligación con responsabilidad nuevamente.
Ahora, con todo, si bien se les atribuye fuerza obligatoria respetando los límites antes dichos, se
dice que estas cláusulas no serían oponibles para terceros, aunque no se entiende bien que
implicaría aquello.
El perjuicio
Es un axioma de la responsabilidad civil, que no hay reparación sin daño. Es por eso que el
perjuicio se vuelve en el corazón de la responsabilidad civil, tanto contractual como
extracontractual. Por daño hay que entender todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre
alguien tanto en su persona como en sus bienes. El perjuicio puede suponer un daño patrimonial,
que es la merma económica que sufre el acreedor, y este puede consistir en el daño emergente o
el lucro cesante. En cambio, puede suponer un daño extrapatrimonial, es decir un daño a todos
aquellos intereses, que si bien se reparan en dinero, su naturaleza es esencialmente no pecuniaria,
este es el daño moral. Además de esta clasificación entre patrimonial y extrapatrimonial,
podemos distinguir entre daños directos e indirectos que dice relación con la proximidad causal,
y dentro de los directos, es posible distinguir entre los previsibles y los imprevisibles.
El daño para ser indemnizado debe ser cierto, debe ser directo (CC 1558 contrario sensu), y requiere
ser probado por quien lo alega(CC 1698), salvo los perjuicios moratorios en obligaciones de
dinero y cunado fueron avaluados anticipadamente (cláusula penal). Respecto de la
previsibilidad, por RG solo se indemnizan los daños previsibles al momento del contrato, sin

43 Lo que no quiere decir que no se puede renunciar a la indemnización a la que ya se tenga derecho, o que se
resuelve el conflicto por transacción o avenimiento. Es una prohibición de disponer de dichos bienes jurídicos ex
ante.

184
perjuicio de que si se incumple con dolo o culpa grave, la indemnización alcance también a los
imprevisibles (CC 1558)
El daño moral
Respecto del daño moral es posible identificar tres momentos en nuestra doctrina y
jurisprudencia: 1) el concepto era extraño a nuestra tradición jurídica, no habiéndose sido
conocido por Bello, y por lo tanto, excluido por la práctica jurídica; 2) a partir de la regla del art.
2329 referida a “todo daño” se comienza a reparar el daño moral en sede extracontractual, pero
excluyéndose expresamente en sede contractual por cuanto no existe una regla similar a la antes
mencionada, y de que el art. 1556 omite su mención; 3) la evidente injusticia que provoca la
reparación desigual de los daños para víctimas en las mismas condiciones en cada sede, la
constitucionalización del derecho civil, y la concepción de la reparación integral del daño como
derecho del acreedor, terminan por justificar que en sede contractual también sea reparable el
daño moral. Sin perjuicio del notable desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia en la materia,
es importante tener en cuenta que en sede contractual solo procederá su reparación cuando,
dentro del ámbito del contrato tenga cabida la protección del interés extrapatrimonial que se
alega lesionado, en los campos de mayor aplicación encontramos los contratos de prestaciones
de salud y de transporte.
El daño emergente y el lucro cesante
El daño emergente es la disminución actual y efectiva del patrimonio. El lucro cesante, en
cambio, es la pérdida de una legítima ganancia que se esperaba recibir. El lucro cesante siempre
supone un nivel de incertidumbre, por lo que se debe propender a reparar solo aquel lucro
cesante que revista un razonable grado de certeza (Barros), y esto se puede alcanzar haciendo el
ejercicio hipotético de seguirse el curso ordinario de las cosas y determinar si aquella ganancia
habría sido percibida con un alto grado de probabilidad.
La avaluación de perjuicios
La avaluación de los perjuicios es el procedimiento por el cual se determina el monto
indemnizatorio. Se discute cual debe ser la perspectiva de dicho cálculo, por un lado hay quienes
sostienen que debe mirar el interés positivo (mayoría), es decir, como habría quedado de
cumplirse la obligación; y por el otro, quienes sostienen que se debe mirar el interés negativo
(minoría) es decir, volver al estado anterior al contrato. Ahora bien, el procedimiento puede ser
determinado por el juez, por la ley, o por las partes.
Avaluación judicial
Es la avaluación que realiza el juez en un juicio declarativo, y deberá determinar: 1) la procedencia
del perjuicio; 2) la especie del perjuicio; 3) y el monto indemnizatorio. El juez debe tener en
cuenta todos los perjuicios, mientras sean directos, y previsibles si no hay dolo (CC 1558).
Avaluación legal
Para las obligaciones en dinero, la avaluación de los perjuicios moratorios se avalúa legalmente
(CC 1559) siguiendo las reglas que a continuación se expresan: 1) si se pactaron intereses
superiores al corriente, se siguen debiendo; 2) si no se pactaron o eran inferiores, se deben

185
intereses corrientes; 3) no hay que probar nada; 4) no hay anatocismo; y 5) se aplica a todo tipo
de rentas, cánones y pensiones.
Avaluación convencional
Las partes pueden avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios mediante una cláusula
penal (sin perjuicio de que cumple otras funciones también). El art. 1535 establece que la cláusula
penal es “aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta
a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal”. Sobre la definición legal se ha dicho que la voz “cláusula” limitaría su procedencia a
las pactadas en el contrato, que es cuestionable su función de asegurar, que se omite
arbitrariamente “no hacer”, y que el uso de la voz “pena” es completamente ajena al derecho
civil. Con todo, además de ser avaluación anticipada y convencional de perjuicios, la cláusula
penal es una caución personal y una pena civil.
La cláusula penal puede ser compensatoria (en el caso de no ejecutar la obligación), o moratoria
(si se trata del retardo en su ejecución. Y se caracteriza por ser convencional (no requiere
formalidad alguna), ser condicional (sujeta al incumplimiento), ser accesoria, y garantizar
obligaciones civiles o naturales.
Para que opere la cláusula penal se requiere: el incumplimiento, imputable y la mora del deudor.
Por lo tanto, el deudor debe ser constituido en mora, de lo contrario solo se puede exigir el
cumplimiento de la obligación principal. Pero estando ya en mora, se tiene el derecho de opción
entre el cumplimiento de la obligación principal, la pena o la indemnización de perjuicios (CC
1537). De todas maneras, no es posible acumular la pena con ninguna de las otras dos
pretensiones salvo que se trate de una pena moratoria, caso en el cual se acumular con el
cumplimiento, o que las partes así lo hayan convenido o que la pena se haya estipulado en una
transacción. Para acumular la pena con la indemnización de perjuicios es necesario en todos los
casos un pacto expreso. Respecto de la mora, se ha discutido si procedería la interpelación
voluntaria (CC 1551 n°1 y 2), algunos sostienen que la lectura del art. 1537 exigiría siempre
interpelación judicial, pero la mayoría sostiene que la interpelación procede en los mismos
términos que la RG.
La cláusula penal tiene por efecto, cuando se verifican todos los requisitos para su procedencia,
hacer nacer el derecho a cobrarla, pero en el caso de que el incumplimiento sea parcial y sea
aceptado por el acreedor, el deudor tendrá derecho a que se rebaje la pena proporcionalmente.
La forma en que se extingue la cláusula puede ser principal (p ej. con el pago o condonación) o
consecuencial (p. ej. cumplimiento de la obligación principal u otro modo de extinguir las
obligaciones).
Algunas situaciones especiales respecto de la cláusula penal:
Promesa de hecho ajeno. Si se estipula una cláusula penal en una promesa de hecho
ajeno la pena vale incluso si no se consigue la aceptación del tercero cuyo hecho se
prometió (CC 1536 n°2).

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 Estipulación en favor de otro. En la estipulación en favor de otro con cláusula penal,
en caso de incumplimiento la pena es cobrada por el estipulante y no por el beneficiario
(CC 1536 inc. final).
Obligación principal divisible. La pena se divide, si hay codeudores solo se puede
cobrar la cuota que le cabe al culpable.
Obligación principal indivisible. Se puede cobrar el todo al culpable, o la cuota a cada
codeudor.
Pena indivisible. Se puede cobrar entera a todos los codeudores independientemente.
Obligación solidaria. Se discute si la pena sería solidaria o simplemente conjunta.
Cláusula penal enorme. El art. 1544 establece la procedencia de la lesión enorme en la
clausula penal, para eso es necesario distinguir: 1) en los contratos conmutativos, si la
cláusula penal es el doble del valor de la obligación principal se debe rebajar en el exceso
(la redacción del art. genera un problema que puede dar a entender que debe ser el triple);
2) si el contrato es de mutuo, el interés penal no puede superar el máximo convencional
de lo contrario se rebaja el exceso (en el mutuo de dinero se rebaja al corriente L. 18.010
art. 8); y 3) en las obligaciones de valor indeterminado o inapreciable, la rebaja quedará a
la prudencia del juez.
La causalidad
La causalidad no supone mayores problemas en sede contractual, en cambio en sede
extracontractual nos extenderemos más al respecto. Solo anotar que para que el daño sea
reparable debe existir una relación de causalidad directa (CC 1558; 1556) entre el hecho ilícito
(el incumplimiento imputable de la obligación contractual) y los daños que se alegan. SE requiere
que el daño sea una consecuencia inmediata del incumplimiento, lo que excluye los daños
indirectas o mediatos.
La mora
El art. 1557 contempla que se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor es
constituido en mora. Por mora hay que entender el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligación, unido al requerimiento del acreedor. Por lo tanto, para determinar que alguien ha
sido constituido en mora se debe: 1) haber retardado el cumplimiento; 2) con culpa o dolo; 3) se
debe haber requerido al acreedor; y 4) el acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir
(CC 1552).
El deudor se entiende en mora cuando: 1) cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora; 2) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3) en los demás casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Desde que el deudor se ha

187
constituido en mora, se debe la indemnización de perjuicios, el deudor se hace responsable del
caso fortuito y el riesgo de la cosa pasa al deudor.
Respecto del acreedor, también es posible que este se constituya en mora de recibir el pago, esto
se entiende desde que el deudor ofrezca cumplir y este no sea aceptado. Desde que el acreedor
es constituido en mora de recibir el deudor solo responde de culpa grave o dolo en el cuidado
de la especie o cuerpo cierto, se deben los perjuicios que el retardo le pueda acarrear al deudor,
y se deben las expensas de consignación si se paga por dicho medio.
Ausencia de causales de exención de responsabilidad
Como último requisito, es necesario que al caso no concurran causales que eximan de
responsabilidad al deudor. La eximente por excelencia es la fuerza mayor, aunque se discuten
otros como la ausencia de culpa, el estado de necesidad, la teoría de la imprevisión y el hecho o
culpa del acreedor.
Fuerza mayor
Según nuestro código, la fuerza mayor o caso fortuito es el “imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.” (CC 45). A esto se debe agregar que el acaecimiento
del caso fortuito no debe se imputable al hecho o culpa del deudor. La fuerza mayor tiene el
efecto de eximir de responsabilidad civil al deudor incumplidor, pero dependiendo de su
naturaleza tendrá el efecto de suspender el cumplimiento (caso fortuito temporal), o de extinguir
la obligación (caso fortuito permanente). El caso fortuito entonces requiere tratarse de un: 1)
hecho imprevisto; 2) irresistible; y 3) inimputable.
De todas formas no es eximente, y por lo tanto se debe responder civilmente, cuando: 1) este
acaece por culpa; 2) acaece en mora del deudor, salvo que hubiese ocurrido igual estando la cosa
en manos del acreedor; 3) si las partes así lo convienen en una cláusula modificatoria de
responsabilidad; y 4) cuando la ley así lo establece como para el que robó o hurtó una cosa y esta
perece por culpa o caso fortuito, o para el caso del colono. Conforme a las reglas generales de la
prueba, quien alega la extinción de una obligación debe probar la causa (CC 1698), y de acuerdo
al art. 1547 inc. 3, quien alega el caso fortuito debe probarlo.
En todo caso, cuando el caso fortuito o fuerza mayor proviene de un tercero no dependiente del
deudor, este (el deudor) deberá ceder todas sus acciones contra el tercero al acreedor, en lo que
se llama una especie de acción oblicua, aunque en realidad no lo es pues se acciona en directo
interés propio, y no ajeno.
Ausencia de culpa
Esta eximente es altamente controvertida en doctrina. Aceptarla significar estimar que existe un
espacio intermedio entre el incumplimiento imputable y el caso fortuito, espacio que sería
ocupado por la ausencia de culpa. En reiteradas ocasiones la Corte Suprema la ha acogido como
eximente, pero es posible argumentar en contra de su procedencia por: a) hacer inútil el caso
fortuito (expresamente consagrado como eximente); b) las obligaciones de resultado, ya sean sin

188
culpa o culpa infraccional, la ausencia de culpa solo puede ser el caso fortuito; c) la ausencia de
culpa solo aplicaría como eximente en las obligaciones de medios, lo que en un nivel superficial
sería correcto, pero hilando más fino es posible estimar que ni siquiera en dichas obligaciones
sería eximente44.
Estado de necesidad
El estado de necesidad, generalmente rechazado por la doctrina, supone el incumplimiento de la
obligación para evitar un mal mayor. El estado de necesidad requiere copulativamente que se
trate de un mal que no provenga del hecho o culpa del deudor, y que no hayan existido medios
más idóneos o inocuos que los medios empleados. La tendencia moderna a aceptarla.
Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión supone un cambio sobreviniente en las circunstancias que vuelve el
cumplimiento del contrato excesivamente oneroso para el deudor. Para que opere es requisito
que: 1) se trate de un contrato de tracto sucesivo o al menos de ejecución diferida; 2) el
acaecimiento de un hecho imprevisto e inimputable; 3) que vuelve excesivamente oneroso el
contrato; y 4) que el contrato sea bilateral, oneroso y conmutativo.
Hay quienes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda (CC 1545)
rechazan la procedencia de la imprevisión como eximente de responsabilidad (y como se vio,
como causal de revisión de los contratos). Hay otros que en virtud de la buena fe contractual
(CC 1546) estiman que sería ilícito exigir el cumplimiento de una obligación que se ha vuelto
excesivamente onerosa para una parte, además de que las normas respecto al responsabilidad
contractual exigen la previsibilidad de los daños, y en este caso se trata de una onerosidad
sobreviniente esencialmente imprevisible. Igualmente se ha aplicado la fórmula propia del
derecho internacional público del rebus sic stantibus, por la cual, conforme a las reglas de la buena
fe como interpretadoras de los contratos (CC 1546) se debe entender incorporada una suerte de
cláusula hardship tácita.
La mayoría estima que no tiene cabida por el tenor literal del art. 1545, aunque nuestro CC la
reconoce expresamente (CC 2003 n°3 sobre construcción; 2180 en el comodato; 2227 del
depósito) como la rechaza en determinados casos (CC 2003 n°1 también sobre la construcción;
1983 sobre el colono).

44 Siguiendo a Álvaro Vidal es posible distinguir dos niveles de diligencias en las obligaciones de medio: 1) la
diligencia integradora, que será con la que se determinará completamente el objeto de la prestación debida; y 2) la
diligencia promotora, que es la misma que la de las obligaciones de resultado, y consiste en el empleo de los medios
necesarios para alcanzar el cumplimiento. Solo la ausencia de culpa como el cumplimiento de la diligencia al nivel
integrador podía eximir de responsabilidad, pero en estricto sentido aquello no es eximente sino más bien
cumplimiento. En cambio, en sede de diligencia promotora, es decir, no habiendo cumplido con la diligencia debida
(integradora) la ausencia de culpa no es eximente. Solo el caso fortuito puede eximir de aquel incumplimiento. P.
ej. un médico debe actuar conforme a la lex artis (esta es la diligencia integradora), si cumple con todos los
procedimientos que la diligencia debida exigía, pero el resultado esperado no se alcanza, no es propio hablar de
eximente, sino más bien de cumplimiento. En cambio, si el médico no realiza alguno de los procedimientos
conforme a la lex artis aquel incumplimiento no es eximible bajo la excusa de la ausencia de culpa, pero si podrá
serlo bajo el caso fortuito que impidió que este pudiese realizarlo conforme a la diligencia debida (integradora)

189
Hecho o culpa del acreedor
No está regulado en forma orgánica, pero el CC se refiere a ella en varias disposiciones para
exonerar de responsabilidad al deudor. Ej. Arts. 1548, 1680 y 1827 CC (que en general, liberan
al deudor de la responsabilidad de conservar la cosa debida cuando el acreedor se constituye en
mora de recibir).
4. Resolución por inejecución
El incumplimiento del contrato hace nacer un derecho de opción para el contratante diligente, y
uno de sus derechos es el de resolver el contrato. En este sentido la resolución es un modo de
extinguir las obligaciones (CC 1567 n°9), pero también un remedio contractual (CC 1489). La
resolución por inejecución consiste en el derecho de dejar sin efecto un contrato, y por ende,
retrotraer a las partes al estado anterior cuando la contraparte no ha dado cumplimiento a sus
obligaciones. El fundamento de la resolución ha sido explicado desde diversos lados, se ha dicho
que: 1) se debe a la falta de causa; 2) por razones de equidad; 3) por una voluntad presunta; 4)
por la interdependencia de las condiciones; 5) un modo de reparación; y 6) un remedio
contractual. La resolución por inejecución puede tener por antecedente la voluntad expresa de
las partes, mediante un pacto comisorio, o la ley, mediante la cláusula resolutoria tácita.
i. Condición resolutoria tácita
En todo contrato bilateral va envuelta la condición de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado (CC 1489 inc. 1), esto quiere decir que en todo contrato bilateral se incorpora como
condición un hecho futuro e incierto (que es el incumplimiento) que es simplemente potestativo
del deudor (puesto que supone la no realización de un hecho por parte de este). Se dice que la
condición resolutoria tácita (en adelante CRT) se caracteriza por ser: 1) tácita; 2) negativa; 3)
simplemente potestativa; y 4) requiere declaración judicial (no opera de pleno derecho, esto lo
veremos más adelante).
Ahora, verificado el incumplimiento (el hecho futuro e incierto) nuestro código contempla que
“(…) en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.” (CC 1489 inc. 2). Por lo anterior, se dice que con
el incumplimiento nace un derecho de opción: 1) la resolución; 2) el cumplimiento; y 3) la
indemnización de perjuicios. Respecto de la resolución y el cumplimiento, por su esencial
incompatibilidad, no es posible acumula ambas pretensiones, en cambio cualquiera de las dos es
acumulable con la indemnización (sin perjuicio de lo ya dicho respecto de la procedencia de la
indemnización autónoma.
Respecto del cumplimiento y la indemnización, nos atenemos a lo ya visto en los anteriores
remedios revisados. En lo siguiente estudiaremos la resolución (sin perjuicio de ya haber revisado
dicha institución en las obligaciones condicionales) y sus requisitos:
Contrato bilateral. El art. 1489 exige que se trate de un contrato bilateral para que se
entienda incorporada la CRT. Claro Solar estime que procede igual en los contratos
unilaterales dado que no está expresamente excluido y hay normas que lo contemplan (p.
ej. CC 2177 referido al comodato), pero la mayoría de la doctrina estima que; la CRT es

190
 doblemente excepcional dado que es una condición y tácita, y por lo tanto de
interpretación restrictiva, además el fundamento de la CRT es la interdependencia de las
prestaciones, combinado con el texto expreso del referido artículo, la posición parece no
justificarse. Además, la mayoría sostiene que no procede en la partición.
Incumplimiento imputable. Para una parte de la doctrina se requiere además del
incumplimiento, que este sea imputable. Se basan en que el art. 1557 exige la mora para
la procedencia de la indemnización y el art. 1489 contempla la indemnización, por lo que
se requeriría culpa. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina contemporánea distinguiendo
entre estar obligado y ser responsable, exime del requisito de la culpa a la resolución,
bastando el incumplimiento, pero que dicho incumplimiento sea relevante y no de poca
monta en razón de la buena fe contractual (CC 1546).
Se haya cumplido lo propio o se esté llano a. El art. 1552 contempla lo que se llama
la “excepción de contrato no cumplido”, aunque hay quienes estiman que se trata de otra
institución similar que es la “mora purga la mora”. La doctrina tradicional estima que no
se puede resolver un contrato si no se ha cumplido con lo propio o se está llano a cumplir
por la misma interpretación de artículos relativos a la mora vistos en el párrafo anterior.
La doctrina contemporánea estima que para resolver un contrato no es necesario haberse
cumplido con lo propio, pues se puede llegar al absurdo de artificialmente hacer subsistir
un contrato que ninguna de las partes quiere respetar, mismo criterio ha seguido la Corte
Suprema, resolviendo contratos que ninguna parte ha cumplido, pero sin indemnización
de perjuicios.
Declaración judicial. Como se vio en las obligaciones condicionales (ver supra C. VI.
T. 2 § vii. Obligaciones condicionales), la resolcuión no opera de pleno derecho y requiere
declaración judicial. Lo que es relevante ahora volver a tematizar es la posibilidad de
enervar la acción resolutoria con el pago o no. Por un lado, quienes sostienen que si se
basan en que la excepción de pago efectivo podrá interponerse hasta la citación a oír
sentencia en primera y hasta la vista de la causa en segunda instancia (CPC 310), y además
que el pacto comisorio calificado (CC 1879) permite enervar con el pago hasta las 24
horas siguientes al requerimiento, por lo que forzosamente se debe concluir que en la
CRT se puede, para abonar a la interpretación en este sentido el art. 1600 inc. final CC
sobre el pago en consignación. En cambio, quienes niegan la posibilidad estiman que la
excepción del art. 310 (CPC) es relativa al pago ya efectuado, no habilitando a pagar sino
se hizo antes, de lo contrario se podría frustrar el interés del acreedor. Sobre el pacto
comisorio, esta doctrina sostiene que debe ser interpretado restrictivamente, pues su
aplicación analógica solo lleva a resultados más injustos.
ii. Pacto comisorio
Esta materia ya fue revisada antes (ver supra C. VI. T. 2 § vii. Obligaciones condicionales), pero
repasaremos sintéticamente los elementos del pacto comisorio. El art. 1877 establece que “por
el pacto comisorio se estipula expresamente que por no pago del precio al tiempo convenido, se

191
resolverá el contrato (…)”. Además, se contempla que por este pacto no se priva de los derechos
del art. 1873, que es la condición resolutoria tácita por no pago del precio en la compraventa CC
1878). Por todo esto se dice que el pacto comisorio no es más que la CRT expresada por las
partes, con las diferencias que se apuntarán a continuación:
Pacto comisorio típico. Es el expresamente regulado en la ley (CC 1877 y ss). Se
contempla solo para la compraventa, y por el no pago del precio, y puede ser calificado
o simple. El simple no dista en nada respecto de la CRT, salvo que el plazo de
prescripción es de 4 años o menos, y se cuenta desde la celebración del contrato. El
calificado, que es cuando se estipula que se resuelve ipso facto, se discute si operaría de
pleno derecho o no, pero la mayoría sostiene que igualmente requiere declaración
judicial, pero no hay acuerdo si surtiría efecto desde la sentencia o retroactivamente desde
las 24hs siguientes al requerimiento. De todas formas su única diferencia es que limita la
posibilidad de enervar con el pago, y la prescripción.
Pacto comisorio atípico. Es el no regulado por la ley, y opera en el pacto para cualquier
otro contrato que no sea la compraventa, y en esta, para cualquier obligación que no sea
el pago del precio. Este puede ser calificado o simple, al igual que el típico. El simple se
dice que opera igual que la CRT. El calificado en cambio se discute si se debe aplicar por
analogía las normas del típico (Alessandri y Claro Solar) o si debe operar de pleno
derecho conforme a la autonomía de la voluntad (mayoría de la doctrina y la Corte
Suprema). Carlos Peña, en una postura intermedia estima que en cualquier caso sebe
requerir un acto jurídico recepticio que ponga en conocimiento al deudor de la voluntad
del acreedor de resolver, pues es su decisión de resolver la determinante, pudiendo
siempre exigir el cumplimiento.
iii. Terminación unilateral
La terminación unilateral de los contratos sería una excepción a la RG, por un lado el art. 1545
vincula a las partes al contrato válidamente celebrado, no pudiendo uno desentenderse del
mismo sin declaración judicial, lo que se desprende igualmente del art. 1489. Sin perjuicio de lo
anterior, en diversas disposiciones se reconoce la terminación unilateral del contrato, siendo la
regulación del desahucio en el arrendamiento la más completa, aunque también se estima
procedente en el mandato, el comodato, el depósito y otros contratos innominados (de tracto
sucesivo generalmente). Se estima que la terminación unilateral del contrato permitiría reducir
costos asociados al ejercicio de los remedios contractuales en sede judicial.
Una reinterpretación de los dos artículos antes mencionados podría permitir esta institución: 1)
por un lado como vimos antes, una relectura contemporánea del art. 1545 nos lleva a entender
que el contrato válidamente celebrado no obliga a estar amarrado a este sino que a hacer
responsable del (in)cumplimiento de este; 2) en Francia no se puede terminar unilateralmente
porque la última palabra en la resolución es del juez (decide él y no solo califica su procedencia),
en cambio en Chile la decisión es del acreedor y el juez se limita a calificar su procedencia. Por

192
lo que, es perfectamente posible que el control de su procedencia sea realizado ex post por parte
del juez y no ex ante de la resolución.
Para que proceda esta institución se requiere: 1) una manifestación voluntad del acreedor de
poner término al contrato; 2) la notificación de la decisión en sentido amplio; y 3) un plazo para
precaver consecuencias dañinas para el deudor.
iv. Exceptio non adimpleti
El art. 1552 reza “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos.”. La redacción del articulo si bien ha sido entendida como la excepción
de contrato no cumplido, es más bien propia de la mora purga la mora. Esta última opera como una
excepción para la indemnización de perjuicios, lo que se desprende directamente del art. 1552.
Sin perjuicio de lo anterior, el sentido implícito del referido artículo, más la interdependencia de
las prestaciones (también se justifica desde la falta de causa o la simultaneidad de las
obligaciones), hacen aplicable la exceptio non adimpleti a nuestro ordenamiento jurídico para los
contratos bilaterales, cuando la obligación es actualmente exigible y el incumplimiento es
relevante.
El escenario entonces es el siguiente: 1) la mora purga la mora es excepción para la
indemnización; 2) la excepción de contrato no cumplido opera ante el cumplimiento; y 3) se
discute si opera para la resolcuión, esto depende si se exige en cumplimiento o la mora para su
procedencia. La doctrina contemporánea exime a la actora de cumplir con dichos requisitos por
las razones antes vistas.

X. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual se diferencia de la contractual principalmente, sin perjuicio
de otras diferencias, porque la primera no supone una obligación de primer grado que es
incumplida. Si bien existe un deber general de no dañar a otros como antecedente, la obligación
de indemnizar perjuicios en sede extracontractual es una obligación de primer grado, y no de
segundo, como ocurre en sede contractual.
En términos generales la responsabilidad debe cumplir dos funciones: 1) ser un conjunto de
reglas que tiendan a identificar la solución más justa al conflicto; y 2) producir los incentivos para
alcanzar el óptimo social en prevención de daños. En la persecución de ambas funciones u
objetivos, según el grado de prevalencia de una función sobre otra, cómo se defina el óptimo de
prevención, y cual es el ideal de justicia que informe el sistema, se construirán distintos modelos
de responsabilidad extracontractual, los principales modelos conocidos son:
La responsabilidad por culpa. En lo medular consiste en que solo se responden de los
daños que se ocasionen por un hecho imputable. La regla general entonces es que los
daños debe soportarlos quien los sufre, siendo la excepción la imputación de los mismos
a un tercero. Este modelo estima que la culpa, como infracción al estándar de diligencia
o cuidado esperable del hombre medio razonable es coincidente con las expectativas

193
 recíprocas de prevención del daño. Sumado a esto, se dice que responde a un ideal de
justicia retributiva, siendo la indemnización del daño el justo castigo para el hecho
culpable y dañoso, la rpegunta esencial es ¿de qué daños es justo que yo responda?. Es
el modelo imperante en Chile, aunque convive con los otros dos, y erradamente se le
dice modelo subjetivo (errado pues la culpa se aprecia objetivamente y no es
subjetivamente).
La responsabilidad estricta. Consiste principalmente en que se debe responder por
todo daño que provenga causalmente de un hecho propio, sin requerir de un juicio de
culpabilidad. Por lo tanto, la regla general es que el daño debe soportarlo quien lo
produce y no quien lo sufre. El óptimo de prevención estaría en la idea de que este
modelo incentiva que quien está en control de la fuente de peligro internalice el riesgo,
previniendo quien está en mejor posición de evaluar cuál es el óptimo. Este modelo está
informado por un ideal de justicia correctiva, pues busca evitar que inocentes carguen
con daños que no provocaron, la pregunta esencial es ¿qué daños es justo que soporte la
víctima? En ámbitos de especial riesgo o peligro en Chile se contempla este modelo de
responsabilidad, con mayor o menos intensidad (dependiendo de las excusas
disponibles). Se le llama responsabilidad objetiva en oposición a la subjetiva, pero como
vimos aquello sería equívoco, por lo que es más correcto referirse a él como estricto, sin
culpa, o por riesgo.
El seguro. El seguro, en tanto tal, no es un modelo de responsabilidad en sentido
estricto, pero convive y desplaza a la responsabilidad civil en muchas ocasiones. Y
consiste en la formación mediante el pago de una prima de un fondo común (ya sea
administrado por un ente público o privado) para soportar determinados daños. El ideal
que lo informa es la justicia distributiva, pues distribuye el costo de reparar el daño entre
el total de las potenciales víctimas. El seguro puede ser social (seguro de cesantía), puede
ser obligatorio (SOAP), o simplemente privado (seguro automotriz). Se dice que es un
mal modelo de prevención, pues incentiva a las personas a no invertir en prevención.
Como el principal modelo de responsabilidad en Chile está dado por la responsabilidad por
culpa, estudiaremos este primero, y sus variantes, como base de la responsabilidad civil
extracontractual, para luego revisar otros modelos en referencia al primero.
1. Responsabilidad por culpa: por el hecho propio.
La responsabilidad (por culpa) por el hecho propio es el modelo básico de responsabilidad,
cualquier otra variante se construye en base a este. Por el hecho ajeno siempre se construye en
referencia a la culpa propia, una culpa in vigilando, sin perjuicio de que exista una culpa propia o
no del tercero, y desde ya que la culpa por el hecho de las cosas es siempre una culpa por el
hecho propio. Por lo tanto, en este capítulo estudiaremos los requisitos de la responsabilidad
por culpa en el hecho propio como régimen general de la responsabilidad extracontractual en
Chile.

194
 i. El hecho voluntario
El primer elemento es el hecho voluntario. Este está compuesto por dos aspectos: uno material
que consiste en una acción u omisión; y otro subjetivo, que consiste en la voluntariedad y la
capacidad. Sobre estos últimos es importante detenerse un poco más. La capacidad delictual o
cuasidelictual es de las más amplias en el derecho civil, esto se explica pues se adquiere la facultad
de discernir entre el bien y el mal, antes que la de discernir en un buen y mal negocio (presupuesto
de la capacidad contractual).
La capacidad en esta materia se adquiere completamente desde los 7 años, aunque entre los 7 y
16 años quedará a la prudencia del juez determinar si el menor actuó con discernimiento (algunos
dicen que se presume la capacidad, aunque no hay base legal para dicho postulado), y solo los
dementes nos son capaces.
Por la voluntariedad del hecho se entiende el control físico sobre el cuerpo en la acción u
omisión, así quien es empujado y producto de esto golpea a otro no tiene control sobre el hecho,
es decir no es voluntario45. Un problema lo supone el que actúa ebrio, lo primero es que quien
está ligeramente bajos los efectos del alcohol no supone problema alguno pues sus actos siguen
siendo voluntarios; en cambio, el ebrio privado de razón en principio sus actos no son
voluntarios, pero la ley resuelve el problema haciendo al ebrio responsable de sus hechos (CC
2318), es lo que se llama el acto liber in causa, y si bien la ley solo habla del ebrio por analogía se
debe aplicar al privado de razón por el consumo de cualquier sustancia; por último, no se debería
aplicar la regla a quién estando ebrio (o drogado) comete un delito o cuasidelito civil si acaso la
ingesta de esta fue involuntaria, pues faltaría el presupuesto del actio liber in causa.
Respecto de la omisión como forma de actuación material, es necesario apuntar dos ideas: 1) la
omisión en la acción (p. ej. no tomar precauciones al manipular una bola de demolición) no es
un problema de omisión, operando las reglas generales respecto de la acción; 2) la omisión en
sentido estricto, por RG, no es productora de daños indemnizables, pues en nuestro
ordenamiento no existe un deber general de actuar en favor de otros. Solo un deber específico
de actuar en favor de alguien puede convertir la omisión de una acción en un hecho culpable
que puede producir daños indemnizables. Estos deberes pueden provenir de un deber de
cuidado, como los deberes de socorro en la familia, o directamente de la ley en una hipótesis de
culpa infraccional por omisión. Además, se debe agregar que la omisión dolosa siempre acarrea
responsabilidad si produce daño, pues es principio general de nuestro ordenamiento que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.
ii. La ilicitud del hecho
La culpa
La culpa se aprecia en abstracto, conforme a un estándar de diligencia o cuidado debido en
atención a un modelo ideal de una mujer u hombre medio razonable. Es un juicio esencialmente

45 Esto en derecho penal es conocido como la vis absoluta.

195
normativo, pues debe construirse en referencia a una conducta debida con la cual se debe
contrastar y determinar si se actuó no conforme a esta.
Ahora, se discute respecto de que culpa se responde, que es lo mismo que determinar cual es el
estándar exigible. Hay quienes dicen que, dado que el CC no diferencia, se respondería de toda
culpa (es decir incluso de la levísima); esta postura es errada pues destruye el concepto de hombre
medio (al exigirse la máxima diligencia que la mujer o el hombre más prudente emplea en sus
negocios), es ineficiente en prevención, y dudosamente produce resultados justos. Lo lógico, y
además que concordante con el texto expreso (CC 44 inc. 3), es que la culpa en esta materia se
trate de la culpa leve. En la determinación de la culpa es un elemento esencial la previsibilidad
del daño, pues solo es exigible para el estándar medio precaver lo previsible, pues nadie está
obligado a precaver lo que no le es posible prever. Pero dicha previsibilidad deberá ser
determinada en concreto, conforme a las circunstancias del caso, pero en base a un modelo
abstracto y no subjetivo (es decir, no importa lo que efectivamente se previó sino que lo que,
atendida las circunstancias, debía preverse). A continuación veremos formas en que se puede
construir el estándar de cuidado debido.
Culpa infraccional
La culpa infraccional supone que el estándar de comportamiento debido está positivizado, es
decir, una norma expresa (ya sea legal o infra legal) ordena su seguimiento. Esta puede exigir una
acción positiva como la omisión de un determinado comportamiento. Es relevante apuntar que
si bien en determinado caso en concreto concurra una culpa infraccional, es necesario la
conexión causal entre el hecho culpable infraccionalmente y el daño. Esta es la solución de la ley
del tránsito, y la forma correcta de aplicar la responsabilidad extracontractual en el caso de culpa
infraccional. Es relevante también apuntar que en ausencia de culpa infraccional no se sigue
necesariamente la ausencia de culpa, dependerá de si la materia fue regulada con pretensión de
exhaustividad por el legislador, o si solo es un mínimo, siendo el último caso es totalmente
posible que concurra culpa conforme a las reglas generales, aunque no haya culpa infraccional.
Usos normativos
En un caso similar a la culpa infraccional, determinadas prácticas están cubiertas por usos
normativos, generalmente positivizados en códigos de ética o instrumentos que contienen la lex
artis. Es importante determinar la existencia de estos usos normativos, pues de existir, pueden
ser útiles para determinar el estándar debido. Igualmente, el apego a los usos normativos no será
excluyente de culpa necesariamente, dependerá del caso en concreto, pues no es lícito para un
gremio autorregular su práctica, exonerando o limitando su responsabilidad, en este sentido estos
usos no serían oponibles a terceros ajenos al gremio, sin perjuicio de ser vinculantes para los
partícipes de la práctica.
Construcción judicial
En ausencia de norma expresa, o de uso normativo aplicable, le corresponderá al juez la
determinación en el caso concreto de cual era la conducta debida en atención al referido modelo

196
ideal de la mujer u hombre prudente. Para ello es dable la pregunta ¿es el daño el ilícito (justicia
correctiva) o el comportamiento el ilícito (justicia distributiva)?
Para determinar lo que el ideal de persona habría realizado en el caso en concreto (lo que es lo
mismo que la conducta debida) el juez deberá mirar una serie de factores, entre ellos: 1) la
intensidad del daño; 2) la probabilidad del daño (esto es la previsibilidad); 3) la valoración social
de la conducta; 4) la relación con la víctima; y 5) el costo de prevención. En el afán de crear una
regla objetiva se han intentado varias fórmulas que combinan los criterios antes enunciados,
entre ellas la fórmula Hand (cuyo nombre viene del apellido de un juez norteamericano que la
creó), se debe multiplicar el valor del daño (intensidad), por la probabilidad (previsibilidad), y si
el producto (el riesgo) es superior al costo de prevención quiere decir que la conducta fue
objetivamente imprudente pues el costo prevenir el daño era menos al riesgo, y un hombre
prudente debe prevenir todo lo que sea socialmente útil u óptimo. Sin perjuicio del notable
esfuerzo, la fórmula solo es orientadora pues su aplicación al caso concreto difícilmente puede
darse con tanta exactitud. Por último es importante mencionar que este juicio es de derecho, y
por lo tanto casable en el fondo.
La ausencia de una causal de justificación
Si bien es posible estudiar este elemento independientemente, siguiendo a Barros, lo vemos
dentro pues la ilicitud proviene de la culpa, y por las causales de justificación operan excluyendo
la ilicitud. Las principales son:
Ejecución de actos autorizados por el derecho. Si mi conducta está expresamente
autorizada por el derecho, no solo no prohibida (como vimos en la culpa infraccional),
en principio se excluye la culpa. Esta causal tiene como limitación la doctrina del abuso
del derecho.
Consentimiento de la víctima. La asunción del riesgo por parte de la víctima excluye
la ilicitud del daño (p. ej. el paciente que accede a un tratamiento quirúrgico, el cual
esencialmente son daños al cuerpo). Para que opere correctamente es de vital
importancia el correcto flujo de información, pues la asunción del riesgo solo cubre el
efectivamente informado.
Estado de necesidad. Como veíamos antes, el estado de necesidad como la producción
de un mal menor para evitar un mal mayor, excluye la ilicitud de la conducta. Pero para
esto el mal que se evita no debe imputarse al hecho o culpa del autor, y el daño provocado
para evitarlo debe ser proporcional.
Legítima defensa. Propia del ámbito penal, su aplicación en materia civil no tiene
inconveniente. Se requiere que el daño se cause en defensa de una agresión ilegítima, sin
que haya mediado provocación, y que se respete cierta proporción entre el daño evitado
y el causado.

197
La prueba de la culpa
La culpa debe probarse conforme a las reglas generales del onus probandi (CC 1698), pero sin que
para esta corran las limitaciones a los medios de prueba. Sin perjuicio de lo anterior, existen
presunciones que facilitan la prueba (esto se verá más adelante igual). La principal de estas en el
hecho propio es la presunción general de culpa por el hecho propio del art. 2329 que reza “Por
regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.”. Sin perjuicio de los ejemplos dados en los tres numerales del inciso segundo,
se estima que la presunción correría cuando: 1) la conducta sea especialmente peligrosa; 2) el
autor tenga el control de los hechos; 3) cuando el rol de la experiencia así lo dicte.
Es relevante comentar que la intensidad de las presunciones de culpa, expresamente
contempladas, y también jurisprudencialmente construidas, acerca el régimen de responsabilidad
por culpa a un régimen estricto, siendo en los hechos la excusa del caso fortuito la única que en
la práctica puede excluir la responsabilidad (en este sentido se dice que los estatutos de
responsabilidad contractual y extracontractual se han acercado bastante).
El Dolo
El dolo, como es definido por el art. 44, supone un serio problema para su aplicación práctica,
pues su redacción se condice con el concepto de dolo directo, consistente en la intención positiva
de inferir un daño. Dolo directo se opone al dolo eventual, consistente en la representación del
riesgo o del daño a causar. La idea de intención positiva requiere de un gran despliegue
probatorio para poder acreditar dicha intención (propia del fuero interno), razón por la cual es
de muy baja concurrencia. En este sentido, la culpa grave y su asimilación al dolo, facilita alcanzar
el mismo resultado. Se ha dicho que la culpa grave es la total despreocupación por la persona y
la propiedad ajena, al punto que s posible asimilarla al dolo eventual.
Ahora bien, la asimilación no es total, pues es propio de la culpa grave solo probar los hechos
materiales que apreciados en abstracto muestran tal desprecio por la persona ajena, en cambio
el dolo siempre requiere la prueba que permita en concreto determinar la intención positiva.
También, el abuso del derecho sería una institución solo compatible con el dolo, pues requiere
mala fe, y se dice que la culpa grave es incompatible con la mala fe (esto es discutible, para esto
ver Banfi. La asimilación de la culpa grave y el dolo). Y por último, la culpa grave podría ser
exonerada para algunos, lo que es muy discutible.
El efecto del dolo como título de imputación, respecto de la culpa, se supone que debiese ser
indiferente pues, el art. 1558 en cuanto a la previsibilidad del daño no es aplicable en sede
extracontractual para la mayoría de la doctrina, respondiéndose siempre de todo daño. Sin
perjuicio de lo anterior la previsibilidad del daño aparece en la culpa y en la causa (como se verá),
lo que se vuelve contradictorio. Además, el dolo suele afectar en la apreciación prudencial del
daño moral para intensificarlo, en lo que se llama “daño punitivo”.
iii. El daño
Como dijimos antes, no existe responsabilidad civil sin daño. Este debe ser entendido como
todo menoscabo a un interés cierto y legítimo. Por lo tanto, es indemnizable tanto los daños

198
extrapatrimoniales (daño moral) como los patrimoniales (lucro cesante y daño emergente). Al
respecto nos limitamos a lo ya dicho en sede contractual (ver supra C. VII T.3 § ii. Requisitos: el
perjuicio). Sin perjuicio de lo anterior, referirnos al daño moral es necesario pues no tiene la
limitación del ámbito de protección del contrato. En sede extracontractual es indemnizable todo
daño a los atributos de la personalidad, a la integridad física o psicológica, la calidad de vida,
entre otras. En general la doctrina contemporánea estima que el daño moral es toda fractura del
proyecto de vida.
Requisitos de la reparación del daño
La reparación del daño debe seguir algunas reglas, entre las cuales requiere: 1) ser completa, todo
daño efectivamente sufrido es indemnizable cumpliendo con los otros requisitos, por lo tanto el
daño es fundamento y límite de la indemnización; 2) el daño debe ser directo, esto es una
exigencia de causalidad (se verá más adelante, pero aquí vuelve la previsibilidad del daño); 3)
debe ser cierto, lo que exige al menos algún grado de certidumbre (problema del lucro cesante y
otras figuras como la pérdida de la chance); 4) debe probarse, el daño moral aquí suele ser
liberado de prueba cuando se acredita la circunstancia de haber lesionado el interés
extrapatrimonial; 5) debe ser personal, solo se puede alegar el daño personalmente sufrido, en
este sentido el daño por rebote es un daño propio (el problema lo supone la transmisibilidad del
daño moral, para esto ver sentencia daño moral redactada por C. Pizarro); y 6) su fijación es
privativa de los jueces del fondo (discutible dado que para ello se aplican criterios normativos
revisables por la Corte Suprema).
iv. Causalidad
Es un requisito esencial que entre el hecho ilícito y el daño que se alega exista una conexión de
causalidad, es decir, el daño debe ser consecuencia del hecho. Ahora, la causa no solo opera
como un requisito para la responsabilidad, sino que también es su límite, pues la causalidad en
esta sede también posee un elemento normativo que discrimina que daños pueden ser
causalmente imputables al hecho y cuales no, sien perjuicio de que en términos puramente
naturales exista la conexión causal. Es por esto que se dice que la causalidad es requisito y límite.
La causalidad como requisito.
La causalidad como requisito es la exigencia de existir un nexo consecuencial. La teoría más
aceptada, y no solo en el campo del derecho, sino que en general en la investigación científica,
es la teoría de la equivalencia de las condiciones. Según ésta, todas las condiciones productoras
de un resultado tienen el mismo valor, la formulación más famosa de esta teoría es la conditio sine
que non, también conocida como la causa necesaria, y cuyo test es la conocida supresión mental
hipotética. En razón de lo anterior es que se sostiene que el daño debe ser una consecuencia
necesaria del hecho ilícito. Ahora bien, dicha formulación no es la única de la equivalencia de las
condiciones, ni la mejor, es también conocida la fórmula de la condición suficiente, que explica
mejor situaciones en las que habiendo concausas, cada una es suficiente para producir el
resultado y que no pasarían al test de la supresión hipotética mental.

199
 La causalidad como límite.
La exigencia es que entre el daño y el hecho no solo exista una conexión causal necesaria, sino
que también este nexo sea directo. Así, se busca limitar la reparación de daños que siguiendo una
teoría estrictamente natural estarían tan alejados del hecho que supondrían una injusticia. Esto
es un límite esencialmente normativo. Se han formulado diversos criterios para determinar cuáles
serían aquellos daños consecuencia directa hecho, entre ellas están: 1) la proximidad, como
razonable cercanía (lo que no es otra cosa que la reiteración de que la causa sea directa) ; 2) la
causa adecuada, como la verosimilitud o aptitud del hecho para del hecho para producir el daño
desde la posición de un observador objetivo razonable; 3) el riesgo creado, siendo el daño
consecuencia del ámbito del riesgo creado; y 4) la conexión de ilicitud, como daño indemnizable
la lesión del interés dentro de la esfera del fin de protección de la norma infringida. Sin perjuicio
de lo anterior, de forma implícita la intensidad de la culpa o el dolo suele ser un factor para
debilitar el requisito de la proximidad del daño.
Pluralidad de causas
Sin perjuicio de lo dicho al respecto de la condición suficiente y los problemas de concausa.
Existen tres hipótesis importante de pluralidad de causas que es necesario revisar:
Varios responsables de un mismo hecho. Cuando existen varios responsables de un
mismo hecho, lo que podría llamarse coautores de un hecho, el código dispone que se
responda solidariamente entre ellos (CC 2317). Es discutible cual debe ser la proporción
de la contribución a la deuda, por un lado hay quienes sostienen que debe ser
proporcional a la intensidad de la participación (culpa más causa), y otros que se reparte
en partes iguales.
Varios autores de hechos distintos. Es una hipótesis distinta al caso anterior, pues
cada hecho culpable es causa independiente del daño, sin participar cada uno del hecho
del otro. No hay norma expresa para solucionar la materia, hay quienes sostienen que
debe aplicarse por analogía la norma del artículo 2317, pero lo cierto es que lo correcto
es que se responda insólidum, es decir cada uno responde por el total, pero no hay
relaciones internas en la contribución a la deuda, esto dado que siguiendo la equivalencia
de las condiciones y la reparación integral del caño, es conclusión necesaria.
Participación de la víctima en la producción del daño. Es lo que se llama exposición
imprudente al daño, supone que la víctima a contribuido causalmente, y negligentemente,
a la producción del daño que se le imputa al autor. El art 2330 reza que “La apreciación
del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”.
Es discutible cual debe ser la proporción de la contribución a la deuda, por un lado hay
quienes sostienen que debe ser proporcional a la intensidad de la participación (culpa
más causa), y otros que se reparte en partes iguales.
El caso fortuito
El caso fortuito en este caso opera como exclusión de la causalidad, pues el daño no se produce
por un hecho propio sino por una causa exterior, imprevisible e irresistible. Por exterior se

200
entiende ajena a la esfera de control del autor, este criterio es el que permite excluir la
responsabilidad incluso en la responsabilidad más estricta. Por imprevisto, nuevamente se debe
atender a una previsibilidad razonable para un observador objetivo medio. Y por irresistible se
debe atender al estándar de diligencia exigido.
La prueba de la causalidad
Aplica lo mismo visto respecto de la prueba de la culpa.
2. La responsabilidad por culpa: por el hecho ajeno.
El artículo 2320 inc. 1 y final reza que “toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. (…) Pero cesará la obligación
de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.”, este artículo es aplicable a todas las relaciones de
dependencia Con esto el CC consagrada el régimen general de culpa por el hecho de los
dependientes. Ahora, es preciso aclarar desde ya que el antecedente es la culpa ajena, pero
finalmente se responde por la culpa propia, lo que ocurre es que por la culpa del dependiente se
presume la culpa in vigilando propia. Salvo ley expresa, no hay responsabilidad vicaria (como
vimos, en sede contractual sería de aquel orden, igualmente en la ley del tránsito para el
propietario del vehículo).
i. Por el hecho del incapaz
El art. 2319 inc. 1 reza que “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni
los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.”. En concreto, se establece que serán responsables
por el hecho del incapaz, el adulto a cuyo cuidado personal esté encargado, pero que se deberá
probar la culpa del mismo. En sentido estricto no es responsabilidad por el hecho ajeno, pues el
tercero (el menor) es incapaz de cometer un delito o cuasidelito civil, por lo tanto el por el hecho
propio. Pero como veíamos antes, el régimen general también es uno por el hecho propio
culpable, por lo tanto, la única diferencia entre ambos estatutos es que en el hecho ajeno
concurren dos culpas, del dependiente y del custodio; en cambio en esta solo la del custodio.
Algunas cosas a tener en cuenta, se requiere que un incapaz cause daños a un tercero, que entre
el incapaz y el responsable exista un vínculo de dependencia, que exista un hecho culposo por
parte de este, y que esta culpa sea probada. El incapaz a este respecto es el menor de 7 años y el
demente, en el caso de que se trate de un menor de 16 pero mayor de 7, será tarea del juez
determinar si actuó con o sin discernimiento. La relación con el incapaz debe ser la de cuidado
personal, no basta administrar los bienes del menor o del demente, se debe tener su custodia
personal. En el caso del menor será quien detente el cuidado personal (esto se verá en familia),
que en principio lo detentan ambos padres de consuno, alguno de ellos por separado o un tutor
nombrado al respecto. Respecto del hecho propio, se requiere negligencia y el artículo no
establece ningún tipo de presunción de culpa, sin embargo el art. 2321, referido a los padres
sobre sus hijos, estable un régimen de presunción de culpa cuando el daño provocado por sus

201
hijos provengan “de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”,
norma perfectamente aplicable al caso del menor incapaz.
ii. Por el hecho de las personas bajo cuidado o dependencia
Los requisitos para que concurra la responsabilidad por el hecho de los dependientes se requiere
que se cumplan los siguientes elementos copulativos: 1) que el dependiente cometa un delito o
cuasi delito, con todos sus elementos (hecho voluntario, ilícito, nexo causal y daño); 2) que exista
un vínculo de dependencia entre este y la persona de arriba. Este vínculo de dependencia no es
meramente formal, se debe probar materialmente, e incluso puede estar desprovistos de toda
relación formal. Probados ambos elementos se traslada la carga de la prueba al demandado (al
de arriba), pues será de su cargo probar que “(…) con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” (CC 2320 inc. final), esta
excusa en la práctica se ha vuelto muy estricta limitándose en los hechos a la excusa de la fuerza
mayor, acercando el régimen de responsabilidad por culpa presumida por el hecho ajeno a un
genuino estatuto de responsabilidad vicaria. Sin perjuicio de lo anterior, el de arriba tendrá
derecho a repetir sobre los bienes del dependiente cuando “ (…) el que perpetró el daño lo hizo
sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito (…)” (CC
2325).
Fuera del régimen general de presunción por el hecho de los dependientes recién visto (CC 2320
inc. 1 y final), nuestro código contempla una serie e casos particulares de presunción de culpa
por el hecho del dependiente. Pasaremos revista a los principales:
De los padres por el hecho del hijo que habita con ellos.
Existen dos normas al respecto, el art. 2320 inc. 2 que dice “Así el padre, y a falta de éste la
madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”, que debe
aplicar extensivamente a toda persona al que el cuidado personal del niño le ha sido entregado,
y habite con él. Y el art. 2321 que dice que “Los padres serán siempre responsables de los delitos
o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”.
De los guardadores por el hecho del pupilo que vive bajo su cuidado.
A este respecto lo relevante es el cuidado personal y no la administración de los bienes del pupilo,
lo que es relevante cuando hay varios guardadores (CC 2320 inc. 3)
De los jefes de colegio por el hecho de sus discípulos mientras estén bajo su
cuidado.
Es relevante apuntar que hable de jefe del colegio, lo que alude a directores, controladores o
personas en altos cargos de dirección. Además, la responsabilidad dura mientras están bajo su
cuidado, lo que debe entenderse durante el horario escolar (curricular o extracurricular) (CC 2320
inc. 4/1era parte). El caso de los profesores no cabe dentro de esta hipótesis, pero si lo hace
dentro de la del inciso 1 del art. 2320.

202
 Responsabilidad de los empresarios sobre los hechos de sus dependientes.
Sobre esta hipótesis existen dos normas que son susceptibles de ser aplicadas. Por un lado el.
Art. 2320 inc. 4/2da parte contiene la presunción de responsabilidad de los empresarios y
artesanos por el hecho del aprendiz o dependiente. Y por el otro, el art. 2322 establece la
presunción de responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados o sirvientes en ejercicio
de sus funciones. Ambas normas son diferentes, pues las del art. 2320 refiere al hecho del
dependiente en términos generales, y el art. 2322 cuando este ejerce sus funciones. Y por otro
lado, la excusa del art. 2320 es la de no haber podido impedir el hecho, atendida la autoridad y
el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, en cambio la del art. 2322 es si se
probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia nacional (y comparada) es la de establecer una estatuto
de responsabilidad lo más cercana posible a la responsabilidad vicaria, o sin culpa del de arriba.
Con todo, se exige que el delito o cuasi delito cometido por quien tiene una relación de
dependencia con el empresario haya sido cometido con cierta conexión a las funciones que ejerce
bajo la dirección del empresario.

Responsabilidad de la persona jurídica

Las personas jurídicas por RG solo responden civilmente, sin perjuicio de algunos delitos en
específico que pueden ser cometidos por estos entes (ley sobre responsabilidad penal de la
empresa). Esta responsabilidad civil puede ser tanto por el hecho propio como por el hecho
ajeno. En la culpa propia hablamos de las hipótesis de actos cometidos por órganos en ejercicio
de sus funciones (p. ej. una decisión del directorio), como por casos de culpa difusa, en el cual
no es posible atribuir personalmente la culpa a ningún individuo dependiente, sino más bien se
debe a defectos organizacionales de la persona jurídica. En la culpa por el hecho ajeno corre
todo lo dicho respecto de la responsabilidad del empresario, pero además es interesante apuntar
que muchas veces los casos en que existe una sociedad controladora de otra se trata de levantar
el velo corporativo para dar cuenta que todas son partes una misma unidad económica con multi-
rut, siendo innecesaria dicha construcción tan compleja para el caso en cuestión pues basta con
probar que la sociedad controlada es un dependiente de la sociedad controladora.
iii. Por el hecho de las cosas
La responsabilidad por el hecho de las cosas no es sino una forma más de responsabilidad por
el hecho propio, pues, evidentemente las cosas no responden por si mismas. Ahor bien, no existe
respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas una presunción general como por el
hecho del dependiente (CC 2320 inc. 1) o por el hecho propio (CC 2329), solo existen casos
particulares de presunción de culpa o responsabilidad estricta. Aunque, como dijimos antes, esto
no es otra cosa que la responsabilidad por el hecho propio por lo que se puede extender la
presunción del art. 2329 cada vez que un daño ocasionado por una cosa pueda ser

203
razonablemente imputado a su dueño. Los casos particulares son los que a continuación
veremos.
Presunción de culpa por el hecho del animal.
El dueño de un animal debe responder por los daños que este provoque (CC 2326), aún después
de que este se haya escapado o extraviado. Como excusa puede alegar que la soltura o extravío
no se debió a su culpa o la de su dependiente. Esta presunción no aplica solo para el dueño, sino
que también para cualquiera que lo tenga y que se esté sirviendo de él (sin perjuicio de que pueda
repetir contra el dueño si el daño proviene de un vicio oculto del animal).

Responsabilidad estricta por el hecho del animal fiero

Los daños provocados por animales fiero que no reporten utilidad para la guarda o servicio de
un predio serán siempre del dueño, o de quien se sirva del animal fiero. En este caso no hay
excusa posible respecto a la diligencia o ausencia de culpa.
Responsabilidad del dueño por la ruina del edificio
A este respecto hay que tener en cuenta que existe un sistema preventivo y uno indemnizatorio
(responsabilidad en sentido estricto). El sistema preventivo consiste en la querella por obra
ruinosa (CC 932 y ss.) y la acción popular por daño contingente (CC 2333). El sistema de
responsabilidad por un lado contempla una hipótesis de responsabilidad estricta dado que se
deberá responder por los daños causados a los vecinos por la ruina del edificio si este cayese
después de notificada la querella de obra ruinosa, salvo caso fortuito, con la contra excepción de
que no media la ruina el caso fortuito no hubiese acaecido (CC 934). Además, fuera de los casos
del art. 934 (quienes no son vecinos), hay acción de perjuicios para todo quien sufra daños
ocasionados por la ruina de un edificio contra su dueño si se omitió las debidas reparaciones o
mantenciones. Este es un caso de presunción construida jurisprudencialmente, pues el texto de
la ley no permite deducir aquello. En caso de haber más de un dueño del edificio proindiviso, se
responderá a prorrata de sus cuotas de dominio (no hay solidaridad).
Responsabilidad del constructor, 1er vendedor, arquitecto y proyectista por la
ruina del edificio.
El art. 2324 establece que si la ruina acaece por un vicio de la construcción, es decir no se trata
de la culpa presumida del dueño (consistente en la falta de mantención), deberá aplicarse el art.
2003 n°3 que reza “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario
o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño,
no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2000, inciso
final.”. De lo anterior se desprenden varias hipótesis: 1) mala construcción; 2) vicio del suelo de
aquellos que por su razón u oficio el empresario o sus dependientes debieron haber conocido;
3) vicio de los materiales suministrados por el empresario; 4) vicio de los materiales

204
suministrados por el dueño, pero que el empresario en razón de su profesión u oficio debió
conocer. Además se contempla un plazo de 5 años desde la entrega de la obra.
Ahora, la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) altera un poco el régimen, en
particular hace responsable al propietario 1er vendedor de todos los daños que provengan de
vicios o fallas de la construcción, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el que sea
personalmente responsable (LGUC 18 inc. 1). Además, hace responsable al arquitecto, al
constructor (incluidos sus contratistas y subcontratistas), y al proyectista de cálculo (LGUC 18
inc. 2-4). Además, establece que la persona jurídica será solidariamente responsable con el
profesional competente y establece cuatro tipos de plazos de prescripción: 10 años para vicios
estructurales; 5 años para vicios en la construcción e instalaciones; 3 años para las terminaciones;
y 5 años para cualquier otro (LGUC 18 inc. 9). Todos plazos que se cuentan desde la recepción
definitiva de la obra en la DOM, salvo el de 3 años que es desde la inscripción a nombre del
comprado en el registro del conservador (LGUC 18 inc. 10). La municipalidad tiene
responsabilidad por falta de servicio en lo que le corresponda por la falta de fiscalización.
En todos los casos, comprobado el vicio se presume la culpa en la ruina, salvo que se prueba
caso fortuito o hecho de la víctima.
Responsabilidad por la caída de objetos desde la parte superior de edificios
Nuevamente tenemos dos tipos de acciones: 1) una acción popular preventiva consistente en la
remoción de los objetos que amenacen caída y daño contra el dueño o quien se sirva de la cosa,
o el dueño del edificio o inquilino (CC 2328 inc .2); y 2) una acción indemnizatoria por el daño
causado por la cosa que se cae o arroja de la parte superior del edificio, en este caso se presume
culpable a todos los habitantes del edificio (el monto se divide igual), salvo que se pruebe la culpa
singular de uno (CC 2328 inc. 2).
3. Responsabilidad estricta
Como vimos, el régimen general de responsabilidad es el régimen de responsabilidad por culpa,
siendo la responsabilidad estricta o sin culpa excepcional, exigiendo consagración legal. El
concepto de responsabilidad estricta radica en que se prescinde de la culpa como criterio de
imputación, es el nexo causal entre el hecho voluntario y el daño el elemento de atribución de
responsabilidad determinante, a y su vez casi su único límite, en esto reviste vital importancia la
conexión con el fin protector de la norma. El fundamento detrás de este modelo de
responsabilidad suele estar en una idea de garantía por riesgo creado, y esto se debe a que en
general, solo se consagre este régimen legamente en aquellos sectores en que el riesgo de daño
es muy alto, ya sea por la gravedad del daño que se arriesga, o por la alta probabilidad de que
este ocurra. El ideal de justicia detrás de este modelo se mueve entra la justicia correctiva, pues
pretende hacer cargar con el daño a quien lo produce obteniendo beneficio de esto (p. ej. una
minera y su contaminación); y la justicia distributiva pues incentiva a la internalización en el
precio de los costos de reparación del daño repartiéndolo entre todas las potenciales víctimas.
Sobre el óptimo de prevención, se estima que al situar el riesgo de daños en quien está en mejor
condición de prevenirlo (el que lo produce) se alcanzaría de forma más precisa el nivel óptimo.

205
Algunas, apreciaciones sobre este régimen merecen ser realizadas antes de entrar a revisar los
casos en legalmente consagrados. La responsabilidad estricta puede revestir distintos niveles de
intensidad, en algunos ni el caso fortuito será excusa, en otros solo un caso fortuito calificado
será admisible, y en otros en general solo se acepta dicha excusa. Existe también lo que se llama
responsabilidad estricta calificada, que opera cuando se verifica un defecto objetivo el cual gatilla
el modelo, es el caso de la responsabilidad por productos defectuosos. Ahora revisaremos los
principales estatutos de responsabilidad estricta consagrados por nuestro legislador.
i. Responsabilidad por daños producidos por animales fieros.
Vimos este caso en la responsabilidad por el hecho de las cosas, pero en sentido estricto la norma
del código civil contempla una hipótesis de responsabilidad estricta, pues no se exige culpa solo
nexo causal (CC 2327). El principal límite a esta responsabilidad lo da el fin protector de la
norma, pues solo corresponde indemnizar (de manera estricta) los daños producidos por la
fiereza del animal, y no por ejemplo, por el contagio de enfermedades. Este último deberá
seguirse conforme a las reglas generales de responsabilidad por culpa.
ii. Responsabilidad por los objetos que caen de edificios
Igualmente lo vimos en la responsabilidad por el hecho de las cosas, en este caso existen dos
hipótesis: si se prueba la culpa de un habitante, la responsabilidad será por culpa (de este). Si eso
no es posible será estricta (por culpa difusa) y entre todos los habitantes del edificio, pues no
tendrán ninguna excusa disponible más que la prueba de la culpa del otro (que en este caso opera
como la negación del nexo causal entre algún hecho propio y el daño, dado que el daño proviene
exclusivamente del hecho de otro) (CC 2328 inc. 1).
iii. Accidentes del trabajo
Todos los accidentes que le ocurran al trabajador con ocasión del trabajo, incluso de camino al
mismo o de vuelta de este (excluyendo desvíos o trayectos ilógicos), generarán la obligación de
reparar el daño. En esta sede coexiste eso si un sistema de seguro obligatorio y la responsabilidad
estricta del empleador por daños no reparados pro el seguro (p. ej. daño moral). Como excusa
solo se puede alegar el caso fortuito extraño; la culpa intencional de la víctima; o que no ocurrió
sin ocasión del trabajo.
iv. Daños causados en accidentes de tránsito
Se trata de un caso típico de culpa infraccional por parte del conductor del vehículo, pero
respecto del dueño del mismo, opera con solidaridad la responsabilidad estricta, pues no se exige
ningún tipo de culpa al dueño para que responda solidariamente de los daños provocados por el
conductor. Como excusa solo puede esgrimir que el auto fue usado sin su conocimiento o
autorización. En este campo igualmente coexiste el seguro obligatorio (SOAP) para daños
personales y el seguro obligatorio para accidentes en locomoción colectiva.
v. Responsabilidad del explotador de aéreo naves comerciales
Se trata de una responsabilidad tanto contractual (pasajeros) como extracontractual (personas en
tierra firme). En ambos casos la responsabilidad es estricta, y con un monto límite legal. En el
caso de los pasajeros es de 4 mil UF por persona y 1UF por Kg de equipaje. En sede

206
extracontractual el límite depende del peso de la nave, pero sobre el exceso se puede perseguir
el daño por responsabilidad por culpa. Se contemplan algunas causales taxativas de caso fortuito.
vi. Daños por aplicación de plaguicidas
Se responde por los daños provocados por la aplicación de plaguicidas, sin excusa, pero con un
límite de prescripción de 1 años desde que se detecta el daño con un tope máximo de 2 años
desde que se aplica el mismo.
vii. Daños por derrames de hidrocarburos
El dueño, operador, o armador responden de manera estricta (y solidaria) por los que provoque
el derrame de hidrocarburos. El monto es limitado en responsabilidad estricta, pero en el exceso
se puede perseguir si hubo culpa o dolo. Coexiste el sistema con un seguro obligatorio. La excusa
del caso fortuito tiene causales taxativas como el acto de guerra.
viii. Daños nucleares
En este caso la responsabilidad estricta tiene como límite los 75 millones de dólares, más la
concurrencia de un seguro obligatorio. La excusa del caso fortuito se limita a la guerra exterior,
la guerra civil o insurrección armada.
ix. Daños en la minería
El Código de Minería tiene una hipótesis de responsabilidad estricta en lo que refiere a los daños
provocados por la exploración o explotación de un yacimiento minero.
4. Acciones de responsabilidad
Como hemos visto a lo largo del capítulo, si bien la mayoría de las acciones tienen como fin la
reparación del daño (responsabilidad en sentido estricto), hay algunas acciones que tienen por
objetivo la prevención del mismo. Vimos la querella por obra ruinosa (CC 932), la acción de
remoción de objeto que amenaza caída y daño (CC 2328 inc. 2) y la acción popular por daño
contingente, a estas se podría agregar la acción constitucional de protección (CPR 20).
La acción de indemnización, que es propiamente una acción de responsabilidad, tiene los
siguientes elementos:
El objeto. Es la compensación en dinero por el equivalente al daño sufrido.
El sujeto activo. Es quien sufre el daño, en el daño en las cosas será en dueño, el poseedor,
y el mero tenedor en dos casos, a nombre del dueño en su ausencia, a nombre propio si se
le perjudica su derecho personal (ej. arrendatario que se ve privado de la cosa arrendada). En
el daño a las personas el sujeto activo es la víctima, es decir quien sufre el daño, desde ya la
víctima directa tiene acción, pero también la víctima indirecta o por rebote que sufre un daño
personal secundario el cual puede ser material (muere la persona que la apoyaba
patrimonialmente) o moral (dolor por la muerte de otra persona, o la carga de cuidar a una
persona postrada). El problema del daño moral está en su transmisibilidad, para esto ver la
sentencia de la Corte Suprema redactada por Carlos Pizarro como abogado integrante sobre
su transmisibilidad;

207
 El sujeto pasivo. Es el autor del daño o sus herederos (CC 2316 inc. 1), además en el caso
de que sean coautores (es decir varias personas cometen el mismo hecho) todos son
solidariamente responsables, y cuando varios cometen hechos distintos que producen el
daño cada uno es íntegramente responsable del daño. A esto hay que agregar que en el caso
de que haya dolo, y un tercero (sin ser cómplice) haya obtenido provecho de dicho dolo,
habrá acción restitutoria hasta por el monto del provecho (CC 2316 inc. 2). Este tercero no
puede conocer el dolo ajeno, pues de lo contrario se volvería autor por omisión.
La extinción de la acción de indemnización por daños extracontractuales puede deberse a : la
renuncia o la prescripción. La renuncia es un acto de disposición que extingue la acción con
posterioridad al hecho generador de responsabilidad. Si opera ante, no es renuncia sino
autorización de la víctima y excluye la ilicitud del hecho.
La prescripción en esta sede es de 4 años por RG (CC 2332). Este plazo se cuenta para algunos
desde la perpetración del hecho, pues la literalidad del código indica aquello, pero para otros,
dado que sin daño no nace la acción de responsabilidad, se debe contar desde la manifestación
del daño pues de lo contrario podría ocurrir que una acción naciera extinta (resultado reñido con
la justicia). Si se sigue esta teoría el plazo no podría exceder nunca los 10 años, pues el plazo
máximo de consolidación de derechos de nuestro CC. Aparte, hay casos especiales, para los
daños por accidentes de aviones es un año; para los daños por abuso periodístico es de 3 años o
1 año si es en un libro; son 5 años por defectos en la construcción (o 10 o 3 en los otros casos
que vimos). Si discute si la regla general del plazo de 4 años se trataría de aquellos plazos de
prescripción especial de corto tiempo que no se suspendería (CC 2509). Esto depende si este
sería un caso que cabe dentro del supuesto de hecho del art. 2524, a saber “Las prescripciones
de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos”, la interpretación más correcta es que si se suspende, pues esta acción no proviene de
un acto ni un contrato, pues se trata de responsabilidad extracontractual.
5. Diferencias entre ambos estatutos de responsabilidad
Habiendo ya revisado ambos estatutos de responsabilidad, contractual y extracontractual, es
menester repasar los principales elementos del uno y del otro, y distinguir sus principales
diferencias. Para esto, revisaremos los criterios apuntados por Alessandri, y las respuestas que
otorga Barros en su manual a las diferencias obtenidas por el primer autor. Pero antes de entrar
en el análisis anterior, es relevante mencionar que las criticas que se han planteado a la noción
tradicional del derecho de contratos, dada la situación actual de la contratación moderna y la
disminución de la relevancia de la autonomía de la voluntad, tienden a disolver las diferencias
esenciales entre ambos estatutos. Ahora veremos las diferencias.
i. Capacidad.
La capacidad en ambos estatutos es diferente, en sede contractual la RG es que se alcance la
plena capacidad recién con la mayoría de edad además de una serie de incapacidades absolutas
(como el sordo o el sordomudo), salvo autorización para ciertos acatos y el caso, la del menor
sobre su peculio profesional En sede extracontractual, la capacidad es más amplia, la plena

208
capacidad se adquiere a los 16 años, y entre los 7 y los 16 se debe apreciar el caso concreto si se
actuó con discernimiento, además solo es incapaz el demente. Alessandri sostiene que esta
diferencia se explica porque se dice que primero se adquiere la noción de lo que está bien y está
mal, antes que el buen criterio para los negocios.
ii. Graduación de la culpa.
En sede contractual la culpa se gradúa en levísima, leve y grave, y en los diferentes contratos se
responde de diferentes graduaciones (CC 44; 1547). En sede contractual Alessandri sostiene que
dado que no existe graduación aplicable, se responde de toda culpa, incluso levísima. Barros
critica esto pues el estándar de hombre medio razonable no es compatible con la culpa levísima,
la culpa por defecto debe ser la misma que la contractual, culpa leve, y dependiendo del caso esta
podrá variar atendidas las circunstancias que exijan un mayor nivel de diligencia.
iii. Extensión de la reparación.
En sede contractual solo se responde de los daños directos y previsibles, salvo que medie dolo,
caso en el cual se responde incluso de los imprevisibles (CC 1558). En cambio, en
extracontractual se responde de todo daño (CC 2314; 2329), es decir, incluso de los
imprevisibles. Barros critica esta postura pues, la previsibilidad opera como factor tanto en la
determinación de la culpa (criterio de probabilidad del daño), como en la causalidad (causa
normativa), por lo tanto, es ficticio sostener que se responde de los daños incluso imprevisibles
si todos los elementos de la imputación tenderán a excluir la reparación de los mismos.
iv. Pluralidad de obligados.
En sede contractual la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas, la
solidaridad es la excepción. En cambio, en sede extracontractual la solidaridad es la regla general
cuando hay pluralidad de autores (o la integridad de la reparación si no hay solidaridad), siendo
la obligación conjunta la excepción.
v. Prescripción.
La prescripción en sede contractual es de 5 años (CC 2515) y se suspende en favor de las personas
del art. 2509. En sede extracontractual la prescripción es de 4 años, y se discute si se suspende o
no.
vi. Carga de la prueba.
En sede contractual la culpa se presume del incumplimiento (esto puede variar en las
obligaciones de medios, pero es discutible), por lo tanto, la carga de la prueba se traslada al
demandado una vez probado la existencia de la obligación (CC 1698). En cambio, em sede
extracontractual se deben probar todos los elementos generadores de la obligación
indemnizatoria, incluida la culpa. Barros critica esta diferencia pues la tendencia hacia la
presunción de culpa, en el hecho propio, en el hecho ajeno, y los casos especiales por el hecho
de las cosas, acercan a la responsabilidad extracontractual a un sistema general de responsabilidad
por culpa presumida.

209
 vii. La fuente de la obligación.
Si bien este punto no es atendido por Alessandri, es una diferencia esencial entre ambos
estatutos. La responsabilidad contractual tiene como antecedente el incumplimiento de una
obligación de primer grado, por lo tanto, es una obligación de segundo grado. En sede
extracontractual no existe dicho antecedente, por lo tanto, la obligación es primera grado.
Aunque esto sigue siendo así hasta cierto punto, como veíamos antes el tráfico moderno tendería
a desdibujar esta línea.
viii. Otros temas tocados por Barros
La existencia de ámbitos de responsabilidad estricta es asemejable con al existencia de
obligaciones de garantía en materia contractual, espacios en los que en ninguno de los estatutos
es relevante la pregunta por la culpa. Además, tradicionalmente se sostenía que solo en sede
contractual era posible postergar para la fase de ejecución la discusión sobre la entidad y especie
del daño, pero la doctrina contemporánea entiende que no existirían razones para realizar tal
distinción.
6. El cúmulo de acciones
Otro problema relevante es el llamado cúmulo de acciones, que es cuando en una misma
situación es posible identificar más de una ámbito de responsabilidad aplicable. Desde ya que no
es posible superponer ambos estatutos, pues aquello supondría un enriquecimiento sin causa. La
discusión está, entonces, en si existe un derecho de opción para la víctima. La postura tradicional
es que no existe dicho derecho a opción, la fuerza obligatoria de los contratos tendría el efecto
de desplazar a la responsabilidad extracontractual allí donde concurrieran en apariencia ambos
estatutos. Hay otro sector de la doctrina que entiende que si es posible optar por uno o por otro,
esto ocurriría cuando: 1) las partes así lo acuerden; 2) el incumplimiento también sea un delito
penal; y 3) cuando el régimen extracontractual sea en extremo más favorable en el caso en
cuestión.
7. Derecho común de la responsabilidad civil
Otra pregunta es cual es el derecho común de la responsabilidad civil, es decir, qué normas
deberán ser aplicadas subsidiariamente. Para Alessandri solo la responsabilidad contractual tuvo
un tratamiento generalizable (en el título de los efectos de las obligaciones), además para los
casos en que existe una obligación legal previa, sus reglas serían más aplicables naturalmente. Al
respecto Barros sostiene que hay normas del título de los efectos de las obligaciones que tienen
aplicación indistinta a ambos estatutos, por lo que no sería cierto que serían normas privativas
de la responsabilidad contractual. Además, la mayor cantidad de encuentros carece de relaciones
contractuales, por lo que la responsabilidad extracontractual es el régimen de responsabilidad
por defecto, siendo el contrato una excepción.
En los campos específicos habrá que atender ciertas circunstancias, por ejemplo, en la
responsabilidad médica se deberá por atención a la existencia o no de un contrato. En la
responsabilidad precontractual lo más lógico es que se trate de responsabilidad extracontractual.
En la nulidad igual, pues no se trata de un incumplimiento sino de faltas a deberes

210
extracontractuales en un contexto contractual, además que se trata de una sanción de ineficacia
del contrato. En cambio, la responsabilidad de los directores de la S.A. se parece mucho a las
obligaciones contractuales (aunque sean legales) por lo que las normas de la responsabilidad
contractual resuelven de mejor manera los problemas que ahí se suscitan.

XI. Derecho de Familia

La referencia al derecho de familia puede hacer alusión a dos conceptos distintos: uno objetivo
y otro subjetivo. Por derecho de familia objetivo entendemos la rama del derecho, compuesta
por normas y principios, que regulan las relaciones que se dan dentro de la familia como unidad,
y de esta respecto de terceros. Por su acepción subjetiva entendemos en cambio las facultades
que emanan de dichas relaciones. En este capítulo se estudiará el derecho de familia como rama
del derecho privado, es decir, su acepción objetiva, sin perjuicio que dentro de la misma se
estudien derechos de familia en sentido subjetivo.
Para partir el estudio del derecho de familia hay que remitirse a la definición de familia. Nuestro
CC no contempla una definición general de familia, sin perjuicio de que a propósito de los
beneficiarios del derecho de uso o habitación, dice que:
“La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo
el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos” (CC 815).
Esta definición ha sido criticada por su construcción extremadamente patriarcal, girando su
comprensión en torno a la figura del padre, y además de ser por un lado muy extensiva (incluye
a todo a quien se le deben alimentos), y por el otro muy limitada (se refiere a los beneficiarios
del derecho de uso y habitación). Por esto la doctrina ha definido familia como el conjunto de
personas entre las cuales median relaciones de matrimonio, convivencia y parentesco a las que
la ley atribuye algún efecto.
Nuestra constitución señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (CPR 1 inc.
2), lo que significa que la familia es el grupo intermedio básico que mediaría entre los individuos
y el estado. A su vez señala que es deber del estado la protección y promoción de la familia (CPR
1 inc. 5). A este respecto se ha discutido cual sería aquel modelo de familia reconocido y
amparado por la constitución, en esto es posible encontrar dos posturas: una amplia y una
restringida.
Familia tradicional. La concepción restringida del concepto de familia reconocido
constitucionalmente se condice con la forma tradicional y católica de comprender la familia,
esencialmente vinculada al matrimonio y a las relaciones de parentesco que emanan de este, sus
defensores se corresponden a los sectores más conservadores de la doctrina, entre ellos
encontramos a Hernán Corral, Soto Klos y Ángela Vivanco. Ante el silencio del constituyente
sostienen que no se requería de explicitación por constituir una realidad obvia y objetiva, es más
conforme a la historia fidedigna de la constitución (en las actas de la comisión Ortuzar) queda
claro que el primer artículo está inspirado en los pensamientos humanistas cristianos imperantes

211
 en dicha época. Además sostienen que es un sin sentido que el constituyente se proponga la
promoción de uniones de hecho. Por último, sostienen que dicha comprensión sería coincidente
con los tratados internacionales ratificados por Chile que se pronuncian al respecto (que no dan
una definición en favor de ni una postura).
Familia amplia. La doctrina más liberal, entre ellos Carlos Peña, sostiene que el concepto de
familia, dado que no ha sido definida por el constituyente, debe ser extraído del ordenamiento
jurídico. Al respecto sostienen que son los siguientes cuerpos legales los que dan cuenta de que
el concepto de familia no debe restringirse al modelo matrimonial: la ley 19.585 de 1998 introdujo
la igualdad de todos los hijos (CC 33); el matrimonio es la base principal de la familia, a contrario
sensu, no la única (NLMC 1); así sería reconocido por diversos tratados internacional sobre la
materia ratificados por Chile, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención
internacional sobre los derechos del niño; el art. 5 de la ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar
comprende dentro de sus hipótesis también a los convivientes de hecho; la ley 19.253 sobre
Pueblo Indígenas exige la autorización de la conviviente en los casos en que no se hubiese
contraído matrimonio y se exigiera la autorización de la cónyuge; la ley 20.680 de 2003 derogó la
facultad del cónyuge a repeler les hijes del otro en el hogar común; la ley 20.830 que crea el AUC;
y el art. 108 del CPP que entrega la acción penal pública también a la conviviente del difunto en
calidad de víctima. Todas estas normas dan cuenta que nuestro ordenamiento avanzó de una
concepción tradicional de familia a un comprensión más moderna y contemporánea de familia
como una asociación de personas en base a afecto y solidaridad, que opera como el sustrato
personal y patrimonial para la auto realización de sus miembros.
Como veíamos, el Derecho de Familia, es una rama especial del derecho privado, que cuenta
con instituciones autónomas y principios propios, cuya regulación normativa se encuentra
desperdigada dentro del CC, y fuera de este. Se puede decir, sin perjuicio de lo anterior, que
como rama del derecho privado se caracteriza por:
1. Tener un contenido eminentemente ético y moral, llegando incluso a discutirse la juricidad de
ciertos deberes (esta discusión se verá más latamente a propósito de los deberes matrimoniales).
2. El derecho de familia disciplina el estado de las personas, determinando su estado civil y los
derechos y deberes que emanan de estos para con el resto de la sociedad.
3. Por RG prima el interés colectivo versus el particular, de lo que se desprende que:
a. Gran mayoría de las normas de familia son de orden público, no siendo disponibles para
las partes;
b. La autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida;
c. Se contemplan potestades, derechos recíprocos y derechos/deberes;
d. Suelen ser derechos inalienables, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles;
e. Los actos son puros y simples, y por RG solemnes.
4. Contiene principios propios, tales como, la protección de la familia, la protección del
matrimonio, la protección del más débil, principio de igualdad, y la autonomía de la voluntad y
la mínima intervención del estado.
5. Es, probablemente, la rama del derecho privado que más ha mutado en el tiempo, lo que se
plasma en la gran cantidad de modificaciones del código civil, y dictación de leyes especiales al
respecto, lo que se condice con la constante mutación de la realidad social y como esta impacta
el orden de la familia.
6. Tiene instituciones totalmente propias como el matrimonio (sin perjuicio de que se nombre
como contrato) o la filiación.
Haciendo un paralelo con el derecho patrimonial se puede ejemplificar en la siguiente tabla
comparativa:

212
 Derecho Patrimonial Derecho de Familia
Principio
Autonomía de la voluntad Orden público
que rige
Naturalez
a de las Normas supletorias Normas imperativas
normas
Modalidad
Actos sujetos a modalidades Actos puros y simples
es
Comercia Derechos incomerciables, intransmisibles,
Derechos comerciables
bilidad inalienables, irrenunciables.
Resciliació
Actos resciliables Actos irrevocables, indisolubles
n
Perfeccion
Consensuales Solemnes
amiento
Efecto retroactivo de la
Sanción Matrimonio putativo sin retroactividad
nulidad/rescisión

1. Antiguos principios del Derecho de Familia

Es posible advertir una fuerte evolución en materia de principios en el derecho de familia. En la
época de la dictación del código civil los principios imperantes eran muy tradicionales y
conservadores, con el transcurso del tiempo y la liberalización de la vida y la sociedad han
mutado hacia principios más modernos. En lo que sigue veremos los principios tradicionales y
las modificaciones que han sufrido con los cambios normativos.
i. Matrimonio indisoluble y religioso
El matrimonio, definido por el código (CC 102) se contempla para toda la vida. Coincidente con
la concepción católica del matrimonio como la unión indisoluble entre un hombre y una mujer,
nuestro ordenamiento no contemplaba formas de dar término al vínculo conyugal más que la
nulidad del matrimonio. Además, no existía una figura laica de matrimonio, estando entregada
su celebración al orden católico (única forma reconocida para celebrar un matrimonio en aquella
época).
El primer cambio que sufrió el matrimonio en este aspecto fue la dictación de las leyes laicas en
los años 1882 y 1884, que entre cosas, contemplaron la ley de matrimonio civil de 1884, que
estableció que la celebración del matrimonio debía ser celebrado ante el oficial del registro civil
de la comuna de los contrayentes. Cabe destacar que este contemplaba las mismas características
que el matrimonio católico, siendo indisoluble. Posteriormente, y solo a comienzos del S.XXI
en el año 2004 se publicó la Nueva Ley de Matrimonio Civil (en adelante NLMC), que contempló
el divorcio vincular en tres hipótesis, poniendo en cuestión la indisolubilidad del matrimonio,
pero sin cambiar la definición contemplada en el CC. Cabe decir que la misma ley contempló
también la validez civil del matrimonio religioso.

213
 ii. Incapacidad relativa de la mujer casada
La mujer que contraía matrimonio pasaba a ser incapaz relativa, siendo su marido su
representante para todos los efectos legales. Dicha situación se mantuvo hasta el año 1989 en
que se dictó la ley 18.802 que eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada. Cabe decir que
aun persiste dicha incapacidad “encubierta” en el régimen de sociedad conyugal en la cual el
administrador de todos los bienes, tanto sociales como propios de la mujer, es el marido y solo
él.
iii. Administración unitaria y concentrada en el marido
Se contemplaba como único régimen patrimonial la sociedad conyugal, administrada por el
marido con poder plenipotenciarios, tanto sobre sus bienes, los sociales y los propios de la mujer.
Posteriormente se introdujo con la ley 5521 de 1934 la posibilidad de pactar el régimen de
separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales, luego en 1943 en cualquier momento
del matrimonio y en 1994 la participación en los gananciales. Además, con el transcurso de los
años se incorporaron limitaciones a la administración del marido, exigiéndosele autorización por
parte de la mujer para ciertos actos, incluso reconociéndole derecho a veto respecto de actos
referidos a inmuebles propios de la mujer. Por otro lado, se reconoció a la mujer la
administración de sus bienes propios donados a causa del matrimonio excluidos de la
administración del marido, o los excluidos en las capitulaciones matrimoniales y también sobre
su patrimonio reservado producto de su ejercicio profesional (CC 150, 166; 167).
iv. Potestad marital y autoridad paterna
El marido ejercía la potestad marital sobre la mujer, la que le debía obediencia. Por otro lado, la
autoridad sobre los hijos (deber de obediencia de estos) era ejercida solo por el marido.
Posteriormente se derogó la potestad marital, debiéndose los cónyuges mutuos respeto (CC 132),
pero nunca obediencia. Y por su lado, siguiendo el principio de corresponsabilidad sobre los
hijos, la autoridad paterna pasó a ser ejercida igualmente por la mujer, razón por la cual la forma
correcta de referirse a ella es la de autoridad parental.
v. Patria potestad ejercida por el padre
Siguiendo la idea anterior, la patria potestad (administración y usufructo sobre los bienes de l@s
hij@s) era ejercida solamente por el marido. Posteriormente con la ley 19.585 de 1998 esta pasó
a ser ejercida por la madre, el padre, o ambos conjuntamente.
vi. Protección de la familia legítima y la filiación matrimonial
Se desconocía toda forma de familia diferente a la matrimonial, y por ende la situación de los
hijos nacidos fuera del matrimonio era considerablemente desmejorada frente los hijos legítimos,
tampoco era posible para un hijo sin filiación matrimonial investigar su ascendencia no
reconocida. Con la dictación de la ley 19.585 de 1998 se estableció la plena igualdad de los hijos,
terminándose con las categorías de hijos naturales, ilegítimos y legítimos, siendo todos iguales
en derechos respecto de sus padre y madre. Se incorporó la investigación de la filiación cuando
esta no estaba determinada. El último bastión de discriminación frente a los hijos no

214
matrimoniales estaba constituido por la facultad de repeler al hijo anterior del otro cónyuge del
hogar común, norma (CC 228) derogada el 2013.
2. Principios modernos del Derecho de Familia
i. Protección de la familia
Consagrado en el art. 1 inciso 5 de la CPR, el ordenamiento protege y promueve la familia. Esto
se ve reflejado (y será visto más adelante) en las normas que regulan el matrimonio, la
determinación de la filiación, los alimentos, los derechos sucesorios y las normas sobre violencia
intrafamiliar, todas normas orientadas a la protección de la familia. Una manifestación clara de
este principio se materializa en la posición del juez, el cual debe privilegiar siempre soluciones al
conflicto que sean compatibles con la preservación de la vida familiar. Igualmente lo vemos en
las normas sobre el derecho de recompensa para el cónyuge que dedica su vida al cuidado de la
familia (hijos y hogar).
ii. Protección del matrimonio
Consagrado en el art. 1 inciso primero de la NLMC la protección del matrimonio se ve
manifestado en las normas tendientes a asegurar el consentimiento informado, libre y
espontaneo del las y los cónyuges, y la tendencia preservar el vínculo matrimonial en la medida
de lo posible. Igualmente se expresa en el derecho de alimentos, en las normas de la sociedad
conyugal y participación en las gananciales, la declaraciones de bienes familiares y el derecho
sucesorio.
iii. Principio de igualdad
Principio general del derecho y consagrado en el inciso primero del art. 1 de la CPR, en materia
de familia se expresa en la igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges en sus relaciones
mutuas (sin perjuicio de las desproporcionadas diferencias existentes en el régimen de la sociedad
conyugal), y la igualdad de los cónyuges respectos de sus hijos e hijas, y de estos últimos en
derechos respecto de sus padre y madre.
iv. Principio de protección del más débil
Este principio tiene dos concreciones: el interés superior del hijo o hija, y la protección del
cónyuge más débil.
Respecto de los hijos es un principio informador de los procedimientos ante el juez de familia
que deberán siempre tener en consideración el interés superior del niño (CC 242; L.19.968 16
inc. 2) igualmente contemplado en el art. 222 CC respecto de los deberes del padre y la madre.
Esto se manifiesta en el derecho a la investigación de la filiación, en el deber de los padres en
asegurar y guiar a los hijos en el ejercicio de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, su derecho a manifestar su opinión en todos los procedimientos judiciales en materia
de familia en los que tengan interés, y de ser oídos en juicio sobre las materias que recaigan sobre
derechos suyos, igualmente tener en cuenta su interés al momento de determinar el cuidado
personal y su derecho a tener una relación directa y regular con quien no tenga dicho cuidado.

215
Respecto de la protección del cónyuge más débil, hay quienes miran esa debilidad en sentido
amplio, y hay quienes le dan un significado esencialmente económico. Pero de todas formas su
principal manifestación es el derecho a compensación una vez declarada la nulidad o el divorcio
en favor del cónyuge que dedicó su vida al cuidado de los hijos o del hogar. También está el
control judicial de que los acuerdos de separación sean completos y suficientes, y la cláusula de
dureza que imposibilita pedir el divorcio unilateral si no se pagó de forma reiterada los alimentos
debidos pudiendo hacerlo.
v. Autonomía de la voluntad
Sin perjuicio de que normalmente se dice que es un principio restringido dentro del derecho de
familia (lo que es, en efecto, cierto) ha existido una tendencia a ampliar dichos ámbitos
entregados a la autodeterminación de las partes (proceso inverso al visto en el derecho
patrimonial). Este principio se manifiesta, desde ya, en la fuente del matrimonio: la voluntad de
los contrayentes. Pero también en instituciones como las capitulaciones matrimoniales, los
pactos de régimen matrimonial, la posibilidad de llegar a acuerdos para regular materias en caso
de separación de hecho, separación judicial y divorcio, que entre otras cosas puede regular los
cuidados personales, la relación directa y regular, el ejercicio de la patria potestad, e incluso
derecho de alimentos (sin perjuicio de la calificación de suficiente y completo de los acuerdos
por parte del juez).
vi. Principio de la intervención mínima
Conforme a la doctrina humanista cristiana, y la lógica de la subsidiariedad del estado, es un
principio del derecho de familia la intervención mínima por parte del juez de familia. En
principio éste está llamado a imponer su decisión solo cuando las partes no son capaces de llegar
a un acuerdo, o cuando por razones de orden público así se amerita (como en la protección del
más débil). Instituciones que son manifestación de este principio encontramos la promoción por
parte del juez de familia de alcanzar soluciones cooperativas al conflicto y la conciliación
obligatoria en juicios de separación y divorcio para ver la posibilidad de superar el conflicto o
regular materias pertinentes al quiebre de la convivencia o término del matrimonio.
3. Parentesco
El parentesco es un vínculo que une a dos personas ya sea por consanguineidad o afinidad, y
que determina ciertos derechos y deberes entre estas. El parentesco por consanguineidad se
determina en línea recta (ascendientes y descendientes) o en línea colateral (hermanos, primos,
tíos). El grado de cada relación se determinará según el número de eslabones que habrá que
recorrer hasta conectar a ambas personas en el árbol genealógico, así un abuelo con su nieta son
parientes en línea recta de 2°, y una tía con su sobrino en línea colateral de 3°. El parentesco por
afinidad a su vez, se genera con el matrimonio, y recientemente con el acuerdo de unión civil, y
es el mismo que tiene el o la cónyuge, o conviviente por consanguineidad (p. ej. un conviviente
es pariente por afinidad en línea recta de 1° con su suegro). Cabe decir dos cosas:
1. Los cónyuges y convivientes no son parientes entre si, aunque se les considere como tales
cuando la ley llama a los parientas a pronunciarse sobre algún tema;

216
 2. En el caso del matrimonio el parentesco por afinidad no se extingue con el divorcio46 (si la
nulidad, que en definitiva nunca existió), en cambio terminada la convivencia civil acaba el
parentesco por afinidad (lo que tiene repercusiones para los impedimentos dirimentes por
parentesco).
4. Esponsales
Los esponsales son “(…) la promesa de matrimonio mutuamente aceptada” (CC 98) y nuestro
código no le entrega ningún valor, dejando su cumplimiento relegado a la conciencia y al honor
de los contrayentes. Sin perjuicio de aquello, se contempla como único efecto la posibilidad de
retener los pagado en razón de las multas que se pudieren haber pactado, no así exigir el pago
de las mismas. A raíz de esto se discutido si acaso los esponsales generarían obligaciones
naturales por su similitud con dicha institución: ausencia de acción y derecho a retener. Pese a
eso se ha sostenido por la mayoría de la doctrina que el art. 98 CC es categórico en determinar
que no genera obligación alguna ante la ley civil, y que una obligación natural siempre requiere
un débito (es decir una deuda), y que en este caso no existiría. Además de lo anterior se contempla
en el art. 100 CC la posibilidad de exigir la restitución de lo donado a condición de que se celebre
el matrimonio, pero dicha norma no presenta ninguna particularidad respecto de las obligaciones
condicionales en general.
5. Matrimonio
El matrimonio definido por nuestro código es “(…) es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente” (CC 102). De la definición legal se extrae que
el matrimonio se caracteriza por ser:
1. Un contrato (se verá la discusión respecto a este punto más adelante);
2. Solemne;
3. Entre un hombre y una mujer;
4. Puro y simple (actual);
5. Indisoluble y para toda la vida47;
6. Con el fin de:
a. Vivir juntos;
b. Procrear;
c. Auxiliarse mutuamente
Pareciera que serían fines copulativos y esenciales del matrimonio, pero la doctrina más liberal
sostiene que el fin de procrear sería eventual y apreciable en concreto para cada pareja, siendo
perfectamente concebible un matrimonio que decida nunca tener hij@s.
i. Naturaleza del matrimonio
Respecto de la verdadera naturaleza del matrimonio, sin perjuicio de la ineludible definición legal,
la doctrina ha tratado de reconocerle otras naturalezas jurídica más acorde a sus características

46La doctrina mayoritaria sostiene que dicho parentesco no tiene efectos para el derecho sucesorio.
47A pesar de que se incorporó el divorcio vincular, la doctrina sigue sosteniendo su indisolubilidad por cuanto
tendría “vocación de indisoluble”

217
(las cosas son lo que son y no lo que se dice que son). Entre ellas, claro está, se encuentra el
contrato, pero no es la única.
Matrimonio como contrato
Junto con la definición legal, su origen en el concurso real de voluntades de los contrayentes
persuade por considerar al matrimonio un contrato (más aún teniendo en cuenta la tendencia en
el derecho patrimonial a que cada vez menos esferas del contrato queden entregadas a la
voluntad). Se ha criticado principalmente por dos razones:
1. Por un lado el matrimonio no genera obligaciones propiamente tales, son más bien
derechos/deberes ético morales, por lo que malamente podría ser un contrato (acto jurídico
bilateral que genera obligaciones);
2. Por otro lado, se dice que la voluntad sería un antecedente para el nacimiento del matrimonio,
pero su verdadera fuente estaría en la ley, muestra de eso sería que la voluntad de las partes se
limitaría a consentir el matrimonio, pero en ningún caso a configurarlo. El argumento va a
contrapelo con la existencia de las capitulaciones matrimoniales, los pactos de régimen, y los
acuerdos en la separación de hecho y judicial, y a la creciente tendencia de los contratos dirigido
en el ámbito patrimonial.
Matrimonio como un acto de autoridad
Otra postura sostiene que el matrimonio sería un Acto de Estado, una manifestación de la
colectividad materializada en el oficial del registro civil que reconoce la unión entre dos personas
y les declara casados. La voluntad entonces sería un antecedente, pero el rol del oficial no sería
de ministro de fe, sino más bien de protagonista.
Matrimonio como institución
Por último, hay quienes sostienen que el matrimonio sería una institución del derecho, que regula
un núcleo básico de la sociedad (la familia), dando un cierto orden, con miras al bien común,
con vocación de permanencia en el tiempo. La voluntad sería por tanto el acto fundacional del
matrimonio. Ramos Pazos sostendría que el matrimonio es un Acto de Estado, sin perjuicio de
que pueda tener la naturaleza de una institución jurídica.
ii. Requisitos de existencia
Al igual que todos los actos jurídicos, la doctrina ha distinguido entre los requisitos de existencia
y validez del matrimonio, siendo los primeros los necesarios para que el matrimonio nazca a la
vida jurídica. Es decir, para que sea si quiera reconocido como tal. Los requisitos exigidos para
la existencia del matrimonio según la doctrina son:
1. La diversidad de sexo de los contrayentes;
2. El consentimiento;
3. La presencia del oficial del registro civil.
Diversidad de sexo de los contrayentes
El art. 102 CC es claro al sostener que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, a pesar
de los intentos de la comunidad LGBTI+ para que sus derechos sean reconcidos, es consenso
de que el matrimonio homosexual en Chile no existe, dado que, además, para la doctrina más
conservadora un fin esencial del matrimonio sigue siendo procrear (CC 80). Es más, desde la
aprobación del AUC con la ley 20.830, los matrimonios extranjeros entre personas del mismo
218
sexo serán mirados en Chile como un acuerdo de unión civil. Hay que tener presente que desde
hace años se encuentra en trámite un proyecto de ley de matrimonio igualitario.
Consentimiento
El consentimiento en el matrimonio debe ser especial, es decir, una manifestación del ejercicio
del ius conubii, por lo tanto debe existir la intención de recibirse recíprocamente como esposos.
El matrimonio simulado, es decir, sin la intención de realmente ser esposos, es inexistente por
falta de voluntad. No hay que olvidar eso si, que el matrimonio puede ser celebrado por
mandatario especial, individualizando a ambos contrayentes y el mandatario, y celebrado por
escritura pública.
Presencia de un oficial del registro civil
La presencia del oficial del registro civil es un requisito de existencia, tanto para el matrimonio
civil como el religioso, siendo en este último imperativo que se presente el acta y se reitere el
consentimiento ante el oficial del registro, dentro de los 8 días al matrimonio religioso.
iii. Requisitos de validez
No siendo requisitos de existencia, son requisitos que de faltar, el matrimonio existirá pero
adolecerá de un vicio que lo hará nulo, sin perjuicio de que para que deje de producir efectos
este deba ser declarado como tal por un juez de familia. Estos requisitos son:
1. El consentimiento libre y espontaneo;
2. La capacidad de los contrayentes;
3. La ausencia de impedimentos dirimentes;
4. Las formalidades legales del matrimonio.
Consentimiento libre y espontaneo
El consentimiento libre y espontaneo dice relación con que este haya sido emitido exento de
vicios. Al respecto, el art. 8 NLMC contempla que falta el consentimiento libre y espontáneo
cuando:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento;
3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.
De esto se desprende que el matrimonio puede ser nulo a causa de dos vicios de la voluntad: el
error y la fuerza.
Error
El error es contemplado en dos hipótesis: error en la identidad de la persona y el error en las
cualidades esenciales de la persona. En esta última forma de error la doctrina ha comprendido
que se encontrarían los casos en que uno de los cónyuges fuera impotente, infértil, tuviera una
orientación sexual diversa de la heterosexualidad, incluso de otra religión, y el otro cónyuge no
lo supiere.

219
Fuerza
La fuerza, en cambio, debe ser grave y determinante para contraer matrimonio, y puede provenir
tanto de una persona como de una causa externa (innovando respecto de la fuerza del CC). Han
sostenido algunos que la presión social por casar a la mujer embarazada fuera del matrimonio
sería un fuerza de este tipo.
Dolo
No se menciona por el legislador, y la doctrina entiende que se debería a que la ley decide excluir
el dolo por poner en riesgo la institución del matrimonio. Pero eventualmente podría incluirse
dentro de una hipótesis de error.
Capacidad y ausencia de impedimentos dirimentes
La capacidad en materia de familia, al igual que la RG general, es que todas y todos son capaces
de contraer matrimonio salvo que la ley declare que no lo son. A este respecto, sin embargo, no
se aplican las reglas sobre capacidad del CC, sino que las reglas de la NLMC. Las incapacidades
o prohibiciones especiales de contraer matrimonio se llaman impedimentos, y hay de dos tipos:
dirimentes y impeditivios. Solo los primeros son un vicio de nulidad, teniendo los otros
sanciones diversas por su transgresión.
Impedimentos dirimentes
Entre los impedimentos dirimentes hay que distinguir entre dos tipos: los absolutos y los
relativos. Son absolutos los que afectan a la persona y le impiden celebrar matrimonio respecto
de todo el mundo, en cambio los relativos solo impiden la celebración respecto de determinadas
personas, siendo plenamente capaces (si no están afectados por un impedimento dirimente
absoluto) para contraer matrimonio con el resto de las personas. La sanción a la falta de
cualquiera de estos impedimentos, sean relativos o absolutos, es la nulidad del matrimonio
(NLMC 44 letra a.).
Dirimentes absolutos
Los impedimentos dirimentes absolutos, y que por ende acarrean la incapacidad de contraer
matrimonio en cualquier circunstancia, son, conforme al art. 5 NLMC, los siguientes:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo
celebre con su conviviente civil;
3. Los menores de dieciséis años;
4. Los que:
a. Se hallaren privados del uso de razón;
b. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio;
5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio;
6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea:
a. En forma oral;
b. Escrita; o
c. Por medio de lenguaje de señas.

220
 Dirimentes relativos
Por su lado los impedimentos dirimentes relativos son:
1. Entre los parientes (NLMC 6):
a. Por consanguineidad o afinidad en línea recta;
b. En la colateral hasta el segundo grado;
2. En el caso de la adopción conforme a la ley antigua, entre el adoptante y adoptado, o de este
con la viuda o viudo;
3. Con quien fuese formalizado por el homicidio del excónyuge, o declarado autor, cómplice o
encubridor del mismo delito (NLMC 7);
Cabe decir que respecto de las adopciones conforme a la ley nueva adquieren la calidad de hijos
(lo que no ocurría antes), por lo que se aplica lo contemplado en el n°1 (NLMC 6).
Los impedimentos impeditivos
Este otro grupo de prohibiciones no tiene acarreada la nulidad del matrimonio, es decir no
afectan su validez, no obstante, igualmente imponer sanciones ante su incumplimiento. Entre
estos podemos encontrar los siguientes:
Autorización para el matrimonio celebrado por menores de edad.
Si bien la plena capacidad para contraer matrimonio se alcanza a partir de los 16 años (NLMC 5
N°2), quienes aún no obtengan la mayoría de edad deberán conseguir el consentimiento en
primer momento de sus padres (padre o madres, si faltase uno), de estar ausentes, del ascendiente
o los ascendientes más próximos, y en caso de ausencia de estos, del curador general, y a falta de
este, del oficial del registro civil (CC 107; 111). La ausencia que hace referencia este impedimento
no es solo la muerte, sino que también la demencia, el paradero desconocido, o cualquier otro
impedimento no temporal que haga imposible que presten su consentimiento (CC 109; 111).
Este consentimiento debe ser especial y determinado, y puede manifestarse oralmente o por
escrito (CC 107). En el caso de los familiares (padre o madre, y ascendientes) su negativa no
requiere expresión de causa alguna, en cambio, para el curador general o el oficial del registro
deben expresar su rechazo (CC 112), el que puede ser calificado por el juez cuando no se verifica
alguna de las siguientes causales (CC 113):
1. Existencia de un impedimento legal;
2. Prohibiciones de segundas nupcias;
3. Peligro para la salud del menor;
4. Vida licenciosa del otro contrayente;
5. Condenado por delito que merezca pena aflictiva;
6. La ausencia de medios económicos de ambos para solventar la vida en común.
Las sanciones asociadas a la omisión de este requisito van desde el desheredamiento cuando se
omitió el consentimiento de algún ascendiente, facultad que pueden ejercer tod@s los
ascendientes; y la reducción a la mitad del derecho de herencia respecto de los ascendientes en
la sucesión intestada. Además, el ascendiente omitido (solo este) puede revocar las donaciones
hechas a causa del matrimonio. Además, hay sanciones penales para el oficial del registro civil
que autorice el matrimonio faltando este requisito legal. (CC 114; 115)

221
 El impedimento de guardas
Consiste en la prohibición de celebrar un matrimonio entre un tutor o curador y el pupilo que
no haya cumplido 18 años, cuando el primero no haya rendido cuenta de su gestión, aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores. Al mismo impedimento se sujetan los
descendientes del tutor. El impedimento tiene como función evitar el ocultamiento de una
administración negligente o fraudulenta de los bienes del menor. La sanción consiste en la
pérdida del derecho a cualquier remuneración que haya tenido en razón de su cargo, además de
las otras penas que la ley imponga. Con todo, no habrá impedimento si el matrimonio es
autorizado por el ascendiente que tuviera que consentirlo. (CC 116)
Impedimento de segundas nupcias
La persona que teniendo un hijo de un anterior matrimonio bajo patria potestad, tutela o
curaduría, quiera volver a casarse, deberá confeccionar un inventario solemne de los bienes que
le pertenezcan y que esté administrando, para cuyo propósito se deberá nombrar un curador
especial (CC 124). Incluso si no hay bienes, se deberá proceder de esta forma para que el curador
lo certifique. En caso de que no se cumpla con este requisito se pierde el derecho a heredar al
hijo, además de otras sanciones penales (CC 127). El impedimento tiene como función evitar la
confusión de los bienes del hijo con los bienes del matrimonio, por lo que el inventario debe ser
confeccionado antes del matrimonio.
La viuda o mujer con matrimonio disuelto
La mujer en estas circunstancias para contraer segundas nupcias deberá (CC 128):
1. Esperar al parto para casarse, en el caso de estar embarazada;
2. De no haber signos de preñez, deberá esperar 270 días desde la muerte o disolución del
matrimonio anterior, salvo prueba de impedimento del anterior cónyuge de accederla en un
menor tiempo.
La sanción asociada al incumplimiento de este requisito es la responsabilidad solidaria de la mujer
y el nuevo cónyuge por todos los perjuicios que pueda provocar la incertidumbre de la
paternidad. Esta norma se explica por la presunción de filiación matrimonial hasta los 300 días
anteriores al parto, así se busca evitar la doble filiación matrimonial.
Formalidades legales
A este respecto hay que distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile, civil y religioso, y el
celebrado en el extranjero.
Matrimonio civil celebrado en Chile
El matrimonio tiene tres etapas que tienen requisitos formales: previas, coetáneas, y posteriores.
Formalidades previas
En la etapa previa, se deben cumplir principalmente con dos requisitos: la manifestación y la
información.

222
La manifestación consiste en el acto por el cual los contrayentes le comunican (por cualquier
medio, incluso lengua de señas) al oficial del registro civil su intención de contraer matrimonio,
este se puede hacer frente a cualquier oficial48. (NLMC 9)
El mismo oficial, luego, deberá informar sobre las finalidades del matrimonio, la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontaneo, y sobre la existencia de los cursos de capacitación
matrimonial, curso que los contrayentes pueden excusarse de realizar si declaran entender
perfectamente los derechos y deberes del matrimonio. (NLMC 10)
Además, se deberá rendir información de dos testigos hábiles del hecho que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. (NLMC 14)
En el caso de que alguno de los contrayentes pertenezca a alguna etnia indígena, puede solicitar
que todo el trámite previo sea realizado en su lengua materna, situación por la cual se debe
disponer de un traductor (NLMC 13). En el caso del matrimonio por artículo de muerte (esto
es, el matrimonio celebrado antes de que muera uno de los cónyuges) se estará eximido de
realizar esta etapa previa (NLMC 17 inc. 3).
Formalidades coetáneas
Luego, existen formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio, que no podrá celebrarse
después de los 90 días posteriores al trámite previo, estas son:
1. Que se celebre ante el mismo oficial del registro civil al cual se manifestó, el que puede ser en la
oficina del registro civil o en un lugar designado por los cónyuges dentro del territorio
jurisdiccional del oficial;
2. La presencia de dos testigos hábiles (NLMC 17 inc. 2). No son hábiles (NLMC 16):
a. Los menores de edad;
b. Los interdictos por demencia:
c. Los privados momentáneamente de razón;
d. Los que han cometido un delito que merece pena aflictiva o inhabilitados para ser
testigos;
e. Quienes no entiendan el idioma castellano o no se pudieren dar a entender claramente.
3. En el acto de celebración mismo se debe cumplir con que:
a. Se dará lectura a la información de testigos rendida previamente (NLMC 18 inc. 1);
b. Se reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontaneo,
c. Se dará lectura a los deberes de:
i. Guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente, respeto y protección
recíproca (CC 131);
ii. Derecho y deber de vivir en el hogar común (CC 133);
iii. Contribuir a las necesidades de la familia en común (CC 134).
4. Posterior a esto los contrayentes declararán su consentimiento de recibirse como esposos
mutuamente, y el oficial los declarará casados en nombre de la ley.
Formalidades posteriores
Posteriormente a la celebración del matrimonio, se deberá levantar un acta de lo obrado, que
deberá ser firmada por los cónyuges, los dos testigos, y el oficial del registro civil. En dicha

48 Modificación que buscó evitar el fraude procesal para lograr la nulidad.

223
oportunidad se podrá pactar un régimen de bienes distinto de la sociedad conyugal y se podrán
reconocer hijos.
Matrimonio religioso celebrado en Chile
El matrimonio religioso fue reconocido como válido con la dictación de la NLMC, cuando se
cumplen los siguientes requisitos:
1. Celebrado ante una institución religiosa con personalidad jurídica de derecho público reconocida
por el Estado de Chile;
2. Ante un ministro facultado estatutariamente para celebrar matrimonios;
3. Se levante un acta de lo obrado y que acredite del cumplimiento de los requisitos exigidos por
ley (ej. testigos hábiles);
4. El acta debe estar firmada por el ministro del culto, y señalar entre otras cosas el decreto que le
otorga la personalidad jurídica a la institución;
5. La presentación, personalmente por los contrayentes, del acta a más tardar dentro de 8 días
corridos posterior a la celebración del matrimonio antes cualquier oficial del registro civil para
su inscripción;
6. La ratificación del consentimiento dado en el matrimonio ante el oficial.
Matrimonio celebrado en el extranjero
Regulado en el art. 80 NLMC el matrimonio celebrado en el extranjero tendrá valor siguiendo
las siguientes reglas:
1. En cuanto a los requisitos de forma, cuando se hayan cumplido los del país en que este fue
celebrado;
2. En cuanto a los requisitos de fondo, cuando se hayan cumplido los requisitos del país en que se
celebró, siempre y cuando se respeten los impedimentos dirimentes contemplados en la ley
chilena y el consentimiento haya sido dado libre y espontáneamente (esto puede afectar el
reconocimiento de un matrimonio arreglado);
3. En cuanto a sus efectos, serán los mismo que hubiese tenido si se celebraba en Chile, siempre y
cuando sea entre hombre y mujer, de lo contrario se mirará como un AUC si cumple con los
demás requisitos legales.
4. Respecto al régimen de bienes, se mirarán por RG como separados de bienes, salvo que
inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago pactando
sociedad conyugal o participación en los gananciales.
iv. Efectos del matrimonio
El matrimonio tiene entre sus principales efectos:
1. Crear un nuevo estado civil: casad@s;
2. Generar relaciones personales entre los cónyuges;
3. Establecer un régimen de bienes matrimonial49;
4. Ser un título para los derechos de alimentos50;
5. Establecer derechos sucesorios51.
Relaciones personales conyugales
Son el conjunto de derechos y deberes recíprocos que emanan de la naturaleza misma del
matrimonio, y tienen un contenido eminentemente ético. Se caracterizan por ser por RG deberes

49 Se verá en título aparte.

50 Se verá en título aparte.
51 Se estudia en capítulo aparte.

224
positivos, que afectan solo a los cónyuges, eminentemente éticos, recíprocos, y lo que se llaman
derechos/deberes.
Como se adelantaba, sin perjuicio de que nadie discute el sustrato ético de los deberes
matrimoniales, se discute arduamente respecto de su juricidad o no. Entre los que le niegan tal
condición sostienen que:
1. Su contenido es más que nada moral;
2. No se puede privar al sujeto de su libertad natural;
3. Su cumplimiento queda entregado a la conciencia moral de las personas;
4. Son prestaciones extrapatrimoniales no susceptibles de apreciación pecuniaria;
5. Su cumplimiento en naturaleza no puede ser exigido compulsivamente.
Entre los partidarios de su juricidad (y por tanto, de la posibilidad de demandar de perjuicios por
su infracción), sostienen que:
1. Están reconocidos jurídicamente;
2. Su fundamento si bien es ético, no les priva de juricidad, así como es pacífica la juricidad del
“deber de no dañar a otros”, igualmente ético;
3. Su incumplimiento tiene efectivamente sanciones jurídicas.
4. Entre los que apoyan su juricidad, hay una variedad posturas respecto de su indemnización, la
más correcta parece ser (sostenida por Corral) que corresponderá indemnizar los daños,
conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, cuando con ocasión del
incumplimiento de dichos deberes se produzcan daños graves que deban ser reparados, es decir
no basta el mero incumplimiento (este tiene su propia sanción, el divorcio o separación).
En breves cuentas veremos los deberes consagrados en la ley (CC 131-134), y sus derivados, su
contenido, y las sanciones a su incumplimiento.
Deber de fidelidad
Se desprende del art. 131 CC al decir que se debe guardar fe, y del art. 132 al decir que adulterio
es una falta al deber de fidelidad. Se ha dicho por algunos que se limita a la prohibición de
mantener relaciones sexuales con otras personas, pero hay quienes lo extienden a entablar
relaciones íntimas y afectivas con otras personas.
Las sanciones a su incumplimiento son:
1. Si es grave la separación imputable;
2. Si es grave y reiterado el divorcio sanción (NLMC 54 N°2);
3. Separación de bienes en la sociedad conyugal (CC 155 inc. 2);
4. Revocación de las donaciones (CC 167);
5. Reducción de los alimentos debidos a una módica subsistencia en la separación;
6. Agrava, extingue o reduce la compensación económica, según sea el caso.
Deber de socorro
Se desprende del art. 102 que dice que se deben auxiliar mutuamente. Es eminentemente
económico. En la sociedad conyugal le corresponde al marido dar lo necesario para la vida a la
mujer en su calidad de administrador de la sociedad. En los otros regímenes la contribución es
de ambos, en la medida de sus facultades. En la separación judicial, se deben alimentos, salvo
que sea imputable, caso en el cual se reduce a una modesta subsistencia. En la separación de

225
hecho no se alteran estos deberes, debiéndose los alimentos. En el matrimonio nulo se extinguen
y se deberían devolver, salvo matrimonio putativo que da derecho a conservar los alimentos ya
percibidos y devengados. Con el divorcio se extingue el deber de socorro.
Sus sanciones se corresponden con:
1. La separación de bienes en la sociedad conyugal (CC 155 inc. 2);
2. Si es grave y reiterado el divorcio sanción (NLMC 54 N°2);
3. Si es grave, separación imputable;
4. Si es muy grave pero no reiterado ¿causal genérica de divorcio?
Ayuda mutua
Consiste en los cuidado personales y constantes que se deben recíprocamente los cónyuges,
también se desprende del art. 102 CC del auxilio mutuo. Sus sanciones son:
1. Por falta grave la separación imputable;
2. Grave y reiterada, el divorcio sanción.
Respeto recíproco.
Consiste en el deber de no transgredir la dignidad del otro cónyuge. Sus sanciones son:
1. Por falta grave la separación imputable y divorcio sanción;
2. Separación de bienes en sociedad conyugal.
Protección recíproca
Se entiende que es el deber de repeler ataques de terceros. Antes era un deber solo del marido,
actualmente es de ambos cónyuges. Sus sanciones son:
1. Por falta grave separación imputable y divorcio sanción;
2. Separación de bienes en sociedad conyugal.
Derecho y deber de habitar el hogar común
Sus sanciones pueden ser:
1. La indemnización (remitirse a la discusión sobre su juricidad);
2. Cumplimiento forzado con auxilio de la fuerza pública, pero es inconstitucional y poco práctico;
3. Hacer cesar la obligación de alimentos (se dice que no existe la excepción de contrato no
cumplido en derecho de familia, salvo, tal vez, la cláusula de dureza);
4. Separación judicial imputable o por cese de convivencia;
5. Divorcio sanción (NLMC 54 N°2);
6. Divorcio remedio.
7. Respecto a la excepción de asistencia de razones imperiosas para no hacerlo, puede enervar una
demanda divorcio sanción o separación imputable, pero en ningún caso puede justificar un
cumplimiento forzado.
Deber de cohabitación
Se dice que es el deber de mantener relaciones sexuales con la pareja. Se ha dicho por la doctrina
más liberal que procrear sería un fin del matrimonio solo eventual, por lo que difícilmente puede
ser un deber. Y como sanción tiene:
1. La separación imputable;
2. El divorcio imputable;

226
 3. Nulidad del matrimonio en relación con la incapacidad de cumplir con los deberes
matrimoniales.
Auxilio y expensas para la litis
Esto puede verse en dos casos: juicios respecto de terceros y entre cónyuges. Respecto de
terceros hay quienes sostienen que este sería un deber de asistencia substancial (p. ej. proveer
pruebas) y otros también económico (p. ej. proveer los fondos para sustentar el juicio). Respecto
de los cónyuges, dependerá en régimen patrimonial, solo si la mujer casada en sociedad conyugal
no tiene los bienes suficientes en su patrimonio reservado para sustentar el juicio el marido
deberá proveer de lo necesario para ello.
Bienes familiares
Ciertas cosas muebles e inmuebles que cumplen la función de favorecer la convivencia familiar,
pueden ser sometidas a un estatuto especial que las grava sin importar el régimen matrimonial al
que se sujeten. Su principal función es asegurar un lugar físico para la familia, incluso disuelto el
matrimonio. Su declaración tiene como presupuesto el matrimonio, pero una vez declarados no
es condición de subsistencia. Se trata de normas de orden público que miran el interés de la
familia.
Bienes que se pueden declarar familiares
Inmuebles de uno o ambos cónyuges que sirva de residencia para la familia
El procedimiento es el siguiente:
1. Demanda de uno de los cónyuges ante el juez de familia:
a. La sola demanda transforma el bien provisoriamente en familiar, lo que se debe inscribir
en el CBR en el registro de gravámenes;
2. Citación a audiencia preparatoria, en esta puede:
a. No haber oposición, por lo que podrá declarar el bien familiar sin más trámites;
b. Faltar antecedentes para resolver;
c. Haber oposición;
3. Audiencia de juicio.
Muebles que guarnecen el hogar
No está regulado el caso en concreto, pero se tramita de igual forma que para el inmueble que
sirve de residencia para la familia con la sola excepción de que no se requiere ninguna inscripción
por la naturaleza de los bienes.
Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia
Se hace por medio de la declaración de cualquier de los cónyuges en escritura pública que se
inscribirá al margen de la inscripción de la sociedad, si la hay.
Efectos de la declaración
El bien no se vuelve inembargable, por lo que no afecta el derecho de prenda general de los
terceros acreedores. Sus efectos son limitar la facultad de disposición, y otorgar el beneficio de
excusión.
Limitación a la disposición
Respecto de los muebles e inmuebles, sin autorización del otro cónyuge, el propietario no podrá:
227
 1. Enajenar;
2. Gravar;
3. Prometer gravar o enajenar;
4. Ceder uso o goce.
Respecto de las acciones y derechos, sin autorización del otro cónyuge, el propietario no podrá:
1. Realizar cualquier acto como socio o accionista que recaiga sobre el bien;
2. Ni disponer de los derechos o acciones.
La autorización puede ser expresa, mediante instrumento privado o público según si el acto de
disposición lo requiere, debiendo ser específica, o tácita. También puede autorizar interviniendo
en el acto mismo de disposición. La autorización puede ser dada por el juez en subsidio en caso
de imposibilidad o negativa injustificada respecto de bienes corporales.
La sanción es la nulidad relativa del acto de disposición realizado sin autorización. Respecto de
los terceros adquirientes, practicada la inscripción, estos serán vistos como terceros de mala fe
(presunción de derecho), pero vale solo respecto de los inmuebles. (CC 143)
La ley no señala la forma de computar el cuadrienio de la prescripción, por lo que se discute si
se cuenta desde el acto, o desde que el otro cónyuge toma conocimiento de este con un límite
de 10 años.
Beneficio de excusión
Se aplican las reglas de la fianza. Para esto, cuando se disponga la ejecución y embargo sobre un
bien declarado familiar, se notificará personalmente al cónyuge no propietario para que pueda
oponer el beneficio de excusión que consiste en que se persiga la deuda primero sobre los otros
bienes del cónyuge deudor.
Constitución de usufructos, derechos de uso o habitación sobre bienes familiares en favor del cónyuge no
propietario
Se dispone por resolución judicial, para que, por un lapso de tiempo determinado, se constituyan
en favor del cónyuge no propietario estos derechos reales sobre el bien familiar en atención al
interés superior del hijo y de las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. Tiene por efecto:
1. El derecho es inembargable;
2. No aprovecha a los acreedores del no propietario;
3. No perjudica a los acreedores del propietario anteriores a la constitución.
Desafectación
Un bien declarado familiar puede ser desafectado, como así vuelto a ser declarado bien familiar.
Su desafectación se puede hacer por acuerdo, resolución o enajenación voluntaria.
Por acuerdo
Si se trata de un inmueble se requiere de escritura pública y subinscripción. Respecto de los
muebles es consensual. Nada se dice respecto de las acciones, pero lo lógico es que se deshaga
de la misma forma que se hizo.

228
 Por resolución judicial
El juez, a petición del propietario, puede decretar su desafección por:
1. No usarse para el fin destinado;
2. Por nulidad, divorcio o disolución por muerte del matrimonio:
a. Debe ser pedida por el propietario o sus herederos;
b. Debe haber dejado de usarse para el fin destinado.
v. Terminación de la vida matrimonial
La terminación de la vida matrimonial, como la fractura del proyecto de vida en común puede
ocurrir por muchas causas, y operar de distintas formas. El matrimonio como vínculo formal
puede persistir, aunque la vida en común haya cesado, en estos casos se habla de terminación sin
disolución del vínculo. En cambio, puede disolverse el matrimonio, como vínculo jurídico, de
forma conjunta con el quiebre de la vida en común.
Término sin disolución
Como veíamos, la vida en común se puede acabar sin que el vínculo formal se extinga, en estos
casos se habla de separación de los cónyuges. La separación, como tal, está regulada en la NLMC
en el capítulo III De la separación de los cónyuges, y contempla dos hipótesis: la separación de hecho
y la separación judicial. Primeramente veremos la separación de hecho.
Separación de hecho
La separación de hecho, si bien no está definida ni regulada en cuanto a sus requisitos, el párrafo
I del capítulo III de la NLMC regula sus efectos, sus relaciones mutuas y con los hijos, y lo
relativo a la prueba del cese de la convivencia.
Regulación de relaciones mutuas
El art. 21 de la NLMC contempla que separados de hecho las cónyuges pueden, de común
acuerdo, regular:
1. Sus relaciones mutuas, especialmente:
a. Los derechos de alimentos;
b. El régimen patrimonial;
2. Pero si existen hijos entre los cónyuges, el acuerdo deberá al menos regular lo relativo:
a. A los alimentos;
b. Al cuidado personal (que puede ser compartido);
c. La relación directa y regular.
Todo esto tendrá mayor relevancia en el caso de que se demande judicialmente la separación o
el divorcio, pudiendo ser este acuerdo, si es completo y suficiente, vinculante para las partes. Si
el acuerdo no existe, de igual manera se podrá regular judicialmente, solicitando en cualquier
procedimiento en que se deba pronunciar el juez sobre las materias nombras en el art. 21
NLMC52 que se extienda el juez a las demás materias (NLMC 23).

52Alimentos entre cónyuges, régimen patrimonial, alimentos respecto de hijas e hijos, cuidado personal y relación
directa y regular.

229
 Cese de convivencia
El cese de convivencia es de vital importancia por cuanto es un antecedente esencial para la
procedencia del divorcio remedio. A este respecto se contempla en el art. 22 NLMC que dará
fecha cierta cuando el acuerdo haya sido celebrado:
1. Por escritura pública, o por acta extendida ante notario y protocolizada;
2. Ante oficial del registro civil;
3. Por transacción aprobada ante el juez de familia.
4. En el caso de la regulación judicial, el cese de convivencia dará fecha cierta desde la notificación
de la demanda (NLMC 25);
5. Cuando expresada la voluntad del cese por cualquier de los medios del art. 22, o ante un juez,
dará fecha cierta desde su notificación judicial (tramite no contencioso).
Efectos
La separación de hecho tiene como principales efectos:
1. Ser causal para la separación judicial (NLMC 27 inc. 1);
2. Cuando es consentida hace improcedente el adulterio como causal de separación imputable
(NLMC 26 inc. 2);
3. Es un antecedente para el divorcio remedio (NLMC 55);
4. El abandono del hogar deja de ser causal para divorcio sanción;
5. Subsisten solo los derechos y deberes matrimoniales compatibles con la vida separada (ej. el
deber socorro- auxiliarse mutuamente).
Separación judicial
La separación judicial puede ser: imputable, por cese de convivencia o de mutuo acuerdo.
Separación judicial imputable o culpable
Puede ser pedida por alguno de los cónyuges cuando el otro haya incurrido en una falta grave a
(26 NLMC):
1. Los deberes matrimoniales; o
2. Los deberes para con los hijos; y
3. Que torne la vida en común intolerable.
Separación judicial por cese de convivencia
Puede ser solicitada la separación por cualquiera de los cónyuges cuando hubiese cesado la
convivencia (NLMC 27 inc. 1).
Separación judicial de mutuo acuerdo
Igualmente puede ser solicitada de común acuerdo, pero en dicho caso se deberá presentar un
acuerdo que regule las relaciones mutuas y con los hijos, salvo que exista previamente y este sea
calificado de completo y suficiente. Respecto a estos requisitos se entiende:
1. Que es completo cuando regula todas las materias mínimas a las que se debe referir (NLMC 21):
a. Relaciones mutuas:
i. Alimentos;
ii. Régimen matrimonial;
b. Relaciones con los hijos:
i. Alimentos;
ii. Cuidado personal;

230
 iii. Relación directa y regular.
2. Es suficiente cuando procura:
a. El interés superior del hijo (de haber);
b. Aminora el menoscabo económico que puede causar la separación para el cónyuge más
débil;
c. Contempla relaciones equitativas respecto de los deberes familiares.
Tribunal competente y procedimiento
La separación judicial es conocida por los tribunales de familia conforme al procedimiento
ordinario contemplado en la ley que crea a los mismos, sin perjuicio de que se puede pedir
también en un procedimiento que conozca cualquiera de las acciones contempladas en el art. 23
NLMC o de violencia intrafamiliar. (NLMC 29).
La acción es irrenunciable (NLMC 28).
En el caso de que haya sociedad conyugal se puede solicitar medidas provisorias tendientes a
evitar el menoscabo del haber social y propio de la mujer casada (NLMC 30).
La sentencia que se pronuncie sobre la separación además deberá aprobar el acuerdo si existe,
sino, regular las materias necesarias, y liquidar el régimen de bienes si así se solicitó y se rindió
suficiente prueba para ello (NLMC 31).
Efectos
Los efectos de la sentencia se producirán entre los cónyuges una vez que ésta esté ejecutoriada,
y respecto de terceros cuando esta sea subinscrita en la inscripción del matrimonio. Además,
subinscrita dará un nuevo estado civil: separados (aunque hay quienes lo discuten), que no da
derecho a contraer un nuevo matrimonio (es sin disolución del vínculo). Entre los cónyuges:
1. Suspende los deberes de:
a. Fidelidad;
b. Habitar el hogar común;
c. Cohabitar;
2. Disuelve el régimen patrimonial, quedando separados totalmente de bienes;
3. Si la separación es imputable, el otro cónyuge pierde el derecho a suceder;
4. Se pierde el beneficio de pago con competencia (CC 1626 n°2);
5. El cónyuge culpable de la separación solo tendrá derecho a recibir lo suficiente para una modesta
subsistencia;
6. Deberán ambos cónyuges contribuir equitativamente, conforme a sus capacidades económicas,
a las necesidades de la familia;
7. Se suspende la presunción de filiación matrimonial durante la separación (NLMC 37);
8. Se pueden revocar por parte del otro cónyuge las donaciones hechas con causa del matrimonio
al cónyuge culpable de la separación;
9. Es legal la compraventa de bienes entre los cónyuges separados judicialmente (CC 1796);
10. Se deja de suspender la prescripción en favor de la mujer casada en sociedad conyugal (CC 2509),
dado que se termina dicho régimen;
11. No se puede adoptar en calidad de casados, pero si habiéndose comenzado el trámite se
determinar que es lo mejor en conformidad con el interés superior del niño, se podrá adoptar.

231
Reanudación de la vida en común
Las personas separadas pueden reanudar la vida en común en cualquier momento de un juicio
de separación, basta dejar constancia en el expediente y se pone fin al procedimiento. Y cuando
ya hay sentencia de separación, bajo una solicitud de común acuerdo al juez para que se
pronuncie dejando sin efecto la separación, la cual deberá subinscribirse. En el caso de que la
separación haya sido declarada por la sola solicitud de uno en virtud del cese de convivencia,
podrá subinscribirse acta extendida ante el oficial del registro civil que deje constancia de la
reanudación.
La reanudación no hace revivir el régimen patrimonial, pero se puede pactar participación en los
gananciales, no así sociedad conyugal. Y la reanudación no inhibe demandar la separación
nuevamente por hechos posteriores.
Término con disolución
El término del vínculo matrimonial puede ocurrir por tres razones: la muerte de uno de los
cónyuges, la nulidad del matrimonio, y el divorcio.
Muerte de uno de los cónyuges
La muerte natural (incluso la muerte cerebral) de cualquiera de los cónyuges extingue ipso iure el
matrimonio, pues, como contempla el art. 102 CC, el matrimonio es por toda la vida. Así, se
extinguen todas las obligaciones matrimoniales salvo la de dar sepultura al difunto. Cabe decir
que la comprobación judicial de la muerte da los mismos efectos que la muerte natural.
En cambio, la muerte presunta supone ciertos requisitos para su procedencia. Por regla general,
el matrimonio se extingue luego del transcurso de 10 años desde la fecha de la última noticia que
se tuvo del cónyuge, fijada en la sentencia de muerte presunta, es decir 5 años desde dicha
sentencia. Excepcionalmente se extinguirá el matrimonio de forma conjunta con la sentencia de
muerte presunta y de acuerdo a diversos plazos, en los siguientes casos:
1. Cuando se prueba, que habiendo pasados 5 años, se pruebe que el desaparecido hubiese tenido
70 años o más;
2. Mismo plazo cuando las últimas noticias coincidan con un acción de guerra, u otra circunstancia
peligrosa similar;
3. Transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte en caso de pérdida de la nave o avión,
sismo o catástrofe natural.
Cabe decir que el régimen matrimonial en cualquier caso se acaba con la declaración de la muerte
presunta, debiendo verse de que caso se trata para saber si el vínculo matrimonial se extingue en
dicho caso o con posterioridad.
En caso de segundas nupcias se debe tener presente que, incluso si apareciere o se comprobare
la muerte del excónyuge con posterioridad a la celebración del nuevo matrimonio, este seguirá
siendo válido.
Nulidad del matrimonio
La nulidad del matrimonio tiene causales específicas, no hay ninguna norma general, y si bien se
discute si sería absoluta o relativa, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que dichas

232
categorías no serían aplicables debiéndose aplicar autónomamente las reglas de la NLMC. De
esto se desprende que no aplica el art. 1683 CC, siendo por RG la acción exclusiva de los
cónyuges (salvo las excepciones legales). Además no aplica la culpa in contrahendo de quien conocía
el vicio del matrimonio cuando lo celebró.
Por RG es imprescriptible, pero como se verá dicha característica es más nominal que efectiva.
(NLMC 48)
Por último, se discute cual sería el régimen supletorio de la nulidad matrimonial, si la absoluta o
la relativa. Claro y Corral se inclinan por esta última dado que la norma de clausura es la de la
relativa, lo que significa que podría ratificarse por confirmación del matrimonio nulo (siguiendo
todas las formalidades) lo que en la práctica es celebrar un nuevo matrimonio. La mayoría, como
ya se dijo, sostiene que es una nulidad autónoma, no pudiendo aplicarse las normas del CC.
Causales
Las causales para que proceda la nulidad son las siguientes (NLMC 44; 45):
Existencia de impedimentos dirimentes. El artículo 44 señala las incapacidades de los
artículos 5, 6 y 7, que consisten en:
1. Dirimentes absolutos (NLMC 5) :
a. Ser menor de 16 años (caso en el cual la nulidad prescribe 1 años desde
alcanzada la mayoría de edad);
b. Hallarse ligado por un vínculo matrimonial vigente (prescribe luego de un año
después de la muerte de uno de los cónyuges), o un AUC;
c. Encontrarse privado de razón;
d. Incapaz para llevar la vida en común;
e. Falta de juicio y discernimiento para comprender los derechos y deberes
matrimoniales;
f. No se puede dar a entender ni siquiera por lenguaje de señas;
2. Dirimentes relativos, entre:
a. Ascendientes, descendientes o colaterales hasta del 2° (NLMC 6 inc. 1);
b. Adoptado y adoptante o viud@ (NLMC 6 inc. 2);
c. Formalización por homicidio del cónyuge, o condena como autor, cómplice o
encubridor (NLMC 7).
Consentimiento libre y espontáneo. En todos los casos, de error y fuerza, la acción prescribe
luego de tres años de que cese el hecho que vicia el consentimiento (NLMC 44 letra b.).
Ausencia del número de testigos hábiles requeridos. En el caso de que falte algún testigo, o
que alguno de estos no sea hábil, el matrimonio será nulo. Esta acción prescribe luego de un año
celebrado el matrimonio ((NLMC 45).
La acción de nulidad, en tanto acción de familia, es irrenunciable, incomerciable, intransigible,
no se concilia, y es un caso de arbitraje prohibido.
Por RG la acción le pertenece a ambos cónyuges, y solo a ellos, salvo (NLMC 46):
1. En el caso de los menores de 16 años, que podrá ser ejercida además por cualquier ascendiente
del menor pero hasta cumplidos los 16, radicándose luego solamente en el o los cónyuges que
no la tenían.
2. En el caso de los vicios del consentimiento, solo los puede alegar quien los sufrió.

233
 3. En el caso del artículo de muerte, la acción igualmente podrá ser ejercida por los herederos, pero
prescribirá en todo caso tras un año desde la muerte del cónyuge enfermo.
4. En el caso del impedimento dirimente de estar ligado por un vínculo matrimonial vigente, la
acción la tiene igual el otro cónyuge (previo) y sus herederos.
5. En el caso del impedimento por parentesco u homicidio, la ley contempla acción popular por la
patente inmoralidad del matrimonio.
Como se dijo antes, si bien se contempla que la acción es imprescriptible (NLMC 48), la cantidad
de excepciones es tal, que es más bien nominal dicha característica. Ya se han mencionado varias
excepciones en sus respectivas hipótesis, todas contempladas en el art. 48 NLMC. Se debe tener
presente que existe un plazo indeterminado de caducidad para la acción de nulidad, y es la muerte
del otro cónyuge, con las únicas excepciones del artículo de muerte, y el vínculo no disuelto, que
igual puede ser ejercida por los herederos del difunto.
Efectos
La sentencia de nulidad produce efectos respecto de los cónyuges desde que se encuentra
ejecutoriada, y respecto de terceros desde su subinscripción en el registro correspondiente. La
nulidad igualmente tiene efecto retroactivo, y entre estos:
1. El cónyuge sobreviviente recupera el ejercicio de su ius conubii;
2. Se extingue (nunca existió) el parentesco por afinidad;
3. Se extinguen los derechos de alimentos (nunca se debieron);
4. Caducan las capitulaciones matrimoniales.
5. Como excepción al efecto retroactivo:
a. La filiación matrimonial determinada durante el matrimonio no se extingue;
b. Igualmente hay derecho a demandar la compensación económica por parte del cónyuge
desfavorecido;
c. Está el caso del matrimonio putativo que se verá por separado.
Matrimonio putativo
Es un caso de protección de la buena fe subjetiva, es decir la conciencia de haberse realmente
contraído un matrimonio válido. Y como principal efecto tiene que el matrimonio putativo se
reputará válido mientras dure la buena fe de al menos uno de los cónyuges (NLMC 51). Como
requisitos tenemos que:
1. El matrimonio debe ser nulo, es decir, debe cumplir con todos los requisitos de la existencia,
entre ellos haberse celebrado ante un oficial del registro civil;
2. Existir la buena fe por parte de al menos uno de los cónyuges (y mientras dure esta);
3. Tener una justa causa del error.
Su efecto, de reputarse válido mientras dure la buena fe de al menos uno de los cónyuges,
significa que respecto de los hijos con filiación matrimonial no la perderán (lo que realmente es
irrelevante la circunstancia de la buena fe, pues esta nunca se pierde NLMC 51), y respecto de
los cónyuges, surtirá efecto el matrimonio mientras dure la buena fe, la cual cesará desde la
demanda para el actor, y la contestación para el demandado (presunción simplemente legal, es
decir, se puede probar que cesó antes). Si solo un cónyuge estaba de buena de fe, este tendrá la
opción de disolver y liquidar el régimen de bienes, o aplicar las reglas de la comunidad. Además,
el cónyuge que estaba de buena fe tiene derecho a conservar las donaciones que el otro cónyuge
le prometió o dio a causa del matrimonio.

234
Divorcio
El divorcio vincular, incorporado el año 2004 con la NLMC, es la forma de terminar un
matrimonio completamente válido, sin efecto retroactivo, ya sea por la falta imputable de uno
de los cónyuges, la voluntad de uno o de ambos, concurriendo los demás requisitos legales. La
doctrina distingue entre dos tipos de divorcio: el divorcio sanción y el divorcio remedio.
El divorcio sanción
El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (NLMC
54 inc. 1). Esta es la llamada causal genérica del divorcio sanción, que supone dos elementos:
uno objetivo, consistente con la falta grave de los deberes mutuos o para con los hijos; y uno
subjetivo, que se torne intolerable la vida en común. Será labor del juez calificar cuando los
supuestos de hecho se corresponden con la hipótesis general de divorcio sanción.
Sin perjuicio de lo anterior, se contemplan causales específicas (pero no taxativas, pudiendo
siempre recurrirse a la causal genérica) en que procedería el divorcio sanción (NLMC 54 inc. 2),
estas son:
1. Atentar contra la vida del otro cónyuge, o los malos tratos graves contra la integridad física o
psicológica de uno de los cónyuges o los hijos (tenerse presente el art. 5 de ley de VIF);
2. Falta grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad, especialmente el
abandono continuo y reiterado del hogar común;
3. La comisión de delitos contra el orden de la familia, la moralidad y las personas, que impida
gravemente la convivencia armónica de la familia;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo, o drogadicción que impida gravemente la convivencia armónica;
6. La tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
En todos estos casos no es requisito el cese de convivencia.
El divorcio remedio
Se le puso por la doctrina el nombre de remedio, pues tiene como objetivo remediar la situación
ante el fracaso del proyecto de vida común que supone el matrimonio, liberando a las partes de
sus efectos. Este procede fuera de las hipótesis del art. 54 NLMC, y tiene como antecedente
fundamental el cese de la convivencia (NLMC 55). Existen dos formas: el de común acuerdo, y
el unilateral. El de común acuerdo requiere:
1. Que la presentación sea realizada por ambos cónyuges de forma conjunta ante el juez de familia;
2. Que anteceda un año entero de cese de convivencia;
3. Acompañar un acuerdo completo y suficiente en los términos del art. 21 NLMC.
El unilateral requiere:
1. La demanda por parte de uno de los cónyuges;
2. El cese de convivencia por al menos tres años;
3. Que quien demanda no haya incumplido reiteradamente sus obligaciones alimenticias (que
deben estar previamente decretadas) injustificadamente (NLMC 55 inc. 3 parte final). A esto se
le llama cláusula de dureza, y es lo más cercano a un exceptio non adimpleti.

235
Respecto del cese convivencia, requisito común para ambas formas de divorcio, se entiende que
está compuesto por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. Uno corresponde con el
elemento material, es decir, la efectividad de no estar conviviendo. El otro corresponde con el
animus separationis, es decir la pérdida de la voluntad de convivencia, sobre esta materia en casos
en que por razones económicas no se ha podido verificar el elemento material, pero está presente
el animus la Corte Suprema ha dado por suficientemente acreditado el cese de convivencia. La
reanudación de la convivencia interrumpe el plazo para el divorcio.
Respecto de la prueba, hay que remitirse a lo dicho respecto de la prueba de la fecha cierta en la
separación. Es decir, por:
1. Acuerdo el acuerdo que regula las relaciones mutuas ante la separación de hecho plasmado en
ciertos medios establecidos en la ley (NLMC 22);
2. Notificación de la demanda sobre alguna de las materias del art. 23 (NLMC 25 inc. 1);
3. Constancia del cese de convivencia plasmado en los medios del art. 22, o ante el juez, luego de
practicada su notificación (NLMC 25 inc. 2).
Se ha discutido respecto de la posibilidad de probar otros medios el cese de la convivencia, al
respecto quienes abogan por la libertad probatoria sostienen que dado que la RG en
procedimientos antes juzgados de familia es la prueba libre, y que el tenor del art. 55 NLMC da
a entender que no se podrá probar por otros medios cuando la prueba fue preconstituida por
los medios del art. 22 y 25 NLMC, se subentiende que en los casos en que no fue preconstituida
rige la libertad probatoria. Al respecto también se ha dicho que el art. 2 transitorio NLMC sería
discriminatorio por diferenciar y alivianar la prueba a personas que están en las mismas
circunstancias.
Titular de la acción y sus características
La acción de divorcio le pertenece solo a los cónyuges y dependiendo de la hipótesis, a uno o
ambos, determinado el caso (NLMC 56). Además, la acción es irrenunciable (NLMC 57) e
imprescriptible (NLMC 57). Pero debe ser ejercida durante la vida de ambos cónyuges,
caducando con la muerte cualquiera de ellos53 (58 NLMC) y puede ser ejercida por el incapaz
relativo por si mismo o por medio de su representante.
En el caso de que en un juicio de divorcio el juez se percate de la existencia de un vicio de
nulidad, este se los representará a las partes, sin emitir opinión, y estas podrán determinar en la
audiencia, o hasta 30 días después, su voluntad de demandar la nulidad también, debiendo el juez
pronunciarse en la sentencia definitiva primeramente respecto de la nulidad, y en subsidio sobre
el divorcio.
Efectos
Los efectos de la sentencia de divorcio en ambos casos son casi los mismos, y su eficacia respecto
de terceros también requiere la subinscripción. El principal efecto es la terminación del
matrimonio, sin efecto retroactivo. Es decir se acaban todos los deberes que emanan del vínculo

Lo que es evidente, pues la muerte de uno de los cónyuges es un hecho que genera la extinción ipso iure del
53

matrimonio, careciendo de objeto el divorcio.

236
matrimonial, tales como alimentos, derechos sucesorios, etc. (pero el parentesco por afinidad no
se extingue por el divorcio). Se disuelve también el régimen patrimonial y se adquiere un nuevo
estado civil: divorciad@. Además, junto con la declaración de divorcio, se puede solicitar la
compensación económica. Para el específico caso del divorcio sanción, además, se puede revocar
las donaciones echas y solicitar la desafección del bien propio declarado como familiar.
En el caso de que se pretenda hacer valer un divorcio decretado en el extranjero en Chile, se
deberá hacer valer por las reglas generales del exequatur, pero en particular se exige que:
1. Este haya sido declarado judicialmente;
2. Que no contravenga el orden público chileno;
3. Que no sea efectuado en fraude a la ley, lo que se entenderá que ocurra cuando:
a. Hayan tenido domicilio en Chile en cualquier momento durante los tres años anteriores
al sentencia, cuando coincidan que su convivencia ha cesado al menos ese tiempo;
b. En caso contrario, dentro de 5 años.
Reglas comunes a ciertos casos de nulidad, divorcio y separación
Existen dos instituciones que se aplican al menos a dos casos de forma común, son la
compensación económica y la conciliación.
Compensación económica
La compensación económica es el derecho que tiene el cónyuge que se vio privada de desarrollar
una actividad económica o de realizarla en la medida que quería y podía atenidas sus facultades
y formación profesional, por haberse dedicado al cuidado de los hijos, o de las labores propias
del hogar, a que se le compense el menoscabo sufrido (NLMC 61). Esta es una manifestación
muy concreta del principio de protección al cónyuge más débil. Hay que tener claro que si bien
la norma es neutra, por la estructura patriarcal y la división sexual del trabajo dentro de nuestra
sociedad esta regla escasamente tiene aplicación para cónyuges hombres.
La compensación económica procede expresamente para el caso de la declaración del divorcio,
y para la declaración de nulidad del matrimonio. No está comprendida para la separación judicial,
esto se explicaría ya que en dicho caso persiste el deber de socorro (a.k.a. derecho de alimentos)
entres los cónyuges. Sin perjuicio de aquello, un sector de la doctrina aboga por su
implementación también para la separación judicial por las siguientes razones:
1. Lo contrario incentiva el divorcio como forma de resolución de conflictos maritales para obtener
beneficios económicos;
2. Va en contra de la regulación de la separación como alternativa legítima ante el conflicto;
3. Supone una discriminación arbitraria ante cónyuges que se encuentran en la misma situación.
Para determinar el monto de la compensación se deben tener en cuenta los siguientes criterios
del art. 63 NLMC:
1. Duración del matrimonio y la vida común (por si hubo separación antes);
2. La buena o mala fe;
3. La edad y el estado de salud del cónyuge que demanda;
4. Situación de cotizaciones previsionales y beneficios de salud;
5. La cualificación profesional de la demandante;
6. La posibilidad de acceso al mercado laboral;

237
 7. La colaboración de la demandante en las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Atendidas estas circunstancias ha sido arduamente discutido, y no se encuentra zanjada la
discusión, sobre cuál sería la naturaleza jurídica de la compensación económica, lo que tendría
impacto respecto a los requisitos de su procedencia. Frente a la discusión hay quienes se plantean
contrarios a reconocerle una naturaleza jurídica en especial. A continuación se verán brevemente
todas las posturas:
Es un derecho de alimentos
El art. 60 daría entender que el divorcio extingue las obligaciones matrimoniales sin perjuicio de
las que subsistan como el derecho de alimentos en su forma compensación. Hay quienes
prefieren decir que emana de un deber asistencial, pero no alimenticio (que expresamente se
extingue). Razones que abonan esta tesis es que para la determinación de su monto se mira la
salud y edad de la demandante, además que para su cumplimiento se aplicarán las reglas de los
alimentos.
Es una compensación indemnizatoria.
El artículo 61 NLMC expresamente sostiene que se tiene derecho a la compensación del
menoscabo sufrido, lo que da cuenta de su naturaleza compensatoria “por el mal sufrido” (ojo,
no es resarcitorio). Se ha dicho que busca compensar un lucro cesante, otros un costo de
oportunidad (pérdida de la chance en la doctrina moderna), y la mayoría sostiene que se
indemniza el costo de oportunidad laboral. Para sortear las críticas a la falta de culpa para
determinar su procedencia se ha sostenido que sería una obligación legal de indemnizar daños
(idea cercana a la responsabilidad por daños o estricta).
Es una obligación restitutoria
Se sostiene por sus partidarios que la compensación buscaría restituir un enriquecimiento
injustificado, esto se vería verificado por el menoscabo sufrido injustamente por el cónyuge
perjudicado, por el cual el otro cónyuge se vio enriquecido. Se ha criticado por un lado, el alto
estándar probatorio que esta tesis impondría, y por otro lado que el menoscabo se mira en buena
medida hacia el futuro y no hacía atrás, lo que desnaturaliza la idea restitutoria.
Naturaleza mixta
No habría razones para considerar una naturaleza única, los elementos a tomar en cuenta por el
juez para su determinación son lo suficientemente variados para que en determinado caso adopte
formas más compensatorias, o asistenciales (alimenticias). Será el sendero de vida tomado por
los cónyuges el que determine a final de cuentas la naturaleza que adoptará la compensación
(Tapia).
Naturaleza sui generis u obligación legal
Si bien son distintas posiciones, no difieren sustancialmente mucho, y en resumen sostienen que
la compensación tiene una naturaleza propia y autónoma por lo que es preferible aplicar las
normas referidas a la materia en la NLMC que buscar reglas supletorias en el CC.

238
 Determinación del monto compensatorio y forma de pago
Sin perjuicio de lo visto, es importante saber que la determinación del monto compensatorio
puede realizarse de manera convencional o judicial. Cuando es convencional requiere que esta
sea celebrada por mayores de edad (no puede operar si el cónyuge tiene entre 16 y 18) y debe ser
celebrada por escritura público o acta de avenimiento. En ambos casos debe ser controlado por
el juez, y se discute la naturaleza de dicho control, si formal o de fondo. Lo que subyace a esa
discusión es el conflicto entre la protección al cónyuge más débil, y la autonomía de la voluntad
y la intervención mínima.
Si la determinación es judicial, hay quienes sostienen que solo puede pedirse en la demanda, en
el escrito de complementación de la misma y la reconvención (NLMC 64 inc. 3), pero hay una
norma expresa que dice que se puede pedir en la audiencia de preparación del juicio (NLMC 64
art. 2).
La forma de pagar los alimentos está regulada en el art. 65 NLMC, y se sostiene que puede ser
en dinero, acciones u otros bienes. Si se trata de dinero, este puede ser pagado en cuotas
reajustables atendidas las facultades del demandado, aplicándose las reglas de los alimentos54.
Igualmente se puede pagar constituyendo derechos de usufructos, uso o habitación sobre bienes
del cónyuge deudor. Por último, atendida la situación previsionales, mediante el traspaso de
fondos de pensiones hasta por el 50% a una cuenta abierta especialmente para este propósito a
nombre de la beneficiaria.
Conciliación
El art. 67 NLMC contempla que en los juicios de separación y divorcio se deberá citar a
conciliación con dos propósitos: superar el conflicto (principio de protección de la familia y el
matrimonio), o llegar acuerdo para regular alimentos, cuidados personal, relación directa y
ejercicio de la patria potestad. En esta conciliación no se pueden allanar las partes a la demanda
o acordar el divorcio. No procede respecto de la nulidad.
6. Régimen matrimonial
i. Capitulaciones matrimoniales
Son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración (CC 1715). Se caracterizan por ser:
1. Una convención, no solo crea derechos y obligaciones, sino que extingue y modifica;
2. Solemne:
a. Antes, por medio de escritura pública que se subinscribe a más tardar 30 días luego del
matrimonio;
b. En el acto, constando en el acta del matrimonio que se inscribe.
3. Un acto jurídico dependiente, accesorio al matrimonio;
4. Inmutables por RG desde la celebración del matrimonio, pero:
a. Antes del matrimonio por medio de convención con mismas solemnidades (CC 1722);
b. Después del matrimonio por medio del pacto sustitución de regímenes (CC 1723).

54Pero bajo ninguna circunstancia se puede decretar apremios por la inconstitucionalidad de la prisión por deudas,
pactos internacionales lo prohíben salvo para derechos alimenticios

239
 5. Para celebrar capitulaciones se requiere la misma capacidad que para contraer matrimonio, pero
los menores adultos requieren autorización de las personas que deben consentir en el
matrimonio, y de autorización judicial para renunciar a las gananciales, enajenar o gravar bienes
raíces. Se pueden convenir por mandatarios, pero nunca por representante legal.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales varía según la oportunidad en que éstas se pactan,
así hay que distinguir:
1. Antes del matrimonio, puede recaer el acuerdo sobre:
a. Separación total o parcial de bienes;
b. Patrimonio reservado;
c. Participación en las gananciales;
d. Renuncia a las gananciales de la sociedad conyugal, pero la esposa menor de edad
requiere autorización judicial;
e. Limitar la administración del marido en la sociedad conyugal (CC 1749 inc. 1)
f. Entre otras materias, pero siempre como límite:
i. Buenas costumbres;
ii. Leyes;
iii. Derechos y obligaciones entre cónyuges, de estos para con sus hijos e hijas.
iv. No se puede desnaturalizar la administración del marido en la sociedad
conyugal.
2. En el acto de matrimonio, puede recaer sobre:
a. Separación total de bienes;
b. Participación en los gananciales.
ii. Sociedad conyugal
Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio por la
cual el marido toma la administración de los de la mujer (CC 135). También se define como
aquel régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del
matrimonio si no se pacta otro régimen diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad
de gananciales entre los cónyuges.
Su comienzo está marcado siempre por el matrimonio (no pudiendo pactarse luego), salvo los
matrimonios celebrados en el extranjero que se hagan valer en Chile y que se inscriban como
sociedad conyugal (CC 135 inc. 2). En cambio su disolución se puede producir por diversas
causas, entre ellas (CC1764):
1. Disolución del matrimonio
2. Nulidad del matrimonio;
3. Muerte presunta
4. Separación judicial;
5. Separación de bienes;
6. Pacto de participación en las gananciales, o separación de bienes (CC 1723).
Naturaleza jurídica
Sociedad
Se funda en el tenor literal del art. 135 (y de su nombre). Pero existen muchas diferencias respecto
de una sociedad, entre ellas:
1. Se exige diferencia de sexo;
2. No nacen obligaciones;

240
 3. La administración por RG es del marido;
4. Las utilidades se reparten por mitades, y estas se pueden renunciar por la mujer;
5. No se puede pactar plazo.
Comunidad de bienes
Se basa en la regulación de los haberes y pasivos, esto daría cuenta de un patrimonio común
distinto. Pero hay que tener en cuenta que:
1. El haber social es invisible respecto de terceros, se funde con el del marido (CC 1750);
2. La comunidad nace precisamente cuando se acaba la sociedad conyugal;
3. La mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes de la sociedad mientras esta dure (CC 1752).
Persona jurídica
La existencia de un patrimonio social daría a entender que se trataría de una persona jurídica.
Pero hay que tener en cuenta que no hay una entidad diferente, puesto que se funde con los
bienes del marido.
Patrimonio de afectación
Sus características propias lo asemejan a un patrimonio de afectación. Es posible distinguir los
distintos patrimonios que se forman:
1. Respecto de terceros:
a. Patrimonio del marido (el social se funde con este);
b. Patrimonio de la mujer.
2. Entre los cónyuges;
a. Haber propio de cada cónyuge;
b. Haber social.
3. Patrimonios administrados por la mujer casada:
a. Donación, herencia o legado hecho bajo condición de que sean administradas por la
mujer (CC 166);
b. Dispuesto en las capitulación matrimonial (CC 167);
c. Patrimonio reservado producto del trabajo de la mujer (CC 150).
Haberes
Haber social
Es el activo de la sociedad, y está formado por todos los bienes que la ley reputa sociales.
Haber absoluto
Está formado por todos aquellos bienes que ingresa de forma definitiva al haber social, sin
generar una deuda con el cónyuge. Es el haber real y efectivo de la sociedad. Se compone de:
1. Salarios y emolumentos devengados durante la vigencia de la sociedad (CC 1725 n°1), para esto
es importante fijarse en:
a. Si se devengó antes del matrimonio ingresa al relativo;
b. Hay que distinguir respecto de los trabajos que empiezan antes y terminan luego del
matrimonio:
i. Si la obligación es divisible, ingresará todo lo devengado por lo que se ejecute
una vez vigente la sociedad;
ii. Si la obligación es indivisible, ingresará siempre al haber absoluto.
c. Hay que distinguir respecto de las donaciones remuneratorias (CC 1433):

241
 i. Inmuebles donado después solo ingresa al haber absoluto si el servicio prestado
que causa la donación daba derecho a acción contra el donante, en los demás
casos ingresa al haber propio;
ii. Mueble donado después solo ingresa al haber absoluto si el servicio prestado
que causa la donación daba derecho a acción contra el donante, en los demás
casos ingresa al haber relativo.
2. Pensiones, intereses, frutos de bienes sociales o propios devengados durante la vigencia de la
sociedad conyugal (CC 1725 n°2):
a. Se justifica en satisfacción de las necesidades familiares y en la carga al haber social
respecto de las expensas para los bienes propios;
b. Si el bien es del haber social el MAD es accesión, si es del haber propio el MAD es la
ley;
c. El marido tiene un derecho legal de goce respecto de los bienes propios de la mujer que
no sean fruto de su trabajo (CC 810), por ello entran al haber absoluto;
d. Respecto de la propiedad industrial hay que distinguir los frutos (pertenecen al haber
absoluto) del derecho mismo, respecto de este último se discute si ingresarían al haber
relativo, o al propio.
3. Bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (CC 1725 n°5):
a. Se requiere que el título no sea anterior al matrimonio, y sea a título oneroso, sin
importar si es mueble o inmueble, incluidos los dineros obtenidos en juegos de azar
cuando se paga por ello;
b. Excepcionalmente no ingresan al haber absoluto:
i. Los inmuebles que subrogan a otro inmueble del haber propio, ingresan al
haber propio del subrogante (CC 1727 n°1);
ii. Cosas compradas con dineros destinados para ello en capitulaciones o
donaciones (CC 1727 n°2), los muebles ingresan al relativo, los inmuebles al
absoluto;
iii. Cosas adquiridas con el producto del trabajo de la mujer casada en sociedad
conyugal, y con el producto de su patrimonio reservado (CC 150), pero disuelta
la sociedad ingresan a las gananciales si no se renuncian;
iv. Inmueble contiguo a otro del haber propio que se adquiere formando una
heredad, formándose una comunidad entre el cónyuge y la sociedad a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporación (CC 1728);
v. Cuando se adquieren el resto de las cuotas sobre un bien que se poseía
proindiviso, el bien pertenecerá proindiviso entre el cónyuge y la sociedad a
prorrata del valor de la cuota y del precio que se pagó por las otras (CC 1729).
4. Las minas denunciadas por alguno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal
(CC 1730), salvo patrimonio reservado de la mujer que trabaja (CC 150);
5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando el hallazgo es en un terreno
social (CC 1731):
a. Si se trata de un bien propio, o el hallazgo lo hace un cónyuge, se deberán recompensas.
Haber relativo
Está formado por aquellos bienes que al ingresar a la sociedad conyugal generan una deuda para
con el cónyuge que los aporta. Es el haber aparente de la sociedad. Todo lo que lo integra habrá
de ser devuelto en su equivalente en dinero cuando se liquida la sociedad. Está formado
principalmente por bienes muebles. Se compone de:
1. Dineros aportados a la sociedad, o adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
(CC 1725 n°3):

242
 a. Cuando se aportan (dineros que se tenían antes del matrimonio), o se adquieren a título
gratuito, se genera una recompensa que debe ser pagada reajustada55;
b. Si se adquiere a título oneroso ingresa al haber absoluto, salvo que el título anteceda al
matrimonio, en cuyo caso ingresa al haber relativo como dinero aportado;
2. Bienes muebles aportados, o adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad (CC
1725 n°4):
a. Se aplican las mismas reglas que al dinero, lo que es lógico puesto que este también es
mueble;
b. Se aplica a las cosas muebles que se adquieren con valores propios destinados a ellos en
las capitulación, o por donación a causa del matrimonio (CC 1727 n°2);
c. Excepcionalmente se puede pactar en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio
que ciertos bienes muebles aportados no ingresan al haber relativo sino al propio;
3. La parte del tesoro que le corresponde al que cónyuge que realiza en hallazgo, o al dueño del
terreno cuando este es propio (CC 1731);
4. Donaciones remuneratorias de bienes muebles en que no hay acción contra el donante:
a. Siempre que anteceda al matrimonio ingresará el bien mueble aportado al haber relativo;
b. Si se adquiere después hay que distinguir:
i. Si el servicio por el que se da la donación no daba acción al cónyuge contra el
donante, el bien ingresa al haber relativo;
ii. Si daba acción ingresará al haber absoluto;
5. Bienes muebles adquiridos por causa anterior al matrimonio ingresan al haber relativo como si
fueran aportados.
Haber propio
El titular de cada haber propio es el respectivo cónyuge, sin perjuicio que el administrador del
haber propio de la mujer sea el marido salvo su patrimonio reservado por donaciones y
capitulaciones (CC 166; 167). El patrimonio reservado de la mujer casada que ejerce profesión
o empleo no se incluye, puesto que si bien los administra como propios, estos son parte del
haber absoluto, por lo que al liquidarse la sociedad ingresan a los gananciales (CC 150 inc. 7). Se
compone de:
1. Bienes inmuebles que se tienen al momento del matrimonio:
a. Lo mismo para los que se adquieren durante la vigencia de esta a causa de título anterior:
i. Transacción;
ii. Prescripción;
iii. Nulidad, rescisión, resolución o revocación anterior al matrimonio seguida de
reivindicación;
iv. Inmuebles litigiosos;
v. La consolidación de la nuda propiedad que se tenía antes del matrimonio;
vi. Por promesa anterior que conste en escritura pública, o privada oponible a
terceros;
vii. Entre otras causas anteriores.
b. En todos estos casos, si bien el título es anterior, el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad si el inmueble se adquirió con bienes sociales;
2. Inmueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal (CC 1726; 1732);
3. Bienes muebles que se tienen antes del matrimonio excluidos del haber social en las
capitulaciones celebradas antes del matrimonio (CC 1725 n°4 inc. 2):

55 CC 1734: excepción al criterio nominalista del código civil.

243
 a.Si son de la mujer, para que sean administrados por ella además deberá ser expresada
dicha circunstancia en la capitulación (CC 167), de lo contrario los administrará el
marido (CC 1749);
4. Aumento de los bienes propios (CC 1727 n°3):
a. Si se debe a causa natural, no se genera recompensa;
b. Si se debe a la mano del hombre se genera recompensa;
5. Recompensas contra la sociedad conyugal:
a. Se trata de verdaderos créditos contra la sociedad conyugal que ingresan al haber propio
del cónyuge aportante para hacerse efectivos al liquidar la sociedad;
6. Inmueble debidamente subrogado (CC 1727 n°1-2; 1733):
a. Inmueble a inmueble propio por medio de:
i. Permuta en que se exprese el ánimo de subrogar y se cuente con autorización
de la mujer si es suyo, los saldos en dinero que se paguen o reciban darán
recompensa para quien corresponda según sea el caso;
ii. Compraventa en que ambas escrituras públicas se exprese el ánimo de subrogar
y se cuente con autorización de la mujer si es suyo;
b. Inmueble a valores propios destinados a ello en las capitulaciones, donación o legado,
y se deje constancia del ánimo de subrogar y se cuente con autorización de la mujer si
son valores de ella que no administra.
c. En ambos casos hay que atender al Δ que se genere entre el bien que ingresa y el bien
que sale para saber si se hay o no subrogación, y si se debe o no recompensa:
i. Si el Δ es negativo, la sociedad le deberá recompensa al cónyuge por lo que
falte;
ii. Si el Δ se positivo, el cónyuge le deberá recompensa a la sociedad por el exceso;
iii. Si el Δ a favor o en contra es mayor a la mitad del precio del bien que se recibe
no habrá subrogación por lo que ingresará al haber social, debiendo la sociedad
recompensa por el valor de la finca o de los valores enajenados, y conservado
el derecho a subrogar.
Presunciones
Existen una serie de presunciones simplemente legales que tienen como fin facilitar la
determinación del haber al cual pertenecen ciertos bienes. Estas son:
1. Los bienes muebles fungibles (p. ej. dinero) que se tengan al momento de la disolución se
presumen sociales salvo prueba en contrario (CC 1739 inc. 1):
a. No valdrá la confesión de los cónyuges, pero esta se mirará como donación revocable
(CC 1739 inc. 2-3);
2. Los terceros que de buena fe hayan adquirido bienes muebles quedan a salvo de cualquier
reclamo de pertenecer el mueble a otro cónyuge (CC 1739 inc. 4):
a. No habrá buena fe cuando el bien conste en un registro público inscrito al nombre del
otro cónyuge (CC 1739 inc. 5);
b. Esta presunción solo favorece al tercero;
3. Todo bien adquirido después de disuelta, pero antes de su liquidación, se presume pagado con
bienes sociales debiendo recompensa (CC 1739 inc. final):
a. Salvo que pruebe que se adquirió con bienes propios o de su sola actividad personal;
4. Bienes que se deberían adquirir durante la sociedad, pero que solo se adquieren después de su
disolución por no haberse tenido noticias de ellos, o por haberse embarazado injustamente su
adquisición o goce por parte del cónyuge se reputan adquiridos durante la sociedad, lo mismo
los frutos que se debieron adquirir y que se restituyan a dicho cónyuge. (CC 1737)

244
 Pasivos
Es el conjunto de deudas que adquiere la sociedad. Existe una estrecha vinculación con los
haberes, habiendo pasivo que genera recompensa en contra del cónyuge favorecido por la deuda,
y otro que debe ser cargado por la sociedad. La relación entre pasivo absoluto y pasivo relativo
es el de obligación a la deuda y contribución a la deuda.
Pasivo real o absoluto
Son las deudas que debe pagar la sociedad sin derecho a recompensa, es la sociedad está obligada
al pago, y debe soportar el mismo. Se compone de:
1. Las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o los cónyuges que se devenguen durante
su vigencia (CC 1740 n°1):
a. Es la contrapartida al ingreso del haber absoluto de las rentas y frutos;
2. Deudas no personales contraídas por el marido, o la mujer con autorización del marido o del
juez (CC 1740 n°2), es decir ingresan las deudas no personales:
a. Contraídas por el marido;
b. Contraídas por la mujer con autorización del marido, no tiene sentido si no se entiende
como mandato, puesto que sino la mujer obliga sus bienes propios que administre o su
patrimonio reservado;
c. Contraídas por la mujer con autorización de la justicia en subsidio por impedimento
temporal del marido56;
d. Contraídas por la mujer con mandato del marido (CC 1751 inc. 1), salvo que actúe a
nombre propio en cuyo caso solo obligará los bienes propios que administre o de su
patrimonio reservado (CC 1751 inc. 2; 2151; 137; 166; 167; 150);
e. Compras de bienes muebles al fiado hechas por la mujer para el consumo ordinario de
la familia (CC 137 inc. 2);
3. De las deudas contraídas por contratos accesorios (CC 1740 n°2 inc. 2):
a. Cuando el marido garantiza una deuda social;
b. Cuando el marido garantiza una deuda ajena, solo cuando cuenta con autorización de la
mujer, de lo contrario solo obliga los bienes propios del marido (CC 1749 inc. 5-6);
c. Si se garantiza deuda personal de los cónyuges esta ingresa al pasivo relativo;
4. Las cargas y reparaciones fructuarias (CC 1740 n°3)
a. Es la contra cara del ingreso de los frutos de los bienes propios al haber absoluto (CC
1725 n°2);
b. Reparación fructuaria es toda expensa ordinaria de conservación y cultivo (CC 795);
c. Carga fructuaria es toda carga periódica de la cosa, tal como los impuestos y
contribuciones (CC 796),
5. Los gastos y cargas de mantenimiento familiar (CC 1740 n°5):
a. El mantenimiento de los cónyuges es la contra cara del ingreso al haber absoluto de sus
remuneraciones (CC 1725 n°1);
b. Respecto de los descendientes comunes implica:
i. Mantenimiento: alimentación, habitación, ropa, etc.;
ii. Gastos ordinarios de educación hasta completada la educación superior;
iii. Gastos extraordinarios de educación cuando el hijo no tiene bienes propios del
hijo, o no le fueran útiles;
iv. Gastos de establecimiento si el hijo no tiene bienes propios,

56Se obliga los bienes del marido y los sociales, y también sus bienes propios hasta la concurrencia del beneficio
particular que le reportare el acto (CC 138 inc. 2).

245
 1. Si no consta la voluntad del cónyuge que paga con bienes propios de
no cargar a la sociedad conyugal, habrá recompensa de este contra la
sociedad por lo gastado.
c. Respecto de otras cargas familiares, siempre que no sean excesivas, en cuyo caso
generarán recompensa (pasivo relativo);
6. Pago estipulado en las capitulaciones a la mujer para su administración (CC 1740 inc. final; 1720
inc. 2; 167), salvo que se estipule que sean de cargo exclusivo del marido.
Pasivo aparente o relativo
Son aquellas deudas que debe pagar la sociedad, más no soportarlas, puesto que estas son de
cargo del cónyuge beneficiado, generándose una recompensa en contra de estos en favor de la
sociedad. Se compone de:
1. Deudas anteriores a la sociedad, o personales de los cónyuges, que pague la sociedad;
2. Multas o resarcimientos que pague la sociedad por delitos o cuasidelitos cometidos por uno de
los cónyuges;
3. Deudas hereditarias o testamentarias de alguno de los cónyuges;
4. Toda erogación gratuita y cuantiosa en favor de tercero que no sea un descendiente en común;
5. Expensas no fructuarias que aumenten el valor y cuando este subsista, por dicho valor o
aumento;
6. Las recompensas que se generan a raíz de la subrogación de un inmueble.
Recompensas
Son las contra cara del haber relativo y el pasivo aparente. Son el conjunto de créditos en dinero
que se hacen valer en la liquidación de la sociedad para que cada cónyuge aproveche los
aumentos y soporte las cargas que en definitiva correspondan según la ley.
Entre sus funciones está:
1. Evitar el enriquecimiento sin causa;
2. Evitar donaciones encubiertas para defraudar a terceros;
3. Mantener la inmutabilidad del régimen y del equilibrio en los patrimonios;
4. Proteger a la mujer del abuso o mal manejo de la administración de la sociedad conyugal por
parte del marido.
Contra la sociedad en favor de un cónyuge
Los cónyuges adquieren una recompensa generalmente por la disminución del pasivo social o el
enriquecimiento de la sociedad a costa de un cónyuge. Las principales hipótesis que se presentan
son las siguientes:
1. Recompensa por los bienes muebles aportados, o adquiridos a título gratuito durante la vigencia
de la sociedad;
2. Recompensa por el menor precio del bien que se recibe cuando se subroga;
3. Recompensa por el precio de un bien propio que se enajena salvo que:
a. Opere subrogación;
b. Sea para el pago de deudas personales;
c. Para el establecimiento de un hijo anterior de uno de los cónyuges;
4. Recompensa por expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un hijo común, o las
necesarias para establecerlos o casarle pagadas con bienes propios de un cónyuge sin constar de
modo auténtico la intención de soportar dichos gastos.

246
Contra un cónyuge en favor de la sociedad
Es la contra cara del pasivo relativo. Son las recompensas que se generan por:
1. Las deudas personales que paga la sociedad;
2. Mayor valor del bien adquirido por subrogación;
3. Mejoras no fructuarias que aumentan el valor del bien;
4. Pago de deudas hereditarias;
5. Erogación gratuita y cuantiosa en favor de un tercero que no es descendiente común;
6. Pago de multa o resarcimiento por delito o cuasi delito;
7. Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisición o
cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge.
Entre cónyuges
La RG es que las recompensas se generen entre sociedad y cónyuges, pero excepcionalmente
estas se pueden generar entre los mismos cónyuges, así se deben recompensas por:
1. Se paga la deuda personal de uno con bienes del otro;
2. Cuando con bienes de un haber propio se hacen reparaciones o mejoras a bienes del otro haber
propio;
3. Cuando por culpa o dolo se daña un bien del otro.
Prueba de las recompensas
Se puede probar la existencia de una recompensa a través de todos los medios probatorios
siguiendo las reglas generales para su procedencia y valor, con la sola excepción de que no se
podrá probar por medio de confesión, la que se entenderá donación revocable.
Pago de las recompensas
La RG es que se paguen en el equivalente de su valor reajustado en dinero. Pero las partes pueden
acordar:
1. La suma de las recompensas, sino resuelve el juez partidor;
2. La forma de pago, admitiéndose, p. ej., una dación de pago;
3. Se pueden renunciar, pero una vez liquidada la sociedad conyugal o en las capitulaciones, nunca
durante57;
4. La renuncia de la mujer a los gananciales no afecta su derecho las recompensas.
Administración ordinaria
El jede de la sociedad conyugal es el marido, y como tal administra los bienes sociales y los de la
mujer (CC 1749). La mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales durante la vigencia
de la sociedad (CC 1752). Le corresponde al marido mayor de edad de pleno derecho, la que
durará hasta impedimento de larga o indefinida duración, o liquidación concursal del marido. La
administración recae sobre:
1. Los bienes sociales;
2. Sus bienes propios;
3. Los bienes propios de la mujer cuya administración no sea de la mujer.

57No al menos en términos generales por importar una alteración al régimen matrimonial, pero para Alessandri se
pueden renunciar recompensas determinadas, pues no son de orden público.

247
Ha sido discutido si el marido tiene la obligación de rendir cuenta de su administración dado que
no se lo exige la ley, sino más bien que administra como si fuera dueño. Esto va en contra del
principio general de que cada vez que se administra lo ajeno se debe rendir cuenta.
Sobre los bienes sociales
El marido administra como dueño los bienes sociales, como si fueran uno solo con su haber
propio (CC 1750). Pero tiene una serie de limitaciones a la administración que veremos.
Limitaciones en las capitulaciones matrimoniales
En las capitulaciones se pueden pactar limitaciones a la administración del marido siempre y
cuando estas no priven al marido de la misma (CC 1749 inc. 1; 1717).
Limitación legales: la autorización de la mujer
La principal limitación a su administración es que para realizar una serie de actos requerirá la
autorización de la mujer. Estos actos son (CC 1749):
1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales:
a. Se trata solo de ventas voluntarias, no forzadas;
b. La autorización se requiere en el título traslaticio;
c. La jurisprudencia lo extiende a para resciliar la compraventa de un inmueble;
2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales;
3. Promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4. Disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales, salvo donaciones de poca monta
atendidas las fuerzas del haber (CC 1735);
5. Arrendamiento o cesión de tenencia de predios urbanos sociales por más de 5 años, o de predios
rústicos sociales por más de 8 años;
6. Garantizar obligaciones de terceros:
a. Surge la duda respecto de actos que suponen una garantía legal, como endosar un
cheque.
La forma de autorizar de la mujer
La autorización puede ser tácita o expresa. La autorización expresa debe ser:
1. Previa;
2. Específica;
3. Solemne;
4. Personal o por mandatario.
La autorización tácita se hace interviniendo expresa y directamente en el acto o contrato que
requiere autorización. Además, la autorización de la mujer puede ser suplida por el juez por:
1. Ausencia o impedimento de la mujer para dar la autorización;
2. Negativa injustificada, salvo respecto de la donación de bienes sociales en los cuales la mujer
tiene derecho a veto.
Sanción a la falta de autorización
La RG es que sea la nulidad relativa del acto, pero respecto de la arrendamiento o cesión de la
tenencia la sanción será la inoponibilidad del exceso a la mujer. El titular de la acción de nulidad
o inoponibilidad siempre será la mujer, sus herederos y cesionarios, y prescribe en el lapso de 4

248
años contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o en caso de incapacidad desde que
cese esta, por un máximo de 10 años. (CC 1757)
Participación de la mujer en la administración del haber social
La RG es que la mujer no participa, si dispone de bienes esto será inoponible al marido. Pero
existe una serie de excepciones en las cuales si puede hacerlo, estas son:
1. Las compras al fiado de bienes muebles para el consumo ordinario de la familia obligan los bienes
propios del marido y los sociales, y los suyos propios hasta el beneficio que le reportare (C 137
inc. 2);
2. En caso de impedimento temporal del marido, la mujer podrá actuar sobre los bienes propios
del marido, los sociales y los suyos propios que administre el marido con autorización del juez
con conocimiento de causa cuando la demore trajere perjuicio (CC 138 inc. 2);
3. Cuando la mujer actúa con mandato general o especial obliga los bienes del marido y los sociales
como si fuera el marido, siempre y cuando actúe con representación (CC 1751 inc. 1);
4. Cuando la mujer obrando de forma conjunta con el marido, o se obligue solidaria o
subsidiariamente, se obligan los bienes sociales (CC 151 inc. 3);
5. La mujer puede disponer en las asignaciones testamentarias de los bienes sociales:
a. Si tras la liquidación, el bien se lo adjudican los herederos, estos lo deberán en especie
al legatario;
b. Si se lo adjudica el excónyuge, lo deberán en su equivalente en dinero;
6. En el caso que un tercero contrate de buena fe con una mujer y se realice la tradición de un bien
social, éste quedará a salvo de toda reclamación del marido, salvo que el bien sea de aquellos que
constan en un registro público. (CC 1739 inc. 4-5)
Administración del marido sobre los bienes propios de la mujer58
El hombre administra los bienes propios de la mujer (CC 1749 inc. 1), y la mujer no puede
disponer de ellos (CC 1754 inc. 4). Esta administración, para Ramos Pazos y Domínguez, se
debe al derecho legal de goce que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, aunque
aparezca a todas luces como un resabio de la incapacidad relativa de la mujer casada. No se trata
de normas de orden público, por lo que en las capitulaciones se podría pactar que sean
administradas por la mujer. Se dice que el marido que administra responde solo de culpa grave
o dolo, y no debe rendir cuenta, lo que es muy discutible.
Ahora, esta administración tiene más limitaciones que respecto del haber social, por lo que se
contemplan más vetos para la mujer. Se requiere autorización para:
1. Aceptar o repudiar una herencia o legado, sino nulidad relativa (CC 1225);
2. Aceptar o repudiar una donación, sino nulidad relativa (CC 1411);
3. Nombrar partidor. La mujer podría ejercer estas acciones por si, dado que es capaz. La
autorización la puede dar el juez en subsidio, sino nulidad relativa (CC 1326);
4. Provocar la partición. La mayoría de la doctrina entiende que la mujer podría ejercer estas
acciones por si, dado que es capaz. En el caso de que la mujer sea menor de edad, o esté
imposibilitada, la autorización la dará el juez en subsidio, sino nulidad relativa (CC 1322);
5. Enajenar bienes mueble que el marido pueda estar obligado a restituir en especie, se trata de un
derecho a vero, sino nulidad relativa;
6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de:

58 Respecto de los bienes propios del marido los administra como si fuera soltero con la sola diferencia que los
frutos ingresan al haber social.

249
 a. Predios urbanos por más de 5 años;
b. Predios rústicos por más de 8 años;
c. Es inoponible el exceso y el juez puede autorizar en subsidio si está imposibilitada o si
se rechaza sin justificación;
7. Enajenar o gravar bienes raíces, con derecho a veto, sino nulidad relativa
Participación de la mujer en la administración de sus bienes propios
Fuera de su patrimonio reservado, la mujer no participa de la administración de sus bienes
propios (CC 1754 inc. final). La sanción para el caso en que la mujer disponga de sus bienes para
algunos es la nulidad absoluta por tratarse de una norma prohibitiva (CC 1466; 1682), y por no
ser aplicable el art. 1757. Para otros es la relativa puesto que la norma sería imperativa en atención
al estado o calidad de las personas (CC 1682), o por aplicar el art. 1757.
Fuera de los casos antes vistos la mujer puede administrar sus bienes propios cuando:
1. Si el marido se ve impedido temporalmente, y de la demora se siguiere perjuicio, podrá solicitar
autorización al juez, con conocimiento de causa, para disponer de sus bienes propios, pero de
todas maneras obliga los bienes sociales y del marido, y los suyos hasta el beneficio que le
reportare (CC 138 inc. 2);
2. Si el marido se negare injustificadamente a realizar un acto respecto de un bien propio de la
mujer, se podrá autorizar por el juez para actuar por si misma, previa audiencia con citación del
marido, y solo obligará sus bienes propios y de su patrimonio reservado, y a los sociales o del
marido solo hasta el beneficio que les reportare (CC 138 bis.).
Situación especial de la mujer que celebra un contrato de sociedad
Hay que distinguir el momento en que se celebra el contrato de sociedad:
1. Si se celebró antes de la vigencia de la sociedad conyugal, en tanto bienes muebles, las acciones
o derecho son aportados al haber relativo, con derecho a recompensa;
2. Si se celebra después de su vigencia, hay que distinguir:
a. Si se cuenta con los bienes del patrimonio reservado, se obligan estos y las acciones
ingresan a éste;
b. Si no tiene ese patrimonio no puede dar en aporte a la sociedad ni bienes propios ni
sociales, salvo que:
i. El marido consienta en ello, en caso contrario los socios podrán disolver la
sociedad por incumplirse la obligación del aporte;
ii. Cuente con bienes propios que administre (CC 166; 167) en cuyo caso los
obligará, pero las acciones ingresarán al haber relativo, con derecho a
recompensa.
3. Con todo la mujer casada en sociedad conyugal no es privada de mantener la administración de
las sociedades, puesto que esta se rige por las reglas del mandato, y ellas es plenamente capaz
para celebrar dicho contrato, y tampoco se extingue por el hecho del matrimonio. No así las
acciones que ingresen al haber social, las cuales, salvo patrimonio reservado, serán administradas
por el marido.
Administración extraordinaria
Es la administración de la sociedad conyugal que corresponde cuando el marido no puede
ejercerla por algún impedimento de larga duración o indefinido. Ha sido definida como la que
ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o
un tercero en el mismo caso (Alessandri). Estas causas son:

250
 1. Marido mayor de 16 años pero menor de 18;
2. Declaración de interdicción del marido;
3. Ausentarse prolongadamente, que requiere:
a. No saber su paradero; o
b. No tener comunicación con los suyos, y que de esto se siga perjuicios; y
c. No se haya dejado procurador con poderes generales;
4. El marido sea sometido a liquidación concursal, pero en este caso administra el liquidador.
El titular de la administración
Le corresponde a la mujer cuando el marido:
1. Es menor de edad;
2. Sordo o sordomudo incapaz de darse a entender claramente;
3. Demente;
4. Ausente.
Le corresponde a un tercero administrar como curador de bienes o de ausente por:
1. Incapacidad o excusa de la mujer de tomar la administración extraordinaria, en cuyo caso puede
pedir la separación judicial de bienes, sino desea que la administración de la sociedad le
corresponda a un tercero (CC 1762);
2. Declaración de disipador interdicto del marido.
Facultades de la mujer que administra
La RG es que administra como curadora, pero existen reglas especiales para:
1. Respecto de los bienes sociales, con las mismas facultades del marido salvo que:
a. Enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar requiere autorización judicial, sino
nulidad relativa (CC 1759);
b. Disponer gratuitamente entre vivos requiere autorización judicial salvo que sea de poca
monta, sino nulidad relativa (CC 1759);
c. Para garantizar obligaciones de terceros requiere autorización judicial con conocimiento
de causa, sino obliga solos sus bienes propios y los de su patrimonio reservado;
d. Dar en arriendo o ceder su tenencia requiere autorización judicial previa información de
utilidad para:
i. Predios urbanos por más de 5 años;
ii. Predios rústicos por más de 8 años;
iii. El exceso es inoponible sin autorización.
e. Conforme a las reglas de la curaduría, la mujer debe rendir cuenta de su administración,
y responde de culpa leve inclusive.
f. En los casos autorizados la mujer obliga los bienes sociales y los propios del marido
como si actuara él, y salvo que se pruebe que el acto se hizo en negocio personal de ella,
no obliga los suyos.
2. Respecto de los bienes propios del marido administra como curadora.
Término de la administración extraordinaria
Por vía consecuencial, se extingue cuando se extingue el matrimonio o se disuelve la sociedad
conyugal. Por vía directa se extingue cuando respecto del marido cesa la causa que le impedía
tomar la administración ordinaria de la sociedad conyugal, previo decreto (CC 1763).
Patrimonio reservado de la mujer casada
Fuera de las hipótesis de los art. 166 y 167, por los cuales mediante donación, herencia o legado,
o por estipularse en las capitulaciones matrimoniales, la mujer casada en sociedad conyugal puede
251
administrar ciertos bienes de su haber propio, existe la hipótesis del patrimonio reservado (CC
150). Este patrimonio es el conjunto de bienes adquiridos con el fruto de su trabajo separado
del marido, y de los adquiridos con estos, con sus frutos y sus deudas. Se trata de un:
1. Patrimonio especial, se compone de activos y pasivo;
2. Se sostiene que es un patrimonio de afectación;
3. Forma parte del régimen especial de bienes de la mujer casada en sociedad conyugal;
4. Opera de pleno derecho;
5. Una vez que nace este patrimonio no se extingue por jubilarse o retirarse;
6. Es de orden público por lo que es irrenunciable, incluso en las capitulaciones.
Para que se forme este patrimonio no se requiere de declaración alguna por parte de la mujer,
marido o del juez. Se forma de pleno derecho cuando concurren los siguientes requisitos:
1. Trabajo de la mujer;
2. Que sea remunerado;
3. Durante la vigencia de la sociedad conyugal;
4. Trabajo separado del marido59.
El activo y pasivo
El activo se compone de:
1. Bienes obtenidos producto del trabajo;
2. Bienes que se adquieren con dicho producto60;
3. Los frutos de estos bienes.
El pasivo se compone de:
1. Obligaciones contraídas por actos celebrados dentro de este patrimonio, pero se obligan también
los del art. 166 y 167, y los del marido si se prueba que cedió en su beneficio o de la familia o
accede como fiador o codeudor (CC 150 inc. 5);
2. Obligaciones contraídas por actos de la mujer sin autorización, pero se obligan también los del
art. 166 y 167 (CC 137 inc. 1);
3. Obligaciones contraídas por actos celebrados sobre bienes propios que administra el marido
cuando este se niega a celebrarlos, y se actúa autorizada, pero también se obligan los del art. 166
y 167 (CC 138 bis.);
4. Obligaciones contraídas por actos celebrados por el marido cuando estos ceden en beneficio de
la mujer (CC 150 inc. 6)
Administración
La mujer tiene amplias facultades de administración sobre su patrimonio reservado, respecto del
cual se mirará separada de bienes (CC 150 inc. 2). En el caso de que la mujer sea menor de edad,
igual requerirá de autorización judicial con conocimiento de causa para enajenar o gravar bienes
raíces.

59 La jurisprudencia ha sostenido que pueden trabajar en el mismo lugar, o incluso ser la mujer empleada del marido,
siempre y cuando exista una genuina relación laboral y no una relación directa, personal y de colaboración en las
tareas del marido.
60 Su ingreso al patrimonio reservado es de pleno derecho, la constancia de su ingreso en el instrumento tiene fines

meramente probatorios.

252
Excepcionalmente el marido puede administrar el patrimonio reservado de la mujer cuando
cuente con mandato para ello. Igualmente si la mujer es incapaz por demencia o por sorda o
sordomuda el marido podrá ser nombrado su curador, en cuyo caso, administrará su patrimonio
reservado. No así si es declarada disipadora interdicta, ya que el curador no puede ser el marido,
o si es menor de edad, porque en ese caso la administración la conserva ella.
La prueba del patrimonio reservado
De la existencia del patrimonio
Le incumbe probar la existencia del patrimonio reservado al que la alegue, es decir la mujer, el
marido o los terceros. Para los facilitar la prueba a los terceros la ley contempla que quedarán a
salvo de toda reclamación referida a haber obrado la mujer fuera del patrimonio reservado
(presunción de derecho) cuando concurran los siguientes requisitos (CC 150 inc. 4):
1. Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer que administra el marido
conforme al art. 1754 y 1755 CC;
2. Que se acredite mediante instrumento público o privado que ejerce o ha ejercido una profesión
o empleo separado del marido;
3. Que el contrato se celebre por escrito;
4. Se haga referencia en él de los instrumentos del n°2.
Con todo, así se prueba la existencia del patrimonio reservado de la mujer, y por ende la
capacidad de la mujer de actuar dentro de este, pero no así la pertenencia de determinado bien a
este. Así mismo, la presunción solo aprovecha a terceros, debiendo el marido y la mujer probar
la existencia del patrimonio reservado por todos los medios que franquea la ley.
La pertenencia de un bien al patrimonio reservado
Le incumbe a la mujer acreditar, frente al marido o a terceros, el origen y dominio de los bienes
que forman parte del patrimonio reservado. Para ello se puede servir de todos los medios de
prueba establecidos por la ley. (CC 150 inc. 3)
Destino de los bienes al tiempo de la disolución
Si se renuncia a los gananciales
El patrimonio reservado no entra a los gananciales, siendo exclusivamente de la mujer tanto los
activos como el pasivo que lo componen. Ramos Pazos estima que la renuncia se debe hacer por
escritura pública cuando haya bienes raíces para subinscribirla al margen de la inscripción de
dominio.
Si se aceptan los gananciales
Los bienes que forman parte del patrimonio reservado de la mujer ingresan a los gananciales, y
las deudas contraídas dentro de este se vuelven sociales. A este respecto el marido goza del
pequeño beneficio de emolumento, por el cual responde solo hasta la mitad del valor de los
bienes que existan al tiempo de la disolución, debiendo probar el exceso.
Término de la sociedad conyugal
La sociedad conyugal puede terminar por distintas vías, entre ellas por:
1. Vía principal, subsistiendo el matrimonio más no la sociedad, por:

253
 a. Muerte presunta (posesión provisoria);
b. Separación judicial;
c. Separación judicial de bienes;
d. Pacto de separación de bienes;
e. Pacto de participación en los gananciales.
2. Vía consecuencial, disolviéndose el vínculo por lo que termina la sociedad, por:
a. Muerta natural;
b. Muerte presunta (posesión definitiva);
c. Divorcio;
d. Nulidad.
Efectos
Además de la liquidación de la sociedad conyugal, con la disolución se siguen otros efectos.
Comunidad de bienes
Se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges, o con los herederos del fallecido. Se trata
de una comunidad a título universal, que incluye:
1. Los bienes sociales y el patrimonio reservado del art 150;
2. Los frutos del patrimonio propio que administra la mujer (CC 166; 167);
3. Deudas sociales, y del patrimonio reservado;
4. Se excluye el patrimonio reservado si se renuncia a los gananciales.
Administración de la comunidad
Ambos cónyuges administran la comunidad, por lo que son inoponibles desde este momento
los actos de disposición el marido sin autorización de la mujer.
Fijación irrevocable del activo y pasivo
El activo y el pasivo será el existente al momento de la disolución. Hay que recordar la
presunción de haberse comprado con bienes sociales todo lo que se adquiera entre la disolución
y la liquidación.
Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios
Los frutos naturales pendientes y percibidos desde la disolución son del dueño del bien. Los
civiles según se devenguen día a día.
Mujer puede renunciar a los gananciales
Se trata del beneficio otorgado a la mujer casada en sociedad conyugal, o sus herederos, para
renunciar a la utilidades sociales, momento del cual deja de responder de la deuda social. Si no
se renunció antes, la mujer mayor de edad o sus herederos mayores pueden renunciar desde la
disolución hasta antes que ingrese cualquier bien social a su patrimonio. La mujer menor de edad
requiere autorización judicial. La renuncia es un:
1. Acto jurídico unilateral;
2. Consensual, pero si se realiza en las capitulaciones es solemne;
3. Puro y simple;
4. Divisible para los herederos;
5. Irrevocable, pero es rescindible por:
a. Engaño (dolo)
b. Error justificado sobre el verdadero estado del haber social;

254
 c. Fuerza;
d. Renuncia en fraude de los acreedores del renunciante.
6. Sus efectos son:
a. Haber social y propio del marido se confunden:
i. No hay comunidad que liquidar;
ii. La mujer no tiene derechos en el haber social;
iii. Pero tampoco responde de sus deudas;
b. Su patrimonio reservado y sus frutos le pertenecen;
c. No se alteran las recompensas e indemnizaciones.
Liquidación de la sociedad conyugal
Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en
caso afirmativo, partirlos por mitades entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la
sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la
sociedad. Esta debe seguir los siguientes pasos:
Inventario
Inmediatamente disuelta la sociedad, se debe confeccionar inventario de todos los bienes que
usufructuaba o era responsable la sociedad conyugal, compuestos por:
1. Haber social;
2. Haber propio (se usufructuaba de ellos), salvo los del art. 166 y 167, pero si sus frutos;
3. Patrimonio reservado;
4. Todos los bienes muebles fungibles que se encuentren en poder los cónyuges al momento de la
disolución (CC 1739 inc. 1);
5. Deudas sociales y del patrimonio reservado.
Se debe practicar conforme a las reglas de la sucesión, y será simple, salvo que entre los partícipes
de los gananciales haya menores de edad, dementes o privados administrar lo suyo, en cuyo caso
deberá ser solemne, igualmente si alguno lo pide (lo que es útil para ejercer el beneficio de
emolumento). En caso de no hacerse inventario solemne cuando se requería la sanción es que
los capaces serán responsables solidariamente de los perjuicios de los incapaces. Además la
ocultación de bienes tiene como sanción la pérdida del derecho al bien ocultado más la obligación
de restitución doblada.
Tasación
Conforme a las reglas de la sucesión, se debe practicar por peritos salvo que se llegue a acuerdo
sobre su valor, o se convenga licitar las especies. Para esto se requiere que todas las partes sean
capaces, salvo que:
1. Existan antecedentes que fijen su precio;
2. Sean bienes muebles; o
3. Se fije el mínimo para licitar.
Las sanciones a la falta de tasación solemne son las mismas que para el inventario.
Formación acervo bruto y retiro
Se debe formar el acervo bruto con:
1. Los bienes sociales;

255
 2. El patrimonio reservado;
3. Los bienes propios (salvo art. 167 y 166);
4. Los frutos de todos los bienes.
Luego se debe hacer retiro por parte de cada cónyuge de las especies y cuerpos ciertos que les
pertenezcan en el estado en que se encuentren, esto se hace a título de dueño, por lo que el retiro
es solo material, y no jurídico61.
Operaciones de liquidación
Sobre el acervo bruto, y ya retiradas las especies de cada cónyuge, estos deberán liquidar su
crédito contra la sociedad deduciendo los dineros, saldos y recompensas que adeude la sociedad
conyugal con ellos, y acumulando las recompensas que estos le deban a la sociedad. De esta
operación se determinará si el cónyuge tiene un saldo a favor o un saldo en contra de la sociedad,
si se tiene un saldo en contra se debe acumular a la masa. Si se tiene un saldo a favor se deberá
deducir o retirar de la masa, para lo que la mujer tiene el beneficio de hacer las deducciones
primero que el marido, pudiendo cobrarse con los bienes propios del marido si no alcanzan los
sociales (CC 1773). Este crédito contra el marido goza de un privilegio de 4° (CC 2481 n°3).
Partición de los gananciales
Si de todo lo anterior resta un saldo, significa que existen utilidades, las que por RG se reparten
en partes iguales, salvo que:
1. Se pacte una proporción distinta en las capitulaciones;
2. Se acuerde otra cosa;
3. En el caso del ocultamiento de bienes;
4. Renuncia a los gananciales62.
División del pasivo
Obligación a la deuda
El marido está obligado a pagar toda la deuda (CC 1778), la mujer en cambio, ya que goza del
beneficio de emolumento, solo está obligada al pago y contribución a la deuda, por la mitad del
valor de lo que recibió a título de gananciales, salvo que:
1. Se trate de una obligación personal suya;
2. Sea una obligación indivisible;
3. Esté garantizada con prenda o hipoteca.
Contribución a la deuda
La contribución a la deuda se hace por mitades, salvo que:
1. Beneficio de emolumento:
a. Basta que la mujer pruebe el exceso de la mitad respecto de su parte de los gananciales
(beneficio de emolumento), por medio de inventario y tasación, u otro instrumento
auténtico;
i. No se admiten instrumentos privados, salvo el inventario simple, pero solo
contra el acreedor que lo aprobó y lo firmó.

61 No hay aquí un título traslaticio de dominio.

62 La renuncia de un heredero acrece al marido.

256
 b. Esta se puede hacer valer contra los acreedores del marido o sociales por vía de
excepción para limitar su obligación a la deuda (problema de la obligación a la deuda);
c. Contra el marido como acción, para el reintegro de lo pagado en exceso a un acreedor
(problema de la contribución a la deuda);
d. Contra el marido como excepción para limitar su contribución a la deuda;
e. Hay que tener en cuenta que no crea patrimonio separado, por lo que los acreedores en
lo que le quepa a la mujer podrán perseguir su crédito sobre cualquiera de sus bienes;
f. Es irrenunciable ex ante;
2. El hombre pruebe que la deuda excede de la mitad del valor de los bienes que existan al tiempo
de la disolución (pequeño beneficio de emolumento);
3. Se acuerde una proporción distinta de contribución a la deuda;
4. Se paguen deudas personales, en cuyo caso el reintegro va por el total y no la mitad.
iii. Participación en los gananciales
En derecho comparado se conocen al menos dos variantes del régimen de participación en los
gananciales, estas son:
1. La variante de la comunidad diferida, por la cual al término del régimen se forma ipso iure una
comunidad con todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges, el cual se divide;
2. La variante crediticia, por la cual terminado el régimen el cónyuge desfavorecido tendrá un
crédito por la mitad del Δ de utilidades obtenidas por el cónyuge favorecido.
Cual sea la variante, durante su vigencia los cónyuges administran como si estuvieran separados
de bienes. Se dice que su fundamento está en armonizar los requerimiento de una comunidad de
vida con el respeto por la personalidad individual.
En Chile seguimos la variante crediticia63, siendo un régimen convencional64 y alternativo a la
sociedad conyugal, mutable, y que se puede pactar en diversos momentos:
1. De manera originaria, como capitulación matrimonial:
a. Antes del matrimonio, con sus solemnidades;
b. En el acto mismo del matrimonio, dejando constancia en el acta que se inscribirá;
2. Durante la vigencia del matrimonio, por pacto sustitución de régimen (CC 1723).
Funcionamiento
Durante la vigencia
Cada cónyuge es dueño de sus bienes, y los administra separadamente del otro cónyuge sin otras
limitaciones que:
1. No se puede caucionar obligaciones de terceros sin autorización del otro cónyuge;
2. Bien declarado familiar no puede ser enajenado, gravado, prometido enajenar o embargar, sin
autorización del otro cónyuge;
3. En ambos casos la sanción es la nulidad relativa del acto.
Extinción
Su extinción se puede producir por las siguientes causas:

63 Parte de la doctrina critica esta opción de la ley porque no iría acorde a la tradición de comunidad de bienes
imperante en Chile, y por ofrecer menos garantías para el cónyuge desfavorecido que solo tendría un derecho
personal contra el beneficiado.
64 Siempre requiere voluntad expresa de las partes para implementarse.

257
 1. Muerte de uno de los cónyuges;
2. Muerte presunta;
3. Nulidad del matrimonio;
4. Divorcio;
5. Separación judicial;
6. Sentencia de separación de bienes;
7. Pacto de separación de bienes.
Los efectos de su extinción son los siguientes:
1. Si el vínculo matrimonial no se ha extinguido, siguen con separación de bienes;
2. Respecto de los bienes muebles, estos se presumen comunes (presunción simplemente legal),
salvo que:
a. Sean de uso personal (apreciación prudencial del juez);
b. Se pruebe por antecedente escrito que es propio.
3. Fijación de los gananciales;
4. Nacimiento de un crédito de participación para el cónyuge desfavorecido contra el otro por la
mitad del Δ obtenido;
5. Compensación hasta el menor valor de utilidades generadas durante la vigencia del régimen por
cada cónyuge.
Determinación del crédito de participación
Para determinar cuál es el crédito de participación hay que previamente determinar cual es el Δ
entre el patrimonio originario y el final del cónyuge beneficiado que dará origen a sus gananciales,
y sobre el cual recaerá el crédito por la mitad. Para esto hay que liquidar el crédito, teniendo los
cónyuges 5 años para efectuar dicha solicitud (CC 1792-26)65. Las operaciones que hay realizar
son las siguientes:
1. Determinación del patrimonio originario, es el que existe al momento de pactar el régimen, y se
compone de:
a. Total de bienes de cada cónyuge existentes en ese momento;
b. Menos el total de deudas de cada cónyuge en ese momento;
c. Más las adquisiciones a título gratuito durante la vigencia del régimen con sus cargas;
d. Más las adquisiciones a título oneroso que tengan su causa con anterioridad al régimen;
e. No se incluyen:
i. Los frutos, aunque provengan de bienes originarios;
ii. Minas denunciadas;
iii. Donaciones remuneratorias dadas por servicios que dan acción contra el
donante;
2. La prueba del patrimonio originario se hace por:
a. Inventario simple;
b. Otros instrumentos;
c. Otros medios, si atendidas las circunstancias el cónyuge no se pudo procurar prueba
escrita;
d. No hay limitación a la prueba confesional a este respecto;
3. Valoración del patrimonio originario se hace conforme a la fecha de la entrada en vigencia del
régimen, reajustado a la actualidad, y se puede realizar por:
a. Acuerdo de los cónyuges;
b. Por tercero designado por ellos;

65La acción se tramita como juicio sumario, el plazo no se suspende entre cónyuges, pero se suspende en favor de
los herederos menores.

258
 c. Por el juez en subsidio.
4. Determinación del patrimonio final, que es el existente al término del régimen, y se compone de:
a. Todos los bienes existentes y valorizados al término de régimen;
b. Menos el valor total de las deudas existentes al término del régimen;
c. Se acumulará imaginariamente el valor en dinero que tendrían las cosas al momento del
término del régimen, pero considerando su estado en la época en que fueron enajenados,
cuya enajenación se realizó sin autorización del otro cónyuge durante la vigencia del
régimen66, a causa de:
i. Donaciones irrevocables que no respondan a un deber moral o uso social;
ii. Fraude o dilapidación en perjuicio del otro cónyuge;
iii. Pagos para rentas vitalicias del mismo cónyuge.
5. Valorización del patrimonio final, para lo cual, dentro de los tres meses siguientes al término del
régimen (ampliable por una sola vez, y por igual tiempo), cada cónyuge deberá acompañar
inventario valorado de sus bienes y deudas;
a. Este inventario por RG es simple, y hace plena prueba contra el cónyuge que lo
confecciona;
b. El otro cónyuge lo puede objetar haciendo valer todos los medios de prueba;
c. Cualquier puede solicitar inventario solemne, y medidas precautorias;
d. Su valoración se hace conforme al estado en que se encuentran, y se puede realizar:
i. De común acuerdo;
ii. Por tercero designado por ellos;
iii. Por el juez en subsidio;
6. Efectuadas estas operaciones, si descontado del valor patrimonio final el valor del patrimonio
originario aparece un Δ positivo, nacerá para el otro cónyuge un crédito por la mitad, si acaso el
Δ es negativo, ese cónyuge deberá soportar la pérdida. En caso de que ambos cónyuges obtengan
utilidades, estas se compensarán hasta la concurrencia del menor, teniendo el cónyuge menos
favorecido un crédito de participación por la mitad de este Δ final.
El crédito de participación
Este crédito se caracteriza por:
1. Nacer de pleno derecho con el término del régimen de participación en los gananciales;
2. Su fuente es la ley;
3. Durante la vigencia de este, su nacimiento es solo eventual, sujeto a que existan utilidades;
4. Durante la vigencia es irrenunciable e intransferible;
5. Es transmisible;
6. Se trata de un crédito que nace puro y simple;
7. Se paga en dinero. Excepcionalmente las partes puede acordar una dación de pago, o celebrar
una novación por cambio de objeto;
8. Goza de un privilegio de 4ta clase contra el marido (CC 2481 n°3), pero no prefieren a los
créditos adquiridos con anterioridad a la vigencia del régimen (CC 1792-25);
9. No constituye renta;
10. La acción para cobrarlo prescribe conforme a la RG.
En caso de que los bienes del cónyuge no sean suficientes67 para pagarse el crédito de
participación, el otro cónyuge tiene a su disposición (CC 1792-24 inc. 2):
1. Acción de inoficiosa donación;
2. Acción pauliana.

66 Esta acumulación busca aumentar los gananciales que se vieron reducidos injustamente para el otro cónyuge.
67 Se reitera la RG, primero dinero, luego muebles, por último inmuebles (CC 1792-24 inc. 1).

259
Respecto de estas, Ramos Pazos estima que el plazo de prescripción es 1 año para la acción
pauliana (RG), y 4 años para de inoficiosa donación (CC 1792-24 parte final). Corral estima que
estas acciones, sin perjuicio de que sean similares, son acciones especiales, por lo que no cabe
aplicar por analogía otras reglas, siendo el plazo de ambas el de 4 años a contar del acto (CC
1792-24 parte final)
iv. Separación de bienes
Se entiende como separación de bienes la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de un
decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes (CC
152). La separación de bienes se caracteriza por tener los siguientes efectos:
1. Cada cónyuge administrar separadamente y libremente su patrimonio, ya sean los que se tenían
antes o adquiridos a cualquier título durante la vigencia del régimen;
2. Ambos cónyuges deben contribuir a las necesidades del hogar;
3. Los acreedores no se pueden dirigir contra los bienes del otro cónyuge, salvo que:
a. Este acceda a la deuda, p. ej., como fiador o codeudor;
b. Cuando la obligación cede en beneficio exclusivo del otro, o de la familia común, en la
parte que le habría correspondido contribuir.
4. El cónyuge que administra los bienes del otro lo hará solo como mandatario;
5. Los cónyuges separados totalmente de bienes no pueden ser curadores entre si (CC 503)68;
6. La separación es irrevocable, salvo substitución por participación en los gananciales en caso de:
a. Separación convencional;
b. Reanudación de la vida común de los separados judicialmente;
La separación de bienes se puede clasificar en cuanto a su origen en: legal, judicial y convencional.
Y en cuanto a su extensión en: total o parcial. La separación judicial siempre es total.
Separación legal de bienes
Es la separación que se dispone por el ministerio de la ley. Esta puede ser total o parcial.
Separación legal total
Existen solo dos hipótesis: separación judicial de los cónyuges, y matrimonio celebrado en el
extranjero hecho valer en Chile.
Separación judicial de los cónyuges
Si bien hay una sentencia judicial, es legal puesto que los cónyuges no litigan sobre el régimen de
bienes, siendo la separación de bienes un efecto que dispone la ley a la declaración judicial de la
separación. Por ésta se pone término a la sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, siendo la separación de bienes el régimen residual. Si se reanuda la vida en común
no revive el régimen, pero se puede pactar nuevamente la participación en los gananciales.
Matrimonio extranjero hecho valer en Chile
Se miran legalmente como separados de bienes, salvo que se inscriba en la sección primera del
registro civil de la comuna de Santiago su matrimonio y se pacte la sociedad conyugal o

68Esto no rige para los matrimonios celebrados en el extranjero que en Chile se miran separados de bienes,
separación convencional, ni participación en los gananciales. En estos casos, oyendo el juez a los parientes, podrá
nombrar curado al otro cónyuge.

260
participación en los gananciales (CC 135). Se trata del único caso en que la sociedad conyugal se
pacta, y no inicia con el matrimonio.
Separación legal parcial
Existen tres hipótesis:
1. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (CC 150);
2. La patria potestad ejercida solo por la mujer casada en sociedad conyugal (CC 252 inc. 3);
3. Los bienes donados, heredados o legados a condición de no administrar el marido (CC 166).
Respecto del patrimonio reservado nos atenemos a lo ya revisado, lo mismo aplica para la patria
potestad ejercida por la mujer que se rige por el art. 150 CC. Respecto de los bienes que
administra conforme al art. 166 la ley dispone que se mirará separada de bienes respecto de estos.
En todos sus efectos se rige por lo señalado a modo general, con la salvedad que los frutos de
estos bienes, y los que adquiera con ellos, ingresarán a los gananciales con la disolución de la
sociedad conyugal (CC 166 n°3; 155 inc. 7).
Separación judicial de bienes
Solo la mujer puede demandar la separación de bienes, y no puede renunciar a esta facultad, la
que también es imprescriptible. Además se caracteriza por:
1. Ser irrevocable;
2. Siempre ser total;
3. Solo opera en las causales taxativas contempladas en la ley.
Causales
La causales establecidas son:
1. Cuando la mujer rechaza la administración extraordinaria por si, puede solicitar la separación de
bienes si no quiere que la ejerza un tercero como curador (CC 1762);
2. Dos apremios por pensiones alimenticias pendientes en favor del cónyuge o hijos en común69
(L.14.908 19);
3. Insolvencia del marido o administración fraudulenta del marido (CC 155 inc. 1);
4. Incumplimiento culpable de las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección,
respeto, y proveer a las necesidades del hogar, o incurrir en alguna causal de separación judicial
(CC 155 inc. 2);
5. Ausencia injustificada del marido por más de un año, separación de hecho por igual tiempo (CC
155 inc .3)
6. Por el mal estado de los negocios, o el riesgo inminente de aquello, por especulaciones
aventuradas, errónea administración o descuido, pero se puede enervar prestando garantía
suficiente (CC 155 inc. final).
Efectos
Se produce de manera irrevocable la disolución de la sociedad conyugal o participación en los
gananciales. A partir de este momento, cada cónyuge administra independientemente su
patrimonio, por lo que los acreedores de cada uno solo tienen acción contra este, salvo que el
otro garantice la obligación o la obligación ceda en beneficio del otro o de la familia en común.

69 Único caso en que también la puede pedir el marido.

261
La mujer deberá empezar contribuir en la mantención de la familia70. Si la mujer es incapaz,
requerirá un curador que no podrá ser el marido.
Separación convencional de bienes
Es la separación que tiene por antecedente la voluntad de las partes, la que se puede manifestar
en tres oportunidades:
1. Antes del matrimonio en la capitulaciones matrimoniales:
a. Se puede pactar la separación total de bienes como régimen matrimonial;
b. Se puede pactar la separación parcial de bienes en la sociedad conyugal disponiendo que
ciertos bienes propios de la mujer sean administrados por esta (CC 167);
c. En el acto del matrimonio, solo se puede pactar la separación total de bienes;
2. Durante la vigencia del matrimonio, por medio de un pacto de substitución, se puede substituir
el régimen imperante por el de separación total de bienes.
En cuanto a sus efectos no difiere de la separación judicial, salvo que no es irrevocable, puesto
que se puede pactar nuevamente el régimen de participación en los gananciales (CC 165 inc. 2).
7. Acuerdo de unión civil
Criterio Matrimonio Acuerdo de Unión Civil
Concepto Contrato entre un hombre y una mujer Es un contrato celebrado entre dos
que se unen actual e indisolublemente,personas que comparten un hogar, con el
y para toda la vida, con el finde vivir
propósito de regular los efectos jurídicos
juntos, de procrear y de auxiliarse derivados de su vida afectiva en común,
mutuamente (CC 102) de carácter estable y permanente (LAUC
1)
Estado civil Casados Convivientes
Edad Mayor de 16 años Mayor de 18 años
Formalidades Anteriores, coetáneas y posteriores Ante ORC e inscripción en registro
especial
Vicios del Error en la identidad y fuerza, se incluye Error en la identidad y fuerza (RG)
consentimiento la fuerza por circunstancias externas.
Delegación Si Si
Prohibiciones Impedimentos dirimentes e impeditivos Tienen prohibido celebrar un AUC
quienes:
1. Tienen un vínculo no resuelto
2. Dirimentes relativos
3. Impeditivos de guarda y mujer
embarazada
Relaciones Derechos y deberes del matrimonio Solo ayuda mutua entre convivientes
personales (CC 131 y ss.)
Régimen Sociedad conyugal por defecto, Separación de bienes por defecto,
patrimonial participación en los gananciales o comunidad de bienes como alternativa
separación de bienes como alternativas
Substitución Si Si
del régimen
Derechos Legitimario Legitimario
hereditarios

70 Lo que no hacía si estaba casada por sociedad conyugal.

262
 Filiación Presunción Presunción
Terminación Muerte natural Muerte natural
Muerte presunta Muerte presunta
Divorcio Matrimonio
Nulidad Mutuo acuerdo
Terminación unilateral (con notificación)
Compensación Si Si, dentro los 6 meses siguientes a la
económica subscripción de la terminación unilateral
(siempre que ésta contenga mención a la
existencia del derecho y la fecha de
notificación de la terminación)

8. Filiación
Es la relación de descendencia entre dos personas una de las cuales es padre o madre de la otra
(Somarriva). Su fundamento puede ser biológico (RG), voluntad de procrear (TRA), o
afectiva/solidaria (adopción).
En la filiación se ven en juego los siguientes principios:
1. Interés superior del niño;
2. Intimidad y privacidad;
3. Derecho a la identidad;
4. Verdad biológica;
i. Clasificaciones
Las clases de filiación que puede haber son:
1. Biológica:
a. Determinada:
i. Matrimonial;
ii. No matrimonial;
b. No determinada;
2. Técnicas de reproducción asistida:
a. Determinada;
b. No determinada;
3. Adoptiva: extingue vínculos biológicos.
a. Hay que tener en cuenta que siguen vigentes las adopciones pacto y simple de la ley
antigua de adopciones, con el derecho a convertir el tipo conforme a la nueva ley.
ii. Determinación de la filiación
La determinación de la filiación siempre es declarativa, puesto que el vínculo es preexistente,
salvo en la adoptiva, puesto que en dicho caso es constitutiva de la relación filiativa. La
determinación puede ser legal, voluntaria y judicial. Además puede ser respecto de la madre o
del padre, y matrimonial y no matrimonial.

263
 Determinación de la maternidad
Por el hecho del parto
La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil (CC 183 inc.
1). Para esto se requiere que en la partida de nacimiento conste:
1. La identidad de la madre;
2. La identidad del hijo;
3. Para esto se debe acompañar:
a. Certificado del médico;
b. Certificado de la matrona;
c. Dos testigos conocidos.
La filiación así determinada es de origen legal, por lo que no requiere el consentimiento de la
madre, privilegiando el derecho a la identidad del hijo.
Por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación
En todos los demás casos se determinará por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación conforme a la RG (CC 183 inc. 2).
Determinación de la paternidad
Presunción de paternidad
Se presumen hijos del marido o conviviente (CC 184):
1. Los nacidos después del matrimonio o AUC, hasta los 300 días siguientes a su disolución o
separación judicial71;
2. No se presume cuando el hijo nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio72 cuando:
a. No tenía conocimiento de la preñez al tiempo de casarse;
b. Desconoce judicialmente la paternidad73;
3. Excepcionalmente se presume la paternidad de los hijos nacidos con posterioridad a los 300 días
de la separación o disolución por el hecho de consignarse a petición de ambos el nombre del
padre en la partida de nacimiento.
4. La filiación así determinada o desconocida puede ser impugnada o reclamada conforme a la RG.
En los demás casos se determinará por reconocimiento o sentencia firme dictada en juicio de
filiación.
Filiación matrimonial
Se determina la filiación matrimonial respecto de ambos progenitores cuando (CC 185):
1. El hijo nace o es concebido dentro del matrimonio;
2. Respecto del hijo cuya filiación está determinada por reconocimiento o sentencia firme recaída
en juicio de filiación respecto de ambos progenitores que luego contraen matrimonio;
3. Reconocimiento de hijos en el acta de matrimonio o durante su vigencia;

71 Esto es concordante con la presunción de la concepción ocurrida desde los 300 días anteriores a la media noche
del día del parto (CC 76).
72 Esto es concordante con la presunción de la concepción ocurrida hasta los 180 días anteriores a la media noche

del día del parto (CC 76).

73 Más que no operar la presunción, se faculta al padre a desconocer judicialmente la paternidad así determinada.

264
 4. Por sentencia en juicio de filiación en contra de padres que contraen matrimonio, aunque no lo
reconozcan.
Prueba
Es prueba la inscripción de la partida de nacimiento en el RC y la prueba del matrimonio, y la
sentencia firme en juicio de filiación.
Filiación no matrimonial
Existen dos formas de determinar la filiación no matrimonial: por el reconocimiento voluntario
o por el reconocimiento forzado por medio de sentencia firme recaída en juicio de filiación. Esta
puede operar respecto de ambos padres, o de uno solamente.
El reconocimiento voluntario
Es un acto jurídico unilateral, de familia, por el cual una persona afirma ser padre o madre de
alguien cuya paternidad o maternidad no se encuentra determinada, y que cumpliendo con los
requisitos legales, tiene la eficacia de determinar la filiación. Se caracteriza por ser:
1. Unilateral, por lo que no requiere del consentimiento ni del otro progenitor ni del hijo;
2. No es un acto recepticio (no requiere notificación);
3. Declarativo, pues el vínculo es preexistente;
4. Es solemne;
5. Es irrevocable, incluso el reconocimiento testamentario;
6. Puro y simple;
7. En tanto acto jurídico se rige por la RG respecto a sus requisitos con la salvedad que la
acción de nulidad por vicios del consentimiento prescribe al año desde el
reconocimiento o que haya cesado la fuerza;
8. No requiere probar el vínculo biológico;
9. Es personalísimo, por lo que un disipador o menor adulto puede reconocer sin autorización de
su representante legal;
10. Se puede reconocer por mandato especial y en escritura pública;
11. No se puede reconocer hijo procreado por fuera del matrimonio de mujer casada;
12. No puede afectar derechos de 3eros, salvo derechos hereditarios;
13. Se pueden reconocer a una persona mayor de edad o menor de edad, que no tenga filiación
determinada, de lo contrario se requiere impugnar y reclamar de forma conjunta;
14. Tiene una formalidad por vía de publicidad: la subinscripción al margen de la partida de
nacimiento.
El reconocimiento expreso puede ser:
1. Espontáneo:
a. Entre vivos, personalmente o por mandatario especialmente facultado por escritura
pública:
i. Ante el ORC al inscribirse la partida de nacimiento en el acta de matrimonio;
ii. Por acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier ORC;
iii. Por escritura pública;
b. Mortis causa, en un acto testamentario;
2. Tácito, por la consignación del nombre del padre o madre, a petición del que reconoce74, al
practicarse la inscripción de la partida de nacimiento (CC 188);

74La norma dice “a petición de cualquiera” pero no se puede entender que haya reconocimiento tácito por la
petición de la consignación del nombre por parte del otro.

265
 3. Provocado75 voluntario o a instancias del juez, por el reconocimiento voluntario que hace el
padre o madre en la audiencia de preparación del juicio en un juicio de reclamación, en cuyo caso
se subinscribe el acta de la audiencia en la partida de nacimiento.
Todo reconocimiento que no conste en la partida de nacimiento requiere ser subinscrita para ser
oponible a terceros (no es una solemnidad del acto).
Repudiación del reconocimiento
En tanto el reconocimiento es un acto jurídico unilateral no recepticio, se otorga la facultad al
hijo reconocido de repudiar dicho reconocimiento. Es un acto jurídico unilateral de familia y
personalísimo por medio del cual la persona que ha sido reconocida rechaza el reconocimiento
que le ha hecho otra persona de ser su padre o madre. Para hacerlo no se requiere probar la
verdad biológica. Se trata de un acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable.
Solo puede operar respecto del reconocimiento voluntario expreso y tácito, siempre y cuando
este no haya sido aceptado. La aceptación puede ser expresa, tomando el título de hijo en
instrumento o acto judicial, o tácito, realizando actos que suponen la calidad de hijo (p. ej.
concurrir al llamado de los parientes. No procede respecto del reconocimiento forzado o
voluntario provocado porque estos suponen el ejercicio de una acción de reclamación (venire
contra factum propium non valet).
Si bien el repudio es un acto personalísimo del hijo que puede ejercer dentro del plazo de un año
desde que tomó conocimiento de reconocimiento (RG), hay que precisar algunas reglas respecto
de quienes excepcionalmente pueden hacerlo y en qué plazo:
1. El hijo menor de edad puede repudiar a contar de un año, desde que alcanzada la mayoría de
edad, tomó conocimiento del reconocimiento;
2. Cuando el hijo mayor de edad es interdicto por demencia o sordomudez, puede repudiar el
curador dentro de un año desde que se tomó conocimiento;
3. El disipador interdicto no requiere autorización para repudiar;
4. Si se reconoce un hijo muerto, los herederos tienen el plazo de un año para repudiar desde el
reconocimiento;
5. Si se reconoce un hijo y este fallece, los herederos pueden repudiar:
a. Dentro del plazo de un año desde la muerte si no alcanzó la mayoría de edad;
b. Dentro del tiempo que reste del año, cuando el hijo fallecido hubiera alcanzado la
mayoría de edad.
El repudio tiene los siguientes efectos retroactivos:
1. Priva al hijo retroactivamente de todos los derechos que lo beneficien exclusivamente a él o sus
descendientes (CC 191 inc. 5):
a. Pero no altera los derechos adquiridos por el repudiado o terceros, ni los actos
celebrados o ejecutados válidamente antes de la subinscripción del repudio;
2. Impedirá la determinación de la filiación matrimonial del hijo nacido antes del matrimonio cuyos
padres se casaron luego (CC 194).

75 El 2005 se derogó el reconocimiento provocado como gestión judicial no contenciosa.

266
El reconocimiento forzado
Este procede por medio de sentencia firme recaída en juicio de filiación, por lo que se verá en
detalle a propósito de las acciones de filiación, en particular de las acciones de reclamación.
Tratamientos de reproducción asistida
En Chile durante mucho tiempo era un tema desconocido, y que se regulaba en la práctica por
algunos centros médicos que las practicaban, hasta que fue necesario regular la materia. Para
algunos su utilización se fundamenta en el derecho a procrear, para otros las técnicas más osadas
atentan contra la dignidad humana. En el mundo existen muchos tratamientos de este tipo, entre
ellos:
1. Inseminación artificial;
2. Fertilización in vitro;
3. ICSI;
4. GIFT;
5. La gestación subrogada;
6. Fecundación post mortem;
En Chile se sostiene la doctrina que solo se reconocen las cuatro primeras técnicas. La regulación
está dada por el art. 182 CC y dice que el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
A partir de la regla anterior se sostiene que:
1. Solo parejas heterosexuales se pueden someter a estos tratamientos:
a. Dice “el padre y la madre”;
b. Por tanto se excluye a mujeres solteras y parejas de lesbianas que pudieran someterse a
un TRA;
2. Respecto de la determinación existen dos posturas:
a. De que el consentimiento del padre y la madre sería la única determinación posible;
b. De que la determinación se realiza conforme a la RG, el TRA solo facilitaría la
concepción, pero se privilegiaría el consentimiento al vínculo biológico por lo que:
i. Para reclamar la filiación solo se requiere probar el sometimiento al TRA;
ii. Para oponerse a la impugnación basta la misma prueba.
3. Se ha discutido respecto al derecho a la identidad del hijo concebido mediante un TRA:
a. Algunos hacen primar la privacidad del donante, no pudiendo conocer su identidad;
b. Otros sostienen que el hijo podría impugnar y reclamar la filiación respecto del
progenitor;
c. La tercera postura, conforme a regulación legal, armoniza el derecho a la identidad, la
privacidad, y la seguridad jurídica, existiendo el derecho a conocer la identidad del
donante:
i. Conocer la identidad genotípica y fenotípica, es decir, la carga genética del
donante (derecho a la salud);
ii. Conocer la identidad personal, sin alterar filiación, del donante (derecho a la
identidad del hijo).

267
 iii. Acciones de filiación
Son acciones de familia que tienen por objetivo que se reconozca, o se deje sin efecto,
judicialmente, un vínculo filial. Los principios que rigen en materia de acciones de filiación son:
1. Libre investigación de la filiación:
a. Las acciones son irrenunciables e imprescriptibles;
2. Principio de la verdad biológica, como excepción no rige en:
a. Los TRA (CC 182);
b. La notable posesión de la calidad de hijo prefiere a la prueba biológica (CC 201);
3. Carácter secreto del juicio de filiación;
4. Son juicios declarativos;
5. Las acciones son personalísimas e intransmisibles;
6. Medidas protectoras del hijo:
a. Alimentos provisionales;
7. Amplia admisibilidad de la prueba:
Acción de reclamación
Es la acción por la cual se reclama la calidad de hijo contra uno o ambos padres, o estos contra
el hijo para reclamar su calidad de padres. Se trata de una acción:
1. Personalísima;
2. Irrenunciable e imprescriptible, no así sus efectos patrimoniales que rigen conforme a la RG;
3. Se tramita en juicio de filiación, que es:
a. El juicio ordinario ante los tribunales de familia;
b. Oral y secreto hasta la sentencia de término;
c. Es competente el juez del domicilio del demandado o demandante, a elección de este
último;
4. Su único límite es el ejercicio infundado o temerario, que hace responsable a quien la entabla de
los perjuicios.
Acción de reclamación de filiación matrimonial
Es la que se ejerce por el hijo contra ambos padres conjuntamente, o de uno de estos contra el
hijo emplazando al otro.
Acción de reclamación de filiación no matrimonial
La puede interponer:
1. El hijo, personalmente o representado, en contra uno o ambos padres;
2. La madre o el padre, siempre que el hijo tenga una filiación determinada diferente, de lo contrario
se trataría de un reconocimiento. Para esto se debe entablar conjuntamente con una acción de
impugnación, en contra del hijo y de aquellas personas cuya filiación tengan determinada;
3. Si el hijo que muere antes de ser capaz, la reclamación la pueden entablar los herederos:
a. Dentro de los 3 años siguientes a la muerte;
b. Si muere antes de pasar tres años desde que alcanzó la capacidad plena, por el tiempo
que reste;
c. Si los herederos son menores de edad, el plazo se cuenta desde que estos alcanzan la
plena capacidad;
4. El hijo póstumo, o que muere el padre dentro de los 180 días siguientes al parto, tiene acción de
reclamación contra los herederos del padre dentro de los 3 años siguientes a la muerte, o desde
que haya alcanzo la plena capacidad.

268
La prueba en el juicio de reclamación
La RG es que se admiten todos los medios de prueba, pero es importante tener en cuenta que:
1. Se admiten las pruebas de carácter biológico, sangre, antropomórficas, ADN, etc., sobre estas
hay que saber:
a. Las debe practicar el SML u otro centro certificado;
b. Siempre y por una sola vez, cada parte puede pedir que se repitan;
c. El juez es libre para valorarla, por lo que puede ser plena prueba (sana crítica);
d. La no asistencia injustificada en dos ocasiones a practicarse la prueba dará presunción
legal en contra de quien se pidió la pericia.
2. La prueba más importante es la posesión notoria del estado civil de hijo (CC 200; 201), esta
consiste en que:
a. Padre o madre le deben tratar como hijo;
b. Proveyendo a su educación y establecimiento;
c. Presentándose como tal públicamente;
d. Que se les reconozca en general tal calidad.
e. Para que opere se requiere:
i. Durar 5 años continuos;
ii. Probarse con testimonios y antecedentes fidedignos que lo acrediten de modo
irrefragable.
f. La posesión así acreditada preferirá la prueba biológica, salvo inconveniente para el hijo.
3. El concubinato sirve de base para una presunción judicial:
a. El hijo cuya filiación esté determinada respecto de la madre podrá probar el concubinato
de su padre durante la concepción;
b. El supuesto padre podrá probar que durante la concepción la madre cohabitó con otro
hombre, lo que tiene como efecto el deber de emplazamiento a dicha persona76.
Otras cuestiones
Alimentos provisorios
Con la demanda se puede solicitar fundadamente que se decreten alimentos provisorios, con
cargo a restituirlos en caso de sentencia desfavorable. (CC 209)
Efectos de la sentencia firme
La sentencia que acoge la reclamación es siempre declarativa, por lo que tiene efectos
retroactivos, pero sin afectar derechos adquiridos y ni actos ejecutados con anterioridad.
Excepcionalmente el hijo reclamante podrá concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad
cuando sea llamado en tal calidad. (CC 181).
Sanción a la oposición en juicio de reclamación
Si se determina judicialmente la filiación en oposición a la madre o padre, este se verá privado
de la patria potestad, y en general de todo derecho que emane de su relación, pero conserva
todas las obligaciones que en su calidad de padre o madre tiene respecto del hijo. Este podrá, sin
embargo, restablecerlos por escritura pública o testamento. (CC 203)
Para aminorar estos efectos tan drásticos, la jurisprudencia ha entendido que dicha oposición
debe ser expresa e infundada.

76 No está muy claro para qué efectos.

269
 Acción de impugnación
Es la acción que tiene por objeto dejar sin efecto la filiación determinada por no ser efectivos
los hechos en que se funda (CC 211).
No se puede impugnar la filiación determinada por medio de un TRA (CC 182), ni tampoco se
podrá impugnar la filiación determinada por sentencia firme (CC 220). Pero ninguna sentencia
en materia de filiación produce cosa juzgada respecto del tercero que se pretenda ser el verdadero
padre, madre o hijo ejercitando una acción de impugnación y reclamación77 (CC 320).
Impugnación de la paternidad matrimonial
La acción es de:
1. El marido, dentro de:
a. Los 180 días siguientes a que tuvo conocimiento del parto si vive con la mujer;
b. Un año desde que tuvo conocimiento del parto si prueba estaban separado de hecho;
c. En ambos casos el conocimiento se presume:
i. Cuando la residencia del marido está en el lugar del parto se presume su
conocimiento inmediato, salvo ocultamiento;
ii. Si estaba ausente, se presume que lo supo al volver a residir con la mujer, salvo
ocultamiento.
2. Cuando el marido fallece, por los herederos del marido, o cualquier persona que tenga interés en
ello:
a. Dentro del plazo completo según la regla anterior si no tenía conocimiento;
b. Por el tiempo que le restaba si había tomado conocimiento;
c. No cabe impugnar la filiación cuando esta hubiera sido reconocida en testamento o
instrumento público por el marido fallecido;
3. Por el hijo concebido o nacido dentro del matrimonio:
a. Por su representante, dentro del año siguiente al nacimiento;
b. Personalmente, dentro del año siguiente a que adquiera la plena capacidad.
4. En todos estos casos debe ser citada la madre para que haga valer sus derecho (CC 215).
Impugnación de la paternidad reconocida
Es titular de la acción:
1. El hijo reconocido dentro de los 2 años desde que supo del reconocimiento:
a. Si es incapaz:
i. Por su representante legal;
ii. Personalmente desde que adquiere la plena capacidad;
b. Si es nacido antes del matrimonio de sus padres tiene 2 años desde la fecha del
matrimonio o del reconocimiento.
c. Por sus herederos, desde la muerte del hijo, tienen:
i. Todo el tiempo que le correspondía si no tuvo conocimiento;
ii. El tiempo que le reste si tuvo conocimiento;
2. Por toda persona con interés en ello dentro del año desde que surge dicho interés y pudo
ejercerlo.

77 En estos casos se deberá citar a los intervinientes del juicio en que recayó la sentencia firme anterior.

270
Impugnación de la maternidad
La impugnación de la filiación de la madre se puede hacer desvirtuando el hecho del parto (falso
parto), o que el hijo sea producto de dicho parto (suplantación de hijos).
Es titular de la acción:
1. El marido de la supuesta madre dentro un año contado desde el nacimiento;
2. La supuesta madre, dentro de un año contado desde el nacimiento;
3. La verdadera madre o padre, sin plazo, de forma conjunta con la acción de reclamación;
4. Del verdadero o supuesto hijo:
a. Sin plazo, de forma conjunta con la reclamación;
b. Dentro de un año desde alcanzada la plena capacidad si solo se impugna;
5. Expirado los plazos anteriores, revive la acción cuando aparezca un hecho incompatible con la
maternidad putativa, por el lapso de un año;
6. Toda persona perjudicada en sus derecho sucesorios relativos a los supuestos padre o madre,
dentro de un año a contar del fallecimientos de estos, siempre y cuando no haya posesión notoria
de la calidad de hijo.
En caso de probarse fraude en el parto, los intervinientes no podrán obtener ningún provecho
de su descubrimiento (CC 219).
Otras acciones de filiación
Acción de desconocimiento del padre
El padre cuenta con una acción de desconocimiento de la filiación determinada
matrimonialmente por la presunción del art. 184, cuando el hijo fue concebido antes del
matrimonio, y nace antes de los 180 días desde el matrimonio, y a el marido no tenía
conocimiento del estado de preñez de la madre al tiempo de celebrar el matrimonio. Esto
siempre y cuando no haya reconocido al hijo por hechos positivos (venire contra factum propium non
valet). Esta paternidad así desconocida puede ser reclamada. (CC 184 inc. 2 y 4)
Acción de nulidad del reconocimiento
El reconocimiento no se puede impugnar, pero se puede alegar la nulidad del mismo por vicios
de la voluntad dentro del año siguiente al acto de reconocimiento, o desde que cese la fuerza
(CC 202).
Si la nulidad se impetra por el resto de los requisitos de validez del acto de reconocimiento se
regirá por las reglas generales del T. XX del Libro IV.
iv. Efectos de la filiación
Son el conjunto de prerrogativas, derechos, deberes y obligaciones que surgen de las relaciones
de familia cuya filiación está determinada.
Personales
Las resoluciones que se tomen por el juez de familia en esta materia son esencialmente revocables
cuando varíen las circunstancias, cesando la causa que los motivare, y siempre que así lo aconseje
el interés superior del niño (CC 242).

271
Deberes de los hijos para con los padres
Estos tienen:
1. El deber de respecto y obediencia respecto de ambos padres (CC 222 inc. 2);
2. Deber de cuidado: aunque el hijo se emancipe siempre deberá de sus padres en su ancianidad,
demencia y siempre que requieran auxilio (CC 223 inc. 1);
a. Mismo deber se tiene respecto de los demás ascendientes cuando falten los
descendientes directos de estos (CC 223 inc. 2);
b. Este deber no se extingue sino por:
i. Oposición en juicio de filiación;
ii. Abandono;
iii. Inhabilidad moral;
iv. Injuria atroz;
v. Víctima de delito sexual.
Derechos-deberes de los padres para con los hijos
Derecho-deber de cuidado de los hijos
El principio es la corresponsabilidad parental, es decir, el cuidado del niño le toca de consuno a
ambos padre y madre, por lo que deben participar de forma activa, equitativa y permanente en
la crianza del hijo, aunque no vivan juntos. (CC 224)
Pero si viven separados pueden acordar de mutuo acuerdo que el cuidado personal del hijo sea
del padre, de la madre o compartido. Este acuerdo se debe otorgar por escritura pública, o por
acta extendida ante ORC, y debe ser subinscrito en la partida de nacimiento dentro de los 30
días siguientes a su otorgamiento. (CC 225 inc. 1)
El cuidado compartido procurará la corresponsabilidad de los padres, y la estabilidad y
continuidad necesaria para el interés superior del hijo (CC 225 inc. 2). En caso de que no sea
compartido, el acuerdo deberá contener la frecuencia y libertad con la que se ejercerá la relación
directa y regular del padre que no tenga el cuidado personal (CC 225 inc. 1 parte final).
A falta de acuerdo se deberán seguir las siguientes reglas:
1. Continuarán bajo el cuidado del padre o madre o quién estén viviendo;
2. Siempre podrá el juez de familia otorgar el cuidado personal al otro padre o madre, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo aconsejare, pero su decisión no se
puede fundar solo en criterios económicos;
3. Siempre que haga lo anterior, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, la frecuencia y
libertad de la relación directa y regular;
4. Los acuerdos solo serán oponibles a terceros una vez subinscritos en la partida de nacimiento;
5. Para establecer el régimen de cuidado personal se tendrá en cuenta (CC 225-2):
a. La vinculación afectiva;
b. La aptitud para garantizar el bienestar, y procurar un entorno adecuado al hijo, según
su edad;
c. La contribución a la mantención del hijo cuando estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo;
d. La actitud de cooperación para asegurar la estabilidad, y asegurar la relación directa y
regular del otro padre;
e. La dedicación efectiva procurada al hijo antes de la separación, y la que pueda seguir
desarrollándose de acuerdo a sus posibilidades;

272
 f. La opinión del hijo;
g. El resultado de los informes periciales;
h. Los acuerdos efectuados antes y durante el juicio;
i. El domicilio de los padres;
j. Cualquier otro antecedente.
6. En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres para tener el cuidado personal, el juez
puede encargar este a otra persona velando por el interés superior del hijo. Se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y en especial a los ascendientes.
Derecho-deber de tener una relación directa y regular
El padre o madre que no tenga el cuidado personal tendrá el derecho y deber de mantener una
relación directa y regular con su hija o hijo (CC 229). Esta relación debe propender a fortalecer
el vínculo familiar. En la determinación de este régimen se fomentará una relación sana y cercana
con el hijo de quien no tiene su cuidado personal, velando por su interés, su derecho a ser oído,
y la evolución de sus facultades, y se tendrá en cuenta:
1. La edad el hijo;
2. La vinculación afectiva;
3. El régimen de cuidado personal acordado;
4. Cualquier otro elemento.
5. Siempre el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de los padres en la
vida de sus hijos;
6. Si el derecho perjudica el bienestar de hijo se suspenderá o restringirá su ejercicio por resolución
fundada.
El hijo tiene derecho a una relación directa y regular con sus abuelos.
Derecho-deber de educación
Reconocido en la constitución, es un deber y derecho preferente de los padres la educación de
sus hijos (CPR 19 n°10 inc. 2). Se entiende educación en un sentido amplio, orientándolos hacia
su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida y le toca de consuno a los padres (CC 236).
No les corresponderá a los padres este derecho:
1. Respecto del hijo que abandonaren:
a. Cuando hubiese sido criado y alimentado por otra persona, sus padres no podrán sacarlo
de sus poder sin autorización del juez, por razones graves que lo aconsejen para la
conveniencia del hijo, y sin antes pagarle los costos de su crianza y educación tasados
por el juez;
2. Cuando su cuidado personal hubiese sido confiado a otra persona;
3. Cuando fueren separados por decreto de sus hijos por inhabilidad moral, hasta la revocación del
decreto;
Facultad de corregir a los hijos
Sin maltrato físico o psicológico, ni nada que vulnere la integridad y dignidad del hijo. En caso
de que sea necesario el juez de familia puede adoptar incluso de oficio las medidas cautelares que
estime convenientes (CC 234 inc. 1-2). Es bueno tener a la vista la ley sobre violencia
intrafamiliar.

273
En caso de que los padres se vean sobrepasados por el hijo, puede solicitar al juez de familia que
disponga sobre el futuro del hijo por el tiempo que sea conveniente, que no podrá pasar del que
reste para que sea mayor de edad (CC 234 inc. 3).
Patrimoniales
Patria potestad
Es el conjunto de derechos y deberes que le corresponden al padre o a la madre sobre los bienes
de sus hijos no emancipados (CC 243).
Ejercicio de la patria potestad
Si los padres viven juntos, su ejercicio le corresponde ambos padres conjuntamente, salvo
acuerdo de que sea uno de ellos el que la ejerza. Dicho acuerdo se deberá celebrar por escritura
pública o ante ORC, y subinscribirse en la partida de nacimiento dentro de los 30 días (CC 244
inc. 1-2). Además, el juez puede confiar este derecho en el otro padre o radicarlo en uno solo, a
petición de uno de ellos, cuando vaya en el interés superior del niño. Siempre le corresponderá
al otro padre en defecto del que la tiene. (CC 244 inc. 4-5)
Si los padres viven separados, la patria potestad le corresponderá al que tenga el cuidado
personal, que podrá ser uno o ambos, de conformidad con el art. 225. Sin perjuicio de lo anterior,
en atención al interés superior del niño se podrá confiar la patria potestad en el otro, en uno o
en ambos por resolución fundada. (CC 245 inc. 1-2)
Con todo, en ambos casos los padres que la ejerzan conjuntamente podrán realizar los actos de
mera conservación de forma independiente, respecto del resto se requiere actuación conjunta, o
autorización judicial en caso de desacuerdo o ausencia (CC 244 inc. 3; 245 inc. 3).
Los atributos de la patria potestad son: el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, la
administración de los mismos, y la representación judicial y extrajudicial del hijo.
Derecho legal de goce
Es el derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar y gozar los bienes del hijo con
cargo de conservar su substancia y forma para restituirlos si no son fungibles, o de dar otro tanto
del mismo género y calidad, o pagar su valor, si no fungibles (CC 252 inc. 1). Se caracteriza por
ser:
1. Es un derecho personalísimo;
2. No requiere caución de conservación y restitución, ni confección de inventario78;
3. Si la madre casada en sociedad conyugal ejerce la patria potestad se mirará como separada de
bienes en su ejercicio conforme al art. 150 CC;
4. Se ejerce en la medida acordada, o por partes iguales a falta de acuerdo.
El ejercicio de la patria potestad recae sobre todos los bienes del hij@ (CC 250), salvo:
1. Los que formen su peculio profesional, que lo administra como mayor de edad (CC 251);

78Recordar el impedimento impeditivo de segundas nupcias, por el cual quien ejerce la patria potestad para contraer
segundas nupcias deberá confeccionar inventario solemne de los bienes del hijo.

274
 2. Los que haya adquirido a título gratuito bajo la condición de que no quede la administración o
goce bajo quien ejerce la patria potestad, pasando al otro, o al hij@ a falta de ambos
nombrándosele un curador (CC 253 inc. 2);
3. Las herencias o legados que le hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento de quien ejerce la patria potestad, pasando al otro, o al hij@ falta de ambos o
nombrándosele un curador (CC 253 inc. 2).
Administración
Respecto del peculio profesional el hijo administra sin limitaciones, salvo que para enajenar o
gravar bienes raíces requiere autorización judicial (CC 251; 254). Respecto de los otros bienes
quien ejerza la patria potestad administra con amplias facultades, teniendo como únicos límites
los siguientes:
1. Para gravar o enajenar bienes raíces se requiere autorización judicial con conocimiento de causa
(CC 254), sino nulidad relativa;
2. Nunca se podrá donar bienes raíces (CC 255; 402)79, nulidad absoluta;
3. Solo se pueden donar muebles con autorización y por causa grave (CC 255; 402), sino nulidad
relativa;
4. No se puede arrendar por más de 8 años predios rústicos, o 5 años los urbanos, ni por más
tiempo del que falte para cumplir 18 años, sin autorización (CC 255; 407), sino inoponibilidad
del exceso;
5. Tiene que aceptar las herencias con beneficio de inventario (CC 255; 397), sino el menor no
quedará obligado sino hasta la concurrencia de lo existiere de la herencia al tiempo de la demanda,
salvo que se pruebe haberse empleado en su beneficio;
6. Para repudiar una herencia o legado requiere autorización judicial (CC 255; 397), sino nulidad
relativa;
7. Para provocar la partición, y nombrar partidor, requiere autorización judicial (CC 1322; 1326),
sino nulidad relativa.
Quien ejerza la administración de los bienes del hijo responderá hasta de culpa leve (CC 256).
El hijo tiene un crédito con privilegio de 4° sobre los bienes del padre o madre por los bienes
que este administre (CC 2481 n°4).
La administración termina por:
1. La emancipación del hijo (CC 269):
a. Legal;
b. Judicial;
2. Suspensión de la patria potestad80 por (CC 267):
a. Demencia;
b. Menor de edad;
c. Disipador interdicto;
d. Larga ausencia u otro impedimento físico del que se siga perjuicio.
3. Por dolo o grave negligencia habitual:
a. Requiere sentencia judicial.
Representación
El hijo menor adulto puede actuar sin autorización cuando:

79 La norma hace referencia a los tutores, quienes no pueden donar bienes raíces de los pupilos.
80 En estos casos para al otro padre, y sino se nombrará un curador de bienes.

275
 1. Actúa sobre su peculio profesional;
2. Realiza actos de familia como:
a. Casarse;
b. Reconocer un hijo;
c. Testar.
En el resto de los casos debe actuar representado o autorizado tanto judicialmente como
extrajudicialmente si es incapaz relativo, o solo representado si es incapaz absoluto. Respecto de
la extrajudicial, tiene los siguientes efectos:
1. El hijo actúa autorizado o representado:
a. Si el que tiene la patria potestad está casado en sociedad conyugal, se obliga conforme a
las reglas de ese régimen, y en subsidio al hijo hasta la concurrencia del beneficio;
b. Si el que la ejerce no está casado en sociedad conyugal, solo se obliga él, sin perjuicio de
poder repetir contra el otro padre por lo que en derecho debe contribuir a las
necesidades del hijo;
2. El hijo actúa sin autorización: solo obliga su peculio profesional, sino tiene, el acto adolece de
nulidad relativa:
3. Contratos entre padre e hijo sometido a patria potestad:
a. No se puede celebrar un compraventa por prohibición expresa;
b. Una permuta tampoco por remisión a la compraventa;
c. El resto se puede sin perjuicio del conflicto de intereses que supone.
4. No se contempla autorización supletoria del juez en caso de que no se otorgue autorización
(derecho a veto en representación extrajudicial).
Respecto de la representación judicial:
1. El hijo solo puede demandar autorizado o representado, pero si le niegan injustificadamente la
autorización se puede pedir al juez que se nombre curador para la litis;
a. No aplica para demandas sobre el peculio profesional;
2. Para demandar al hijo hay que dirigirse contra quien tiene la patria potestad para que lo
represente o autorice, en subsidio el juez dará un curador para la litis;
a. No aplica para demandas sobre el peculio profesional;
3. En juicios criminales contra el hijo, la responsabilidad es personalísima, por lo que no se requiere
intervención de nadie, pero se debe suministrar lo necesario para la defensa;
4. En los juicios del hijo contra el que ejerce la patria potestad, se requiere autorización del juez
quien nombrará un curador para la litis, y el padre o madre deben proveerle las expensas
necesarias.
Suspensión
El ejercicio de la patria potestad se suspende respecto del (CC 267 inc. 1):
1. Demencia;
2. Menor de edad;
3. Disipador interdicto
4. En caso de larga ausencia u otro impedimento físico del que se siga perjuicio.
En caso de que la suspensión afecte solo a un padre, la patria potestad pasará al otro por defecto,
y si afecta a ambos el hijo quedará sujeto a guarda (CC 267 inc. 2). La suspensión, salvo la de ser
menor de edad, requiere sentencia judicial, la cual se deberá subinscribir. Cesando la causa que
motivó la suspensión, se podrá solicitar que se decrete nuevamente.

276
 Emancipación
Con la emancipación del hijo se pone fin a la patria potestad. Esta puede ser legal o judicial (CC
269). Las causales son:
1. Legal:
a. Muerte del padre o madre, salvo que le corresponda al otro;
b. Por el decreto de posesión provisorio o definitiva según sea el caso, salvo que le
corresponda al otro;
c. Por el matrimonio del hijo;
d. Por cumplir la mayoría de edad;
2. Judicial:
a. Por maltrato habitual, salvo que le corresponda al otro;
b. Por abandono del hijo, salvo que le corresponda al otro;
c. Por delito que merezca pena aflictiva, salvo que el juez estime que no existe riesgo para
el hijo o que la asuma el otro padre;
d. Por inhabilidad física o moral, salvo que le corresponda al otro.
Siempre es irrevocable, salvo por la muerte presunta o inhabilidad moral, que podrán ser dejadas
sin efecto a petición del respectivo padre, habiendo probado que cesó la causal, y que le conviene
al hijo, y solo por una vez. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.
Derecho legal de alimentos
Es el derecho que la ley le otorga a una persona para demandar de otra, atendida sus capacidades
económicas, lo que necesite para subsistir conforme a su posición social, y que cubra al menos
el sustento, habitación, alimento, vestimenta, salud, movilización, y educación.
Su fundamento está en la protección de la familia, la protección del más débil, y de la gratitud.
Entre las clasificaciones que se pueden hacer está:
1. En atención a su fuente: legales o convencionales;
2. En atención a si son definitivos o provisorios;
3. En atención al tiempo: futuros o devengados;
4. En atención a su extensión: congruos o necesarios.
Características
El derecho de alimentos se caracteriza por ser:
1. Un derecho personalísimo;
2. Intransmisible;
3. Intransferible;
4. Irrenunciable;
5. Inembargable;
6. Materia de arbitraje prohibido;
7. No se puede transigir sin aprobación del juez.
En cambio la obligación alimenticia se caracteriza por no ser objeto de compensación (CC 335),
y se discute si es transmisible. A favor de su transmisibilidad se sostiene que no hay texto expreso,
por lo que se aplica la RG, además los herederos representan en sus obligaciones al causante, y
la obligación alimenticia legal es por toda la vida del alimentario, nada dice de la vida del
alimentante. En contra se sostiene que conforme al art. 959 y 1168 solo gravan la masa los

277
alimentos devengados, y los que se impongan por testamento, si fuera transmisible serían solo
una deuda hereditaria, además la historia fidedigna de la ley daría cuenta de lo mismo.
Requisitos
Para que se pueda pedir alimentos se debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Estado de necesidad del alimentario (CC 330);
2. Que el alimentante tengo los medios necesarios para darlos (CC 329);
a. Se presumen los medios por la demanda del hijo contra su padre o madre;
3. Tiene que haber una fuente legal, la principal es el art. 321 que dispone se deben alimentos:
a. Al cónyuge;
b. A los descendientes;
c. A los ascendientes;
d. A los hermanos;
e. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o revocada;
4. El que reúna varios títulos para pedir alimentos solo podrá hacer uso de uno:
a. El orden es 5-1-2-3-4;
b. Entre varios ascendientes y descendientes se debe recurrir al más próximo;
c. Entre varios obligados a un mismo título, el juez distribuirá en proporción a sus
facultades;
d. Entre varios alimentantes de un mismo alimentario, el juez distribuirá en proporción a
sus necesidades;
e. Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente se podrá
recurrir al siguiente.
Tribunal competente
Es el juez de familia del domicilio del alimentante o alimentario a elección de este último
(competencia acumulativa) (COT 147).
Sentencia de alimentos
Con la demanda de alimentos se pueden decretar alimentos provisorios con cargo a restituirlos
sin la sentencia es desfavorable. En la sentencia que acoge la demanda se deberá reglar la forma
y cuantía en que se pagarán, para esto se podrá fijar que se conviertan a un capital para pagarse
con los intereses de este (CC 333). La cuantía se fijará en atención a las necesidades del
alimentario, y de las facultades del alimentante, con el límite que no puede pasar del 50% de su
renta.
Los alimentos concedidos por ley serán para toda la vida del alimentario mientras no varíen las
circunstancias (CC 332 inc. 1), por lo que la sentencia será inmutable en los mismos términos,
es decir, produce cosa juzgada provisional material. Toda demanda de modificación, rebaja o
cese se deberá presentar ante el mismo juez que los decretó.
Formas de obtener el cumplimiento
Toda resolución judicial que decreta alimentos, o aprueba una transacción en materia de
alimentos es un título ejecutivo. Además, se puede disponer la retención de una parte del sueldo
por el empleador del alimentante. Por último, excepcionalmente, proceden los apremio
nocturnos hasta por 15 días, y luego arresto por el mismo lapso, e incluso 30 si persiste en el no
pago.

278
 Garantías para el alimentario
Además de los medios ya visto para el cumplimiento, se dispone como garantía que:
1. Se obligará solidariamente al concubino del alimentante, y a quien dificultare el cumplimiento
(p. ej. empleador que no retiene);
2. Se puede exigir prenda o hipoteca, sobre todo cuando se tema que se ausente del país;
3. Si consta que se han decretado dos veces apremios se podrá:
a. Pedir separación de bienes;
b. Se autorice a la mujer casada en sociedad conyugal para disponer de sus bienes;
c. Se tendrá en cuenta para:
i. Los permisos para dejar el país;
ii. El cuidado personal;
iii. La emancipación por abandono.
Extinción de la obligación
Duran para toda la vida del alimentario si no varían las circunstancias. Es decir, se extinguen por
su muerte o por dejar de ser necesarios. Además, respecto de los descendientes y hermanos
duran hasta que cumplen 21 años, salvo que:
1. Esten estudiante profesión u oficio: 28 años;
2. Les afecte incapacidad mental o física que les impida subsistir;
3. El juez lo considere indispensable por circunstancias calificadas.
Cesará también por injuria atroz81 del alimentario contra el alimentante.
Derechos sucesorios
Se verá pormenorizadamente en el capítulo que sigue.

XII. Derecho Sucesorio

Como se adelantó antes, uno de los principales efectos que tienen instituciones como el
matrimonio o la filiación, es establecer derechos sucesorios entre los individuos. Sin perjuicio de
eso, dado que el estudio de esta rama requiere cierta autonomía, y desde ya los derechos
sucesorios no se limitan a los producidos por vínculos matrimoniales o filiales, es que se estudia
en un capítulo aparte.
1. Sucesión por causa de muerte
El concepto “sucesión” en un sentido amplio dice relación con ocupar el lugar de otro u otra, es
decir, el cesionario sucede (ocupa) el lugar del cedente. Pero en un sentido estricto, dice relación
con los efectos que produce la muerte de una persona: 1. La transmisión de su patrimonio; 2. El
patrimonio mismo del causante que permanece después de su muerte; 3. Conjunto de personas
llamadas a suceder al causante. Pero la sucesión por causa de muerte, enumerada en el art. 588
como un modo de adquirir el dominio, y objeto de casi un libro entero del CC (Libro III), dice
relación con el modo de adquirir el dominio, del conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta, es decir el patrimonio del causante, o de una cuota sobre
el mismo, o especies o cuerpos ciertos dentro de aquel.

81 Que son las causas de indignidad para suceder del art. 968 CC.

279
Entre las características de la sucesión por causa de muerte encontramos que: es un modo de
adquirir el dominio (CC 588); es un MAD derivativo y gratuito; que tiene como causa eficiente
la muerte; puede operar a título universal o singular; y más que solo ser un MAD, es toda una
institución.
Decíamos que la sucesión es el modo de adquirir derechos transmisibles, a contrario sensu, no
todos los derechos se pueden adquirir por este modo. En resumidas cuentas, se puede suceder
en todos los derechos reales o personales que la ley no prohíba su transmisión. Son
intransmisibles los derechos personalísimos, que se extinguen por la muerte del titular, entre los
que encontramos: D° usufructo; D° de uso o habitación; la mera expectativa del fideicomisario;
la mera expectativa del asignatario condicional (suspensivo); D° que emanan del mandato o
sociedad; emanados de contratos intuito personae; la solidaridad.
A su vez, lo mismo ocurre con las obligaciones, que si bien la RG es que todas son transmisibles,
algunas de estas se extinguen con la muerte del causante, no pasando a sus sucesores. Estas son
aquellas obligaciones que suponen un vínculo de confianza especial con el deudor (el causante),o
se tienen en cuenta aptitudes especiales del mismo, y en general las obligaciones que emanan de
contratos intuito personae, y la solidaridad que no pasa a los herederos.
v. Conceptos generales
Heredero.
Es heredero el sucesor a título universal, es decir, “(…) sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto;
(…)” (CC 951). La fuente para el heredero puede estar en la voluntad del causante (testamento)
o en la ley (sucesión abintestato).
El heredero se caracteriza por representar la persona del difunto, sus patrimonios se confunden
(salvo las excepciones que se verán) siendo titular de los créditos contra los deudores del
causante, pero responsable ante los acreedores, tantos hereditarios como testamentarios, del
mismo. Para el heredero el MAD opera de pleno derecho con la muerte del causante, así, con el
solo hecho de la muerte ingresa a su patrimonio el derecho real de herencia, y entre todos los
herederos adquieren en comunidad el dominio de todos los bienes del causante. Junto con este
dominio, por el solo ministerio de la ley, los herederos adquieren la posesión legal de la herencia
(posesión que no requiere corpus ni ánimus, es decir, distinta del CC 700). Aunque dicha
posesión legal no le autoriza para disponer de los bienes inmuebles, para los que requiere la
inscripción de la posesión efectiva en el CBR.
Legatario.
El legatario es quien sucede a título singular, y esto ocurre cuando se “(…) sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o mas especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, 600 pesos, cuarenta fanegas de trigo” (CC 951). De
esto se desprende que el legatario puede ser de cuerpo cierto o de género, esto tiene relevancia
puesto que el legatario de cuerpo cierto adquiere el dominio sobre el bien con el hecho de la
muerte, en cambio el legatario de género solo adquiere un crédito contra la sucesión para que se

280
le pague (se haga la tradición de) su legado; además los plazos de precisión difieren, siendo unos
los de la adquisitiva y los otros los de la extintiva; además importa para la determinación de los
frutos que se deban. Respecto del legatario de cuerpo cierto, si bien adquiere el dominio con la
muerte, la posesión legal no se adquiere de igual forma, en este caso se rige por el art. 700
requiriendo el corpus y el ánimus para la posesión.
La única fuente para un legado es la voluntad del causante (testamento), no existiendo legados
en la sucesión abintestato. El legatario no representa al causante en ningún caso, y por RG no
responde por sus deudas salvo que: haya destinado más de lo que podía destinar por ley,
debiendo completar las legítimas y mejoras; de las deudas hereditarias si al abrirse la sucesión los
bienes no alcanzan, y siempre en subsidio de los herederos (beneficio de excusión); y cuando el
legado ha sido gravado con prenda o hipoteca, deberá pagar teniendo acción contra los herederos
dependiendo si el causante lo quiso hacer cargar con dicha deuda o no.
Apertura de la sucesión.
La apertura de la sucesión consiste en un hecho jurídico, que tiene como antecedente inmediato
la muerte del causante, y que tiene como efecto la transmisión de los bienes del difunto a sus
herederos. La causa entonces es la muerte, natural por RG, pero también presunta (decreto de
posesión provisoria basta para la apertura de la sucesión). El momento entonces es
inmediatamente después de la muerte, y el lugar el último domicilio del causante (salvo muerte
presunta, en cuyo caso es el último domicilio en Chile), ambas circunstancias son relevantes para
fijar la ley aplicable. Cuando se abre la sucesión se determina quienes son hábiles para sucederé,
se fija el patrimonio del causante, comienza la indivisión de los bienes entre los herederos, se
vuelven lícitos los pactos sobre la sucesión (CC 1463 a contrario sensu), entre otros efectos.
Es importante saber que, si bien la ley que rige es la del último domicilio del causante, los chilenos
tendrán los mismos derechos que otorga la ley chilena sobre los bienes situados en Chile respecto
de un extranjero que fallece fuera (CC 998) y los chilenos son perseguidos por la ley sucesoria
chilena en el extranjero respecto de su cónyuge, conviviente y parientes (CC 15). Con la apertura
de la sucesión corresponde que los bienes del causante sean guardados bajo llave y sello (guarda
y aposición de sellos) mientras no sea confeccionado el inventario, para evitar la pérdida de
efectos. Y por último, el albacea o en subsidio los herederos, deben dar publicidad a la apertura
de la sucesión, por medio de tres avisos en el periódico local, de lo contrario se hacen responsable
de los perjuicios que se deriven de la formalidad de simple noticia.
Delación de la herencia.
La delación de la herencia es “el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiarla” (CC 956 inc.
1). Todo asignatario, ya sea legal o testamentario, a título universal o singular, es llamado a
aceptar o repudiar la herencia. La aceptación no condiciona la adquisición del derecho, más bien
su aceptación es la renuncia a repudiar, es decir se adquiere desde la apertura sin perjuicio de que
luego esta sea repudiada.
Normalmente la delación ocurrirá simultáneamente con la apertura de la sucesión, pero
excepcionalmente puede ocurrir que no coincidan, esto pasa por ej. con las asignaciones

281
testamentarias condicionales: la delación se hará cuando la condición de la cual pende en el
nacimiento del derecho se cumpla (CC 956 inc. 2). Como contraexcepción, si la condición es
negativa y meramente potestativa del asignatario, en ese caso se deferirá junto con la apertura
dando el asignatario caución suficiente de restituir en caso de hacer fallar la condición (CC 956
inc .3). Con la delación, es decir, el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia,
nace el derecho de opción (de aceptar o repudiar la herencia). Este derecho es transmisible.
Aceptación o repudiación.
Deferida la herencia, el asignatario deberá tomar una decisión respecto de si aceptarla o
repudiarla, aunque la repudiación se puede realizar desde la apertura de la sucesión (desde la
muerte) aunque no se haya deferido por pender una condición. Respecto su naturaleza jurídica,
a partir del art. 1437 se ha tendido a extender la categoría de cuasicontrato a la aceptación, pero
esto es más bien impropio y poco preciso, siendo lo más natural considerar la aceptación como
un acto jurídico unilateral. Como dijimos, el derecho de opción es transmisible, pero además la
aceptación o repudiación son actos puros y simples, indivisibles, expresos o tácitos, sus efectos
se retrotraen a la delación y es irrevocables. Sin perjuicio de lo anterior, en ciertos casos se puede
dejar sin efecto, tales como: i) incapaz sin requisitos legales (autorización); ii) nulidad por vicios
del consentimiento; iii) por lesión enorme (disminución en más de la mitad de la asignación por
disposición desconocida); iv) acción oblicua de los acreedores del repudiante CC 1238
(Somarriva dice que es pauliana).
Deferida la herencia surge la pregunta de ¿hasta cuando se puede aceptar o repudiar? La
respuesta requiere distinguir: 1. Cabe la posibilidad de que el asignatario sea requerido
judicialmente para aceptar o repudiar, en dicho caso tendrá 40 días de “plazo para deliberar”,
ampliables hasta por 1 año en su ausencia. Dicho plazo es fatal (CS a raíz del CC1233 que
interpreta el silencio como repudiación). 2. Si no ha sido requerido, el plazo para aceptar o
repudiar la herencia mientras conserve su derecho real de herencia, este se puede extinguir por:
i) la prescripción adquisitiva de un tercero sobre su derecho real de herencia; ii) la acción
reivindicatoria del legatario prescriba por la prescripción adquisitiva; iii) el legatario de género
tiene acción hasta los 5 años, cuando prescribe extintiva conforme a la RG.
Por RG el asignatario es libre de aceptar o repudiar una herencia, pero excepcionalmente se le
puede imponer alguna opción, así: i) el asignatario que sustrae efectos de la sucesión pierde el
derecho a repudiar (además debe restituir la cosa, perdiendo el d° sobre la cosa si le correspondía,
y sino debiendo restituirla doblada); ii) los representantes legales de asignatarios incapaces
siempre deben aceptar con beneficio de inventario, y no se puede repudiar un asignación a título
universal, singular sobre un inmueble, o mueble que valga más de un centavo, sin autorización
del juez con conocimiento de causa (sanción: nulidad relativa); iii) respecto de la mujer casada
por sociedad conyugal, el marido siempre debe obtener el consentimiento de la mujer para
aceptar o repudiar una herencia deferida a ella. El juez puede autorizar en subsidio ante negativa
injustificada o ausencia o impedimento del que se siguiere perjuicio. Se discute si la mujer puede
aceptar por si dado que no es incapaz (Somarriva), pero el tenor del art. 138 bis indicaría lo
contrario.

282
Algunas situaciones especiales relativas a la aceptación o repudiación de una herencia son: i) la
herencia yacente, cuando dentro del 15vo día de abrirse la sucesión nadie ha aceptado, y no
habiéndose nombrado albacea (o no habiendo aceptado el cargo), el juez del último domicilio a
solicitud de interesado o de oficio nombre un curador de bienes para esta (ante sala de la herencia
vacante); ii) aceptación tácita, se ejecutan actos que suponen la aceptación y la calidad de
heredero; iii) beneficio de inventario.
Beneficio de inventario.
Es por el cual se limita la responsabilidad del aceptante (heredero, no legatario, este último tiene
beneficio de inventario ipso iure) hasta el monto del beneficio que le reporta la asignación (CC
1247), para esto se requiere confeccionar inventario solemne. Están obligados a aceptar con este
beneficio lo coherederos cuando uno lo requiere, los herederos fiduciarios, representantes del
PJ de D° Público, y los representantes de incapaces. No pueden usar este beneficio quien realizó
actos de herederos antes de la confección del inventario y quien omitió de mala fe bienes del
inventario. Se discute si habría separación de patrimonios, en contra Somarriva sostiene que
responsabilidad se limita al monto de los bienes y no a los bienes en si mismos, si se pierden
algunos de esos bienes por caso fortuito igual se responde por el valor de los mismos (tasados).
A favor el art. 1610 n°4 establece que hay pago con subrogación cuando el heredero beneficiario
paga con dineros propios deudas hereditarias, si no hay separación el precepto no tiene sentido.
La jurisprudencia se inclina porque no hay separación. El beneficio opera como una excepción
perentoria (es decir, ataca el fundamento de la pretensión). La responsabilidad del beneficiario
se extingue entonces por: i) el abandono de todos los bienes a los acreedores (se discute si para
su realización o es una dación de pago); ii) por haberse consumido todos los bienes en el pago
de las deudas hereditarias (se debe rendir cuenta a los acreedores impagos).
Beneficio de separación.
Es un beneficio que se les otorga a los acreedores hereditarios para que se separen los bienes de
la masa hereditaria de los propios del heredero para pagarse preferentemente con aquellos bienes
de la sucesión, así se evita mejorar la posición de los acreedores propios del heredero en
desmedro del acreedor hereditario. En este caso efectivamente se produce separación de
patrimonios.
Derecho real de herencia.
El derecho real de herencia desde un punto de vista objetivo es una universalidad jurídica que
comprende derechos y obligaciones (aunque estas se dividan). Desde el punto de vista subjetivo,
es un derecho real. Consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio
del causante o una cuota de este (Somarriva). Como decíamos, es un derecho real, y una
universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y su existencia es efímera, pues
está llamado a extinguirse con la partición (pasando a ser dominio individual). El carácter real
del derecho está dado por la posibilidad de hacerlo valer respecto de cualquier (sujeto pasivo
universal) mediante la acción de petición de herencia.

283
La adquisición del derecho de herencia, naturalmente, se adquiere por la sucesión por causa de
muerte. La posesión del derecho de herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley, esta es
la llamada posesión legal (CC 722; 688). Además, existe la posesión efectiva, que es la que se le
otorga por vía judicial o administrativa (intestada abierta en Chile en el RC, testada y abierta en
el extranjero ante el juez) a quien aparenta ser heredero (heredero putativo) y que habilita realizar
una serie de actos (como las inscripciones), al respecto el verdadero heredero puede hacer parte
en el proceso si no ha sido inscrita la posesión, de lo contrario deberá atacarla vía acción de
petición. Es relevante la posesión efectiva ya que esta permite reconstruir la historia de los bienes
raíces, además habilita el pago (CC 1576) y además mejora los tiempos de prescripción (como se
verá) y por último, la posesión material, es decir la tenencia física de la cosa con ánimo de señor
y dueño (CC 700), lo normal es que las tres categorías coincidan en la misma personas, el
verdadero heredero, pero puede ocurrir que no, como se verá más adelante.
Para disponer de los bienes de la herencia una vez abierta la sucesión hay que distinguir la
naturaleza de los bienes: i) si son muebles, se debe inscribir el decreto o resolución de posesión
efectiva (L. 16.271 art. 25); ii) si son inmuebles se deben realizar tres inscripciones (CC 688): a)
la inscripción del decreto en el registro nacional de herencia del RC, o de la resolución y
testamento en el CBR del domicilio del juez; b) se debe realizar la inscripción especial de herencia
del decreto en el CBR del domicilio de cada inmueble (desde este momento los herederos pueden
disponer de consumo los inmuebles); c) la inscripción de la partición en el CBR del domicilio
del inmueble (desde este momento el asignatario adjudicatario puede disponer libremente del
bien). Respecto a la infracción de los requisitos del art. 688 se ha discutido cuál sería la sanción
aplicable, si bien esto fue visto brevemente en el capítulo de la tradición, pasaremos revista de
las principales tendencias: 1) inicialmente se consideró que la sanción era la nulidad absoluta por
ser normas de orden público y prohibitivas, esto se criticó por no ser efectivamente una norma
prohibitiva (sino que imperativa de requisitos) y porque podía ser saneada por la voluntad de las
partes con la posterior inscripción, en cambio no por el tiempo; 2) se estimó luego que la
tradición era nula pero no así el contrato, esto es errado (al menos para la compraventa) porque
la interpretación correcta de los artículos 1464, 1810 y 1466 diría que si la tradición es nula por
estar prohibida la compraventa igualmente debería serlo por el 1810 con el 1466; 3) luego se
estimó que la sanción es la del art. 696, constituyéndose el adquiriente en un simple mero
tenedor, se estima que esta postura igualmente es errada puesto que dicho artículo hace
referencia a la tradición, y en este caso las inscripciones no son tradición (se adquirió por el MAD
sucesión por causa de muerte, y solo se adquiere por un título), además el mero tenedor reconoce
dominio ajeno (lo que no ocurre en el caso) y además se provoca el sin sentido de que los
herederos que enajenaron quedan como dueños y poseedores; 4) hay quienes sostienen que la
sanción sería la nulidad relativa ya que se puede sanear por la voluntad de las partes y dado que
está establecida en atención a la calidad o estado de las partes (herederos), pero se estima errada
por que la falta de estos requisitos no podría ser saneada con el tiempo, no así la nulidad relativa;
5) por último Somarriva sostiene que la sanción debe ser la ineficacia de la tradición para
transferir el dominio, pero si la aptitud del acto para constituir al adquiriente en poseedor inscrito
dejándolo en vía de adquirir por prescripción.

284
Además, el Derecho de Herencia puede ser adquirido por prescripción (CC 2498; 2512) o
tradición (cesión del derecho de herencia CC 1909 y s.). Por tradición se requiere que haya
muerto el causante, que no se haya repudiado la herencia, (la cesión se reputa aceptación CC
1230) que exista un título traslaticio de dominio, y la cesión del derecho, la que dependerá si es
el único heredero o hay coherederos, en el primer caso deberá hacer la tradición conforme a la
naturaleza de cada bien, y en el segundo de manera simbólica como bien mueble (se discute).
Conforme a las normas de nuestro código, la cesión del derecho de herencia es un contrato
aleatorio, respondiendo el cedente solo de su calidad de heredero y no del contenido de la
herencia si acaso es a título oneroso, de no ser así ni de eso responde. Entre los efectos de la
cesión se habilita al cesionario para solicitar la posesión efectiva, la partición e intervenir en la
partición, puede ejercer la petición de herencia y la acción de reforma, y se discute si responde o
no de las deudas hereditarias. Respecto de las deudas testamentarias, estas son de cargo del
cesionarios y el cedente tiene derecho a reembolso por los gastos incurrido a razón de la herencia
(CC 1910), así mismo el cesionario tiene derecho a reembolso por los frutos percibidos, créditos
cobrados y efectos vendidos por parte del cedente.
Respecto de la prescripción, el art. 2498 inc. 2 establece que se gana por prescripción adquisitiva
los demás derechos reales no exceptuados por ley, a su vez el art. 2512 regla 1° establece que el
derecho de herencia se gana por la prescripción extraordinaria de 10 años. Con esto se habilita
la posibilidad de ganar por prescripción el derecho real de herencia. Sin perjuicio de lo anterior,
el art. 704 relativo al justo título para poseer establece en su inciso final que el heredero putativo
con posesión efectiva inscrita tendrá justo titulo (regla similar para el legatario), de esto se ha
desprendido que el poseedor efectivo inscrito podrá adquirir por prescripción ordinaria ya que
tiene justo título si además concurre la buena fe (CC 2507; 702). Pero la doctrina suele sostener
que en este caso el plazo sería de 5 años por el art. 1269, en contraposición a los 10 años de la
contemplada en el art. 2512 regla 1°, discutiendo solamente la procedencia de la suspensión del
art. 2509 o no. Lo que no se ha percatado la doctrina es que la prescripción ordinaria según el
art. 2508 es de dos tiempos, 2 años para muebles, 5 para inmuebles, lo que fuerza a concluir que
si sostenemos que por el art. 704 la prescripción es ordinaria en este caso, la herencia como
universalidad es una cosa inmueble (en todos los casos), o habría que sostener en cambio que se
trata de una prescripción especial.
Acción de petición de herencia
Es una acción real, que emana del derecho real de herencia, y consiste en que “El que probare
su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para
que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.” (CC 1264).
Consiste entonces, en una acción real, divisible (a cada heredero por separado), cuanto a su
objeto universal (mueble por tanto, incomunicabilidad de la cuota) y patrimonio (renunciable,
transmisible, transferible, y prescriptible (según la regla general, todo derecho se extingue por la

285
prescripción adquisitiva del mismo CC 2517, regla que es reiterada por el CC 1296 agregando
que el lapso es de 10 años, salvo 5 para el heredero putativo del CC 704).
La acción la puede ejercer quien demuestra su derecho a la herencia (como toda acción real), y
los herederos, y todo cesionario del mismo. Se dirige contra quien sea que esté ocupando la
herencia (sujeto pasivo universal del derecho real de herencia). Tiene por objeto que se le
adjudiquen los bienes según el código, pero más bien reclama la universalidad. La acción acogida
tiene efectos restitutorios, respecto de frutos y mejoras conforme a las prestaciones mutuas de
la reivindicación, respecto a las indemnizaciones se parte con una regla especial que hace
responsable al ocupante de buena fe del deterioro por lo que se hubiese hecho más rico, y del
de mala fe por todo deterioro, incluso inimputable. Y contra terceros igualmente tiene acción
reivindicatoria.
Habilidad para suceder.
La habilidad para suceder supone la aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante (además, en materia testamentaria se suele decir que se exige que la asignación esté
determinada, así como el asignatario sea persona cierta y determinada). Dicha habilidad se
compone de: la capacidad y la dignidad. Ambos conceptos se construyen negativamente, es decir,
todo el mundo es capaz y digno, salvo las personas señaladas por la ley.
La capacidad para suceder es la aptitud legal para suceder a otra persona, es decir para ser
heredero o legatario. Toda persona es capaz por RG, siendo las incapacidades la excepción. La
incapacidad para suceder, siguiendo lo visto al comienzo del estudio, es una incapacidad de goce,
es la falta de aptitud para que ingrese el derecho a su patrimonio. La incapacidad es de orden
público, opera de pleno derecho y su sanción es la nulidad absoluta (CC 966). Las incapacidades
pueden ser dos: absoluta o relativa. Las absolutas son aquellas personas no aptas para suceder a
nadie en ningún caso y son: 1) la falta de existencia natural; y 2) la falta de personalidad jurídica.
Respecto de la falta de existencia natural se dice que son excepciones: i) el hijo concebido al
abrirse la sucesión (Somarriva dice que no); ii) personas cuya existencia se espera, hasta 10 años;
iii) asignación a quien realice servicios importantes, hasta 10 años; iv) asignaciones condicionales,
bajo la condición que exista al cumplir la condición; v) y se dice que los que suceden por
transmisión, pero no es realmente excepción puesto que el heredero/causante existía. Respecto
de la falta de personalidad jurídica la excepción es la asignación con objeto de la fundación de
una corporación o establecimiento (CC 963)
La incapacidad relativa es la falta de aptitud para suceder a determinada personas, y son: 1) el
que hubiera sido condenado (o acusado al tiempo de la delación si luego se le condena) por el
crimen de dañado ayuntamiento (debe entenderse relativo al incesto y adulterio) respecto de la
persona con quien cometió el delito y no hubiese contraído matrimonio (CC 964); 2) por
testamento otorgado en la última enfermedad no puede suceder bajo ninguna forma el
eclesiástico que durante la enfermedad o habitualmente durante los 2 años anteriores hubiese
confesado al difunto, ni tampoco su orden ni parientes, salvo la parroquia; 3) el escribano, si su
familia, ni los testigos ni su familia (CC 1061).

286
La indignidad es una sanción a las faltas graves contra el causante, que tienen como efecto, a
solicitud de parte, excluir de la sucesión al ofensor. Es en definitiva la falta de mérito para
suceder, y se vincula con el desheredamiento.
Las causales de indignidad son: 1) el autor, cómplice o inductor (sentido amplio) del homicidio
del causante, u omitió salvarlo pudiendo (CC 968 n°1); 2) el que atenta gravemente contra la
vida, honor o bienes del causante, su cónyuge o familia, con sentencia penal ejecutoriada (CC
698n°2); 3) consanguíneo de hasta el 6° inclusive que no socorrió al causante en demencia o
destitución (CC 698 n°3); 4) el que por fuerza o dolo obtiene disposiciones testamentarias o
impide testar (CC 698 n°4); 5) el que ha ocultado o detenta el testamento del difunto, por el solo
hecho del ocultamiento se presume dolo (CC 698 n°5); 6) el mayor de edad que no acusó a la
justicia el homicidio del causante salvo cónyuge o pariente en 3° del autor, la indignidad cesa si
la justicia investiga el caso (CC 699); 7) el ascendiente o descendiente del incapaz absoluto que
no pidió que se nombrara a curador, salvo que le haya sido imposible (CC 670); 8) el curador,
tutor o albacea testamentarios que se excusaren sin razón, salvo su asignación forzosa o asunción
del cargo (CC 971 inc. 1); 9) el que conociendo la incapacidad del tercero le prometiere al
causante pasar sus bienes a este, salvo temor reverencial al causante, salvo que cumpla la promesa
(CC 972); 10) igualmente los que hayan tomado parte en el fraude del parto; 11) el albacea
removido por dolo; 12) partidor testamentario que no acepta; 13) partidor que prevarica; 14)
sanción al impedimento de segundas nupcias; 15) menor de edad que incumple con el requisito
de ascenso; 16) cónyuge que por su culpa se da la separación judicial; 17) padres cuya filiación
se determinó en juicio contra su voluntad, salvo perdón del hijo (CC 203).

INCAPACIDAD INDIGNIDAD
1. Impide adquirir derecho hereditario. Nada 1. Impide conservar el derecho hereditario.
puede transmitirse a sus herederos. Puede transmitir, pero con el vicio de
indignidad. 977.
2. Absoluta o relativa 2. Siempre relativa (en determinada sucesión).
3. No requiere sentencia, opera de pleno 3. Requiere declaración judicial. 974.
derecho.
4. Pasa contra terceros. 4. Pasa a herederos y solo a terceros de mala
fe.
5. No puede ser perdonada. 5. Puede ser perdonada (perdón del ofendido.
973).
6. Se purga por prescripción adquisitiva 6. Se pura en 5 años de posesión. Artículo 975.
extraordinaria, pues el incapaz no tendrá
justo título.
7. Orden Público. 7. Interés particular.

Derechos que concurren en la sucesión

287
 Derecho de transmisión
Conforme a las reglas generales, ante una sucesión ya sea testada o intestada muere un heredero
sin haber aceptado o repudiado la herencia, sin haber prescrito o caducado sus derechos, los
herederos del causante/heredero, lo sucederán en el derecho de opción, incluso si no sabía que
se la había deferido la herencia (CC 957).
Derecho de representación
Ante una sucesión se puede concurrir de dos formas: por cabeza, es decir por derecho propio,
o en estirpe, es decir en representación del verdadero heredero. Es una ficción legal por la cual
el descendiente del heredero que no pudo o no quiso aceptar la herencia, ocupa su lugar y su
parentesco para concurrir al orden de sucesión de él (CC 984). Este derecho tiene como
requisitos que: 1) se trate por RG de una sucesión intestada, pero en la testada igualmente opera
para los legitimarios y cuando se llama indeterminadamente a los parientes a una asignación; 2)
falte el heredero representado, porque no quiere (repudia) o no puede (fallece, incapaz, indigno);
3) el representante debe ser descendiente del representado (puede ser nieto o bisnieto, CC 984
inc. 3), y este último descendiente o hermano del causante (no hay representación para el cónyuge
o los ascendientes); 4) el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante (no así al
representado); 5) y se sucede directamente al causante, lo que significa que el representante pudo
repudiar la herencia del representado pero igual aceptar la del causante entre otras consecuencias.
Derecho de acrecimiento
Es el derecho que se tiene para que existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo
objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falte aumente la parte de los demás
(CC 1147-48), estos coasignatarios se llaman conjuntos y se mirarán colectivamente (si no faltan
todos los coasignatarios no se entenderá que falten respecto del resto). Requiere para que opere
que: 1) la sucesión se trate de una testada (el acrecimiento es la interpretación de la voluntad del
causante); 2) que existan dos o más asignatarios; 3) que sean llamados al mismo objeto (es de
decir, misma asignación, opera para herencia y legados); 4) que hayan sido llamados sin
designación de cuotas (si las hay, la voluntad del causante es limitar la parte de ese asignatario a
la cuota, salvo que el causante exprese lo contrario. Se excepciona cunado se deja en “partes
iguales” (ej. le dejo todo en parte igual a Juana y Yamila) y cuando designando cuotas no se
determina por cuota el total (ej. le dejo un 1/3 a Yamilia; 1/3 a Cinthia, y el resto al Santi y a
Pedro, entre estos últimos se puede acrecer) (CC 1148); 5) que falte algún asignatario. Se entiende
por falta la muerte, la incapacidad o indignidad el repudio, o la condición fallida (es necesario
que muera antes que el causante); 6) que el testador no haya designado sustituto para el que falte;
7) que no se haya prohibido el acrecimiento por el testador. Este derecho es accesorio,
renunciable y cedible. El efecto es el aumento de la porción del coasignatario.
Derecho de sustitución
Supone la designación testamentaria de una persona que remplazará al asignatario, en caso de
este faltar por cualquier causa, en cuyo caso pasará a ocupar su lugar en la sucesión. Existen dos
tipos de sustitución: la vulgar y la fideicomisaria. Es vulgar aquella que se limita a nombrar a
quien ocupará el lugar del asignatario en caso de faltar (ej. dejo mi casa a X, si X faltase, se la

288
dejo a Y). Este tipo tiene como requisitos que; 1) se trate de una sucesión testamentaria (desde
luego, ya que la ley no nombra sustitutos); 2) que la sustitución sea expresa; 3) y que falte el
asignatario que tiene sustituto. Se entiende por falta la muerte (es necesario que muera antes que
el causante), la incapacidad o indignidad, el repudio, o la condición fallida (CC 1156). El
desheredamiento solo podría operar si faltan todos los legitimarios (solo estos pueden ser
desheredados) personal o representadamente.
Respecto de la sutitución fiduciaria, esta es cuando se deja un bien a un asignatario con la
condición de pasar a un tercero como dueño absoluto cumplida una condición (ej. dejo mi casa
a X, la que pasará a W si acaso esta se gradúa de abogada). Los requisitos especiales de esta
sustitución son: 1) no se presume, debe ser expresa, ante la duda se reputa vulgar; 2) si se
nombraran sustitutos para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición,
estas sustituciones serán vulgares. La expectativa no se transmite (está prohibido el fideicomiso
sucesivo).
Como concurren los derechos en la sucesión
Transmisión con acrecimiento y sustitución. En este caso el problema se puede presentar
en la sucesión testada, ya que la transmisión opera en todo tipo de sucesiones, y el acrecimiento
con la sustitución solo en la testada. La forma de solucionar su concurrencia es la siguiente: i)
transmisión excluye a la sustitución; ii) transmisión excluye al acrecimiento; iii) sustitución
excluye al acrecimiento. Cuando hay transmisión no falta el asignatario, por lo tanto se excluyen
la sustitución y el acrecimiento que tienen como presupuesto que falte el asignatario. La
sustitución a su vez excluye el acrecimiento ya que, si opera jurídicamente no falta el asignatario,
por lo tanto no es posible acrecer.
Transmisión y representación. Si bien ambas instituciones tienen un campo de aplicación
común, son incompatibles. El derecho de transmisión requiere que el heredero fallezca después
de deferida la herencia, pero antes de que aceptar, repudiar o se extinga su derecho, en cambio
la representación requiere que, de fallecer, esto hay ocurrido antes de la muerte del causante. Por
lo tanto, el campo común de aplicación se redujo a cero.
Representación con sustitución y acrecimiento. En principio no debería haber conflicto ya
que la representación es intestada, y las otras dos testadas. Pero como vimos, la representación
opera en dos hipótesis de sucesión testada, el llamado indeterminado a los parientes a una
asignación y respecto de los legitimarios. En ambos casos pueden concurrir con la sustitución y
el acrecimiento. Por la ficción legal que supone la representación, de operar (es decir, de existir
descendientes que puedan representar al heredero faltante) no faltaría el asignatario a ser
sustituido, ni su porción repartida.

289
 La sucesión intestada o abintestato
La sucesión intestada es aquella en la cual, a falta de una voluntad manifestada válidamente por
el causante en orden a disponer de su patrimonio post mortem, es la ley la encargada de definir
la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones del causante. Hay tres casos en los que la
sucesión puede ser intestada: cuando no se dispuso, no se dispuso conforme a derecho, o son
ineficaces las disposiciones. Dentro del primero grupo de casos está el causante que fallece sin
dejar testamento, o si dejó se limitó a declarar cosas no así disponer, o solo dispuso de ciertas
cuotas siendo intestada el saldo restante (es un caso de sucesión mixta, testaada/abintestato), o
solo dispuso a título singular, entre otras posibilidades. Dentro del segundo grupo está el
testamento nulo por defectos de forma o fondo, nulidad parcial o testamento reformado por
transgredir las asignaciones forzosas. Por último, está el tercer grupo de casos en los que
encontramos las asignaciones condicionales suspensivas fallidas, o resolutorias cumplidas, sin
que se haya previsto solución para dichos casos, o cuando el asignatario designado repudia, es
indigno o incapaz (y no hay acrecimiento, ni representación ni sustitución), y cuando caduca un
testamento privilegiado.
Orden de sucesión
Ante una sucesión intestada solo algunas personas son llamadas a suceder, estas son los
ascendientes, descendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales hasta el 6°, el adoptado
(antes de la nueva ley de adopción, esta última otorga la calidad de hijos), y por último el fisco
(CC 983). Es importante tener en cuenta que la Corte Suprema ha dicho que este llamado solo
aplica para los parientes sanguíneos excluyéndose los por afinidad. La prelación por la cual serán
llamados a suceder se llama orden de sucesión. Cada orden ese un conjunto de herederos
considerados colectivamente que excluyen o son excluidos por otros herederos considerados

290
también colectivamente. Cada orden está marcado por la categoría de parientes que excluyen al
resto (le dan su nombre al orden), siendo el grado de parentesco el determinante para determinar
que excluirán al resto dentro de cada orden.
Primer orden de sucesión: de los hijos
Regulado en el art. 988, también es llamado de los descendientes, puesto que por la representación
(que se verá más adelante) es posible que concurran a la sucesión no solo hijos sino nietos, o
bisnietos (incluso más en la teoría). En esta categoría se excluyen por los hijos a todo el resto de
los llamados a suceder, exceptuándose al cónyuge sobreviviente (y el adoptado por la ley antigua
que no tiene calidad de hijo). Respecto al cónyuge hay que recordar que si hubo separación
judicial por culpa se pierde el derecho a la herencia, si hay divorcio o nulidad (incluso putativa)
tampoco habrá derecho a la herencia. Las formas en las que se repartirá es la siguiente:
Hijos sin cónyuge sobreviviente. Los hijos se reparten en partes iguales la herencia.
Un hijo y cónyuge sobreviviente. Se reparten en partes iguales la herencia.
Varios hijos y cónyuge sobreviviente. El cónyuge tiene derecho a recibir el doble de
lo que le corresponde a cada hijo. Ej. herencia es 100, y hay dos hijos, cada uno recibe
25 y cónyuge sobreviviente 50.
Más de 6 hijos y cónyuge sobreviviente. La cuota de la cónyuge no puede ser inferior
a un cuarto de la herencia, los otros tres cuartos se reparten en partes iguales entre los
hijos.
Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.
Al segundo orden de sucesión están llamados el cónyuge y los ascendientes del causante (CC
989), siempre y cuando no exista ningún descendiente (ya sea personalmente o representado),
porque de lo contrario dicho sucesor excluiría a todo el resto de los órdenes. Ojo que si solo
existe el cónyuge sobreviviente sin descendencia eso no implica que hereda el 100% en el primer
orden, sino que se llama a los sucesores del segundo orden, es decir, los ascendientes (de lo
contrario nunca podría suceder conjuntamente el cónyuge sobreviviente con los ascendientes).
Es importante recordar que aquellos padres cuya filiación haya sido determinada en un juicio de
filiación en contra de la voluntad de este perderá su derecho a la herencia salvo perdón del hijo
(CC 203). La forma en que se determinará la cuota de cada sucesor es la siguiente:
Cónyuge sobreviviente y ascendientes. En este caso la herencia se divide en tres,
correspondiendo dos terceras partes al cónyuge sobreviviente y una para las y los
ascendientes, quienes se reparten en partes iguales.
Sólo el cónyuge o solo ascendientes. En este caso la herencia corresponde en entera
para dicho sucesor, en el caso de que sean varios ascendientes estos se reparten en partes
iguales el total, de lo contrario es toda para el o ella.

291
Tercer orden de sucesión: de los hermanos.
Si no existen sucesores del primer y segundo orden, el turno será de los hermanos (CC 990). Es
importante recordar que si ha muerto un hermano este será representado por su descendencia
(se verá más adelante esto). La forma de determinar la cuota es simple: los hermanos de doble
conjunción (carnales)se reparten en partes iguales el total, y en cambio los hermanos de
conjunción simple (paternos o maternos) les tocará la mitad de la cuota. Ej. en una herencia de
100 a los dos hermanos de conjunción simple les toca 25 a cada uno y al hermano de conjunción
doble le toca 50.
Cuarto orden de sucesión: de los colaterales
Habiendo faltado la cónyuge, los descendientes (y los descendientes de estos), los ascendientes,
y los hermanos (y los descendientes de estos) el turno es de los colaterales hasta el 6° (CC 992).
En este caso, los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, así si
existen tíos (colaterales de 3°, lo más cercano luego de los hermanos) se excluirán a los primos
(colateral de 4°). La regla es la misma que para los hermanos, los de simple conjunción heredan
la mitad que los de doble conjunción.
Quinto orden de sucesión: del Fisco
Finalmente, habiendo faltado todos los herederos del resto de los órdenes es lo que se conoce
como herencia vacante. En estos casos es el Fisco el que sucede el total (CC 995). Sin perjuicio
de esto, hay que recordar que el fisco siempre está presente en la masa hereditaria a través del
impuesto a la herencia que es una baja general (ya se verá esto).
La sucesión mixta
La sucesión mixta es aquella en la cual parte de los bienes fueron dispuestos por el causante
mediante un testamento, pero no toda, rigiendo entonces respecto de la no dispuesta las reglas
de la sucesión instestada. Pero quien sucede por testamento se le imputará lo asignado a su parte
abintestato, salvo que la voluntad del testador sea lo contrario.
La sucesión testada
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a las personas que designa en su testamento (CC 952).
El Testamento
El testamento es “un acto mas o menos solamente, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (CC 999). Algunas características
del testamento son que: 1) es un acto jurídico unilateral personalísimo, en que la parte que lo
celebra solo puede ser una persona (no existe el testamento conjunto), tampoco cabe la
representación (regla de sumo excepcional), por lo mismo los incapaces relativos pueden testar
libremente; 2) es un acto más o menos solemne, es decir, siempre es solemne, pero la intensidad
de las solemnidades que se requieren varían según el caso;; 3) su objeto principal es la disposición
de bienes, sin perjuicio que se puede realizar otras declaraciones como el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de un partidos, entre otras; 4) es esencialmente revocable en la parte
292
dispositiva, declaraciones como el reconocimiento de un hijo es irrevocable, es más no es posible
pactar la irrevocabilidad; 5) es un acto mortis causa, es decir mientras el causante esté vivo es
solo un proyecto, el despliegue de sus efectos (su eficacia) están condicionados a la muerte del
causante; 6) sin perjuicio de aquello, el testamento puede surtir algunos efectos en vida, estos
son el reconocimiento de un hijo, las donaciones revocables y legados entregado en vida
(nacimiento de un usufructo)
Requisitos internos del testamento
Existen requisitos internos y externos para el testamento. Entre los internos encontramos los
siguientes: la capacidad y la voluntad exenta de vicio. La capacidad para testar es de las más
amplias de todas, solo no son capaces los impúberes, los interdictos por demencia, y el que se
encuentre actualmente privado de razón por ebriedad u otra causa (un demente no interdicto
cae dentro de esta causal) y el que no puede expresar su voluntad claramente. Es importante
tener presente que la capacidad es al momento de testar, no importa que no se tuviera antes, o
se pierda después (CC 1006). Respecto de la voluntad, se contemplan los vicios de: error y fuerza.
El dolo no se reguló, pero procede según las reglas general, con la salvedad de que al ser un acto
jurídico unilateral este puede proceder de cualquier persona. La fuerza grave, injustificada y
determinante vicia la voluntad. El error de hecho en las asignaciones testamentarias vicia la
voluntad, pero no así el simple error en el nombre o calidad de la persona si no hubiere duda
acerca de la persona. La sanción a la falta de estos requisitos es la nulidad relativa, aunque alguna
parte de la doctrina estima que respecto a la fuerza la alocución “en todas sus partes” (CC 1007)
daría cuenta de una nulidad absoluta, es más propio leerla como nulidad total, en contraposición
con la nulidad parcial, o de la asignación, como en el caso del error.
Requisitos externos del testamento
En cuanto a los requisitos externos, es decir las solemnidades, estas varían según el tipo de
testamento (como dijimos, es más o menos solemne), en resumidas cuentas veremos los tipos y
sus solemnidades.
Testamento solemne otorgado en Chile
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, pero siempre debe cumplir con los siguientes
requisitos: ser escrito y en presencia de testigos. Respecto de los testigos estos deben ser hábiles,
entre las causas de inhabilidad para los mismos tenemos: 1) los menores de edad; 2) el interdicto
por demencia; 3) los que se hayan actualmente privados de razón; 4) los ciegos, sordos, y mudos;
5) los condenados a pena aflictiva o con accesoria de inhabilidad para ser testigos; 6)
colaboradores del notarios; 7) extranjeros sin domicilio en Chile; 8) y quienes no entiendan el
idioma del testador. Respecto de los testigos se presenta una caso legal de la teoría de las
apariencias o del error común, es la habilidad putativa del testigo, y supone que la inhabilidad de
un solo testigos, que no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo, y sea
generalmente ignorada en el lugar del testamento, fundándose la opinión contraria por hechos
positivos y públicos, no invalidará el testamento (CC 1013). Además se requiere que dos testigos
tengan domicilio en la comuna (o comunas) en que se otorgue el testamento y al menos uno
sepa leer y escribir si son tres testigos, y dos si son cinco.

293
 Testamento solemne abierto (público). Este se puede realizar de dos formas: ante
funcionario competente y tres testigos hábiles, o sin funcionario y ante cinco testigos
hábiles. Cuando es ante funcionario competente por RG es ante el notario (en subsidio
puede ser el juez de letras). Cuando no es ante funcionario público se requiere de cinco
testigos, los cuales deberán comparecer ante el juez a reconocer sus firmas y las del
causante para su publicación. En cualquiera de los casos el testamento escrito deberá ser
leído ante los testigos y el funcionario de haber. Son obligados a dar este testamento los
que no sepan leer y escribir, y el ciego, sordo o el sordo mudo que puedan darse a
entender pero no por escrito (ante notario). Y no pueden testar así, a quienes no se les
pueda entender a viva voz.
Testamento solemne cerrado (secreto). No es leído ante los testigos, siempre es ante
notario (o juez de letras) y tres testigos hábiles. Se presenta una escritura cerrada,
declarando a viva voz que es su testamento. Deberá quedar cerrado el testamento, y en
su tapa escrito “testamento” y abajo la individualización del testador, la circunstancia de
estar en su sano juicio, y la individualización de los testigos, junto con la firma de todos
(notario incluido).
Nulidad del testamento solemne. La falta de los requisitos prescritos por la ley para
la validez de un testamento solemne acarrea la nulidad absoluta del mismo. Salvo la falta
de la declaraciones acerca de la identidad de testador o los testigos, cuando no hubiese
duda de quien interviene.
Testamento solmenes otorgado en el extranjero
Este puede ser de dos formas, conforme a la ley extranjera o conforme a la ley chilena. Conforme
a la ley extranjera este para tener valor en Chile debe ser otorgado por escrito, se debe probar
que se cumplió con las solemnidades exigidas por la ley extranjera (prueba de la ley extranjera) y
se deberá autenticar conforme a la regla general (trámite de apostillas u homologación). Si se
celebra conforme a la ley chilena deberá realizarse el trámite conforme a la ley chilena ante el
consulado de Chile en el país extranjero.
Testamentos menos solemnes o privilegiados
Son testamentos que por circunstancias excepcionales están sujetos a exigencias menos rígidas,
estos son: el verbal, el militar y el marítimo. Siempre deben realizarse ante testigos hábiles, que
deben ser mayores de edad en sano juicio, saber leer y escribir, ver y oír entender al testador y
no haber sido condenado a pena aflictiva inhabilidad para ser testigos, deben cumplir algunas
solemnidades como expresar claramente que su voluntad es testar, o que el acto sea continuo.
En breves palabras el verbal consiste en el testamento que se dicta verbalmente por una persona
frente al peligro inminente de muerte, y ante la imposibilidad de realizar uno solemne, que se
dicta a viva voz ante tres testigos hábiles. Este caduca después de los 30 días, salvo que se
escriture antes. El militar se otorga en tiempos de guerra por parte de cuerpo de las tropas,
voluntarios, rehenes y prisioneros ante algún mando superior correspondiente. El marítimo es

294
el que se otorga en un buque de altar mar, ya sea de guerra o mercante, mientras tenga bandera
chilena, y para toda la tripulación.
Interpretación del testamento
“Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido” (CC 1069). Es
una regla similar al art. 1560: se debe estar más a la voluntad manifiesta del testador que al tenor
literal de las palabras. La interpretación podrá ser una cuestión de hecho (privativa de los jueces
del fondo) o de derecho (casable).
Las asignaciones
Las asignaciones son las disposiciones, hechas por el testador o la ley, respecto del patrimonio
del causante en favor de determinadas personas. Estas pueden ser puras y simples o sujetas a
modalidad (nunca para las forzosas); pueden ser a título universal (asignatario heredero) o a título
singular (asignatario legatario); o voluntarias y forzosas.
Sujetas a modalidad
Las asignaciones pueden estar sujetas a condición, día o plazo, y modos. En lo respectivo a las
modalidades, ya sea plazo, condición o modo, nos estaremos a lo visto anteriormente (ver supra
C. VI T.2 § vii). Pero es relevante tener en cuenta que si se trata de un plazo estamos frente a un
usufructo, en cambio, si es una condición se trata de un fideicomiso (aunque la jurisprudencia
ha tendido a apoyarse más en la voluntad de las partes que de la naturaleza de la modalidad). Es
relevante recordar que las asignaciones forzosas no pueden estar sujetas a modalidad alguna, y
solo pueden ser estipuladas por el testador (no hay modalidades por ley)
A título universal
Este tipo de asignatarios se llaman herederos, y la asignación herencia, este tipo de asignaciones
se llama herencia, y consiste en aquellas en que se deja la totalidad de los bienes o una cuota de
estos al heredero. Entre sus características está que: 1) pueden ser testamentarias o intestadas; 2)
se adquiere la asignación y la posesión legal con la muerte; 3) los herederos pueden ser
representados y transmiten; 4) si existen varios herederos se forma comunidad de bienes; 5) los
herederos gozan de la acción de petición de herencia y reforma (si además es legitimario); 6)
representan al causante: significa que hay cosa juzgada contra el heredero por juicio seguido
contra el causante; no podrán alegar la nulidad allí cuando el causante no tenía dicho derecho
(CC 1683); entre otros efectos.
El heredero puede ser de cuota o universal. No todo heredero es universal, si acaso el testador
le designó una cuota en la sucesión su derecho se limita a ella, en cambio si nada se dice tiene
una porción indeterminada sobre la universalidad, estos últimos tienen derecho a acrecer. En
ambos casos se podrá ser heredero remanente, si acaso se determinan cuota y el remanente se
asigna o si acaso se legan cosas y el remanente se asigna.

295
A título singular
Estos asignatarios se llaman legatarios, y la asignación legado. Consiste en la asignación de uno
o varios cuerpos ciertos o un número determinado de especies indeterminadas dentro de un
género. El legado siempre es testamentario, no hay legatarios abintestato. Se caracterizan por:
no representar al causante; suceder en determinados bienes; siempre ser testamentarios; y se
transmite la opción de aceptar o repudiar (CC 957).
En el legado de cuerpo cierto el dominio se adquiere con la muerte, pero no así la posesión, la
cual deberá tener conforme a la regla general (CC 700). Podrá empero, ejercer la acción
reivindicatoria contra los herederos (dueño no poseedor contra poseedor no dueño) o la acción
personal. En cambio, los legatarios de género no adquieren nada con la muerte salvo un crédito
en contra de la sucesión para que se la pague su legado, en este caso se deberá efectuar la
tradición.
Se pueden legar cosas corporales e incorporales. Pueden ser muebles e inmuebles, y en el caso
de los inmuebles no se requiere la inscripción especial de herencia cuando se lega en especie, ya
que nunca pasó a ser de los herederos y el art. 688 dispone para los herederos el requisito.
Respecto del cuerpo cierto legado gravado con prenda o hipoteca habrá que determinar si el
causante quiso que el legatario cargara con el gravamen o no para saber si tendrá acción de
reembolso en contra de los herederos.
En el legado se permite expresamente la clausula de no enajenar cuando esta tenga un justo
motivo (CC 1126 a contrario sensu). Esta norma es importante, por que como vimos antes (ver
supra C.V T.3 § i. Dominio), a partir de esta la jurisprudencia y la doctrina han construido la norma
general para la validez de la cláusula de no enajenar.
Hay algunos tipos especiales de legados como el legado de un crédito, de condonación de deuda,
de la cosa empeñada, de confesión de deuda (dependerá si hay principio de prueba para saber si
es donación o deuda hereditaria), hecho a un acreedor (habrá que determinar si era con cargo al
crédito) y de alimentos voluntarios. Pero los legados se pagan (todos) con cargo de la cuarta de
libre disposición, salvo que no haya herederos forzosos.
Asignaciones forzosas
Son aquellas que el testador está obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (CC 1167). Se trata de reglas que
aplican para ambos tipos de sucesión, aunque solo se regule para la testada único caso en que
podrían ser desconocidas). Por lo tanto, respecto del testamento, podemos decir que es un acto
jurídico dirigido, que si bien existe cierta libertad de testar, la ley define mínimos que deben ser
respetados, sancionando su ausencia con la reforma del testamento. Estas asignaciones son: 1)
los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, las llamadas asignaciones alimenticias
forzosas; 2) las legítimas; 3) la cuarta de mejoras en los dos primeros órdenes de sucesión.
La ley contempla medios directos e indirectos para proteger las asignaciones forzosas (normas
de orden público, que revisten un preponderante interés colectivo). Los medios indirectos son:

296
1) la interdicción por demencia o disipación; 2) la insinuación en las donaciones irrevocables; 3)
la limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos; 4) los acervos
imaginarios; 5) la acción de inoficiosa donación; 6) la prohibición de sujetar las legítimas a
modalidades. Los medios directos en cambio son: la acción de reforma del testamento.
Excepcionalmente puede ocurrir que el testador no esté obligado a respetar las asignaciones
forzosas, estos son el caso del: 1) desheredamiento: 2) los alimentos que se pierden por injuria
atroz; 3) la separación judicial por culpa; 4) y el reconocimiento de un padre o madre en juicio
de filiación en su oposición. Respecto del desheredamiento es importante saber que es una
disposición testamentaria que ordena privar a un legitimario del todo o una parte de legítima por
haberse hecho indigno en vida de sucederle, las causales están contempladas en la ley (CC 1208).
Las legítimas, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición
La herencia testada debe ser dividida en cuatro partes iguales, una de las cuales se llama de libre
disposición, dentro de la cual el testador tiene libertad absoluta para disponer de los bienes que
la componen, dos cuartos (es decir, la mitad) le corresponde a los legitimarios, y el último cuarto
(de mejoras) está destinado a ciertas personas pero a la voluntad del testador.
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna ciertas personas llamadas
legitimarios (CC 1181). Se trata de las asignaciones forzosas más importantes, la relación es
género especie. Un legitimario es un heredero forzoso, y son: 1) los hijos (o su descendencia, en
las legítimas opera la representación en la sucesión testada); 2) los ascendientes; y 3) el cónyuge
sobreviviente. Recordar el caso de los ascendientes cuya filiación se determinó en juicio de
filiación con su oposición, y el del cónyuge separado judicialmente por culpa. La porción que le
corresponde a cada legitimario es la misma que le toca en la sucesión intestada, y la forma de
excluirse mutuamente es la misma (ver supra C.VIII T.1 § iii. orden de sucesión)
Las mejoras en cambio, tienen por beneficiarios a los descendientes, cónyuges o ascendientes.
Si bien pareciera coincidir los beneficiarios de la cuarta de mejoras con los legitimarios, la primera
es más amplia, pudiendo asignarse el total de la cuarta a un nieto (quien puede no ser legitimario
por haber un hijo vivo, excluido el caso de la representación). La libertad es total entonces,
mientras se destine a beneficiar a las personas designadas por la ley. La mejora es una asignación
forzosa, no se presume (si nada se expresa la cuarta aumenta la mitad legitimaria), y son puras y
simples. Respecto del cuarto de mejoras, la convención para no disponer (ojo, no es asignar al
legitimario) de esta celebrada entre el causante y sus legitimarios es el único pacto sobre sucesión
futura que no adolece de objeto ilícito (CC 1463; 1202). Dicho pacto es por escritura pública. Su
contravención da derecho al legitimario contratante para que se le restituya lo que le habría
tocado en la cuarta de mejoras si no se hubiese dispuesto.
Volviendo a las legítimas, se llama legítima rigorosa aquella parte que le cabe a cada legitimario
dentro de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria será la mitad de los bienes menos las bajas
generales (se verá más adelante). Esta son una asignación forzosa, no susceptible de modalidad
o gravamen (salvo la administración de un banco en caso de incapacidad del legitimario), y si
bien el testador puede indicar los bienes con los que se pagará la rigorosa no puede tasarlos (de

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lo contrario podría disminuir el valor real de la mitad legitimaria), y el pago de la rigorosa goza
de preferencia absoluta. Faltando un legitimario, sin descendencia (sin representación) su
porción aumentará la de los otros legitimarios, dentro de la mitad legitimaria. Se llama legítima
efectiva en cambio, es la legítima rigorosa aumentada con la parte de la curta de mejoras y de
libre disposición que no dispuso (o lo hizo sin efecto) el testador.
Acción de reforma
El principal medio directo de protección de las asignaciones forzosas. Esta procede cuando el
testador no ha respetado las legítimas o la cuarta de mejora. Consiste en una acción personal,
que le corresponde a los perjudicados por el testamento, que se puede complementar con la
acción de petición (real). El contenido de la acción es patrimonial, por lo que es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible (4 años desde que se toma conocimiento del testamento
o de la calidad de legitimario). A diferencia de la acción de nulidad del testamento, que priva de
eficacia a todo el testamento cuando no es parcial (de asignación), la reforma deja subsistiendo
el testamento en todo lo que no perjudica a las asignaciones forzosas.
El caso del legitimario preterido, es decir quien es pasado en silencio en un testamento, es
instituido como heredero en su legítima, por lo que la acción que debe ejercer no es la de reforma,
sino la de petición de herencia.
Revocación del testamento
Un testamento puede perder eficacia por la nulidad del mismo, violación del sobre cerrado, que
falten todos los asignatarios, que caduque el privilegiado, que sea revocado o reformado. En este
acápite veremos la revocación.
El testamento, como vimos, es esencialmente revocable, facultad de orden público por lo mismo
irrenunciable e imprescriptible. Pero lo que se revoca realmente no es el testamento sino las
disposiciones, no siendo por ejemplo revocables declaraciones como el reconocimiento de un
hijo (CC 999). La revocación en todo caso deberá hacerse mediante otro testamento (la
jurisprudencia ha vacilado), no vale dejarla sin efecto por escritura pública por ej. Y el nuevo
testamento puede ser de cualquier tipo, solemne (abierto cerrado) o privilegiado (verbal, militar
o marítimo). Pero en el caso que el privilegiado caduque, volverá el testamento anterior.
La revocación puede ser total o parcial; expresa o tácita (ocurre cuando el segundo testamento
sin expresamente decirlo contiene disposiciones incompatibles con el anterior). Los legados por
su parte, tienen formas especiales de revocación tácita: si se enajena la cosa legada se revoca; si
se altera sustancialmente la cosa legada, se revoca; el legado condonación se revoca si se recibe
el pago o se demanda al deudor; el legado de un crédito se revoca si se acepta el pago o se cobra
al deudor.
La partición
Existiendo varios herederos, ya sea testamentarios o abintestato, se formará una comunidad de
bienes (sobre los del causante) entre todos ellos. La indivisión comienza, como vimos, desde la
apertura de la sucesión. La partición por ende, tiene como propósito poner fin a dicha situación

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adjudicando a cada cual lo que en derecho le corresponda. La CS ha definido la partición como
el conjunto complejos de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los comuneros, del caudal proindiviso del causante en parte o
lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada asignatario.
Esta puede tener su origen en: 1) la voluntad del causante (por acto entre vivos, o en el
testamento); 2) el común acuerdo de los coasignatarios (de no existir cuestiones previas que
resolver, y estando de acuerdo de la forma de hacer la partición previa tasación de peritos y
posterior aprobación judicial); y 3) por arbitro de derecho (juez partidor), es un caso de arbitraje
forzoso.
La acción de partición es aquella que le comente a los coasignatarios para solicitar que se ponga
fin a la indivisión, y se caracteriza por ser una acción: personal, imprescriptible e irrenunciable
(Andrés Bello aborrecía la indivisión por embarazar la libre circulación de los bienes), su ejercicio
es un derecho absoluto, y no tiene por propósito que se reconozco lo que en derecho existe,
sino que transformar la realidad mediante la adjudicación (aunque las normas miran la partición
como declarativa, es decir con un efecto retroactivo).
Los principales procedimientos son la liquidación (determinar cuanto le corresponde a cada uno,
en esto la teoría de los acervos es determinante) y la distribución, que es la adjudicación misma
de determinados bienes de acuerdo a los derechos que se tengan en la indivisión. De la partición,
sea cual sea su origen, se entiende que tiene efecto declarativo (CC 1344; 718), a esto se le llama
efecto retroactivo igualmente, pues las normas tienen la ficción de hacer dueños únicos del bien
adjudicado desde el momento en que abre la sucesión. Esto sin perjuicio de que el art. 703 tiene
las sentencias en juicios de divisorios y los actos de partición entre los títulos traslaticios.
Contra la partición procede la nulidad según las reglas generales, también la inoponibilidad por
falta de concurrencia; igualmente la nulidad procesal; la lesión enorme, pero no la condición
resolutoria tácita (propia de los contratos bilaterales).
La teoría de los acervos
Para determinar el monto partible se deben hacer una serie de procedimientos para determinar
el monto real de la herencia, e imputaciones previas a los asignatarios. Esta es la llamada teoría
de los acervos.
El acervo bruto
El primer paso consiste en formar una masa con todos los bienes que se encontraban en poder
del causante, es decir los de su propiedad y aquellos que no lo son pero estaban en su poder.
Siempre corresponde formar el acervo bruto.
Acervo ilíquido
Es el cuerpo de bienes que se forma una separados los bienes que no pertenecían al causante,
por mandato expreso de la ley (CC 1341). Igualmente, siempre corresponde realizar dicha
separación.

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 Acervo líquido
Es el cuerpo de bienes, separados los que no pertenecían al causante, una vez ya descontadas las
bajas generales (CC 959). Estas consisten en: 1) las costas de publicación del testamento, y otras
anexas a la apertura de la sucesión; 2) las deudas hereditarias; 3) el impuesto a la herencia; y 4)
las asignaciones alimenticias forzosas. Además, se incluyen los gastos de última enfermedad y el
funeral del causante (L. 16.271). Este acervo siempre se debe formar, y desde este momento se
dice que es partible.
Primer acervo imaginario
Es un mecanismo indirecto de protección de las asignaciones forzosas, y consiste en la
acumulación imaginaria (realmente es el nacimiento de un crédito que se compensa) de las
donaciones, revocables o irrevocables, realizadas a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de
mejoras, a la masa de bienes. Acumulada la donación, se debe calcular sobre el nuevo monto la
porción que le cabe al donatario, pudiendo existir tres hipótesis: 1) el monto donado es inferior
a la porción que le cabe, en cuyo caso tiene derecho a adjudicarse el saldo remanente; 2) que
coincida la donación con la porción que le cabe, en cuyo caso no tiene derecho a que se adjudique
nada; y 3) si la donación es mayor a la porción que le cabe, tiene la opción de pagar el exceso en
dinero o restituir especies (con la debida compensación por el exceso, de haber)
Segundo acervo imaginario
Con el mismo propósito que el primer acervo imaginario, si existieron donaciones efectuadas a
terceros no legitimarios o beneficiarios de la cuarta de mejoras (en cuyo caso solo dispone de ¼
de su patrimonio para asignarles), se deben acumular las mismas al acervo líquido o 1er
imaginario (dependiendo del caso). Si el valor del patrimonio sumado a las donaciones partido
en cuatro es mayor o igual a la suma de todas las donaciones juntas, el testador habrá dispuesto
en vida de su cuarta de libre disposición. Pero si el valor de las donaciones es mayor a dicha
cuarta parte nacerá el derecho a reintegrar dichas donaciones, esta es la llamada acción de
inoficiosa donación. Por esta acción se busca revocar las donaciones realizadas por el causante
desde la más nueva hasta la más vieja.
2. Las donaciones
Es dudoso la razón por la que el código trató las donaciones (que son un contrato) junto con la
sucesión en el libro III y no en el libro IV junto a los demás contratos. Una razón puede ser que
ambos son los únicos modos de adquirir cosas a título gratuito derivativos (las originarias son
esencialmente gratuitas).
Existen dos tipos de donaciones: revocables e irrevocables. La donación revocable es la donación
por causa de muerte, y es esencialmente un testamento. Consiste en el contrato unilateral por el
cual se promete dar o se da una cosa a otra persona, de forma gratuita, para después de su muerte,
conservando la facultad de revocarla mientras viva. Las formalidades se regirán conforme a las
normas del testamento o de las donaciones entre vivos.
Las donaciones irrevocables, o donaciones entre vivos, es un contrato unilateral y gratuito,
principal, nominado, consensual (aunque en la práctica no lo es), entre vivos, excepcional (es

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decir, no se presume el ánimo de donar), irrevocable (como todo contrato), a título singular
(salvo se done el derecho de herencia), y es un título traslaticio de dominio (CC 675; 703). La
donación entre vivos para su formación del consentimiento sigue la teoría del conocimiento (CC
1412) y no la de la aceptación (RG). No opera el derecho de transmisión propio de la sucesión
por causa de muerte. Y como requisito esencial, se debe cumplir con el desplazamiento
patrimonial que empobrezca a uno y enriquezca al otro.

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