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ISSN: 0121-8697
rderecho@uninorte.edu.co
Universidad del Norte
Colombia
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Resumen
De este anlisis sobre los aspectos ms controversiales y conflictivos de la teora
de la simulacin de actos jurdicos, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia ordinaria, se concluye que la simulacin es el acuerdo entre dos o ms
personas para fingir jurdicamente la existencia de un negocio, o de sus elementos. La accin de simulacin puede ser intentada por las partes del negocio
o por terceros perjudicados por aqul, y quien la alegue tendr la carga de
demostrarla. En este mbito se facilita la labor judicial de encontrar la verdad
detrs del negocio aparente y declararla, haciendo desaparecer el negocio o sus
elementos ficticios, pues el juez tiene mayor libertad de apreciacin probatoria
y menor exigencia de congruencia fctica.
Palabras Clave: Simulacin, legitimacin, inters, valoracin probatoria.
Abstract
From this analysis concerning the most debated issues of the theory of simulation of legal acts, which has been developed by scholars and Colombias highest
Courts, one may conclude that simulation is the agreement between two or
more people to legally portray the existence of a contract, or parts thereof, in
disagreement with their real intention. The action of simulation can be attempted by the contracting parties or by third parties to whom certain and actual
damages are caused. Whoever claims the simulation bears the burden of its
proof. In this area, the Court has a lower demand of factual consistency and
more freedom to appreciate the evidence in order to find and declare the truth
behind the apparent business.
Key words: Simulation, legitimation, interest, evidence appreciation.
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1. INTRODUCCIN
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El fenmeno simulatorio consiste en el acuerdo de dos o ms personas para fingir jurdicamente un negocio, o algunos elementos del
mismo, con el fin de crear ante terceros la apariencia de cierto acto
jurdico elegido por las partes, y sus efectos de ley, contrariando el
fin del acto jurdico concreto.
Dado que los contratantes no siempre disimulan del mismo modo,
existen dos especies de simulacin: la absoluta y la relativa. Se produce la primera cuando las partes buscan el propsito fundamental
de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurdico y los
efectos propios del mismo, obran bajo el recproco entendimiento de
que no quieren el acto que aparecen celebrando, ni, desde luego, sus
efectos, dndolo por inexistente. La declaracin oculta tiene aqu,
pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total la
pblica, y a eso se reducen su contenido y su funcin (Corte Suprema de Justicia, 1969).
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partes no quisieron el convenio aparente en la forma en que aparece, s son reales algunos de sus efectos (Corte Suprema de Justicia,
2006); como ocurre, por ejemplo, cuando se simula la persona del
contratante, las modalidades ciertas del negocio, su naturaleza o
su contenido (esto es, el precio, la fecha, las clusulas accesorias,
el objeto, etc.). En esta situacin, a diferencia de la anterior, existen
dos actos que, segn De La Morandiere (1966), deben ser contemporneos. Uno de ellos es aparente y ostensible, pero carece de fuerza
obligatoria y sirve de capa al otro, real y efectivo. Este ltimo, denominado acto velado, escondido, disimulado, tendr plena eficacia
cuando no afecte los intereses de terceros y no infrinja la ley, como
se acepta uniformemente (Cmara, 1958).
Una clase de simulacin relativa, la ms intrincada en la doctrina,
es la interposicin de persona, en la cual en el negocio figura un sujeto
distinto del interesado, un titular fingido o testaferro. Sin embargo,
hasta hoy existe confusin en sta debido a una extensin errnea
del trmino testaferro, puesto que los juristas e intrpretes han asimilado al contratante que interviene en el negocio jurdico de modo
aparente, por un lado, con el mandatario que obra en nombre propio
y se vuelve titular nominal de los derechos adquiridos, por el otro;
cuando la realidad es que el segundo se convierte jurdicamente en
verdadero titular de los derechos resultantes del contrato (Ferrara,
1960). Para Coste (1891), slo es posible hablar de verdadera simulacin por interposicin de persona cuando, por efecto de un contrato
simulado, alguien aparece investido de todos los derechos de propietario y as se oculta la realidad de un contrato; pero no cuando
el mandatario acta propio nomine sin revelar al tercero que acta
en ejercicio de un mandato, ni cuando hay verdadera transferencia
de derechos pero que, por defecto de una forma de publicidad, tal
negocio no se comunica a terceros.
3. EL CAMPO DE LA SIMULACIN
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generalmente los actos de derecho de familia, a saber: (i) el matrimonio, el cual las partes podran tener inters en simular para
evadir posibles inhabilidades y prohibiciones de ley, no puede ser
afectado por este fenmeno por ser un acto de carcter institucional
cuya estabilidad resulta imperativa; (ii) el divorcio y la separacin
de cuerpos, por iguales razones; y (iii) el reconocimiento de hijos
naturales. Para Cmara (1958), tampoco es posible la simulacin en
los siguientes actos jurdicos: (iv) el testamento, la aceptacin y la
repudiacin de una herencia, por ser actos unilaterales, en los cuales a lo sumo procedera la reserva mental; (v) la constitucin de
personas jurdicas cuando se requiera la intervencin del Estado en
su formacin; (vi) los actos judiciales; y (vii) los actos en los cuales
un funcionario pblico plasma su voluntad, los cuales no pueden
ser impugnados por ser simulados.
Ferrara (1960) coincide en sealar los actos de potestad del Estado y los actos con intervencin de autoridad pblica como categoras de actos no simulables, aclarando que los segundos se circunscriben a la intervencin integrante del funcionario pblico, donde
ste interviene como parte en el negocio jurdico, completndolo y
perfeccionndolo con su declaracin de voluntad; as como la intervencin constitutiva de derechos, como el caso del reconocimiento
de personas jurdicas. Por el contrario, en los casos en que la intervencin es meramente autorizante y certificadora (el caso de notarios
y otros oficiales pblicos llamados al ejercicio de la funcin notarial) s puede ocurrir la simulacin.
El mismo autor sostiene que los actos complejos en s mismos son
susceptibles de reserva mental colectiva por parte de los varios sujetos del negocio jurdico, pero no de simulacin, salvo que al acto
complejo se una la voluntad de otra parte contratante, como ocurrira si varios condminos fingen enajenar un bien a un tercero.
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la proteccin de la buena fe y el rechazo del dolo han sido interpretados por la Corte Suprema de Justicia (1998) como una clara
muestra de que las reglas morales penetran profundamente las estructuras jurdicas, dotando los fines patrimoniales o econmicos
que persiguen de contenidos axiolgicos.
Bajo este rasero es, precisamente, que se perfila el artculo 1525 del
Cdigo Civil, en virtud del cual no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Sin embargo, existe consenso en cuanto a que esta prohibicin no resulta aplicable al fenmeno de simulacin, por dos razones, principalmente:
(i) porque, como es sabido, no puede extenderse va analgica una
disposicin de tipo sancionatorio; y (ii) porque ello conducira a
consecuencias indeseables, como el afianzamiento de negocios simulados, aparejados con el enriquecimiento injusto del simulante
demandando quien, de todas formas, es coautor, o por lo menos
cmplice, del acto ilcito (Corte Suprema, 1998). Esta postura jurisprudencial ha sido sostenida de manera uniforme desde una sentencia del 18 de diciembre de 1964, reiterada, entre otras ocasiones,
en 1994, cuando se sent que
Si se llegara a admitir la aplicacin de la regla Nemo auditur en el
campo de la simulacin, sobrevendra el caso de que el simulante actor, advertido por ello del posible insuceso de su pretensin,
procurara omitir u ocultar en su demanda toda referencia al mvil
ilcito y alegara una causa simulandi lcita y tambin ficticia. En
este supuesto corresponder al simulante demandado descubrir y
probar el verdadero mvil ilcito, a fin de evadir la restitucin de los
bienes recibidos en apariencia. Esto sera escandaloso, y resultara
doblemente inmoral que al demandante se le rechazara su accin
por alegar un mvil ilcito y que, en cambio, al demandado se le
permitiese acudir a ese mismo mvil para exonerarse de la restitucin y consolidar el enriquecimiento injusto, obteniendo as un
premio a su deslealtad y a su mala fe. Sera contrario a la justicia
y a la ms simple lgica que entre las partes simulantes no pudiera
alegarse la simulacin ilcita como accin, pero que s se la pudiese
invocar y hacer valer como excepcin [] Denegar la repeticin o la
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6. ACCIN DE SIMULACIN
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por el acto ficto. Pero Cmara (1958) no llega a exigir, como sucede
en Colombia, un perjuicio cierto y actual a dicho derecho subjetivo,
ni mucho menos que su ejercicio se halle impedido o perturbado
por el acto ostensible, y que la conservacin de ese acto le cause un
perjuicio (Corte Suprema, 2000).
Bajo estas premisas es que debe entenderse la afirmacin de la Corte
Suprema (2000) en el sentido de que todo aquel que tenga un inters jurdico, protegido por la ley, en que prevalezca el acto oculto
sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, est habilitado para demandar la declaracin de simulacin. Ese inters puede
existir lo mismo en las partes que en los terceros extraos al acto,
de donde se sigue que tanto aqullas como stos estn capacitados
para ejercitar la accin, quedando librado al juez del caso el anlisis de la relacin procesal y de la posicin jurdica del demandante
con el fin de determinar su inters para actuar en el caso concreto.
Este inters, en los casos de litisconsorcio necesario por pasivo, deber ser acreditado por el tercero-actor frente a una cualquiera de
las partes del negocio fingido, por ejemplo, demostrando su calidad
de acreedor de una u otra parte (Corte Suprema, 2000). Esto es suficiente porque, en el caso de la declaracin de simulacin, la cuestin litigiosa habr de resolverse de manera uniforme para todos los
litisconsortes (art. 51 C.P.C.), haciendo imperativa la integracin del
contradictorio, donde la demostracin del perjuicio actual y cierto
no se exige frente a cada demandado sino a causa del negocio simulado en s. Con esto bastar para entender que el actor tiene un inters serio y actual que ha sido amenazado con el acto de simulacin
que se incoa.
En Colombia, la divisin entre legitimacin en la causa e inters
para actuar, tenue pero existente en el derecho procesal, parece disolverse del todo en materia de simulacin. Tan es as que en buena medida la doctrina y la jurisprudencia han acudido al concepto
de inters para actuar al momento de determinar los contornos de
la legitimacin en la causa para accionar por simulacin. Veamos:
[] el inters y de all la legitimacin para disputar la simulacin
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cosas, cuando quien alega la simulacin falla en demostrarla, habr de estarse mejor a la realidad de aqullo que se hizo pblico,
criterio que es usual expresar con el conocido adagio latino: In dubio
benigna interpretatio adhiben da est, tu magis negotium valet quam pereat (Corte Suprema, 1992).
6.2.2. Medios de prueba
Para Rocha (1967), la tcnica probatoria de la accin de simulacin
debe centrarse en demostrar la voluntad privada, hacindola prevalecer sobre la externa que se revela al pblico, sin perjuicio de
los terceros de buena fe. En ltimas, dice este autor, hay que demostrar o probar aquella voluntad privada que es la que contiene la
verdadera de las partes.
Y como tambin lo tiene definido la doctrina jurisprudencial de la
Corte, en orden a establecer si sobre un contrato determinado se
obr simuladamente, el juzgador debe proceder a investigar, ante
todo, la existencia del respectivo acuerdo, para pasar luego a analizar el derecho que asista al actor para promover la respectiva accin,
y rematar definiendo, con vista en las pruebas del plenario, si la simulacin tuvo lugar o no (Corte Suprema de Justicia, 2004).
Pues bien, existe plena libertad probatoria para demostrar el mvil o causa simulandi que dio lugar al negocio simulado que es especialmente importante en el caso de la simulacin absoluta, as
como la simulacin misma del contrato, bien sea demostrando que
no existe nada, o que existe un negocio distinto del que se elev a
escritura pblica o que se dio a conocer a terceros.
Aun as, la prueba indiciaria suele ser la nica va a la que puede
acudir con relativas posibilidades de xito la parte actora o quien
excepciona simulacin para satisfacer la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o excepciones; lo anterior en virtud del sigilo que suele rodear al acto velado, que difcilmente podr demostrarse mediante pruebas directas
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Dos de estos indicios merecen especial mencin: el pago de un precio irrisorio y el parentesco. Sobre el primero, la Corte Suprema
de Justicia (2006), en un caso en que una de las pretensiones era la
declaratoria de simulacin absoluta de un contrato de compraventa,
reconoci que aun si el precio estipulado es irrisorio, si el demandado logra demostrar que efectivamente se pag un valor superior,
hay lugar a reconocer la existencia del precio. Esto, sumado a otras
pruebas, puede dar lugar a tener por real el contrato mismo, as
como la voluntad de las partes de que el negocio cumpla su funcin
econmica jurdica; slo que en este evento el contrato estar afectado de simulacin relativa en relacin con el precio. Sobre el segundo, esto es, el parentesco, diremos que la sola prueba del parentesco
o amistad ntima entre los contratantes no permite colegir la ausencia de intencin de contratar, porque la apreciacin de los indicios
comprende una actividad mltiple que parte del examen de varios
hechos indicadores y no uno solo de ellos (Corte Suprema, 2006).
Si bien este medio probatorio es el ms usual en procesos de esta
naturaleza, lo cierto es que proceden todos los que contiene la ley.
De hecho, en casos suelen ser esenciales los testimonios de las partes, quienes por contradicciones, o incluso a raz de curiosas coincidencias entre las versiones de quienes sostienen tesis opuestas, dan
lugar a que el juez descubra el fenmeno simulatorio. A manera de
ejemplo, en sentencia del 17 de enero de 2006, la Corte Suprema
encontr que ambas partes en el proceso de simulacin utilizaron
expresiones en sus testimonios con las cuales admitieron que el bien
en cuestin tena la condicin de un bien perteneciente a la sociedad
conyugal, en lugar de tratarse de un bien propio, que era precisamente lo sostenido por la parte demandada para evitar su reintegro
a la sociedad conyugal.
Incluso del comportamiento de las partes, de la conducta procesal
asumida por stas, o hasta de las clusulas pactadas en el contrato
puede deducirse la simulacin. Esto ltimo sucedi en el ao 2000,
cuando se analiz un contrato de compraventa con pacto de re-
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As las cosas, en la accin de simulacin, el juez tiene mayor amplitud al momento de fallar, sin por ello vulnerar el imperativo de
congruencia, pues no es necesario que desde la demanda misma el
actor formule impecablemente las splicas, ni que enumere taxativamente los hechos que probar para acreditar la simulacin, ni que
stos permanezcan inmutables durante el proceso. Por el contrario,
para que el juez declare la simulacin basta que la intencin del
actor se deduzca del libelo por una interpretacin lgica basada en
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los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se
ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz,
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero.
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causar ulteriores perjuicios (Corte Suprema de Justicia, 2001). Entiendo que esta postura es la ms acertada, puesto que de entrada
parece un contrasentido que si el juez encuentra probado lo ficticio
del negocio, aun as est obligado a reconocerle los efectos jurdicos
pretendidos por las partes. De lo anterior dedujo la Corte en esa
oportunidad que
[] no es menester que el demandado proponga expresamente la
excepcin de simulacin absoluta para que el juzgador pueda abordar su estudio y declararla probada, si es del caso, pues tal excepcin puede ser declarada aun (sic) de manera oficiosa, slo que en
tal hiptesis, no produce ningn otro efecto distinto al de enervar las
pretensiones de la demanda.
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A manera de conclusin diremos que la simulacin de actos jurdicos consiste en el acuerdo de dos o ms personas para fingir jurdicamente ante los dems la existencia de un negocio, o algunos
elementos del mismo, con el fin de crear ante terceros la apariencia
de cierto acto jurdico elegido por las partes, y sus efectos de ley,
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REFERENCIAS
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de Derecho Privado.
Cmara, H. (1958) Simulacin en los actos jurdicos. Buenos Aires: Roque
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Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (1992). Sentencia del 24 de junio de 1992 (expediente n 3390). Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (1994). Sentencia del 24 de febrero de 1994. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (1998). Sentencia del 23 de abril de 1998 (expediente n 4544). Ponente: Jorge Antonio
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (1998). Sentencia del 17 de noviembre de 1998 (expediente n 5016). Ponente: Rafael
Romero Sierra. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2000). Sentencia del 19 de junio de 2000 (expediente n 6266). Ponente: Jorge Santos
Ballesteros. Bogot.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2000). Sentencia del 27 de julio de 2000 (expediente n 6238). Ponente: Jorge Santos
Ballesteros. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2001). Sentencia del 10 de septiembre de 2001 (expediente n 5961). Ponente: Jorge
Antonio Castillo Rugeles. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2003). Sentencia del 24 de noviembre de 2003 (expediente n 7458). Ponente: Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2004). Sentencia del 19 de mayo de 2004 (expediente n 7145). Ponente: Csar Julio
Valencia Copete. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2005). Sentencia del 15 de diciembre de 2005 (expediente n 19728-02), no publicada an
oficialmente. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2006). Sentencia del 17 de enero de 2006 (expediente n 02850). Ponente: Manuel Isidro
Ardila Velsquez. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2006). Sentencia del 6 de abril de 2006 (expediente 1747-01). Ponente: Cesar Julio
Valencia Copete. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2006). Sentencia del 17 de julio de 2006 (expediente 11001-3103-004-1992-0315-01).
Ponente: Csar Julio Valencia Copete. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2006). Sentencia del 4 de septiembre de 2006 (expediente 050013103007-1997-5826-01).
Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2008). Sentencia del 29 de octubre de 2008 (expediente C-5200131030032000-00288-01).
Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2008). Sentencia del 30 de julio de 2008 (expediente 41001-3103-004-1998-00363-01).
Bogot.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria (2009). Sentencia del 6 de mayo de 2009 (expediente 11001-3103-032-2002-00083-01).
Ponente: William Namn Vargas. Bogot.
Coste (1891). De la convention de prete-nom. Pars.
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