LA REINCIDENCIA Y

HABITUALIDAD, UNA
POSTURA TOMADA DEL
ACUERDO PLENARIO N
1-2008/CJ-116

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS

ANTONIO HUANCA
PACHECO

PERU - HUANCAYO - 2014

NDICE
INTRODUCCIN

CAPTULO I
GENERALIDADES
1.1.- DEFINICIONES
1.2.- LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA
1.2.1.- CLASES DE REINCIDENCIA
1.2.2.-REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA REINCIDENCIA
1.2.3.- LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO LEGAL
1.2.4.-LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO OPERATIVO
1.3.- LA INSTITUCION DE LA HABITUALIDAD

CAPTULO II
LEGISLACION PERUANA
2.1.- REINCIDENCIA
2.2.- EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
2.3.-ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

(0014

2006

PI/TC)

SOBRE

PROCESO

DE

INCONSTITUCIONALIDAD ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

INTRODUCCIN
La reincidencia y la habitualidad son instituciones que han sido introducidas en el
Cdigo Penal a travs de la Ley N 28726, Ley que incorpora y modifica normas
contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal.
De acuerdo a las incorporaciones efectuadas por la referida ley, ser considerado
reincidente

quien despus de haber cumplido en todo o en parte una condena

privativa de libertad, incurre en nuevo delito (artculo 46-B del Cdigo Penal), mientras
que ser considerado habitual quien comete un nuevo delito doloso, () siempre
que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso
que no exceda de cinco aos (artculo 46-C del Cdigo Penal).
En ambos casos el juez est facultado para aumentar la pena por encima del
mximo

legal fijado para el tipo penal del nuevo delito doloso que configura la

reincidencia o la habitualidad, segn sea el caso.

Estas instituciones fueron cuestionadas a travs del proceso de inconstitucionalidad
contenido en el Expediente N 0014-2006-PI/TC, en el cual el Tribunal Constitucional
hizo una serie de importantes precisiones al respecto.
Adems de un anlisis al acuerdo plenario N 1-2008/CJ-116, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, lo cual faculta a los integrantes de la corte suprema a dictar Acuerdos
Plenarios para concordar la jurisprudencia penal, lineamientos importantes, y su
vulneracin al principio ne bis in dem .
EL AUTOR.

CAPTULO I
GENERALIDADES
1.1.- DEFINICIONES
La Constitucin Poltica de nuestro pas, sus principios y derechos fundamentales,
son base de nuestro sistema jurdico y matriz mediante la cual los legisladores
elaboran la normatividad, la misma que a su vez deber ser consistente con el texto
constitucional, respetando tales principios y derechos contenido en ella.
El presente trabajo, refleja un anlisis en cuanto a la incorporacin de la
Reincidencia y habitualidad dentro de la normatividad penal peruana, para tales
efectos

desarrollaremos

concisamente

cada

una

de

estas

instituciones

(Reincidencia y habitualidad) a fin de poder arribar a una solucin lgica y

coherente, y establecer recomendaciones ptimas al respecto, esperando dilucidar
ciertas dudas que nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de nuestro
sistema jurdico peruano.1
1.2.- LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA
Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre
Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma falta,
1 El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la
habitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando
como agravantes genricos, comportar determinar su corres- pondencia
o contradiccin con el principio constitucional del ne bis in dem. Ello en
razn de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el
demandante

culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que

reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado.
Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la
ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas
Tomo VII: 112).
Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de
haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en
parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley.
Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la
recada en el delito, determinado sector doctrinal en donde encontramos a
Carrara, Rossi y otros, la reincidencia constituye una circunstancia agravante para
la responsabilidad, criterio recogido por la mayora de las legislaciones; mientras
que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin, y no
faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como
causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una
disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en
la organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.
Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a
desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba
reputarse como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto
que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sancin, y se mantiene
en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales.
Ello lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el encierro
perpetuo.
Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la
Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de las
agravantes, castigada generalmente con la aplicacin de una pena inmediatamente
superior a la prevista normalmente.
La reincidencia es una institucin consistente en la comisin de un nuevo delito por
parte del agente delictivo que ya cumpli, total o parcialmente, su condena. En

otras palabras, se configura la reincidencia cuando quien hubiere cumplido una

pena privativa de libertad comete un nuevo delito doloso2.
Nuestra jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido a la reincidencia
como aquella circunstancia especfica en que se halla una persona a la que se le
imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin de sus
conductas anteriores, con miras a determinar la graduacin de las penas.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional del 09 de agosto de
2006 del expediente N 003-2005-PI/TC, Fundamento 45, manifiesta que La
reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de
antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de
agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido
un delito.
Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida
delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una
persona, allende a la que corresponde por la comisin del delito, considerado de
modo aislado.
La normativa penal peruana ha recogido esta institucin en su artculo 46 B
sealando que: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una
condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien
haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas.
1.2.1.- CLASES DE REINCIDENCIA
Entre las clases de reincidencia existentes podemos encontrar:
a) Reincidencia especfica, cuando el condenado responsable de la
comisin de un hecho punible, incurre nuevamente en la comisin de otro
delito de la misma naturaleza.

2 En primer trmino, la reincidencia constituye una circunstancia especfica

en que se halla una per- sona a la que se le imputa la comisin de un
delito y que abre espacio para la valoracin de sus conductas anteriores,
con miras a determinar la graduacin de las penas. () As, la reincidencia
es una situacin fctica consistente en la comisin de un delito en un
momento en el cual el actor ha ex- perimentado, previamente, una sancin
por la comisin de uno anterior.

b) Reincidencia genrica, se presente cuando el condenado incurre en

la comisin de un nuevo delito de diferente naturaleza del primero.
c) Reincidencia real, cuando se exige que la pena impuesta haya sido
ejecutada.
d) Reincidencia ficta, cuando solo se requiere una condena previa, sin
necesidad de que el sujeto haya cumplido la pena.
Nuestra normativa penal peruana se adhiere a la reincidencia especfica
pues requiere que los delitos sancionados y a sancionar sean de la
misma naturaleza.
1.2.2.-REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA REINCIDENCIA
La configuracin de la reincidencia debe observarse desde dos planos:
plano legal y plano operativo. En el primero nos referimos a lo sealado
por la ley y, en el segundo, en los mecanismos que desarrolla y requiere
el juzgador para determinar que la nueva conducta criminosa del agente
constituye o no requisito para la configuracin de la reincidencia.
1.2.3.- LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO LEGAL
De esta manera, se desprende del artculo citado que para la
configuracin de la reincidencia en la normativa peruana se requiere que:
1) se haya cumplido total o parcialmente una pena privativa de libertad; 2)
se incurra en la comisin de un nuevo delito doloso; y 3) que la comisin
de ese delito no exceda en cinco aos. No obstante, nuestro Tribunal
Constitucional haciendo uso de su facultad de intrprete mximo de la
Constitucin ha sealado que en funcin a una interpretacin gramatical
y sistemtica del artculo 46 B del Cdigo Penal, en concordancia con el
ltimo prrafo del artculo 69 del citado Cdigo, en su versin
establecida por la Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis,
son los siguientes:3

3 Dependiendo de la opcin de poltica criminal de cada Estado, la

reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos
situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo
de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando
se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley.
(Fundamento jurdico 17)

(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de

libertad. No est comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase
de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena
privativa de libertad de carcter efectiva (2) Los delitos se excluyen las
faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior
debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena
privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de
ejecucin efectiva.
(3) No hace falta que el delito posterior est en el mismo Ttulo del
Cdigo, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista
identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurdico vulnerado; no
hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por
consiguiente, de una reincidencia genrica.
(4) El lapso que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de
la pena privativa de libertad condicin bsica para calificar de reincidente
a un delincuente-, es de cinco aos. Para el entendimiento de este ltimo
requisito se recurre a la regla del artculo 46 C del Cdigo Penal, que
precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse ...en un lapso
que no exceda de cinco aos.
(5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o
partcipes en quienes no concurra.
Sin embargo, debemos resaltar que el punto 2 de la normativa descrita
contradice los establecido en el artculo 46 B, pues la primera establece
la exclusin de las faltas, mientras la segunda seala cuando se cometan
faltas dolosas se proceder de la misma manera.
Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la
reincidencia consiste en una calificacin de la conducta delictiva,
adicional a la calificacin ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir
que ante la presunta realizacin de un delito, el juzgador evala, en un
primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que
conforman el tipo penal; si se produce dicha subsuncin, la conducta es
calificada

con el nomen

calificacin).

iuris que corresponde al delito (primera

La especialidad de la agravacin de la pena por reincidencia se

fundamenta bsicamente, como ya se indic, por razones de prevencin
especial vida del autor anterior al delito y, por lo tanto, ajenas a la
culpabilidad por el hecho no representa una causa de aumento de
culpabilidad.
Si la culpabilidad es un principio estructural bsico del Derecho penal,
una de sus consecuencias es la funcin !imitadora de la pena que debe
cumplir dicho principio.
Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia
es la nica circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida
por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el rgano jurisdiccional
deber determinar hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad
concreta primera operacin adicional.
Es evidente que las necesidades de prevencin especial derivadas de la
tendencia del autor solo podrn ser contempladas hasta ese lmite, que
no tiene por qu empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal.
El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido
necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho
realizado; y, hasta dicho lmite, no hay ya razones para excluir las
necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor,
esto es, evitar su recada en el delito.
Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un
marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud
del artculo 46-B del Cdigo Penal, tiene lugar la segunda operacin
adicional efectos punitivos concretos de la reincidencia, con la que
culmina la individualizacin de la pena.
En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho
pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales
cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un
nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravacin de la pena solo se
producir cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia
el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena
anterior, al punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha

conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo

que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor,
reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena.
En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la conducta
para establecer si califica o no como reincidencia, en funcin a la
existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el
mismo delito (segunda calificacin). Una vez que se constata la comisin
del delito y su carcter

reincidente, se produce la atribucin de la

sanciones: una sancin por la comisin per se del delito y la agravacin

de dicha sancin como consecuencia de haberse identificado el carcter
reincidente de la persona.
1.2.4.-LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO OPERATIVO
La reincidencia consiste desde un plano operativo una calificacin
adicional al momento de juzgar, pues primero el juzgador debe confirmar
si la conducta del agente delictivo se subsume en el tipo penal; y, luego,
establecer si los antecedentes penales del imputado coinciden con el
delito por el que es procesado. En ese sentido, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha sealado que Si se consideran los alcances
del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste en una
calificacin de la conducta delictiva, adicional a la calificacin ya prevista
por el tipo penal.
Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la
vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una
cualificada. Solo deben apreciarse en su rol de circunstancias
cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por
encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito
cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal
nacional.
Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para, la determinacin
judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante
siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del
nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia
punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de
referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin

de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el

lmite fijado por el artculo 46-B para dicho tipo de agravante (un tercio o
una mitad por encima del mximo original
Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46-C frente
a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos.
Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada, se
debern aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en
el lapso de cinco aos y luego se sumar la pena resultante a las penas
concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero
respetando siempre los lmites punitivos fijados por los artculos 50 y 51
del Cdigo Penal, (la pena total no debe ser superior al doble del mximo
conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de
privacin de libertad; y si para uno de los delitos en concurso
corresponde

cadena

perpetua,

solo

se

aplicar

esta

sancin

excluyndose las dems

Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de
los artculos 46-B y 46-C. Se debe asumir que la reincidencia opera solo
hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena
privativa de libertad por condena anterior.
Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba
en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro,
adems resulta similar al considerado por el artculo 46-C del Cdigo
Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms
gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual
o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad
Cumplida total o parcialmente
Esto quiere decir que ante la presunta realizacin de un delito, el juzgador
evala, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los
elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsuncin,
la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificacin).
En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la conducta
para establecer si califica como reincidencia, en funcin a la existencia de
antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito

(segunda calificacin). Una vez que se constata la comisin del delito y

su carcter reincidente, se produce la atribucin de las sanciones: una
sancin por la comisin per se del delito y la agravacin de dicha sancin
como consecuencia de haberse identificado el carcter reincidente de la
persona.
1.3.- LA INSTITUCION DE LA HABITUALIDAD
La habitualidad es aquella institucin establecida en el artculo 46 C de nuestra
normativa penal. Se entiende por habitualidad la comisin reiterativa de delitos,
ocasionalmente de misma naturaleza. Desde una perspectiva legal, para la
configuracin de la habitualidad se requiere la reiteracin de ms de tres delitos en
diferentes momentos o independientes cada uno: Art. 46 C.- Si el agente comete
un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate
por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco aos.4
Sin embargo, esta institucin ha recibido diversas crticas por parte de la doctrina
penal, la cual ha sealado que esta institucin se cimenta sobre conceptos
psicolgicos que recuerdan el derecho penal de autor, la cual se encuentra proscrita
por nuestra normativa vigente.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha manifestado en defensa de la
constitucionalidad de la norma que establece la habitualidad que () la
habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el mbito
de la personalidad del autor castigando con una mayor pena el modo de vida del
autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos.
Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la reincorporacin y la
resocializacin, previstas en el artculo 139 inciso 22, no son los nicos fines de la
pena, sino que es tambin obligacin del Estado proteger otros bienes
constitucionales, entre ellos la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el
artculo 44 de la Constitucin
Asimismo, el Acuerdo Plenario N 1-2008-CJ-116, en su fundamento 13, establece
los criterios de esta institucin manifestando que La habitualidad se produce
4 En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisin reiterada de
delitos, usualmente los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad implica la
reiteracin de ms de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de
otros.

solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5

aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la
habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual
naturaleza. Esta especialidad en la reiteracin indica la habituacin delictiva del
agente y justifica su mayor punibilidad.
De esta manera, podemos sintetizar los siguientes criterios para la configuracin de
la habitualidad: 1) comisin de tres delitos en un plazo mximo de cinco aos; 2)
que durante este tiempo no se haya sentenciado por ninguno de los tres delitos; y,
3) que los delitos sean dolosos y de igual naturaleza. No obstante, debemos
advertir que el plazo de cinco aos no resulta aplicable a determinados delitos que
se encuentran sealados en el primer prrafo del artculo 46 C, ya que estos no
tienen lmite de tiempo.
El Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le corresponde
definir la poltica

de persecucin criminal

del Estado,

tiene

un margen

de

razonabilidad para ello, pero con lmites como los derechos fundamentales de las
personas; lmites que, por lo dems, este Colegiado no estima sobrepasados por
las leyes ahora impugnadas.
Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces penales, al momento de
considerar la habitualidad como una agravante de la pena, motiven suficiente y
objetivamente sus decisiones jurisdiccionales, respetan- do siempre las garantas
procesales y sustantivas que se derivan del derecho fundamental al debido
proceso, tal como dispone el artculo 139 , inciso 3, de la Constitucin.

CAPTULO II
LEGISLACION PERUANA
2.1.- REINCIDENCIA
La Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro
Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva
ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorprense al artculo 46 del
Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del
agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726) La ley en

comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la

siguiente manera:
Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de
reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo
penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes
penales cancelados.
Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado
delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el
delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en
una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
2.2.- EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos veces por
igual causa. En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una
misma infraccin, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas
pruebas y dentro de gran limitacin.5
Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente aceptado por
la doctrina. Aunque el hecho de ser un Principio pareciera hacerlo lejano a la
realidad y a la praxis penal, ha sido legislado en diversos pases dentro de su Texto
Constitucional lo que no ya no lo hace solo un Principio, sino un Derecho
Fundamental.
En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente
regulado en el artculo 233 inciso 11. Hoy en da, la Constitucin de 1993, no lo
regula literalmente, sin embargo, su presencia es obvia dentro de las garantas
establecidas en el artculo 139 as como en otros artculos de nuestro actual texto
5 El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o
principio ne bis in dem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia
recada en el Expediente N. 2050-2002-AA /TC (fundamento 2) donde
seal que se trata de un contenido implcito del derecho al debido
proceso, contemplado en el artculo 139, numeral 3 de la Constitucin.
Esta pertenencia y dotacin de contenido se pro- duce en virtud de la
aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y
del artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibicin de revivir procesos

fenecidos con resolucin ejecutoriada, la observancia del debido proceso y tutela
jurisdiccional.
De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos veces por el mismo delito
guarda estrecha relacin con los fines de la pena, tales como el protector,
resocializador y el preventivo, as como el principio de cosa juzgada, regulados
constitucionalmente. De tal forma que aquello que contravenga a tales principios
quebranta lo que un Sistema Jurdico Coherente posee dentro de sus fines y bases,
los mismos que debern ser acordes a los intereses fundamentales del Estado en
que se desarrollan.6
2.3.-ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

(0014

2006

PI/TC)

SOBRE

PROCESO

DE

INCONSTITUCIONALIDAD ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervencin del
legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genrica en el Cdigo
Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuacin
ser objeto de anlisis.
2. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como
delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una
intervencin en los derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la
Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal
(artculo 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el hecho de que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las
6 El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no
recibe una pena adicional ni una agravacin de sta; simplemente se toma
en consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto
delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto
delictivo perpetrado en un segundo momento no es tampoco objeto de
una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el
dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo
penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que
la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la
pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem.
(Fundamento jurdico 24)

restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o

absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente
justificadas proporcionales respecto a la proteccin de otros derechos
fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.
3. Siendo ello as, se debe aplicar en el control constitucional de los artculos
modificados por la Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibicin o interdiccin de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional
de la disposicin antes aludida. En primer lugar, se debe efectuar el anlisis a la luz
del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que
interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales,
tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente
legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la
idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
relevante.
4. A juicio de este Tribunal, los artculos modificados cumplen con el subprincipio de
idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal disposicin, un
objetivo

constitucionalmente

legtimo

si

se

considera

que

son

deberes

fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos

fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44 de la
Constitucin. Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre la pena
establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legtimo
perseguido.
5. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del
legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea
necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan,
cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente
legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta
perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi advertir la existencia de otras
alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley
N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos
gravosas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y
habitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de
las penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad

como la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que

el Estado democrtico est en el deber de proteger.
6. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica
que para que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad
personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin constitucionalmente
legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a la
libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cumple tambin con
este subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho tiene el
deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo
tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como
la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que
no slo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin afecta derechos
fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la paz, entre otros.
7. En ese sentido, cabe sealar que Los aspectos o exigencias hay que distinguir
en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma
de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la
medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del
hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho penal democrtico debe ajustar la
gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a
que se asignan, segn el grado de nocividad social del ataque al bien jurdico.
8. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona
reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad
democrtica. Ella tiene un inters sustancial en conocer si la ejecucin de la pena
ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artculo 139 de la
Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del
legislador en el derecho a la libertad personal, a travs de las disposiciones
modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su
variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley ha de ser
considerada como constitucionalmente legtima.