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CUlPA EN (�YD)

DERECHO PENAL
Marco Antonio Terragni

iJBR Investigaciones Jurídicas S.A._

 345.0273
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T323d Terragni, Marco Antonio

Dolo y culpa em derecho penal / Marco An­
tonio Terragni.- 1".ed.- San José, C.R.: IJSA,
setiembre del 2013.

302 p. : 23 x 16 cm.
ISBN 978-9977-13-566-3

1. Dolo (derecho penal).

2. Culpa jurídica. ÍNDICE
1 Título.

Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. PRESENTACJóN A LA SERJE "Maestros del Derecho" . . . .9

Consejo Editorial: CAPÍTULO PRIMERO: TEORÍA DEL DELITO . 11

§ 1. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.. . 11
§ 2. Otras formas de concebir el delito .......... ... . 13
Dr. Walter Antillón Montealegre La construcción lógica n1ediante la división en categorías. . 13
§ 3.
Licda. Mercedes Solórzano Sáenz § 3.1. Acción (o conducta) .14
M.Sc. Ana Elena Carazo Gallardo § 3.2. Tipicidad. .... . 15
Lic. Rolando Vega Robert § 3.3 . Antijuridicidad.. . 15
Lic. Germán Cascante Castillo § 3.4. Culpabilidad. .15
Lic. David Alberto Fallas Redondo § 3.5. Resumen. .16
Lic. Fabián Volio Echeverría § 4. Causalismo. . . .16
Lic. Víctor Rodríguez Rescia § 5. Finalismo. . .. .17
Lic. Moisés Solano Mojica § 6. Funcionalismo.. . 17
§ 7. Bien jurídico ... . 18

la.]J
CAPÍTULO SEGUNDO: EL TIPO COMO ELEMENTO DE LA TEO-
investigaciones.juridicas.sa RÍA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
§ 8. Función .... . . .. ... .. ... .. . 21
§ 9. Importancia procesal de la tipicidad. . 23
§ 10 . Construcción compleja .. .. .25
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. § 11. Tipicidad y antijuridicidad.... . .. .27
§ 12. Tipo objetivo. .... . .. .. ... . . .29
Tel. 2226-8320 / 2226-6433 Fax: 2226-4118 § 13. Elementos subjetivos distintos del dolo. .29
www.investigacionesjuridicas.com § 14. Indicaciones sobre conocimiento o intención. .30
§ 15. Jndicaciones que excluyen el dolo eventual. . 31
E-mail: info@investigacionesjuridicas.com
§ 16. Expresiones que indican tendencias. .31
Apdo. 631-2010 Zapote, San José, Costa Rica §17. Animus...... ........... . . 34
§ 18. Situaciones subjetivas determinadas. .3 5
§ 19. Elementos objetivos o descriptivos. .37
© Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra. .3 9
§ 20. Medios ........ ...... ... .
6 MARCO ANTON/O TERRAGN/
DOLO )' CULJ� EN DEREC/JO PENAL 7
§�. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión. .44
§n Consideraciones generales sobre adecuación. .47 §60. La omisión: propia e impropia. .................. . 140
§n. Elementos valorativos. .................. .47 §61. Dolo eventual y error... ....................... 141
§M. Causalidad e imputación objetiva............ . .52 §62. Dolus generalis, delitos calificados por el resultado y dolo even-
§ �. lmputación objeHva del resultado.Origen y finalidad. .52 tual.143
§26. Juicio para identificar al autor........... .53 §63. Tentativa y dolo eventual.· ....... 145
§� Lo objetivo de la imputación objetiva. ...... .5 5 §64. Concursos y dolo eventual........ 148
§28. Posibilidad de previsión e imputación objetiva.. .56 §65. Participación criminal y dolo eventual. 149
§� Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión). .57 §66. Delitos de peligro y dolo eventual. .. 151
§30. Tipo e imputación objetiva.. .58 §67. Cuestiones procesales: la prueba del dolo eventual.. 153
§TI. Falta de tipo y atipicidad .. .60 §68. Los indicadores del dolo................. 159
§�. Error de tipo .......... .63 §69. La conducta precedente al hecho punhial que es materia del proceso. .159
§70. La especial aptitud de los medios para producir el resuliado lesivo. .1 59
CAPITULO TERCERO: ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO DO- §71. El conocimiento situacional (el correcto conocimiento de las cir­
LOSO ................................ .6 5 cunstancias gue conforman la situación en la que se lleva a cabo
§33. Dolo: concepto. ..................... .6 5 un determinado cmnportamiento).Las transn1isiones y exterio-
§34. Necesidad de elaborar una teorfa unitaria del dolo.. .70 rizaciones del conocimiento ..................... . 161
§35. Contenido del dolo............... .72 §72. Análisis de hipótesis de hecho y de las respectivas decisiones
§36. El componente cognitivo del dolo. ..... .'. .72 judiciales................... 163
§37. El cunocimienlo como proceso psicológico. .73 § 73. E] vuelo de bautismo" ..........
11 1G4
§38. Contenido.• .... .74 §74. "La carga explosiva adherida al cuerpo" 170
§3 9. La coconsciencia. ............... .77 §75. "Los disparos sin dirección precisa". 173
§40. Formación.................... .80 §76. "La persecución fatal" ......... 176
§41. Conocimiento ach.rnl y conocimiento potencial. .81 §77. "El bebé sacudido" .......... 180
§42. La valoración jurídica del conocimiento: El conocimiento como § 78. Conclusiones sobre el dolo eventual 187
componente del dolo............... .......... .83 §79. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona,
§�. La teoría del conocin1iento como único con1ponente del dolo.. .83 aberratio ictus, dolus generalis. .................. . 189
§M. El componente volitivo del dolo. .86
§�. Voluntad y deseo. . ........... .88 CAPÍTULO: CUARTO ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELTTO CUL-
§46. Voluntad e intención. . ......... .88 POSO ...................... 191
§� La valoración jurídica de la voluntad.. .89 §80 . Conducta típica.El concepto culpa........ 191
§48. Imputación objetiva y dolo. .90 § 81. Culpa civil y culpa penal. ........... . 191
§�. Asunción del riesgo y dolo. . 95 § 8 2. Núcleo del tipo: Problemática del verbo causar. 194
§50. El tipo del delito doloso. .. .99 §83. Complementos normativos. .......... . 195
§51. Tipo subjetivo......... 100 §84. Delitos culposos y delitos de riesgo... ..... 197
§� El dolo y sus clases.Dolo directo y dolo de consecuencias nece- §8 5. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber especial. 198
sarias ..... . 100 §86. La conducta desviada. ...................... 199
§53. Dolo eventual. 101 § 87. Consideraciones sobre la omisión. La culpa como un caso parti-
§54. Antecedentes. 105 cular de omisión. . ...................... 200
§ 5 5. Recklessness en el derecho anglosajón.................108 §88. Causalidnd e imputación objetiva del hecho por omisión. .... 202
§56. Criterios diferenciales entre el dolo eventual y la culpa consciente.. 111 §89. lmprudencin y omisión impropia................... 203
§57. Teorías. ..... .... ....... . . . .. . ......... 13 3 § 90. Violación del deber de cuidado.Deber ele cuidado objetivo y
§58: Adecuación típica del hecho cometido con dolo eventual. .. 136 subjetivo ............................. 207
§59. ¿Todos los delitos pueden ser cometidos con dolo eventual?. 137 §9'1. �l cuicloc!o debido ¿pnutn general o exigencia incliviclual? 2]]
8 MARCO ANTONIO TCRRAGNI

§93. El baremo del hombre ideal. .......... 212

§94. El tipo abierto.Normas espedficas................. 213
§ 95. Relaciones entre deber de cuidado y las paulas iriodernas de im-
putación objetiva........................... . 214
§96. lncremento del riesgo.Riesgo permitido.............. . 216
§97. Concreción del riesgo jurídican1ente desaprobado en el resul-
Lado.................................. . 219
§ 98. Fin de protección y ámbito de prol1ibición de la norma ..... . 219
§ 99. Comportamiento alternativo conforme a derecho.La conducta
desviada................................ 223
§ 100. Cursos causales hipotéticos .................... 223 PRESENTACIÓN A LA SERIE
§ 101. Resullado.El delito culposo como delito de resultado material 228 "Maestros del Derecho"
§ 102. Deber de cuidado e imputación objetiva .. 229
§ 103. Desvalor de acción y desvalor de .resultado ........... 230
El resullado como elemento del tipo................ 234
Hace más de veinte años, recién se implementaba la Ley de
§104.
§105. El acaecer del efecto como consecuencia del incremento del la Jurisdicción Constitucional en Costa Rica, se creó Investigacio­
riesgo ............... . ..236 nes Jurídicas S.A., una novel editorial cuyo objetivo esencial era
§ 106. Resultado y pena.......... 237 fomentar el debate jurídico al incentivar a juristas costarricenses
§107. Tipo e imputación objetiva .... .237 a escribir ensayos, tratados, libros y compilaciones jurídicas que
§ 108. Causalidad e imputación objetiva . 239
§ 109. Determinación estadística ..... .240 sirvieran como insumos para la enseñanza del Derecho, pero tam­
§110. El empleo de criterios de imputación objetiva ¿permite prescin- bién como estrategia generadora de doctrina nacional.
dir de la comprobación del nexo causal? ..... . 241
§111. La doble constatación de la tipicidad ........ 244 En más de dos décadas de trabajo, gracias a la complicidad
§ 112. Tipo objetivo y causalidad en las figuras culp osas. 245
§ 113. Posibilidad y exigencia de evitar y acción..... . 247
de nuestros juristas colaboradores, pero especialmente a la aco­
§ 114. Posibilidad y exigencia de evitar y tipicidad ... . .247 gida sostenida de nuestros lectores, nos hemos planteado dar un
§ 115. Posibilidad y exigencia de evitar, individualmente conside- salto cualitativo. Con la madurez alcanzada nuestra meta ahora
radas ............ ................ ... 249 es complementar un nuevo sello por medio de la creación de la
§ 116. Posibilidad y exigencia de prever.La previsibilidad como com- colección "Maestros del Derecho", una invitación para aquellos y
ponente subjetivo del tipo............. . 249
§ 117. Previsibilidad objetiva y previsibilidad subjetiva 250 aquellas juristas de reconocida trayectoria nacional e internacio­
§ 118. Previsibilidad y principio de confianza . 252 nal cuya probada huella creativa doctrinaria debe quedar docu­
§ 119. Conocimiento y capacidades especiales. 253 mentada en publicaciones que hagan perdurar ese conglomerado
§ 120. Capacidad superior no empleada 254 de pensamiento jurídico que ha ido consolidando reformas lega­
§ 121. Capacidad insuficiente ........ . 257
La teoría de los dos baremos ...... 257
les, jurisprudencia progresiva y seguridad jurídica desde líneas
§ 122.
§123. Dolo y culpa: coincidencia y diferencia 259 jurisprudenciales que han hecho de Costa Rica un Estado Social
§124. Objetividad y subjetividad en la culpa punible. 260 de Derecho.
§ 125. ¿Tipo subjetivo o elementos subjetivos? 26 1
§ 126. Tipicidad y culpabilidad......... 263 Son esas mismas maestras y maestros quienes han creado "es­
§ 127. Problemática de la culpa inconsciente. 265
§ 128. La culpa como residuo del dolo 267 cuela" en nuestro país y que han hecho de nuestra literatura jurí­
dica un procluclo ele exportación que se emula en otros países de
Bibliografía ............... . 271 Centroan161-icn V ,rnís nllá. No obstnnte esn excelencia académica
 W'
10 1Vl,rnco ANTONIO Trntv.GNI

Derecho en nuestros países. La ca,·cncia ele libros cspccialiwclos

y los altos precios ele bibliografía inlermicional, también repre­
sentan debilidades en la formación ele profesionales en Derecho a
corto y mediano plazo.

No somos tan pretenciosos ele creer gue esta nueva colección

resolverá las deficiencias en el sistema del estudio del Derecho,
pero sí creernos que podemos ser parte ele un encadenamiento de s
CAPÍTULO PRIMERO
factores que confabulen para mejorar la calidad de la literatura ju­
TEORÍA DEL DELITO
rídica nacional con un impacto positivo a largo plazo. De ahí, que
será la primera colección de producción jurídica superlativa en
§ l. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión
que sus autores y autoras serán profesores, académicos, litigantes,
jueces y juezas que han demostrado no sólo una acumulación de
La palabra teor(a tiene como una de sus acepciones la ele co­
años de experiencia jurídica rnuy valiosa, sino gue además hayan
nocimiento especulativo considerado con independencia de toda
realizado aportes doctrinarios novedosos y cualitativos que, sin
aplicación.
importar la edad, los potencia corno verdaderos maestros forma­
Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del delito
dores de pensamiento e impulsores de cambio.
es válido hablar de conocimiento especulativo porque quienes se
dedican a construirla argumentan, debaten entre síy procuran per­
En este lanzamiento de nuestra colección estelar, Investigacio­
feccionar las conclusiones; o sea, el edificio científico gue levantan.
nes Jurídicas sé engalana de presentar la obra del maestro Marco
En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con inde­
Antonio Terragni titulada "DOLO Y CULPA EN DERECHO PE­
pendencia de tocia aplicación eso no ocurre con la Teoría del deli­
NAL". Este libro atestigua ese sueño por sumar esfuerzos para
lo, que la tiene, y muy importante, como que hace predecibles las
subir el piso en la calidad ele "formar" escuela jurídica en Costa
decisiones judiciales. Coincidiría, entonces, con otro de los signifi­
Rica e invitamos a los lectores y lectoras a ser parte del proyec­
cados ele la palabra teoría en cuanto a que las consecuencias ele las
to gue, en realidad, es una propuesta-país gue va más allá del
hipótesis se aplican al núcleo del Derecho Penal.
mundo jurídico para integrarse con propuestas más holísticas por
Por último, la voz teoría identifica una serie de leyes que sir­
construir oportunidades de desarrollo humano.
ven para relacionar determinado orden de fenómenos. En nuestro
caso, esas reglas establecen un vínculo entre la conducta que puede
Les invitamos a ser parte de esta iniciativa y agradeceremos
adoptar el hombre en sociedad, su apreciación por el legislador, la
siempre el sentido crítico con gue el público general reciba esta
valoración que de ella se hace y la descalificación -si correspondie­
nueva colección. Prometemos mejorar con su apoyo y realimen­
se-del sujeto que la ha adoptado: ello, como fundamento del cas­
tación.
tigo que se le infringirá.
Cabe destacar que estos estudios son generales, pues se aplican
a descubrir qué es el delito en un sentido genérico; es decir, partien­
LJC. EUGENIO VARGAS CHAVARRiA
do de la Dogmática (que es la reconstrucción científica del Derecho
Director
positivo vigente) para que las conclusiones sean aplicables a todos
los cielitos; no a uno o algunos ele ellos en particular. Esto explica

12 MM:Co ANTONIO TrnNAGN!
que el nacimiento de la teoría del delito sea relativ,rn1enle recien­
te (las cuatro categorías -o elementos-que hoy siguen utilizándose
. tienen su origen en el primer cuarto del siglo XX), pues así como
. los primeros códigos penales no tenían Parte General, tampoco la
doctrina de esa época había hecho abstracciones, sino que se cefiía
a la explicación de cada delito o de algunos grupos de ellos.
Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de inves­
tigación analítico: descompone la representación totalizadora (el
delito) en sus partes o elementos constitutivos. Se apoya en la idea
de que para conocer un fenómeno es necesario separar los princi­
pios, sin perder de vista las relaciones que guardan entre sí y con
el todo. Con el hallazgo de categorías y sus enlaces le da forma a
un sistema, el que debe guardar absoluta coherencia pues si no la
tuviese caería la estructura, como le ocurre a un castillo de naipes
cuando alguno le hace perder el equilibrio. La necesaria solidez de
todas las piezas no siempre se consigue y esta es la razón (la debi­
lidad de algunos razonamientos, aparte de las d.iferentes concep­
ciones filosóficas de sus expositores) por lo cual no existe una úni­
ca Teoría del delito, sino varias, que se disputan la preen1inencia
mediante novedosos argumentos que tienen la virtud de perfec­
cionar continuamente el Derecho Penal para lograr mayor seguri­
dad jurídica, persiguiendo una aplicación racional de la ley penal.
Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez para que,
dado un hecho, éste merezca el mismo tratamiento que los simila­
res, que han tenido lugar con anterioridad. Estas herramientas las
ofrece la Teoría del delito, la cual examina los aspectos objetivos y
subjetivos generales identificando elen1entos (por lo general cua­
tro: Acción, Tipo, Antijuridicidad y Culpabilidad) cada uno de ellos
con su respectivo contenido. Luego el intérprete estudiará si con­
curren o no en el suceso que será el objeto de su decisión.
En síntesis: La Teoría del delito es un sistema, que mediante la
determinación de categorías, establece cuáles son los presupues­
tos jurídico-penales, de carácter general, que deben concurrir para
establecer la existencia de un delito y la culpabilidad del autor; es
decir, permite resolver cuándo un hecho es calificable como delito
y el autor punible.
Este instrumento, creación de la doctrina (pero basada a su vez
en la ley) no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un
y
lJOLO Y CULPA [.N D[JU:Cl-10 /'ENAL 13
delito en partícula,· (homicidio, robo, violación, etc.) sino ele las con­
diciones básicas y comunes a tocias las infracciones de esa índole.
§ 2. Otras formas de concebir el delito
Í'
,¡:;J
Sin embargo el método analítico ele la Teoría del cielito no fue
\;
;., la única forma ele abordaje. En un período histórico caracterizado
por la existencia de un régimen autoritario y en un ámbito deter­
minado -la Alemania nazi-ese modelo foe cuestionado colocando
en su lugar conceptos totalizadores, entendiendo por delito tocio
aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo:
delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comu­
nitarios, la lesión del sentimiento popular, etc. Esta visión se opuso
a sostener la tipiciclacl y la distinción ele ]os caracteres del cielito.
Quienes propugnaban ese enfoque contrario al liberal argu­
mentaban que la atomización del fenómeno real ele cielito, exage­
rada en demasía, originaba construcciones totalmente contrarias a
la realidad; sobre todo a las necesidades que, con total arbitrarie­
dad, proclamaban los juristas nazis.
Por el contrario, para mí es innegable, que la exacta división de
las categorías componentes del cielito reafirma la índole liberal de
nuestro Derecho Pena], en el sentido ele lin1itar el poder punitivo
del Estado a lo que legalmente corresponde conforme a los prin­
cipios constitucionales.
El juez deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridi­
ciclad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito.
Para el caso contrario, estas conductas se considerarán asimilables
a los hechos definidos por el legislador. Si se da la conjunción de
]os elementos, el magistrado debe resolver que e]·clelito ha existido
y proceder a aplicar el castigo que le corresponde a 1 autor.
§ 3. La construcción lógica mediante la división en categorías
Todo intérprete, con mayor razón si desempefia una función
jurisdiccional, debe utilizar la Teoría del delito -sea cual fuese la
orientación que Je parezca adecuada-pues en todo caso que se pre­
sente a su consideración tendrá que comprobar primero (el <lesa-
14 1\ilAJ�CO ANTONIO Trn!�AGNI
..
rrollo es estratificado y progresivo, de forma tal que no es dable
alterar el orden ni analizar el siguiente elemento si el nnlerior no
concurre) que alguien obró en forma voluntaria (Acción), que esa
manera de actuar está contemplada por la ley como delito (Tipici­
dad), que no estaba legalmente ,rntorizada (Antijuridicidad) y que
es posible formularle al autor un reproche (Culpabilidad).
§ 3.1. Acción (o conductn)
i"
ít
En Derecho Penal con estas palabras se alude a la manera en
que un ser humano procede en una situación determinada.
Las opiniones doctrinarias no coinciden en cuanto a su natura­
leza. Así, por ejemplo y partiendo de las ideas de VVelzel, se habla
de un hacer voluntario final.
De esta caracterización es preciso analizar las tres palabras:
Por lmcer no debería entenderse solamente el aspecto positivo:
el empleo de fuerza para ejecutar, para poner en obra, pues tam­
bién comprende la inactividad. Es decir, la situación en que se ha­
lla el hombre cuando se abstiene de realizar lo que de él se espera.
Esto dicho sin perjuicio de que la exigencia de hacer o no hacer es
una cuestión relativa a cómo están estructurados los distintos ti­
pos penales, pues las normas subyacentes pueden ser prohibitivas
o imperativas.
El adjetivo voluntario obedece a la necesidad de distinguir ca­
sos en que el sujeto pudo -porque no concurrieron impedimentos
externos ni fisiológicos-adoptar una postura distinta. En síntesis:
cuando se resuelve que hay acción es porque se trata de un com­
portamiento evitable.
En cuanto a la indicación final está muy controvertida ya que
supone que, al adoptar la conducta que tornó estaba procurando
llegar a conseguir algo.
Hay que agregar el calificativo hu111nno porque, en principio, al
Derecho Penal tradicional le importan las obras del hombre. Por
lo cual se deja de lado, momentáneamente, la responsabilidad de
las personas jurídicas.
*\DAJ&�,("/<'.)
DOLO l' CULJ� CN OEI<W/0 l'ENAL
irt:· .,¡. ** t
§ 3.2. Tipicidad
':,¡f es13LIO,r:c ---�
Es la adecuación del hecho del hombre a la des�ripfió_�l-1 egaJ A en
_ _ _ .
de la conducta que constituye un dehto. La proh1b1c10n d�ecutar,
-o el mandato de adoptar-un comportamiento ejercido con r;joJQ..o,
con ct1lpa. Por lo tanto, cuando una forma de actuar se ade�uci -�· · ·
alguno de los tipos legales previstos por la ley penal, se trata de
una acción típica.
En principio es preciso delimitar el concepto tipo, entendiendo
por tal al conjunto de los elementos que da cómo resultado saber
de qué delito se trata el que se estuviese analizando. Cuando el
juez encuentra que a un hombre se le puede adjudicar una acción
-porque no existen factores que ]a excluyan-lo que inmediatamen­
te hace es analizar si ese comportamiento se adecua a alguno de
los modelos de hechos a los que el legislador le asigna penas, ya
sea que estén ubicados en la Parte Especial de] Código Penal, en
las leyes penales especiales o en las leyes comunes que contengan
preceptos de esta índole.
§ 3.3. Antijuridicidad
Es la contradicción de la acción prohibida con el ordenamiento
jurídico, que puede no darse cuando la conducta típica está ampa­
rada por alguna de causales de justificación, previstas específica­
mente por el mismo Código Penal o por aplicación de preceptos
provenientes de otras ramas del Derecho. Pueden ser el estado de
necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo
y la legítima defensa; propia o de terceros.
La tipicidad cumple una función indiciaria de la antijuridici­
dad: la acción típica es antijurídica, salvo que concurra una cir­
cunstancia -recogida por la ley- que enerve la posibilidad de con­
siderarla ilícita.
§ 3.4. Culpabilidad
Es el juicio de reproche que se le forrnula al autor de un he­
cho típico y antijurídico porque, pudiendo adecuar su conducta a

·16 /vlAIKO ANTONIO '/'r.RNAGNI
la norma, no Jo hizo. La culpabiliclacl falta por causas c¡u8 hacen
anormal el proceso ele motivación del autor ele un hecho lesivo.
Estas razones impiden aplicar pem1 no obstante que la conducta
siga siendo indeseable para el Derecho. En términos generales y
sin perjuicio de las distinciones que es necesario hacer (algunas ele
las cuales obedecen a diferencic1s entre los ordenamientos positivos
de los distintos países, son causas que excluyen la culpabilidad el
error de prohibición, la coacción y el miedo insuperable.
§ 3.5. Resumen
Para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito y si
corresponde o no aplicar pena, es preciso conocer si hubo acción,
si la acción es típica, si la acción típica estuvo o no justificada, y
si el autor es o no reprochable. Todo e11o a partir de lo que dice la
ley: que en esto consiste la Dogmática. Por supuesto que la ver­
dad absoluta no existe y ésta es la razón de que la Ciencia del De­
recho progrese, afinando y perfeccionando los conceptos-que ela­
bora. Lo irnpo1:tante -corno siempre-es que la decisión que adopte
el magistrado sea justa.
§ 4. Causalismo
Los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la
conducta que es típica y antijurídica. Vale decir, el injusto es una
suerte de concepto amplio que tiene dos niveles, el de la tipicidad
y el de la antijuridicidad.
La idea injusto causal irrumpe en un momento del pensamien­
to científico caracterizado por el uso del método empírico, por la
experimentación; por apuntar a todo aquello que es de medición
o de cuantificación. Todas las investigaciones buscaban a fines del
siglo XIX parecerse a la física, corno comprobación naturalística
que da credibilidad y jerarquía a los conocimientos organizados
en un área determinada.
Así puede entenderse que en el Derecho Penal esa corriente
de pensamiento entienda la acción como un movimiento físico
que realiza el autor del delito y que se concreta en un resultado
�
Doto Y CULPA EN DER[Cl 10 PENAL 17
ele valor negativo. La Lipicidad la concibe como una descripción
objetiva externa de la conducta prohibida por el legislador. La an­
tijuridicidad es el enfrentamiento entre el hecho y el Derecho. La
culpabilidad es la relación subjetiva entre el autor y el hecho que
se traduce en dolo o culpa.
Siguen este esquema, esta primitiva Teoría del delito, los pro­
gramas de Derecho Penal de algunas Universidades latinoameri­
canas, aunque un gran número fue paulatinamente plegándose
al modelo finalista que propugnó originariamente Hans Welzel.
§ 5. Finalismo
La idea injusto perso11al surge en el ámbito del modelo finalista
'f del delito. La idea básica es la acción, no corno un acontecer me­
ramente externo, sino que el hombre se propone conseguir algo y
elige los medios para lograrlo. De allí se desprende que en todo
tipo penal hay algunos elementos objetivos y otros subjetivos. Es­
tos últimos en forma de dolo o en forma de culpa. Por ende, el
cambio sustancial que se produjo en la Teoría del delito, tal como
Welzel la concibió, consiste en c¡ue el dolo y la culpa, que son for­
mas o especies de la culpabilidad para el causalisrno se trasladan
al elemento Tipicidad en el finalismo.
§ 6. Funcionalismo
En esta corriente se destacan el funcionalismo moderado, que
se expresa en las ideas de Claus Roxin y el funcionalismo sistén1i­
co al que se identifica con el pensamiento de Günther Jakobs. El
meollo de esta manera de entender la cuestión perra] radica en reco­
ger los aportes que provienen de la Sociología (de allí su adopción
de la teoría de los roles) y utilizarlos para amalgamar la realidad
con la forma; esta última proporcionada por el Derecho positivo
vigente en cada ámbito. Imagina un sistema abierto a las pautas
provenientes de la Política Criminal. En este sentido, el Derecho
Penal que cumplir una finalidad predominantemente preventiva.
Como la sociedad se organiza mediante normas el ordenamien­
to jurídico penal tiene la específica misión de velar por la subsisten-
rn J\11.AUCO J\NTON/0 'J'J;Il/{AGN/
cia de tales nornrns y, por tan lo, ele cuidar Ja subsislencia misma ele
la sociedad que se apoya en ellas, y del orden social conformado,
ele lo que deriva, en última instancia y ele forma mediata, que la
identidad y el carácter de los individuos también resultarán pre­
servados por el Derecho penal, y por ello en la medida en que si la
sociedad resulta protegida por el Derecho penal, también lo serán
éstos. Cuando se violan las normas jurídicas se produce una de­
cepción que exige la reafirmación de las expectativas defr audadas,
y congruentemente con ello el fin del Derecho Penal es la estabili­
zación del mismo sistema social mediante la estabilización de las
normas en el referido sistema, de manera que la imputación deri­
vará de la infracción de la norma en cuanto infracción de las ex­
pectativas sociales. La pena es así la demostración de la vigencia
de la norma a costa de un sujeto competente. Todos los individuos
que forman la sociedad tienen atribuidos unos determinados ro­
les que generan a su vez determinadas expectativas en los demás.
De esta suerte, cada uno de los sujetos que conforman la sociedad
son garantes de que las expectativas existentes acerca ele ellos no
se vea.n frustra.das.
§ 7. Bien jurídico
Entiendo por bien un interés, un valor positivo, que al ser te­
nido en cuenta por la ley, considerándolo digno de protección, ob­
tiene el calificativo jurídico.
Así, los diferentes títulos de las Partes Especiales de los Códi­
gos Penales llevan en su encabezamiento el nombre del bien ju­
rídico protegido: delitos contra la "vida", contra el "honor", etc.
La idea bien jurídico cumple funciones en el Derecho penal
constitucional: Ninguna norma que el Estado dicte, puede exceder
el marco de atribuciones que le fija la Constitución nacional cuan­
do determina que las acciones privadas que no dañen la moral o
el orden públicos, o que no pe1judiquen a terceros, están fuera de
la acción de la ley. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no pro­
híbe. De manera tal que al legislador le está vedado prever corno
delictiva una acción que no ofenda al orden y a la moral públicos
J,;¡;.
001.0 Y CULPA EN DENEC/10 l'ENt\l 19
o pe1judique a otro. Lo que el Estado puede proteger mediante la
amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien jurídi­
co es el orden y la moral públicos, así como la expectativa de una
persona de no resultar afectada por las conductas ajenas.
El legislador no puede estipular como delito otra cosa, distinta
o que exceda lo que dispone el principio que he recordado.
Por ello, la discusión doctrinaria actual en el sentido de que un
sector del pensamiento jurídico-penal deja de lado la importancia
del bien jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llama­
do "desvalor de acción", carece de sustento constitucional: No es
constitucionalmente válido que un texto legal amenace con castigo
sólo la acción (entendiéndola como referida a la mera desobedien­
cia). Si no hay un bien jurídico identificable, la ley que se dictase
sería inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador
atienda simultáneamente al "desvalor del acto" y al "desvalor del
resultado". Lo hace, por ejemplo, cuando castiga la tentativa y vin­
cula la penalidad no sólo a la intención sino con el bien jurídico
concreto que se vio amenazado; ello, para establecer una sanción
vinculada al tipo penal del respectivo ataque. Incluso rnando al­
guna legislación impone un sistema de sanción especial para el
llamado "delito imposible" (artículo 44 CP argentino), es dado ar­
gumentar que no está castigando la mera peligrosidad, derivada
de la intención, sino que la eventual sanción está relacionada con
el bien jurídico al que podría haber puesto en riesgo la tentativa,
si hubiese sido idónea.
Habrá tipicidad siempre que el bien jurídico que la norma pro­
tege, hubiese sido efectivamente afectado o puesto en peligro. Esto
no ocurre cuando el daño o el peligro ocasionad-os hayan sido de
tan escasa entidad que no constituye un verdadero ataque. La doc­
trina, y la jurisprudencia, han hecho aplicación de esta idea, po­
niéndole el rótulo Teoría de la insignifica11cia 1 .
El tema está vinculado a la sistematización de la Parte Especial
de los códigos penales, pues ésta constituye el catálogo de los de-
1 Asf la apropiación de un fósforo, de una cc1ja que se encuentra sobre el mostra­
dor de un bar, no constituirá delito de hurto porque el dueño no verá gravemente
afectado su patrimonio.
20 M.tlnCO ANTONIO TrnnAGNI
..
litos y de sus penas. Sus distintos títulos agrupan las infrncciones
según sea el bien jurídico predominantemente afectado. Esto no
quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que
simultáneamente afectan distintos intereses, llevados por el legis­
lador a la categoría de bienes jurídicos. En esos casos, el intérprete
tiene que distinguirlos claramente pues según sea la conclusión que
extraiga acerca de cuáles son los protegidos en esos casos, mayor
o menor será la extensión que le dé a la prescripción legal y, en Sll
caso, ello determinará una correcta, o incorrecta resolución del caso.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL TIPO COMO ELEMENTO DE LA TEORÍA DEL DELITO

§ 8. Función

El principio de legalidad consagrado en la Constitución na­

cional 2 exige que las acciones estén estrictamente descriptas como
condición básica para que el ciudadano pueda ser obligado a cum­
plir los mandatos legales bajo amenaza de sanción. Solamente así
puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene
la mencionada norma.
El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos ele­
mentos del delito, subordinándolos a él. No es posible desarrollar
ahora la historia del descubrimiento de este rol, pero para el estu­
dio de la Parte Especial es importante tener en cuenta la tarea de
selección de acciones que implica la formulación legal, las relacio­
nes entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que a través de
los tipos se produce entre acciones dolosas y culposas.
Esa concatenación de los caracteres del delito, y el amplísimo
desarrollo que el elemento tipicidad ha tenido a partir de las pri­
meras indagaciones de Beling, permite clarificar distintas institu­
ciones penales, como por ejemplo: establecer el concepto de tentati­
va, permitiendo según una de las concepciones usuales, distinguir
los actos preparatorios de los ejecutivos (ya que en los últimos el
2 Artículo 39 C.N. de Costa Rica: A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasi­
delito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada
por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejer­
citar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.
No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corpo­
ral en materia civil o de trabajo o !as detenciones que pudieren decretarse en las

•
insolvencias, quiebras o concursos de acreedores.
22 MARCO ANTONIO TERRAGNJ
..
sujeto comienza a penetrar en el núcleo del tipo); aclarnr la unidad
del acto en las acciones complejas; solucionar los easos de concur­
so aparentes de leyes, etc.
También las derivaciones de la idea original (tal el Leibild o fi­
gura rectora) hacen notar la unión que generalmente se da entre
determinado tipo de injusto y una especial característica subjeti­
va, demostrando que existe un tipo básico en torno del cual giran
todos los casos que agregan un matiz especial. Así habrá distintas
manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse ile­
gítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas
diversas) y en todas ellas se encontrará idéntico designio.
Sin tipos no existiría el Derecho Penal como se ha desarrolla­
do níodernamente, y como se concibe a partir de los preceptos de
la Constitución nacional. A partir de las ideas de Beling el Tatbes­
tand legal (supuesto de hecho o delito-tipo) se ha transformado en
el concepto básico que domina el campo de esta materia.
Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con
un Derecho punitivo respetuoso de las garantías individuales, to­
dos los intentos por eliminar de los códigos el catálogo de las fi­
guras. Siempre se recuerda como ejemplo de ese despropósito el
Proyecto Krylenko para la ex Unión Soviética, que en lugar de la
Parte Especial introducía unas listas orientadoras de acciones espe­
cialmente peligrosas, pare que el juez pudiese, según los principios
generales, condenar por cualquier hecho que generase riesgos para
la sociedad. Es fácil imaginar hasta qué extremos de arbitrariedad
hubiese podido llevar una sanción semejante, que ni siguiera el
país de origen del autor, aun hallándose en el momento de mayor
efervescencia de su revolución cornunista, se animó a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación
autónoma de cada uno de los delitos, de modo que no pueda per­
seguirse a nadie que no haya configurado con su accionar la hipó­
tesis prevista por la ley, está ligada a un principio que es la expre­
sión de toda una época histórica, que aún transitamos, resumido
en el apotegma nullum crimen sine lege3•
3 La vigencia del principio de legalidad, lal cual eStJ estrncturado en la Constitu­
ción nacional, implica la prohibición de la analogía. Esta es posible en el sistema
del Commcm Law, aunque el uso de por siglos del método de casos hace difícil la
creación de nuevas infracciones penales. En los países nórdicos se admite la ana-
Dow Y CULPA EN Drn[Cl-10 />[NAL 23
El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales,
no solamente sirve para proteger la libertad de los ciudadanos y
resguardar la seguridad general, sino que cumple una función di­
dáctica al indicarles a sus destinatarios cuál es la conducta exigida.
Ello provee simultáneamente una educación moral, siempre que
la ley respete los requerimientos de la justicia.
La función didáctica de la legislación no está suficientemente
aprovechada en los días que vivimos. Lamentablemente en algu­
nas latitudes geográficas están distantes los tiempos en que los pri­
meros codificadores dictaban normas que enseñaban al ciudadano
cómo debía comportarse en una sociedad que se estaba formando
y que recién comenzaba a disfrutar de instituciones consolidadas.
Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del
siglo XIX debió esforzarse en dictar leyes rnuy claras, dirigidas
también a los inmigrantes europeos que en gran número venían a
establecerse en medio de algunas comunidades latinoamericanas
cuyas exigencias normativas desconocían.
Es preciso evitar que en la actualidad se dicten leyes comple­
jas, que muy pocos pueden interpretar adecuadamente, y que se
sancionen así olvidando que deben estar orientadas, no a la com­
prensión de especialistas, sino a la inteligencia de todos y de cada
uno de los habitantes del respectivo país. Si no pueden entender­
las no es probable que adecuen su conducta a ellas.
§ 9. Importancia procesal de la tipicidad
Tiene un valor decisivo en el período de instrucción del juicio
penal, porgue no puede iniciarse un procedimiento si no aparece,
al menos el indicio de que la descripción objetiva que la ley hace
tiene aplicabilidad al caso. En otras palabras: no podrá actuar la
autoridad que instruye el sumario de prevención si el hecho, en
una consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal.
Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos
de la antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de in­
lógica legis, como resulta del artículo 1º del Código Penal de Dinamarca según el
cual sólo será punible la acción enteramente asimilable a otra prevista expresa­
mente; sin embargo esta prescripción no ha puesto en peligro real las garantías
individuales ya gue no se la ha usado con fimdidades políticas.
24 h1AUC0 ANTONIO TnrnAGNI
útil sería anticientífico y peligroso. JnC1lil y anlicientffico porgue el
orden gue comienza con la acción, sigue con la tipiciclad, continúa
i
i1
con la antijuriclicidacl y culmina con la culpabilidad, no se puecle
subvertir sin derrumbar la Teoría del delito, gue es un precioso ins­
1l:
trumento para aplicar la ley respetan el o los derechos inclivicluales;
y peligroso porgue el hallazgo de que ha habido una intención re­
prochable o una falta ele cuidado peligrosa, puede llevar a castigar
fuera del marco ele la legalidad más estricta, que es la gue prevé la
Constitución nacional.
Habitualmente los códigos de procedimientos penales sefialan
el papel de la tipiciclad, no obstante gue no usen (lo que por otra
parte es obvio porgue la legislación no es un cuerpo de doctrina)
la terminología proveniente de las ideas esbozadas por Beling.
Así la investigación comienza cuando se tiene noticia de la per­
petración de un delito, y esto no puede ser otra cosa que el supuesto
de hecho previsto por la ley. La selección de lo esencial para des­
echar lo ajeno al campo ele la investigación, comienza por allí. Ni
siguiera es necesario entrar, por el momento, al campo ele la au­
toría, pues res\1ltaría absurdo buscar (con fines ele eventual casti­
go) a guien incurrió en una conducta no prevista por la ley como
clelito. Tarnpoco es el tiempo ele examinar cuestiones relativas a la
situación psíguica ele la persona en sí, lo gue acarrearía un adelan­
tamiento del análisis de la imputabilidad.
El esguema ele] procedimiento se inicia, entonces, con la consi­
deración de la mera descripción, en los aspectos predominantemen­
te objetivos, con miras a lograr eventualmente lo gue los antiguos
códigos procesales enunciaban corno plena prueba de la existencia
del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de
indicios vehementes ele culpabilidad).
Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, lle­
ga el momento ele revisar las características ele la acción, la concu­
rrencia efectiva de todos los elementos del tipo, la posible existen­
cia de causas ele justificación o ele inculpabiliclacl.
Por lo general, los Códigos penales reflejan en el método usa­
do y en su terminología lo dicho precedentemente, ya que el Libro
Segundo indica cuáles son las acciones conminadas con pena. Con­
cretadas ellas llega el momento de determinar si la imputación ob-
OoLD y CULPA EN DrnECJlO //[NA/.
jetiva (el "tú hiciste" de gue hablaba Carrara) se traduce en imputa­
25
ción subjetiva entendiendo por tal la condición de ser responsable.
Cuando el individuo es sujeto de la imputación de haber concre­
tado una acción que la ley califica como delito, resulta procesado.
Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva de si se
han reunido todas las condiciones para considerarlo responsable.
La función ele fo categoría sistemática de la tipicidad se halla en
íntima relación con una determinada concepción acerca de cómo
ha de conformarse la síntesis de los diversos fines ele] Derecho Pe­
nal. La función de la tipicidacl como cc1tegoría sistemática no es la
meramente formal, sino que le corresponde, más bien y en primer
lugar, la tarea material de de.limitar los caracteres,especfficos de
un injusto: el injusto -en abstracto- punible".
§ 10. Constmcción compleja
Las prescripciones de las leyes pena.les gue conminan con pe­
nas ciertas acciones deben describir éstas con precisión, de ma­
nera gue no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los
comportamientos. Se ha dicho, con razón, gue en materia penal no
pueden guedar zonas grises, pl1es esta posibilidad introduciría un
factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando están en
juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que c1d­
n,iten la pena ele muerte), la libertad, el ejercicio de ciertas tareas
o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislaclor, no sólo debe ser el más ce­
loso custodio de las garnntías individuales, sino gue debe esfor­
zarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, ele manera gue los
mandatos sean fácilmente comprendidos por todos los destinata­
rios, sean ellos los simples ciudadanos o los enca'rgados de aplicar
la ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten
una interpretación más amplia que la de los supuestos que se qui­
sieron abarcar. Esto es así porque si bien la analogía está implíci­
tamente vedada por la regla, antes citada, de ]a Constitución na­
cional, no está ausente el riesgo de que a]guien la utilice cuando e]
texto legal posibilita una interpretación extensiva.
4 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación nf Derecho Penal contemporáneo, Bosch,
Barcelona, 1992, p. 293.
26 MARCO ANTONIO TERJUlGN/
--
Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeración casuís­
tica, que surninisfre un ejemplo y Juego extienda los alcances a si­
tuaciones análogas. En este sentido es interesante señalar que -con­
trariamente a lo que podría pensarse-la interpretación más libre se
produce en los países que tienen legislación escrita, que utilizan el
sistema continental europeo, mientras que allí donde el Derecho
es consuetudinario y la solución de un caso presente se busca exa­
minando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable
que el tribunal haga una interpretación analógica.
Es claro que a veces no resulta posible, por las propias caracte­
rísticas del lenguaje, comprimir en una fórmula breve la descrip­
ción de la acción conminada. Máxime cuando es frecuente la ne­
cesid'ad de utilizar más de un verbo, o complementar éste, ya que
empleándolo solo no significa nada. En el Código Penal costarri­
cense hay ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio
simple (artículo lllC.P.) es paradigma de concisión porque usa
pocas palabras (que no pueden ser más expresivas) al decir: "el
que haya dado muerte a otra persona".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque la for­
ma verbal hab�r dado muerte explica, por sí, la acción. Al contra­
rio, no es posible definir con unas pocas palabras en qué consiste la
usura, y por ello el artículo 236 5 usa una fórmula compleja que, de
todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibición.
El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones
sobreentendidas por él, pero que pueden dejar en la duda al pue­
blo sobre la correcta captación de su significado. Así para amena­
zar con pena el uso de ardides que causen pe1juicio patrimonial
5 "Será reprimido con prisión de seis meses a dos c1ños o con veinte a ochenta días
multa, el gue, aprovechado la necesidad, la ligerezíl o la inexperiencia de una per­
sona, le hiciere dc1r o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente despro­
porcionada con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo. La misma
pena es aplicable al gue a sabiendc1s adquiriese o hiciere valer un crédito usurario.
La pena será de nueve meses a tres años o de treinta a cien días multa, cuando el
delito fuere cometido por quien, hallándose dedicado habitualmente al negocio
de préstamo o arrendamiento de dinero con garantía personal o prendaria, sobre
sueldos o salarios no llevare libros de contabilidad conforme a las exigencias lega­
les o no presentare para su inscripción en el Regi.Stro de Prendas, en los casos en
que éstas se constituyan en documento público o en gue el acreedor no renuncie al
privilegio prendario, el documento en que consta la operación dentro de un plazo
no mayor de sesenta días posteriores a la fecha en que se constituyó el contrato"
DOLO Y CULPA EN DEREC/10 PENAL 27
pudo limitarse a conminar al que: "defrnudare a otro". Pero esa
breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de
inmediato) hubiese creado la dificultad de saber qué entendería la
ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa imprecisión el
artículo 1726 del Código Penal argentino agrega que la advertencia
está dirigida al que defraudare a otro: "con nombre supuesto, cali­
dad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confian­
za o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".
La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario
que no omita referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo
es preciso que economice palabras, para no utilizar más que las
necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razón en esta
materia, en que puede inducir a una confusión de efectos nefastos,
ya sea para la libertad individual así como para la seguridad co­
lectiva. Se afectará la seguridad colectiva en caso que, por defectos
li
en la propia redacción, la ley se tornase inaplicable.
En un ordenamiento respeluoso ele los derechos individuales,
la incriminación es para acciones específicas, no para conductas
\ generalizadas, y menos para formas de ser, características o condi­
ciones personales. Los principios constitucionales no consienten en
que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer
''i a determinado partido político o tener una creencia religiosa, ser
·.i
'A de una raza o pertenecer a un grupo social determinado.
§ 11. Tipicidad y antijuridicidad
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio,
antijurídica; aunque puede no serlo cuando concurra una causa
f de justificación. Sin perjuicio de que correspondería a otra clase
¡
de investigación hacer un análisis completo de las relaciones en­
tre tipicidad y antijuridicidad, no está de más recordar aquí que
hay situaciones en las cuales las fronteras entre ambos elementos
del delito no son nítidas, por lo que existen frecuentes adelanta-
6 Artículo 172 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que de-
fraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencic1
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualguier otro ardid o engaño".
'
,¡
 .,.
28 A1AUCO ANTONIO Turn.AGNI
mienlos ele los criterios normativos propios ele la ilnt.ijuricliciclacl
en clistin tas figuras del Código.
]irnénez ele Asúa llamó 8 tales referencias: "impaciencias del le­
gislador", y los ejemplos pueden encontrarse en distintos artículos
del Código Penal argentino: el 162 7 cuando señala que el apodera­
miento, para constituir hurto, debe ser ilegítimo. Así corno la pri­
vación de libertad será castigada siempre que quien hace padecer
a otro tal situación lo haga ilegalmente (artículo 141) 8•
Estas indicaciones hacen saber que cuando el elemento nor­
mativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta
a la prevista por la ley.
El apoderamiento legítimo en el primer caso constih1irá, qui­
zás, la aceptación de un regalo; y en el segundo, la privación de la
posibilidad de que alguien se desplace, obedecerá no a lll1 secues­
tro sino, por ejemplo, a un arresto realizado legítimamente por un
agente de la Policía.
Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sec­
tores de la Teoría del delito, resultc1 útil señalm- que los tipos pena­
les están más abiertos hacia aportaciones normc1tivc1s provenientes
de ámbitos vc1riados cuando describen acciones culposas. En estos
casos hay necesariamente una comparación entre el cuidado exi­
gido y la acción efectivamente concretada, de manera tal que si se
considera que el resultado se concretó por imprudencia del c1utor,
es difícil concebir que el indicio de ilicitud quede anulado por la
concurrencia de una causa de justificación.
•
No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuri­
dicidad, la distinción entre ambos elementos debe encontrarse, para
evitar confundir lo injusto con la mera descripción. Utilizando las
· enseñanzas de Binding se dice que la tipicidad se refiere a la ley y
la antijuridicidad a la norma. Así es posible que una acción que se
adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita; ya sea por
existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley
o en virtud de una interpretación que reconozca con mayor ampli­
tud el can1po de lo lícito. Así Jo considera la teorfo que examina la
7 Artículo 162 CP: "Será reprimido con prisión de u;, mes a dos años, el que se apo­
derare ilegílinrnmente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
8 Artículo 74·1 CP: "Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años;
el gue ilegnlmente privare a otro de su libertad personal".
Dmo y CULPA EN DERECHO !'[Nt\L 29
adecuación social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca
ele la insignificante afectación de los bienes jurídicos9• Puede que
un caso, en principio, encuadre en un tipo penal pero que el mis­
mo no sea antijurídico por existir una causa de justificación como,
por ejemplo, la legítima defensa.
§ 12. Tipo objetivo
El tipo se compone de un núcleo y de distintos elementos, que
la doctrina ha clasificado de diferentes maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las
indicaciones subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en
las figuras del Código Penal argentino, algunas de las cuales tienen
su correlato en la legislación costarricense. Antes hay que recordar
que el delito es acción y por ello el núcleo del tipo no puede estar
indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste constituye su
núcleo. A su vez la acción, como elemento del delito, es el soporte
de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificati­
vos: típica, antijurídica y culpable.
§ 13. Elementos subjetivos distintos del dolo
El mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmu­
la más frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que ... ".
La regla es que sujeto activo puede ser cualquiera; y esta es la ra­
zón por la cual la ley no identifica a nadie expresamente. Pero las
excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto con relación al su­
jeto activo como al pasivo.
Sin embargo no son estas indicaciones las qu·e originan mayo­
res difiCll Itades para entender las normas, sino aquellos otros as­
pectos vinculados a la finalidad del obrar, e incluso a la intencio­
nalidad o al descuido del autor.
9 La doctrina mayoritaria deja de considerar al tipo como un esquema abstracto,
dándole en su lugar el carácter material y axiológico que Je corresponde por con­
tener la materia de la prohibición.
30 MARCO ANTONJO TrnnAGNJ
..
§ 14. Indicacio11es sobre co11ocimie11to o i11te11ció11
Se impone una división para exponer mejor lo que sigue: Hay
casos en los cuales la ley sefiala un especial conocimiento, sin cuya
concurrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la
apartarían del tipo básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena.
Generalmente el código usa la frase: "a sabiendas" o equivalentes
para identificar este requisito; como lo hace el Código Penal argen­
tino en los artículos 134, 135 inc. l º, 136, etc.rn.
Como ese conocirnie11to debe ser abarcado por el dolo del au­
tor y permite discernir si el acto es adecuado a la ley o no, se trata
de un auténtico elemento del tipo. En el homicidio agravado por el
vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su actuar
es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa le­
gítima ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese cono­
cimiento incrementa la ilicitud del hecho cuando éste reúne todos
los requerimientos típicos y no está cubierto por una causa de jus­
tificación, pero no determina por sí que sea reprochable.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requie­
re la figura básica, la acción resulta atípica. La referencia subjeti­
va denota un niayor contenido de ilicitud de h, acción o -al revés­
la ausencia de esa característica determina la eliminación del tipo
l
agravado, manteniéndose la imputación correspondiente a la figura
básica. Así el que mata a su ascendiente, descendiente o cónyuge
sin saber que la víctima guarda alguna de esas re.laciones, de todas
maneras comete un homicidio, pues el elemento que califica el he­
r §16. Expresiones que i11dica11 tendencias
cho hace más grave el grado de injusto, pero aquella ignorancia no
incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de formular
"
\'
el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.
Al revés: para que la circunstancia que agrava la situación del au­
tor pueda serle imputada, es preciso que ella sea abarcada por el dolo.
10 Artíctúo 134 CP: "Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los gue con­
trajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nuli­
dad absoluta".-Artículo 135, inc. J º CP: "SerÁn reprimidos con prisión de dos a seis
allos: 1 º. El guc contrajere matrimonio cuando, sabiendo gue existe impedimen­
to gue cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;
( ... )" .-Artículo 136 CP: "El oficial público que a sabiendas c1utori?.are un matrimo­
nio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que
en ellos se determina".
Dow )' CULI'l\ [N DEREC/1O Jl[NAL 31
§ 15. llldicaciones que excluyen el dolo eventual
Si se utiliza el criterio según el cual obra con dolo quien -con
conocimiento y voluntad-dirige su acción hacia un resultado aun­
que éste puede producirse o no, existen figuras que incluyen re­
ferencias según ]as cuales el autor únicamente puede actuar con
dolo directo, y no con dolo eventual. Son aquéllas que tienen indi­
caciones de un propósito o finalidad.
Corresponde agregar los casos en que, no existiendo explícita
la indicación, ella resulta de la exigencia de motivos de obrar que
no se compadecen con la actitud relacionada con que el resultado
pueda o no acontecer, que es característica de quien obra con dolo
eventual. Así el asesinato püT precio o promesa remuneratoria,
que menciona el artículo 80 inc. 3º del Código Penal 1 1 se produce
sobre la base de un querer dirigido a la consecución del resultado.
Lo mismo ocurre en todos los casos en los cuales es preciso que se
dé una actuación con miras específicas. Por ejemplo: no se conce­
biría realizada más que con dolo directo la acción incriminada por
el artículo 98 del mismo ordenamiento 12, ya que los que se baten a
duelo en las condiciones indicadas por el precepto han elegido las
armas y arreglado las demás condiciones del desafío, lo que ener­
va la posibilidad de la ratificación de un resultado no buscado di­
rectamente propia del dolo eventual.
Existen figuras que amenazan con pena la realización de ac­
ciones quepersiguen una especial finalidad. Esta constituye un
elemento subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la acción rea­
lizada en persecución de ciertos logros. Así el delito de traición
merece pena agravada cuando un hecho de los descriptos en el
11 Artículo SO, inc. 3° CP: ''Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pu­
diendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:(. .. ) 3º Por precio o
promesa remw1eratoria ( ... )".
J2 Artículo 98 CP: "Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de
edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán re­
primidos: 1 º El gue matare a su adversario, con la pena sellalada para el homici­
da; 2° El que causare lesiones, con la pena señalada parn el autor de lesiones; 3° E!
gue no causare lesiones, con prisión de un mes n un ni'lo".
 .....
;g iV1Al�CO ANTONIO TnrnAGNI
artículo de ague! código estuviese: "dirigido a someter total
2l4 13
o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su
independencia o integridad" (artículo 215 inc. 1 ° 14).
Lo mismo ocurre con la previsión del artículo 145 15, ya gue la
conducción de una persona fuera de las fronteras, gue está allí in­
criminada, solamente va a ser juzgada si lo fuera: "con el propó­
sito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un
ejército extranjero".
En el capítulo del duelo, el artículo 100 16 reprime al gue provo­
care o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecunia­
rio u otro objeto inmoral.
La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos
hechos como típicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identi­
ficándolas como aquéllas en las cuales el resultado buscado gue­
da fuera del proceso ejecutivo del delito en sí, ya gue no integra
el tipo. Solamente la intención lo hace; de allí que el logro efecti­
vo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia
acción, teñida del prnpósito. Se habla de delitos "cortados en sus
resultados" porgue el legislador secciona la acción en un determi­
nado momento, estimando que con sólo realizarla con la finalidad
prevista, ya es polítieamente dañosa (para usar la terminología de
13 Artículo 214 CP: "Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco afias
o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhnbilitación absoluta per­
petua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este
código, todo argentino o toda persona (Jue deba obediencifl a la Nación por razón
de su empleo o función pública, que lomare las armas contn-1 ésta, se uniere a sus
enemigos o les prestare cualguier ayuda o socorro".
14 Artículo 2·15, inc. 1 º CP: "Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que
cometiere el delito previsto en el artículo precedente, en los ec1sos siguientes: 1 º Si
ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad;( ... )".
15 Artfculo 145 CP: "Será reprimido con prisión de dos a seis mios, el gue condujere
a una persona fuera de las fronteras de 1a República, con el propósito de someter­
la ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero".
16 Artículo 100 CP: "El gue provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un
interés pecunjario u otro objeto inmoral, será reprimido: 1 ° Con prisión de uno a
cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectu�ndose, no resultare muerte ni
lesiones. 2 Con reclusión o prisión de tres a diez allos, si el duelo se realizare y re­
sultaren lesiones; 3 Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se pro­
dujere la muerte".
DOLO i' CULPA EN D[J�[CllO 1'CNAL 33
Ca rrara, gue con esa frase se anticipa a los modernos aportes so­
bre an tijuridicidad ).
La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la Teoría
de delito actual es objeto de controversia, ya se trate de los que in­
dican finalidad (identificada mayoritariamente con la preposición
"para") como los gue refieren a móviles, tal ern el caso de la dispo­
sición legal argentina, hoy derogada, que al tipificar el infanticidio
aludía al propósito de la madre de "ocultar la deshonra".
Alguien puede opinar con relación a este tema que hay elementos
c¡ue expresan el móvil, y éste pertenece a la culpabilidad. En reali­
dad no es así: Cuando la ley indica una especial finalidad, ésta cons­
tituye un elemento del tipo. Si no está presente ella, el intérprete se
encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin ague alude la
figura fue el gue guío ]a acción incriminada, existe adecuación típi­
ca y esta comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción
c¡ue reúne así las características de tipicidad y antijuridicidad, pue­
de no ser reprochable, aungue será difícil gue ello suceda, pues la
comprobación de haber ach1ado con determinado propósito implica
un adelantamiento de cuestiones subjetivas gue en ]a concepción a
la que antes he aludido pertenecen a la culpabilidad.
� Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es gue
cuando el móvil no está expresado por la figura, sí pertenece a la
culpabilidad y es un elemento para efectuar el juicio de reproche.
Fundamentalmente su consideración sirve para graduar la pena,
conforme a lo previsto por el artículo 41 inciso 2° 17 del Código Pe­
!
nal argentino, gue literalmente toma en consideración, para fijar
la condena en las penas divisibles en razón del tiempo o de la can­
' tidad: "la calidad de los motivos" que determinaron al sujeto para
que delinquiese.
17 Artículo 41, inc. 2° CP: "A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
( ... ) 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto,
la calidad de los motivos gue lo determinaron a delinquir, especialmente la mi­
seria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la
participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera in­
currido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y,ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidnd. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstnncias del
hecho en la medida reguerida para cada caso".
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�,1
i'
MAIICO ANn>N/0 Turn.AGNI
§17. J\11i11111s
Tiene relación co11 lo anterior el terna referido a ciertos elemen­
tos subjetivos que la doctrina identifica como manifestaciones de
animus (iniuriandi, lucrandi, etc.).
Penalistas que escribieron en las primeras décadas del siglo
pasado, seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos
exigen un dolo específico. Aún aquellos cuyas obras significaron
un avance científico considerable respecto de las anteriores, sos­
tenían que en el caso del delito de injurias al dolo que integra ese
delito puede llarnársele animus iniuriandi.
La doctrina posterior estimó que estos elementos están vincu­
lados a lo injusto, pues si es cierto que un determinado ánimo pue­
de decidir que la conducta sea contraria a Derecho, resulta lógico
pensar que no se trata de una cuestión relativa a la culpabilidad.
Con mayor razón sie11do que el dolo es un elemento del tipo penal
y no u11a de las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa e11 mu­
chos artículos del Código Penal argentino, con palabras o frases que
i11dican: "i11terés pecuniario u otro objeto inmoral" (artículo 100);
"ánimo de lucro" (artículo 126)' 8; "propósito de causar perjuicio"
(artículo 182 inc.1 º) 19, etc. En otros delitos la especial situación del
autor sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que
actúa es u11 dato implícito en el tipo.
El caso utilizado originariamente corno ejemplo por Mayer,
muy citado, sigue siendo ilustrativo para determinar si existe o 110
abuso deshonesto: el tacto efectuado con fines médicos no constitu­
ye delito alguno; la misma acción con propósitos lascivos sí lo es.
18 Artículo 126 CP: "Será reprimido con reclus.ión o prisión de cuatro a diez al1os, el
que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o focilitare b
prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de
una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro me­
dio de intimidnción o coerción" (Artículo susliluido por ctrlículo 7° de la Ley N º
25.087 B.0.14/5/1999).
19 Artículo ·1s2, inc. 1 ° CP: "Será reprimido con priSión de quince días a un año: 1 °
El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de
represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos
o las sacnre en mayor cantidad gue aquella a que tenga derecho¡( ... )".
Oow y CU/.l'A EN Dr:.R[CJ!O PENAL 35
§ 18. Situaciones subjetivas determinadas
No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o es­
tados psicofísicos puntuales, pues las situaciones de ese carácter
se consideran generales para todos los delitos, y cuando son ,mor­
rnales en grado tal que impiden la comprensión de la criminalidad
ele los actos o la dirección de las acciones, clan como resultado una
declaración de inimputabiliclad, con las co11secuencias que indica
el artículo 34 inciso 1º del Código Penal argentino20 •
Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísi­
cos influyen en el grado ele injusto propio de la acción y por ello
la figura legal los tiene en consideración para privilegiarla con re­
lación a la amenaza indicada en el tipo básico.
Un ejemplo en el Código Penal argentino lo suministra el ar­
tículo 8l 21 • El inciso primero letra "a" hace mención al estado ele
emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la si­
tuación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le
agrega una dimensión valorativa: "(... ) y que las circunstancias hi­
cieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos
pues reflejan características de esa clase en el autor, determinan lo
injusto y no son indicaciones sobre la culpabilidad.
La antigua denominación dolo específico ha quedado desecha­
da, por lo menos si se piensa en el sentido literal de la expresión.
Hoy hay casi total coincidencia en ]a doctrina en el sentido de en­
tender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda dividir en
20 Artículo 34, inc. 1 ° CP: "No son punibles: 1 º. El que no haya podido en e1 momen­
to del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbo­
sas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, En caso
de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manico­
mio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que
el enfermo se dañe a sf mismo o a los demás. En los demás casos en que se absol­
viere a un procesado por las causales del presente inciso , el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;( ... )".
21 Artículo 81, inc. 1 ° a) CP: "1 º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión
de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emo­
ción violenta y que las circunstancias hicieren excusable (...)".

36 /vl,INCO ANTONIO TCIUUGNI
genérico y específico. Lo c¡ue ocurre es c¡ue lils referencias al éÍnimo
o a la finalidad integran el tipo, ele manera tal que no obrando el
sujeto con esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión
legal. Siendo atípica es indiferente, desde el punto de vista penal,
y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento cul­
pabilidad.
Hay una opinión doctrinal que es oportuno analizar, y es la
que sostiene que en los delitos dotados de un elemento subjetivo
que suponga un determinado saber en el autor, este saber, y con
él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace impo­
sible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, in­
cluso por error o ignorancia que le es imputable, no haya tenido
este 'conocimiento. Por el contrario, la falta de conocimiento de la
situación de hecho correspondiente a un delito que sólo requiera
el dolo general, atribuible a un error o ignorancia de esa índole,
puede transformar la imputación dolosa en culposa, si ésta es le­
galmente admisible por estar contemplado el hecho como delito
con esa forma.
La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la ra­
zón por la cua"i, siendo la conducta atípica, pueda interesar que el
desconocimiento sea atribuible a error o a ignorancia. La segunda
reflexión supone la aceptación de que hay un dolo general y otro
específico. Pero expresada como está la idea, se debe interpretar
que el llamado dolo específico es en realidad una de las caracterís­
ticas subjetivas del tipo, mientras que el dolo general c¡ue semen­
ciona en el párrafo es en realidad el propio de todo delito que no
tenga características particulares de esa índole.
De paso la mención del error como determinante de que la ti­
picidad dolosa no exista y la imputación se pueda transformar en
culposa, merece dos comentarios: lo primero (la imposibilidad de
imputar el hecho a título de dolo cuando existe error) da razón a
la doctrina del error; lo segundo (que la imputadón se transforme
de dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar
lugar a que se piense en que la culpa es una formal residual, que
puede imputarse cuando no se reúnen los requisitos de la acción
dolosa, y no es así. Las tipicidades dolosas y las culposas son in­
dependientes y tienen sus exigencias propias.
...
DOLO Y CULPA EN DCRECJ/O l'ENIIL 37
Existe un sólo caso en que una 8Cción intrínsecamente dolosa
se castiga con la pena del delito culposo, pero no porque se trate de
un delito culposo, sino obedeciendo a una especial forma de legis­
lm que renlite de esa manera. Se trata de la previsión del artículo
35 del Código Penal argentino 22 que conmina: "con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia", al que hubiere excedido
los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesi­
dad. Si el Código tuviese un precepto que receptase casos genera­
les de atenuación de las penas, seguramente diría que en casos de
e exceso en las justificantes se aplicaría una pena atenuada. No sería
así imprescindible la referencia a las penas de los delitos culposos.
La división del dolo en genérico y específico genera confusión
,.. porque no es, ontológica ni metódicamente, admisible. Pero es cier­
to que hay una conexión entre las referencias subjetivas: las que
pertenecen al tipo y las que son propias de la culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el
tiempo en que escribió cada autor, las ideas de su época y la po­
sición que personalmente adoptó cuando había varias hipótesis y
debió elegir una entre ellas. Jirnénez de Asúa insistió en su Tratado
en c¡ue existen elementos subjetivos de lo injusto; pero rechazó que
esos elementos se identifiquen con el dolo. Unos años después, el
desarrollo que adquirió la Teoría del Delito con aportaciones nue­
vas sobre el contenido del tipo, y fundamentalmente sobre la ubi­
rnción del dolo, le hubiese hed10 -quizás- variar su pensamiento.
§ 19. Elementos objetivos o descriptivos
Las figuras penales contienen palabras que solamente delinean la
acción que es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es
prácticamente imposible que utilizando exclusivamente verbos pue­
dan identificarse los mandatos. La oración (y las fi guras penales deben
ser ejemplos de oraciones grm11aticales elaboradas de la forma más
escueta posible) se compone de un sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que diseñan ]os delitos en parti­
cular, se incluyen referencias a personas, cosas o modos de obrar,
que pueden ser calificadas como descriptivas. Entiendo por tales a
22 Artículo 35 CP: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la/
autoridad o por Ja necesidad, será castigndo con l;:i pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia.".
/
38 MA1:co ANTONIO Tnn:11GNI
...
aquellas que en principio no requieren valoración y que pertenecen
al mundo de la realidad, las que se captan utilizando los simples
conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito "en principio" es válida
porque resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras
de la ley requieren una interpretación, y en definitiva ser valora­
das, por lo cual la posibilidad que la percepción por los sentidos
sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede usarse como
ejemplo el artículo 79 del Código Penal argentino que es paradigma
de concisión y argumentar que la palabra "otro" ("al que matare
a otro") es el elemento objetivo de la figura del l1omicidio simple.
Pero aún en ese caso es preciso determinar jurídicamente las con­
diciones del sujeto pasivo para distinguir entre el homicidio y el
abbrto, y para desechar los casos en que la acción recae sobre algo
que es solamente el producto del desarrollo patológico del cigoto.
Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enuncia­
ción de elementos de los tipos penales obedece solamente a la ne­
cesidad de tener un método que ayude a poner atención en cada
palabra que la ley usa, se pueden sefialar corno elementos descrip­
f-ivos vocablos como: ar.mas (artículo 97) 23, imágenes, escenas, es­
pectáculos (artículo 128)24 , carta (artículo 153)25, establecimiento
(artículo 159)26, etc.
23 Artículo 97 CP: "Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más pa­
drinos, mayores de edad, gue elijan las armas y arreglen las demás condiciones
del desafío, serán reprimidos:( ... )".
24 Artículo 128 CP: "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro aJlos el que
produjere o publicare imágenes pomogrMkas en gue se exhibieran menores de
dieciocho afios, al igual gue el gue organizare espectáculos en vivo con escenas
pornográficas en gue participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá
el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere
manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografü1do la exhibición de menores de
dieciocho afias de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido
con prisión de un mes c1 tres afias quien facilitare el <'ICCeso a espectáculos porno­
gráficos o suministrare material pomográfjco a menores de catorce años".
25 Artículo 153 CP: "Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el gue
abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, te­
lefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se npoderare ü1 debidamen­
te de m1a carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no
esté cerrado¡ o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no
le esté dirigida(. .. )".
26 Artículo 159 CP: "Será reprimido con mulla de pesos dos mil quinientos a pesos
treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévola-So cual­
quier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela
de un establecimiento comercial o industrial".
•
Oow i' CULPA EN DERECHO PENAi. 39
Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuricliciclad n.i
constituyen notas vinculadas directamente a ella (corno que, por lo
general, no implican valoración) pero no es necesario repetir que
-no concurriendo-la acción resulta atípica. Al revés: reuniendo la
acción todos los elementos para la adecuac.ión típica, ella solamen­
te es un indicio de antijuridicidad, presunción que puede ser des­
virhrnda por la concurrencia de una causa de justificación o por
no ser materialmente antijurídica (casos de acciones socialmente
adecuadas o que no exceden el riesgo permitido, o de otras en las
cuales no hay una real afectación del b.ien jurídico).
Este juego armónico de las instituciones penales demuestra
que lo que constituye un indicio de ser ilícita es la acción conmi­
nada en su conjunto, y ésta no se adecua a la previsión legal rnan­
do no se realiza tal cual el legislador la ha diagramado. Así para
configurarse el del.i ta del artículo 150 del Código Penal argentino27
la entrada debe ser en: "morada o casa de negocio". Y aquí la ley
agrega un calificativo que ya requiere valoraciones más precisas
de orden jurídico, pues esos lugares son: "ajenos".
La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir
quién es el sujeto pasivo y ello no significa que haya coincidencia.
Así en el artículo 171 del mismo ordenarniento28 e\ objeto es el ca­
dáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para ha­
cer pagar la devolución.
Además son pautas descriptivas las que sefialan medios o mo­
dos de comisión, lugar y tiempo. Ellas tienen interés para el estu­
dio de los delitos en particular, porque muchas se repiten en dis­
tintas figuras.
§ 20. Medios
Hay figuras que no exigen una determinada forma de comi­
s.ión. Son características en este sentido las que señalan conductas
27 Artículo 150 CP: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no re­
sultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra lc1 vo­
luntad expresa o presunta de quien tenga derecho ele excluirlo".
28 Artfculo 171 CP: "Sufrirá prisión de dos a seis t11i.os, el guesubstrajere un cadílvcr
para hacerse p agar su devolución." .
40 M✓rnco ANTONIO '.l'rnJMGN/
culposas, pues la ley solamente se refiere a la producción del daño
indicado por el tipo, que puede concretarse de las maneras más
dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante señalar que en los ]1echos de esa índole, si
bien es cierto que ]a materialidad de la acción no está indicada,
existe una relación que tiene necesariamente que ciarse entre la
acción y el resultado para que el hecho resulte típico, y esto es así
porque la muerte (en su caso) debe producirse por imprudencia,
por negligencia, por impericia, o por inobservancia ele los regla­
mentos o deberes del cargo.
Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de cau­
salidad entre el acto del hombre y el resultado, sino que debe ha­
llarse la forma de imputación objetiva que el uso de la preposición
por está indicando.
Algunos penalistas usan la frase re lución de determinación. Los
autores italianos prefieren decir que no es suficiente una mera su­
cesión cronológica o de causalidad material entre la violación del
precepto y el resultado; es preciso -según ellos-que se provoque
una oposición a la presunción de previsibilidad que está conteni­
da en el precepto.
Cualquiera fuese la expresión que se use, lo cierto es qt1e debe
darse una conexión que vaya más al.lá de lo causa], y ese otro nexo
es de carácter normativo.
No hay duda que la primera condición para imputar un re­
sultado es el nexo causal, la cual -según reiterada jurisprudencia
del Bundesgerichts/10/- es constatada cuando la acción no puede ser
mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero
el efecto debe ser la consecuencia de la violación del deber objeti­
vo de cuidado. ¿Qué ocurre cuando un niño cruza repentinamen­
te frente a un automóvil, que circula a una velocidad mayor a la
permitida, si se demuestra que aún a marcha reducida ]o hubie­
ra atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación
entre la irregularidad de la marcha y la producción del resultado:
no se puede formular la imputación objetiva.
El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibi­
lidad de la imprudencia, que podría ser, de lo contrnrio, ampliada
indefinidamente, poniendo a cargo del autor también las conse­
cuencias más alejadas de su conducta infractora.
DOLO Y CUU¼ [N on:EC/10 l'[N,\L 4]
El tribunal ale111é'ín ha llegado a la misma consecuencia por
otra vía, como es ]a de limitar la previsibilidad subjetivamente, no
reprochando como culpable la conducta que motivó el suceso, a
pesar de la previsibilidad del resultado, si éste es una consecuen­
cia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baurnann examina
el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le
puede exigir una conducta imposible, o sea, también, una evita­
ción imposible del resultado.
En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado
modo de comisión, y así ocurre con el homicidio simple (artículo
79 del Código Penal argentino). Se incurrirá en él utilizando cual­
quier medio; aún el moral29•
A mi juicio la forma más correcta de ubicar el tema de la impu­
tación objetiva en este caso es analizando primero el hecho mate­
rial, el acontecimiento que ha tenido lugar en el mundo de la na­
turaleza, del cua] la intervención del hombre podrá haber sido un
factor desencadenante del resultado. Si el hombre ha organizado
los medios y los ha podido dominar de tal manera que el efecto
pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un
obstáculo a la imputación que los arbitrios que empleó hayan sido
morales. Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica
sobre ]a víctima para lograr el efecto buscado.
Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de
, la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso
de que el resultado no se concrete, si se ha habido un intento a la
luz de lo dispuesto por el artículo 42 del Código Penal argentino30
o si la tentativa ha sido inidónea, dando lugar a las previsiones de
J,,1 última parte del artículo 44 del mismo cuerpo legal • Y por su-
31
29 Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones generales, pues el me­
dio moral puede ser utilizado para cometer otros delitos. Se trata de un problema
de imputación objetiva, gue debe resolverse con las pautas corrientes.
30 Artículo 42 CP: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinadas en el artículo 44".
31 Artículo 44 CP: "La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado
el delito1 se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión per­
petua, la pena de la tentativa será reclusión de quince n veinte afias. Si la pena
fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si
el delito fuera imposible1 la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peHgrosidad reveh1.dn por
el delincuente 11 •
•:12 MANCO ANTONIO Trmv1GN/
puesto el caso deberá ser visto (como todos) bajo las eslrictas pre­
visiones constitucionales, para que no resulte afecli1clo el princi­
pio de legalidad por la vía ele castigar otras acciones c¡ue no estén
previstas por la ley corno penalmente antijurídicas.
El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero
algunos en particular determinan su calificación, corno el veneno
u otro procedimiento insidioso (artículo 80 inc. 2º del Código Pe­
nal argentino) 32 o un método idóneo para crear un peligro común
(ídem, inc. 5º )33 • Aquí está claro que el legislador ha considerado
que esa forma de actuar aumenta el contenido ele injusto, conclu­
sión que debe reflejarse en la pena.
Parafraseando a Carrara: La fuerza física del delito considera­
da objetivamente (]a ofensa del derecho agraviado) debe tener su
correlato en la foerza física ele la pena, objetivamente considerada
(el bien arrebatado al delincuente, o sea el sufrimiento efectivo que
representa para el condenado la pena) según las antiguas enseñan­
zas del Sumo Maestro ele Pisa34, c¡ue siguen siendo aprovechables
aunque necesiten actua.li zación para adaptarlas al lenguaje cientí­
fico de nuestros días.
Otras normas de la Parte Especial apuntan a medios especí­
ficos de comisión. En algunas la indicación de las formas obra a
manera de ejemplos, cuando el legislador para ser claro no puede
evitar la casuística. Así en el capítulo del abandono ele personas la
acción consiste en poner en peligro la vida o la salud de otro, pero
como la enunciación es demasiado arnplia (y por eLlo peligrosa)
el artículol06 del Código Penal argentino35 aclara c¡ue el modo in­
criminado es colocarlo en situación ele desamparo o abandonar a
su suerte al sujeto que reúne las carncterísticas particulares que el
precepto enuncia.
32 Artículo 80, inc. 2º CP: "Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pu­
diendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:(. .. ) 2º Con ensaña­
miento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso".
33 Artículo 80, inc. 5º CP: "( ... )5° .Por un medio idóneo para crear un peligro común".
34 Programa, parágrafos 57 y 628.
35 Artículo 106 CP: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocán­
dolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona inca­
paz de valerse y a la que deba mantener o cuidar.o a la que el mismo autor haya
incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión
o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en
el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15
años de reclusión o prisión".
Dmo )' CULPA EN DrnECJ-10 /'[NAL 43
Otras figuras exigen determinados medios como °la fuerza o la
.intimidación. Los conceptos fuerza, violencia e intimidación, usa­
dos de manera conjunta o alternada como elementos de la previsión
legal básica (expresos o implícitos) o como modos para calificar por
ngravamiento, se repiten en varios artículos. Lo que interesa des­
tacar es que este elemento caracteriza -conforme al criterio ele la
ley-una manera de actuar específicamente contraria a los requeri­
rnien tos de la normal convivencia, que exige el empleo de la razón
para mantener la paz. Si ésta -la paz-constih1ye un estado de ar­
monía contrario a la lucha, se explica que el empleo de fuerza para
torcer la voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o
ngr·ave la antijuridiciclacl del hecho básico. Significa un agravio a
]a libertad y corno tal conlleva un grado de injusticia que debe te­
ner correlato en la magnitud ele la pena conminada.
Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está
referido a la que aplica el autor sobre la víctima, coartando su li­
bertad, sino que identifica la que se ejerce sobre las cosas; así en
el artículo 164 del Código Penal argentino 36 que califica el apode­
rnmiento ilegítimo sancionándolo como robo. En este caso el ele­
mento objetivo del tipo (fuerza) expresa también un mayor grado
ele ilicitud, porque el autor emplea un modo que le permite vencer
resistencias puestas para asegurar la posesión de la cosa.
Revelando con tal actuar una conducta más injusta, considera­
da así desde una óptica objetiva; es decir, con prescindencia de la
persona concreta que la realice, cuyo comportamiento particular y
el grado de reproche que personalmente merece, será materia del
<!Xarnen sobre su culpabilidad.
Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la
ley indica: algunos de ellos muy especiales como el ardid o enga­
Jio de que habla el artículo 172 del Código Penal argentino37 y que
36 Artículo 164 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apo-
derare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza
en las cosas o con violencia física en las personc1s, sea que la violencia tenga lugar
antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para
procurar su irnpurtldad".
37 Artículo 164 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apo­
derare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza
en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar
antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para
procurar su impunidad".
44 MANCO ANTONIO 'J'rn1u1GN/
- DOLO )' CULl'A EN Df.lff.C/10 l'f.NAL
constituye la característica de la defrnudación, corno que los ejem­
plos que suministra la figura de cuáles pueden ser los comporta­
mientos incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, fal­
sos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando
bienes, créditos, comisión, empresa o negociación") se resumen en
las palabras ardid o engafio. Aquí la ley, en lugar de proporcionar
una simple referencia objetiva que haga rotunda la expresión del
mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No
puede incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo
de la disposición patrimonial de la víctima, si no ha utilizado un
ardid o un engafio.
Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de
ganzúa, Llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al
lugar adonde se halla la cosa objeto de la sustracción o de la llave
verdadera que hubiese sido sustraída, haLlada o retenida (artículo
163.3. 3 del Código Penal argentino)38•
§ 21. Indicacio11es sobre lugur, tiempo y modo de comisión
Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares
especiales. Son también elementos descriptivos del tipo, que deter­
minan la ilicitud. En el artículo 163.1 del Código Penal argentino39
se sefiala que los elementos hurtados deben haber estado dejados
en el campo, mientras que los actos de piratería de que habla el
artículo 198.1 del mismo cuerpo legal'º deben ser practicados en el
mar o en ríos navegables.
38. Artículo 163, inc. 3 º CP: "Se aplicará prisión de uno a seis aftas en los ca sos
siguientes:( ... ) 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instru­
mento semejante o de llave verdadera gu_e hubiere sido subslrnída, hallada o
retenida ...".
39 Artículo 163, inc. 1 ° CP: ''( ... ) 1 ° Cuando el hurto fuere de productos separados
del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroguímicos,
fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros
elementos de los cercos." .
40 Artículo 198, inc. 1 ° CP: ''Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince
años: 1 º El que practicare en el mar o en ríos nav�gables, algún acto de depreda­
ción o violencia contra un buque o contra personas o cosas gue en él se encuen­
tren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites
de una autorización legítimamente concedida;(... )".
45
El tiempo esllí señalnclo en algunos artículos, como en el artícu­
lo 302.1 del Código Penal argentino'11 que ordena pagar el cheque
rechazado dentro de bs veinticuatro horas de habérsele comunica­
do la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra forma
documentada de interpelación.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la opor­
tunidad como ocurre con el hurto calificado del artículo 163.2 de
aquel ordenanliento 42, que se comete: "en ocasión de un incendio,
explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada
o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier
otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular
del damni ficado". Es fácil advertir que la razón del incremento de
la pena conminada está en el mayor grado de injusticia del hecho,
tanto considerando la desprotección en que se encuentran los bie­
nes en esas situaciones, como la entidad superior de la reprobación
gue objetivamente merece una acción de esa naturaleza.
Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecu­
ción, le asignan una pena 1nayor que la del tipo u,ísico. Así ocurre
con el ensafiamiento o la alevosía del artículo 80.2 del Código Pe­
nal argentino43 o con el escalamiento del artículo 163.444 de aquel
ordenamiento.
Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él.
Obran acá de manera muy distinta a como lo hacen las indicacio­
nes que (solamente similares en cuanto a las expresiones usadas)
contiene el artículo 41 de aquel cuerpo legal. Cuando éste hace
41 Artículo 302, inc. 1 º CP: "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro afias e
inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circuns­
tancias del artículo 172: 1 °. El que dé en pago o entregue por cualguier concepto
a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o flutorización expresa para
girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacionñl dentro de fas veinti­
cuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otrn forma documentada de interpelación;
( ... )".
42 Artículo 163, inc. 2° CP: "( ...) 2° Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un
incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un inforhm.io particular del damnificado;{ ...)".
43 Artículo 80, inc. 2º CP: "Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pu­
diendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al r¡ue matare:{... ) 2º Con ensaña­
miento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. ( ...)".
44 Artículo 163, inc. 4º CP: "( ... ) 4° Cuando se perpetrrire con escalamiento(... )".
�6 M,rnco ANTONJO Trnl�AGNt
--
mención de los medios ("la naturnleza de la acción y ele los me­
dios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peli­
gro causados", conforme al inc. 1 º ) 4 5 y habla de "las circunstancias
ele tiempo, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor pe­
ligrosidad" (inc. 2º), dispone que tales pautas se tengan en cuenta
corno circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de
tiempo o ele cantidad (artículo 40)4 6•
De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se
ha superado el examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de
la culpabilidad.
Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha
adquirido mayor desarrollo, es la atinente a si existen como ele­
mentos descriptivos externos, constituyentes de estados anímicos
en personas distintas del autor, como sentirse perturbado en las
buenas costumbres, cuando se trata de delitos de escándalo públi­
co; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el
engaño en la estafo, etc.
Jiménez ele Asúa, que esboza el terna, dice: "Nos haLiarnos ante
procesos de doble consideración: si en la injuria la víctima se siente
ofendida, en el autor existe animus iniurinndi. No es fácil separar el
anverso y reverso de estas acciones y por ello es aventurado situar
abiertamente la impresión en el sujeto pasivo entre los estados de
mera índole objetiva, puesto que procede de un elemento subjeti­
vo de lo injusto (el ánimo de deshonrar por ejernplo)" 47.
Por mi parte pienso que el elemento subjetivo de lo injusto, no
es lo que se debe tener en cuenta en estos ecisos, sino apreciar que
ciertas figuras dan por sobreentendida la afectación de un bien ju­
rídico, y puede encontrarse en la propia apreciación de la víctima
la valoración del mismo. De manera tal que si no se le adjudica a
la acción la capacidad de agredirlo, la misma resultará atípica. Por
45 Artículo 41, inc. 2° CP: "A los efectos del artículo anterio1� se tendrá en cuenta: 1°.
La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la exten­
sión del dafio y del peligro causados;( ...)".
46 Artículo 40 CP: "En las penas divisibles por rnzón de tiempo o de cantidad, los
-
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con 'las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo si­
guiente".
47 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado ..., ob. cit., Núm. 1208.
Dow y CULPA EN DERECHO l'ENAL 47
ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connota­
ciones características del lenguaje ofensivo, pero si para la víctima
no es así, no habrá habido adecuación típica. Dicho esto dejando
ele lado que se trata de un delito de acción privada, y obviamen­
te si la víctima no la ejerce no habrá necesidad de adentrarse en el
análisis de la tipicidad.
§ 22. Consideraciones generales sobre ntlecuación
La conjunción entre el hecho y el tipo legal que debe darse
pma que la acción pueda ser considerada delictiva representa la
conjunción de todos los elementos, y el examen particularizado de
cada uno de ellos permite resolver -además-los casos de concur­
so aparente de leyes (también llamado concurso aparente de tipos).
Esto cuando la interpretación debe esforzarse por encuadrar co­
rrectamente el hecho que podría (aparentemente) transgredir más
ele una prohibición o más de un mandato.
Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían
contener exclusivamente elementos descriptivos y objetivos, y que
aquellas que así lo hacen constituyen tipos normales, mientras que
]as que agregan pormenores de carácter normativo o subjetivo ha­
cen incursiones anticipadas (e indebidas) a la antijuridicidad y a
]a culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crítica,
¡Jues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que
puedan introducir confusión, a veces no es posible expresar una
idea si no se añade una valoración o no se sugiere la posibilidad
ele un reproche, dirigido genéricamente al que infrinja la norma.
§ 23. Elementos valorativos
Todas las palabras de la ley tienen significación y por lo mismo
un valor que debe ser captado por el intérprete. Se advierte así que
no hay -examinando el asunto con rigor-elementos descriptivos
puros, que puedan ser captados exclusivamente por los sentidos48•
,JS Jorge Frfas Caballero recuerda la opinión de Erik YVolff seglm la cual todos los ele­
mentos del tipo son, en rigor, normativos. (Frfos Caballero, Jorge, Teoná del Delito,
Editorial Hammurabi, Bs.As., 1993, p. 43).
 48 MANCO ANroN/0 TtlrnAGNI
- DOLO Y CUI.PA EN DC!{[C1!0 /1 [,N/\L
La búsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna
manera los elementos del tipo, tiene sus limitaciones ya que sólo
puede sugerir qué partes tienen un carácter predominantemente
objetivo y en cuáles es más pronunciada la referencia a ,ispectos
normativos y valorativos en general.
El tipo, entre otras funciones, tiene la de condicionar la acción,
la antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al De­
recho Penal, tiene que adecuarse al tipo; a su vez la tipicidad cons­
tituye el indicio de que se trata de un injusto, mientras que la cul­
pabilidad del autor solamente puede examinarse con relación al
hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo úl­
timo no está de más recordar que el juicio de reproche se formula
con relación al acto, ya que el ordenamiento punitivo de un Estado
de Derecho regula actos; no se trata de un Derecho Penal de autor,
enunciación que recuerda la época nefasta de los ordenamientos
irracionales del Nacional-socialismo.
La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la
legislación no tiene porqué expresarse, ya que se trata de una apre­
ciación pu.ran1er1te teórica) hace que en n1uchas ocasiones In .red.ac­
ción de las normas incluya referencias qt1e pongan de inmediato a
la vista que lo incr.iminado no es cualquier acción, sino aquella que
ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si
existiese apuro porque aparezca (aún en la propia descripción, que
tiene que ser lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad.
Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy grá­
fica diciendo que se trata de "impaciencias del legislador". Así ocu­
rre cuando el artículo 145 argentino usa la expresión ilegnlmente, el
16249 ilegítimnmente, etc. Es claro que esas palabras deben ser em­
pleadas excepcionalmente, pues el abuso conduciría a una inútil
repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la
Parte Especial, y las que contienen las leyes penales especiales y
las leyes comunes con contenido penal, son -en principio-ilícitas.
Del amplio campo de hechos desaprobados por normas del De­
recho Civil, Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae los
que juzga altamente dañosos desde el punto de vista social, para
tipificarlos y asignarles ese plus retributivo 'en que consiste la pena.
49 Artículo 162 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoM
derare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
49
La presencia de elementos normativos, corno los indicados,
hace pensar que resulta imposible concebir (dado el adelanto del
concepto antijuridicidad) la concurrencia de una causa de justifi­
cación. En la práctica así ocurre, pues si la noción de hurto ha sido
establecida por ley como el apoderamiento ilegítimo de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado
ele necesidad desaparece la nota de ilegitimidad. La observación
ele Mezger que en casos así las circunstancias indicadas por la fi­
gura no indican la antijuridicidad, sino que la fundamentan (no es
la tipicidad rntio cognoscendi sino ratio essendi) es acertada.
La presencia de tales indicaciones corno integrantes del tipo
permite resolver el problema del error, ya que versará sobre lo que
constituyen las notas objetivas del hecho delictivo.
Aprovechando los aportes del Finalismo, afirmo que el error
respecto de la ilegitimidad del apoderamiento de que habla el ar­
tículo 162 será un error de tipo, que excluye la adecuación de la
acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace imposible el
examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no
puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal.
Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señala­
do, hay otras que requieren valoración; en algunos casos, jurídica.
Así ocurre con la condición de ser ajena y mueble la cosa para que
se configure el hurto del artículo 162. También con el impedimen­
to que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal castiga­
do por el artículo 13450; la orden de autoridad competente de que
habla el artículo 143 inc. 5 °51; la observancia de las prescripciones
del Código Civil, en el caso del artículo 175.1 52; todas previsiones
del Código Penal argentino.
50 Artículo 134 CP: "Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que con M
trajeren matrimonio snbiendo ambos que existe impedimento que cause su nuli M
dad absoluta".
51 Artículo 143, inc. 5º CP: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años
e inhabilitación especial por doble tiempo: (... ) 5º. El alcaide o empleado de las
cárceles de detenidos y seguridad q ue recibiere w1 preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito¡( ... )".
52 Artículo 175, inc. 1 º CP: "Será reprimido con multa de Será reprimido con multa
de mil pesos a quince mil pesos: 1 º. El que encontrare perdida una cosa que no le
pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o ln parle del tesoro correspondiente
al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil¡(... )".
50 lv1AIKO ANTONIO Tcn1�11GNI
..
Por más que el legislador guisiese ajustarse a la regla gue indi­
ca que las figuras penales deben ser predominantemente descripti­
vas, no le es posible eludir la enunciación de conceptos de conteni­
do jurídico. El significado de ellos debe extraerse, casi siempre, de
normas provenientes de otras ramas del Derecho. Así es respecto
de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con refe­
rencia a las de funcionario público, chegue, quiebra, etc.
La simple remisión puede no resolver el problema de inter­
pretación, ya que en ocasiones el significado que el ordenamiento
pertinente le asigna a ciertas palabras, no coincide con el que co­
rresponde al espíritu de la ley penal; pero de todas maneras la va­
loración que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza jurí­
dica, cmno que se realiza a la luz del Derecho positivo.
Como dice acertadamente Fontán Balestra estos elementos per­
tenecen al tipo, pero no a la_ acción propiamente dicha; el ,rntor no
los realiza, y tienen la condición prevista en la ley con indepen­
dencia de la conducta delictiva53•
Es cierto gue el agente no habrá tenido intervención alguna, por
ejemplo, en las cuestiones relativas a la propiedad de la cosa que
hurta; pero también es verdad gue el conocimiento de gue la cosa
no le pertenece es un dato que hace a la tipicidad de la a'cción, pues
si no existiera (por error o ignorancia) faltaría una de las exigencias
para quedar configurada la acción que la ley co.nmina con pena.
Cuando el legislador hace una selección de acciones social­
mente dañosas, las describe y amenaza con penas su realización,
formula al proceder de esa manera, un juicio de valor sobre las
mismas. Para informar sobre qué es lo que está prohibido (o en
su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para
definirlas. Entre ellos de expresiones de contenido jurídico, de uso
inevitable en muchos casos.
El entenderlos está entre las exigencias que le impone al habi­
tante la vida en comunidad. El error puede influir para que no se
produzca la adecuación típica (el llamado error de tipo), o aun dán­
dose ésta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta
última situación determinará que al agente no le sea reprochable
la conducta (el denominado error de prohibición).
53 Fontán Baleslra Carlos, Tratado de Derecho Penaf1 Abeledo-Perrot, Bs.As., ]968, t.
lV, p. 54.
D OLO Y CUU¼ EN DEl�ECJJO PENAL ·
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� frtitlQ-�- �<,::i
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Hay elementos del tipo que no son norrnativos;�p e,
tricto, pero sí valorativos, pues exigen hacer un juToiCl'sóbre,úJl.ª-'l :r,,
concreta situación; a veces utilizando los parámetros 'iu�,.B_áTacex- en
periencia y otras acudiendo a pautas culturales. Así d�e Jfo"éás _
para apreciar el carácter nocivo de los medicamentos-0·11,ereadé'..
rías de que habla el artículo 20154 o el peligro de una declaración de
guerra contra la Nación que menciona el artículo 21955, del cuerpo
legal que vengo utilizando.
La evaluación que se efectúa sobre la base de modelos socio
culturales, tiene lugar cuando se trata de desentrafíar el concepto
de injuria -por ejemplo-por los cambios tan veloces que sufren las
costumbres y las variaciones del significado de las palabras y de
los gestos en las sociedades actuales. De manera que, lo gue en su
momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a re­
presentar expresiones corrientes, gue pierden de manera total su
original sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obs­
cenidad que el intérprete debe utilizar para la aplicación del artí­
culo 12956, atendiendo a la aceptación que, de ciertas imágenes y
actos, va haciendo la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre
de apreciaciones de tipo estético, es la deformación permanente del
rostro que menciona el artículo 90 para caracterizar una de las for­
mas que asumen las lesiones graves. Para asignarle valor es preciso
acudir a lo que en un medio social, y en un momento determina­
do, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurispru­
dencia no solamente se ba tenido en cuenta el motivo grupal que
54 Artículo 201 CP: "Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que ven­
diere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías pe­
ligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo".
55 Artículo 219 CP: "Será reprimido con prisión de uno a seis-años, el que por actos
materiales hostiles no aprobados por el gobien10 nacional, diere motivos al peli­
gro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a
experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare
las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si de
dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años
de reclusión o prisión".
56 Artículo 129 CP: "Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que eje
cu tare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser
vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de diecio­
cho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá,
con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de
trece a.ií.os".
52
t
MARCO J\NTON/0 ' llrnAGNI
...
ha guiado la inclusión del preceplo, p¡¡r;:, interpret;:,r cómo se debe
entender la frase, sino que también la palabra rostro ha motivado
el mismo género de consideraciones, para extender su compren­
sión a las heridas deformantes del cuello, que sean notorias según
las costumbres ordinarias del vestir.
§ 24. Causalidad e imputación objetiva
Encontrar las pautas científicas que permitan tener por cierto
que el resultado fue producto de la acción, preocupó a los teóricos
de todos los tiempos, que elaboraron distintas teorías. Solamente las
mencionaré por sus nombres y suministraré una breve explicación.
Así la dela equivalencia de condiciones sostiene que todos los fac­
tores que condujeron al resultado tienen idéntica calidad causal.
La teoría de la causalidad adecuada mantiene que, en el sentido del
Derecho Penal, únicamenté son causas aquellas que, de acuerdo
con la experiencia general producen un efecto determinado. La
teor(a de la relevancia t(pica cree que se debe tener en cuenta de qué
manera es posible realizar el resultado a que se refiere cada tipo
penal y con ese método es posible separar la causa que interesa de
las otras que no están enderezadas, concretamente, a ese objetivo.
En realidad, la única teorfo causal aprovechable es la de la candi­
tia sine qua 11011, operación mental que permite llegar a la conclusión
que, suprimido un factor el resultado no hubiese podido produ­
cirse; por tanto, ésa ha sido causa de él. Pero se trata de una teoría
negativa, o sea, puede decir cuál no fue causa, pero no cuál fue.
Si ésta permaneciese desconocida no se podría avanzar nada en la
investigación. Por lo mismo, todas estas teorías no son otrn cosa
que los primeros desarrollos que condujeron a la moderna teoría
de la imputación objetiva, a la cual dedicaré el párrafo siguiente
tomado de mi libro Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de
In conducta a los respectivos tipos pe1wles, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, Argentina, 2009.
§ 25. Imputación objetiva del resulta�o. Origen y finalidad
La teoría moderna de la imputación objetiva comenzó a ela­
borarse debido a la necesidad de delimitar y, lo que es lo mismo,
/Jow y CULPA [N DEl\[CIJO l'ENAL 53
de restringir, la posibilidad de adjudicar¡¡ alguien l¡¡ realizc1ción
del tipo imprudente57-58• De esa forma marca la diferencia entre el
nexo, puramente causal, de la acción con el resultado y la vincula­
ción que se encuentra mediante pautas normativas. Al comprimir,
estrechar y ajustar estrictamente el alcance de las prescripciones le­
gales relativas a la intervención de la persona en el hecho culposo
reduce el poder represivo del Estado; aquel que se ejercita cuando
sus magistrados dictan sentencias59• De forma tal que el hecho no
sea imputado más allá de lo debido y para que no sea castigado si
no se adecua perfectamente al tipo legal 6º .
El cambio fundamental introducido en la pasada centuria -y
por eso se la califica como moderna a esta teoría de la imputación
objetiva-consiste, en suma, en que el examen para identificar a
quien se comportó como lo refiere la figura penal, se realiza valo­
rativa y no causalmente.
§ 26. Juicio para identificar al autor
No obstante la búsqueda permanente de modelos conceptua­
les, siempre ha constituido una dificultad identificar al autor en
casos especialmente problemáticos61•
57 Ver Kaufmann, Armin, ¿Atribución objetiva rn el delito doloso?, trad.Joaguín Cuello,
ADPCP, enero-abril 1985, pp. 807 y ss.
58 Rememora Roxin los orígenes de la teorfa, tal como en la actualidad se la conoce:
"La teoría de la imputación objetiva se ha desarrollado, sobre lodo, bajo el para­
digma de los delitos imprudentes. Uno de sus principales enunciados reza: para
un castigo por imprudenciél es necesario que el autor, en primer lugar, haya creado
un riesgo no permitido, y que, en segundo lugar, ese riesgo se haya realizado en
una forma contradictoria con el fin de protección de la norma infringida" (Roxin,
Claus, l11jere11cia e i111p11tació11 objetiva, en Nuevas Formulacioucs en las Ciencias Pc¡¡a­
les, homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universi­
dad Nacional de Córdoba, Marcos Lerner Editora, Córdoba, Argentina, 2001, pp.
139 y ss.)
59 Ver Roxin, Claus, Problemas básicos del Derecho Penal, trad. Diego-Manuel Lu­
zón Peña, Reus, Madrid, 1976, pp. 128 y ss.
60 La contribución de la teoría de la imputación objetiva al desarrollo de la teoría de
la tipicidad fue señalada por Gimbernat en ¿Qué es la imp11tnci611 objetiva? en Estu­
dios ..., p.217.
61 Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal,
en Nuevas form11lacio11es e11 las Ciencias Penales. Homenaje a C/aus Roxin, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, 2001, pp. 61 y ss.: "El concepto de imputación objetiva se pre-
5,J MANCO ANTONIO TrnNAGNI
La voz i111p11/nr es un verbo transitivo que sign.ifim atribuir a
otro (una culpa, delito o acción). En el idioma castellano conserva
la acepción de la aplicación o la inversión de una cantidad, sea al entre­
garla, sea al tomnr razón de ella.
En Derecho lo importante es ahora no perder de vista que sólo
puede imputarse lo que pertenece como derivación del accionar
de alguien como persona; no lo que resulte del mero enlace de re­
laciones causales a las cuales haya efectuado algún aporte.
La propia etimología de imputnción sefiala la diferencia entre
su significado en la doctrina actual y el entenderla como una sim­
ple relación de causalidad, pues hacia 1440 la palabra en nuestra
lengua se empezó a usar corno derivación del latín imputare, segu­
ramente con el alcance de "inscribir en cuenta" 62, y en el sentido
jurídico penal, anotar o cargar en la cuenta de un sujeto una culpa
o algún delito 63 .
Es el mismo significado que le asignó Carrara en la conferencia
inaugural del curso de Derecho Criminal correspondiente al afio
académico 1875-1876 de la Real Universidad de Pisa, con algunas
coincidencias y otras diferencias respecto de la doctrina mayorita­
ria actual, que es necesario poner de resalto.
Para Carrara la teoría de In imputación, y el análisis de sus ele­
mentos, conducen al examen de la intención y a la delimitación de
sus fases. De aquí surge la noción de dolo y la de culpa que a su vez
delimitan el elemento subjetivo moral del delito; nace sólo cuando
existe la subjetividadfísicn o elemento material 6'1•
A partir de esas ideas es posible deducir que para Carrara la
relación física es insuficiente para determinar, por sí, la atribución
jurídica, dada ésta por lo que el Sumo maestro de Pisa llama el ele­
mento subjetivo moral del delito. Esa tesis conlleva a considerar que
el presupuesto necesario para imputar a alguien es la existencia de
un hecho material que viola o ataca el Derecho; así corno la concu­
rrencia del elemento moral.
sentó, entonces, corno instrumento adecuado para expresar el sentido no nahira­
lístico de la acción, primero, y del hecho típico, después" (p. 66). En la nota 26 cita
a Kant para expresar que el significado lingí.iístico de la palabra imp11tació11 es ex­
presar un juicio de atribución efectuado por el sujeto que juzga.
-
62 Corominas, Joan, Breve diccionario etimológico de la le11g11a castellana", 3ª ed., Gredas,
Madrid, 1983, p. 333,
63 lbide111, p. 844.
64 Carrara, Francesco, OpiísC11!0s de dereclio criminnl, vol. V, Temis, Bogotá, 1977, p. 11.
r OoLo y CULM EN ornrc, 10 l'[NAL 55
En tanto, la moderna leorfa ele la imputación objetiva del resul­
tado analiza ele manera predominante si existe un vínculo entre la
lesión (o la generación del peligro para un bien jurídico) prevista en
un tipo penal y quien aparece como autor; no penetra en el terreno
de la culpabilidad. Utilizando la terminología de Carrara dirá: "Tu
hiciste" y no Llegará a declarar: "Tú hiciste eso culpablemente",
Es verdad que la denominación imputnción objetiva puede ser
utilizada tanto de manera exclusiva para resolver los problemas
que plantea la atribución de un determinado resultado lesivo a la
conducta, como también para identificar otros aspectos de la tipi­
cidad, como veremos más adelante.
§ 27. Lo objetivo de la imputación objetivn
En Filosofía el sustantivo objetivo sefiala lo que existe realmen­
te, fuera del sujeto que lo conoce: lo perteneciente o relativo a esa
realidad exterior y no al modo de pensar o de sentir o a los deseos.
Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo de la relación
entre las personas no depende de los conocimientos, sentimientos
o de la inclinación afectiva del agente a algo que le apetece.
De la objetividnd (que utiliza como parte de su róh1lo la moder­
na teoría de la imputación objetiva) se desprenden dos significados
posibles: (a) Que existen reglas de comportamiento impuestas con
validez general (erga onmes), lo que equivale a decir que los cono­
cirnientos, los sentimientos y los deseos individuales no pueden
tener incidencia para modificar lo que la ley ordena. (b) Que algu­
nas partes integrantes de los mandatos legales, aún sin pertenecer
necesariamente a cosas de la naturaleza, son de todas maneras rea­
lidades exteriores: se ubican fuera del sujeto. Son elementos ajenos
a sus conocimientos, a sus sentimientos y a sus apetencias afectivas.
En el curso de esta exposición utilizo la acepción (b) pues la pri­
mera la doy por sobreentendida: siendo que examinando el tipo,
éste constituye un mandato general y no puede hacer diferencias
entre quienes se encuentran en idéntica situación; lo contrario se­
ría inconstitucional porgue desconocería el principio de igualdad
ante la ley.
56 MARCO ANTONIO TERRAGNJ
§ 28. Posibilidad de previsión e i111putació11 o/;jelivn
Que la primera de las acepciones (a) es acertada, resulta indis­
r Oow i' CULPt1 [N orni:c110 l'[NAL
cutible; pero con ese descubrimiento poco se adelanta, ya que no
solamente la imputación objetiva sino la suma de los datos pues­
tos por la ley (tanto los objetivos como los subjetivos) comprueban
que la conducta es típica y la abstención de incurrir en ella se les
exige a la generalidad de los destinatarios.
Los problemas aparecen a poco que se profundice el segundo
de los significados de la idea objetividad (b) ya que, desde antiguo,
aparece mencionada la palabra previsibilidad (no incorporada al
Diccionario de la Real Academia Espafiola, pero que se usa para
designar la posibilidad de previsión) que representa un dato sub­
jetivo por esencia (la referencia normativa es la exigencia de pre­
ver). Esto, desde ya, hace pensar que no sería correcto agregar al
sustantivo imputación el adjetivo objetiva, pues en realidad se trata
de una proposición destinada a determinar en qué conjunto de las
realidades un resultado está vinculado jurídicamente a una con­
ducta; y no todas estas hipótesis de hecho contempladas por b ley
penal son ajenas a los conocimientos, a los sentimientos y a los de­
seos del autor del hecho cometido por culpa.
Sin perjuicio de volver a tratar más adelante el papel que cum­
ple la previsibilidad, adelanto que siendo una posibilidad, esa idea
está referida a las conjeturas normales, lo que sí es un dato exter­
no al individuo concreto65 cuya conducta está siendo juzgada. Si­
guiendo este razonamiento sería correcto hablar de previsibilidad
objetiva si se le asignase el significado de que toda persona normal
puede anticiparse, formando en su mente la imagen de lo que qui­
zás llegará a acontecer. Sin embargo, ésta es una ilusión; la persona
normal no es un ser real y sólo existe en la imaginación de quien
juzga. Como este entendimiento es externo al agente (siendo que
es propio del juzgador) se trata de una pauta que, con relación al
primero, es objetiva. En cuanto a la posibilidad que puede o no,
tener el agente de adelantar mentalmente lo que va a suceder, ésta
estará relacionada con sus conocirnientos,,sentimientos y deseos, y
65 Wclzel habla de la previsibilidad "de acuerdo a un juicio inteligente", y a éste] lo
califica como "objetivo" (\,Velzel, Hans, Derecho penal nle111ríJ1, Parte General, 11 ª
l.
edidón, 2" edición castellana, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáfiez
1
Pérez, Editora Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 70).
por ello es subjetiva. El ente a valorar es subjetivo; la valornción del
ente es objetiva, y ésta última se hace a partir ele la exigencia de que
57
quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo que puede ocurrir y
conduzca sus actos de forma tal que los bienes expuestos al riesgo
de una actuación precipitada no resulten perjudicados.
A todo esto resulta claro .que cuando se enseña que la teoría
de la imputación objetiva ha partido de los límites de lo previsible
por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones 66, la re­
ferencia se hace a la facultad de imaginar lo que va a suceder que
tendría un hombre quien reflexionase antes de actuar acerca de to­
das las consecuencias que derivarán de su conducta.
Entendiendo el terna así, aparece nítida la importancia de la
posibilidad de ver antes, a los efectos de ir cifiendo el campo de la
atribución, pues no se puede adjudicar jurídicamente el resultado
si éste es imprevisible para una persona que aspirase a adecuar su
conducta sin apartarse de lo que manda la ley
Por el momento dejo pendiente la cuestión relativa al caso de
que quien obró no es una persona que se ajusta al baremo corrien­
te, sino que tiene capacidades especiales, superiores o inferiores.
§ 29. Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión)
+
La moderna teoría de la imputación objetiva indica (me estoy
refiriendo, de manera predominante a los delitos culposos 67, y por
ello no agrego a la idea de la lesión del bien jurídico la de su puesta
en peligro) qué requisitos deben concurrir para poder cargar como
débito en la cuenta de un sujeto esa agresión. Lo importante, enton­
ces, es identificar esas circunstancias o condiciones necesarias y
describir la esencia de ellas.
El meollo es el riesgo y por ello me detendré brevemente en la
idea que condensa la palabra riesgo, entendida corno la contingen­
cia o proximidad de un daño. Una cosa es la contingencia (la lesión
puede producirse o no) y otra la proximidad: la cercanía,.el escaso
66 Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la i111putnció11 objetiva en Derecho Penal, p.
68,
67 Ver Zaffaroni, Slokar y Alagia, quienes aluden a la imposibilidad en que se en­
cuentran algunas tentativas que generalizan la teoría de la imputación objetiva,
aspirando a resolver con ella todas las dificultades en el uIUverso de las formas
típicas: dolosas y culposc1s, activas y omisivas. (Derecho Penal. .. , p. 445).
58 /vJ,rnc:o ANTONIO TtU.Jt,\GNI
tiempo gu<:: sepnro .I n situsción nctunl del bien del perjuicio gue
tencl rá en el futuro.
Para ambos extremos ele In inteligencin del concepto, el sinó­
nimo es peligro, entendido como la inminente ocasión de un mal.
Y es probable gue la palabra riesgo tenga el n1ismo origen gue la
española risco, "peñasco escarpado", identificando el peligro gue
corre guien transita por estos lugares o el navegante gue se acer­
ca a un escollo68 .
La doctrina contemporánea utiliza la palabra riesgo sin intro­
ducir mayores precisiones; es decir, da por sobreentendido un sig­
nificado que no se expresa cuál es; y ello trae inseguridad, ya que
si el resultado puede o no generarse (y no hay manera fundada de
decidirse por una de las alternativas) resulta injusto endilgarle al
agente que su conducta creará, sí o sí, la lesión. En cuanto a la re­
lación temporal ocurre lo mismo. La doctrina no cuantifica la in­
minencia. Esto es: sucederá pronto. Pero ¿cuánto antes?
Corno puede observarse, si la imputación objetiva es un jui­
cio de relación normativa entre la acción y el resultado, dentro del
concepto de imputación objetiva hay, a su vez, otros juicios de re­
lación, como éstos que acabo de seiialar: los de contingencia y de
proximidad. Ellos, como cualquier otro juicio (entendida la voz
corno la operación del entendimiento que consiste en comparar dos
ideas para conocer y determinar sus relaciones), tienen que resol­
verse -para el usus fori-con pautas que posibüiten la mayor segu­
ridad como, por ejemplo, las de determinación estadística o las ele
cualquier otro medio que permita ser contrastado.
§ 30. Tipo e i111p11tació11 objetiva
La imputación objetiva del resultado es un elemento del tipa69•
La denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la
jurisprudencia de diversas maneras: (a) Para vincular el resulta-
68 Corominas, Joan, Breve diccionario...1 p. 508.
69 13orja Jiménez, Emiliano, F11ncio11alis1110 y acción. Tres ejemplos de las confribuciones
de Jakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios Pc11nlcs y Criminológicos, XVIl, Universi­
dad de Santiago de Compostela, 1994, p. 29, se re�erc al sistema penal de Roxin:
El tipo es concebido como determinación técnica de la ley penal bajo las exigen­
cias del principio 11ulil1111 crimen sine lege. Una de las aportaciones más notables de
Roxin se refleja en el redescubrimiento y la dotación funcional de la teoría de la
imputación objetiva en el marco de la lipicidad.
Do/.0 )' CULPA EN ornr:c1 JO PENAL 59
do y la conduela que realiza el tipo. (b) Para la determinación ele
la tipicidad. (e) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la
conducta es típica, en qué circunstancias el resultado debe ser atri­
buido a la conducta: es ésta ]a imputación objetiva del resultado o
imputación objetiva en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que siendo que se afirmó la concu­
rrencia de un elemento típico con la conducta realizada, corno lo es
la infracción del deber de cuidado en los delitos culposos, pueda
sin embargo no imputarse el resultado al autor. La eluda se despe­
ja cuando se pone atención en que para que haya tipicidacl tienen
que presentarse simultáneamente todos los requisitos. Así, aunque
se haya incrementado el riesgo, e] resultado puede no ser el pro­
ducto del pel.igro contemplado por la norma o provenir del aporte
puesto por quien resulta lesionado o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva la conducta
enjuiciada será atípica. De manera tal que, si bien no concibo a la
teoría de la imputación objetiva "como una teoría de ]a conducta
típica, entendida como conducta prohibida"'º (si esto significase
una absorción total de los elementos del tipo por ese criterio), lo
cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base nece­
saria para constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que ]a ley
prevé para adjudicárselo.
Entendida la imputación objetiva de] resultado corno uno de
los elementos de] tipo, que coexiste con los demás, hay que apuntar
que es posible profundizar el análisis; ele manera tal que ya no se
trata solamente del examen del riesgo puesto por el sujeto a quien
se juzga, sino que abarca el examen del comportamiento de otras
personas, en cuanto tenga incidencia para la atribución del resul­
tado: algunas hipótesis de intervención de varias personas en el
hecho, de un partícipe, del lesionado o ele un tercero.
Estos últimos criterios, en la medida en que sirven para des­
pejar el campo, deslindarlo, tornando como base la incidencia ele
las diversas conductas y, así, fijar los contornos precisos de la au­
toría, pertenecen a la teoría de la imputación objetiva (entendida
en sentido amplio) o forman parte de un segundo nivel de la impu-
70 En contra, Mir Puig, Santiago, Significado y alcnnce de la imputnción objetiva en Dere­
cho Penal, ob. cit., p. 74, nota 4, con cita de Frisch.
fü)_ lv1 Altcc> A NTONIO TrnN.AGNI
tnció11 objelivn 71 • A g u f se u b i cn n laci as a q u el l as pau las q u 0 s u m inis­
trnn la pos i b il i cl acl cl 0 e va l u ar l a cond u cta el e cada gu ien, J o gu e a
su vez perrn.itirá -en s u caso-a clj u clicar una responsabilidad penal
ci rcunscrip ta a lo gue in d ivid ua lmen te se ha aportado; es d ecir, no
asperjada por la imputaci ón (y el even tu al reproch e) que d erive d e
comportarnien tos que le son extra ños. D e m ás está d ecir qu e este
desideratum tiene correspondencia con l os principios constituci o­
nales de legalid ad y de reserva de la zon a de li berta d in divi d ual,
pues el Esta do no pued e cas tigar un hecho no previsto corn o del ito
por la ley y, más allá, tampoco está fa cul tado para regl ar aqu ell as
acciones que no afecten a terceros ni al teren el orden público. Con
lo cual un Esta d o, garante d e la li berta d del hombre, n o ti ene más
remedi o qu e respetar l a autode terminación e impu tar solamen te
l o qu e sea una consecuencia del mal uso de ell a: Las acciones -y
los resultados d e qt1 e sigan a ell as-que sean d el sujeto, suy ns; q u e
le pertenezcan. Así un resultado sól o l e puede ser adjud icado a u n
comportamien to cuand o éste ha crea d o un riesgo n o permi ti do,
cuan do es su secuel a y cu and o se encuen tre d en tro d el ámbi to d e
prohibici ón instituido por la norm a .
§ 3 1 . Fa lta d e tip o y atipícidad
La exigenci a de tipici dad es tal qu e, faltand o uno cualquiera de
los el emen tos previs tos por l a ley, la acción no puede ser consid e-
71 En este sentido, Mir Puig, Santiago, Sig niftcado y nicanee de fa i111putnció11 objetiva en
Derecho Penal, ob. cit., p. 82. En la p. 85 apunta: "La i111pu tació 11 objcliva de primer ni-
vel se contrae, en los d elitos de acción, a la exigencia de unn d eterminada relación
de riesgo, para la cual es razonable exigir no sólo un mínimo riesgo, sino también
la ausencia de riesgo permitido. No incl uye, en cambio, l os casos de adecm1ción
social o insignificancia de la l esión, en los que fal ta la necesaria lesi vidad d el he­
cho. En los delitos de comisión por omisión la imputación objetiva no requiere l a
relación d e riesgo, sino la posibilidad y exigencia d e evitar l a lesi ón e n posición de
garante. "La imp11tació11 objetiva de seg undo nivel supone la d istribución de J a impu­
tación entre los sujetos intervinientes y determina la conexión de au toría y la de
participación, así como la imputación a la víctima". Por su parte, en el prólogo a
Corcoy Bidasolo, El delito imprndente . .. , Mir Puig distingue entre el presupuesto
de la imputación y la imputación en sentido estricto. "Es presupuesto de l a impu­
tación l a creación de un riesgo típi camente relevante, pero ello no con s tituye a ú n
e l ámbito estrkto d e l a imputa ción objetiva. L a creaCión de u n desga constituye el
injusto típico y supone la considera ción ex ante de l a conducta. La propia impu ta­
ción se d ecide en un segundo nivel, en el gue se decide, básica mente ex post, si el
resultado se encuentra en la necesaria rel ación de riesgo con la cond ucta injusta".
i DOLO Y CLJLl't\ EN DEl�EC/ 1O PENAL 6]
ra d a a fin d e exa m i n a r la pos i b l e punici ón. La a u senci a de uno de
l os elementos con teni d os en l a figura da lu gar a un caso de atipi ci­
d a d72 relativa . Naturalmente cuando falta totalmente la incrimina­
ción de una condu cta -aunqu e se tenga conciencia de que es social­
mente dafiosa-l a a tipicidad será absoluta . Qued a fuera d el ámbito
penal p or irnperio de lo d i spu esto por l a Consti tu ción nacional.
Tanta importancia tienen las palabras d e la ley para determi­
nar si hay o no adecuación, qu e resulta imprescindible el examen
particul arizado de cada vocabl o; de los signos de puntuación y en
general de la sintaxis. Esto d icho sin dejar al margen, por sup ues­
to, la n ecesi d ad de usar todos los medios d e in terpretación, desde
el literal al sistem ático.
La conclusi ón de tal estudio puede ser la ausenci a de adecua­
ción típica producida por diversas razones:
Por fnlta de sujeto activo: cua n d o l a ley se refiere a una cuali dad
especi al de l a persona qu e com ete el ilícito . En Ju gar de dar por
enten dido qu e puede ser cu alquiera, cu an d o di ce, corn o lo h a ce el
Código Penal argentino: "el que ... ", señala concretamente que la
conmina ci ón está dirigi d a "al oficial público" (artículo 13673 ), "al
72 Bacigalupo dice: "En realidad el con cepto d e causas de exclusión de la tipicidad
sólo puede aplicarse en un sentido impropio. Causns de excl usión de la tipicidad,
en el sentido de circunstancias o hipótesis d e hecho determinadas en las cuales
l a realización del tipo no contra dice l a ley o, contradicién dola, resulta n o-culpa­
ble o no punible, no existen . La falla de subsunción de un hecho bajo la hipótesis
legal que es condición de la consecuencia juríd ica no presenta l as características
de los demás casos (justifi cación, no culpabil id ad y nopunibilldad). En éstos es­
tarnos siempre ante supuestos de una doble subsunción d el su ceso bajo dos hipó­
tesis d istintas: la hipótesis de la norma (p.e., matar a otro) y la hipótesis de la ex­
cepción (p.e., la de la defensa necesa ria). A diferencia de los casos de ausencia de
ti picida d, todo suceso justificado, discu lpado o no punible- se caracteriza por esla
doble subsw1ci ón que es ajena a los supuestos de carencia de ad ecu ación típica"
(13 aci galupo, Enrique, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 37).
73 Artícu lo 136 CP: "El oficial público que a sabiendas autorizare un m a trin'IOnio
d e los comprendidos en l os artú."t.1los anteri ores, sufrirá, en su caso, la pena que
en ellos se determina. Si lo au torizare sin saberlo, cu ando su ignorancia proven­
ga de no haber llenado los requisitos que la l ey prescribe para la celebración del
matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos d oce mil qui­
nientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años. Sufrirá multa de pesos
setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial pt'iblico que, fuera de
l os demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin
haber observado todas las formalidades exigidas por la ley".
62 MARCO ANTONIO TERRAGNI
001.0 \' ClJU¼ CN DCJUX110 l'ENAL 63
jefe de prisión u otro establ ecimiento penal" (artícu l o :1 43 i n c. 4°74),
l a R.epública se nl n rt:! pri rn i cl os cuan d o eJl a se encuentre en guerra
o al "empl eado de Correos o Telégrafos" (artícul o 15475). Quien no contra un enem igo com ú n. Si no se com eten en tiempo de guerra
reúne esas características no puede com eter el delito de que se trate. d evienen atípi cos. Tambi én son a típicos los actos de depred ación
Por falta de sujeto pas ivo o de objeto: que se prod uce cu an d o l a o vi ol encia contra un buqu e o contra person as o cos as que en él se
a fectada n o e s l a person a qu e tiene l a s con d i ciones qu e la ley indi­ encuentren, si ello no o curre " en el mar o en ríos navegabl es" (ar­
ca. Por ejemplo el insu ltado o amenazado no es el ora dor de la re­ tículo 198 in c. 1 °79).
unión a que se refi ere el artícul o 1 6076 . O bien, cu an d o lo q u e falta Por cnren cia del medio p revisto p or la ley : corno cu ando la refe­
no es el sujeto pasivo in dica do por la ley sin o el objeto, l a con clu­ rencia expresa es a la "viol encia" (a rtículo 158 primera parte 80) o la
sión es l a mism a : no habrá tipicid ad si Jo d a do en pago no es un "intimidación" o a las sinrnlaciones de qu e habla el artículo 16881 •
ch eque (artículo 30277) sino un documento di stinto . Por ausencia de elemen tos subjetivos (distintos del dol o): como
Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que al gunos cuan do no es posible demos trar que la sustracción o retenci ón d e
tipos contienen, por ejempl o el artículo 21878 cu an d o estipula que una persona, qu e menciona e l ar tículo 130 82, fuese hecha "con l a
los hech os característicos de traición contra un a poten cia aliada d e inten ción de menoscabar su integri d a d sexu a l " .
74 A rtículo 1 43, inc. 4 ° CP: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno ;:i tres afias
e inhnbilitación especial por d oble tiempo: ( . . . ) 4°. El jefe de prisión u otro estable�
cimiento penal, o el gue lo reen1place, que recibiera algún reo sin testimonio de la § 32. Error de tipo
sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo col oea re en lugares del
establecimiento que no sean l os señalndos al efecto¡ (. .. )". El d olo requ iere conocimien to d e los elementos del tipo objeti­
75 A rtícu lo 154 CP: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro mios, el cmplcíl d o vo. El error elimina el dol o y, consecuen temen te, un hecho de ese
d e correos o telégrafos que, abusando de s u empleo, s e aporlerarc de u na ca rta,
de un pliego, de un telegrnma o de otra pieza de correspondencia, se impusiere carácter resulta atípico. En los hechos cu lposos el error o la igno­
de su con lcnído, l a entregare o connm icare a otro que no sea el destina ta rio, b su­ rancia de hecho "no impu tables" (artícu lo 34.1 del Código Penal
primiere, la ocul tare o cambiare su texto". argentino) determin a ]a impuni dad. En tanto el error o la ignoran­
76 Artículo 1 60 CP: "Será reprimido con prisión de q uince días a lres meses, el que
imp i d iere materialmente o turbare una reu nión lícita, con insultos o amenazas al
ci a que pudieron ser evitados poniendo m ay or a tenci ón, no afectan
orador o a la ins titución organizi'ldora del acto". l a tipicidad (por J o men o s en ese aspecto) de los delitos culp osos.
77 Artículo 302 CP: "Será reprimido con prisión d e seis meses a cuatro años e inhabi­
años:
l i ta ción especial de uno a ch1co afias, siempre que no concurran las circunstmicias 79 Artículo 198.1 CP: "Será repri mido con reclusió n o prisión d e tres a quince ación o
navega bles, lgún acto de depred
del ílrtículo 1 72: 1º. El que dé en pago o en tregue por cualquier concepto a un ter­ 1 El que practicare en el mar o en ríos
° a
tren, sin
cero un chequ e sin tener provisión de fondos o au torización expresn para girar en un bugue o contra persona s o cosas que en él se encu en
violenc i a contra
lím ites d e u n a
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro d e l as vein ticu atro horas estar autorizado por alguna ·potencia beligerante o exced iendo l os
de habérsel e comunicado la falta de pago mediante a viso bancario, comunicación autoriza ción legítinm mente concedi da; ( . . . )".
a un año;
del tenedor o cu a l quier otra forma documen lada de in terpel ación; 2º. El gue dé 80 A rtículo 1 58, pri mera parte, CP: "Será reprimi do con prisión de un mes en una
e violenc ia sobre otro para compel erlo a tomar parte
en p a go o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas el obrero que ejercier •
de que al tiempo de su presenta ción no podrá l egalmente ser paga d o; 3°. El que huelga o boicot (. .. )" .
a d iez años, el
librare un cheque y diera contraorden para e1 pago, fuera de los casos en gue la 81 Artícul o 168 CP: "Será repri mido con reclusión o prisión de cinco
públ i ca o falsa orden de la misma,
que con intimid ación o simula ndo a u toridad
ley au toriza a hacerlo, o frustrare mal iciosamente su pago; 4". El que libra re u n entrega r, enviai� deposit ar o poner a su disposi ción o a Ja d e un
obligue a otro a
cheque e n formulario ajeno sin autorización". can efectos jurídico s. Incurri rá en
tercero , cosas, dinero o d ocumentos que produz
78 Artículo 218 CP: "Las penas establecid as en los artículos anteriores se aplicarán, los mismos medios o con violenc ia, obligue a otro a sus­
la misma pena el que por
también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una po- cribir o d estruir docume ntos de obligac ión o de créd ito".
el que sustra­
tencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común. Se apl icarán 82 Artícul o 130 CP: "Será reprim ido con prisión de w10 a cu a tro a ños,
o fraude, con
asimismo a los extranjeros resi dentes en territorfo argentino, salvo lo establecido jere o retuvie re a una persona por medio de la fuerza, intimid ación
su integri dad sexual. La pena será de seis meses a dos
por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáti­ la intenci ón de menosc abar
de una persona menor d e dieciséi s años, con su consent imiento .
cos y de l os na cionales de los países en conflicto. En este caso se aplicará la pena '' afias, si se tratare
si se sustraje re o retuvie re median te fuerza, inti­
La pena será de d os a seis afias
1 1
d isminuidn conforme a lo dispuesto por el artículo 44". mismo fin".
midaci ón o fraude n un a person a menor de trece años, con el
 CAPÍTULO TERCERO
ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO DOLOSO

§ 33. Dolo: concepto

La palabra do/083 fue empleada de diversas maneras a lo largo

de la historia; algunas de las cuales se pueden resumir así: En Ul­
piano: Libro IV, Título II, Ley l ª: Dolus mnlus cst 111nchctatio quaeda111
nlterius decipiendi causa, quum nliud simulntur et nliud agitur ("Dolo
malo es cierta maquinación para engañar a uno simu \ando alguna
cosa y haciendo otra").
En las Partidas: Ley 1 ', Título 16, Partida 7: "La intención astu­
ta y maliciosa que se dirige contra el justo derecho de un tercero,
ya hablando con mentira y <1rtificio, ya callando maliciosamente
lo que se debe manifestar".
En el Diccionario de Escriche (París, 1869): "Toda especie de
astucia, trampa, maquinación o arti ficio que se emplea para enga­
fiar a otro; o el propósito de dañar a otra persona injustamente".
Los significados en la lengua espafiola actual, derivada la voz
del latín dolus, son: l. Engaño, fraude, simulación. 2. En los delitos,
voluntad intencional, propósito de cometerlos. En los contratos o
actos jurídicos, engaño que influye sobre la voluntad de otro para
la celebración de aquéllos, y también la infracción maliciosa en el
cumplimiento de las obligaciones.
83 Ver referencias histórirns en Jirnénez de Asúa. Una de sus citas alude al origen co­
mún de dolo y dolor, de lo que resultaría que obra con dolo quien quiere causar
dolor. En la Edad Media alemana aparece como la expresión de un acto voluntario.
Sólo en presencia de esa acción voluntaria se exigfo el pago delfi'ed11s. En cambio,
el \,Vergeld o Guidriguild se abonaba en todo caso {Jiménez de Asúa, Luis, Tratado
de Derecho penal, t. V, La culpabilidad, Losada, Buenos Aires, 1956, p. 305). Por mi
parte agrego que permanece esta diferencia en cuanto a la reacción penal, por un
lado, y la civil por el otro.
 _Q_Q J\•1AJU ·c , i\ NTc lN/C l TLIWAGNI
... Dow Y CULJ½ é.N ornr.c110 l'CNAL 67
El sen l.i cl o gene rn l c¡ ue le asign o a ]a i d ea dolo, c1 l os fines
de
este trn bajo, e s e l el e cono cim i en t o y v o l u n tc1d 8·1 el e realiz gico 90• En otrn s pa la b rns: el d ol o pmte de un d a to su bjeti vo al q u e
ar el hech o
al que refi ere el ti po el e J¡ ¡ l ey pena 1 85• el Derecho ad ici o n a u n j u i cio de valor9 1 •
Com pren d e no sólo el l ogro el e] resul ta d o, p or sí, s ino tamb El deméri to q u e el l egi sl ador le asigna a la conducta gui a da
ién
el cono cim i en to y la volun ta d d e haber pues to en por el d olo ap arece refl ej a d o en el tipo92, no en la culpabilidad, ya
marc ha los me­
dios86 para realiz ar la acci ón d e esa mane ra orien ta d a87. que si fu ese un a cuestión relativa a esta última -como lo entien de
El cono cimiento de las circu nstan cias a que refi ere el el cnusal ismo-representaría una idea compleja, constituida por el
tipo ob­
jetivo está acom pafia do por l a finali d a d . Una cosa es la conocimien to y l a voluntad d el prota gonista d e realizar el hecho,
finali d a d,
como fenóm eno psi cológ i co -qu e tien e lugar en l a cabez y simultáneamen te por el reproche al sujeto por haber obrado no
a d el au­
tor-, y otra cosa es l a exigencia de l a ley a cerca de que obstante ese conocimiento y con esa voluntad93 •
esa final i­
dad concurra como requ isito típi co. En este últim o senti
do, perte ­ El dolo no abarca la conciencia d e l a an tiju rid i cid ad . Esta cons ­
nece a la ley88 . tituye una cuestión rel ativa a la culpabilidad . El dolo del autor sub­
EJ. sujet o qu e actúa tiene que cono cer las circunstan cias q11e siste con independenci a de que le haya sido imposible reconocer
ro­
dean el suces o y obrar con la intenci ón de con creta rlo. Com lo prohibido de su acci ón o que, m ed i an te la correspond i ente acti­
o expli­
ca Mau rach: el d olo es el quei:er -d omin a do por el saber vación de l a concienci a, hubiera podido adquirir tal cmnprensión.
-reali zar el
hech o, tal cu a l lo describe el tipo objetivo 89. De lo primero resulta que obra con dolo el inimputable y de lo
Cono cimiento y volu ntad son rn ,mi festa ciones d e la men segun d o, qu e tambi én actú a con dolo el que se encuentra en error
te. La
uni ón de am bos no da com o prod ucto o tra creac i ón psico invencibl e d e prohibi ci ón.
lógi ca a
la q u e se pued e l.lam ar do/u. Dol o es una expresión juríd
ica, que 90 feijóo Sánchez sostiene esta interpretación y citc-1 opiniones doch-inales coincid en­
ident ifica la importancia qu e se Je asign a a ese fenóm eno
psico ló- tes: El dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psi cológicos, sino
conceptos norma tivos que deben ser determinados por l a ciencia dogmá tica y por
84 Por supue sto gue esta idea no encier ra ningu na origin a lid la jurisprudencia m e d iante la interpretación del Derecho positivo. Dolo e i mpru­
nd, como gue ya J c1 Ca­
rolina reclam aba pan1 la punici ón que el delito se comet dencia son ideas cuya inteligencia d epende de las normas penales (Feijóo Stinchez,
iese "con sc1ber y volun ­
ta d" (mit Wisscn und Wi/len ) como lo señala J iménc z de Bernardo, El dolo eve11t 11al, Universidad Ex ternado de Colombia, Centro de Inves­
Asú a ('fratndo de Derecho
penal, t. V La rnlpabilidad, Losada, Bueno s Aires, 1 956, p. 32·1 ). tigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, pp. 15 y ss.).
85 Así lo caracteriza el p arágrafo 5. 1 d el Códig o Penal austría 91 Ver l as citas de Díez Ripollés segú n las cuales una idea psicológica de dolo harfa
co: "A ctúa dolosa men­
te q ui en q u iere real izar un hecho q u e se corres ponde con imposible el funcionamiento del Derecho Penal, de forma que hay gue pa rtir de
un hecho típico legal" .
86 Por lo genero] la d octrina y la ju rispru dencia para i dentifi car un concepto a medio camino entre el puro psicologicismo y el radi onalimo, orien­
el dolo ponen el acen­
to en la búsq u eda del resulta do, lo que es conec to. Sin embar tado por la idea del "conocimiento humano general " (Díez Ripollés, José Luis,
go, también es ne­
cesario señalar que, asimismo, según lo afirmo, identifica al Los elementos subjetivos del delito. Bnscs metodológicns, Tirant lo blanch, Valencia,
dolo la utiliza ción de
los medios orient ados a l ograr a lograr el efecto, pues aunqu 1 990, p 142).
e el sujeto no alcanc e
a p roducir el resulta do, la condu cta será d olosa, punibl e a 92 Esta connotación nega tiva refleja la acepción que d esde el comienzo de la historia
títu lo de tentati va, si se
fmstró por circun stancias ajenas a su volunt ad (artícu lo 42 pen a l tuvo l a pal abra dolo, l a que, según Carm ignani, d eriva de la voz l a tina do­
CP argentino).
87 Ka11 fma1111, Arrnin , El dolo eventual e11 la esfrucf11ra del delito. lare, que significa ofender (Ca nnignani, Giova nni, Elemen tos de Derecho Criminal,
Las repercusiones de la
teor{a dela acción y de la teor(a de la culpabilidad sobre los !(miles Temis, Bogotá, 1979, p 45).
del dolo, en ADPCl� t.
Xlll, fase. 11, m ayo-ag osto MCMLX, p. 1 86. 93 Welzel reparó en error que consiste en colocar en un mismo plano la valora ción
88 En id éntico sentid o, Zaffaroni, A lagia y Slokar disting uen y el objeto valorad o, aunq u e alguna d octrina opina de d istinta manera; y lo hace,
entre el dolo como fi­
nalida d concreta y típica dada en el mund o (la finalid ad como ya no ubicando el d ol o en la culpabilidad o en el tipo, sino simul táneamente en
parte del supu es­
to de hecho fáctico) y el dolo como exigen cia típica perten ambos elementos de la teoría del delito. Así, Wessels d ice gu e el dol o es forma de
eciente a la l ey (el d olo
corno requis ito de] supue sto de hecho legal), que es'Ia caracte #, comportamiento y de cul pabilidad. A su vez, Maurach objeta la teoná de la doble
rística de la acción
típ i ca dolosa (Ver Zaffaroni, Eugen io Raúl, Alagia, Alejan
d ro y Slokar, Alej and ro,
. i posición del dolo diciendo que si se concibe el d olo en el ámbito de la culpabilidad
Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 4- ' f
97). como "portador d e l d esvalor de ánimo", no se pued e desconocer que un concep­
89 M aurach , Gossel y Zipf, ob. cit., 1-376. to de culpabilidad puramente normativo ya no es compatible con ese criteri o (ob.
cit., 1 -377).
68 M,rnrn ANTONIO Tcn1{AGNJ DOLO Y CUL/'t\ f.N DCUEC/1O 11ENAL 69

En CLrnnto a la acción amparncla po,· una causa ele justificación, ría a ser consi­
ap arece llna clificult acl sisteméÍtica 9": El dolo no existe como con­ o ilicitud de su conduela, ya que lo contrario Lleva
dolo-consis­
cepto genérico. El dolo es típico: corresponde a cada hecho de los der ado un Sllpuesto de error de tipo -excluyente del
de justificantes.
previstos por el legislador como delito95• De ello resulta q11e quien tente en la suposición errónea de la concurrencia
recaiga sobre
Por mi parte estimo que toda equivocación, que
mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento de la po­ r de tipo.
una cuestión fáctica, debe ser calificada corno erro
tencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión e de la cul­
De su lado el error de prohibición, corno excluyent
y vol u ntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; aunque o en la falsa in teli­
pabilidad, debe incidir acerc a de l a ignorancia
es cierto que quizás no tenga la voluntad, concretamente y verbi­ o.
gencia de que una ley califica el hecho como delit
gracia, de matar a la que alude, por ejemplo, el artículo 79 del Có­ exhibe una
Dicho lo anterior sin desconocer que la doctrina no
digo Penal argentino. Tanto es así que, a los efectos del encuadra­ a ntes apunté-se
coincidencia total sobre este terna, y que si-corno
miento del suceso y dejando de lado las cuestiones relativas a la tipo, la equivo­
adoptase la teoría de los elementos negativos del
tipo.
prueba recogidas en la investigación, darfa lo mismo que se tratase cación sobre la justificación constituiría un error de
acerca de
de un homicidio simple o de un parricidio: El hecho se encuadra­ No obstante los diferentes enfoques doctriJ1arios
indudable que, a
rá en alg u no de los tipos penales, pero no se tratará de un injusto. cómo debe construirse una teoría del delito, es
s subjetivos del
Las observaciones precedentes dan pie para apreciar el méri to, los efectos de ubicar sistemáticamente los elemento
car con claridad
no suficientemente reconocido por un sector doctrinario, de la teo­ injusto en el tipo subjetivo, es imprescindible mar
r(n de los elementos negntivos del tipo. Sigt1iendo ese orden de pensa­ la línea que separa el injusto de l a culpabilidad.
miento, si se llegara a considerar la idea tipo globnl o tipo de i/(cito, En ese sentido toda referencia que se hag a a la
calidnd de los
a los sentimien­
el dolo debería extenderse, asimismo, al conocimiento de que no motivos (artículo 41 del Código Penal argentino)
llas que aparez­
existe una causa· de justificación. Finalmente, del esquema resu liaría tos o a actitudes internas -independientes de aq11é
qu e el autor no debería padecer ninguna confusión sobre la licitud can en el tipo-son ingredientes de la culpabilidad.
nde ana­
Por supuesto que ésta es una idea genérica: correspo
trucc ión siste­
lizar cada suceso penal en particular, pues una cons
94 (J ara resolverla también resuJ la de utilidc1d repasar las distintas acepciones que tuvo
la palabra dolo e n el Derecho Antiguo. Así las Partidas, siguiendo al Derecho Ro­ a una solución
mano, lo dividieron en malo y bueno: "Repnrfimienfo y ha entre los cngniios. Ca tales y mática perfecta no puede tener un valor superior
ha que s011 buenos, e fa les que malos: e buenos so11 nr¡ucllos que los o mesfnze11 de buena fe, justa del caso concreto que se examine.
argentino no
Antes anticipé: el dolo es típico. El Código Penal
e a ln1e11a intención, as( como prender los ladrones, a los robadores... " (Ley 1, Tíh1] 0 XVJ,
Partida Séptima, según la cita de Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal. .. , ob.
esada-que se
cit.; también ver Ln culpabilidad, Losada, Buenos Aires, 1956, p. 328). Por supuesto contiene ningt1na orden general -literalmente expr
se abstengan de
dirija a los destinatarios, orientándolos para que
g u e las Partidas identifican dolo con engaño, por lo que habrían identificado un
eng año bueno. En los casos de legítima defensa, quien la utiliza no engall.a, pero
en cada tipo pe­
podría pensarse en una especie de dolo bueno, entendiendo por bueno que la in­ obrar con dolo. Aparecen mandatos específicos
referencias en
tención está dirigida a ejecutar un acto ampnrado por la ley. nal. Sobre lo que no puede haber dudas es qt1e hay
o para tener por
la Parte General del Código Penal suficientes corn
95 Que el dolo debe ser típico lo demuestrn la configuración jurídica del parricidio
(debe conocerse la relación de parentesco) o en la anterior regulación argentina
voluntad: así el
del eshipro la deshonestidad del sujeto pasivo (en el actual artículo 120 del CJ� la cierto que el dolo se compone de conocimiento y
ienzo de ejecu­
artículo 42, cuando define la tentativa como el com
inmadurez sexual). El conocimiento del autor debe nbarcar no sólo el núcleo del

1, tanto corno el ar­

tipo sino las circunstancias accidentales si éstas son la esencia de la descripción
tfpi ca hecha p or la ley. Sobre estas circunstancias no centrales se constniyen edifi­ ción con el fin de cometer un delito determinado;
cios teóricos relacionados con el dolo eventual. El tipo doloso tiene dos aspectos:
,l• tículo 47, que limita la represión a los cómplices tenie
ndo en cuenta

-
etieron colabo­
solarnente aqu el suceso con cuya realización prom
uno objetivo y otro subjetivo. Es decir que la ley, mediante el Upo, individualiza
conductas atendiendo a las características de tiempo, lugar, modo, etc., gue se dan
si no concurre el
en el mundo exterior y a circunstancias que están en lo interno, en Ja psiguis del rar. Con carácter abarcativo, y reconociendo que
34.1 CP exime de
conocimiento no se debe condenar, el artículo
autor.
7_Q 1,wcn A NTONIO TrnI{AGNJ
1\ 1
71
DOLO Y CULPA E N DERECHO PENAL

pen a a l c¡ue ob rnse por erro r o ign o rn ncia el e hech o no i m ¡J Li la bJ e96 • pe1ju i­
El concep to genern l dolo asu m e las C8 rn cterís tiC8s pmti culares c¡ u e debe n ser comu nes a todas las form as d e98dolo; ello, sin
a cada hecho previs to por el legisl a d o ,· como cielito. La regl a es el cio de c¡ue exist an connotaci ones espe cífica s .
a habe r
dolo; la excepción, la culpa, conform e al sistem a del numerns c!a usus Por ello, en lu gar d e busc ar las difer encia s que pued
cular rnente
c¡u e sigue nuestro ordenamien to ju rídico con rel aci ón a es ta úl ti m a . entre l as tres m anera s en c¡ue aparece el dolo (y pmti
ntrar l as
el de más difícil apreh ensió n, el even tual), hay qu e enco
tanto en
§ 34. Necesidad de elaborar u n a teoría unitaria del dolo notas gene rales99, pecu liares de éste, c¡ue d eben apare cer
ari as y
el d olo directo, como el indirecto o d e cons ecuen cias neces
Cons tituye un signo ele falta de coherencia que gran parte ele l a en el even tual.
ser
Lueg o se deben señal ar los carac teres específicos , corno
1 00
doctrina y de la jurispru den ci a entienda a l dolo even tu al com o una ngen cia y
ca tegoría distinta a las del dolo di recto y el dol o d e con secu enci as c¡ue en el dolo direc to el resulta do no está sujet o a conti
el suje­
necesarias 97 • Contra esa línea a rgum ental hay c¡u e reacci onar, pues en el dolo ind irecto tamp oco, pues en esta últim a hipó tesis
e prod u cirá
si el dolo evenhi al es dolo, tiene c¡ue participar de los el em entos to tiene volun tad de realiz ar un hech o, a sabie ndas qu
o princ i­
96 Esta excepción: no imputable, tiene una _importnncia que no ha sido puesta de rel ieve, resul tad os que exced en aque llos que cons tituyen el objet
en general, por ladoctrina a rgentina. Esta h abitual mente explica qu e el error sobre pal de su propó sito.
teoría
las circunstancias fácticas excluye el dolo y deja subsistente la cu lpa, pero a esta
reflexión corresponde hacerle las sigu ientes aclara ciones, empezando por lo mc-'is
De todas man eras correspon de encar ar el deba te sobre la
en la doc­
element al: (a ) La a dec1r nción típica d el hecho como cul poso no p u ede realizarse tradi ciona l d el dolo, pues tal como apar ece form ulad a
ner la for­
por exclusión. El suceso se subsumirá en el tipo culposo ab in ifio; no residualmente,
porgue no encu adra en el tipo doloso debido a la equivocación. (b) Si al agente se le
trina y en l a jurispru d enci a corrientes, no puede conte
imputa el error, es U ecir, se le atribuye ]a lorpezc1 de no haberl o evitado pudiendo ma dolo evcn tua/ 1 01 •
haberlo hecho, si se l o castigase lomando como base l a figu rn dolosa, la parndoja una teoría uni taria d el
sería m ayúscu líl porque habría un hecho doloso sin dolo. Pa ra no incu rri r en ella, 98 Desde hace medio siglo se está sefial ando la ausenc ia de
eve11t11 al en la feonñ del delito . . . ,
la d octrina y la jurisprn dencia dejan de l a d o la locu ción "no evitnble" sin mayo­ dolo, tal como lo hizo Armin Kaufm ann (El dolo
oderno es de Schmi dhaus e1� quien dio el paso
res escrúpulos en cu anto a la sistemática. Así Soler dice que, aunque el error seíl ob. cit., p. 1 939). Un enfoque más m
pura d el conoci miento , propo niendo un nuevo y genéri­
i mp u table, siempre que sea esencial y decisivo, d estruye el d olo en todo caso; el decisiv o hacia una teoría
del elemen to volitiv o,
hecho es pu nible; pero no al mismo título sino bajo l a forma culposa, si la forma co concep to de d olo en el que se prescinde defini tiva 1nente
de la acción: el dolo es conoci miento de
cu l posa del delito está prevista en la Pa rte Especial; si no lo está, el del ito no sería cuyo análisi s qued a relega do al mome nto
ciíldón entre dolo e impru dencia equiva le, pues,
p u nible (Sole1� Sebastián, Derecho PeJJa! arge11ti110, Tea, B u enos A i res, 1 976, t. l l, p. l os elementos del tipo. La diferen
, Esther, Dolo cvcnl 11al
8 1 ). Como puede observarse, la inconsecuencia es mayúscula, porque n contrario a la distinción entre consci encia e inconsciencia (Hava García
n p. 3).
scnsu la ley d i ce que el hecho cometido con error "imp u table" es punible y Soler y c11lpa conscien te. Criterios diferenciadores, versió OH /inc,
supera do ya los para­
d ice que no l o cs. Por mi parte opino que la solución se encuentra analizando la 99 Díaz Pita sefiala que la más moder na d octrina aleman a ha
li pi cid a d: los hechos descriptos en la Parle Especi al del Código Penal (así como desde antigu o, de delimi tación de ambas figuras ; es deci r, las
d i gmas repetid os
en toda ley penal) son dolosos o culposos. El ti po subjetivo de los primeros es el oll ado unas nueva s tesis so­
teorías volitiv as y las teorías congn ilivas, y ha desarr
d olo: si h ay error no hay dolo, sea el error impu table o no. Esto significa que la encont rar una teoría wlita ri a para l a fi­
bre el tema, con un objetivo primord ial:
expresión d e la Parte General ("no impu table") no puede aplicarse en el caso de se ha venido d esarro llando hasta ahora, una teoría que
los tipos d olosos. En la hipótesis de l os tipos. culposos, la locu ción eslarfa refor­ gura del d olo y no, como
zando In idea de q ue ell os se caracterizan por l a violación d el deber de cuida d o. hace referencia exclus iva al dolo eventu al (ob. cit.1 p. 41).
pena, los jueces pueden tener
De m anera tal que, a ctu and o con mayor preca u ción, el individuo hubicseevita do 100 Señala Feijóo Sá n d1ez que, a los efectos de gradua r la
en cuenta que en los casos de dolo d irecto la d esauto rizació n de la norma es más
caer en error. Éste es el "im putable" como lo determina la interpretación a contm- . Por ejemp lo, a d opta r
evidente y el autor se aleja todaví a más del ordena miento
rio sensu del artículo 34.1 del CP.
l a decisió n de ejecuta r u n hecho conoci endo con seguri d ad sus consecuencia s no­
97 Es posible observar que mien tras en el dolo d i recto de primer grado las d octrinas
tom a rl a sin dispon er de dicho conoci­
mayoritarias manejan un concepto psicológico de vol u ntad, éste se transforma en civas es más reprochable, en principio, que
z, Bernar d o, El dolo eventua l, Unive rsidad Extem ndo
una voluntad nonna tivamen te im putada a l sujeto CU ando se pasa al dolo directo miento seguro (Feijóo Sánche
o Bogotá , 2004, p. 42).
de segundo gra d o (Ragués i Vallés, El dolo . . . 1 ob. cit., p. 47). Por mi parte, afiad o de Colom bia, Centro de Tnvest igación en Filosofía y Derech 1
a nega tiv a. Así Baciga lu po
qu e ese cambio, esa consecuencia, es mucho nlé'ís notorio cuando se llega a l dolo 1 01 La búsqu eda de la unifica ción puede hacerse d e maner
el dolo aparec e d e las tres maner as que tra d i­
eventual. consid era supera da la tesis de que
uen. Ello porqu e, con forme a su criteri o, hay qu e eli minar
cional mente se disting
 72 ,H,wc:n ANTONIO '/'r.JU{ACN1
§ 35. Co11 t.e11 ir/o del do lo
Cronológicamente el aspecto in tel ectu al se antepone siempre
al volitivo, pues sin conocimiento no hay finalidad, aunque pue­
de haber con ocimiento sin finalidad . No cuenta para el d olo n a d a
que no es té psíqui camente presente e n l a concien cia como conte­
nido de ésta 1º2 •
En la concepción d octrinal del dolo exis te un tradicion al deba­
te entre partid arios de la teoría de la representa ci ón y de la teoría
d e l a vol untad . N o voy a ha cer el rel a to de esa confron tación ni a
exponer exhau stivamen te el es tad o actual del d eb a te, pues lo más
importante es examina r con sentid o críti co los distintos puntos d e
vi sta, para asentar l a convi cción propia d e que no e s dado prescin­
dir de] el emento voli tivo, no obstante la decisiva importan ci a qu e
tiene el elemento in telectual .
§ 36. El comp o11e11te cognitivo del do lo
Para que haya d olo tiene que h aber conocimiento. El dolo es
l a expresión jurídica del repu dio que merece como hecho inju sto
el d e qu ien no se absti ene de obrar pese a saber cu c1 l será l a con­
secuencia de ello.
Qu i e re decir que hay un fenómeno psicológico (el conocimi en-
to) qu e constituye el soporte d e la apreciación jurídica 1 °3 .
el elemento voli tivo del d olo y, si todns las formas de d olo tienen el d enominador
común del conocimiento d el pel i gro concreto, "ya no tiene razón d e ser más gue
una única forma d e dolo" (Bacigalupo, En rique, Derecho penal. Pnrte gc11eral, 2� ed.,
H amrnurabi, Buenos Ai res, 1999, p. 324).
102 Zaffaroni, ob. cit., p. 497. Allí también alude a los tres sign ificados d el d olo: Un
dalo d el mundo, lo gue la ley exige y el resu ltado d e la consta tación en el caso
concreto.
1 03 No obstante haber sido vertidc1s hace tiem po, mañtienen su actualidad las siguientes
observc1ciones de Mira y López sobre los episodios que se d an en la vida psíquica
de un sujeto: No es posible juzgar un deli to sin comprenderlo, pero para esto se
necesita no sólo conocer todos los antecedentes de la situación1 sino el val or de to­
dos los factores determinantes de la reacción personal . Discuten aún los penalistas
si hay que castigar con arreglo n los resultados o a la intención d el acto del ictivo1
¿pero por qué no castigar con arreglo a la motiva ción psicológica de éste? Por la
sencilla razón d e que les es d esconocid a en l a mayoría de los casos. La tarea fun­
d amental de un jurista ante un acto ilegal cualquiera es determ inar el papel gu e en
su comisión han desempeñado: a) La constitución corporal. b) El temperamento.
c) La inteligencia. d). El carácter. e) La previa experiencia. f) La constelación. g) La
.
DOLO �- CULPA EN ornr:c11O Jl[NI\L 73
Contrari a m en te a l o c¡ u e ocurre con la vol un tad, la mayor faci­
l i d a d con que este el emen to se puede constatar o dedu cir d e d atos
ex ternos, explica la ra zón por la c¡ue la doctrina no pone en duda
l a exigencia de este com ponente 1 04 .
§ 37. El con ocimiento como p roceso psico lógico
El hombre con oce cu ando ha grabado en su consciencia 105 ex­
peri encias, palabras y conceptos 106, qu e tiene a su disposición en
la memoria para reproducir la vivencia, enten der l a expresi ón o la
idea oral o escrita, que es cuch a o ve, decir o escribir lo qu e quiere
signifi car, guardando correspon denci a con la comprensión gene­
ral del resto de las personas de su entorno 1º7 •
situación externa desencadenante. h) El tipo medio d e reacción colectiva aplicable
a la situación. i) El modo de percepción de la situación por pa rte del delincuente
(Mira y López, Emil io, Mn11 11al de Psicologf'a ]11r(dica, El Ateneo, Buenos Ai res, 1954,
p. 141). Acerca de conceptos actual es de la aportación gue pueden hace r al proce­
so l as ciencias empíricas, ver Ragués i. Vallés, E/ dolo . . . , ob. cit., pp. 2·1 2 y ss.
1 04 Díaz Pita, ob. ci t., p. 27.
105 Ese bagaje, que inconscientemente tiene el sujeto a su disposición en la memoria,
se ha formado a partir de la percepción y gu ard a d o merced a fo reiteración.
1 06 Los ju ristas somos tributarios de la palabra (expresión sintética d e una idea) y de­
jamos de lado la evidencia de gue hay otra forma de conocimiento, que es la gráfi­
ca, la cual aprehende la imagen de algo con ind epend encia de los vocablos que lo
describen. Por eso alguien puede conocer (vincular la imagen a la experiencia) sin
que exista trad u cción de esa h1leligencia al lenguaje. A veces el sujeto se encuentra
imposibilitado para efectuar ese traslado porgue no dispone de los medios para ha­
cerl o, ya sea porgue lo que observa le es totalmente novedoso o porque su riqueza
lingüística es escasa. De tod as m aneras, al efecto de considera r que concurre en el
conoci miento que requiere el dolo, es sufici ente q u e éste haya sido incorporado a
través de imágenes o de habilidades mentales ad qu iridas. Se puede ilustrar esta
reflexión utilizando una observación frecuente: llama la a tención cómo los cajeros
de bancos cuentan los billetes; lo hacen a una velocidad tal que el cl iente no pued e
seguirlos, pues en tanto éste traduce mentalmente el movimiento de l os billetes
en números (y ello hace lento su cálculo), los cajeros no trasladan el paso de cad a
billete por s u s dedos a l a imagen mental d e las cifras o , en s u caso1 lo hacen por
decenas. Pero que no se represente cada número en la mente d el cajero no signifi­
ca gue no tenga conocimiento de la cantida d parcial o final. Llevnda esta observa­
ción al terreno general, para trazar el límite cognitivo del dolo, más allá d el cual
no hay conocimiento, es su ficiente la incorporación mediante los sentidos (vista1
oído, olfato, gusto y tacto) de una experiencia. Así, si un ciego ha ensayado obtu­
rar el paso del aire hacia el interior d e un mamífero, tapándole las fosas nasales y
la boca, a dvirtiendo cómo cesan los movi m ientos casi de inmedia to, sabrá que si
hace lo mismo con un hombre que odia lo estará matando. Habrá dolo aungue no
engl obe esa i dea. en la palabra ma tar.
107 Díez Ripollés alude a la tensión que existe entre la an ticuad a psicología raciona­
lista de la ciencia jurídica y los nuevos conocimientos psicológicos, de forma tal
7,1 lvJ,rnco I\NTONJO Trn1v1GN1
En es le ord en, g u ien co n oce a l u d i ría c1 su cornporlc1m.ien to sos­
teniendo gue "sabe lo g u e hnce", lo q u e i ncluye las consecuencias
qu e puede prever derivarán de su comportamien to. O sea gue el
sujeto aprehende la situaci ón global 108.
Por supuesto gu e para determinar gue hay dolo no es sufi ciente
la represen tación pura y sim ple'º', sino gue lo decisivo es la a ctitud
del suje to frente a esa representación "º; dispos i ción gu e se revela
en actos gue se proyectan en el m undo exter.i or.
§ 38. Con tenido
El conocimiento del autor d ebe recaer sobre los el emen tos ob­
jetivos del tipo: en su caso, el sujeto pa sivo o el objeto material del
alague gu e diri ge, la acción misma y la m anera en gue ésta se en­
d ereza 1 " haci a el efecto.
que se ha tclchado a la psicología utilizada por los tribunales penales de psicología
animisla, incompa tible con los actuales proced eres científicos. Glosando la doctri­
na contemporánea, dice que en Derecho Penal no se pretend e tanto "psicologizar
como norma tivizar". Esos conceptos subjeti vos están en el Derecho, no parn ílCce­
d er a la realidad sino para nbnrcar d ogmáticamente un determinado nconlecimien­
lo, lo gue irnpliCa asumir el eventual reproche de que el Derecho Penal desfigura
conscientemente la rea lidad y manipula incluso la investigación de la verd ad en
el proceso. Es así como se real iza en forma intencionada un marc;i d o empobreci­
miento o simplificación del aspecto subjetivo de la cond uela tanto en ]c1 formula­
ción como en la cons tatación d e los elementos subjeti vos fina lmente introducidos
(Diez Ripollés, José Lu is, Los elemen tos subjetivos del delito. Bnses melodológicns, Ti­
rant lo Blanch, Valencia, 1 990, p. 79).
1 08 Cmú. Feijóo S;lllchez, Bernardo, El dolo evc11f11nl, Universid ad Externado d e Co­
lombia, Centro de lnvestigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 23, con
referencias bibliográficas con un sen Lid o coincidente.
1 09 Cronológi camente el conocimiento tiene priori dad y, a demás, siempre está pre­
sente, pues sin conocimiento no hay finalidad, aunque pu ede haber conocimiento
si n finalidad.
11 0 Lascano (h), Carlos J. (dir.), Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Advoca­
tus, Córdoba, 2000, t. l, 277.
111 En este sentid o, dolo significa conocimiento de la posibilidad de dominar l a situa­
ción. Siendo así, cu ando el sujeto se equivoca en ese sentido y objetivamente no
podría tener el señorío d el suceso -y de tod as maneras realizo actos exteriores•,
teniendo én cuenta lo que d ispone el artículo 44 del Cód igo Penal, qu izás a l guien
lo interpretase como un delito imposible. Y en este orden aparece la necesidad de
u n análisis d istinto a l que la dodrina corriente efectúa y es el siguiente: El error
excluye el dolo y al no haber resultado, tampoco existirá la posibilidad de una
incrhnin aci ón a títu lo de cu lpa; con lo cu al nos encontran10s ante un caso
de a ti pici dad absolu ta . No obstan te, esa norm a _ h abilita un eventual cas-
DOLO )' CULI'A EN ornr.c110 l'[NAL 75
Estas reflex i ones se aj u stan a la ley. El Códi go Penal argenti­
no no utiliza la palabra dolo. Sin embargo, está claro gue para esta
ley el conocimi ento del au tor d ebe abarcar l os elementos objeti­
vos y contempl a r el resu ltado qu e pued e d erivar, pues para gue
el autor sea punible tiene que haber tenido com prensi ón sobre el
su ceso del hech o (artículo 34.1), in terpretando a co ntrario sensu l as
eximentes del error y d e l a i gnoranci a de hecho no imputables)" 2 •
Asimi smo, la prim era parte del artículo 47: "Si de las circunstanci a s
particulares de l a causa resultare gue el a cusado d e complicidad
no quiso coop erar sino en un hech o menos grave que el cometi d o
por e l autor, l a pena será aplicada a l cómplice solamente en razón
del h ech o que pro m e tió ejecuta r" .
No h ay duda, entonces, d e gue el con ocimiento del partícipe
abarca "las circunstanci as particul ares de la cau sa" y un exclusi­
vo efecto posibl e.
Circunscribiendo ahora la cuestión exclu sivamente al resul­
tado, como es obvi o, y siendo éste -como consecu enci a-algo qu e
se producirá en el futuro, el agente no lo podrá conocer en el mo­
mento de actuar; pero sí tendrá conciencia de que luego su cederá.
Precisamente, en razón de este úl timo apunte, parte de la doc­
trina moderna, gue se manifi esta en desacu erdo con la tradicional,
privilegia el valor del elern ento cogni tivo 1 1 3 •
Según aquélla, es el riesgo de que se produ zca un efecto deli c­
tivo d erivado de la acci ón llevad a a cabo, l o que realmente confi­
gura el objeto del conocirniento 1 14 •
tigo. Con ell o la inconstih1cionalidad es evidente y no deri va s ol am ente
de la idea de que no habría afectación de un bien juríd icamente protegido
(argun1ento cuestionable, pero gue no corresponde exa1ninar acá) sino de
que por esa vía se produce un ataque al principio de legal i dad, porque se
puede condenar a al gu ien sin que éste haya realizac!o ninguna a cción tí­
pica.
112 De referencia s similares correspondientes a l texto del Código Penal español extrae
Feijóo Sánchez un aval a la postura contraiia a la exigencia del elemento valorali­
vo, pues d ice que el Derecho positivo no exige el elemento volitivo, ni positiva ni
negativamente, corno lo hace respecto de l a concurrencia de conocimiento (Feijóo
Sánchez, Bernardo, El dolo eve11t11nl1 Universidad Exten1ado de Colombia, Centro
de Investigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, pp. 26 y ss.).
113 Amplias indicaciones bibliográficas acerca de este d ebate consigna Feijóo Sánchez
(ob. cit., p. 26, cita 26).
114 Ver la doctrina mencionada por Dfaz Pita (ob. cit., p. 29), quien cuestiona esa tesis
\rdem, p. 30).
7§_ A•JAIICO I\NTON/0 Trnl<AGNJ
Conforme a mi 111oclo ele entencle,· el lema, siendo exacto que
la conciencia del riesgo juega un p11pel en cuanto al contenido del
conocimiento, lo objelab]e ele tal tesis es que anula la necesaria di­
ferencia entre dolo y culp11, en cuanto a ]a representación del re­
sultado posible, ya que éste -el conocimiento del riego-es un dato
común al dolo eventual y a la culpa consciente.
De todas maneras, para aprovechar en esta materia la idea ries­
go, hay que observar que tocio depende ele] grado de intuición del
sujeto acerca ele la proximidad ele que el peligro se concrete en re­
sultado: es lejana en la culpa inconsciente y se va aumentando en
este orden: culpa consciente, dolo eventual y dolo directo.
Es claro que el legislador no decide prohibir las acciones tenien­
do en cuenta únicamente las distintas actitudes subjetivas, sino que
le interesan también las consecuencias. Empero, en algunas hipóte­
sis las derivaciones en cuanto a la lesión ele los bienes jurídicamen­
te protegidos son similares y lo que varía es la actitud interna. En
cuanto al resultado, tanto da que un hombre muera por una con­
ducta derivada de dolo directo, de dolo eventual, ele culpa cons­
ciente o de culpa inconsciente: siempre habrá un hombre muerto.
En orden al grado de injusto (a su vez determinante ele la gra­
vedad de la pena con la que se amenaza) tendrá relación, no con
el resultado, que puede ser idéntico, como hemos visto, sino con
las características subjetivas de la acción.
El comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no
sólo como adecuado desde el punto de vista causal para producir
el resultado prohibido por la norma penal, sino que ha de ser un
comportamiento de tal entidad que cree un riesgo para el bien jurí­
dico protegido, riesgo éste a considerar partiendo de la experiencia
recogida de casos semejantes. El comportamiento típico, objeto del
conocimiento del sujeto es, por tanto, un comportamiento peligroso.
De estas reflexiones extraigo dos consecuencias:
(a) Que el solo entendimiento no puede ser dolo, pues el suje­
to conoce cuando concibe la idea ele perpetrar un delito o realiza
actos preparatorios. Sin embargo, los actos previos no son dolosos
-en el sentido penal-pues aún no hay bienes jurídicos que se vean
DOLO )' CUU'll EN Drn[CllO l'[NAL 77
afectados. El dolo penal no es únicamente conocimienlo115 o única­
mente intención, sino que tiene que estar adecuado al tipo: consti­
tuir el conocimiento y ]a voluntad de utilizar los medios para que
se concrete el hecho al que refiere la ley penal.
(b) La idea comportmniento peligroso vinculado al tipo es útil, pues
cuando la conducta (guiada por el pensamiento) sobrepasa cierto
nivel de riesgo, deja de ser culposa para empezar a ser dolosa; con
dolo eventual. Naturalmente, la dificultad mayor estriba en des­
cubrir cómo se determina ese nivel y se marca la frontera.
§ 39. La coco11sciencia
Hay conocimientos respecto de los cuales no es necesario un
esfuerzo para concentrarse en ellos en el momento de la acción,
pues son inseparables del resto de la inteligencia. En otras pala­
bras: hay un ca-pensar, una coconsciencia que rodea aquella que
constituye el centro fornl del pensamiento. Así como fijamos la
vista en un punto pero percibimos tarnbién el espacio que Jo ro­
dea, también el pensamiento apunta hacia un tema pero percibe
los que están próximos 116•
Utilizando observaciones similares, al terna se refirió Gallas en su
momento diciendo que al conocí.miento le pertenece no sólo la repre­
sentación determinante del acto de voluntad, sino más bien la repre­
sentación total del hecho, que el autor tiene ante la vista al obrar m .
115 Feijóo Sánchez, quien toma partido acerca de que el elemento realmente impor-
tante es el cognitivo, finalmente admite que no les falta razón a las teorías de la
voluntad: Las teorías de la representación no pueden ofrecer un fundamento vá­
lido para la imputación a título de dolo si consideran que el dolo sólo está cons­
tih1ido por el elemento intelectual o cognitivo (Feijóo Sánchez, Ben1ardo, El dolo
eventual ... , ob. cit., p. 60).
116 Ver las remisiones y elogios de Gimbernat a la obra de Platzgumrner y la cita de
su ejemplo del hurto en una estación de ferrocarril: "El hurtador que sustrae una
maleta en la estación es probable que, en su excitación, no tenga presente que lo
hace precisamente en una estación y que el hurto flsf es especialmente reprocha­
ble¡ no obstante, es claro que no podrá decir que no abmcado con el dolo la cir­
cunstancia de hallarse en una estación" (Gimbernat Ordeig, Enrique, Acerca del
dolo cvc11tual, en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1990, p. 255). Sobre la
doctrina alenrnna del "pensamiento al margen condicionado por la percepción",
ver Feijóo Sánchez, Bernardo, El dolo eventual. .. , ob. cit., p. 116),
117 Esto no significa que se requieran conocimientos exactos, sino que es suficiente que
el sujeto conozca, aunque sea de manera insegura (ver Feijóo Sánchez, Bernardo,
El dolo eventual. .. , ob. cit., p. 56).
78 Jvl11nco ANmN10 Tr1rn11GN/
Esa re p resen t a ci ón com p r1encl e, j u n to aJ resu l ta d o c¡ u1e c¡ u iere
logra ,·, tod a v ía otros e fectos o mocl a l i cl a cl es d e l a a cci ón, c¡ue se
presen tan al au tor com o consecuen cias necesaria s o incl u so sólo
com o posibles d e.\ resul tado ape tecid o, o como posible d erivación
alternativa el e su h ed1 0" 8 •
Sin embargo, para c¡ue haya dolo no es suficien te un concep to
amplio (sin lími tes) de entender lo gue pasa en el mundo ex teri or,
sino qu e por conocer debe en tend erse la con ci encia actu ,1 \ 1 1 9 rela­
tiva a la circunstanci a en c¡ u e el au tor desenvuelve su con ducta.
Quizás no h aya sido esta observa ción u tilizada origin ari amen te
con el mismo sentido qu e le d aré, pero si hay consecuencias y m o­
dalidades de la acci ón, previstas como posibles pero no abarcad as
por la volunta d d e realización, ellas no pueden ser consi d erad as
como m anifestaciones d e d olo.
Es necesario m arcar una frontera, pues si no se hiciese así, la
búsqueda de una sol ución norm a tiva terrn in<1rá incorp orando lo
qu e debió pcnsnrse 120, y esto no es dolo, pues no sale de la cabeza d el
autor sino d e l a del intérprete 121 •
118 Ver Kau fmann, Armin, El dolo cvcn tunl C/1 In cstnrcturn del delito . . . , ob. cit., pp. 186
y SS.
119 Sobre la problemática del conoci111ie11to ncfual en los l lnmados "casos l ímite", ver
Feijóo Sánchez, Bernard o, El dolo cvc11f11nl • . • , ob. ci t., pp. 11 9 y ss. Tanta importancia
le asigna al tema del conocimi ento actual gue, seglln su tesis, el tradiciorrnl proble­
ma de los límites entre dolo e imprud encia se convierte en un mero p roblemi'I de
prueba o determinación fá ctica respecto a la p resencia o ausencia d e conocimiento
actual (l oe. cit., p. 1 23).
120 Cuando se examinan los anteceden tes históri cos del concep to de d olo en el Dere­
cho Penal, aparecen referencias al dolus i11dircct11s, gue son su mamente in teresantes
y útiles para la interpretación achial d el tema, pues se empleaba la idea "deber­
conocer" no para hacer referencia al "reproche d el desconocimiento" que da lu­
gar a la impmdencia, sino al d eber-conocer que se sigue de u n principio general
de experiencia y gue no puede revoca r la a rbitrariedad de lo individual con base
con base en un desconocer o no cree1� pues a part_i r de vagas esperanzas o d eseos,
creencias irreflexivas u opiniones, n adie puede d ejar de lado una regla causal o
de peligro que conoce y también rige para él (Ragués i Va llés, El dolo . . . , ob. cit., p.
56).
121 En sentido contrario a lo gue se expone en el texto, aparece hoy una tendencia d oc­
trinaria enderezada, no 8 indagar el contenido de representación del au tor concre­
to, sino a utilizar criterios acerca de lo gue es previsible p ara un hombre medio,
con lo cual paulatinamente la interpretación se desliza· d esde lo subjetivo a lo ob­
jetivo, lo que constihlye un peligro pnra la efectiva vigencia de los principios del
Derecho Penal liberal, entend ida esta expresión como aquel gue pone el acento en
el ind ividuo, no en el hombre como simple unidad de la grey.
Oow Y CULPA [N ornr.c110 l'f.NAL 79
Empero, pa rn pa rte el e l a d octrina ya no hace fa l la u n " pensa r
en" al m omento d el hech o, sino que son sufici en tes forma s más
leves d e con cienci a 1 22 •
O l,1 más desenfa d a d a referenci a gue cl a Bu stos Rarn írez se­
gú n la cu al el dolo no es una simple relación subjeti va del ind ivi­
duo con su acto sino un elemento más que coadyuva a expresar l a
significación social d el comportamiento. Esto, en línea con s u tesis
atribu tiva y no descriptiva ele tod os los elementos de la tipicidad,
de ahí qu e sea ese sen tido social -siempre según Bustos-el punto
d e referencia para afirmar o n egar l a concurrencia de dolo en su­
puestos d udosos 1 23 •
Esta ú ltim a referencia conduce a un tem a qu e, por su natura­
l eza y complejid ad, está necesi tando un a investigación profunda
qu e no es d abl e encarar en este momento. Por ell o la limita ci ón a
enunci arlo: El análisis psicológico del dolo no d ebe limi tarse a los
aspectos intel ectivos y volitivos, también d ebe i ncl uirse la afecti ­
vid ad. Siendo así, adem ás es necesari o tener en cu enta l as al tera­
ciones que ocurren en los procesos de m o t ivación y en los de so­
cialización. En rm mun d o tan compl ejo como es te en el c¡ue nos
toca vi vir, con la mezcl a de culturas que aparece en, prácti camen­
te, tod o asentamiento humano, no resu lta fácil exigir a tod a s l a s
person as que en ti en dan de id éntica forma cuá l es son l a s regl as d e
convivenci a q u e e l legislador tra ta d e imponer. Por lo rnismo, el
nrnrgen d e error de tipo d ebe ser flexibl e.
Lo c¡ue acabo de sugerir debe anali zarse como tem a rel a tivo a
la tipicidad, no a la culpabilid ad 1 24, pues si A lleva consigo l a silla
gue B ha dejad o momentáneamente en la vereda donde él había
122 Para Feijóo Sánchez, para imputar la realización de un tipo a tíhllo de dolo no
hace fal ta tener un perfecto conocimiento de la sihiación, sii1o simplemente saber
que la realización d el hecho típico queda en manos d el azar y que se ha hecho o
se hará lo suficiente o necesa rio para l esionar a otro (Feijóo Sánchez, Bernardo, El
r
dolo evc11 t11al, Universidad Externado de Colombia, Centro de ln vestigación en Fi-
losofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 25).
123 Ver Dícz Ripollés, José Luis, Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1 990, p. 84.
o/ 124 Mir Puig lo traslada a la culpabilid a d, según cita que hade Díez Ripollés en p.96:
L "El objeto d e referencia ha de ser la �normalidad ' de la motivación, concepto d e
naturaleza sociocu ltural, cambiante e n los diversos momentos históricos, y gue el
ú ltimo término pretende asegurar la vigencia d el principio de igualdad real ante
la ley y llegar a solu ciones sentidas como justas" .
SQ_ 1\,lANCO ANTONIO '/'rn/{AGNI
estado tornando el fresco del atardecer, quizás A ha creído que se
trataba de una cosa definitivamente abandonada por su duei'io y
-conforme a sus pautas culturales-que podía tornarla directamen­
te. Su error sobre la ajenidnd ele la cosa desvirtuaría la concurren­
cia del dolo de hurtar.
§ 40. Fonnación
El conocimiento se adquiere observando y experimentando. El
hombre recurre al saber que ha acumulado cuando necesita ele él.
No significa, empero, que la información aparecerá con las mismas
formas y extensión que las que tuvo al ingreso, pues se mezclará
con em'ociones particulares de cada momento.
Sobre el tema Zaffaroni, Alagia y Slokar recuerdan que toda
acción tiene motivaciones inconscientes y también que la actividad
psíquica en modo alguno se reduce a la del nivel consciente. Según
ellos, tocio esto no puede ser revelado a los fines de la prohibición,
por elementales razones de funcionalidad política: El tipo no pue­
de tomar en cuenta la actividad inconsciente, ni siquiera in bonnm
parte; cuando desde lo no consciente se bloquea el conocimiento
(acto fallido), lo que se toma en cuenta no es la actividad conscien­
te, sino la ausencia de un conocimiento actualizado 125.
Este último pensamiento me da pie para un comentario:
Los publicistas mencionados parten de la base de que el cono­
cimiento pasa por dos momentos:
Uno es el de incorporación a la psiquis, ele donde se lo puede
extraer con un esfuerzo consciente.
El otro fenómeno consiste en el hallazgo posterior del dato y
en traerlo para su uso en el momento en que se lo necesite.
Si esto último no ocurre, si la actividad inconsciente obstruye
el canal de retorno, conforme con la opinión de Zaffaroni, Alagia
y Slokar, "lo que se torna en cuenta no es la actividad inconscien­
te, sino la ausencia de un conocimiento ach1alizado".
Ello deja al descubierto una inconsecuencia en la metodolo­
gía, pues la ausencia de conocimiento impide que el acto pueda
ser considerado doloso. En caso de que se le cuestione al sujeto esa
125 Zafforoni, Alagia y Slokar, ob. cit., p. 427.
Dow i' Cll/.l'A EN DERECHO PENAL 81
carencia, el dolo deja ser avalorado para pasar a ser uno de los ele­
mentos del juicio de reproche.
Para conservar la coherencia que necesariamente exige el sis­
tema del injusto personal, debería examinarse el asunto con la si­
guiente óptica y, por supuesto, prescindiendo de las dificultades
propias de la prueba de hechos psíquicos: Si el sujeto pudo esfor­
zarse para traer al campo focal ele su conciencia ese conocimiento
y no lo hizo, habrá actuado con culpa por negligencia. Si el suje­
to no concentró su pensamiento en el centro del suceso, pero tuvo
aquella conciencia, que antes se mencionó, habrá obrado con dolo.
§ 41. Co11ocimie11to actual y co11ocimiento potencial
El dolo constituye un elemento del tipo. Este, a su vez, constitu­
ye la cristalización por el legislador, en una fórrnu la, de un suceso
hipotético. Siendo así, el conocimiento debe existir en el momento
del hecho; tiene que ser actual.
El conocimiento potencial, como la misma denominación lo in­
dica, no es el que tiene el sujeto en el instante en que actúa. Sale
de la cabeza del agente y pasa a la del intérprete, quien considera
que el otro debía haberlo tenido, que pesaba sobre él la obligación
de haberlo actualizado.
Si esto lo sosh1viesen autores que adhiriesen a la teoría según
la cual el dolo no contiene la conciencia de la antijt1ridicidad (as­
pecto que, conforme a la misma doctrina, corresponde al elemen­
to culpabilidad), dejarían al descubierto un flanco débil, ya que el
Derecho reprod1aría el incumplimiento de esa exigencia. Ergo, no
se trataría de un elemento del tipo sino de la culpabilidad. Consti­
h1iría un regreso al causalismo, luego de haber seguido la idea del
injusto personal.
Respecto de esta cuestión, opino gue únicamente obra con dolo
la persona que, en el momento del hecho, tiene conocimiento de lo
que hace126 . Si no lo posee, pudiendo haberlo adquirido, no actúa
con dolo sino -en su caso- con culpa por negligencia127 .
126 Coincide Díaz Pita: "El carácter actual del conocimiento como elemento constiht­
tivo del dolo quiere decir que el sujeto ha de saber lo que hace¡ no basta que hu­
biera debido o podido saberlo" (Díaz Pita, El dolo cve11t11al. .. 1 ob. cit. p. 28).
127 El actuar de manera diligente también es um1 exigencia, pero ésta está expreso­
mente prevista en el tipo (v.gr. artículo 84 del CP argentino) y por ello no integra la
82 M..rnco ANmNm Tr1rn.AGNJ
Como el dolo es un e l emento cleJ tipo, debe rechaznrse la idea
de valornció11 paralela en In esfcrn del lego, cum1clo se expresa con ella
que es suficiente un conocimiento aproximado de la significación
social o jurídica de los elementos objetivos, ya que el haber actua­
do, no obstante saber que el acto tiene un valor negativo, consti­
tuye una de las referencias en que se basará el juicio ele reproche
que se formula para indagar acerca ele la culpabilidad.
El dolo requiere el conocimiento de tocios los elementos del tipo
objetivo, en la medida en que son necesarios para darle un mar­
co a la voluntad ele realizar el hecho. Esta última idea requiere un
desarrollo mayor, necesariamente vinculado a algún tipo objetivo
en particular: así, el conocimiento de que se da muerte al otro tie­
ne necesariamente que existir para que haya dolo de homicidio.
Examinando el resto de .l os tipos penales dolosos, salvo en
aquellos cuya formulación es compleja, es difícil encontrar algún
elemento cuyo conocimiento no sea necesario. Por supuesto que la
exigencia del carácter de actual del conocimiento no significa que
el sujeto esté obligado a poseer un conocimiento exacto ele cada
particularidad o e}emento del tipo objetivo128 •
Corcoy Biclasolo relaciona la advertencia con eJ riesgo: Según
ella, para que concurra el tipo objetivo es necesario un peligro, el
que debe ser conocido por el agente. A continuación esboza un con­
cepto: sostiene que el distinto grado ele conocimiento o ele descono­
cimiento ele los factores de riesgo, permite pasar de la impunidad
ele la conducta al castigo ele ésta como imprudente o como clolosa129 .
culpabilidad. Además, el tipo subjetivo del delito culposo o imprudente (lo último
conforme a la terminología imperante hoy en España) se integra con la cognosci­
bilidad que es equivalente a previsibilidad. Quierf:. decir que será atípico ague] he­
cho, gue protagoniza el suj eto, cuyas derivaciones no tuvo posibilidad de conocer;
pero si no es así, constituye una exigencia de la ley que se adelante mentalmente
a lo que va a acontecer, ya que si no lo hace viola el deber de actuar con cuidado.
El artículo 902 del Código Civil argentino resume la idea de manera zidmirable:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas , mayor será la obligación qu e resulte de las cons. ecuencias posibles de los
hechos".
128 Dfaz Pita, ob. cit., p. 28.
129 Corcoy Bid asolo, Mirentxu, El delito imprndente. Criterios de imputación del resulta­
do, PPU, Barcelona, 1989, p. 225.
0oLO )' CULPA EN DEREC/1O PENAL 83
§ 42. La valoración jurídica del conocimiento: El conocimien­
to como componente del dolo
El conocimiento es un dato subjetivo al cual se le adiciona un
juicio de valor 130 • Esta suma arroja un resultado complejo que sal­
va la dificultad sistemática -en la que reparó Welzel-cle colocar en
un mismo plano la valoración y el objeto valorndo.
Esta idea compleja (dolo en el sentido jurídico-penal) como re­
ferencia ele] juicio de valor depende del grado de tolerancia o ele
exigencia de la sociedad. Y esto, quizás de manera intuitiva, apa­
rece revelado en la consideración de los actos que, para algunos,
son dolosos (con dolo eventual) y para otros son culposos (con
culpa con representación). Si la exigencia social es mayor se cali­
ficarán como dolosos; si no, como culposos, de una manera pura­
mente intuitiva.
§ 43. La teoría del conocimiento como único componente del dolo
El objeto que se valora no es sólo el conocimiento sino también
la voluntad.
Empero, un importante sector doctrinario sostiene una idea
contraria: Para él el dolo es sólo conocimiento; la voluntad no in­
tegra el dolo 131 • Según esta forma de razonar, la mera representa­
ción, por parte del autor, de la posibilidad de que su acción sea
130 Esta forma de abordar el tema da respuesta a las tesis que, según Díaz, no han lo-
grado convencer porque, parn elb, todas pueden haber constituido un intento por
parte de sus defensores "de encontrar un revestimiento dogmático a lo que, en defi­
nitiva, puede ser un problema normativo y no un problema de descifrar desde tma
perspectiva meramente psicoló gica, lo que hemos de entender por voluntad y por
conocimiento o cuáles sean sus respectivos contenidos" (Díaz Pita ob. cit., p. 44). Lo
que ocurre es que a la vohmtad y al conocimiento, como fei1ómenos psicológicos,
se les adiciona un juicio de valor; y a este concepto complejo se le llama dolo.
131 Se invoca para argumentar asílos inconvenientes que la constatnción del elemen­
to volitivo presenta; el hecho de que en la definición del dolo directo de segundo
grado es pacífico en la doctrina la no exigencia.
Estas teorías parten del elemento intelectual del dolo. Lo decisivo es, desde sus
planteamientos, el grado de probabilidad con que el sujeto se representa la pro­
ducción del resultado, es decir, se afirma la presencia de dolo eventual cuando el
autor advierte una gran probabilidad de que se produzca el resultado. Y se inclina
por la culpa consciente cuando la posibilidad de producción del resúltado reco­
nocida por el sujeto es muy lejana, siendo, por tanto, indiferente la actitud interna
del sujeto frente al hipotético resultado (ver sobre el tema Díaz Pita, ob. cit., p. 23
y Gimbernat Ordcig, Acerca del dolo eventual. .. , ob. cit., p. 254).
 r
_84 fv1ANCO I\NTON/0 Tt1WAGN/

adecuada para producir el resultado típic IJOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL 85

o deberfo ya h <1 cer desis­
tir al sujeto de seguir actu a ndo'"·
Las consecuencias finales de adoptar esta
' la representación por sí misma no pued e fundamentar culpabili­
postura son extrema­ dad algun a, sin tener en cuenta el querer" 134• El mismo Jirnénez de
damente graves pues si, siempre que el auto Asúa citó una sentencia de la Cámara Segunda en lo Criminal de
r se re presenta la posi­
bilidad del resulta do y no se abstiene el hech
o es doloso, desapare­ Santa Fe, Argentina, que según el catedrático espafiol puso ]asco­
ce del ámbito de la consideración penal la
culpa consciente, salvo sas en su lugar: Por más que haya un comportamiento ínsito en la
en aqueHos casos-siempre conforme a esta
tendencia-en los cuales conducta inicial, no se sigue necesariamente que el dolo acompafie
la confianz a en que ese resultado no se pro
ducirá encierra por sí hasta sus últimas consecue ncias. Tan exacto es que el mismo Códi­
1 i
misma l a negación de esa posibilidad y, por
tanto, excluye el dolo. go Penal argentino, cuando norma en su artículo 81.l.b, el homici­
Lascano resume la evolución de esta man
era: En este sistema dio preterintencional, acepta el principio de que no por e l h e cho de
moderno lo importante pasa a ser la func
ión de motivación de la cometer una acción dolosa, el age nte deba responder penalmente a
conducta humana que se asigna a la norma
jurídico-penal. El ca­ título de dolo por todas sus consecuencias, sino que responde, de
rácter doloso o culposo de la infracción dep
enderá de cuál sea la un lado, en la medida de lo que quiso hacer (dolo), y del otro, en
norma· infringida por el sujeto: si la norm
a es prohibitiva, el tipo la de lo que sin querer, debió prever y no previó (culpa) 135 .
será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo
será culposo. El fun­ Llevado hasta sus últimas consecuencias el criterio según el
cionalismo radical o sistémico de Jakobs rede
fine el dolo sobre la cual para que haya dolo es suficiente que el sujeto conozca que el
base del el emento cognitivo, pues -s alvo
e l dol o directo donde
también sigue teniendo relevancia el elem resultado puede desprenderse de su acción, todas las consecuen­
ento volitivo-lo decisivo cias de la misma le serían adjudicadas, si e mpre a tíh1lo de dolo;
s erá l a representación y no la voluntad; por
e .llo, el dolo eventual
es convertido en .un dolo de peligro, para el con lo cual reaparece el versnri in illicita.
cu al basta que el a ge n­
te h a ya obrado con conciencia de la p eligr Otras concepciones cifran el objeto del conocimiento en la rea­
osidad de l a acción en sí
mism a , aunque no acepte sus consecuenc lización del tipo 136, el conocimiento del sujeto de que su compor­
ias, con lo cual, prescin­
de de l elemento volitivo. Desaparece la tamiento lleva o puede lle var a la realización del tipo objetivo. El
idea de culpa consciente
-con rep resentación-diferente del dolo even sujeto sabe que su comportamiento se desarrolla con una de termi­
tual. La culpa queda
reducida a la inconsciente -sin representaci nada tendencia en esa dirección: Cuando alguien realiza una ac­
ón-y sólo se da en caso
de error evitable 133 . ción t e ndi ente a matar, sabe que su comportamiento se endereza
Si viviese Jiménez de Asúa, y siguiese utili a lograr la finalidad de dar muerte de otro.
zando la Teoría del
de lito a l a que adhirió hasta el final de sus Es cierto, y resulta notorio, que en otros de litos más complejos
días, podría insistir con
sus objeciones a todo lo que signifique una no aparece l a cosa tan sencilla (contra el medio ambiente u otros
vuelta al dolo indirec­
tus o al dolo genera/is y hasta incluso
al dolus prnesumptus, como 134 Jirnénez de Asúa, Tratado de Derecho pe11nl, t. V La rnlpa/Jilidad, Losada, Buenos Ai­
cuando escribía: "La evolución progresiva res, 1956, p. 639.
de nuestra ciencia pa­
recía haber enterrado definitivamente el dolu 135 Ob. cit., p. 640.
s mesumptus. La sola
representación no basta para basar la culp p 136 Para Frisch el verdadero objeto del conocimiento es el comportamiento típico. El
abilidad. Decir que lo comportamiento típico se orienta principalmente a las posibilidades de recono­
sólo representado es también querido, con cimiento del sujeto que se encuentra en la situación de la que puede derivar el
tradice, corno lo h a de­
mostrado Mezger una concepción pura resultado delictivo. El comportamiento tiene una dimensión determinada que el
de la culpabilidad, pues sujeto debe haber aprehendido al emprender su acción. Esta dimensión del com­
132 Sobre la corriente doctrinaria partidaria de portamiento, que debe ser abarcada por el sujeto, se traduce en los delitos de re­
una concepción meramente cognitiva, sultado en el carácter ílrriesgado del comportamiento, es decir, el sujeto debe ha­
verRngués i Vílllés, El dolo ... , ob. cit., pp.
88 y ss. berse apercibido del carácter arriesgado de su acción, debe saber, desde el punto
133 Lasca no (h), Lecciones de Derecho Pena!. Parte
General..., ob. cit., pp. 299 y ss. de vista objetivo, que su comportamiento es adecuado para crear un riesgo deter­

l. minado de gue se produzca al resultado delictivo {Frisch, p. 32).

¡,_4 ¡\,J,rnn, I\NTY. JN/0 TtlWA GNI
in tereses di fusos o en la pertu rbaci ó n de espectácu l os d e po rti vos)
pero de tod as m a n eras la idea es v á l i d amente genera l i za ble.
§ 44. El com p onen te voli tiv o del dolo
En cuanto interesa a los fin es de esta exposi ci ón, l a volunta d
e s el mecanismo motivacional m ediante el cu al e l sujeto end ereza
con scientemente sus a cci ones con miras a conseguir determ inados
resultados . O sea que, a esta altura d el análisis, siguiendo el orden
que fi j a la teoría del d eli to, la voluntad a la que aqu í se alude no es
la misma que aqu ella en qu e se piensa cuan d o se tra ta de distin­
guir los actos voluntari os de los actos reflej os (así en el elemen to
acción),,sino que es la que se tradu ce com o u n a determin ación del
suj eto encaminada a la consecuci ón del resul ta do 1 37.
Es d abl e trazar un círculo y en él qued arán si tu a d as las carac­
terísticas d e acto voluntario d e este m odo:
(a) En el sujeto aparece una apetenci a fruto generalmente de la necesidad .
(b) Imagina u n pl an de lo gue debería hacer pa ra al canzar lo gu e desea .
(c) Dedde poner]() en práctica 138 • Ésta es l a operación m ental a la gue
ll amo determina ción 139 •
(d) Cuando la d eterminaci ón se traduce en actos externos, el fenómeno
psi cológico ad guiere interés penal, pues es el sop orte del dolo; ob­
vj an1 ente, de toda forn1 a d e do101 ind u ido el even tu al 14º- 1 4 1 •
1 37 El dolo como intención figura en las ca racterizaciones de lns obras que dieron ori­
gen al Derecho Penal moderno. Así Carmignani recuerda cri terios según los cua­
les el dolo "se d efine reclamen te 1111 neto de la in le11ció11 mds o menos pe1fecta, dirigido
a la violación de la ley, y 111n11ifeslado c011 ne/os ex ternos" (CanTiignani, Giovann.i, Ele­
mentos de Derecho Cri111i11nl, Tcmis, Bogotá, 1979, p. 45).
138 La volunta d es el producto d e un conjunto de fuerzas psíq uicas, de variado con­
tenido. Luego de Ja secuencia en que se presen tan aquellas fuerzas psíquicas llega
el efecto global: el momento de ]a d ecisión.
139 Carmig:nani pone de resalto Ja antigüedad de esta acepción de la palabra dolo cuan­
do alude a proacresin, como "determinación y propósito de delinquir" (Carmignani,
Giovanni, Elementos de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1 979, pp. 45 y ss.).
140 Es injusto, e ilegal, que el intérpre te construya ulla im putación por d olo eventu al
sustituyendo el elemento vol1111tad por otros criterios com o indiferencia, descon­
sideración o desprecio hacia el bien jurídico protegi do. Se decid iría así atribuir y
valorar como sifuera dolo, aunque no se den l os elemen tos conceptuales del mismo
(Muñoz Conde, Francisco, en el prólogo a Diez Ripollés, José Luis, Los elementos
subjetivos del delito. Bases metodológ icas, tirant lo blanc alternativa, Valencia, 1990).
141 En la oporttmidad en que Zugaldía se refiere a los problemas de del imitación en­
tre dol o y culpa, pone el acento en el dolo eventual diciendo gue es e problem a es
causado por la diversa intensidad gue pued e presentar el elemento vol itivo n ece-
Dou, Y CLJLI�\ EN DE/l[CJ/O ,,1:NA L 87
En l engu aje fi gu rncl o la d e termina ción sería dar el paso, como
l a resolución de J ul i o Césa r de cruzar el Rubicon, adop tad a la cu al
pudo d eci r:
"Alea jacta es / " 142-1 43 •
Esta observación mía coincide hasta ci erto punto con algunas
corrientes de la doctrina alemana actu a1' 44, en cu anto ven al d ol o
n o com o u n qu erer o una volu ntad, sino como u n a decisión 145 •
Difi ere en que, para mí, la d ecisión no es a doptada "a favor del
injusto", pues esto significaría an ticipar un an álisis qu e correspon­
de a la culpabilidad . La decisión consiste, simpl emente, en realizar
el hecho d escri to en el tipo.
Las con secuencia s de los distintos enfoques difieren rad ical­
mente: Según mi m anera de entender el tema, si el sujeto d ecide
ma tar a un hombre realiza la acción a la que refiere el tipo del ar­
tícu lo 79 d el CP a rgentino. En cambio, según las corrientes al ema­
nas qu e he ci tado, si el sujeto se decide a favor del injusto, no con ­
curriría el tipo subjetivo d el artículo ci tad o si l a mu erte l a hubi ese
propin ado actuando en legítim a defensa, o i n clu so en error acerca
de lo justifica d o d e su obrar.
sario para el dolo, por los diversos modos en qu e puede manifestarse el "querer
humano" (Zugaldía Espinar, La d emarcación entre el dolo y l a culpa: El problema
del dolo eventual. .. , ob. cit., pp. 396 y ss.).
142 Es la sentencia gue, según Suetonio, habiía pronunciado. Para algunas versiones,
César usó el impera tivo jaci ("Echad la suerte") en lugar del p asivo jacta csf.
1 43 Esta imagen es ilustrativa de lo que ocurre en los casos de dolo eventu al: En un
momento, imaginando lo que puede suceder, el sujeto da el paso, y deja los acon­
tecimientos l i bra dos a la suerte. Sería el equ i valente n la expresión danmf a11kom-
111e11 lassf con la gue ilustra sus explicaciones Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de
Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1 981, v. t
144 Ver Díaz Pita, ob. ci t., p. 26 y también amplias referencias bibliográficas en Feijóo
Sánchez, Bernardo, El dolo even tual, Universidad Externado de Colombia, Centro
de Investigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, n otas 83 y 84, pp. 62 y ss.).
145 Ver la observación de Frisch acercc1 de que la subsunción de un hecho en el tipo
objetivo no es su ficiente para imputarl e ese hecho a alguien como ob ra suya. Para
poder imputarle jurídico-penalmente cualquier suceso a una persona es preciso
qu e ese tipo o ese elemento objetivo suponga la objetivación o realización de una
decisión previa de esa persona o, lo que es lo mismo, una objetivación o realiza­
ción de su vol unta d. De allí q ue Frisch prefiera habb r de un jnjusto de la decisión
en lugar de un injusto d e In intención (Frisch, Wolfgnng, El error como ca11sn de ex­
clus ión del injusto o de la c11!¡111lJilid1ul c11 el Derecho Pe11nl afcmá11, en J11stiftcació11 y ex­
culpación en Dcrcclw Pe11nl, M acl ricl, ·1 995, pp. '1 96 y ss.).
S_!l_ /\'JAUC"O ANTONIO Tnrnt1GN/
§ 45. Vo/1111/.arl y deseo
El examen ele la voluntad pertenece al terreno del elemento
tipo. Es que tipo subjetivo es igual a dolo. En cambio, el deseo per­
tenece al elemento culpnbilidnr/1 46.
El Código Penal argentino marca la diferencic1, pues los mo­
tivos que determinan al sujeto a delinquir constituyen uno de los
parámetros a los que remite el artículo 41.2 a fin de que el tribunal
pueda fijar las penas divisibles en razón del tiempo o de la canti­
dad (artículo 40) teniendo en consideración las circunstancias ate­
rmantes y agravantes.
Como resulta obvio, una cosa es que exista voluntad referida
al resultado y otra que se pueda formular la imputación objetiva
por la producción de éste, pues el efecto quizás sea querido pero
su acaecimiento no ser la consecuencia de ese deseo. Incluso el au­
tor puede haber incrementado.el riesgo permitido, pero la conse­
cuencia no estar en conexión con aquél.
§ 46. Voluntad e intención
Carrara encuentra una diferencia entre ambas ideas. Para el
Sumo Maestro de Pisa: "Del concurso de la inteligencia y de lavo­
luntnd surge la intención, que se define en general: un esfuerzo de
la voluntad hacia cierto fin; y en particular: un esfuerzo de In volun­
tad hncia el delito" 147•
Como se puede advertir, utiliza otras palabras pero coincide
con la idea determinación, que antes he empleado. De manera que
habrá inteligencia, en la terminología de Carrara, cuando el suje­
to imagine un plan para lograr Jo que ambiciona. En el momento
en que decide ponerlo en marcha habrá voluntad -según Carrara­
y determinación, conforme a mi manera de denominar este tema.
Cuando se dispone a desarrollar aquello que se ha determinado a
hacer, habrá intención, conforme a Carrara.
146 A los efectos de encontrar 1n tjpicidad, toda valoración del proceso de motivación
debe ser evitada (ver Kaufmann, Armin, El dolo evc11tunl en In estr11cf11ra del delito.
Las repercusiones de In feor{a de la acción y de la feoná de 1a·culpabilidad sobre los l(mites
del dolo, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, tomo XIIl, fascículo
11, mayo-agosto MCMLX, p. 192).
147 Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal, párrafo 63.
Dow y CIIU1t\ f.N D[/�[CIJO JIENl!L 89
Para mí la diferencia entre l::i determinación y la intención es
muy sutil. Por eso, a fin ele introducir claridad en el intercambio
conceptual, es válido utilizar como sinónimas -en el contexto que
me ocupa-las voces vo/untnd e intención 148• Esto sin dejar de insistir
en que se trata de un componente del dolo penal, lo que es distinto a
los "hechos voluntarios" de los que habla el artículo 897 del Código
Civil argentino, juzgando que son tales los "ejecutados con discer­
nimiento, intención y libertad". Por lo que aquíla intención es uno
de los cornponentes del hecho voluntario y no la totalidad de él.
Dicho esto porque puede haber actos voluntarios que sean in­
tencionales: ejecutados con la intención de producir el resultado
al que se refiere la ley penaJl 49 •
§ 47. La valoración jurídica de la voluntad
El conocimiento y la voluntad son los fenómenos psicológicos
a los cuales el Derecho somete a un juicio de valor. Al resultado
de ese juicio se le llama do]o 150 •
Naturalmente la calificación por haber obrado con voluntad
es un valor negativo. Y tiene mucha importancia esta aseveración:
si no hay voluntad no hay dolo, por más que haya conocimiento.
Justamente lo que diferencia el dolo de la culpa es la volun­
tad, no el conocimiento de la posible consecuencia de la decisión
tornada, que quizás sean comunes: Al volante de un automóvil un
sujeto sabrá que, marchando a la alta velocidad que le imprime al
rodado y contando con un reducido margen de maniobra (tenien-
1.48 En el idioma castellano intención significa determinación de la voluntad en orden
a un fin.
149 Según Gimbernat, hay tipos delictivos que, a pesar de ser'dolosos, no son inten­
cionales (Gimbernat Ordeig, Eruique, Algunos aspectos de la reciente doctrina j11ris­
prudenci11l sobre los delitos contra In vida (dolo eventual, relación pnrricidio-asesi11afo),
en ADPCP, t. XLill, fascículo ll, mayo-agosto MCMXC, p. 429).
150 Las denominadas "concepciones normativas" acerca del dolo rechazan la idea
de gue la afirmación del dolo en un caso concreto depende de la averiguación
de ciertos fenómenos psicológicos. En estos planteamientos la determimición del
dolo atribuye o imputa un determinado conocimiento (o voluntad) a un sujeto,
empleándose para tal atribución criterios distintos a la verificación empírica de
fenómenos de naturalezá psicológica. Se sostiene gue las afirmaciones sobre el co­
nocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no tiene un carácter descriptivo,
sino siempre adscriptivo (ver Ragués i Vallés, El dolo ..., ob. cit., passim).
 90 i\,1AUCO ANTONIO TtN.UAGNI
do en cuenta la proximidad del gue se rueda en sentido conlr-ario),
el adelantamiento al vehículo gue lo precede, en una rnrretera de
sólo dos carriles, es muy peligroso. Tendrá conciencia de gue pue­
de provocar un accidente con consecuencias luctuosas. Pero si no
tiene voluntad de matar o de lesionar a nadie, el hecho penal del
gue sea protagonista será culposo.
Al revés: si tiene voluntad de matar o de lesionar, el hecho será
doloso.
De allí gue las teorías gue identifican el dolo solamente por
el conocimiento, prescindiendo de la vo!tmtad151 , incurren en un
error: ni siguiera hace falta advertir gue las consecuencias de ese
error son injustas para quien las sufre en un proceso penaL
A esta altura es dable formular esta pregunta: ¿Porgué se des­
califica con más severidad al gue obra voluntariamente gue a guíen
lo hace por descuido? Y la respuesta es: Porgue el legislador pre­
tende gue sus prohibiciones y mandatos sean atendidos. El gue tie­
ne una voluntad contraria se alza contra esos imperativos: guiere
imponer su propio concepto de lo gue debe ser la relación con los
bienes de terceros, frente a los dictados del cuerpo social.
Al revés: el gue obra por descuido no tiene aquella actitud; sólo
deja de poner la atención gue le era requerida.
No por nada los .h echos dolosos siempre fueron llamados de­
litos, en tanto gue a los culposos, hasta hace no mucho tiempo se
los denominó cuasi delitos.
§ 48. Imputación objetiva y dolo
Mediante la pautas que suministra la moderna teoría de la im­
putación objetiva se puede delimitar y, lo gue es lo mismo, restrin­
gir, la adjudicación del resultado a alguien.
151 Parte de la doctrina afirma gue la voluntad no es un requisito del dolo y acude en
su auxilio al dolo de consecuencias necesarü1s en el que -siempre según ese cri­
terio-no hay voluntad de producirlas (Girnbernat Ordeig, Acerca del dolo eve11/11al,
en Estudios de Derecho Pe11nl, Civitas, Madrid, 1990, pp. 257 y ss.). Sin embargo,
hay un error en ese razonamiento porque el terroristá que pone una bomba en el
avión que usará su enemigo tiene voluntad y deseo de que muera. Respecto de la
tripulación, no desea la muerte pero, de todas maneras, tiene voluntad de matar
a sus miembros, por que ese resultado está indefectiblemente unido al principal.
/JOLO Y CULl'A EN DEN.EC/JO l'ENAL 91
Originalmente la inch1gación estuvo orientada, con exclusivi­
dad, al tipo del delito culposo 152-153, marcando la diferencia que exis­
te entre la conexión, puramente causal (de la acción con el resulta­
do), y la vinculación gue se establece mediante pautas normativas.
Así, el juicio para decidir quién se comportó como lo refiere
la figura penal se realiza de manera valorativa y no corno conse­
cuencia del mero enlace de relaciones causales a las cuales el agen­
te haya efectuado algún aporte.
Con relación al tenrn que constituye el objeto principal de esta
indagación, lo problemático es determinar en gué radica lo objeti­
vo de la ünputación objetiva, ya que se desprenden varios signifi­
cados posibles y todos correctos:
(a) Que existen reglas de comportamiento impuestas con validez gene­
ral (erga 011111es), lo que equivale a decir que los conocimientos, los
sentimientos y los deseos individuales no pueden lener incidencia
para modificar lo gue la ley ordena.
(b) Que algunas partes integrantes de los mandatos legales, aún sin per­
tenecer necesarian1ente a cosas de la naturaleza, son -de todas 111a­
neras-realidades exteriores: se ubican fuera del sujeto. Son elemen­
tos ajenos a sus conocin1ientos, a sus sentln1ientos y a sus deseos.
(c) Que lo que se atribuye es solamente la autoría del hecho típico, sin
gue ello signifique abrir juicio acerca de la culpabilidad.
(d) Que la calificación de un suceso corno evitable abre el camino al aná­
lisis de la imputación. Lo contrario ocurre si es inevitable. En ambos
supuestos, por factores externos al protagonista.
Justamente en orden a esta última acepción (d) se plantea la di­
ficultad central en cuanto al papel gue juega el dolo, pues la doctri­
na no exhibe una coincidencia total: una parte de ella ubica al dolo
en el elemento acción y otra lo hace en el tipo. Para esta opinión, es
la faz subjetiva de los hechos penales de ese jaez.
152 Ver Kauffmann, Annin, ¿Atriliució11 objetiva en el delito doloso?, trad. Joaquín Cue­
llo, ADPCP, enero-abril de 1985, pp. 807 y ss.
153 "La teoría de la imputación objetiva se ha desarrollado, sobre todo, bajo el paradig­
ma de los delitos imprudentes. Uno de sus principales enunciados reza: para un
castigo por imprudencia es necesario que el autor, en primer lugar, haya creado un
riesgo no permitido, y que, en segundo lugar, ese riesgo se haya realizado en una
forma contradictoria con el fin de protección de la norma infringida" (Roxin, Claus,
Injerencia e imputnción objetiva, en Nuevas Fon11J1/acio11es en las Ciencias Penales, home­
naje a Claus Roxin, f'ncultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional
de Córdoba, Mnrcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, Argentina, pp. 139 y ss.).
92 A1l,rnco ANTONIO TrnnAGNI
Esta última idea es correcta y se ajusta a la ley argentina: Si el
suceso es inevitable, no puede encontrarse dolo ni culpa en el agen­
te. Por ejemplo, al obrar violentado por fuerza física irresistible
(artículo 34., inc. 2 CP) el individuo no realiza acción en el sentido
jurídico-penal. Para nada interesa el conocimiento que pueda tener
acerca del suceso y la intuición sobre su probable desenlace. Tam­
poco habrá voluntad, pues esta supone la posibilidad de decidir en
un sentido o en otro, alternativa que no se da en esta hipótesis, ya
que es la violencia externa la que determina el curso del acontecer.
En sentido inverso: imaginemos que un individuo planifica el
suceso de manera tal que pone las fuerzas de la naturaleza corno
factor libremente elegido por él para alcanzar la finalidad que se
propone. Por ejemplo, se arroja a un río que lleva una corriente
muy rápida calculando que en un lugar determinado su cuerpo
embestirá a su enemigo, que se ahogará luego del golpe. Si logra
su objetivo, habrá una acción y estarán completos el tipo objetivo
y el tipo subjetivo dolo.
De todas maneras, es útil exponer lo esencial de las siguien­
tes ideas:
Con los criterios modernos de imputación objetiva se busca co­
nocer quién es el autor del resultado típico.
El juicio de imputación se concreta cuando se produce el resul­
tado, que es el derivado de la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado.
Ese examen está referido, predominantemente, a elementos
del tipo objetivo.
Sin embargo, la ubicación del terna en ese terreno no implica
desconocer que los criterios que se manejan son proposiciones des­
tinadas a determinar en qué conjunto de las realidades un resulta­
do está vinculado jurídicamente a una conducta, y algunas de esas
realidades pertenecen a la interioridad del agente.
Así ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de prever. La idea
está referida a las conjeturas normales y esta última calificación in­
dica que en este sentido es un dato externo al individuo concreto154,
cuya conducta está siendo juzgada. Siguiendo este razonamiento
154 Welzcl habla de la previsibilidad "de acuerdo a un juido inteligente" y a él lo ca-
lifica como "objetivo" (Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Parle General, 11" cd.,
2ª cd. castellana, trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, EdHoria Jurídi­
ca de Chile, Santiago, 1976, p. 70).
0DLD Y CULl'A EN DERECHO PENAL 93
sería correcto hablar de previsibilidad objetiva si se le asignase el sig­
nificado de que toda persona normal puede anticiparse, formando
en su mente la imagen de lo que quizás llegará a acontecer. Em­
pero, ésta es una ilusión; la persona normal no tiene vida; sólo exis­
te en la imaginación de quien juzga. Como este entendimiento es
externo al agente (siendo que es propio del juzgador), se trata de
una pauta que, con relación al primero, es objetiva.
En cuanto a la posibilidad que puede, o no, tener el agente de
adelantar mentalmente lo que va a suceder, ella estará relacionada
con sus conocimientos, sentimientos y deseos, y por ello es subjeti­
va. El ente a valorar es subjetivo; la valoración del ente es objetiva,
y ésta última se hace a partir de la exigencia de que quien vaya a
actuar anticipe mentalmente lo que puede ocurrir y conduzca sus
actos de forma tal que los bienes expuestos al riesgo no resulten
pe1iudicados 155.
A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría
de la imputación objetiva ha partido de los límites de lo previsi­
ble por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones 156,
la referencia se hace a la facultad de imaginar lo que va a suceder;
facultad que tendría un hombre que actuase sin precipitación, re­
flexionando, antes de hacer, acerca de todas las consecuencias que
derivarán de su conducta.
Entendiendo así el terna, aparece nítida la importancia de la
posibilidad de ver antes, a los efectos de ir ciñendo el campo de la
atribución, pues no se puede adjudicar jurídicamente el resultado
si éste es imprevisible para la generalidad de personas que ajustan
su cornportanliento a las exigencias de la vida social.
La moderna teoría de la imputación objetiva indica qué requi­
sitos deben concurrir para poder cargar como déblto en la cuenta de
un sujeto la lesión del bien jurídico, siendo-en su lineamiento más
esquemático-esos requisitos la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y la concreción de ese riesgo en el resultado.
155 A esta altura ap1mto que en el hecho doloso (en el q ue concurra cualquier tipo de
dolo) el sujeto tiene las riendas de su desarrollo, por lo menos en el momento ini­
cial, ya que luego los acontecimientos pueden derivar de una manera no prevista
por él.
156 Mir Puig, Santiago, Significado}/ alcance de In i111¡111tnció11 objetiva en Derecho Pc1rnl,
cit., p. 68.
94 ,VlA/KCl ANTONIO TrnnAGNJ
La imputación objeliv8 del resultado, entendida en el sentido
que acabo ele exponer, es un elemento del tipo. Aunque es verdad
que la denominación i111pulnció11 objetivn se usa por la doctrina y
por la jurisprudencia de diversas maneras:
(a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo.
(b) Para la determinación de la tipicidad.
(c) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica,
en qué circunstancias el resultado debe ser atribuido a la conducta:
es ésta la imputación objetiva del resultado o imputación objetiva
en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que, siendo que se afirma la concu­
rrencia de un elemento típico con la propia conducta realizada con
dolo, pueda, sin embargo, no imputarse el resultado al autor. La
duda se despeja cuando se pone atención en que para que exista
adecuación tipicidad tienen que presentarse simultáneamente to­
dos los requisitos. Así, aunque se haya incrementado el riesgo, el
resultado puede no ser el producto del peligro contemplado por
la norma o provenir del aporte puesto por quien resulta lesionado
o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta en­
juiciada será atípica. De manera tal que, si bien no concibo b teoría
de la imputación objetiva "como una teoría de la conducta típica,
entendida como conducta prohibida" 157 (si esto signi ficase una ab­
sorción total de los elementos del tipo del delito por ese criterio),
lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base ne­
cesaria para que constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que
la ley prevé para adjudicárselo.
La doctrina se ha ocupado reiteradamente de analizar el dolo
y la imputación objetiva en hipótesis coÍ110 los casos del tto y el so­
brino, de la montaña y el rayo o del viaje (en avión o en barco). En
general, de situaciones en las cuales alguien mande a su enemigo
a un lugar peligroso, o a realizar una travesía en un vehículo que
puede caer o hundirse, con la esperanza de que lo mate un rayo o
que muera en un accidente, lo que efectivamente ocurre.
157 En contra, Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputación objetiva en Dere­
cho Pe11a/1 ob. cit., p. 74, nota 4, con cita de Frisch.
DOLO Y CUL/'A EN D!;REC/JO P[NAL 95
Sin perju.icio ele que las conclusiones de la doctrina y de la ju­
risprudencia hayan sido diversas, lo cierto es que en esos ejemplos
de lo que ha sido llamada "criminalidad de manual" 158 no hay dolo
porque la voluntad -que es parte de éste-es realizar el delito, no
solamente desear el resultado.
Tampoco puede formularse la imputación objetiva, pues el
agente no crea un riesgo jurídicamente desaprobado con conse­
cuencias que sean la derivación del mismo.
Cosa distinta es que induzca a la víctima a que se coloque, por
ejemplo, junto a un mástil metálico ubicado en la cima de una
montaña en medio de una tormenta eléctrica o que la determine
a subir a un avión o a un barco que - sabe-están averiados, por lo
que caerá el uno o se hundirá el otro. El resultado fatal que se pro­
duzca le será imputado a quien programó y llevó a cabo los actos
necesarios, que impliquen conducción o dominio del suceso, por­
que ello es un actuar doloso, y la derivación Je será imputada. Se
tratará solamente ele una de las maneras en que se puede matar.
§ 49. Asunción riel riesgo y dolo
La doctrina que se refiere a este terna, vinculándolo con la teo­
ría de la probabilidad, renuncia a enlazar voluntariamente el au­
tor con el resultado, al menos en principio, con Jo cual se produce
la pan1doja de que en aquellos casos en que es más patente la ex­
presión de qué es lo que el sujeto quiere no existiría esa conexión.
Tamafia equivocación la salva ese sector del pensamiento penal
cuando dice que para afirmar la existencia de dolo (eventual) bas­
ta con que al sujeto la parezca sumamente probable, considere se­
ria, la posibilidad de producción del resultado, euente con éste 159 •
Quiere decir que la subjetividad está presente en "el parecer", "la
consideración" o en el "contar con".
En definitiva, sostener que el riesgo es el elemento cognitivo del
dolo no es totalmente correcto, pues el riesgo está en el suceso: es
�I
un componente objetivo. Lo que es subjetivo es el conocimiento de
que el riesgo existe y que es probable que se concrete en resultado.
158 Frisch, Tipo penal e imputación objetiva, ob. cit., p. 38. ,1
i
159 Gimbernat Ordeig, Afg1111os aspectos .•. , ob. cit., p. •121.
26 lv1Af1Co I\NTONln TrnllAGN/
Alguna doctrina contempon'ínea, especulando acerca ele las
diferencias entre do.l o eventual y culpa con representación del re­
sultado, sostiene que el agente actúa con do.lo en los casos en que
tiene conciencia del peligro, Ja contingencia inminente de que el
efecto acontezca es n1uy grande y, no obstante, sigue adelante con
el desarrollo de su plan.
Como el dolo eventual es una de las especies del dolo, debe
participar ele las características generales de éste; lo que en el tema
significa que, siempre según el criterio doctrinal que he mencio­
nado, actuaría con dolo -en todas las clases ele dolo-quien advier­
te el riesgo y, a pesat de ello, actúa 1611• Para los publicistas, quienes
participan de esta forma de pensar, el riesgo es el exclusivo objeto
del conbcimiento 161 -162.
Según Gimbernat, la teoría de la probabilidad se caracteriza
porque renuncia a enlazar voluntariamente al autor con el resul­
tado. Para afirmar la existencia de dolo es suficiente con que al su­
jeto le parezca sumamente probable, considere seriamente, lapo­
sibilidad del resultado: cuente con éste 163 .
Gimbernat expone esas consideraciones en orden al dolo even­
tual, pero no dice· que constituyan notas específicas de ese tipo de
dolo. Si ellas fuesen genéricas, todo tipo ele do.lo debería tener es­
tas características: Sería innecesario que el autor tuviese el ánimo
y adoptase la resolución de provocar el resultado; solamente se
requeriría que considerase verosímil que el efecto puede llegar a
producirse. Que sepa que sus actos someterán al bien jurídico a un
160 O, en su coso, como garante no evita el riesgo de que el resultado acontezca.
161 En el contexto que estoy examinando, el riego que se menciona -y corno resulta
obvio-siempre es un riesgo 110 permitido.
162 Dfez Ripollés al hablar de la laxitud de la prueba hace una remisión a las ideas
de Wolf, que es muy interesante: "Muestra de que las soluciones no han de llegar
a través de la vía procesal es para Wolf lo ocurrido con las dificultades que viene
presentando la exigencia, en los delitos culposos, de gue el resultado sea la con­
secuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido con una proba­
bilidad rayana en la certidumbre: En lugar de superarlas permitiendo un proce­
dimiento probatorio más laxo, ntento a las necesidades preventivo-generales, se
ha preferido modificar las bases jurfdico-materiales, es deci1� crear la teoría del
aumento del riesgo" (Dfez Ripol1és, Los elementos subjetivos ... , ob. cit., p. 64).
163 Gimbernat Ordeig, Enrique, Algunos aspectos de la reden/e doctrina jurisprudencia!
sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesinato), en ADPCI�
t. XLill, Fascículo ll, mayo-agosto MCMXC, pp. 421 y ss.
Oow y CULPA EN DERECHO PENAL 97
gravísimo riesgo de lesión. Es irrelevante -según Gimbernat que
para el caso hipotético de producción segura del resultado, el au­
tor hubiera actuado igualmente o se hubiera abstenido ele obrar.
A todo esto debo formular unos comentarios críticos, pues si
quien mata a otro no obra con voluntad de producir el resultado,
el homicidio no será doloso, no obstante que tenga conciencia de
la perspectiva cierta de que la muerte puede acontecer. Llevando
este terna al terreno ele la práctica médica el profesional sabrá, por
ejemplo, que la intervención quirúrgica entraña un riesgo muy ele­
vado ele que el desenlace sea fatal, pero no tiene voluntad de matar
al paciente. La finalidad del acto seguirá siendo curativa y ello des­
carta que se Je pueda imputar el resultado infausto a título ele dolo.
La opinión contraria hace desaparecer la categoría de la culpa
con representación, ya que -en una hipótesis como la que acabo de
plantear-no habría diferencias entre el actuar peligroso impruden­
te y el conocimiento del riesgo como factor determinante del dolo.
Es claro, y esto dicho como reconocimiento ele lo positivo en
la teoría que estoy analizando, que podría subsistir una nota dis­
tintiva, y ella consistiría en la percepción del grado de peligro que
corre el bien jurídico: sería menor en el caso ele culpa consciente
pues el sujeto, no obstante obrar arriesgadamente cree -equivo­
cándose- que el resultado no acontecerá
Gimbernat escribe: "La imprudencia consiste en un comporta­
miento descuidado que, por representar un riesgo moderado para
los bienes jurídicos, pocas veces tiene como resultado la lesión de
aquéllos" 164•
Cabe objetar el uso del adjetivo moderado, siendo que el riesgo
puede ser muy grave. Por ejemplo: El conductor de un vehículo
de transporte colectivo de pasajeros inicia una maniobra de sobre­
paso arriesgada en extremo, pues el vehículo que utiliza la fran­
ja contraria de una vía estrecha está próximo. El conductor cree,
sin embargo, que podrá completarla, aunque se imagina que si el
ómnibus choca pueden morir él y muchos pasajeros. Si ello real­
mente ocurre, es decir, si se produce el accidente y mueren algún
viajero (salvándose el conductor), no se debería calificar el hecho
como homicidio doloso, pues en definitiva el análisis ex ante de la
164 Loe. cit., p. 429.
98 fl'lANCO ANTONIO TI:.U!�AGNI
conducta dernosl:n:irá que cometió un error de apreciación, pero
no dirigió su acción a provocar eventualmente su n1uerte y la de
sus acompaf\antes.
De todas maneras hay que dar otras explicaciones y éstas re­
feridas al dolo eventual:
Canestrari dice compartir absolutamente "la tendencia a res­
tringir el espacio aplicativo de la figura del dolo eventual, mante­
niendo como presl1puesto necesario para su configuración el ca­
rácter criminoso del fin perseguido intencionalmente"165.
Coincido con él: el fin puede no estar dirigido a cometer un
hecho tipificado por la ley corno delito. Lo que ocurre es que el he­
cho ejecutado con esa finalidad encierra, anexa, la posibilidad de
que ese resultado acontezca.
El tema está ligado a los baremos para marcar la presencia de
dolo; en su caso, del eventual. Alguna doctrina 166 y proyectos legis­
lativos167 parten de la idea de que hay dolo eventual -o recklessness,
en su caso-cuando la conducta del sujeto importa una grave des­
viación del estándar de comportamiento que una persona fiel al
ordenamiento hal;,ría observado en la situación del agente.
Esta idea es interesante, en tanto las reflexiones no se desvíen
hacia el Dereclto Penal de autor y se descarte la idea lto111bre ideal que
tan nefastas consecuencias puede acarrear.le al imputado.
A esta altura debo formular alguna conclusión propia acerca
de la relación entre riesgo y dolo: Gimbernat dice que existe dolo
eventual "cuando se somete al bien jurídico protegido a un graví­
simo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el caso hipoté-
165 Caneslrari, Stefano, La estrncturn del dolo eventual y las m1cvasfcJJ0111c11olog1ás de ries­
go, en Revista Ius et Praxis, All.o 10 N º 2: 59-95, 2004, versión 011 line, Universidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
166 Canestrari, Stefano, La estructura del dolo eventual y las nuevas fc110111cnolog1ás de ries­
º
go, en Revista l11s et Praxis, Año 10 N 2: 59-95, 2004, versión 011 /ine, Universidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
167 Una persona actúa recklessy en relación con un elemento constitutivo del delito
cuando conscientemente no se hace cargo del considerable e injustificnble riesgo
de que el elemento exista o derive de su conducta. El riesgo debe ser de tal im­
portancia que, considerando la nahtraleza y la finalidad de la conducta del suje­
to y las circunstancias que conoce, su desprecio del peligro implique una grave
desviación del estándar de comportamiento que una persona fiel al ordenamiento
habría observado en la situación del agente (artículo 2.02 del Model Penal Code
de los Estados Unidos de América).
/JOLO )' CUL/'A EN DEREC/1O l'ENAL 99
tico de producción segura del resultado el autor hubier:i obrado
igu:ilmente o se hubiera abstenido de obrar"168. Por mi parte pien­
so: Para que exista dolo ese sometimiento del bien jurídico al riesgo
debe ser el producto del conocimiento del peligro y de la voluntad
de que el bien jurídico lo corra. En otras palabras: que se constate
el "gravísimo riesgo de lesión" no es suficiente para concluir que
hay dolo. A ello debe sumarse la determin:ición de que el peligro,
en Sll caso, se concrete en dafio 169.
§ 50. El tipo del delito doloso
El tipo objetivo está formado por todos los aspectos del hecho,
indicados por la ley penal, que son externos, diversos del conoci­
miento y de la voluntad del autor; que son componentes del dolo.
El tipo se estructlJTa teniendo como base un núcleo y, además,
distintos elementos. El delito es descrito como una manera de com­
portamiento y por ello la médula del tipo no puede estar indicada
por otr:i pabbra qne no sea 1111 verbo; éste constituye su cenl-ro. A
su vez la conducta, como elemento de la teoría del delito, es el so­
porte de las demás notas. Por elJo la acción es la que recibe los ca­
lificativos: típica, antijurídica y cu]pable.
Las figuras penales contienen palabras que solamente descri­
ben la acción que es amenazada con pena. Esto resulta necesario
porque es prácticamente imposible que utilizando exclusivamente
verbos puedan identificarse los mandatos. La oración (y las figu­
ras penales deben ser ejemplos de oraciones gramaticales elabo­
radas de la forma más escueta posible) se componen de un sujeto,
un verbo y complementos.
168 Gimbernat Ordeig, Enrique, Algunos aspectos de la reciente doctrina j11risprudencinl
sobre los delitos contra la vida (dolo eventunl, relación parricidio-asesinato), en ADPCP,
t. XL!ll, fascículo JI, mayo-agosto MCMXC, pp. 428 y ss.
169 Accetta se hace eco de la idea de Sancinetti expuesta en Casos de Derecho Penal.
Parte General, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 278: "Sólo cuando el riesgo
está formado por un conjunto de circunstancias que permiten afirmar que quien
quisiera perseguir determinado resultado encontraría en esa estructura de riesgo
un medio adecuado para llegar a él, se puede decir que el riesgo reprobado es su­
ficiente para el respectivo delito doloso" (Accetta, M. Soledad, Algunas reflexioJJeS
sobre la i111prudc11cia inconscieJJte y sobre el priHcipio de confianza, en Revista de Derecho
Penal y Procesal PeHal, LexisNexis, Buenos Aires, 5/2007, pp. 861 y ss.).
100 /VJAUC(l J\NTON/0 'f't!UV\GNI
§ 51. Tipo s11/1jef-ivo
Se trata del hecho interno (fncfum interm1111), del que se empezó
a señalar como elemento subjetivo luego de las Xll Tablas17". En­
tendido en la actualidad como los elementos de la conciencia del
autor que, unidos a su voluntad, constituyen la infracción de la
norma penal, es el dolo en los delitos de ese carácter.
El dolo es el conocimiento (elemento cognitivo) del tipo objetivo
y la voluntad (elemento volitivo) de realizarlo. El dolo es el querer
el resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada
por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto.
Para que se configure el delito doloso el agente tiene que abar­
car con el dolo los elementos objetivos indicados por las respecti­
vas figuras.
La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace des­
aparecer el tipo subjetivo 171 .
§ 52. El dolo y sus clases. Dolo directo y dolo de co11sec11e11-
cias necesarias
El primero no ofrece dificultades pues alude al caso en que el
agente conoce y quiere producir un efecto determinado y dirige
los medios para lograrlo.
170 Jiménez de Asúa, Luis, 1}-ntado de Derecho penal, t. V La culpabilidarl, Losada, Bue­
nos Aires, 1956, p. 315.
171 Una advertencia es posible hacer respecto de las teorías que toman en cuenta el
sentido social como criterio de determinación del conocimiento exigido por el dolo,
sobre todo cuando se dice que "con su empleo los aplicéldores jurídicos valoran
como consciente aquel hecho que también lo es desde la óptica de los destinatarios
del mensaje que incorpora la sanción penal" (fü1gués 1 Vallés, El dolo ..., ob. cit., pp.
323 y ss.), pues llevado a sus últimos extremos esa idea haría desaparecer el error
con trnscendencia penal, porque se podría entender que una conducta "se v<'llo­
re socialmente como negación consciente de un� concreta norma penal" (Ragués
i Vallés, ibídem). Respecto de la aceptación por Ragués de esta idea de "sentido
social", seí"talo que-no obstante que este autor está convencido de que ella elimi­
na la necesidad de acudir a la investigación de lo que efectivamente pasó por la
mente del sujeto al momento de cometer el delito-no se puede desprender de esa
realidad, como lo demuestra la excepción a la que alude en la si gu iente frase: "De
este modo se hace posible resolver {en sentido condenatorio) los supuestos de he­
cho que puedan presentarse en que alguien haya disparado con una pistola a la
cabeza de otra persona, siempre que, previamente, le haya sido imputado también
un conocimiento perfecto de la situación en que actuaba (esto es, la conciencia de
que disparaba contra otra persona y no, por ejemplo, contra un fflmi..iquí, y, ade­
más, el conocimiento de que la pistola estaba cargada" (ob. cit., p. 359).
Dow Y CW.l'A EN DEN[C/1O /'ENAL 10]
La segunda construcción tampoco es problemática: el sujeto
conoce lo que quiere conseguir y sabe que, paralelamente con el
resultado sí o sí producirá algunos más, que son indirectos pero
-de todas maneras-necesariamente van a acontecer. Es decir, que
el agente no quiere directamente el resultado, pero como este es
consecuencia forzosa o necesaria de su acción, él lo ha previsto,
y por tanto si igual actuó, es porque indirectamente quiso que se
produzca.
Ejemplo: una persona incendia una casa para dar muerte a su
enemigo y en ella se encontraban conjuntamente otras personas
que él sabe que van a morir, aunque el autor no quiere la muerte
de las mismas.
La tercera clase de dolo, el eventual, exige una explicación más
pormenorizada y la suministraré a continuación.
§ 53. Dolo eventual
Acerca de la idea dolo eventual, no es de buena técnica exposi­
tiva empezar por el final, que es donde deben formularse las con­
clusiones. Sin embargo, en este tema, resulta oportuno adelantar
algunas opiniones definitivas:
Hay una cuestión idiomática de significativa importancia rela­
tiva a la locución dolo eventual:
El sustantivo es dolo y el adjetivo que lo califica, eventual. Pues
bien, en la materia que me ocupa, lo que puede o no acontecer, aque­
llo rnya ocurrencia es eventual, no es el dolo sino el resultado. De
manera que si se sigue empleando la expresión dolo eventual hay
que tener en cuenta -para evitar mayores confusiones- esa parti­
cularidad.
La reflexión anterior responde a la inteligenda corriente de la
locución. Sin embargo, corresponde introducir las siguientes aclara­
ciones: la palabra eventualidad refiere a un hecho o una circunstan­
cia de realización incierta o conjetural. A su vez, la conjetura es un
juicio qt1e se forma de las cosas o acaecimientos por las señas que
se ven u observan, y de esa manera puede acaecer (suceder, efec­
tuarse) un hecho. Uniendo las tres ideas se desprende que eventual
equivale a resultado ("La voz eventual es un feo italianismo", nos
decía en sus clases el profesor Don Luis Jiménez de Asúa).
·102 J\•1Al<CO ANTONIO 'f'Cl<l<AGNJ
Siendo así, constituye una repetición decir resullndo evenlunl. El
concepto estarfo mejor expresado diciendo gue el propio dolo, no
e] resultado, es incierto o conjetural. Ha tenido razón Feuerbach
cuando empleaba la expresión dol11s i11deler111inntus o eventualis para
indicar no aquellos casos en los cuales el resultado es de realiza­
ción incierta, sino los supuestos en los cuales no hay una decisión
directa del agente de incurrir en un clelito 172.
En el dolo directo el resultado no está sujeto a contingencia y
en el indirecto tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tie­
ne la voluntad de realizar un hecho a sabiendas gue producirá re­
sultados gue exceden aquellos que constituyen el objeto principal
que persigue.
Hay una segunda cuestión y ésta es lógica:
Si el dolo eventual es una ele las especies del dolo, tiene gue
compartir ]os elementos generales (lo gue es el gé11ero próximo en la
definición) y añadir alguna característica particular, lo que consti­
tuye la diferencia específica ele ]a misma operación mental.
En este orden de cosas, el dolo se compone (dicho esto de forma
sucinta y sin entrar por ahora a profundizar las posturas doctrina­
rias contrapuesta� que existen en torno de esto) de conocimiento
de la situación fáctica a la que se refiere el tipo objetivo de la ley
penal y de la voluntad de realizar el hecho 173•
Para segu.ir elucubrando sobre el concepto, dejando de lado
la equívoca denominación, habría que designarlo de alguna otra
1nanera.
Sin embargo, como es imposible contrarrestar la fuerza de la
tradición, se seguirá hablando de dolo eventual, aungue constituya
una locución desacertada.
172 La doctrina alemana achial le da al lema distintas denominaciones, de las que da
información Jescheck, quien utiliza la expresión berlinger Vorsatz, o sea dolo con­
dicionado {Jescheck, Tratado ...·, ob. cit., p. 401).
173 Este criterio no es unánime en la doctrina: Hassemer recuerda que Engish apuntó
la actitud del agente hacia el mundo de los bienes jurídicos para subrayar la ma­
yor gravedad del dolo respecto de la culpa. Dice Hassemer que esta observación
expresa lingüísticamente mejor lcis posteriores caracterizaciones del dolo, "que por
fin han podido superar las viejas alternativas fosilizadas gue, dentro de la teoría
del dolo, diferenciaban los aspectos cognitivos y volitivos" (Hassemer, Winfried,
Los elementos camctenSficos del dolo, trad. M/' del Mar Dfaz Pita, ADPCP, t. XUII,
ascículo J, enero-abril MCMXC, pp. 916 y ss.).
f
Dow y CtJU'll EN DEIUXJIO J)[NAL ]03
Buscando la etimología de la palabra eventual es posible des­
cubrir caminos muy interesantes que permiten abordar el terreno
medular de esta institución.
El Diccionario de la Real Academia Española proporciona la
acepción del adjetivo eventual (la que interesa destacar) como "suje­
to a cualquier evento o contingencia", y su vez el sustantivo eve11/o
(derivándolo del latín evenl.us) lo entiende como "hecho imprevisto
l. ¡ o que puede acaecer" y eventunlidnd como "hecho o circunstancia
l
de realización incierta o conjetural". Conjeturnr significa, siempre
conforme a] mismo diccionario, "formar juicio de una cosa por in­
dicios u observaciones".
Del enlace de esas ideas se desprende que para la Real Acade­
mia Española eventual es la derivación de un hecho que, el sujeto
gue lo protagoniza, por los indicios que se le presentan o por sus
observaciones previas, juzga que puede acaecer, pero que ello ocu­
rra se le aparece como incierto.
Hasta acá la interpretación coincide con lo que he expuesto
renglones anteriores: Eventual es "lo gue puede o no acontecer",
conforme al significado corriente en nuestra lengua.
De todos modos, conviene seguir indagando acerca de por qué
llegó a ser así en el idioma castellano:
Eventus significa resultado, desenlace. En esta acepción, la pa­
labra latina no aparece lo incierto. Sí cuando se la usó para vislum­
brar el posible desenlace de una guerra, ya que en ese eciso eguiva­
lía a ]a suerte, que podía ser buena o mala, como cuando se decía
"non sine evento" (no sin suerte, con buena fortuna).
Siendo así, y trasladando la idea al uso jurídico del adjetivo
eventual, que califica al sustantivo dolo, puede decirse gue el indi­
viduo que obra con dolo eventual deja librado a la suerte (buena
o mala) el resultado final de su conducta.
Buceando en el idioma alemán, tan importante como referencia
para la doctrina penal argentina dada la propensión a abrevar en
las fuentes germánicas, aparecen en este terna las dos vertientes de
su formación. La raíz latina dolus eventualis es idéntica a la del cas­
tellano o a la del italiano; en tanto gue en la aria, cuando al sustan­
tivo Vorsntz (dolo) se le agrega el adjetivo bedingt (condicionado) 174,
174 De allí que parte de la doctrina alemana prefiera la denominación dolo condicio­
nado a la dolo eventual (ver Fané Trepat, Elenn, La tentativa rle delito, Bosch, Bar­
celona, 1986, p. 77).
l•
104 MAUCO J\NTON/0 TUUMGNI
se produce un cambio sutil, pero muy importm1te, pues es rniís co­
rrecto entender gue no es gue el sujeto deje librado a la suerte lo
gue puede derivar de su comportamiento, sino gue la evaluación
jurídica más severa de uno de los posibles efectos de su conducta
está sujeto a la condición de gue su acaecimiento esté incluido en
el plan que se trazó al emprender la marcha hacia el fin gue se ha­
bía propuesto alcanzar.
De todo lo expuesto hasta ahorn resulta gue, corno en tantas
otras áreas del conocimiento, no interesa la forma sino el contenido.
Sobre lo último cabe decir gue la ilicitud penal de un acto, y su
gravedad relativa en orden a la pena, es el resultado de la suma de
factores objetivos y subjetivos. En el primer lugar, entre los prime­
ros, está el bien jurídico afectado. Entre los segundos se ubican los
conocimientos y las actitudes adoptadas a partir de ellos: el dolo
y la culpa.
No existe en el Derecho continental-europeo una categoría in­
termedia que aluda a un grado de ilicitud gue provenga de una
actitud interna distinta a la del dolo y a la de la culpa.
Incluso es difícil encontrar gue en la realidad psíguica tenga lu­
gar un tertius semejante, en el gue pueda reparar el legislador para
asignarle una consecuencia gue le sea particular a ella 175•
Si ya resulta imposible identificar en gué consiste, cuál es el
dato interno correspondiente al simple descuido (no la valoración
del descuido, lo que es una referencia afiadida desde afuera), tam­
bién lo sería esa tercera actitud.
Este impedimento existir.fa enfocando el asunto desde el lado
de la culpa. Si el intento se hace a partir del dolo, entendiéndolo
como una clase distinta de dolo, aparece una variación en los com­
ponentes propios de éste (conocimiento y voluntad), pues el suje­
to sabe que la acción tiene potencia lesiva pero no persigue, como
objetivo principal de su acto, la lesión.
Al analizar el dolo eventual la doctrina mayoritaria se preocupa
por encontrar las notas gue lo diferencian con la culpa con repre-
175 Apunta Muñoz Conde gue con todas las expresiones usadas por la jurisprudencia
y por la doctrina para identificar los rnsos de dolo eventual se pretende describir
un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales
y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario
de dolo o culpa (Muñoz Conde, Francisco, Teon'a general riel delito, Temis, Bogotá,
1984, p. 59).
DOLO Y Cl/U':A t:.N DC!tCCJ/O /'ENAL 105
sentación y, por Jo general, no lo examina como una de las formas
de aparición del dolo. Por ello, cualquier definición de dolo even­
tual adopta alguna de las teorías gue se han esbozado para sepa­
rarlo de la culpa. Así el artículo 19 del Anteproyecto de Reformas
del Código Penal argentino, elaborado por Sebastián Soler, dice:
"Obra con dolo no solamente guien guiso de modo directo el he­
d10 ilícito, sino también agué] que asintió a su producción even­
tual para no desistir de su acción".
La fórmula no es acertada porque lo único gue hace es resumir
la teoría del asentimiento y, dejando aparte gue no es conveniente gue
una ley se cifia a un determinado criterio doctrinario, no caracteri­
za correctamente la cuestión; en todo caso debería haber propues­
to este enunciado: Obra con dolo eventual quien dirige su volun­
tad hacia la concreción del resultado, aungue gue éste ocurra, no
constituya el fin principal gue persigue su decisión.
Justamente este concepto, decisión, es el gue caracteriza el dolo
conforme a un mnplio sector de la doctrina contemporánea, por­
gue ---entre otras cosas- localiza el dolo en el aspecto más íntimo
del agente 176 •
§ 54. Antecedentes
Se debe distinguir la historia de la idea dolo de la evolución del
concepto dolo eventual. En lo gue a nuestra órbita cultural respec­
ta, la palabra dolus aparece en el Derecho Romano y es una expre­
sión de pura cepa jurídica, como que nació para el uso forense y
luego se extendió al lenguaje vulgar, siempre como sinónimo de
maguinación proyectada con propósitos malos (para perjudicar a
otro) o buenos (en el sentido de astucia para salvarse a sí mismo
contra el enemigo o el ladrón; es decir, de una manera moralmen­
te irreprochable).
Su origen coincide con el período gue abrieron las XII Tablas,
cuando se fue abandonando la forma de responsabilidad objetiva,
adoptando en su lugar el principio según el cual si el autor no exhi­
be mala intención, no se lo debe castigar. La relación de la persona
con su hecho debía ser querida y deliberada (affectum et concilium).
176 HASSEMER, VVinfried, Los elementos caractenSticos del dolo, trad. M 11 del Mar Díaz
Pita, ADPCP, t. XLIII, fascículo!, enero-abril MCMXC, pp. 916 y ss.
106 /vlAnn> I\NTONIO Trm�AGNJ
Es la idea sinlelizncla en la pnlabrn r/0111s, unida -por regla- a una
valoración negativa.
De allí que, salvo la excepción que antes indiqué, el dolo equi­
vale a malicia; es dolo 111alo. La raíz ele la familia de palabras de la
que proviene 111alicia es mal. Cuando alguien empleaba dolo es por­
que intentaba hacer algo reprochable.
Por eso para el Derecbo Romano, el contrato celebrado con dolo
estaba viciado y las conductas dolosas, que afectan de una mane­
ra grave la convivencia social, eran delitos. Este significado, en la
aplicación penal, fue el corriente en la Europa continental durante
siglos. Así los glosadores se ]imitaron a parafrasear o comentar ]as
disposiciones del Corpus luris romano, y las primeras expresiones
doctrinarias del Derecho Penal moderno utilizaron b palabra dolo
en el mismo sentido.
En cuanto a los orígenes de la locución dolo eventual, su incor­
poración obedeció a las mismas dificultades que persisten: Como
los prácticos no podían operar más que con dos términos consagra­
dos por el Derecho Romano, rlolus et culpa -dolo y culpa-, en la au­
sencia de un tercero se dirigieron al dolo y lo dividieron y subdivi­
dieron en formas.múltiples, entre ]as cuales se encontró el eventual.
Enla órbita continental europea, que solamente conoce ]as cla­
ses subjetivas del dolo y ele la culpa 177, la teoría del dolo eventual
surgió para tratar de incluir en el ámbito del dolo una serie de ca­
sos que no se adaptan fácilmente a los elementos estruchlfa]es del
mismo, pero que de todas maneras los tribunales asimilan al dolo,
porque un sentüniento de justicia lleva a que sean tratados con la
misma severidad q11e la que se emplea para los que son -indiscu­
tiblemente- dolosos.
Lo preocupante (porque así se hace una interpretación conlrn
legem) es que, en buena medida, esa equiparación se realiza sin pa­
rar mientes en que puede tratarse de casos de culpa que, por pura
intuición de que merecen una retribución considerablemente gra­
ve, se castigan con una pena mayor que la que la ley asigna a los
hechos culposos.
177 Ver Díaz Pita, El dolo eventual ..., ob. cit., p. 20, quien recuerda que el artículo 1 º del
CP español define el delito como aquellas acciones y omisiones dolosas y culpo­
sas penadas por la ley, con lo cual obliga a catalogar la conducta dentro de algu­
no de esos dos grupos. ·En el Código Penal argentino, aunque no exista una regla
general semejante, la ubicación resulta de la manera en que están elaborados los
respectivos tipos penales.
DfJ/ () l' Cl/Lf'A l:N D[JICC/1O l'[NAL 107
Para más, resulta difícil para nuestra mentalidad latina conce­
bir una conexión subjel.iva 178 (a la que se ]a pueda valorar jurídi­
camente, tipificando el hecho de manera separada) entre la acción
y el resultado distinta a las del dolo y la culpa, por ]o que no hay
más remedio que ubicar el suceso entre ]os delitos dolosos o los
culposos, ya que son las dos únicas formas de tipicidad que están
previstas por la legislación de origen continental europeo 179 .
Si la elección no estuviese guiada por parámeh·os normativos
(cuáles son los elementos del tipo del delito dolosos y cuáles los
del culposo) y sí sólo por la inhiición de que el autor merece una
pena más severa que ]a de la culpa, resultaría arbitraria y, por lo
mismo, inconstitucional.
La cuestión tiene otra consecuencia 180 (no suficientemente ad­
vertida) y es que porque, por lo general, la aplicación de la teoría
del dolo eventual se hace en hechos que tienen previstas la repre­
sión tanto de la forma dolosa como de ]a culposa de comisión (ho­
micidio, lesiones, estragos). La punibilidad o no de una conducta
estéÍ pendiente de una interpretación acertada, porque si no se la
adecua a la previsión dolosa, en otro tipo de delitos no podrá ser
ubicada, teniendo en cuenta que nuestra legislación de la culpa re­
cepta el sistema del numerus clausus.
Como resulta obvio, el Derecho Penal con la base del princi­
pio de legalidad no admite la existencia de una zona gris en la cual
poder ubicar los casos en los cuales no sea sencillo detenninar si
el autor realizó el hecho abarcando con su conocimiento y con su
voluntad todos los elementos objetivos del tipo o si produjo el re­
sultado por descuido. El suceso será adecuado a la tipicidad do­
losa o a ]a culposa, según concurran los requisitos de una de ellas;
178 Sin embargo no sería tan difícil legislar la materia: podría aludirse al desinterés
por la suerte de los den,ás, al que actúa por grave desconsideración, realizando
acciones contra la vida1 contra la integridad corporal, cometiendo los estragos,
atentando contra el ambiente1 etc.
179 Resulta imposible identificar el momento en que se separaron los sistemas, el la­
tino y el anglosajón, pero es indudable que las diferencias obedecen a la distinta
manera de juzgar: en el Derecho continental europeo hay una preocupación mayor
por encontrar, doctrinariarnente, los principio y utilizar, a partir de allí, el método
deductivo; en la órbita anglosajona no se procede de la misma manera sino que el
Derecho es consuetudinario, por lo que hay que encontrar el precedente.
180 Una última consecuencia está referida a la tentativa, pues puede existir-y ser pu­
nible-en los hechos cometidos con dolo evenlual, y no -por la imposibilidad lógi­
ca de que hablaba Carrara-en los hechos culposos.
'108 MAllCO ANTONIO 'l'rnll.AGNI
no hay una lel'Cel'll opción. En el ejemplo de quien decide conducir
por el cal'l'il conlrnr.i o, la rnue,-te del infortunado automovilista c¡ue
iba correctamente poi' su carr.il será atr.ibuida a dolo o a culpa; no
a dolo eventual si se piensa en éste como si se tratase de una cate­
goría intermedia entre el dolo a secas y la culpa.
Cosa distinta es imaginar la posibilidad lege ferendn de una tipi­
cidad, con componente subjetivo distinto, intermedio entre el dolo
y la culpa, tal cual lo propugnan algunos sectores de la literatura
alemana, y también de la italiana 181 y la espaí'íola 182, lo c¡ue coinci­
diría aproximadamente con la idea del Código Penal francés (1992)
de castigar In mise en danger délibéreé de la personne d'nutri.
Sin embargo, tal incorporación no solucionaría los problemas
de interpretación de la ley para aplicarla a los casos de la vida real,
pues si es difícil separar el dolo eventual de la culpa consciente,
más difícil sería encontrar las notas diferenciales entre el dolo, la
categoría intermedia y la culpa consciente. Lo demuestran las fór­
mulas c¡ue se proponen para introducir en los códigos penales una
figura similar a la reck/essness que se aplicarían en la Comunidad
Europea. Así el artículo 9 º del Corpus Juris, en su segunda versión,
acude a una idea ambigua, corno lo es la actitud no razonable res­
pecto del riesgo conocido 183 •
§ 55 . .Reck/essness en el derecho anglosajón
Recklessness es temeridad o indiferencia ,insensible para los pe­
ligros de la situación184• Estas expresiones en nuestra lengua caste­
llana son paradigmáticas para dar una idea del instituto, pues -en
lo que respecta a la actitud que exhibe el sujeto hacia los demás-
1.81 Canestrari, Stefano, La esfrncturn del dolo eventual y las n11cvasfc110111c110/og(as de ries­
go,en Revista lus el Praxis, Año 1 O Nº 2: 59-95, 2004, versión 011 line, Urüversidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
182 Ver Hava Carda, Esther, Dolo eventual y culpa conscientc. Criterios difercncindores,
versión on line, p. 18.
183 The ofender netas reck!essy ifhc is m.vare aj the risk fhnf tl1e circu111s ta11ces t/U1/ mnowzt
!
ta fhe co11stit11c11t eleme11ts aj thc affence cxist a11d thaf is 1111reaso11nb/e, lrnvi11g regard to
thc circwnsfances known to him, to takc t]wf risk.
184 Me refiero a la caracterización de la actividad peligrosa que no tiene ninguna uti­
lidad social, porque no lodos los riesgos asumidos constituyen recklessness, ya gue
algunos están justificados: asfuna intervención quirúrgica compleja, pero necesa�
ria.
1'
W.,
Oow Y CUU'l\ EN DEN[C/1O J>l:NAL 109
tcmeridnd alude a la fa] ta de consideración (no les concede atención
ni tiene respeto para con el prójimo), mientras la segunda -indi­
ferencin-califica el desinterés por lo gue le pueda llegar a pasar 185 •
Quien obra con recklessness revela una mayor de falta de hu­
manidad que quien actúa sin prudencc o quien cae en negligcnce o
carc/essness, porque en estas últimas hipótesis el actuar imprudente
o el actuar negligente puede acarrear consecuencias que afecten no
sólo a los demás, sino que también a él le pueden resultar lesivas;
en cambio, y por lo general, los efectos de la recklessness recaerán
sobre el prójimo como c¡ue el reckless no tiene temor de pe1judicar­
lo o le da igual gue ello ocurra o no.
La negligencia se transforma en un hecho delictivo (recklcssness)
cuando el acto ejecutado de una manera ilegal (misfcnsance) es una
expresión de indiferencia insensible para la vida ajena.
Para determinar si la negligencia en el caso particular ascendió
o no a la categoría de crimen, se han utilizado muchos giros lin­
güísticos: los hechos deben ser tales que, en la opinión del jurado,
la negligencia del acusado haya ido más aUá y haya demostrado
tal indiferencia para la vida y ]a seguridad de otros que la conduc­
ta merezca un castigo severo.
Dicho sintéticamente: Reck/essness es una conducta intencional
voluntaria c¡ue requiere conciencia del riesgo de lesionar a otro,
aunque no necesariamente 111alice.
Por ello la categoría se mantiene en la zona intermedia entre
las acciones ejecutadas con intention y las que se realizan con negli­
gence, lo que se refleja en dos formas de aparición: reck/ess conduct,
conducirse con imprudencia grave, actuación con culpa consciente,
y reck/ess disregard, imprudencia grave y sin consi9-eración, felonía
equivalente a nuestra idea de delito con dolo eventual.
Si bien existen algunas diferencias con el Derecho que se aplica
en los Estados Unidos de Norteamérica186, se puede ilustrar la idea
recklessness mencionando algunas particularidades de la criminnl
lnw del Reino Unido: es una de las cuatro posibles clases de esta-
,,
� 185 La idea guarda similitud con la feor(a de ln indiferencia desarrollada por Engisch a
_¡ comienzo de los mios treinta del siglo pasado (ver, Hava Carda, Esther, Dolo even­
186
tual y culpa co11scie11te. Criterios difereJZciadores, versión 011 fine, pp. 12 y ss.J.
Allf en algunos casos se la denomina willf11l blindness.
'110 J\1JA/lCO ANTONIO T[RUAGNJ
Dow Y Cl/U'li EN Df.N[Cl/0 l'CNAL 111
dos mentales constitutivos ele 111e11s ren 187 •
Si se comete una ofen­
sa penal de ordinario, como condición de estricta responsabilidad
§ 56. Criterios difere11cin/es entre el dolo eve11tual y la culpa
consciente
penal, en el proceso deben ser· probados el mens rea y el nctus reus,
sin los cuales una persona no puede ser declarada culpable. Ello
La búsqueda ele pautas que permitan distinguir estas dos for­
representará también que hubo intención apropiada, conocimien­
mas en que se manifiesta el hecho punible es una de las tareas más
to, recklessness o negligencia criminal al tiempo del hecho.
arduas de la doctrina y de la jurisprudencia. La importancia ele
Recklessness representa menor culpabilidad que cuando el agen­
encontrar el camino seguro resulta obvia en un régimen jurídico
te procede con intención, pero mayor culpabilidad respecto ele la
en que un suceso sólo puede ser doloso o puede ser culposo 189 • La
negligencia. El test de cualquier elemento de mens ren está basado
adecuación típica -y la consiguiente pena-es disímil, fundamen­
en que el acusado pudo prever las consecuencias de obrar de ma­
talmente teniendo en cuanto el componente subjetivo de cada una
nera prohibida y no obstante decidió hacerlo. Sobre este tema hay
de las previsiones legales.
tres tipos de test para determinarlo, pero no me detendré en ello
Sobre la distinta gravedad del dolo y ele la culpa, las diversas
sino en sefialar que usualmente aparece recklessness cuando un acu­
explicaciones que se clan sobre el tema pueden resumirse así: Des­
sado es consciente de las consecuencias potenciales adversas ele la
de la perspectiva del desvalor ele acción con criterio moralizante.
acción que planifica y sigue adelante, exponiendo a una víctima
Desde la sistémica como un mayor desconocimiento ele la configu­
desconocida al riesgo de padecer perjuicio, pero sin que hubiese
ración del mundo impuesta por el Derecho, o sea una mayor afec­
tenido el designio de causarlo. El acusado constituye un peligro
tación de la norma. Las imprudencias suelen cargar con un riesgo
social porque juega con la seguridad ele los demás, y el hecho ele
de pena natural. Desde el punto ele vista objetivo: la mayor proba­
que no .ha ya querido contener la injuria solamente será un elato a
biliclacl de la lesión (mayor peligrosidad para los b.ienes jurídicos),
tener en cuenta en la sentencia.
pues siempre es más proba ble que la produzca un plan dirigido a
Es claro que en el Derecho anglosajón tradicional los tribunales
ella que otro no dirigido a producirla. A su vez se destaca lo que,
o los jurados pueden decidir -como lo hacen-ubicando sus reso­
no ob.stante ser obvio, siempre debe ser tenido en cuenta: en el con­
luciones en esa zona fronteriza, porque no están sujetos a una ley

t
junto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden dis­
que los obliga a analizar las bipótesis de hecho a la luz ele lo que
tinguir dos clases según la actitud subjetiva del autor respecto del
disponen tipos penales clefinidos188; como sí ocurre en la órbita del
bien jurídico y la dirección de su voluntad. En los delitos dolosos
Derecho continental europeo. Y, sin bien también hay códigos pe­
el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
nales en diversos países de habla inglesa, muchos de los tipos pre­
jurídico y quiere afectarlo; lo sucedido debe haber sido conocido y
vistos en la Parte Especial de ellos son punibles cuando se cometen
querido por el autor (por ejemplo, la muerte de la víctima y la con­
con recklessness. Ello elimina la dificultad con la que tropiezan los
ducta letal del sujeto que la produjo). Ambas conductas, la dolosa
jueces que aplican una legislación de origen continental-europeo,
y la culposa, son estructuralmente distintas, pues las dolosas son
obligados a la subsumir las hipótesis de hecho en l a s figuras de­
dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe dafiar el
lictivas dolosas o culposas.
bien jurídico de que se trate, rnientras que las culposas se limitan a
infringir una norma de cuidado 190 • El dolo es el escalón más alto de
187 Expresión del latín equivalente a gulty mind. 189 Armin Kaufmam1 habla de hecho-dolo y hecho-culpa (El dolo eventual eu la estructura

•1 ¡
188 Más bien la categoría recklessness aparece ante la necesidad de tener a mano una del delito..., ob. cit., p.186). El hecho o es doloso o es culposo. No hay otra alterna­
amplia gama de posibilidades en la negociación entre el fiscal y el imputado ten­ tiva.
diente a evitar la realización del juicio. 190 Lascano (h), Lecciones ..., ob. cit., I, p. 297. También Dfaz.Pita, El dolo eventual ... , ob.
cit., p. 38.
T12 J\,1ANCO ANTONIO TrlWAGNI
una participación interna del sujeto en el suceso exlen10 del injusto,
es una forma más grave de responsabilidad. En el delito doloso el
sujeto amenaza el ordenamiento jurídico. En el futuro el autor de]
delito culposo deberá prestar más cuidado. Más adelante el autor
ele] cielito doloso deberá demostrar que acatará la norma; él es un
símbolo frente a la víctima y frente a las de1mís víctimas potencia­
les. La sociedad se ve más amenazada pues sigue con pautas de
conducta que se separan de las que la sociedad ha adoptado. Au­
menta el peligro de contagio; es un peligro social-psicológico que
afecta la lealtad al Derecho.
Sobre el terna, Jiménez de Asúa destaca los antecedentes histó­
ricos: "En las más remotas civilizaciones no dejó de hacerse notar
la diferencia entre el acto voluntario-doloso diríamos hoy-y el no
intencional. En Grecia, cuando se perpetraba un homicidio sin in­
tención, el autor expiaba su culpa con el simple destierro. Entre los
hebreos, también se hallan casos en que la pena se atenúa si se tra­
ta de actos no intencionales; pero el talión solía exigirse incluso en
presencia del homicidio involuntario. Moisés logró, sin embargo,
imponer el respeto al derecho ele asilo en la ciudad de los levitas,
cuando los jueces declaraban que el homicidio se había cometido
sin intención; es decir, que no era posible ejercer, en tal hipótesis,
la venganza sobre el matador; pero la protección sólo duraba mien­
tras éste permanecía en el lugar de refugio" 191•
Lo que resulta directamente inadmisible es resolver el pro­
blema de manera puramente intuitiva, como sugiere Gimbernat
con la siguiente frase: "Aquello que, en base a criterios materiales,
aparezca grave, es doloso; aquello que aparezca menos grave, es
irnprudente" 192•
Además -y de no menor importancia-, si el hecho no encua­
drase en el tipo del delito doloso, puede ser atípico: ello teniendo
en cuenta que la legislación argentina sigue, en cuanto a la culpa,
el sistema numerus clausus. De manera que si no está previsto el
hecho corno delito culposo, el autor no puede ser castigado. Si lo
fuese, se infringiría el principio de legalidad. No es válido conde-
191 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho penal, t. V La c11lpabilidad, Losada, Bue­
nos Aires, 1956, p. 315.
192 Gimbernat Ordeig, Acerca del dolo eventual, en Estudios de Derecho Penal, Civilas,
Madrid, 1990, p. 250.
DOLO )' Cl/U'A [N D[U[CJ/O /'ENAL 113
nar como doloso (con dolo eventual) un hecho cometido con culpa;
tampoco -obviamente-si siendo culposo no existiese la respectiva
previsión legal que atrapase esa figura como delictiva.
§ 57. Teorías
No haré un relato del nacimiento de las diferentes teorías (las
cognitivas, corno posibilidad, probabilidad; las volitivas corno confor­
midad, asunción del riesgo) y de la suerte gue han corrido a lo largo
del siglo XX y lo que va del actual, pues esa es una historia que se
puede leer en las obras generales y en monografías destinadas al
tema 193• Procuraré sí encontrar algún sendero seguro que permita
llegar al límite de ambas categorías, que colindan, pues en ambos
casos el sujeto se representa el hecho con todas sus características,
incluido su efecto jurídico. Desecharé las propuestas incorrectas;
a lo sumo las tendré en cuenta para demostrar por qué lo son. Re­
tendré sólo aquello que sea útil para concretar el ideal de justicia
en la resolución de los casos concretos.
Desde ya apunto que las comparaciones las hacen la doctrina
y la jurisprudencia, aunque no se diga expresamente, a partir ele
una de las formas de aparición de la culpa, que es la imprudencia,
porgue es así como se genera positivamente el riesgo. En cambio,
la negligencia se caracteriza por constituir una omisión: del deber
de hacer todo lo necesario para que el resultado no acontezca. En
cuanto a la impericia, ella también constituye un defecto, por lo que
es difícil concebir que tenga una frontera común con el dolo even­
tual. Lo mismo ocurre con la infracción de los reglamentos (que es
la cuarta manera de las que menciona el artículo 84 del CP argen­
tino, y que repiten otros preceptos), pues ella también es negativa.
Por el contrario, quien obra con dolo evenhial proyecta positiva­
mente una conducta guiada por el conocimiento y la intención de
concretar, en caso de que ello ocurra, el resultado.
Exclusión: Aunque parezca una paradoja, comienzo señalando
una nota negativa: Los motivos del autor no influyen para subsu­
mir la conducta en un tipo penal determinado o en otro.
193 Pueden consultarse con provecho las referencias que traen: Díaz Pita, María del
Mar, El dolo eve11f11a/, tirant lo blanch, Valencia, 1994 y Hava Garcfa, Estlier, L11 i111-
prnde11cia i11coJ1scie11fe, Colmares, Granada, 2002. De esta última autora, tambi�n
en Dolo eve11/11al y Clflpn consciente. Criterios diferc11ciadores, versión on fine.

n,1 MI\/!('() ANTONIO 'J'[_füi__AGN/
No es vóliclo, por ser metoclológicamenle inco1-reclo, buscar Jas
diferencias en orden a los motivos que llevan aJ sujeto a actuar ele la
manera en que lo hace, y<1 que el los pertenecen al elemento culpabi­
lidad. Antes ele llegar al análisis ele ella, el intérprete debe encontrar
la adecuación típica para la que no cuentan las razones del obrar.
Hay una cuestión metodológica que es oportuno aclarar con
respecto a las teorías que apelan a la consideración de elementos
propios ele las emociones y es que ellas pueden ser utilizadas vEÍ­
lidamente para expresar la diferente gravedad del contenido de ]a
culpabilidad, porque el reproche es graduable, a tenor ele lo que
dispone el artículo 41 del CP argentino. Pero las circunstcmcias
de hecho (entre ellas el dolo) no admiten una cuantificación pues
debe subsumirse el suceso en algunos ele los tipos legales: dolosos
o culposos, según el caso. Así lo exige el principio ele legalidad.
Sobre el mismo tema de las relaciones entre tipo y culpabili­
dad, una línea doctrinal distingue entre deber de cuidado objetivo
y subjetivo, adscribiendo el primero al injusto y el segundo a la cul­
pabilidad. Solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo
del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntan­
do si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese
podido ser cumplido por el autor individual según su inteligencia
y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la vida
y su posición socia] (tipo de culpabilidad).
Este planteamiento se encuentra en íntima conexión con el, tan
fuertemente discutido, problema ele cuál haya de ser el tratamien­
to de los poderes individuales del autor -inferiores o superiores a
los del hombre medio- en la imprudencia.
En el estado actual de la doctrina los poderes inferiores no han
planteado problemas muy graves, lo que no quiere decir que real­
mente no existan, mientras que la consideración de los poderes su­
periores del autor en el injusto imprudente ha dado lugar a apa­
sionadas disputas doctrinales. Desde el momento en que se acepta
mayoritariamente, como punto de partida, el principio de que la
culpabilidad no fundamenta nunca la necesidad de una pena, sino
que sólo limita su admisibilidad, en aquellos supuestos en que el
hecl10 es objetivamente adecuado al poder medio debería eximirse
de pena al autor, aunque él personalmente pudiese haber actuado
rr
Do1.o Y CULJ'I\ [N l)[/�[C/1O l'[NIIL ns
11
con mayor prudenci¡i, y¡i que no puede ser culpable de un hecho
1
que no es antijurídico. La distinción entre aquellas doctrinas que
determinan el deber de cuidado sin atender a los poderes indivi­
1 duales y las que los consideran, es necesaria puesto que el conte­
nido del deber de cuidado en uno y otro caso será rnuy distinto.
1 El injusto del que partimos nos obliga a considerar los poderes in­
dividuales en el tipo. Consecuencia inmediata de lo anterior es la
pertenencia tanto del cuidado objetivo como del subjetivo al tipo.
Tornaremos en consideración un concepto de poderes individua­
les que se separan en parte del anterior, ya que los poderes indivi­
duales en cuanto objetivables -capacidades-quedan incorporados
en el deber de cuidado objetivo, mientras que el deber subjetivo
-conocimiento-forma parte del tipo subjetivo. Cuando un elemento
no se refiere al tipo delictivo, sino que únicamente describe moti­
vos, sentimientos, se trata ele elementos de la culpabilidad, aunque
hay que analizar cada tipo particular. Son elementos ele la actitud
interna, peligrosos porque vinculan la punibiliclad a la valoración
judicial de posturas internas difícilmente comprobables en el ám­
bito forense. Así, y como ejemplo, cruelmente: un sujeto quiere cau­
sar especiales dolores a otro, pero éste ya estEÍ inconsciente. Si es
un elemento de ]a culpabilidad es una cosa, si lo es del injusto no,
porque esa crueldad no pudo ser percibida por la víctima.
Esto tiene importancia en ]a teoría de la participación y en la
teoría del error194 •
Incluso hago notar que el procedimiento inverso es insidioso
pues permitiría introducir elementos propios de un Derecho pennl
de autor, siendo que la Constitución lo repudia, como que sólo ad­
mite un Derecho Penal de acto.
A este respecto, la confusión aparece frecuentemente en la doc­
trina y en la jurisprudencia, cuando ellas se inclinan a castigar más
severamente (esto es, como dolo eventual) aquellos actos protago­
nizados por un sujeto al que ubican en la categoría de quienes tie­
nen un absoluto desprecio por los derechos del prójimo.
Otra advertencia se les puede formular a los intérpretes que
dejan de lado el principio de legalidad, guiados por la obsesión de
castigar severamente: Cuando se elige el camino de calificar al he-
194 Corcoy Bidasolo, El delito i111pn1dente ... , ob. cit., p. 6L
:¡
116 M,rnco ANTONIO Trnn11cN1
cho corno cometido con dolo eventual, a veces no se presta atención
a la circunstancia ele que también la pena ele prisión ele algunos he­
chos imprudentes, aplicada para que sea efectivamente cumplida
(o sea, no una condena condicional), puede constituir una retribu­
ción justa del ilícito en el que el autor ha incurrido.
Diferencias positivas. Califico así a las características distintas ele
una u otra manera de actuar (dolosa y culposa):
a. La planificación ele la actividad es diferente en el sujeto que
actúa con dolo eventual que en la de quien lo hace imprudente­
mente, representándose el resultado posible.
El primero programa su conducta hacia un fin 195, que incluye
el resultado (que puede o no consumarse).
El segundo esboza sus actos creyendo que, de la manera en que
los lleva a cabo, el resultado no acontecerá. Si pasa lo contrario es
porgue se ha equivocado en la elección ele los medios que ha uti­
lizado en su pretensión de lograr el fin apetecido.
Para que el intérprete entienda que la primera hipótesis se ade­
cua al tipo del d '"lito doloso debe tener en cuenta que carece ele
influencia que el agente acepte de buena o mala gana el resulta­
do; tampoco que se conforme con él' 96• Esto porgue los motivos se
tendrán en cuenta para graduar la pena cuando ésta es divisible
en razón del tiempo o de la cantidad, no para encontrar cuál es la
adecuación típica correcta.
En la prueba de circo del /anzacuchil/os y la partenaire el prime­
ro se representa el posible resultado de lesiones o de muerte de su
compañera. No obstante arroja los puñales para marcar la silueta
de la mujer clavándolos en la madera en la que su compañera se
apoya. Si no obstante actuar como lo hace habitualmente, un día
la hiere, habrá culpa porgue -equivocándose-no tuvo en cuenta,
verbigracia, que ese día una lámpara le perturbaba la visión. Ha­
brá dolo si su fin era realizar de todas maneras la exhibición, aun
sabiendo que programaba una conducta que, dadas las circunstan­
cias (que conocía no eran favorables), podía lesionar a su partenai-
195 Pma gue no sea un caso de dolo directo este fin debería ser secundario.
196 En sentido contrario, v. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokm� Ale­
jandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 500.
Dmo l' CULPA r.N DC:.J�[CJIO l'[NAL 117
re. Los motivos, el por qué la estrella del circo se comportó de esa
manera, no interesan al momento de definir cuál es el tipo penal
aplicable, pues los móviles del obrar pueden ser vituperables, por
ejemplo, un vanidoso lucimiento personal, o loables: no defraudar
a los espectadores, que han pagado su entrada para ver la prueba.
1
1,
b. La conjia11za en que se evitará el resultado es la nota distinti­
va para un sector de la doctrina 197• De manera tal que habrá culpa
si ella concurriese y dolo si tal si la esperanza no existiese.
Este criterio es débil: En primer lugar porque puede sugerir
una manera de abordar el problema de la culpa, pero hace desa­
parecer prácticamente el dolo eventual, ya que éste se diferencia
del directo en que en el eventual el plan del agente no tiene como
fin realizar indefectiblemente el resultado. El efecto -según lo sabe
y quiere actuar así, sabiéndolo-puede o no acontecer.
De manera que, entre la confianza en que no ocurra y la even­
tualidad de producirlo, habría una zona fronteriza muy estrecha,
ele difícil demarcación.
En segundo lugar porgue la propia doctrina que lo esboza ad­
vierte que la idea no puede sostenerse por sí; necesita apoyo. En­
tonces sugiere que la confianza en que el resultado se pueda evitar
debe estar confirmada por datos objetivos 198-199•
Algunos publicistas no dicen cuáles serían estos y acuden -a
título de ejen1plo-al famoso caso de los mendigos rusos (aquellos que
mutilaban nifios para excitar la conmiseración del público)2°0, in­
correctamente, pues remiten a los motivos y no a la configuración
típica del hecho cometido con dolo eventual.
197 Jbt'dem.
198 Pues, como afirma Feijóo Sánchez, el confiar, esperar o ansiar que el resultado no
se produzca, a pesar de saber que se hace todo lo necesario para mata1� lesionar
o dañar, es algo irracional gue no se puede tener en cuenta intersubjetivamente y,
por el contrario, una vez gue se tiene conocimiento, lo que el sujeto espere o confíe
no aporta nada a la valoración de un hecho como injusto doloso (Fcijóo Sánchez,
Bernardo, El dolo eventual, Universidad Externado de Colombi.1, Centro de Inves­
tigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 30).
199 Acerca de la racionalidad de la confianza, ver Ragués i Vallés, El dolo ... , ob. cit.,
pp.105 )' SS.
200 Entre tantos autores que lo mencionan, ver Gimbernat Ordeig, Aceren ... , ob. cit.,
p. 244.
,1
118 lvlA1tco I\ NTONIO Tr1rnAGN1
Otrn <'!nfo c¡ u C?, e l el e Ka u fman n 201 , a p u n l a él c¡ u e el d a to obje l i vo,
que perm i te m c1n l e n 0 r el s u ceso en el lC?r-rC?no de ] a culpa, ] o cons­
tituye la circu nslél n ci c1 el e c¡ u e el sujeto haya hecho algo posi tivo
(comprobabl e para un obse rva dor ex terno) d estinado a imped i r
c¡ u e e l efecto s e concre te'º'.
c. La posibilidad o l a probabilidad de que e] resultad o acon tezca.
Antes de efectlr nr al gún comentario acerca d e este tem a, d ebo
aclarar una cuesti ón lingüística, porque al guna doctrin a encu en tra
u n a diferenci a (con importan tes derivaci ones) entre uno y otro con­
cepto, aunqu e en la lengua española los significad os son próximos:
la posibilidad es la ap ti tu d para hacer al go y la probnbilidnd se pre­
dica cuando h ay bu enas ra zones para creer que algo se veri ficará .
Lleva do esto al terreno qu e me i nteresa, que el sujeto conozca
que exi ste l a posibilidad de qu e el resultad o tenga lugar n o m arca
ninguna diferenci a en tre dolo eventu al y culpa consciente, pues en
ambas categorías el conocimien to d e esa aptitu d es sim ilar.
No ocurre l o mism o con ] a p robabilid ad, ya que cu an d o ell a se
pu ede predicar, está más cercana l a materiali zación del cvcnto 203 :
201 K au fmann, El dolo eveJ1/ 11nl en la cstr11ct11ra del delito . . . , ob. cit., pp. 1 93 y ss.
202 Entre las explicaciones que su ministra Kaufmann se vale del ejem plo del jardine­
ro y las malns hierbas: "El d u ef10 de un pequ eño jard ín qu iere extirpar las malas
hierbas d e un vivero de flores. Porque su azada es ancha y la d istanci a entre los
ma cizos pequeña, reconoce e! peligro de lesionar l os d elica d os ta llos. Distinto, en
cambio, si se preocu pa por cond ucir su instrumento de forma tal que sea evitada
la lesión. Entonces su voluntad de rea l ización está dirigida, precisamente a prote­
ger las flores, y no com prende, en cambio, lo cont_rario, esto es, la posible lesión".
Dice Kaufmann que nada tiene que ver el asentimiento. La voluntad d e recdiza­
ción que se propone como objetivo h1 evitación del resu l tado accesorio, y con ello
excluye la producción del resu ltado accesorio como contenido posible de la vo­
luntad de realización, tiene que ser una voluntad dirigen te gue se manifieste en el
acontecer ex terno. Si el curso de lo acción no es d irigid o a la evi tación d el resulta­
d o a ccesorio tenid o en cuenta como de posible producción, la voluntad de reali­
zación abarca la realización del resul tado total, tanto d el objetivo principal como
d el efecto accesorio. Aquí faltn una voluntad de evi tación final. Si el crn tor obra
con duda acerca d e l a ajenidad de la cosa que va a tomar, la edad d e la víctima, o
toma en consideración que el siervo que va a matar se encuentra al o tro lado de
los lindes de su coto, entonces ninguna "esperanza de no ser así puede excluir la
voluntad de realización; tam poco es necesaria una aprobación positiva de las cir­
cunstancias ten.i d as en cuenta corno posibles" (ob. cit., pássim ) .
203 La Teoría de la probabilidad pone el acento en lo intelectivo, en el cálculo que efec­
túa el agente referido al riesgo de que el resul tado acontezca. Si, conforme a sus
conocimientos, el peligro es próximo ya que el efecto se da en la mayoría de los
supuestos d e hecho s iJTlilares, obrará con d olo si d e tod .-1s maneras emprende la
acción.
DnLO l' CULPA [N D[ll [CJ /O PENAL 11 9
Esas "buenas rnzones pa rn creer· que se verifi cará", a las q u e he
alud ido preced e n temen le, habl an del conocimiento acerca de c¡ue
el riesgo se tracl u ciní -casi con seguridad- en resultado.
El conocimien to es, obvi amente, un fenómeno subjetivo. El
ries go, por su parte, es un fenóm eno objetivo, externo, que pued e
ser con sta ta d o por un observador externo. La cuestión radica, en­
tonces, en decidir si se debe partir d el riesgo que percibe el agen­
te o si del que pu ede advertir un sujeto cuidadoso que se desem­
peñe en el mism o sector del tráfi co en que se desempeña el au tor
(hamo eiusdem profession is et condicionis, según la fórmula que usa
Canestrari 2°4 ) .
Ciertamen te la elección debe ser hecha a favor d el con ocimien­
to personal, porque se va a juzgar lo que fue, no l o qu e debió haber
sido. Lo que fue tuvo el componente subjetivo al q u e refiere el tipo
pen al. Lo que debió haber sido es un el emento d el juici o de reproche;
o sea, de la culpabilidad y, obviamente, primero debe ap al iza rse
si el acto fu e típico para, si l a concl u si ón es positiva, a dju dicar res­
ponsabil i d ad al au tor.
Si el sujeto se equivocó en su apreci ación de la proximidad fác­
tica de que el riesgo se convirtiese en resul tado, su error elimina
el dolo y el acto qued a fu era de las previsiones legales; s alvo que
con cu rran ] os elem en tos d el tip o d el d el i to culposo, en el caso de
que esté previ sta l a fi gura cu lposa respectiva, teniendo en cuen ta
la adopción por el legislador del sistema numerus clausus.
Esta teoría que apela al exam en de Jo que probab lemente vay a él
su ceder, no obstante sus caren ci as, sí tiene el m érito d e no entrar a
consid erar l a peligrosi d a d d el agente sino a eval u a r el acto205 . Pero
204 Canes trari, Stefano, La estructura del rfolo eventual y las 1111cvasJc110111e11olog i'as de ril'S•
go, en Revista Jus et Praxis, Afio 10 Nº 2: 59-95, 2004, versión 011 fine, Universidntl
d e Talca, Facultad de Cienci as Jurídicas y Sociales.
205 Según Gimbernat la teoría de la p robabil idad (o reprcscnln ción) no enfrento ,11
sujeto con el resulta d o, sino con la si tuación pelig rosn. En cnmbio, la teorín d11 111
voluntad o del consentimiento va más allá de In sil u n ción pel igrosa y con íro11l11
al delincuente con el resul tado, imaginándolo como cfcctivnmente acaecido, 1 ',1111
funcionar, la teoría d el consentimiento exige que se p ruebe un hecho que 110 l'J' 11ft
dado en la realidad; no es que sea difícil probar l o ncnccido, es que se quiere ¡n 11h11t
lo gue no ha acontecido. (Gimbernat Ordeig, Enrique, Aceren del dolo cven/11111, ltfl
Estudios de Derecho Penal, Civilas, Mad rid, 1 990, pp . 251 y ss.).
'1 2_Q MATICO JiNTONlo Trn1u1 GN1
es obje ta ble q u e no lenga en cuen ln l íl vol u n ta cl 2°6,
p u es la sol a i n te­
lecci ón n o consti tuye d olo, s i no que e l agente -p ara q u e ta l exista­
debe orienta r l os m ed ios h acia l a consecu ción d el resultado pro­
bable, y este paso d eviene el e l a fi nalicl acl que lo guía 207 •
En el caso el e l a culpa con sciente el au tor no quiere qu e el re­
sultado penalmente desva lora do acontezca (de manera di recta o
eventu al) y p or ello no ord ena los m e di os hacia él ni tampoco para
que no acontezca 208; lo h a ce p ara conseguir el efecto -penalmen te
neutro- qu e persigue.
el . La consideración del cnrrícter del agen te com o manera ele d e­
terminar si ha obrado con dolo'º' o si lo hizo con cu lpa ocupa de
rnaner-a reiterada a l a d octrina y a l a ju ri spru denci a, no obstan te
que, además de il egal (porque no respeta el texto, qu e determi­
na las condici ones que debe reuni r una conducta para ser típica,
entre las cu ales n o hay -obvi amente-nada referi do a la personali-
206 Sobre la tcorfo de la probabilid ad, en conexión con la necesid ad de constru ir una
teoría general d el d olo, dice Kaufmann: "La producción d el resultado considerada
como no probable prn�cf o tmnbién ser apetecida. Si no guiere uno neg,-u el dolo en
este caso, entrnJces la representación de Ia probabil idad no pued e ser una caracte�
rística genera ! del dolo. La teoría de la probabilidad es, pues, d esde un principio,
sólo u na teoría del dol o evenhrnl" (Kaufmann, Armin, El dolo even tual e11 la eslnrc­
f11ra del delito. Las repcrc11sio11cs de la feonñ de ln acción y de la tcorla de la rnlpabilidad
sobre los límites del dolo, en Anuario de Derecho penal .lf CieHcins p enales, Madrid, tomo
Xlll, fascícul o 11, mayo-agosto MCMLX, p. 1 93).
207 La teorfa de la probabilidad es solamente una teorÍíl d el d olo eventual. No puede
constituir una hipótesis rel aci onada con el dolo en general, pues que el sujeto crea
que existe sola mente un d iez por ciento de posibilidades de que el d isparo gue ha
efectuado a la d istancia contra su enemigo no dé en el blanco no descarta que la
muerta o l as lesiones que efectivamente se produzcan sean provocndas con dolo
d irecto.
208 No pnra Kauh-nann, qu ien exige que el sujeto (pn ra que la imputación se manten­
ga en el terreno de la cu l p8 ) haga algo positivo parc1 evi ta r el efecto. A mi juicio
ello contradice la esencia de la culpa, caracterizada por la no persecu ción del re­
sultado y la falla en la elección de los medios. La tesis d e Kaufmann obed ece a l
siguiente mecanismo: Tod o aquel que s e represen le l a posible produ cción de un
resultado prohibido por la ley y no obstante actúe, lo h ará con dolo eventu al. Esta
es la regla. La ex cepción es aquel caso en gue haga algo positivo por evitarlo. Mi
conclusión es que la teoría exhibe una especie de dolo al revés: el conocimiento de
lo que sucede y la volun tad -puesta en acto- de que el efecto no acontezca .
209 La teor(a de la indiferencia de Engisch pasa por afirmar el dolo cuand o la realización
del tipo resulte ind i ferente al sujeto, y este cri terio viene claramente a ampliar el
restrictivo ámbito fijado por los elementos emocionales exigidos por las diversas
varian tes de la teoría d el consentimiento (Ragués i Val l és, El dolo . . ., ob. cit. 1 p.77).
00/.0 Y CULPA CN DCRECl/0 /l [Nt\L 121
dad del sujeto acti vo), es i n consti tucio nal ya q u e desconoce c¡ ue el
Derecho Penal es ele acto y no ele au tor, segC1 n se d esprend e de la
Constitu ción nacional.
Siendo lo que he expu esto en el párrafo an teri or ta n claro, lla­
ma l a atenci ón que alguna doctri na y cierta jurispru denci a repi­
tan la apel a ci ón a notas referi das a la personalidad del autor. Se lo
hace bajo ropajes terminológicos distin tos, con diversos enfoques
teóricos, de manera ostensible o encu bierta .
Así, si se siguiesen h asta el extremo al gu n a s ideas qu e sugiere
una parte de l a doctrina con temp oránea, habría ciudadanos que
no se evaden del rol qu e l a socied ad le ha asignado y otros que sí
lo hacen. Algunos de estos últimos incurrirán en dolo eventual,
siend o sufi ciente para ell o que el agente estime qu e la realización
d el hech o -como d eriva ción de su con d ucta-no es improb able. Por
ejemplo, Jakobs escribe qu e "con currirá dolo evenhial cuando en
el momento ele la acción el au tor juzgue que la realiza ción d el tipo
no es improbabl e corno consecuencia de esa a cci ó n " 2 ! 0_
No es el n10m ento de penetrar en el sus trato d e es ta m anera de
pensar, pero sí el e percibi r que si guiendo las líneas que ha trazad o,
la evitabilida cl , así en tendid a, no es individual sino objetiva. No hay
nada que sea evitable porque en el autor se presen ten cu alesquiera
fenómenos psíquicos, sino porque, si nos lo imaginarnos como la
motivación qu e debe poseer un ciudadano correcto, el au tor evita­
ría incurrir en cl el i to. Lo subjetivo-individu al, esto es, el dolo como
hecho psíquico, no fundamenta -así-el inju sto, sino qu e sólo es un
indici o el e l a existencia ele una fal ta (d eterminada objetivamen te)
ele motivación para cumplir la norma, que es el bien jurídico pe­
nal vulnerado: la norm a corno bien jurídico pen al cuya vigencia
-como final i d ad prioritaria del Derech o Penal- debe reafirm arse.
Sin embargo, este rnodo de especul ar es objétable: no sólo por­
qu e l os ciu dadanos correctos constituyen una entelequia, y el con­
cepto rol es soci ológico y no jurídico, sino porque la tesis conduciría
(al final y de una manera no buscada) a red u cir exagera d amente
las posibilidades d e l a tipicidad culposa y llegaría ha sta restringi r
el ámbito del error ele tipo corno excluyente d el dolo.
21 0 Jakobs, Gun the1¡ Derecho Penal. Parte General, Marcial .Pons, Madrid, 1997, np. 8,
parág. 23, p. 327.
·1 2l M,1nq? A NTONlq_ TrnNAGNJ
e. La grnverlnrl de In nclil url riel n u/orfrenle ni resullnrlo. O trn cosc1,
ésta correcta y to t a lmen te o p u es ta a J,i que he acc1baclo el e sei'\ a l a r,
es no tener en cu enla l a pe rso na sino el c1 cto para encon trar, en éste,
la diferen ci a en tre d ol o even tu a l y cu lpa cons ci en te. Así Gimb er­
nat apunta la cloctri nc1 según la cual el único cri teri o válid o para
determinar l o que ha ele reprimi rse como dolo y l o qu e ha ele cas­
ti garse com o impru dencia es la graved ad el e la actitud del autor
frente al resultaclo 21 1 •
Ésta es la afirm ación dogm áticamente correcta: La diferen te
postura del agente212 marca la d is tinción en tre l os aspectos subje­
tivos ele l os tipos dolosos y ele los culposos213 • El l egi sl a d or le asig­
na penas m á s severas a los primeros teniendo en cu enta aqu ell a
circunstan ci a 214 •
211 Gimbernat, Enrigu e, In trorluccióJ1 a la Prntc GcJJem/ del Dcrcclio Penal, Universidad
Complu tense d e Madrid, Fc1 cultad de Derecho1 Sección de publirnciones, M a d rid,
1979, p. 46.
21 2 Hassemer, \A/infried, F1111dmnc11tos del Derecho Penal, Bosch, fü:ircelon a, 1 989, p. 273.
La racionalidad de nuestra cultu ra jurfd ica establece d iversos grados de respon­
sabilidod y, por tanto, d iversos gn1d os de grnvedad de la pena que ésta trae a pa­
rejada, según la participación i nterna del sujeto en el hech o.
213 Un ejemplo de Corcoy Bid asolo es el ocuente en el sen tid o de gue l os hechos, ob­
jetivamente considerad os, pueden ser idén ticos en un deli to d oloso y en otro im­
pruden te: 1 . B, cond uciend o su vehículo a 60 km / h, ve en un paso de peatones a
su enemigo C, por lo que d ecide continu ar la milrcha sin detenerse ante el sernéÍ­
íoro en rojo ni a celerar, atropellan d o y matand o íl C. 2. B conduce su vehícul o a 60
km. d istraíd o por sus problemas, no ad virtiendo que el sem.Horo está en rojo, por
lo que continú<'t la marcha, sin acelera r ni detenerse, atropellando y matand o il C,
su enem igo, qu e cruzaba en aquel momento el paso d e peatones. A mbas conduc­
tas son objetivamente id énticas: conduci r a 60km /h, no d etener el vehícu lo ante
el semáforo en rojo, atropellar a un pentón¡ en an1�:JOs casos hay crea ción de pel i­
gro típicamente relevante para la vida, rela ción de ri esgo y rel ación de autoría; no
obstante l a calificación de las condu ctas es d istin ta. En el segundo ejemplo deberá
ser castiga d o com o autor de homicid i o cu lposo c1ún en el caso de que realmente
hubiese d eseado la mu erte, y se alegrase con su muerte o incluso hubiese pensado
ma tarlo esa misma tard e. Lo que d i ferencia ambos supuestos es el conocimiento
que el sujeto tiene sobre el exacto significado de su conducta, y en particu lar, so­
bre la eficacia exacta del riesgo por ella creado.
214 La propuesta de Hassemer es: El autor de un delito dolo l esiona no sólo el bien
ju rídico sino ta mbién la norma que obl iga a observar ese bien jurídico. Un Dere­
·cho Penal que -como aquel a que H assemer refiere, con principios idénticos al
argentino-está comprometid o con l os principios de protección de bienes ju rídicos
y orientación al au tor debe tener en cu enta -respecto al au tor de un d elito i mpru­
d ente- la d istinta relación del autor de un delito doloso con la norma. El peli gro
para los bienes juríd ico-penales que deriva del que cornete un delito doloso d ebe
considerarse ceteris parilnis mayor q u e el que procede d el sujeto que comete un
delito imprudente¡ se debe valor la más grave y compleja intensi dad lesiva del
hecho sin olvidar que la reinserción del delincuente d oloso supone un "cambio
norma tivo", una relación transforma d a del sujeto con la norma, m ientrns que en
0oLO Y CUL/IA [N Df.lUXl/0 PENAL 1 23
Una vez es tableci d a cu ál es la adecuación típica que correspon­
de al h echo qu e se examin a, lu ego ele descartar la concu rren cia ele
cau sas ele justificaci ón o de exculpación, llegará el m omento el e fi­
jar la pena divisible con las p a u tas del artículo 41 del CP argenti ­
no, ponien d o atención a l a mayor o menor culpabi li d a d . Entre esas
indi caci ones se hallan: "La natu raleza ele l a a cci ón y de los medios
empleados para ejecu tarl a ( . . . ) la educación y la conduc ta prece­
den te del sujeto, la cal i d ad ele los motivos que Jo determinaron a
delinquir ( . . . ) y los dem á s anteceden tes y con diciones personales,
así como l os vínculos person al es, l a calid ad el e las person as y l as
circunstancias ele tiem po, l ugar, mod o y ocasión que demu estren
su m ayor o menor peligrosidad".
Quiere decir que, cu an d o se afirma que tiene im portan cia l a
gravedad el e l a actitud del au tor fren te al resulta d o, ello es correc­
to en tanto se en tienda qu e la palabra actitud es tá referid a al fin de
prod ucirlo (en el caso del hech o d ol oso, aunque el even to pueda
suceder o no) y a l a au senci a ele ese propósito en l a culpa. No acier­
ta el camino quien interpreta el suceso calificando l a person alidad
ele qui en delinque. Por ejempl o, si se estimase que se tra ta ele un
suj eto al cual le resultan incliferen tes 2 1 5 los derechos d el prójimo21 6 •
La doctrin a ha procurado es tabl ecer teorías sobre el dolo even­
tu al, que sirven para diferenci arlo ele la culpa consciente y que se
pueden resumir así:
Teoría del asen timiento. En l a búsqueda del detalle decisivo para
id entificar el d ol o eventu al, al gunos publicistas imaginan qu e el
agente, enfrentado a l a posi bili dad el e que el resultado acontezca,
el caso del au tor de un del i to imprudente se trata sólo d e prestar una atención más
elevada o de una previsión d el pel igro (Hassemer, \t\iinfried, Los elemei1tos carncfe­
n'sficas del dala, trad. M" d el Mar Díaz Pi ta, A DPCP, t. XLl l l;fascfculo I, enero-abril
M CMXC, p. 917).
21 5 Indiferencia que constituye la nota distintiva de una d e las teorías "emocionales" :
la d el se11fi111ie11to. Acerca de la formulación de Engish de la "in d i ferencia frente a
l a lesión del derecho" y sus segu idores, ver Feijóo Sánchez, Bernardo, El dolo even­
tual, Universidad Ex ternad o de Colombia, Centro de Inves tigación en Filosofía y
Derecho, Bogotá, 2004, cita 66, p. 48.
21 6 Ver "Cabello, Sebastián s / Doble homicid i o cu lposo en concurso ideal con lesiones
leves dolosas", Tribunal Oral en lo Criminal N º 30, 21 -1 1 -2003, con nota de Elhard t,
Raúl, El caso "Cabello": para imputar el dolo eventual, ¿es insoslayable demostrar la in­
diferencia del nu lor ante el resultado probable?, en Revista de Derecho Peual y Procesal
Penal, Lexis Nexis, Buenos Ai res, N º J , septiembre d e 2004, p. 249.
1 2�1 A1J .
. Uff O I\NTON/0 TrnRAGNI
en algún momen to d a su con ío r m i cl acl 2 1 7 p a ra que el s u ceso se de­
sarrolle, incluyen d o 18 probable concu rrenci a del eíeclo 21 8 •
Obviamen te, n o en tocios los casos ele l a vi da rea l aparece esta
secuencia: algo así corno l a frase "A/en jacta es/ " de Ju lio César, que
en otro lugar he ci ta do. Pero, de tocias maneras, l a doctrina supo­
ne que el sujeto se enfrenta a la disyu n tiva ele d etenerse o segu ir
adel ante: si h a ce lo último obra con dol o. Y la deducción es correc­
ta pues concurren los el ementos necesarios: el conocimiento de l a
si tuaci ón, l a creación d e un riesgo juríd i camente desa probado y la
voluntad d e prod ucir, eventu almente, el resu l ta d o 219 •
21.7 Sobre las fórnmlas de Frank mucho se ha escrito. Un resumen d e esas opiniones
puede consulta rse en Ragu és i Vallés, El dolo . . . , ob. cit., pp. 62 y ss.
218 Se lrala de una teorfa emocional. N o encaja con la concepción del d olo a valorado (v.
Kaufmann, Armin, El dolo evcnt11al e11 In cstrnct11ra del delito. Las repercusiones de In
leoná de la acción y de In fcor(a de la culpabilidad sobre los limites del dolo, trn d. de R.E
Suárez Montes del trabajo publica d o en ZfsS, l. 70 {] 958) fase. 1 bajo el tíl-u lo Dcr
Oo/11s evcntunlis im De/iksn11lmu, Die A 11swirk1111gc11 der Ha11!1111g-1nui dcr Scl1 11ldfelire
auf die Vosatzgrcnze, A DPCP, t. Xlll, fose. J I (l 960), pp. 1 85 y ss.). Gimbernat sei\aJa
gue la teoría d el consenti miento "de unc1 nrnnera o de otra, enfrc11/n ni autor con el
resultado; si a q u él consiente con éste, lo aprueba, l o acepta, si se conforma o se re­
signa con el resu ltado, entonces hay dolo eventua l, y en otro caso, no lo hny" (Al­
gunos aspectos de la recien te doctrina juris¡m1dencial sobre los delitos contra In vid11 -dolo
evenfun!, rclnci611 parricidio-nscsinnfo-, en ADPCI� t. XLl ll, Fascículo I l, mayo-ngos lo
M CMXC, pp. 421 y ss.). En otro bdo, con un sentido crítico, agrega Gimbernat que
esta tesis, para funcionar, exige gue se pru ebe u n suceso gue no se ha dado en la
realid ad; o sea, lo que el sujeto habría hecho en caso de saber con seguridad que
producirfo el resul tado típico. Expl ica Gimbernat que esta leería ha tenido un gran
éxito "porque la d ificultad d el grupo d e casos c¡ue se examinan d en tro del marco
del problema d el d olo eventu al resid e en q u e, por una parle, no aparece clara la
voluntad d el autor respecto del resultado; y en que, no obstante, y por otra parte,
pa rece que en mu chos de estos casos un cas ti go por impru d encia es insuficien te,
gue lo que el autor ha merecid o es ser castigado por delito doloso. Si ante esta 'in­
cómoda' situación, una teoría consigue demostrarnos gue el a u tor, en realidad,
ha querido el resultado, que ha consentido en él, estaba d e arnerdo con su prod u c­
ción, entonces lo menos que se puede d ecir de esta doctrina es que es fascinan te:
en casos en los que aparece iJ1dicado castiga r por el d elito d oloso y en los gu e u n o
se resiste a a firmar q u e e l Jesultado h a sid o �querido�, la teoría d e l consenlimien�
to disipa n,uestros posibles escrúpulos; nos d ice que el hecho, en rea l idad, ha sid o
querid o y que, por ello, n o h a y dificultad para imponer e l castigo por d elito d olo­
so gue parece exigir el �sentimiento de justicia'. El problema se resuelve, pues, con
gran facilidad. Con una facilidad tan grande que acaba por hacerse sospechosa"
(Gimbernat Ordeig, Enriqu e, Acerca del dolo eveH funl, en Estudios de Derecho Penal,
Civitas, Madrid, 1 990, p. 248).
21 9 Habría conocimiento y la voluntad no esta ría condicionada por error. En todo caso
la duda no está en la dirección de la voluntad sino en si producirá o no el resul ta­
do.
DOLO Y CULPA EN Df.1::IXJJO PENAL 1 25
El único defecto de la teoría del nsen timien to es que no explica la
insti tución que se propu so i nvestigar: el dolo eventu al . A lo sumo
sep ara el dolo even tu al d e l a cul pa; pero no iden tifi ca la diferen­
cia específica con el d olo directo, sien do que en éste tambi én hay
asentimiento. Si el agente ve a su enemigo, se pregunta ¿lo mato o
no lo m ato? y deci d e m atarl o disparan do un arma de fuego, no hay
dolo even tu al sino dol o directo . No se podría especular dici endo
que la eventualidad (hech o o circunstanci a de rea li zaci ón incier­
ta o conjetural) es taría en que el sujeto no está seguro acerca de si
acertará a impactar en un a zona vi tal, porque tampoco en tod os
l os casos de d olo directo el suj eto es tá segu ro que el efecto busca­
do"º, necesariam ente se producirá.
Así es cómo al gún intérprete concibe el asentimiento como un
añadido: cu an do ya nb initio se ha pensad o calificar el hecho como
cometido con dolo eventu al. Tranquiliza en tod o caso poder argu­
men tar que el imputa d o estuvo de a cu erd o con que el resul tado
a conteciese (aunqu e n o se hubiese obtenido pru eb a a l guna de que
realm en te h aya sido así).
Aun que se trata de un terna rel acionado con la volun tad, es de­
cir, subjetivo por esencia, afirm a esta teoría que: (a) obra con d olo
el sujeto qu e sabe que el resultado puede acontecer y no obs tante
emprende la acción, acogi én d ol o. Habría dolo porque concurri­
rían el con ocirniento y el querer (aunque no sea el d e conseguir
directam ente el resultado), además d e los elementos del tipo obje­
tivo. Correl ativamente con esa form a ele in terpretar qué pasó por
la psiquis del agen te, (b) habría culpa si hubiese confiado en que
el hecho no acon tecería.
Siempre conforme a la teoría qu e vengo glos and o, lo que cam­
bi a es la actitud: en el último supuesto (b ) el sujeto espera poder
220 Esto del efecto "buscad o" puede ser una nota d istintiva del dol o di recto respecto
d el eventual. En el primero el sujeto bu sca el efecto. En el segundo el sujeto no l o
busca: simplemente deja correr los acontecimientos que pueden, sin seguridad,
llegar a concretarse en resul tado. Si esta idea es acertad a, como estimo gue lo es,
ta mbién explicaría que el dolo eventual encierra un grado de injusto menor al del
d olo directo. Y ello avala gue se ca racterice por una indiferencia respecto de la
posible lesión del bien. También justifica que se lo compnre con la rcckless11css del
Derecho anglosnjón.
 Jl
'1 26 M AllCO I\NTONIO TCIWAGNJ
e v i t c1 r l o y por eso no a cepta el resul ta d o; i n cl u so se h u b iese abs te­
ni do ele obr.1 r el e habe r l o co ns icl e rn cl o i nevi table22 1 •
En la prirn ern h i pó tes is (a) e l agen te, au n que no quiere ele modo
directo el hecho, asiente a q u e even tualmente se prod u zca . En d e­
finitiva lo admite, ra tifica y asume, mostrando de esa manera una
actitu d de menosprecio hacia las normas qu e ordenan una con­
du cta distinta . Du dar y n o obsta nte obrar -siempre conforme a
esa corri ente de pensamiento-equivale a obra r: sea lo que fu ese
qu e pueda ll egar a ocurrir.
No obstan te representar una aproxi mación al intento de des­
cu brir l os lími tes de una y otra a cti tu d subjetiva, la teoría del asen­
ti mien to m uestra falenci as: se basa en una pu ra subjetividad, pre­
sumi ei�clo cuál sería tal. Es decir qu e quiere penetrar en el ánim o
del autor para d escubrir su manera d e ser222 .
Dejan d o ele lado la dificu ltad d e l a prueba, si no se examina el
suceso con creto y en su lugar se pone el acento en los sen timien tos,
.h abrfa una desvi a ción de l o que d ebe ser Derecho Penal d e acto,
con aproxim aciones al Derecho Penal de au tor, inaceptable para
un Esta d o liberal ele Derecho 223.
221 Resulta i nevitable la cita de los lrnbajos de Frank: Primera fórmula: "Teoría hipo­
tética d el conse1l timiento": Debe preguntarse cómo se hubiera comportado el au­
lor en caso de haber contndo con la segu rid a d de la realización d el tipo. Segu nda
fórmula: "Teoría positiva del consenti miento": Si el m1tor se d ijo: "Sea así o d e otra
manera, suceda esto o l o otro, en tod o caso yo actúo". De paso apu n to una opi­
nión de Gimberm"Jt, expresad a con su permanente desparpajo, gue es ad mirable:
"El p robl ema de estas fórnrn las de Frank es d escifrar la actih1d interna d el autor,
para cuya captación por terceros no suele haber ind icios objetivos. AJ final el juicio
sobre lo que hubiese hecho el sujeto -de haber tenido como segu ro el resultado-se
red u ce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena persona del sujeto y
sobre la con.fianza moral que l e merezca al juez, con lo cual se podría incurrir en
la culpabilidad por el ca rácter -propia de un Derecho Penal de autor- y no en la
culp abi lidad por el hecho" (Gimbemat Ordeig, Enrique, Acerca . . . , ob. ci t., p. 253).
222 Conforme a la cit a que hace Díez Ripollés, la d istinción entre dolo eventu a l y cu l pa
consciente se basa en plan teamientos valorativos juríd icos, y no puede aclararse
de un modo cien tífico-na tural, siendo u n a mu estra clara d e la psicología raciona­
lista juríd ica, alejad a de la real idad (Díez Ripollés, José Luis, Los elemen tos subjeti­
vos del delito. Bases metodológ icas, Tirant lo blanch, Vé!lencia, 1990, p. 87, cita 24).
223 Anoto la observación de Saaved ra Ruiz sobre el asentimiento de que el resul tado
se p rodu zca (en el d olo) y la confianza d e qu e nD" ocurrirá (en la culpa): "Tal plan­
teamiento no deja de constituir, en b u ena med ida, un aníllisis de la cuestión típica­
mente de laboratorio y no se corresponde de o rdinario con la forma en que actúan
las personas, por cuanto tal d isección conceptual demand a una previa reflexión,
que no concu rre en la mayor parte de los casos, y es de difícil prueba" (Saavedra
Ru iz, Juan, Imp rudencia conscien te y rlolo eventual, en La responsabilidad penal de las
actividades de riesgo, Dir. Ped ro Castellano Rausell, Cuadernos de Derecho Jud icial,
lIJ-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 234).
DOLO Y CUU¼ EN DE!�[CI!O P[NAL '1 27
Tesis de .Kn ufinnn11. Parte d e u n a afi rm a ción seg ú n l a cu a l la vo­
luntad de real ización se puede extend er a toci as las consecu encias
y modali d a d es d el obrar, si el au tor cu en ta con la posibilidad de su
existencia o de su producción. Por ell o opiné qu e para Kaufmann
l a regla es el actu ar d ol oso. Sól o si la voluntad de realización fue
d iri gi d a precisamente a no dejar que s e produzca la consecu en­
ci a accesoria tenida en cuenta com o posible, esto es, diri gida m á s
bien a impedirla n o hay dolo eventual sin o culpa con representa­
ción : la v oluntad de evitación excluye la aceptación -voluntad de
produ cción-sólo en verdad, si se trata de una volunta d efi caz, es
decir, si el au tor ha pu esto fa ctores contrarios para evi tar el efec­
to accesori o224 . En consecu en ci a, para que haya culpa consciente y
no dolo eventual el autor debe hacer algo para procurar que el re­
sul ta do no a contezca 225 .
Conforme a esta tesis, l a diferencia entre d olo eventual y culpa
consciente no depende de u na aceptación o rechazo -prácticamente
224 Una parte d e l a doctrina al ema na ha refu tad o esta idea d e K;m frnann, tan to gue
-corno refiere Hasscmerla crítica prevalece e impidió que, posteriormente, haya
ejerci do una influencia notable: quien rea liza una volun tad de evitación, que des­
de su punto de vista suprime cualqu ier riesgo adi cional, no actúa ya dolos amen­
te {y queda d esde el principio fuera de esta teoría delim i tad ora), porque no toma
en considera ción la p osi bilidad de un d año; quien, a pesar de una volu ntad activa
de evita ción, observa un riesgo a d icional y, sin embargo, a ctúa, tiene por ello un
dolo referido a ese riesgo adicional (lo cual contra dice esta teoría delimitadora);
guien no d isminuye tm riesgo insignificante -evitable-debe responder, según esta
teoría, por dolo, mientras que aquél gue reduce al mismo grado un riesgo elevad o
-evitable-sól o se le puede im puta r a título d e imprudencia (Hasseme1� Winfried,
Los elementos caracfert's ticos del dolo, tra d. Mª del Mar D íaz Pitc-1 , ADPCP, t. XLlll,
fascículo I, enero-abril M CMXC, p. 91 2).
225 Segú n H erzberg, lo gue caracteriza al dolo even tual frente a imprudenci a cons­
ciente es l o que denomina el "dejar pasar" (das SicJ1-gehe11-lasse11). Este d ejar pasar
se materializa en una actitu d d el sujeto encaminad a a no·evitar el resultado te­
niendo capaci d ad para ello. El sujeto, por tanto, no está a ctuando sino omi tiendo
u n comportamiento al que esta ría obl igado, un comportamiento que conduciría
a la evitación del resultado típico (Das 'v\!ollen beil,1 Vorsatzdelikt 1111d dessen Unfers­
cheidung vom bewuss Jahrlassigen Verlialten, en JZ, 1 988, p. 576). Herzberg también
esboza la idea de que, dentro de la órbita del riesgo desaprobado, hay peligros cu­
b i ertos (abgeschirmte), circunstancias en las cuales es posible confiar objetivamen­
te en que el riesgo no se concretará, y peligros descubi ertos (11nabg eschin11te), en
que no existen fundamen tos p ara tal esperanza. En los supuestos de hecho de la
primera índole habría culpa y en los otros d o l o (ídem, p. 639; también Herzberg,
Rolf D., Die J\bgrc11z1111g von Vorsatz und bewusster Fa'1rlassfgkeil -ein Problemcn des
objektiven 1i1/bcsf1111dcs, en JuS, 1986, P. 255).
'128 A,J;uco I\NTON10 '/'rnuAGNI
imposib.les ele ver.ificar-ni ele una cuestión estaclístirn, como ocu­
rre con la teoría de la probabilidad, sino de aclrn1ciones positivas
del agente, que son comprobables, corno que se manifiestan en el
acontecer externo226•
Mi reprobación, que ya he anticipado, radica en que contradi­
ce la esencia de la culpa, caracterizada por la no persecución del
resultado y por un error en la elección de los medios. La tesis de
Kaufmann exhibe una especie de dolo nl revés, que estaría compues­
to por el conocimiento de Jo que sucede y la voluntad -puesta en
acto- de que el efecto no acontezca.
Otra objeción cabe hacerle a la teoría de Kaufmann y es que
la aplicación de ella no permite resolver correctamente algunos
casos de la vida real, como el que motivó la sentencia de la Au­
diencia Nacional 49/89 del 14 de octubre de 1989, comentada por
Gimbernat: "Los acusados, miembros de la organización terroris­
ta ETA, cargaron en un automóvil un artefacto que contenía 30 ki­
los de amona], 100 litros de gasolina y una cantidad indetermina­
da de escamas de jabón y de pegamento adhesivo, conectado a un
temporizador Pªlª que hiciera explosión a las cuatro de la tarde,
dentro de las horas de comercio. A las dos de la tarde del día 19
de junio de 1987 los autores dejaron el coche-bomba en el aparca­
miento del supermercado Hipercor, de Barcelona; a las tres, uno
de los etarras llamó por teléfono a la Guardia Urbana de Barcelona,
a Hipercor y al diario Avui, comunicando que entre las 3.30 y las
3.40 se produciría una explosión en el local. La policía y el servicio
de seguridad de Hipercor no consideraron conveniente o factible
la evacuación del edificio, y, por otra parte, no tuvieron éxito los
trabajos de búsqueda del explosivo, estallando éste a las 4:10 de la
tarde. La explosión e ignición del artefacto en el segundo sótano del
aparcamiento donde se hallaba el vehículo se propaga también al
primer sótano en el que estaba situada la planta de alimentación y
una bola de fuego abrasó a las personas que encontró a su paso, a
la vez que produjo una ingente cantidad de gases tóxicos que oca­
sionó la asfixia de las personas que se encontraban en su radio de
226 Zielinsky señala las críticas que merece la tcorfrl de Kaufmann (Zielinski, Diethart,
Disvnlor de acción y rlisvalar de resultado en el concepto del i/tcifo, Hammurabi, Buenos
. Aires, 1990, p. 194).
Doto )' CUl.l'A CN Drn[C/1O 11t:.Nt\L 129
acción. El atentado de ]-Lipercor causó la muerle ele 21 personas y
numerosas lesiones graves a otras víctin1c1s" 227•
Aplicando la tesis de Kaufmann, la voluntad rle evitnción, que se
puede deducir de los llamados telefónicos, haría caer el caso en las
figuras penales culposas, lo que constituye un absurdo228•
Teor(n 111ixtn o ecléctica. Combina la conciencia de la peligrosidad
de la acción con un momento volitivo. Según este punto de vista,
concurre el dolo eventual cuando se actúa pese a haberse tomado
seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico229•
f. Distinción a partir de la culpa. Así como con la tesis de Kauf­
mann la regla es el dolo y la excepción la culpa, para otra doctrina
la relación se invierte. La regla es la actuación culposa, sobre todo
en una de las formas de aparición de la culpa, que es la impruden­
cia (conforme a las indicaciones que habitualmente trae el Código
Penal argentino; por ejemplo, en el artículo 84).
Casi todos los intentos doctrinarios han partido desde el enfo­
'7Ue del dolo evenhrnl p;ir;i diferenciarlo de la culpa consciente 230 .
Se puede, sin embargo, emprender el camino inverso; es decir, ver
en qué consiste la culpa consciente y cuáles son sus límites, más
allá de los cuales habrá dolo eventual. Es el que transita Corcoy Bi­
dasolo, quien recuerda que, si Jo característico de todo hecho cul­
poso es no querer el resultado lesivo y que, a pesar de todo, éste
se produce, existe error en la conciencia del sujeto. Por lo tanto,
si pese al conocimiento de la peligrosidad de la conducta el autor
cree, erróneamente, que puede evitar la producción del resultado
concurrirá imprudencia y no dolo.
Conforme a mi criterio, se deben comparar dos actitudes, que
tienen ambas un componente intelectivo y otro.volitivo. Coinci-
227 Girnben1at Ordeig, Enrique, Algunos aspectos de In reciente doctrina jurisprndencinl
sobre los delitos contra In vida (dolo eveJ1f11nl, relación parricidio-asesinato), en ADPCP,
t. XLlll, fascículo 11, mayo-agosto MCMXC, pp. 424 y ss.
228 Similar observación hace Gimbernat en la nota 4 del artículo gue acabo de citar.
229 Zugaldfa Espinar, Ln demarcación entre el dolo y la culpa: El problema de( dolo eve11-
t11a/ •••, ob. cit., p. 399.
230 En el sentido gue expreso en el texto, no me parece correcta la decisión de Girnber­
nat de calificar los hechos como dolo eventual como descarte: si no son culposos
son dolosos (Gimbernat Ordeig, Enrique, Algunos aspectos de la reciente doctrina ju­
risprudencia! sobre los delitos contra la vida (dolo evc11t11af, relación pnrricidio-ascsi11ato),
en ADPCP, t. XLIII, Fascículo JI, mayo-agosto MCMXC, pp. 421 y ss.).
13Q lvlAUco t\NTONIO Trn11.1tGNI
den en el primero: el conocimiento del riesgo gue trne aparejada
la acción gue se emprende. Difieren en el segundo: obra con dolo
eventual guien guiere concretar el hecho; obra con culpa guíen se
equivoca en la elección de los medios y materializa un hecho gue
no quiere.
El dolo eventual, como forma que es de dolo, requiere gue el
sujeto:
(a) Tenga conocimiento de que está conjugando con su obrar los elemen­
tos del tipo objetivo.
(b) Exista voluntad de realización, aunque esté condicionada, pues el
sujeto no sabe si el efecto se producirá o no.
Si falta el conocimiento puede haber culpa (inconsciente) 231.
Si hay conocimiento y falta la voluntad puede haber culpa
(consciente)
En los casos de la práctica judicial, en la incertidumbre sobre
la concurrencia de uno u otro de estos datos (gue constituyen el
hecho, como que son referencias correspondientes a los respecti­
vos tipos subjetivos) se debe aplicar el principio in rli1bio pro reo en
favor de la tipicidad culposa, dado el menor contenido de injusto
que este tipo de sucesos tiene232•
En este sentido es ejemplar el siguiente voto de Ure derivado
del supuesto de hecho de un inexperto policía gue habfa efectua-
231 Exporuendo las dos premisas teóricas fundamentales de la tesis de la representación
o posibilidad, H ava dice: "En primer lugar, la mera representación, por parte del
aut01� de la posibilidad de gue su acción sea adecuadn para producir el resultado
tfpico debería ya hacer desistir al sujeto de seguir actuando; en segundo lugar, la
confianza en gue el resultado no se producirá encierra en sí misma la negación de
esa posibilidad, y por tanto excluye el dolo. De ello se extrae la conclusión de que
todas las formas de imprndencia imaginables se reducen a una sola, la impruden­
cia inconsciente; la denominada culpa con representación se incluye en el ámbito
del dolo eventual. La creencia errOnea de que el resultado no se producirtí equi­
vale a ausencia de representación y, por tanto, a imprudencia inconsciente (Hava
García, Esthe1� Dolo eventual y culpa consciente. Criterios rlifcrcnciadon.!s, versión on
line, p. 3).
232 Hay una tendenci.i errónea .i considerar al dolo eventual como un plus sobre la
imprudencia. Ya he expresado el rechazo que me merece la tendencia que soslaya
así el principio de legalidad y repito que si algunos hechos de imprudencia son
sumamente graves, la solución justa está en utilizar hasta el máximo la escala de
la pena de los hechos culposos y aplicar la pena de prisión en firme; es decir, no
otorgando el beneficio de la condena condicional.
DOLO l' CU/.l'ti CN DCRCC/lQ l'[N,\I. 131
do dos dispnros con su arma en dirección íl las ruedas ele un veh.í­
culo que se alejaba porque su conductor no obedeció líl orden ele
detención. Uno de los proyectiles perforó el vidrio trasero y fue a
incrustarse en la región temporal del automovilista, destrozándo­
le parte de la masa encefálica y ocasionándole la muerte. Decidió
el magistrado: "En este proceso, he estudiado y relacionado una y
más veces los plurales elementos adquiridos en la causa para lue­
go contrastarlos a la luz de los mencionados artículos del Código
Penal. Entre esas dos posibilidades -tertium 11011 datur-rni juicio ha
oscilado de una a la otra y al cabo de ese repetido movimiento cir­
cular no he logrado llegar a una conclusión asertiva, a una firme
y concluyente convicción que no deje asomo a la incertidumbre.
Reconozco que el comportamiento enjuiciado puede acercarse al
homicidio con dolo eventual desde que la representación del re­
sultado era previsible, no obstante lo cual G. hizo los disparos y
esta actitud da pábulo a presumir que asintió a la producción del
resultado no querido o, por lo menos, que frente a ese dilema, no
puede, con un criterio de aproximación, fundamentar el más gra­
ve encuadramiento porque basta la posibilidad, la simple posibi­
lidad, que en el querellado se instalara la creencia gue salvaría la
situación riesgosa por su obrar temerario, para que el remanente
de duda se vuelque a favor del procesado con sujeción al aforismo
que consagra el artículo 13 del CPC y que, corno lo dijera en otra
oportunidad, reposa en una base axiológica además de legal. En
consecuencia, concuerdo con la calificación de homicidio culposo,
delito por el que debe ser homologada la condena de G. (artículo
84 del CP)" 233.
Por mi parte afirmo gue el análisis correcto de cualquier caso
judicial debe partir de la comprobación de cuál ha sido la actitud
interna frente al hecho; pese a las dificultades que supone obtener
la prueba. Los matices pueden ser infinitos, como que cada caso es
distinto y cada persona es distinta. Pero el Derecho debe valorar,
de manera coincidente (para no afectar el principio de legalidad
y de igualdad), esa actitud interna. Por lo que, para que el hecho
encuadre enla tipicidad dolosa, todas las manifestaciones de la ac­
titud interna deben encajar en un molde común: una teoría única
del dolo, no una teoría del dolo eventual.
233 CNCCorr., L.L., t. 142, p. 422.
1)_2 M,wrn AN1nNm TrnNAGNJ
Doto Y CUW•\ EN DEN[C/1O I'[NAL 133
Tome1J1os como ejemplo el homicidio: Crnrndo se estinrn gue
tancia adecuada, el acompañante golpeó al ciclista con L111a bolsa
el sujeto obró con dolo directo es porque utilizó un método plani­
vacía, haciéndole perder estabilidad, tanto c¡ue resultó aplastado
ficado para concretar el resultado buscado: matar. Tomó un revól­
por ]as ruedas traseras del camión.
ver y disparó hacia el corazón.
Salvo gue el imputado lo hubiese confesado, nadie podréÍ sa­
En torno del mismo delito: Cuando se estima gue el sujeto obró
ber nunca si guiso o no la muerte. Lo más probable es gue la fina­
con dolo eventual es porgue realizó acciones gue sabía podían cau­
lidad haya siclo tomar venganza porgue el ciclista no dejó la cinta
sar la muerte, incorporando el resultado a los fines gue perseguía,
asfáltica libre, pese a los insistentes bocinazos del chofer. Pero ]o
aungue la muerte no haya sido el principal. Por ejemplo, golpeó
cierto es gue, conocidamente por el autor, la acción era apta para
con una bolsa al ciclista gue entorpecía el desplazamiento del ca­
provocar la muerte y la ejecutó sabiendo gue podía acontecer o
mión en gue -como acompañante del conductor-transitaba. El ci­
no. En este último caso, porgue el golpe podría haber impulsado
clista fue aplastado por las ruedas traseras del vehículo y murió.
el cuerpo hacia la banquina.
En ambos hipótesis hay conocimiento de los elementos del tipo
Esta alternativa (gue el efecto previsto por el tipo penal se pro­
objetivo: acción apta, resultado y relación de imputación objetiva
duzca o no) es lo eventual. Lo gue no es eventual es el dolo, gue en
entre ambos; además de voluntad de actuar, con base en ese co­
el caso se integra con el conocimiento de las circunstancias, inclui­
nocimiento.
do el riesgo, y la voluntad de actuar de manera tal gue el resulta­
¿Qué se castiga cuando el hecho es culposo?
do guizás se produciría.
El resultado puede ser el mismo gue en el doloso: la muerte
de un hombre.
g. Otms diferencias. La primera está relacionada con el control:
La acción puede ser la misma: conducir un automóvil a alta
· En el dolo eventual el sujeto, con su decisión23' de seguir adelante,
velocidad.
conduce el suceso; es decir, (a) mantiene el dominio del hecho. En
La imputación objetiva idéntica: incremento del riesgo y con­
la culpa consciente
creción de éste en el resultado.
Lo gue cambia es el elemento subjetivo: la actitud interna.
(b) el resultado del suceso se le escapa de /11s manos.
Por eso es cuestionable la expresión infracción del deber obje­
La segunda (b) es una tesis c¡ue despierta interés como pau­
tivo de cuidado. Es objetivo en cuanto a exigencia general del tipo;
ta orientadora, siempre gue se la utilice con el cuidado necesario
cuya aceptación o infracción es perceptible por actos externos,
para gue no se filtren en el Derecho Penal liberal vestigios del ver­
pero también es subjetivo, ya gue el agente conoce gue su acción
es apta para producir la muerte de otro; conoce gue el resultado sari in re illicitn.
Sobre el tema escribe Canestrari: "El análisis conjunto de la
puede sobrevenir como consecuencia de su acción (por ejemplo,
pareja conceptual 'dolo eventual/ culpa consciente' eguivaldría
adelantarse con su automóvil a un ciclista gue circula en la misma
puntualmente al respectivo 'emparejamiento' en sede aplicativa
dirección), pero la finalidad (la dirección de la voluntad) no está
de las dos clases de actividad: (ya) penalmente ilícitas / ab origine
enderezada a matarlo.
permitidas.
Al revés en el caso del ncompni'iante del camionero, el ciclista y la
"Esta cómoda subdivisión constituía el principal indicador por
bolsa, gue l1e utilizado como ejemplo, el primero, molesto porgue
otra parte nunca explicitado para orientar las posturas jurispru-
la marcha del ciclista en la ruta estrecha obligó al vehículo pesado
(dado el intenso tránsito en sentido contrario) a circular a escasa 234 Sobre la doctrina gue basa la diferenci-;:i entre el dolo evt!nlual y la culpa con re­
velocidad, porgue no podía sobrepasarlo; cuando estuvo a ]a dis- presentación en In decisión en co11trn del bien j11r(dico, ver Hílv;i Grircfa, Esther, Dolo
eventual y c11lpn co11scic11/e. Criterios difere11cinrlores1 versión 011 line, pp. 12 y ss.
·1;i_,1 Mllll(I I I\ NTON/0 TrnRAGNI
d encial es : cuan d o l c1 rec1 l iza ción del hecho típi co se prevefo efec­
tivam ente (si no só l o 'p redeci bl e') por el reo qu e a ctu abcl en un
terri tori o criminoso, de m anera casi a u tomá ti ca, se op tab a por l a
configuración d e l dolo eventual; vi ceversa, s e entendía casi si em­
pre integrad a l a culpa con previsión d el resultado con respec­
to a qu ien efectuaba una conducta dentro de l a zona del riesgo
perm i ti d o"23s_23r,_
235 Canestrari, Stefano, La esfruct11ra de! dolo eve11f1mf y las J111evas fcnomenolog il1s de ries­
go, en Revista /11s et Prm.:is, Año 10 Nº 2: 59-95, 2004, versión 011 li11c, Universidad
de Talca, Facu l tad de Ciencias Juríd icas y Sociales.
236
"Lo que cnracteriza la diferencia entre la cu l p;:i consciente y el d olo evcnltrnl, es
precisamente que, parn el caso de la primera, el autor no se reprcsentfl corno pro­
bable la prod ucción del resul t a d o, p orque confía en que no se origi nará, d ebido a
la,perici a qtie d espliega en su acción o la inid oneidad d e los med ios para causarl o.
En otras palabras: obra con cu lpa quien representándose el riesgo que lc1 rea liza­
ción de la a cción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídi­
cos protegidos por l a normíl, lleva a cabo tal acción con fiando en que el resultado
no se producirá; sin embargo, éste se origina por e l concreto peligro desplegado.
En el dolo eventua l, el autor también se represen la como p robable la produ cción
del resul tado dañ oso protegid o por la nonm-1 penal, pero continúa a delante sin
importarle o no l,i cm1saci ón del mismo, a ceptando de lodos modos tal resu lto­
do (representndo en la mente del au tor). En la primera (culpa conscien te), no se
acepta como probable el hipotético d afío, debido a la perkia que el agente cree
desplegar, o bien confiando en gue los medios son ini d óneos para producir agué],
oun previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agen­
te actúa de tod os mod os, a ceptand o la causación del dallo, siendo consciente del
peligro gue ha creado, al gue somete a fo víctima, y cuyo con trol le es indiferen­
te ... (F. 4°). De modo gue el acusado se representó la posibilidad de originíl r lesio­
nes en la víctima, al pu nto gue en efecto se inició en un primer episodio la igni­
ción de sus ropas, que tuvieron gue ser apagadas por los a m igos del recu rrente. Y
seguidamente vuelve a dar comienzo a otra acción simila1� prend iendo las ropas
del Sr. Méndez, que ocasionan el resultado lesivo no combati do por el recurrente.
Ni pudo desconocer que el medio era id óneo para producir el resul tado, porque
en la primera ocasión ya se incend i ó, ni con su pericia pu d o confinr en gue no se
ocasionaran lesiones al ofend ido, porgue éstas eran una consecuencia necesari a
a su acción. Hasta ahora se han venido b arajando, entre otras, las teorfos del con­
sentimiento y de la probabilidad, sustitu idas por sectores de la dogmática a ctual
por l a teoría del riesgo. Pu es, bien, tanto desde el punto d e vista de la doctrina del
consentimien to, como de la probabilida d, nos encontramos en presencia d e d olo
eventual de causar l esiones en la víctima, que no pued e neu traliza rse con base en
un supuesto actuar impru dente, porque aunque existiera previsión de ial resu l ta­
do por su parte, no puede sos tenerse, de modo al guno, que el a gente confiara en
su pericia para la no producción del mismo, sino que, acep tándolo como proba­
ble, continuó con el segundo episod io de su a cción, produ ciendo -en definHiva­
el resul tado lesivo acontecido. Ta mpoco se pod fa representar el medio empleado
como inidóneo, pues el traje qu e l levaba l a víctima era, como se pudo comprobrir,
altamente combustible (distinto hubiese sido un error acerca d el grado de com­
b ustión del traje -ignífugo, por ejempl o-, o bien las cond iciones clima tológicas -
una lluvia intensa-. etc.). Desde la teorfa del riesgo, esto es, qu ien crea el pel i g ro,
Dow i' CULPA EN DrnECHO PENAL
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... ·, l -
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t_ ·, ..:...:...:..:.� 3·5�.,,
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es consciente del resu ltado gue puede produch� la conclusión -�é°l, ,.r71i,;1i� attút -:'4.
con dolo eventu al. Por lo demás, que el móvil inicial fuera u n,a .O!ori1•a,i..:no!sigñifi�.(\ ];;
ca que no se aceptaran las consecuencias d e su conducta a título dh dolo f-E!Vt!nfual,
p orque la causación del resultado estuvo presi dido por la repre_seri�1ción�d cl•,mjp-
rno, aceptando que pud iera resu ltar l esionada l a persona del cif�nd ido. En otr,
prilribras: el animus iocandi no excluye el dolo; solamente el error pue"cfg;�Jtra liza -i;,-.
ésle. Es claro que una broma "pesada" que ocrisiona resul tados proleg'i{JJ?.�: ¡Po�·fo···
norma penal, no excluye el d olo, al menos a títul o de d olo eventual. Piénsese, por
ejemplo, en w1a "novatrida" que ocasiona l esiones o una agresión sexua l . En efec-
to, a pa rtir de la Sentencia de 23 de abril de 1992, conoci da como !a del 'síndrome
tóxico' o 'caso de la colza ', este Tribunal Supremo se acerca de manera muy des­
tacada ri las consecuenci as d e la teoría de l a p robribilidrid -Sentencias 1 1 7 /1 994,
d e 28 enero, 1619 ( 1994, de 1 6 septiembre y 641 / 1 995, de 5 mayo-. Pues bien, la
citada Sentencia de 23 d e abril de 1 992 afirma rotundamente gue 'si el au lor co-
noda el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró
en la forma gue lo hizo, su decisión equivale a la ratificación d el resultado gue
-con d iversas intensidades- ha exigido lri ju risp rudencia en l a configuración del
d olo eventual...' aí'iad iendo gue 'se permite admi tir la existencia de d ol o cuando
el au tor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad d e
control ar, aunque n o persiga el resu ltado típico'. E l dolo even tual, por l o tanto,
no se excluye simplemente por la 'esperanza ' de que no se prod ucirá el resul tado
o p orqu e éste no haya sido deseado por el autor. En esta l fnea destaca sobre todo
la Sentencia de 27 de d i ciembre de 1 982 (conocida como 'caso Bulló ') en la que l a
Sala consid eró rp1e se ciehe ;1 p reciar dolo evenhrnl cu ando e l <1u lor loma medidas
poco seri as para eliminar el pel igro que conoce como ta l. En tales su puestos, en
reali dad su acción no es sino una m anifes tación de su independencia respecto de
unos resul tados, cuya producción se ha repu tado como no improbable -Sentencias
d e 30 octubre 1 987, 26 diciembre 1 987, 6 junio 1 989 y 24 octubre 1989-. Asevera tril
Sentencia d e 23 de abril de 1992 que la aceptación del resul tado existe cu ando el
a utor ha preferido la ejecu ción de la acción peligrosa, a la evi tación d e sus posi-
bles consecuencias, con lo que en ell a -como afi rma la Sentencia 348 / 1 993, de 20
febrero-no se rompe del todo con la teoría d el consentimiento, aunque se atenúen
sus exigenci as al darlo por prestmto desde el momento en que el autor actúa co­
nociendo los peligros d e su acción. En resumen -sigue diciendo la Sentencia d e 23
d e abril de 1992-, que 'en la medida en que la jurisprudencia ha adopta do para
la ca racterización del tipo objetivo (al menos en los del itos de resulta do) la teoría
de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento
a d icho tipo objetivo el que el autor haya ejecu tado una acción generadora de u n
pel i gro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo e l autor
que haya tenid o conocimiento d e dicho peligro concreto fu ríd icamente d esapro-
bado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de l os elementos
del tipo objetivo, que caracterizan el ti po objetivo�. Por ello, ha destacado la Sen-
tencia 348 / 1993, de 20 febrero, que la jurisprudencia de esta Sal a ha l lega do a una
soluci ón ecléctica y muy próxima a l as ú l timas posiciones de la dogmática que
conjugan la tesis de la probabilidad con las del consentimiento y siendo exigible
la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo eleva do (peligro potencial)
de la producción del resultado gue su acción contiene. En semejante sentido se ha
pronu nciado la Sentencia 830 /1994, de 20 abril, al hacer referencia a l acercamien-
to por parte d el Tribunal Supremo de manera cada vez más notable a las conse­
cuencias de la teoría de la probabi lidad ..." (ST español, sala II, recurso casación N º
315 /2003, ponente: Sr. Sánchez Melgar, Sentencia 388 /2004 de fecha 25-3-2004 ).
1 36 MARCO I\NTONJO TrIWAGNI
§ 58. /\ rlec11aci611 U¡;ica rie l III!c/J o co111eUrlo co11 dolo eve11 /:11 a l
Las fi gurns d el i cti vc1s c¡ u e c1 pc1 recen en e l Código Penal argen­
tino y en las leyes pen ales especiales son d olosas o cu lposas. Para
c¡u e el hecho se adecue c1 alguno de los primeros d eben con currir
l as indicaciones objetivas c¡ue lc1 ley proporcion a : objetivas, porque
son ajenas a los conocimien tos, a las intenciones y a las emociones
del agente; se les imponen desd e afu era, y a sea por la realidad c¡ue
lo cirrnnda o porque se tra ta de valoraciones, c¡u e d ebe respe tar, y
que no hace él sino el Estado. Tambi én se cali fi can como objetivas
pues son externas al au tor.
Así en el d elito de injurias (artículo 110 del CP) l a s indicaci o­
nes objetivas son: (a) La acci ón propiamente d i ch a : h abl ar, escribir
o gesti cul ar. (b) El "otro", qui en es el sujeto pasivo de la ofensa .
(c) L a val ora ci ón d e l gru po social (con repercu si ones en las rel a­
ciones intersubjetivas y en la esfern ín tima del afectado) de lo qu e
deshonra o d esa cred ita.
El tipo subjetivo es el d olo: conocimiento de las circunstanci as
objetivas descrip tas en el tipo y vol untad de realiza r el hecho n o
obstante ese conoci miento.
Siguiend o con el ejempl o del d elito de injurias, el a gen te debe
saber qu e los di chos o los gestos que va a emplear tienen potenci a
para deshonrar o desacreditar al otro; y tiene c¡u e actuar con l a fi­
nalidad de conseguir ese obje tivo no obstan te ac¡uel conocimiento .
Si s e equivoca sobre l a identid a d del sujeto pasivo, no hay dolo.
Si el agente yerra acerca d el sentido de las frases que emplea
para referirse al "otro"; porque cree que son expresi ones l audato­
ri as y, en cambio, son agraviantes, tampoco habrá d olo.
Qu ed a una tercera posibi lidad: que el fin del agente sea cri ti car
acremente la conducta ajena, para lo cual usará expresiones qu e -
sabe- quizás puedan herir al a dversario o tal vez no llegar a hacerlo.
Trasladando a esta últim a hipótesis l o c¡ue a veces se resu el­
ve con rel ación, por ejemplo al homicidio, se dirá que el agente ha
.
actuado con dolo eventual. Y ello obl iga a contestar la siguiente
pregunta.
i recu rrida, como un deli to de Asesinato . . . " (F. J. 9°).
00LO Y CULPA EN DENECI 10 l'CNAL 1 37
§ 59. ¿ Torios los del itos ¡;11erle11 ser co 111e t:irlos con r/o lo eve11 /:11a l?
Si no existiesen dudas a cerca de que hay u na ca t ego ría dolo even­
tual, l a respuesta tendría c¡ue ser positi va, pu es lo ú n i co c¡ u e exi gen
l os tipos dol osos es -valga la redundancia-que el sujeto haya ac­
tu ado con d olo. Que és te sea directo, de consecu en cia s necesarias
o eventu al, no cambia la a decuación típica.
Pero l as dudas subsisten por distintas razones:
(a) Porque se acude a la mu leti l l a dolo even tunl para dar un viso de racio­
nalidad a condenas más graves que aque l las que se hubiesen dictado
de encon trar la adecu ación típica del caso en la tipi cidad cu lposa.
(b) Porque hay precep tos en los que aparecen d escri ptas acci ones cuyos
componen tes subjetivos son más complejos gue aquellos que sol a­
mente indican la mera provocaci ón consciente de un resul tad o237 •
237 Por ejemplo, la cuestión acerca de si el dolo eventual es compatible con la alevo­
sfo motivó ];:i siguiente decisión del TS español: recurso casación N" 531 / 2001 , po­
nente: Sr. Maza Martín, Sentencia 1 801 /2002 de fecha 31-1 0-2002: "J oscfo , vol vió
a mal tratar a Alba María, con rigresiones varias, comprimiendo su cuerpo y tor­
ciendo sus brnzos, lo que le prod uce frn cturas recientes gue incluso se a d vierten
externamente porgue al tocarle l os brazos, los huesos fractu rados, éstos crepitan
y h a y e q uimosis recientísi mos y he1rn-1 tomas o cardenales de fecha no tan reciente,
en d istintas parte del cuerpo y, en un momcnlo dc1 d o, no se sabe a la hora exncta ,
zarnndea d e forma brutal y violenta fl lfl nifia, en la forma conocidfl y descrita en
el argot médico corno 'el la tigazo', causándole lesiones muy graves en el cerebe­
lo, gue entra prácticamen te en coma . . . "(A.H. 3º), " . . . falleciendo tras vein ticua­
tro horas de eslan _cia hospital aria . . . "(A.H.4º), " . . . dado el carácter esenci almente
objetivo y no susceptible de ser ignorado d e l a condi ción infantil y d esvalida de
la persona sobre el que el acusado realizó su agresi ón, l a alevosía, ya a p reciada
por la Sa l;:i a 9 110, concurre como cualificante de su condu cta, ejecutada con dolo
eventual de muerte". "No cabe sino compartii� por plenamente razonable, la an­
terio r a rgumentación. Si el autor del homicidio se representó la evenhialidad de
causar la muerte y, aun no deseándola directaiT1en.te, la a ceptó al despreciar la po­
sibilidad de evitar tal grave resulta d o interrumpien do su· acción, evidentemente
era consciente de gue esa muerte se cometía sobre un ser tan indefenso como una
nifia de seis meses de edad y seriamente afecti;l d a en su estado d e Si;1]ud por seve­
ros maltra tos previos. Por lo que no debe excluirse la agravante de alevosía, que
l
está sin d uda presente en l a conducta de M anuel, no bajo l as formas d e "traición"
ni d e "ataque sorpresivo", sino en la más objetiva , d escrita por la jurisprudencic1
corno característica más genuina de la 'cobardía común', la actuación que se apro­
vecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento (STS de 21 de junio
de 1 999). No sólo la corrección técnica de l a compatibilidad de la agr;:i vante con el
carácter del elemento culpabilístico (dolo even tual) es irreprochable, sino que la
propi a gravedad de la conducta enjuiciada lleva de modo plenamente na lu rnl í1 In
calificación de l os hechos, contenidos en la completa descripción de la Sentencin
¡;¡_ª J\11,wco J\NTON10 Tr1rn11GN1
Así la expresión mnlnr no/ro, del artículo 79 del CP argentino,
da pie para interpretar c¡ue aba,-ca lanlo al que actúa para conse­
guir el resultado rnuerle, corno a c¡uien lo hace con otra finalidad;
abarca el resuJtado n1uerte corno la posibilidad secundaria.
En cambio, parece difícil concebir que alguien emplee nom­
bre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida,
abuso de confianza, aparente bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o se valga de cualquier otro ardid o engaños para de­
fraudar a otro (artículo 172 del mismo cuerpo legal) y que la con­
secuencia: beneficio para él o para otro y pe1juicio para la víctima,
sea el resultado no buscado expresamente, sino que la conducta
pueda, o no, llegar a producirlo.
Ei1 este punto hay que optar por uno de los términos de la
disyuntiva:
(a) Todos los delitos pueden ser cometidos con dolo eventual,
o (b) el dolo eventual presenta características que no son compati­
bles con la generalidad de los casos.
Para explic�r el porqué de mi elección por la segunda de las
posibilidades debo partir de mi manera de entender la institución
dolo eventual.
Obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la con­
creción del hecho, aunque ese suceso no constituya la finalidad
principal de su decisión, y pese a c¡ue el sujeto no tenga la seguri­
dad de que se produzca.
De esto se desprende que no puede estimarse a priori que exis­
ten hechos, penalmente tipificados, que admiten el dolo eventual
y otros respecto de los cuales no es concebible238, porque todo de­
pende de cómo se desarrolla el suceso239.
238 Por supuesto, dejando de lado aquellos que incluyen la referencia a una finalidad,
pues si ésla no se manifestase de manera direcia, el suceso sería atípico.
239 Con ejemplos de la legislación española, sefiala Ragués que indicaciones como la
del adverbio "intencionalmcnle", que aparece en algunas figuras delictivas, son
un vestigio del antiguo modelo de imputación subjetiva que seguía el Código
Penal de aquel país, de acuerdo con el cual resultaba en principio típica tanto la
realización dolosa como la imprudente de cualquier infracción, de tal nwdo que,
cuando se quería dejar fuera del ámbito de lo purt.ible una realización impruden­
te, esta voluntad tenía que hacerse patente recurriendo a expresiones como "in­
tencionalmente" o "de propósito", pero esto no significa que el legislador actual
hnyn establecido diferencias (Ragués l. Vallés, El dolo ... , ob. cit., pp. 178 y ss.).
DOLO Y CULPA [N DrR[Cl/0 l'[NAL 1;3_2
En el ejemplo del cielito ele injurias, c¡ue anles he en1pleaclo, es
dable imaginar que el agente se haya propuesto, como fin primor­
dial de su obrar, el apartar a su adversario ele u na empresa en la
c¡ue no quería c¡ue compitiese, empleando -para hacerlo desistir­
expresiones que ponían en duda su integridad moral, siendo la
contumelia el efecto, que eventualmente podía acceder a aquella
finalidad.
Con relación a las estafas y defraudaciones -que también uti­
licé como muestra-, el agente puede haber puesto corno fin princi­
pal de su conducta recuperar la cosa que ha prestado y el perjuicio
c¡ue pueda sufrir el tenedor legítimo constituir un resultado que
eventualmente podía devenir junto a aquel objetivo.
Lo que resulta inadmisible es que algunas resoluciones judicia­
les empleen, corno fórmula, la expresión: tal delito "admite dolo
eventual", sin añadir ninguna explicación 240• A lo sumo, lo que ha­
cen muchas de ellas es remitir a precedentes que declararon exac­
tamente lo mismo; también, sin decir por qué el hecho penal que
se juzgó "admite dolo eventual".
Una resolución de este tipo es defectuosa por una doble serie
de razones: En primer lugar, porque carece de fundamentos y, por
ende, es inconstitucional. En segundo lugar, porque lo único c¡ue
establece la ley argentina es que hay tipos penales dolosos y tipos
penales culposos. Para que el hecho encuadre en alguno ele los pri­
meros tiene que haber concurrido dolo, obviamente, cualquiera sea
la manera en que éste aparezca.
Lo que sí es cierto es que en algunas figuras delictivas aparecen
datos relacionados con características vinculadas a determinadas
finalidades, que deben haber existido en el autor para que el hecho
se adecue a la previsión legal. En esos supuestos (que constituyen la
excepción a la regla), el suceso será atípico (o adecuado a otro tipo
penal) si esos elementos subjetivos especiales no están presentes.
Resulta entonces que, siguiendo la terminología de las resolu­
ciones judiciales a las que he aludido, no hay tal admisión del dolo
eventual. Por el contrario, hay una exigencia de dolo, de cualquier
tipo que él sea. Y que el autor obró con dolo debe ser demostra­
do. Si hubiese alguna duda al respecto (por la posibilidad de que,
240 V. gr. CNCCorr., sala !V, 26-8-2003, "Faveiro y Cia. Tint. Ind.", Lexis N º 70014633.
1,1_()_ MAIICO I\NTONID TrnnAGNI
guizás, hubiese hnbiclo culpn), con mayor razón el tribunal debe
señalar cuáles son ]ns pruebas ele las que se ha valido para consi­
derar demostniclo el dolo eventunl.
§ 60. La omisión: propia e impropia
Similnres consideraciones se pueden extraer en orden a los he­
chos de omisión punible: Alguien puede plantearse como finali­
dad llegar rápidamente c1l lugar que quiere alcanzar y, como efecto
accesorio de su apuro, dejar eventualmente abandonada al riesgo
que está corriendo a una persona incapaz ele valerse por sí misma
que ha encontrado en su camino.
c'on respecto a la omisión impropia, se añaden otras compli­
caciones:
(a) Porque resultados que se pueden obtener omitiendo no están tipifi­
cados (salvo casos excepcionales, como alguna de lns hipótesis del
artículo 106 del CP argentino).
(b) Porgue tampoco exhibe el Código Penal argentino una cláusula como
la del parági·afo 13 del Código Penal alemán.
(c) Porque no se ha asentado totalmente la teoría de la omisión impro­
pia, como que no todos quienes doctrinaria o jurisprudencialmente
se ocupan de ella reparan en la importancia de constatar la concu­
rrencia del tipo subjetivo en esta clase de delitos.
(d) Porque necesitándose que aparezca clara la equivalencia con el ac­
tuar positivo, a veces se la da por cumplimentada en base razona­
mientos no valederos (por ejemplo, en ciertas situaciones, y pese a
que el intérprete no lo diga, no es lo mismo dejar morir que matar)
de lo que se desprende un doble juego de construcciones mentales.
Por tocio ello, no es fácil imaginar casos en gue el sujeto se plan­
tee (conocirniento) y emprenda (voluntad) conductas de omisión
que, en lugar de proponerse directamente el resultado, afronten la
eventualidad de que acontezca.
Es necesario distinguir el fin y los resultados concomitantes
que guedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles.
Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcan­
zarlo, el dolo continúa siendo directo; por el contrario, los resulta-
Doi.o Y CULPA CN DWIX/10 l'ENA/. l•\'I
dos concomitantes son los que devienen de los 1J1edios 1:legidos y
pueden dar lugnr a casos ele dolo directo (consecuencia necesnrin
del medio, cuando su probabilidad ele producción es muy alta),
dolo eventual (consecuencia posible ele] medio incluida en lavo­
luntad que guío el trazado del plan elegido) o culpa con represen­
tación, cuando se da una derivación, no intencionalmente nsumida
del riesgo que el sujeto conoce que creó.
§ 61. Dolo eventual y error
Para que se configure el delito doloso, la representación debe
coincidir con la realidad; el conocimiento del agente debe abarcar
todos los elementos que componen el tipo objetivo. Si los ignora o
si la idea que tiene acerca de ellos no guarda correspondencia con la
realidad, faltará dolo. Se tratará de un caso de error de tipo al que la
doctrina, por lo genera], reconoce para los casos de dolo directo241 •
El problema se plantea en orden al dolo eventual, pues si los
casos en que esta institución se aplica, por lo general se caracte­
rizan como de creación de un riesgo desaprobado de gran nwg­
nitud, que no tiene como fin primordial conseguir el resultado al
gue refiere el tipo penal, pero cuya producción puede, o no, con­
cretarse212, quizás aparezcan en el sujeto tres clases de equívocos:
(a) Sobre los elementos objetivos del tipo.
(b) El defectuoso conocimiento de la entidad del peligro243 •
(c) Sobre el pronóstico acerca de si el resultado se materializará o no,
241 El autor de un delito doloso es alguien quien conoce los elementos objetivos que
pertenecen al tipo: conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se CO·
· rresponden con 1a abstracta descripción del tipo penal (Feijóo Sánchez, Bernnr<lo,
El dolo eventual, Universidad Externado de Colombia, Centro de lnvestigación t•n
Filosofía y Derecho , Bogotá, 2004, pp. 25 y ss.).
242 Frisch, Tipo penal e imputacióp11 objetiva... , ob. cit., p. 35.
243 Sobre el punto Frisch ensella que le será inherente generalmente c1 la acción un rll'N·
go desc1probado ya en vista de su 1nagnitud, en aque llos cc1sos en los que el m1h11¡
que ha producido de modo causal resultados típicos, ha previslo su produccl(m
como cierta. Pero también cuando el autor le atribuye c1 su conducta solamenll' 11\
posibilidad de la producción del resultado-como en los casos de dolo eventunl--1
se tratará normc1lmenle de creaciones de riesgos desaprobados, al menos cunndo
el autor parte de riesgos que normalmente se intentan evitar, y su representnch�n
coincida con la realidnd; es decir, cuando no se trate, precisamente, de un cnso d,,
error (loe. cif.).
 1
·1,12 M,rnco I\NroN10 'f'rnn11GN1
Annliznré sepnrnclnmente las tres situaciones:
(a) La primera opern ele manera similar a corno lo hace en un
caso de resultado perseguido: El agente se propone matar a un
animal y no se da cuenta, porque los arbustos no le permiten una
buena visión, que está disparando la escopeta contra un hombre.
Lo mismo en una hipótesis de eventual producción de un resulta­
do típico conexo a la finalidad principal: El delincuente, al coman­
do de un automóvil, se propone escapar de la policía que Jo está
persiguiendo. Antes de llegar a un cruce de peatones, a la distan­
cia y en la penumbra, ve algo que avanza en sentido transversal
a la calle. Cree que lo que puede atropellar, si sigue andando a la
velocidad que trae, es a un perro, pero resulta ser un nifio de corta
edad, al que mata. El error elimina el dolo eventual de homicidio.
(b) En la segunda serie de equívocos el agente, cuya aspiración
es ganar la apuesta que convino con sus compafieros, no trepida
en avanzar con su automóvil en sentido contrario al de la marcha
regular en una autopista, pero estima que el riesgo de embestir a
los demás vehículos, con la prnbable muerte de sus ocupantes, no
es tan grande corno en realidad Jo fue, con el choque fatal. El error
elimina el dolo eventual de homicidio244 •
(c) El análisis del último yerro es el que presenta una nota par­
ticular, pues si el dolo eventual se diferencia del directo en que el
agente no busca el resultado previsto por el tipo penal como finali­
dad principal de su obrar, (aunque tiene conciencia de que, quizás,
éste puede producirse), el error debería recaer sobre lo último: es
decir, el agente debería creer- equivocándose-que el efecto no ten­
drá lugar. Esto determinaría la atipicidad de la conducta, en orden
al encuadramiento del delito doloso, y -como en las hipótesis que
he sefialado con las letras (a) y (b)-habría que examinar si el caso
se adecua a la tipicidad culposa, si es que ésta estuviese prevista
para el hecho en cuestión.
244 En la sentencia del aceite de colza, STS del 23-4-92 (R. J. 6783), ponente: Bacigalupo
Zapa ter, se resolvió que sólo se puede excluir el dolo evenhial cuando las medi­
das gue el autor ha tornado pnra evitar el resultado le hubiernn generado un error
sobre el peligro real y concreto de su acción, dado que, en tales casos, habrá care­
cido del conocimiento de dicho peligro.
DOLO Y CULPA tN DEIHX/10 l'CNI\I. ·¡43
Los errores que no son compatibles con el dolo eventual, por­
gue suponen unn intención directamente orientada hacia la conse­
cución del resultado, son el in personmn y la abermtio ictus.
Como se advierte fácilmente, me he referido hasta ahora al error
de tipo. No lo hice en orden al error de prohibición, pues parto de
la base de que, al analizar el elemento tipo, el intérprete habrá de­
cidido si la acción que se juzga se adecua a un tipo doloso come­
tido (en su caso, con dolo eventual) o a uno culposo. Quiere decir
que su examen no habrá penetrado aún en el elemento culpabilidnd,
que es cuando podrá -en su caso-constatar que el hecho puede ser
típico, doloso (por haber concurrido dolo eventual), y su autor no
culpable por haber incurrido en un error de prohibición.
No obstante, es cierto que este mecanismo que acabo de ex­
plicar difícilmente funcione, porgue los casos de error de prohibi­
ción serán, por lo general, situaciones en ]as que e] do]o de] autor
es directo y no eventual.
§ 62. Dolus genera lis, delitos calificados por el resultado y
dolo eventual
Puede llamar la atención que trate en e] mismo capítulo los
problemas relativos al dolus genera/is y los propios de los delitos
calificados por el resultado, en cuanto a las posibilidades de que
hechos de la naturaleza relativa a cada uno de el1os habiliten la co­
misión con dolo eventual. La razón está en que en ambas catego­
rías hay una discordancia entre lo que el agente planifica y lo que
en realidad ocurre.
En el primero de los casos, quien actúa se propone conseguir,
con su acción inicial, un efecto que no logra. Pero; ignorando el fra­
caso, adopta un nuevo comportamiento con w1a finalidad distinta,
el que sí realiza el resultado originariamente querido.
Si se lo castigase por el tramo inicial, debería hacérselo con la
pena prevista para la tentativa del delito doloso correspondiente;
si se le agregase la pena prevista para el tramo final, debería con­
currir idealmente con la que corresponda al delito culposo, si es
que estuviese previsto.
·¡,¡,¡ MAltCO ANTONIO 'J"[RJ�AGN/
Eso es Jo gu12 propugna alguna doctrina conternpon'inea
La postur<1 conlrnria 12s ]¡¡ gu12 consickrn gue el error en gue
incurre el agente al prncticar 12] tramo fina] no es relevante como
para excluir e] dolo gue en este caso ab<1rca (ele allí lo de genera/is)
el suceso total.
En los delitos calificados por el resultado (rastro indeseable de
]os viejos tiempos de la responsabi]iclacl meramente causal y sin
dolo ni culpa)246, la concurrencia ele un efecto más grave gue el pre­
visto para el tipo básico hace más intensa la sanción. Esto con pres­
cindencia de gue el resultado más grave no hubiese siclo buscado
por el agente (por lo que no es abarcado por el dolo); y no siempre
es la consecuencia de un obrar culposo, pues muchas veces al su­
jeto puede resultarle imprevisible el desenlace.
Quiere decir gue, por obra de la ley no por cuestiones relativas
a la subjetividad, se aplicará la pena más grave.
Con lo cual también 111i11isterio legis aparece una idea similar a
la del dolus genera/is.
En el mismo orden de cosas, y como antecedente, Jiménez de
Asúa recuerda la regla ele] Derecho Canónico según ]a cual cuando
una concreta y determinada consecuencia ele la conducta del su­
jeto le pueda ser atribuida como dolosa, deben referirse al agente,
del mismo modo, y cargar con ellas, tocias las conseC1.1encias sub­
siguientes que se enlacen con su acción primigenia intencional,
aunque no hayan sido queridas por el sujeto ni dependientes de su
voluntad. Esa máxima aparece por primera vez -según Jiménez de
Asúa-en la Summa Decretalium de Bernardus Papiensis, así concre­
tada: versan ti in re illicita imputa tus omnia quae sequunlur ex delicto247•
Expuesto lo anterior, corresponde gue me expida acerca ele si
ese tipo de sucesos pueden ser cometidos con dolo eventt1a l.
La respuesta es: en los casos gue la doctrina clásica califica
corno de dolo eventual, lo gue puede o no ocurrir es el resultado.
Lo específico de este dolo es gue aparece anexo a una finalidad gue
no está dirigida a conseguir el resultado previsto por el tipo de la
245 Canestrari, Stefano, La estructura del dolo evc11f ual y las 1111cvasJe11ome11olog1í1s rle ries­
go, en Revista 111s et Praxis, Año 10 Nº 2: 59-95, 2004, versión on fine, Universidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
246 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho penal, t. V La culpabilidad, Losada, Bue­
nos Aires, 1956, p. 314.
247 Ob. cit., p. 320.
001.0 l' CULPA [N DCNCCllO l'ENAL 1•15
2 5
·' •
ley penal; en caso conlrnrio e] dolo sería directo. Quie1·12 decir gue
si el objeto ele la acción es producir un resullaclo típico y el gue se
consigue es otro (ya sea por dolus genernlis o porque la ley castiga,
sí o sí, por el efecto más grave), en el primer caso es inconcebible
el dolo eventual y en el segundo (con respecto al resultado más
grave) no hay tipo subjetivo de ninguna naturaleza y, por consi­
guiente, tampoco dolo eventual. Es más, esas previsiones de la
ley son directamente inconstitucionales porque ponen en crisis el
principio de culpabilidad, entendida ésta como consecuencia del
juicio ele reproche por una actitud subjetiva de la gue el individuo
pudo y debió evitar.
§ 63. Tentativa y dolo eventual
La fórmula ele la tentativa gue utiliza el artículo 42 del CP ar­
gentino prevé que el agente tenga como fin el de cometer un delito
determinado, lo que sugiere gue solamente estaría contemplando
la presencia de dolo directo. No podría haber tentativa punible si
el dolo fuese eventual'".
Sin embargo, esta primera impresión se muestra superficial tan
pronto como se entra a considerar más detenidamente el asunto, a
la luz de las particularidades que presentan los hechos en los cua­
les el dolo eventual está presente:
(a) No es presupuesto necesario para su configuración que el fin per­
seguido directamente sea la realización de un hecho previsto por la
ley como delito.
(b) Sí es imprescindible que la acción genere un riesgo jurídicamente
desaprobado.
(c) El hecho cometido con aquella finalidad debe encerrar, anexa, lapo­
sibilidad de que se concrete el suceso típico.
A su vez, recorrer el iter criminis supone un tiempo fragmen­
tado; lo contrario haría inconcebible la separación entre los actos
preparatorios, el comienzo de ejecución y la consumación.
248 Sobre las distintas posiciones doctrinarias sobre este terna, ver Farré Trepat, Ele­
na, Ln tentativa de delito, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 78 y ss. Ver también Lnrrain,
Federico, La te11tativa de homicidio ¿admite dolo cvc11t11nl?, en WW\v.terragnijurista.
com.ar.
1 ,1_¡;_ MA.IH [) ANTONIO Trn.lMGNI
Lk�vaclas estas descr.ipciones elementales al terreno ele la con­
ducta imbuida ele dolo eventunl, resulta gue en el camino gue están
siguiendo las acciones riesgosas del sujeto en cuestión, hay un mo­
mento en el cual resuelve seguir adelante pese a conocer gue pue­
de materializar uno de los hechos previstos por ]a ley como delito.
En ese instante el agente comienza a actuar con el fin de cometer
un delito determinado. En otras palabras: realiza actos de tentativa.
El resultado podrá producirse o no, y en esto consiste lo even­
tual de un actuar de éstas características. Pero si la posibilidad de
su concreción se frnstra por motivos ajenos a la voluntad de] au­
tor, subsiste la ilicitud del conato.
Probando si estas especulaciones son correctas, utilizaré un
ejempló: José, ubicado en ]a parte alta de la tribuna colmada de un
club de fútbol, rompe las agarraderas de un pesado cafio de hie­
rro y lo arroja hacia abajo, con dirección a un sector vidriado del
estadio para destruir los cristales. José tiene conciencia de que si
alcanza a alguno de los espectadores puede ocasionarle la muer­
te. Cuando el cafio está por incrustarse en la cabeza de Emilio, un
compañero ele éste consigue desviar la trayectoria. Habría tentati­
va de homicidio ·con dolo eventual.
Prescindiendo del ejemplo, y dicho esto en general, el medio del
gue se vale el agente tiene gue ser apto, y él conocer que es adecua­
do. No podría haber delito imposible cometido con dolo eventual
porque se genera una situación inversa a la del dolo eventual: El
sujeto obra con ·conocimiento y voluntad enderezada a realizar el
hecho, y cree gue lo va a lograr con los medios ele los gue intenta
valerse. Habría dolo directo si no fuese porgue el agente incurre
en un error sobre ]a eficiencia de] medio elegido.
Otro tema es el de la reacción penal: El artículo 44 del CP ar­
gentino puede ser objeto de impugnación constitucional porgue
castiga, en su caso, una intención gue no puede traducirse en el
efecto gt1e refiera alguno de los tipos penales. Es como si ese cuer­
po legislativo dijese: Hay hechos dolosos y hay hechos culposos. Si
se consuman se los castiga con la pena íntegra prevista para casa
caso. Si los actos dolosos guedan en tentativa se los castiga con una
pena menor. Aparte hay una previsión, la del delito imposible, en
que el castigo no requiere dolo (ya que por la concurrencia de error
no �ay tipicidad) y sí sólo una intención maléfica.
Dow Y CUU'A f.N DE/.:[C/10 l'[NAL 1,17
El legislador, guizñs intuitivamente, ha buscado una forma ele
sancionar el delito imposible, distinta a la ele los hechos dolosos
e incluso diferente a la de retribución de los hechos culposos. Sin
embargo, a la inconsecuencia ya señalada respecto ele lo que dis­
pone la Constitución nacional, y considerando que en las figuras
delictivas del Código se cristaliza el principio de legalidad, se une
la posible infracción del artículo 19 de la CN argentina pues el Es­
tado eútra a regular acciones que no alteran el orden o la moral
pública ni perjudican a terceros.
Hay gue alertar, como lo hace Canestrari, acerca de que una
lechua exclusivamente subjetivistn del dolo podría conducir a la im­
putación ele lo fortuito y a atribuir relevancia hasta un do/us malus
surgido de un comportamiento gue se detiene en la fase de la ten­
tativa injdónea2'19• Extiende su opinión a considerar incompatible
la tentativa con el dolo eventual250 • Lo hace poniendo como ejem­
plo el lanzamiento de piedras desde un puente sobre la autopista,
con dirección a los vehículos gue pasan; deteniéndose en los casos
en que las piedras no han alcanzado a ninguno, para ih,strnr acer­
ca de que la postura hoy dominante en la doctrina (y ampliamen­
te difundida en la jurisprudencia, según ese publicista) mantiene
gue no se puede configurar la tentativa bajo dolus eventunlis, y cita
la conformidad, entre otros, de Fiandaca-Musco, Dirilto pena/e, ed.,
419 ss.; M.antovani, Diritto pena/e. Parle genérale, 3a ed., Padova,
1992, p. 439; Padovani, Diritto pena/e, 2 ed., Milano, 1993, p. 345;
Prosdocimi, Dolus eve11tualis, ob. cit., pp.157 y ss.: Id., (voz) Rento
doloso, DDP, vol. XI, Torino, 1996, p. 252. De opinión distinta en la
literatura más reciente, por ejemplo, Romano, Commentario, cit., 2
ed., sub artículo 56/7, pp. 552 y ss .. Agrega Canestrari: "Como es
sabido, esta última opinión puede decirse gue es absolutamente
predominante en los países de lengua alemana (sobre el tema, ad
es., Pahlke, Rücktrítt bei dolus eventunlis, Berlín, 1993, pp. 22 y ss.)
y en Espafia (v. Quintero Olivares (director): Morales Prats; Prats
Canuts, Manual de derecho pennl, Pamplona, 1999, pp. 589 y ss.)".
Por mi parte apunto que la meta principal perseguida puede
ser la realización de un hecho típico o de un hecho no tipificado;
249 Canestrari, Stefano,La estructura del dolo eventual y las nuevasfcnomenolog(as de ries­
go,en Revista Jus etPraxis, Año 10 N º 2: 59-95, 2004, versión 011 line, Univcrsidnd
de Talca, Fncultnd de Ciencias Jurídicas y Sociales.
250 Loe. cit.
1,1s M,u1co ANTONIO Tr.!WAGNI
por lo menos en esle t'.iltimo supuesto no podrfa haber tentativa,
salvo que se demostrnse que el plan elegido incluía la perspecti­
va incierta de realizm un suceso previsto por la ley como delito.
De todas maneras, la interpretación debe ser restrictiva: La
previsión legal de castigo de la tentativa constituye un mecanismo
de ampliación del tipo y de la pena. El dolo eventual -a su vez-es
una creación doctrinaria y jurisprudencia] que amplía las fronte­
ras del dolo. Dadas esas circunstancias, la seguridad jurídica exi­
ge contrarrestar, mediante un ejemplo prudente, estas maneras de
ampliar la tipicidad penal a expensas, de alguna manera, del prin­
cipio de legalidad.
§ 64. Co11cmsos y dolo eventual
La dificultad que presenta el dolo eventual con relación a los
concursos no está centrada en el concurso real, pues tratándose
de hechos independientes algunos podrán ser cometidos con dolo
directo y otros con dolo eventual, o en su caso con culpa (a todo
evento se aplic�rán las reglas previstas por el artículo 55 del CP
argentino).
El problema se plantea con el concurso ideal, pues tratándose
de un solo hecho (que encuadra en varias disposiciones penales,
tal como lo indica el artículo 54 del mismo Código), no existe lapo­
sibilidad de que baya varias maneras subjetivas de enfrentarlo: lo
será con dolo directo, indirecto, eventual o culpa; una sola de ellas.
Esto es incontrovertible. Por eso llama la atención que en al­
gunas decisiones jurisprudenciales ello no se haya advertido, y
esa falta deja al descubierto -por contraste-que puede haber sido
forzada la condena: invocando dolo eventual para hacerla más se­
vera, siendo que el encuadramiento correcto del suceso era el de
previsión legal culposa.
Así ocurrió en el caso "Cabello, Sebastián" 251, quien conducien­
d9 un automóvil, especialmente preparado para conseguir alta ve­
locidad, y compitiendo antirreglarnentarimnente por la Avenida
General Paz, que separa la Ciudad de Buenos Aires de la Provincia
251 Sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N º 30 y casada parcialmente
por la CNCas.Pen., sala .111, 2-9-2005, LexisNexis online, N º 35002184.
Dow \' CUl.l'A CN DCIUXIIO !'[NA/. 149
del mismo nonibn,, embistió a OITO coche-que circulaba a marcha
normal-, el que se incendió, muriendo sus ocupantes.
Cabello fue condenado en el juicio oral como autor de homici­
dio con dolo eventual. Pero también sufrió lesiones quien acompa­
ñaba a Cabello en el coche de éste. Uno puede imaginar que, acer­
ca de ]a situación jurídica vinculada a esta última consecuencia, el
tribunal se encontró con un dilema, pues si afirmó la presencia de
dolo eventual con relación a los homicidios, no podía invocar culpa
por las lesiones. Y, de mantener la tesis de dolo eventual también
en las lesiones, hubiese aparecido una paradoja, consistente en de­
clarar que Cabello tuvo conocimiento de las circunstancias de he­
cho (concretamente, del riesgo que corría su compañero y voluntad
de matarlo, aunque esto último pudiese, o no, acontecer). Como
una decisión de este carácter no hubiese coincidido con el sentido
común, el tribunal encontró una vía para eludir el escollo. Y ésta
consistió en absolver respecto del delito de lesiones, empleando
como fundamento la teoría autopuesta en pelígro 252 •
§ 65. Participación crimi11al y dolo eventual
Así como ocurre con el tema de los concursos, también en el de
la participación criminal se presentan dificultades que hacen du­
dar - nuevamente- acerca de si la categoría dolo eventual, constitu­
ye realmente una especie del dolo (participando, por lo tanto, de
sus notas esenciales) o si se trata de un recurso al que acude para
aplicar una pena más grave que la que correspondería si el hecho
fuese subsumido en el tipo de un delito culposo.
Esto dicho porque todas las formas de acceder al delito pro­
tagonizado por otro corno autor, son dolosas (Libro I, Título VII,
Participación criminal, CP argentino) y, como tal, deberían admitir
todas las maneras de aparición del dolo. Sin embargo, sería for­
zar de la interpretación de ]a palabra "hecho", que utilizan los ar­
tículos 45, 46 y 47 del mismo, para hacerle abarcar situaciones en
las cuales los cómplices no conocen que el plan del autor, dirigido
252 Un poco forzada, pues el riesgo lo generó el concluclor del nutomóvil, y no la víc-
tima, por lo que se hubiese tratado de un supuesto de helero puesta en peligro con­
sentida, y por lo tnnlo el tribunal deberín hnber condcnc1do a Cabello por el cielito
de lesiones culposns en perjuicio de quien lo ncompnlinbn en su m1tomóvil.
150 IVIAIICO ANTONIO TrnRAGNI
directamente a crear un peligro jurídicamente desaprobado pero
no a concretar en forma expresa el resultado al que refiere la ley
penal, incluirá en un momento la decisión de concretarlo, aunque
éste pueda o no suceder porque -repito-la finalidad principal del
agente no es ésa: a que sí o sí acontezca.
Reflexiones similares deben hacerse para el caso del instigador
(artículo 45, párrafo final del CP), pues alguien puede determinar
directamente al autor para que realice una acción arriesgada, pero
si no hace nacer en la psiquis de éste la decisión de cometer un de­
lito con dolo eventlrnl (lo que parece ilógico), el dolo del instiga­
dor y el del instigado tendrá que ser (en orden al delito de que se
trate), necesariamente, directo. Si no, no habrá instigación punible.
Tampoco se concibe para el dolo eventual la previsión del au­
xiliador subsequens, pues no existe la posibilidad lógica de que al­
guien preste una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores al mismo (artículo 46 del CP argentino) sin saber si el
delito llegará a concretarse o no. El auxiliador subsequens, del que
habla la ley, está convencido de que la persona a quien se dispone
ayudar se propqne d.irectamente (esto es, sin condicionamientos)
cometer el delito.
La última dificultad, asimismo insuperable, aparece en el tema
que la doctrina llama el exceso del autor (artículo 47). El acusado de
complicidad, que no hubiese querido cooperar sino de un hecho
menos grave que el cometido por el autor, tiene que haber concre­
tado su promesa en orden a un suceso proyectado por el tercero
con el fin de obtener un resultado. Es decir, de dolo directo. No
podría ser de otra manera.
Todo lo que acabo de exponer está pensado en el dolo del au­
tor. El partícipe, a su vez, actúa con dolo, y este dolo no puede ser
eventual. Es imposible concebir el dolo eventual de participar en
el hecho de otro.
Por ello se verían en figurillas los magistrados que se apres­
tasen a utilizar la figura del dolo eventual, sólo para castigar más
severamente al autor, pues si otras personas hubiesen hecho algún
aporte al hecho, no sabrían cómo extender las consecuencias del
encuadramiento a los demás sin dejar de lado las reglas expresas
del Código Penal sobre la participación criminal. Por eso es sinto-
Dow y CU/.PA EN DERECHO PENAL 151
mático que la institución dolo eventual se utilice, por lo genernl, en
supuestos de hechos colindantes con la culpa, ya que respecto de
los hechos culposos no hay participación punible. Entonces, uno
puede imaginar el razonamiento: "Si las reglas de la participación
criminal no tienen incidencia en el caso, puedo prescindir de ellas
aunque califique el hecho corno doloso, con dolo eventual". Sin em­
bargo, el error de tal manera de pensar no podría ser más notorio.
§ 66. Delitos de peligro y dolo eventual
La doctrina penal contemporánea asiste al fenómeno de la cre­
ciente criminalización de conductas por parte del legislador. Ya
no se ocupa, como antaño, de penalizar el dafio realmente sufri­
do por los bienes jurídicos, sino que abarca la posibilidad de que,
en el futuro, se concrete el pe1iuicio; es decir, que el peligro se ha
transforn1ado en un objeto que ocupa, de una manera importante,
a la política criminal de nuestros días.Este fenómeno produce di­
versas consecuencias, especialmente con relación a los delitos de
peligro abstracto:
(a) Roza el límite fijado por el artículo 19 de la CN argentina que prohí­
be al Estado legislar sobre hechos que no afecten el orden o la moral
públicos o no pe1judiquen a terceros; siendo que el peligro no cons­
tituye, aún, dafio.
(b) Actos que normalmente deberían considerarse preparatorios han
sido amenazados con pena, como si se tratase de ejecutivos de un
delito previsto como tal en el catálogo correspondiente.
(c) Representa un abandono ele las raíces liberales del Derecho Penal,
en especial en cuanto se resigna a gue no se exija dolo en el agente
como requisito básico para poder encuadrar la conducta en los tipos
respectivos.
Este último aspecto (c) es el que se relaciona con el dolo even­
tual, pues la doctrina que indaga ese tipo de infracciones utiliza el
concepto dolo de peligro, renunciando en algunos casos a buscar un
elemento volitivo y conformándose con un ingrediente cognitivo,
que concibe como el entendimiento de] autor de que su conducta
genera riesgo. Como en los delitos ele peligro abstracto (según la
1 _:;_2 J\il,wrn ANTONIO TrnRAGNl
i n te rpretación j u risp rudencial ce ñ i d a a l texto el e l a ley) es sufi ciente
g1.1 e se real ice ]a acci ón pe l i grosa, e n re<1 Li cl <1 cl hay poca preocupa­
ci ón acerca el e] elem e n to s u bje tivo, que s i mplemente se l o da por
concurren te, teniend o en cu en ta la gra ved ad del peli gro; o se acu­
cie a la invocación el d olo eventu al 253 .
Sin emba rgo, hay una dificu ltad técnica en l a qu e a veces no
se repara, y es gue en los casos de dolo even tu a l el a gente no se
propone directamen te ejecutar el hech o: éste a contece com o con­
secuencia -conocid a y voluntari a-accesori a el e la realización de l a
finalidad principal. Quiere decir gu e ] a concreción el e] peligro (al
que refiere el tipo penal ) no puede ser un efecto gue vaya o n o a
acontecer (even tual). Cond enar a alguien com o autor de un del ito
de peligro abstracto invocando l a teoría del dolo eventu al si gni fi ­
ca una triple injustici a:
(a) Aplicar una disposici ón legal cuya ad ecu ación a l os principios cons­
ti tucionales es, al menos, dudosa.
(b) Castigar por la mera creaci ón de un ri esgo que, por esencia, pu ede
<lerivar en resu ltado o no.
(c) Dar por supuesto que, en algún momen to, el agente decidió dejar
correr el suceso d e manera tal qu e por lo menos había una probabi­
lidad de que el resu ltado acon teciese254 •
Dentro del panorama caótico que genera la recurrente tenden­
cia legislativa a crear tipos penal es de peligro, en un área que debe
estar reservad a al riesgo permitido (actividad económica, produ cti­
va, l aboral, sani taria, deportiva, etc.), corresponde exigir se conser­
ve la racionalidad, como lo manda la Consti tución nacional argen-
253 Asf la sentencia 52 /2003 de 24-2-2003 del Tribunal Su premo español (Caso "Chíl­
pó", delito de contaminación acústica) se expide sobre el tema en los sigu ien tes
ténninos: "El tipo subjetivo se in tegra por el conocimien to del grave desgo origi­
nado por su conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura inten­
cionalid a d de causar el efecto, al dolo eventual, según el nivel de representación
de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de pel igro, máxi­
me en casos como el presente en los que fluye, por lo reiterado y contumaz, una
d ecid ida voluntad de no desisti r de la situaci ón de grave peligro creada".
254 Sobre la delimitación entre el d olo de peligro (concreto) y el dolo eventual de le­
sión, v. Rodríguez Montañés, Teresa, Delitos de pelig ro, dolo e imprnde11cia1 Servicio
Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complu tense, Madri d / Cen­
tro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Mad rid, 1 994.
/Jow Y CULl'A ll.N D[.JU::C/10 / ) [NAL l !i_3
tina al adoptar el siste m a rep ublicano de gobieeno 255 • En el tema,
esto se tra duce en la comprob ación de que el ¡¡gente se haya con­
d u cido con dolo directo, de manera tal que no exis ta posibilidad
de confusión con cu alqui er otra relación subjetiva con el su cesa 256 •
§ 67. Cuestiones procesa les: la prueba de l do lo eventual
Comenzaré a nalizando el probl em a d e cómo justificar, poner
de man ifi esto y a dqu iri r la certeza de que ha habi do dolo directo y
luego haré referenci a a las particulari dades que presenta este tem a
con relación a l d olo eventu al.
En primer lugar cabe hacer notar que existen d os posibili dades
de abordaje de la situ a ción :
(a) Entender que cualquier persona que comete u n hecho previsto por
la ley corno delito actúa con dol o, salvo qu e resulte lo con trari o de
las ci rcuns tancias particul ares de la causa o qu e concurran las ca­
racte rísticas corres p ondien tes n lns infrn ccioncs qu e se con1eten por
culpa.
(b) Qu e el dolo no se presuma y deba probarse, de la misma manera que
cu alquier otro aspecto, objetivo o subjetivo, del su ceso257 •
255 Arts. 1 º y ce.
256 En opinión de Canestrari, los problemas que pla ntea l a indi vidualización del área
propia del dolo eventual frente a la de la cu lpa consciente parecen destinados a
aumentar debid o, entre otras razones, al cada vez más frecuente recurso a tipos de
peligro, sobre todo en sectores tradicionalmente e ncuadrados en el área del riesgo
permi tido (nctividad económica, productiva, laboral, sanita ria, deportiva, etc.). De
hecho, l a confusión entre el dolo y la impn1dencia constituye, a ju icio del au tor�
una de las caracterfsticas más significativas de la línea evolu tiva d el moderno De­
recho Penal de riesgo (Canestrari, S., Dolo eventuales e colpa ·cosciente. Al confin i fra
dolo e colpa ne/la sfruttura de/le tipologie delicttuosc, Milán, Giuffre, 1999, pp. 2 y ss.).
257 Sobre la historia ilustra Jiménez de Asúa: "Hemos querido formul ar la pura noción
d el dolo que los prácticos tuvieron para que resal te lo antes d icho: que muchas
consecuencias luctuosas y letales escapaban a menud o por dificultad de p rueba,
y corno la esfera de la cu l pa era estrecha -debido a que la culpa penal no tuvo en
Roma el necesario desarrollo-los escri tores de la época tuvieron que acudir a otros
recu rsos. El dolo pracsumptus fue el primer remedio. En el sentir de Engel mann esta
forma de dolo, contrapuesta al dol11s verus, no era el plenaIT1e11te probado, como
este último, sino el que se basaba en indicios, fund amento d e esa presunción, con­
tra el cual el acusado podía ofrecer p1ueba Uiménez de Asúa, Luis, Tratado de De­
recho penal, l. V La wfpabilidad, Losa d a, Buenos A ires, 1956, pp. 322 y ss.).
·1 5,J A•l1rnn , ANTONIO Trn!MGNI
A pa ren te men te l a p ri mern a l te rn a ti v a (a) fu e l 8 el egi d a por el
Cód igo Pt:n a l d e 1886258 • D i g o a pa rt:n le rn en te porgu e, al contra­
ri o ele lo que sostu vo la doctri na q u e lo cri ti có, no consagró una
presunci ón de d olo sino que i l u s tró acerca del sistem a, qu e des­
de la óptica actu al pu ede merecer reparos (en cuanto a la m anera
de expresarse) pero que de ninguna manera es incorrecto. No h ay
que olvidar tampoco que se trataba del pri mer Códi go Penal de
la Naci ón Argen tin a, qu e debía cumplir -a demás de su cometi do
natural-una función docen te, tal corno la que desernpef\aron el Có­
digo de Comercio de Vélez Sarsfiel d y Acevedo y el Cód igo Ci vil
d el primero. En un país c¡ue recién se consti tuía ju rídicamente y
que estaba recibiendo gran can tidad de inmigrantes, necesi tad os
d e que se l es explicase cu áles eran los d erechos y las ob ligaci ones
qu e tend rían en la nueva tierra.
Por ello, quien l eía aqu el Cód i g o Penal entendía que las pro­
hibici ones y los mandatos es taban i n d i cados en l a Parte Especial.
Tod os quienes violasen la ley, a llí expu esta, sería n castigados. Las
excepciones se en contraban previs ta s en l a Parte General . Por ell o
se interpre tó li teralmente que si el caso no se en cuadraba en nin­
guna de ellas y tampoco en un tipo cu lposo, la acci ón era punible,
pres umiénd ose como que hubi ese si do ejecu tad a con dol o .
Se trató de una cuesti ón de fon d o; d e ley sustm1 tiva. No de for­
ma, de ley adjetiva 259 •
En lo que respecta al proceso en sí, no h ay du da de que l a po­
sibilidad que he m a rcad o con la letra (b) es la úni ca que respeta
l os principi os constitu cionales de l egalidad e inocencia consa gra­
dos por el artícul o 18 d e la CN y las d em á s norm a s correlativas.
258 Según Baigún, en el pensamiento penal argentino la presunción d el dolo tiene dos
raíces históricamente distintas pero i deológicamente unitarias. De una parte, el Pro-­
yecto Tejed or fund ad o en la concepción del Cód igo de Baviera, y de otra, el Código
de 1886, que repite l a disposi ción del Código español de 1 848 reformado en 1850
(Baigún, David, Los delitos de peligro y ln p rut!bn del dolo, B de f, Montevideo•Bl1enos
Aires, 2007, p. 30). El artículo 8 ° del primero d ecía: "Toda acción criminal se presu•
me legalmente cometida con voluntad criminal, a no ser gue resulte lo contrario de
las circunstancias particulares de la causa" . En tanto que el artículo 6 ° del Código
rezaba: "En la ejecución de los hechos ca lificados de delitos se presume la voluntad
criminal, a no ser gue resulte una preslmción contraria de las circunstancias particu•
lares de la causa" (ello según las transcripciones de Moreno, Rodolfo (h), El Código
Penal y sus antecedentes, H. A. Tomasi edi tor, Buenos Aires, 1922, l. Tl, p. 192).
259 Otra interpretación, con fundamento en la historia de las denominadas presuncio11cs
de dolo en los textos legales europeos, puede verse con Ragués I Vallés, El dolo . . . ,
ob. cit., p. 283.
/JOLO Y CULl'A [N D[/{EC110 Jl[NAL 1í5
También a quí l a dificu I ta d, a l a qu e a lgu nos cl ocl ri no rios n l ucl t:n
diciendo que no es p osibl e probar qu é es J o q u e h n pnsncl o por l a
mente del sujeto cuand o deci dió actu ar, es só l o a pa re n te 2ºº · Q u ie­
nes a sí opinan pi ensan solamen te en l a p ru eba el e co n fes i ón, pero
además de ella las leyes procesales aluden a la p ru eba d ocu men­
tal, a la in formativa, a la peri ci al, a la tes timoni al y a la de presun­
ci ones e indicios; y de el las, esta últim a pued e ser determinan te
para tener por acredi ta d o que el sujeto actuó con dolo 261 . Teniendo
en cu enta esta importanci a, me detendré brevemen te en ell a para
recordar principi os generales: Debe partir de hechos pl enamente
probad os, pu es no cabe construir certezas sobre la base de simple
probabi .li dades. De esos hech os c¡ue constituyen los in dicios debe
llegarse, a través de 1111 proceso men tal razonado y acorde con las re­
glas del criterio hum ano, a consi derar probados los hechos cons­
titutivos de deli to 262 • Debe existir un enl ace directo y preciso entre
los hechos base probados y l os in di cios. N o se dará tal ci rcunstan­
cia, por tanto, cuando l os in dicios perm itan otra inferenci a igual­
mente ra zonabl e263.
260 La STS d e 3 de abril de 1992 (A. 2747) d ice, refi riénd ose al e lemento volitivo: "Ese
deseo anímico, como tantas veces se \1c-1 dicho, está escondido en lo 1mís profundo
del pensamiento. Y como lodo en cu anto se guard a en la más gnmde d e las inti­
mid a des (el arcano d e la conciencia, se ha expuesto muchas veces), si no se mani­
fiesta voluntariamente, sólo por medio d e una prueba indirecta o indiciaria pu ede
averiguarse, obtener y concretarse, extrayéndose, succionándose si se qu iere, sobre
la base de cuantos datos haya n rodeado (antes, durante y después) la acción".
261 Es claro que no tod os los publicistas piensan lo mismo: Mu ñoz Conde, quien en el
Prólogo a la obra de Diez Ripollés es cribe que nad ie, salvó la propia persona, pue•
de snber e! exacto contenido de su interioridad. Cuando se dice que alguien actuó
con d olo se está, en realidad, presumiendo gue, dadas las circunstancins y da tos
gue concurrfan en el caso concreto, el sujeto sabía lo que hada y quería hacerlo;
pero lo gue el sujeto realmente sabe o quiere, m, die puede saberlo, sino cuanto
más ded u cirlo. El propio Díez Ripollés habla de ello como u n a manifesta ción del
proceso d e normalización del dol o: " El principio de iguald a d de trato de todos
los ciu dadanos obl iga a prescindir en la formulación de los elementos subjetivos
d e la multiplicad y variedad de facetas que posee la realidad; sól o la búsquedn y
pu esta en relieve d e l as semejanzas entre las diversas condu ctas, y la limi tnción
a unas imágenes normalizadas d e l a reali d a d social posibil itará un modo sustnn­
cialmente i déntico de solu ción de l os conflictos" (Díez Ripollés, José Lu is, Los cll'•
men tas subjetivos del delito. Bases metodológicas, Tirant l o bl anch, Valenciíl, ·¡ 990, p.
1 09).
262 Cfr. STS 174 y 1 75 de 17-12-85.
263 La CSJN ha resuel to que los ind icios tienen que concordar los unos con los ol rni1.
No d eben ser equívocos; es d ecir, que todos e llos reunidos no puedan conducir 11
concl usiones di versns (Fallos: 308:640).
l,'i_y_ ivJAflCO J\ NTON/0 TE/1/V\GNI
A u nque n o J o d iga n 0x p resam e n l e, m u chas sen ten ci8s j u d i cia­
les u ti liz,rn la p rueb8 cl 0 .i n cl .i cios pa rn tener por ci erto que existió
vohm ta d en el age n te. Sob re el tern a La u renzo Copello escribe: "Si
se preten d e conced er 81 elemento voli ti vo -cu a l quiera su configu ­
ración-un con teni d o propi o n o identificable con el con ocimiento,
resulta obligado probar su concurrencia. Y, para eLlo, no hay otro
camino qu e el de l a búsqueda de datos fácticos que unívocam en­
te conduzcan a su inferen cia. La renunci a a esta regl a bási ca de la
prueba indi ciaria desemboca d e modo in exorable en la tan tem i d a
presunción del dolo" 264 .
En l os casos qu e n o presentan dificu l ta d es s obre la prueba del
dol o, consti tuiría una rareza qu e se acuda a todos aquell os medios
de prueba para comprobar el dolo. Se ocupará -en todo caso-de
ana lizar l a s circunstancias a las que el impu ta do haya alu di do para
propugnar la absolución.
Todo es to, en los procesos en los cuales se debata la co ncurren­
cia d e dolo directo.
El problema se pl antea en térmi nos más severos cu ando se de­
bate en torno de la tesi s d el d ol o eventu al, pues en éste h ay un plus
o un minus en ehngrediente subjetivo del hech o: un plus respecto
de l a impru d encia y un m inus con rela ción al d olo directo.
En orden a lo prim ero, el agente actúa no obs tante saber que su
conducta arri esga d a encierra la probabili d ad de que el resultado,
al qu e refiere el tip o doloso de l a ley penal, acontezca.
En orden a lo segundo, el agente pretende menos que aquel l o
que podría lograr s i se lo propusiese sin condicionami entos.
Y qu e exi stió o no es ta diferencia subjetiva, en más o en menos,
es lo que en el proceso se debe probar.
En este terreno, con m ayor razón que en el anteri or mostrado
acerca del d olo directo, se debe a cudir a todos los med i os de prue­
ba265 y, por supues to, expli car en la sentencia qué le han revel ado
el l os al tribunal'66 •
264 Ln urenzo Copello, Patricia, Dalo y conocimien to, Tirant lo 13 lanch, Valencia, 1999,
nota 36, p. 1 29.
265 Sobre los criterios que toma en cuen ta el TS espafiol, v. Feijóo Sánchez, Bernardo,
El dolo eventual, Universidad Extern ado de Colombia, Centro de Investigación en
Filosofía y Derecho, Bogotó, 2004, ci ta 210, p. 1 32.
266 En senti do contra rio, Diez. Ripol lés se coloca en el dilema de atenerse a una confi­
gu ración ren lisln o darle un con ten i d o normativo. En definiti va, sostiene gue ante
el dolo evenlun! no cnbc unn referencia realista, que no es posible su verificación
Dolo )' CULl'I\ CN DER[C/10 l'C.NAL 1 57
Si q u ed ase a l g u n8 d u el a, ell a de be j u gar a ra vor d e l reo267 . El
becho se r.:í res uelto com o ci el i to cu l p oso s i n o se a c red i ta el plus y
como delito d o l oso con d ol o eventual, si es pos ibl e comprobar el
mm us.
Lo que resulta ina d misible es presumir el dol o eventu al'68• In ­
curren en tal error quienes, para pasar de la culpa al dol o even tual,
sosti en en sin respal do probatorio alguno, qu e el sujeto "a cep tó" o
qu e "l e resul tó indiferen te" el resultad o 269 .
El an álisis correcto d ebe partir de la comprob a ción de cuál ha
si d o la acti tud interna frente al hecho27O, pese a las dific ultades que
empírica. Concluye en que se trata de un concepto norma tivo (ob. cit., p. 21). Cita
a Hassemer en relación a la inaccesibilidad de l os elementos subjetivos a un aná­
lisis empírico: los conceptos subjetivos no se pueden describir, por lo que hay que
conformarse con imputa rlos. Es un problema de incapacidad de consta tación pro­
cesa l. En la exposición del procedimiento que se utiliza p rocesalmente, no ya para
observarlos y describirlos si.no para deduci rlos, H assemer alu d e a l os diversos in­
dicél dores él partir de l os cu ales se pueden obtener indicios sobre la existencia o no
en el caso concreto de tales elemen tos subjetivos (ídem, pp. 81 y ss.).
267 Sobre el in dubio pro reo en esta materia, escribe Gimberna t: " En a lgunos rnsos no
ofrece d ificu lta d saber que el a utor ha querido violar, matar, etc. En otros el au­
tor 1 10 siempre ha actuado ren/111e11te con inlencióH; unas veces habrá queri d o matar y
otras no; por consiguiente, si d olo equivaliese a intención y a la vista de la incer­
tidumbre sobre el verdadero propósito del agente en esas agresiones físicas, ha­
bría que con denar siempre por l esi ones consumndns y 1 1 1111 ca por un delito contra
la vida en grado de tentativa o de frustración, si es que el principio i11 dubio pro reo
y su consagración en la presunción constitucional d e inocencia han d e tener u n
sentido que n o sea el simplemente decl ara tivo" (Gimbernat Ordeig, Enrique, Al­
gunos aspectos de la reciente doctrina jurisprndcncial sobre los delitos contra la vida -dolo
cven t11al1 rclacióJ1 parricidio-asesinato-, en ADPCP, t. XLIII, Fascículo II, mayo-agosto
MCMXC, pp. 472 y ss).
268 Otra cosa (porgue también hay que probarlos) es acu dir a los l lamados por la doc­
trina "indicadores del d olo" (ver Feijóo Sánchez, Be111ardo, El dolo eventual, Uni­
v ersi dad Exten1ado de Colombia 1 Centro de Investigación en Filosofía y Derecho_,
Bogotá, 2004, cita 213, p. 133).
269 Zaffaroni, Alagia y Slokar advierten: "Como el concepto psicológico presenta di­
ficultades para su prueba procesal, se lo reemplaza por una ficción de dolo, afir­
m ando que habrá dolo cuando así lo indique su inequívoco sentido social. Habla
d el carádcr reaccionario que revela el empleo de categorías imprecisas" (Zaffaro­
ni, Alagia y Slokar, Derecho Penal . . ., ob. cit., p. 502).
270 El análisis debe ha cerse sobre lo ocurrid o ex an te. Dice Dfaz Pita que qued an ex­
clu i d as todas las relaciones entre comporta miento y consecuencias que sólo pue­
dan ser reconocidas en un momento posterior (Díaz Pita, El ria/o eventual . . . , ob.cit.,
p.33). Esto confirma que el juicio acerca de la conducta debe ser encarado, no a l a
luz d e l resultado prod u cido, pues e l l o e s inconsti tucional ya yue viola el principio
de legalidad, que obl iga a un aná lisis ex ante d e la actitud subjetiva.
158 M,rnco 1\NTONIO 'l'r.1rn.AGNI
signifique dernostrn,-Jo 271• Tvrnbién es difícil probar el odio racial o
religioso, la intención ele ocuJt¡,,· otro cielito, el pertinente elemen­
to subjetivo en los delitos ele falso testimonio, la alevosía en deter­
minados homicidios, entre otras J1ipótesis. Para todas éstas tienen
que realizarse indagaciones empíricas psicológicas-individuales,
dada la insuficiencia de una observación simple de los hechos y
teniendo en cuanta que las figuras legales incluyen referencias de
este carácter272 •
Incluso en algunos casos de dolo directo la prueba es difícil.
Por supuesto que el juzgador tiene que partir de un concepto de
dolo (el que estime más adecuado), pues si no tuviese éste punto
inicial no sabría qué estaría buscando ni con qué pruebas justifi­
car la existencia de determinados elementos fácticos o descartarla.
Luego deberá fundamentar la decisión teniendo como base aquella
idea orientadora y la prueba que haya colectado. Así, si le parecie­
se más correcta la tesis del conocimiento, como único ingrediente
del dolo, deberá ceñirse a ese punto de vista, y no agregar referen­
cia a aspectos volitivos. Esa limitación es necesaria, no tanto por
un elemental deber ele coherencia para realizar 13 subsunción co­
rrecta, sino para fijar la línea interpretativa que haga predecibles
las futuras decisiones.
271 Rechnzo la tesis de Fcijóo Srinchcz, según la cual "la decisión no es un elemento
que se tenga que demoslrnr en el procedimiento. Lo que hay que demostrar� di­
rectamente o por indicios, es que el autor conocía el riesgo que él creó (o no evitó
como garante) y que posteriormente se realizó en el resultado. El elemento inte­
lectual es el que debe ser probado en el proceso. Urn-1 vez demoslrndo éste, toda
decisión de actuar a pesar de ese conocimiento es una infracción de la norma de
evitar muertes, lesiones o dc1ños. El problema de la prueba del dolo, en la prácti­
ca es siempre un problema de la prneba del elemento intelectual del dolo" (Feijóo
Sánchez, Bernardo, El dolo eve11tual, Universidad Externado de Colombia, Centro
de lnvestigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 61).
272 V. las citas de Diez Ripollés en cuanto a que el proceso penal alemán no busca la
verdad material, ni siquiera bajo la perspectiva empírica de obtener lodos los da­
tos relevantes, y sólo éstos, de un modo completo pma establecer entre ellos una
relación correcta. El proceso aspira a una búsqueda de la verdad formalizada, y
por tanto de una verdad que denomina forense y gue se caracterizaría fundamen­
talmente por aceptar límites a su proceder de verificación empírica, derivados de
la necesaria protección de los derechos de los afectados. Sigue diciendo que unos
órganos de instrucción orientados exclusivamente en la búsqueda de la verdad
empírica, a no dudar conducirían a atentados físicos, psíquicos y sociales contra
los derechos de la persona. Sólo la formalización en la búsqueda de la verdad a
tenor de la idea garantista evit.-1 tales riesgos (Díez Ripollés, José Luis, Los e/emen-
. tos subjetivos del delito. Bases metodológicas, Tirant lo blanch, Valencia, 1990, p. 139).
DOLO Y CULPA EN DEl�EC/1O ¡i[NAL 159
§ 68. Los indicadores del dolo
No se ha progresado mucho desde el Derecho Romano a esta
parte, pues, en definitiva, estos "criterios indicadores del dolo", a
los que referiré extrayéndolos de la jurisprudencia argentina, no
difieren demasiado de la antigua acerca de que el dolo del sujeto
es algo a acreditar ex re, es decir, a partir de la naturaleza exterior
de la conducta realizada por el sujeto, constituyendo dolus ex re o
dolus in re ipsa. De todas maneras, servirán para ilustrarnos acerca
de los criterios que se han tenido en cuanta para calificar los he­
chos como cometidos con dolo directo o eventual.
§ 69. La conducta precedente al hecho puntual que es materia
del proceso
"En el delito de evasión fiscal es admisible el dolo eventual".
Se tuvo en cuenta para declararlo así en el caso, la constitución e
integración al patrimonio del procesado de una sociedad en un
para(so fiscnl, además del incumplimiento del deber de diligencia
y con trol'73 •
Resulta dolosa con dolo eventual la conducta del inculpado de
tomar un arma que sabía cargada y, dirigiéndose a la víctima, tras
gatillar una vez sin que se produjera el disparo y no obstante las
advertencias de los presentes en el lugar, gatillar otra vez produ­
ciendo la deflagración que mató a la víctima 274.
§ 70. La especial nptitud de los medios para producir el resul­
tado lesivo
Aún por dolo eventual, el imputado debió háber previsto que
el objeto utilizado (masa para machacar carne) dirigido a la cabeza
de la víctima podía razonablemente causar la muerte275,
Descartado el dolo directo, resulta igualmente dolosa por dolo
eventual la conducta del inculpado consistente en haber efectua-
273 JNPen. y Trib. N º 1, 8-3-2007, "N. M.S. M. A.M. s/ Evasión simple", Lexis N º
35010523.
274- Trib.Cas.Pen. de Buenos Aires, sala 11, 27-6-2006, "González, Cristian M.", Lexis
N ° 7002945.
275 CNCas.Pen, saln l, 1-6-2006, "Vequi Martínez, Josué", Lcxis N º 7002961.2.
·160 A1J,rnco ANTONIO TrRnAGN/
do 8 corl8 clisl·cnci8 dos disparos de 8rm8 de fuego con proyecti­
les especi8lmenle prep8rndos p8rn polenci8r su rnp8cicl8cl dm'\o­
sa, máxime cu8nclo ellos fueron dirigidos a una zona cuya lesión,
si bien no resulta necesariamente fatal, puede implicar riesgos in­
compatibles con la vicia, corno sucedió en el caso por la fuerte he­
morragia que, derivada de la afectación ele venas y arterias vita­
les, llevó a la amputación de la pierna y, posteriormente, al estado
vegetativo y ulterior muerte ele la víctima276.
Actúa con dolo eventual quien, sin tomar recaudo alguno y
siendo indiferente frente a las consecuencias que de ello puede de­
rivarse, desarrolla una actividad de transporte, vuelco y disposi­
ción final ele residuos para la que no posee habilitación ele autori­
dad de'contralor alguna, ni las condiciones de infraestructura para
responder a las características ele riego que la labor demancla277 _
Si el imputado quiso o no matar a la víctima no es la pregun­
ta que cabe hacerse; la que se impone es si inicialmente asintió la
eventual producción del resultado total y, en el caso, "la respues­
ta a ello es afirmativa primero porque disparó en dirección hacia
donde iba camin.anclo y si bien no es posible soslayar gt1e lo hizo
desde un vehículo en movimiento y desde considerable distancia,
la cual generó, por cierto, una gran cuota ele casualidad, también
hay que aceptar que pensó que no le había acertado porgue al pa­
recer seguía caminando, no obstante lo cual desistió ele disparar el
arma nuevamente, porque cualquier persona que dispara contra
otra un arma de fuego se representa la posibilidad de herirla" 278•
Hay dolo directo si se toma como base los indicadores objetivos
del dolo, tales como la distancia del disparo, la capacidad ofensiva
del arma, entre otros. Para poder afirmar el dolo eventual se debe
pasar por dos filtros, de acuerdo a las teorías más actuales sobre
el tema, y partiendo siempre de que todo dolo debe contener tan­
to el elemento intelectual como el volitivo. El primer filtro es que
debe existir un peligro cierto y concreto para el bien jurídico, en el
276 T'rib.Cas.Pen. de Buenos Aires, sala I, 25-9-2003, "Cogorza, Juan C.", Lexis Nº
70011649.
277 CFed. de San Martín, sala 1, 19-11-96, "Almirall, Jorge O. y otro", J. A. 1997-IV-287,
Lexis N º 974103.
278 Cl'en. de Santa Fe, sala lll, 10-6-97, "Calabrese, Juan M. y otros", J. A. 1998-lll-250,
Lexis N º 982289.
Dow Y CULPA EN DENEC/1O PENAL 16]
sentido ele que exista la posibilidad concreta de que se produzca,
en este caso la muerte, desde un punto ele vista ex nnte. El segundo
filtro es que el autor debe haber tenido conocimiento de ese peligro
concreto, no abstracto, y lo haya tomado en serio, de manera que
tenga una comprensión correcta ele ]a situación global y de igual
forma se decida a actuar. Sólo puede sostenerse que existió dolo
eventual cuando el sujeto se representa ]a posibilidad del resultado,
corre e] riesgo e igual actúa, con el único afán de lograr un efecto
plagado de egoísmo. No es Jo mismo debió prever a que previó y
asintió, y dado que el dolo eventual es una especie de dolo, debe
estar presente el elemento volitivo que no es otra cosa que asentir
lo representado corno posible. En los casos -tal vez reducidos-en
que no pueda el juzgador despejar la duda debe rechazarse el dolo
por no estar comprobado y ]os obstáculos para su comprobación
no perrniten apartarse de los principios básicos con los que corres­
ponde mirar y resolver los problemas de Derecho Penal. Asentir
es e] elemento voluntad requerido por la forma dolosa. No puede
encontrarse dolo eventual donde no haya consentimiento (incluso
del acto que no se desea)279•
El imputado, conociendo el poder de vulnerar que tiene un
arma de fuego, disparó al menos dos veces, a corta distancia, con­
tra la víctima. Esta peligrosidad concreta es la base objetiva a que
debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo28º .
§ 71. El conocimiento situacional (el correcto conocimiento de
las circunstancias que conforman la situación en la que se lleva a
cabo un determinado comportamiento). Las transmisiones y ex­
teriorizaciones del conocimiento
El dolo eventual se configura con la conciencia por parte del
sujeto activo de la probable producción del resultado típico como
consecuencia de su acción. La conducta injuriante no precisa de
una aprobación interna del resultado agraviante, sino que bas­
ta para su configuración que el sujeto activo tenga conocimiento
sobre la concreta y específica potencialidad lesiva del honor de
279 CNCCorr., Sala de Feria C, 24-7-2002, "Ortiz, Javier R.", Lexis N º 70004594.
280 TOCr.Fed. de Mar del Plata, 30-4-2003, "Ramírez, Ángel O.", Lexis N º 30011077.
162 lvJAUCO ANTONIO Trnut1GNI
aquella expresión que conscientemente utiliza. La acción injuriosa
debe apoyarse en el conocimiento positivo del valor u.ltrajante de
la expresión, acompaí'íado ele la voluntad de proferir la palabra, no
obstante ese conocimiento y a pesar del significado que la palabra
adquirirá al ser empleada281 •
Conforme a los elementos de prueba con que cuenta, el tribunal
concluye que el imputado conocía que el revólver era defectuoso;
sabía que se había disparado pese a que ni siquiera lo había inten­
tado y que luego de este acontecimiento Jo dejó cargado sobre la
cama. Se hizo presente la víctima en el Jugar, de quien ya .había re­
cibido una advertencia de que dejara de manipular el arma, y no
obstante a ello-obviamente en dirección a ésta-, con el martillo del
arma h'acia atrás, cerró el tambor-que tenía en su interior proyec­
tiles-y ésta se disparó. "Así, valorando las reglas de la sana crítica
se desprende que de acuerdo a lo reseí'íaclo precedentemente, el
autor se representó el tipo corno posible -puntualmente al cono­
cer el arma defectuosa-, porque había pertenecido a la Prefectura
Naval, lo que le permitía una mayor relación con el armamento
y debido a la experiencia ocurrida poco antes. Además, no adop­
tó recaudo algmio para reducir o eliminar la posibilidad, ya que
aparecía verificado que el autor se representó ésta corno probable
y sin embargo asintió o al menos den1ostró indiferencia frente a la
lesión del bien jurídico" 282•
Las circunstancias carentes de precisión y verosimilitud indi­
cadas por el imputado en las cuales habría extraviado una serie de
cheques y las relaciones comerciales con los interesados revelan la
falsedad: "La sola existencia de dudas o sospechas sobre el des­
tino del cbeque, no resulta causal suficiente para emitir una con­
traorden de pago, o para que se denuncie el extravío de aquél" 283•
El vehículo guiado por el imputado, al ser sorprendido por el
personal policial, inició una tenaz llllida a gran velocidad por sitios
donde existía una importante afluencia de vehículos y de público.
Hasta que el rociado no culminó el recorrido -estrellándose contra
una ochava, oportunidad en la cual atropelló a las víctimas-, quien
281 Trib.Cas.Pen. de Buenos Aires, sala TT, 18-8-2005, "Cirelli, Ricardo", Lexis Nº
35002579.
282 CNCCorr., sala IV, 17-7-2002, "Legal, Jorge", Lexis N º 70004576.
283 . CNPEcon., sala G, 19-9-2002, "C., A. y otros", Lexis N º 30002449.
Oow )' CUl.l'A EN DEn[CHO PENAL 163
lo conducía no sólo tuvo la representación de que podía colisio­
nar y generar secuelas, sino que ello inclusive se vio materializado
al impactar contra tres rodados y que providencialmente no tuvo
consecuencias humanas. El tribunal resuelve que bien pudo el im­
putado efectuar un análisis de la situación y al menos luego del
primer choque cesar con su conducta -lo que no hizo-y por ende se
trasunta un desprecio por la vida de automovilistas o transeúntes,
por lo que lo procesa corno autor de homicidio simple284 •
§ 72. Análisis de hipótesis de hecho y de las respectivas deci­
siones judiciales
Es oportuno iniciar este tramo del capítulo con una cita ele Has­
serner: "No es casual que la teoría del dolo pueda aprender mucho
ele la jurisprudencia: Aquel que debe aplicar las fórrnu las del dolo
a las peculiaridades del caso concreto capta antes sus límites gue
aquel que elucubra sobre ellos. El primero está en mejor posición
ele hal.lar la salida correcta en los casos en que sea necesario una
correcta decisión y aplicación de dichos conceptos" 285•
Se puede expresar la misma idea con otras palabras: Una cosa
es la especulación pura y otra tener que resolver con justicia, deci­
diendo el destino de una persona. Por eso es absolutamente cier­
to que la doctrina tiene mucho que aprender de la jurisprudencia.
En otro orden: la doctrina nunca debe perder de vista que no tiene
sentido construir teorías de imposible implementación en el pro­
ceso penal.
En cuanto a asignarle a los casos títulos de fantasía, obedece al
deseo de hacer 111.ás llevaderos estos ternas, de por sí dramáticos.
Una última advertencia, y ésta es la misma q1ie en su momen­
to formuló quien fue mi profesor, Jorge Frías Caballero, antes de
entrar a comentar un pronunciamiento judicial' 86, y es qt1e los co­
mentarios que van a leerse no tienen por objeto, de ninguna ma­
nera, debatir el fondo de los procesos para emitir un pronuncia­
miento sobre el acierto o desacierto de los resuelto judicialmente;
284 CNCC, sal IV, 29-5-2003, "Corigliano, Walter y otros", Lexis Nº 70014660.
285 Hasseme1� Los elementos caracferfsticos del dolo ..., ob. cit., p. 928.
286 Frías Caballero, Jorge, ¿Homicidio simple con dolo evcnt1111l en el lráHsilo n11fomofor?,
en L. L. 1995-81431.
·16,J MA1in, ANTONIO TrnuACNI
para más, sin conocer a la perfección las actuaciones y, por lo tan­
to, sin tener acabada información, fehaciente y fundada, sobre las
circunstancias fácticas y procesales (probatorias) de las conductas
que fueron juzgadas. Por ello, las que siguen son sólo observacio­
nes acerca de la manera en que las expresiones usadas en los fa­
llos que he seleccionado (y resumido al extremo como para exhi­
bir sólo las cuestiones dogmáticas de fondo) responden a diversas
concepciones que existen sobre el dolo, más precisamente sobre el
dolo eventual.
§ 73. "El vuelo de bautismo"m
H�chos probados: Según los considerandos del pronunciamien­
to, el suceso tuvo lugar el 19 de setiembre de 2001, en oportunidad
en que se realizaba en la Escuela de Aviación Militar de Córdoba
(Argentina) e] vuelo de bautismo qt1e correspondía a determina­
dos cadetes. Fue así que siguiendo un plan correspondiente a una
orden del día, despegó del aeródromo una escuadrilla formada
por tres avione¡¡ Mentor: uno piloteado por el brigadier M., direc­
tor a esa fecha de la Escuela de Aviación Militar, quien conducía a
la cadete P.; otro, e] numeral izquierdo, comandado por el viceco­
modoro C., que transportaba al cadete D. B.; y el numeral derecho
conducido por el vicecomodoro S., llevando al cadete A. Las tres
aeronaves habrían efectuado un primer pasaje de formación sobre
la plataforma del aeródromo de la escuela, en dirección Este-Oes­
te, y seguidamente habrían girado a la izquierda para realizar un
segundo pasaje rasante con rumbo sur-norte, y fue allí que el nu­
meral izquierdo hizo impacto en la parte superior vidriada de la
torre de control de vuelo con la punta del ala, lo que provocó su ro­
tura del ala, cayendo la nave e incendiándose. Murieron C. y D. B.
Discusión: La Fiscal Federal promovió acción penal contra M.
calificando su accionar como homicidio simple con dolo eventual,
coincidiendo el querellante en que el imputado conocía que el cum­
plimiento de las reglas era indispensable y con su comportamien­
to flagrantemente antijurídico creó un altísimo riesgo perceptible,
237 CFed. de Córdoba, sala B, 30-3-2005, Revista Nova Tesis, noviembre de 2006, pp.
153yss.
ÜOLO Y CULPA EN DEH[Cl/O l'ENAL 165
menospreciando el resultado de muerte. Sin intención directa de
delinquir tomó a su cargo lo que representándosele como proba­
ble en su conciencia podfa ocurrir, desencadenando la acción, no
por simple ligereza sino en un estado de ánimo reprobable, cons­
tituyendo el punto de apoyo de] dolo ante la eventualidad del re­
stiltado la probabilidad de que ocurriese el delito.
La Cámara resolvió que en la conducta del imputado no exis­
tió una volición directa ni indirecta de] resultado, y que tampoco
previó como posible la muerte de alguno de los numerales o ca­
detes, y a pesar de ello actúo hacia el resultado. Sostuvo quema­
nifestó una conducta altamente riesgosa, pero creyendo que el si­
niestro no ocurriría.
Disiente el tribunal con la resolución apelada en cuanto alude
a una actitud subjetiva -interna-para distinguir entre la provoca­
ción de un resultado motivado en culpa o dolo eventual. Cree ]a
Cámara que no es adecuado basar la decisión de fundamento del
injusto en el aspecto subjetivo, sino centrarlo en el conocimiento del
peligro, en la probabilidad de causación del resultado muerte, en
]a relevancia del riesgo afrontado. Entendió que para el imputado,
al realizar un vuelo de bautismo no obstante la plena volición de
emprender el vuelo, le era difícilmente cognoscible que el riesgo
que corría era de consecuencias letales, porque no era la derivación
razonada de su dinámica, obrando con la esperanza de que esto
no sucediera, juicio que surge de no poder guiar de modo positivo
la acción. Por ello cabe conceptuar su accionar como imprudente.
Comentario: Corresponde analizar, en primer lugar, los argu­
mentos de la parte acusadora y, haciéndolo, advertir que ella parte
de ]a convicción de que el acusado tenía conocimiento.
La pregunta es:
¿Conocimiento sobre qué aspecto de las circunstancias?
La respuesta: Conocimiento de que el cumplimiento de las re­
glas era indispensable.
Acerca de este punto, no era exigible una prueba especial, te­
niendo en consideración la alta graduación militar que ostentabn.
 TI
!29_ MAIICO ANTONIO TCRl<AGNI
De la folla ele correspondencia ele ese conocimienlo con la obser­
vancia de lo gue esas reglas 1J1anclan hacer, la acusadora extrajo
las siguientes conclusiones:
(a) Que el comportamiento fue flagrantemente antijurídico.
(b) Que creó un altísimo riesgo.
(c) Que ese peligro fue perceptible.
(d) Que menospreció el resultado de muerte.
Corresponde examinarlas separadamente:
(a) Comportamiento antijurídico. La falta de observancia ele los
reglamentos constituye, por sí, una infracción; de allí la aplicación
del adjetivo "antijurídico".
Por supuesto que, aisladamente y con relación al resultado ele
muerte, ello no significa otra cosa más que una elevación del ries­
go -superior al permitido- ele utilizar un aparato volador.
Así incluso se desprende ele la manera en que están concebi­
dos los tipos culposos en el Derecho argentino. Sirva corno ejem­
plo el artículo 84,clel CP cuando alude a la ºinobservancia de los
reglamentos".
Sin embargo, para que pueda formularse la imputación objeti­
va falta comprobar que el riesgo, así creado, fue el que se concretó
en el resultado. Incluso, y sin tener que acudir a la Moderna teoría
de la imputación objetiva, el uso por el legislador (en el artículo
del Código, antes citado) de la preposición "por" está indicando
la necesidad de gue la infracción a los reglamentos constituya la
razón ele la ocurrencia del resultado.
Hasta en el cielito doloso podría comprobarse una relación si­
milar, porque alguien podría haber comenzado los actos ejecutivos
propios de la planificación de un homicidio y la muerte del sujeto
pasivo acontecer por obra de un tercero ajeno al esquema ideado
por el que obró con la intención de matar. En un supuesto de tal
índole (y prescindiendo de la posible punición de la tentativa) el
primero habría introducido un riesgo ilegítimo, pero el resultado
no habría estado conectado con aquél.
De manera gue, hasta donde es dable apuntar y contando sola­
mente con la lectura del pronunciamiento bajo examen, "el cornpor-
DOLO Y CULl'A EN DERECHO PENAL 167
tamiento flagrantemente antijurídico" es un dato gue -con relación
al caso-pudo o no tener incidencia para la concreción del resultado.
Si la primera de las alternativas hubiese siclo válida podría ha­
ber conducido (o no) a la adecuación ele la conducta al tipo de ho­
micidio (doloso o culposo) y si la segunda disyuntiva se eligiese,
esa infracción de los reglamentos tendría que haber derivado en
sanciones de orden administrativo.
(b) Creación ele un "altísimo" riesgo.
La utilización del adjetivo calificativo tiene importancia si está
enderezada a coincidir con una ele las teorías vinculadas al dolo
eventual, según la cual es posible medir el peligro que represen­
ta la acción para que el resultado llegue a concretarse. De manera
que, siempre según ese criterio, hay riesgos mínimos, medios y
máximos. Dicho de esta manera para evitar el absurdo de suponer
gue se puede establecer porcentajes, como si se creyese que pue­
de calcularse hasta el 25% corno leve, de allí al 75% corno medio,
y más allá como máximo.
Sin embargo, es cierto gue es dable intuir la magnitud del pe­
ligro. Por ejemplo, una cosa es conducir un vehículo automotor
por una carretera a 80 kilómetros por hora y otra hacerlo a 180, ya
que la posibilidad de salir del camino y volcar o embestir a otro ro­
dado o a un ciclista varían fundamentalmente en uno y otro caso.
Pues bien, las aludidas teorías vinculadas al dolo eventual afir­
man gue cuando el riesgo de que el hecho se concrete es muy gran­
de, teniendo en cuenta la inminencia, y el sujeto es consciente de
ello, si sigue adelante con su plan es porque toma a su cargo, da
como cierto, que ello sucederá; esto es dolo.
Es posible que la parte acusadora, en el caso objeto de este co­
mentario, no haya especulado con esta concepción del dolo even­
tual y que sólo haya usado el adjetivo alto en su forma superlativa
"altísimo", como recurso retórico.
(c) Percepción del peligro.
La parte acusadora habló de un altísimo riesgo "perceptible".
Así dio por sentado que existía la posibilidad de darse cuenta de
la magnitud del peligro.
·168 tvJAIICO I\N10N/O Trnl<AGNI
DOLO )' Cl/L/'t\ EN DERECHO PENAL 169
La pregunta que cabe formular es: ¿Posibiliclacl genérica o po­
una que se pueda dividir por el tiempo o por la cantidad (artículo
sibi]iclacl para el imputado?
40 del CP argentino).
Si se elije e] primer término ele la relación significaría la opción
Los restantes argumentos de la acusación son:
por un elemento objetivo. Ello equivaldría a decir que en la rela­
Que el imputado no tuvo intención directa de delinquir.
ción correspondiente al ámbito de actividades de que se trata, el
Que de todas maneras tomó a su Ccrgo lo que representándose­
gran tarnafio del riesgo constituye un dato que debe ser abarcado
lo como probable en su conciencia, podía ocurrir. Que desencadenó
por el dolo del autor (en el caso del delito doloso) o debe ser teni­
la acción no por simple ligereza sino en un estado de ánimo repro­
do en cuenta para no planificar una actividad neutra so pena de
bable. Que constituye el punto de apoyo de] dolo, c1nte la even­
que un resultado no busrndo acontezca (caso del delito culposo).
tualidad del resultado, la probabilidad de que ocurriese el delito.
Si se optase por poner el acento en la posibilidad personal de
Hay que empezar el comentario por la falta de intención directa
percibir el peligro, el dato en e] cual centrarse es subjetivo, sin de­
de delinquir diciendo que, si hubiese existido, ello significaría que
jar ele estar puesto - corno es obvio- por ]a ley.
el imputado con la intención de matar al otro piloto y a su acom­
En el caso "Vuelo de baustimo" ]a tesis del dolo eventual re­
pafiante-en lugar de buscar una manera más sencilla de hacerlo,
quiere que el autor hubiese tenido no sobrnente la posibilidad de
hubiese urdido un plan para provocar ]a catástrofe.
percibir el peligro extremo sino también ele saber que él desem­
¿Por qué la parte acusadora no sostuvo semejante tesis?
bocaría -quizás-en el choque del avión contra la torre de control
Por increíble: porque para que exista dolo (cualquier clase de
y consecuente muerte ele sus ocupantes. Esto siguiendo las con­
dolo) tiene que haber conocimiento y voluntad de realizar el he­
cepciones del dolo que se cifien a lo intelectual. Si a esto se suma
cho típico.
lo volitivo -que es e] criterio más acertado-, correspondería pro­
Lo absurdo de una teoría que aludiese al desarrollo de un plan
bar que e] acusado decidió seguir adelante con el plan que se ha­
criminal de esa índole no impide que se sostenga -como en este
bía trazado no obstante esa convicción de que el resultado lesivo
caso-que si no hubo dolo directo sí existió el evenhial.
llegaría a darse.
Sin embargo, un razonamiento de esta índole tropieza con un
escollo insalvable, y es que se puede argumentar el conocimiento
(d) Menosprecio por la vicia ajena.
del alto riesgo tomando como base ciertas circunstancias probadas
No puede haber duela alguna que éste es un dato subjetivo
enla causa (como la condición de piloto, la experiencia, etc.), pero
que no constituye una circunstancia relacionada con el hecho tipi­
resulta imposible alegar en el sentido de que hubiese concurrido
ficado por la ley como delito de homicidio. Tanto es así que sigue
la voluntad de matar, auque más no haya sido corno una conse­
constituyendo delito de homicidio el matar a alguien por piedad,
cuencia que pudiese o no hacerse realidad.
y e] intérprete no diría que quien así procede lo hace porgue me­
Para disimular esa imposibilidad, la acusadora utiliza recursos
nosprecia la vida ajena.
no válidos en un proceso penal, corno son el de decir (si no hubiese
Por ello, esa circunstancia (si existiese y fuese probada) no ha­
habido alguna prueba que respaldase ]a afirmación) que por la con­
ría a la tipicidad de] hecho sino que estaría relacionada con la cul­
ciencia del acusado pasó la representación del suceso como proba­
pabilidad del autor.
ble, o que tuvo -en ese momento- un estado de ánimo reprobable.
Consiguientemente, primero debe haber adecuc1ción alt ipo del
Con respecto a lo segundo, puede entenderse como "estado de
delito doloso y luego, si no existe justificación ni concurren causas
ánimo reprobable" al propio dolo, como tipo subjetivo, pues el De­
de inculpabilidad, corresponderá tornar el dato del menosprecio
recho lo reprueba conminando con pena (siernpre que concurran
por la vida ajena para fijar el quantum de la pena, si es aplicable
los demás elementos del tipo respectivo) a quien obra con ese es-
no A•1Anco ANmNJO TrnnAGNI
tado de ánimo. Sin emba1·go, el uso por la acusación ele esa figura
literaria no está dirigido a apuntar un elemento del tipo sino de la
culpabilidad. De lo que resulta el mecanimo defectuoso: primero
hay que encontrar la adecuación típica; más adelante -y en su ca­
so-formular el reproche.
Hasta aquí el comentario que merece la tesis del dolo even­
tual. En cuanto a la de la argumentación de la Cámara, también se
apoyó en circunstancias subjetivas prácticamente indemostrables,
como la ausencia de una volición directa, la falta de previsión del
resultado y la creencia de que el siniestro no ocurriría. Por supues­
to que así argumentó para revocar el anterior pronunciamiento -
que mantenía lo contrario-pero, sin proceder de manera negativa
respecto del dolo, hubiese sido suficiente argumentar en torno a
la concurrencia de los elementos del tipo del delito culposo o im­
prudente (si se prefiriese la terminología corriente hoy en Espafía
a partir de la letra del nuevo Código Penal).
§ 74. "La cnrga explosiva ndherirla al c11erpo"288
Hechos: El procesado S., junto con otras personas, todos miem­
bros del llamado Ejército Popular Catalán, penetraron en una vi­
vienda de Barcelona, donde se encontrnba B., de 77 años, conocido
industrial, al que, tras colocarle contra su voluntad un aparato ex­
plosivo en la zona toráxica de su cuerpo, le advirtieron que haría
explosión si intentaba despegarlo del cuerpo antes de su desacti­
vación previa, y después de poner en funcionamiento el disposi­
tivo eléctrico de dicho aparato le dieron a B., por escrito, las ins­
trucciones y precauciones que debía adoptar hasta que les hiciera
entrega de los quinientos millones de pesetas que le exigían para
su organización, dándole un plazo de veinticinco días, advirtién­
dole que sólo retirarían sin riesgo para él el artefacto que le habían
adherido al cuerpo si cumplía la exigencia de dinero que le habían
solicitado. Poco después, B., con el artefacto adherido a su cuerpo,
abandonó el piso que ocupaba y marchó con su automóvil a su do-
2ss Los supuestos de hecho de la sentencia son los que aparecen en el comentario de
Gimbernat Ordeig, Algunos aspectos de la reciente doctrina jJJrisprudencial sobre los
delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesi11ato), en ADPCP, t. XLIII,
Fascículo JI, mayo-agosto MCMXC, pp. 421 y ss.
Oow Y CULPA EN DEREC/1O PENAL 171
micilio, donde, tras preguntar por su hijo, subió al piso superior,
y por causas que se desconocen, cuando se encontraba en el cuar­
to de baño, se produjo la explosión de aquel artefacto, causándo­
le tan gravísimas lesiones y mutilaciones, que falleció en el acto.
Discusión: Condenado por homicidio doloso, el procesado re­
currió en casación alegando que en ningún momento había actua­
do con ánimo de matar. El Tribunal Supremo español desestima
el recurso declarando que el dolo eventual es "detectable cuando
el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable
originación, aunque no fuere directamente perseguido, le presta
su aprobación, contando con su posibilidad y asurniéndolo en sus
efectos, sin refrenar sus impulsos criminales. La intensidad crimi­
nal propia de esta especie de dolo eventual que le deslinda y se­
para de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción
o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de
su comportamiento, proceso real de volición frente a un determi­
nado acaecer. De ahí que en el concepto de dolo a que se refiere el
artículo 1 ° del Código Penal haya de entenderse comprendido no
sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a
él, sino también el representado corno probable y, sin embargo,
consentido. La consideración del artefacto explosivo adherido al
cuerpo del sefior B., de extrema e inusitada peligrosidad, plena­
mente consciente de ello los infractores, llevando hasta su térmi­
no empresa tan minuciosamente urdida y aceptando sus posibles
consecuencias, bien permite concluir la índole dolosa de su proce­
der, alejado y distanciado del meramente culposo o imprudente".
Comentario: Resulta necesario desmenuzar las ideas conteni­
das en el párrafo que se acaba de citar.
(a) Representación del resultado como probable.
La acepción del adjetivo probable que más se ajustaría a lo que
en esta materia se quiere explicar es: se dice de algo que hay bue­
nas razones para creer que se verificará o sucederá. Si se le agre­
ga -como lo hace la sentencia-el adverbio muy está denotando que
las "buenas razones" para "creer" que el resultado "se verificará
o sucederá" son muchas. Dicho de otra forma: el sujeto tiene mu­
chas razones para creer que el peligro se concretará en resultado.
'IZ_2__ ivfAl<CO I\NTON/0 J'rnl<AGNI
Sin embargo, en el caso del que me estoy ocupando debió ha­
ber ocurrido lo contrar.io: los delincuentes debían haber tenido
(como que ellos prepararon el aparato para gue funcionase como
lo planificaron) buenas razones para creer que el resultado no se
verificaría, pues de lo contrario no podrían haber obtenido esa can­
tidad de dinero.
De manera que, si lo que tribunal quiso decir es que los delin­
cuentes crearon un peligro tan extremadamente alto que ellos de­
bían saber que la explosión podía acontecer, está reemplazando Jo
que pasó por la mente de los autores por lo que pasa por la mente
de los jueces. Los primeros creían que la muerte no se produciría
accidentalmente; e·n cambio los jueces creyeron (claro que razonan­
do ex post) gue había muy buenas razones para suponer que el ar­
tefacto explotaría.
Si no hubiese habido prueba sobre el punto, esta decisión cons­
tituiría un acto de puro imperio y, por Jo mismo, inconstitucional.
11
(b) "Ap robación", "asunción", "aceptación "consentin1ien to".
,
Constituyen, éstas afirmaciones acerca de aspectos subjetivos,
que el Tribunal infiere a partir de lo repugnante de la conducta.
Son inferencias sem<cjantes a las que se hacían en la antigua Roma:
in re ipsn. Se usan como recurso retórico, a falta de pruebas puntua­
les. Para más, en el caso, que el Tribunal haya argumentado como
Jo hizo encierra un contrasentido, pues si los delincuentes hubie­
sen aprobado la muerte de la víctima en las circunstancias en que
aconteció, realmente poca inteligencia habrían tenido ya que así
desaparecía la posibilidad de obtener el dinero. De manera que,
lejos de aprobar el hecho que muriese, aprobaban el hecho de que
siguiese viviendo, por lo menos hasta gue la víctima cumpliese con
sus ilícitas pretensiones.
(c) El "tomar a cargo" (por el agente) el efecto dañoso como
decisión constitutiva de un "proceso real de volición frente a un
detenninado acaecer".
En este razonamiento se encuentra el meollo de la cuestión:
Con las frases anteriores, el Tribunal esbozó tin criterio según el
cual parn que haya dolo es necesario el conocimiento del peligro
DOLO Y CULI½ EN DrnECllO PENAL 173
inminente. Con éstas introduce otra precisión, según la cual el dolo
requiere voluntad. En el caso del dolo eventual, voluntad de reali­
zar la conducta que (quizás sí, quizás no) puede desembocar en el
resultado al que se refiere la ley penal. El Tribunal encuentra esta
manifestación de voluntad en la decisión de poner en marcha un
plan gue incluye la posibilidad de gue la víctima muera antes de
tiempo, ya sea porgue el mecanismo de detonación falle -activán­
dose-o porque la víctima no siga estrictamente las indicaciones que
se le dieron. En el caso no hay duda que el plan incluyó la muer­
te sujeta a condición, como que los delincuentes hubiesen hecho
estallar el artefacto si el industrial no hubiese querido (o podido)
conseguir el dinero y entregarlo.
§ 75. "Los disparos sin dirección precisa"289
Hechos probados: A las 0:30 horas, en circunstancias en que el
imputado T. viajaba como acompañante en una motocicleta, co­
menzó a efectuar disparos con un arma de fuego en forma reite­
rada y hacia todos lados, y a] pasar frente a un domicilio alcanzó
a una mujer, A., que se encontraba en el interior de un automóvil,
causándole una herid a mortal.
Discusión: La defensa adujo gue no existió por parte de T. la
intención directa de matar, ni siquiera se acreditó que se haya re­
presentado tal posibilidad. Predica la existencia del error en la sen­
tencia, desde que el tribunal inferior no se pronuncia sobre lo que
T. efectivamente previó, sino que se satisface con lo que resultaba
previsible de conformidad con su acción. Advierte que incurre en
error cuando infiere el dolo eventual de ]a indiferencia del imputa­
do revelada al accionar repetidamente el arma. Sostiene que T. no
vio ni supo de la existencia de la víctima y que "si hubiera queda­
do probado que T. vio a A. y aún así disparó, estaríamos ante una
situación muy distinta". Afirma ]a arbitrariedad de la sentencia,
porque no dice en qué se funda para sostener que el hecho proba­
do debe calificarse como homicidio simple y no como homicidio
culposo. El error consiste en que el fallo cuestionado no se pro-
289 CSJ de Mendoza, 24-4-2006, publicada en La Le)\ S11ple111enlo de Derecho Penal y
Procesal Penal del 29-9-2006, p. 56, con mi comentario.
'17•1 A,JANCO ANTONIO TrnnAGNJ
nuncia sobre Jo que T. efectivamente previó, sino que se satisfa­
ce con lo que restdtaba previsible de conformidad con su acción.
Hace referencia al elemento subjetivo dolo: "La sentencia abdica
de la necesidad de probar la existencia del mismo limitándose a
objetivizar su contenido, y sustituyendo dicha comprobación por
una mera construcción dogmática que no es útil para justificar el
tipo penal escoge".
El dictamen del Procurador General de la Suprema Corte de
Mendoza se expide por el rechazo sustancial de los agravios esgri­
midos. Expresa, entre otros argumentos: "El retrato del momen­
to en el que ocurrió el hecho violento alcanza para descubrir dos
circunstancias esenciales para dilucidar la estructura psíquica del
acontecimiento, a saber: la intención directa del autor en dirigir sus
disparos de arma de fuego hacia otras personas, y a la vez cierta
indiferencia o aceptación de que esta conducta, por circunstancias
objetivas previsibles, pueda provocar el deceso o la lesión del des­
tinatario. Es más la modalidad del hecho analizado refleja para el
sentido común (reglas del pensamiento humano) la representación
y asentimiento 1el resultado letal que el disparo de arma de fuego
está capacitado a provocar en cualquiera de las personas presentes
en aquella ocasión. El imputado, que dispara un arma de fuego nu­
merosas veces hacia la corporalidad de varias personas, al menos
se representa la probabilidad del resultado lesivo a los destinata­
rios de las detonaciones, por lo que, cuando ejecuta la conducta,
quiere o acepta la peligrosidad o riesgo de su actuar, es decir, la
lesión y muerte a posteriori concretamente inferida".
A su turno, la Corte confirma la sentencia argumentando, en
síntesis, que el sentenciante afirma que el imputado actuó con dolo
eventual, desde que disparó en forma reiterada hacia donde se en­
contraban varias personas, de lo que se colige que se representó la
posibilidad de matar o herir a c1lguien. Ello por cuánto era cons­
ciente de que disparaba un arma de fuego, elemento de alto po­
der destructivo, y que lo hacía en dirección a las personas que se
encontraban en el lugar. No obstante, siendo consciente de ambos
extremos, continuó disparando contra las personas, de lo que se
evidencia actuó con indiferencia en relación a la producción del
resultado, "lo que surge al repetir varias veces la conducta peligro-
00LO Y CULPA EN DENEC/1O PENAL 175
sa, que consiste en la numerosa reiteración de los disparos". En la
formulación ele esta premisa no se advierte violación a las reglas
del pensamiento, ni de la experiencia o de la psicología: adviértase
que si un sujeto desde un ciclomotor en movinliento efectúa dis­
paros en repetidas oportunidades, hacia un grupo de personas, no
se puede sostener válidamente que el individuo actúa con culpa o
imprudencia; de los propios actos ejecutados surge el dolo even­
tual: ser consciente del alto poder ofensivo de un arma de fuego,
que es disparada reiteradamente, hacia un grupo de personas,
nos ubica sin ningún viso de arbitrar.iedad en el ámbito del dolo
eventual, porque el acto objetivamente revela el desprecio o indi­
ferencia hacia la producción del resultado. El defensor se esfuerza
alegando la existencia de culpa o negligencia, pero tal esfuerzo se
desvanece frente a los hechos acaecidos objetivamente: no puede
existir violación a una norma de cuidado cuando el sujeto reitern,
repite, la conducta que resulta finalmente lesiva para los bienes
jurídicos protegidos.
Comentario: Lo que primero llama la atención es que se haya
planteado el debate en torno del dolo eventual. Influyó segura­
mente para que así fuese que la defensa abogase a favor del reo
en pos de la calificación del hecho como homicidio culposo. Ello
seguramente condujo a los magistrados a la necesidad de salvar
el escollo (para considerar la existencia de dolo directo) de que las
balas salían hacia cualquier parte. Aparentemente de ello se des­
prendería que el acusado no tenía intención de matc1r, concreta­
mente, a esa mujer.
Sin embargo, corresponde apuntar lo siguiente y en términos
generales: Que el autor no tenga seguridad de que logrará su ob­
jetivo no elimina el dolo directo. Si alguien efectúa un disparo, en­
contrándose a gran distancia de la víctima, quizás dude sobre si le
acertará o no. Pero el dolo no será eventual, sino directo. Parece un
juego de palabras, pero puede ilustrarse la idea anterior diciendo
que puede haber dolo directo con resultado eventual.
Precisamente lo que confunde es la denominación de este tipo
de dolo como eventual, pues alguien puede creer que lo eventual es
que se produzca o no el resultado, corno aparenta haber ocurrido
en este caso de "Los disparos sin dirección precisa". Pero la even-
176 MAIU'CJ I\NWN/0 TrnNAGN/
tualiclacl ele la ocurrencia ch?] rl?sultaclo juega ele otrn manera en el
terna: el autor debe trnznrse un plan que incluya la posibilidad de
que el resuHaclo aconlezea.
La parte sustancial del plan puede consistir en una conducta
delictiva o en otra que no ]o sea.
En el primer supuesto, el de la conducta delictiva: Si lo que el
sujeto proyecta es disparar un arma contra una persona, puede
ocurrir que no tenga intención de herirla y hasta aquí la conducta
se adecuará a la previsión de] artículo 104 del CP argentino; pero
si de las características del suceso se desprende que el plan de] au­
tor incluye la posibilidad de que la muerte acontezca, habrá homi­
cidio con dolo eventual.
En'el segundo supuesto, el de la conducta penalmente neutra:
Si lo que el sujeto proyecta es huir ele la persecución policial con­
duciendo un automóvil a gran velocidad y su plan incluye la po­
sibilidad de embestir a cualquiera que se le interponga en su mar­
cha, las lesiones o muertes que de aquella decisión deriven serán
dolosas; con dolo eventual.
Volviendo al,caso "Los disparos sin dirección precisa", ]a Corte
resuelve que los disparos fueron dirigidos hacia un grupo ele per­
sonas y que de los propios actos ejecutados surge e] dolo eventual.
Hasta aquí podría estimarse ql1e no ciaba respuesta a los cuestio­
narnientos de la defensa acerca de ]a falta ele pruebas acerca de la
concurrencia del elemento subjetivo, pero la Corte alude al terna,
deduciéndose de sus palabras que el conocimiento por el reo de la
rea] naturaleza de la situación se deduce ele que estaba utilizando
un elemento de alto poder destructivo y la voluntad de realizar,
ele concretar el hecho, deriva de haber dirigido los disparos con
dirección a las personas que se encontraban e incluso haber insis­
tido engatillar el arma.
§ 76. "La persecución fata/"29º
Hed1os probados: Alas dos de la mañana, R. ingresó al hall del
edificio en el que vivía y, al notar la presencia de dos extraños, subió
hasta su departamento de donde extrajo un arma de fuego y salió
290 C.Nac. Casación Penal, sala 1 "., 3.10.2005, Ranno, Carlos A., Lexis Nº 35002869.
DOLO )' CULPA EN Drn[C110 /1 1:Nt\L 177
en persecusión de ellos, quienes en un primer momento trataron de
esconderse; luego, abandonando su propósito de robo, salieron del
edificio. Mientras caminaban, R. les impartió la voz de alto y ante
la indiferencia de los perseguidos disparó en dos oportunidades.
A partir de allí, los delincuentes corrieron hasta un automóvil en el
que abandonaron un bolso con herramientas y se fueron. Durante
ese lapso, en el que los fugitivos subieron al auto y escaparon, R.
disparó en cinco oportunidades más, matando a uno.
Discusión: El Tribunal Oral en lo Criminal N º 14 condenó a R.
por homicidio con dolo eventual.
La defensa interpuso recurso de casación sosteniendo que la
conducta encuadraría en el artículo 34.6 del CP argentino. Argu­
mentó, entre otras razones, que fallas ele interpretación desembo­
caron en la equivocada conclusión de que R. tuvo la voluntad de
herir o matar, cuando es claro que sólo tuvo la intención de detener
la fuga de los delincuentes y frustrar la consumación del robo. En
cuanto a lo que denominó "ausencia de dolo homicida", sostuvo
que la calificación ele la conducta como homicidio con dolo even­
tual se apartó del dictamen pericial, que determinó que R. apun­
tó siempre su arma en línea descendente, lo que demostraría su
falta de intención de herir o matar, y más aún, sería una circuns­
tancia demostrativa de su "actih1d de evitabi1idad del resultado".
De haber tenido un designio distinto, los disparos los habría pro­
ducido mucho antes, y directamente hacia los cuerpos. Por ello, el
resultado no fue previsto por el autor, ni pudo haberlo sido; antes
bien, fue producto del azar, lo que de ninguna manera puede ser
atribuido a título de homicidio doloso.
La Cámara rechazó el agravio referido a la justificante argu­
mentando que en el momento en que se efectuaron los últimos dis­
paros la agresión había concluido.
Sobre la cuestión del dolo eventual repasó la argumentación
del Tribunal, en cuanto Je atribuyó a R. la conducta homicida a a
título de dolo eventual, por entender que poco importa si "aceptó",
"consintió", "se conformó", "le fue indiferente" o si "no deseó" la
muerte de B., "pues la irracionalidad de su plan salta a la vista ante
la magnitud del peligro creado y esto debería haber bastado para
que desistiera de él, procurando la actuación de la autoridad po-
178 /v1AllCO J\NTONIO]_'r,1rnAGNI
licia] parn la detención ele los fugitivos". Esta afirmación fue pre­
cedida de un cletaliaclo an!ílisis ele la evolución cloctrinmia acerca
de las distintas teorías sobre conJigurnción del dolo eventual, tras
lo cual el Tribunal se adhirió a la tesis más restrictiva que postula
una concepción del dolo eventual con reducción considerable ele
las exigencias de acreditación del elemento volitivo. También tuvo
en cuenta la confesada intención del imputado de evitar la fuga,
descartanto la culpa con representación, puesto que para que esa
confianza, que es un estado subjetivo, tenga entidad excluyente
del dolo debe corresponderse objetivamente con las circunstan­
cias del hecho, es decir que se tenga el completo dominio de la si­
tuación, lo que no se observa en la especie si se tiene en considera­
ción la complejidad de las circunstancias de actividad de quienes
huían, primero a pie, luego el movimiento del rodado, la rapidez
con que se sucedieron los hechos y el tiempo necesario para con­
jurar el peligro.
La Cámara argumenta que R. tiene un hábil manejo de las armas
y que, en el caso, los proyectiles tuvieron un movimiento descen­
dente, con dirección a las ruedas del automotor y no directan1ente
.hacia los ocupai1tes, mas aún cuando el disparo letal también ha­
bía tenido esa dirección, aunque el lugar del impacto foe distinto
-a mayor altura-en virtud del desplazamiento hacia atrás del ve­
hículo. "Estas circunstancias permiten deducir que la 'confianza'
del imputado enla no producción del resultado lesivo no se basaba
en una mera subjetividad, sino en factores objetivos que sustenta­
ban racionalmente su suposición". En definitiva, calificó el hecho
corno homicidio culposo.
Comentario: Estará orientado hacia los diversos ternas que apa­
recen mencionados en el resumen precedente.
(a) El elemento subjetivo de la legítima defensa en su conexión
con el dolo.
Según el esquema del Código Penal argentino, esquema que
el intérprete tendría que seguir necesariamente para el análisis de
cualquier caso, lo primero a dilucidar es si hubo acción en el sen ti­
do juridico-penal. Si la respuesta fuese afirmativa, el segundo paso
es analizar en qué tipo penal encuadra la conducta. La tercera eta-
Dow y CULPA EN DEREClJO PENAL 179
pa estriba en determinar si el hecho típico está cubierto por alguna
causa de justificación. Al final, descartada cualquier circunstancia
que determine la impunidad del autor del hecho típico (de entre
las que menciona el artículo 34 del CP), se entrará a considerar si
corresponde formular reprod1e al autor.
Siguendo este método resulta que, para decidir que alguien ha
actuado en legítima defensa, el intérprete antes debe determinar
cuál es la adecuación típica que corresponde. Consecuentemente,
y pese a las consideraciones que merece la teoría de los elementos
negativos del tipo, la conducta de quien mata en legítima defensa
se adecua al tipo del delito de homicidio doloso o al tipo del ho­
micidio culposo, en su caso y dependiendo de cómo hubiese sido
el suceso.
En el proceso en examen, la defensa argumentó que la perso­
na a quien asistía no tuvo voluntad de herir o matar sino que la
intención fue detener la .fu ga y frustrar la consumación del robo.
En la frase precedente aparece la discordancia entre voluntad y
motivo: la primera vinculada a la tipicidad y el segundo a la culpa­
bilidad. Para intentar detener la fuga y frustrar la consumación del
robo (motivo), el acusado adoptó la decisión de disparar un arma
de fuego para alcanzar con sus balas a los malhechores (voluntad).
(b) Evitación del resultado.
El argumento esgrimido por la defensa (el imputado apuntó su
arma en línea descendente, lo que sería una actitud demostrativa
de que quiso evitar el resultado) sugiere una cierta relación con la
Teoría de Kauffmann. Empero Kauffrnann sustenta la idea de que
en el curso de una actividad riesgosa el sujeto debe realizar alguna
acción positiva tendiente a evitar el efecto. En el caso en examen
ese criterio es inaplicable, pues la única conducta que posiblemente
hubiese demostrado la voluntad de evitación habría sido no apuntar
y que el resultado muerte hubiese sido el producto de un error. Y
así la imposibilidad de aplicar la teoría deviene de la circunstancia
de que desaparece el suceso tal corno se presentó.
(c) Confianza en que el resultado no se produjese.
La Cámara utilizó esta idea para descartar el dolo y afirrnar la
culpa. Como es natural, no podía declararlo así sin explicar qué
180 A,JAIICO I\NTONID Trn1<0GNI
elemento de prueba Je permitía adoptar esa determinación. Lo
identificó así: el imputado tiene un hábil manejo ele las armas. De
ello infiere -aunque no emplea el adverbio-que apuntó bien: a las
ruedas del automotor y no directamente a sus ocupantes.
La muerte, entonces y según el pronunciarniento judicial, se
produjo porgue el coche se desplazó hacia atrás.
El razonamiento, desarrollado hasta el extremo, daría pie a las
siguientes reflexiones:
Si el imputado creó un riesgo desaprobado al utilizar un arma
de la manera en que lo hizo (y por eso el Tribunal, sin decir.lo de
manera expresa, califica la conducta corno imprudente), el resulta­
do no habría sido la consecuencia ele aquel riesgo sino ele la apari­
ción ele una circunstancia extrafia, corno lo fue el repentino movi­
miento del vehículo hacia atrás.
De ser acertados ambos extremos de la relación, no se podría
formular la imputación objetiva, originándose una situación un
tanto paradoja] pues la conducta ele buscar el arma, perseguir a
los delincuentes, dispararles primero dos veces y luego cinco más,
no habrfo guarcl_ado conexión con el resultado y, por lo mismo, no
podría haber sido subsumida en el tipo del homicidio culposo.
Porque, si no se quisiese emplear la terrninologia proveniente de
la moderna teoría de la imputación objetiva y sí el texto del artí­
culo 84 del CP argentino, la muerte no habría sido causada "por"
imprudencia.
§ 77, "El bebé sacudido"291
Hechos probados: Un infante de cuatro meses de edad fue víc­
tima del "síndrome del bebé sacudido", El acusado le produjo di­
versas lesiones en el cuerpo, en los ojos y en el cerebro, quedando
ciego.•
Discusión: El Tribunal decidió encuadrarlo como delito dolo­
so, declarando -entre otras cosas-que la cantidad y calidad de le­
siones que presenta la víctima de autos son compatibles con _una
actividad final dirigida a causar ese resultado y no con un actuar
imperito o negligente. Este tipo de dolo se da cuando: (a) el suje-
291 TOCr, N º 2 de Bahfa Blanca, 29-08-2005, "Astengo, Pedro A.", Lexis N º 35002146.
DOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL '181
to se representa el resultado como relativamente probable, y (6)
incluye esa probabilidad (no el resultado a secas, sino la probabi­
lidad de resultado) en la voluntad realizadora. "Ello alcanza para
concluir que quien provoca tamaiias lesiones a un lactante, tales
que lo mantuvieron diez días en terapia intensiva, no sólo se re­
presentó el resultado como ciertamente probable, sino que inclu­
yó esa probabilidad en su finalidad". La aceptación de la concreta
probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el dolo
eventual, pero sólo a condición de que no se exija la aceptación del
resultado delictivo, sino sólo de la conducta capaz de producirlo.
En el dolo eventual hay probabilidad del resultado lesivo, mientras
que en la culpa consciente sólo hay posibilidad. La previsión debe
situar el resultado como posible no como probable, pues en este
último caso surgiría el dolus eventunlis, Para los que recalan en el
aspecto cognoscitivo o representativo, el dolo eventual se presenta
cuando el agente previó el resultado como sumamente probable, a
diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del re­
sultado como algo meramente posible, aunque improbable. Quien
actúa con dolo eventual, sabiendo que el resultado es al menos
posible, aunque pueda no quererlo, lo acepta y tolera, ya que cree
que la procl ucción de tal resultado es aleatoria y que está fuera de
su control. Su esencia se abastece de la consideración de posibles
efectos concomitantes no queridos que, empero, no hacen desis­
tir al autor ele su accionar. El dolo eventual exhibe tres elementos
constitutivos: 1) el peligro de realizar la conducta descripta en el
tipo legal corno elemento volitivo; 2) la representación ele la serie­
dad de ese peligro como componente intelectual del injusto ele la
acción, o sea la magnitud del riesgo o probabilidad de realización
de la conducta descripta en el tipo, y 3) la actitud de conformidad
del agente con la producción del resultado típiéo como factor de
mayor culpabilidad ante la exigencia legal de respetar el bien ju­
rídico protegido.
Comentario: También aquí corresponde desmenuzar los temas
que aparecen en el resumen precedente.
(a) La gravedad de las lesiones.
En realidad, no tiene una relación estrecha con el dolo o con la
culpa esta referencia, pues de un suceso doloso pueden derivar-
182 MAHC () ANTONIO Trn1v1GNJ
se lesiones leves y ele un hecho culposo lesiones gravísimas. Sin
embargo el Tribunal cleclarn que, en el caso, ellas son compatibles
con una actividad final dirigida a causar ese resultado y no con un
actuar imperito o negligente. El razonamiento, como se acaba ele
apuntar, es deficiente y sólo se explica su uso porque un resulta­
do corno éste, si se lo tratase como consecuencia de una conduc­
ta imprudente, dejaría aquél "mal sabor de boca" de que hablaba
María del Mar Díaz Pita, en su tesis doctoral. Ella escribía que la
calificación de hechos graves -como los que eLla usó como ejem­
plo-como culposos, "sea por un sentimiento de justicia, sea por los
principios tradicionales que inspiran nuestro ordenamiento jurí­
dico, sea por esa expresión de la racionalidad de nuestra cultura
jurídica, nos deja, por así decirlo, con mal sabor de boca. En tocios
estos casos hay algo más que un mero descuido, algo más que una
falta de atención por parte del sujeto, algo más que una infracción
del deber objetivo de cuidado" 292_
De todas maneras, los sentimientos del intérprete ningún pa­
pel deben jugar al momento de resolver un caso, no obstante que
sea tan horrible c_orno éste, en que se ha dejado ciego a quien había
nacido sólo cuatro meses antes.
(b) La representación del resultado como "posible", "proba­
ble" o "relativamente probable". No deberían usarse esas tres ideas
como si significasen lo mismo. Porque no es así.
Posibilidad es la sustantivización del verbo poder y, para lo que
nos interesa en este momento, tiene como acepción que está expe­
dita la vía para .llegar a algo.
Como puede advertirse, apenas existe una conexión remota con
el terna del dolo eventual, ya que sólo sería imposible (im posibili­
dad, que es antónimo de posibilidad) llegar a un efecto recorriendo
un camino que de ninguna manera conduciría al él. En términos
más gráficos y a modo de ejemplo: No habría ninguna posibilidad
(por lo menos al nivel de los conocimientos humanos actuales) de
que alguien realice una acción destinada a conseguir que la energía
del sol se extinga. En sentido contrario: Pero por lo menos habrá
una posibilidad, entre infinitivas alternativas opuestas, de que un
292 Díaz Pita, María del Ma1� El dolo eventual, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 22.
Dmo )' CULl'A f.N Df.l�ECI!O PENAL 183
golpe no muy severo, dacio en la cabeza de un adulto, le c1carree
complicaciones en su salud.
En cuanto a probabilidad, la palabra indica un paso más allá de
la posibilidad. Sin posibilidad no hay probabilidad; pero lo contra­
rio no es exacto, ya que puede haber posibilidad sin probabilidad,
porque en este último caso, hay más razones (fundadas en la ex­
periencia) para creer que el resultado se verificará.
Por último, la calificación de la probabilidad como "relativa",
no agrega nada al concepto probabilidad, pues ésta es -por esen­
cia-relativa, entendiendo este último vocablo como indicativo de
falta de certeza.
Volviendo al caso "El bebé sacudido", quizás la expresiones
usadas por el Tribunal quisieron argumentar que el peligro de
provocar las gravísimas lesiones a un cuerpo tan pequefio fue ma­
yúsculo (la proximidad entre el riesgo y la concreción de ése en el
efecto, mínima).
En cuanto a que el sujeto se hubiese representado --;O no-ese
riesgo, constituye uno de los aspectos del hecho que el Tribunal
da por sentado pero no dice si para decidirlo de esta manera contó
con algún respaldo probatorio. Quizás no. En este último supues­
to, la decisión no tendría fundamento.
Pero aún por vía de hipótesis, existiese la prueba de que efecti­
vamente pasó por la mente del irnputado la imagen de cómo que­
daría el infante luego de haber sido zamarreado, esto daría como
presente el elemento cognitivo y restaría especular en torno de si
aparece o no el elemento volitivo. Esto último si se aceptase que
el dolo se compone de conocimiento y voluntad. Por el contrario,
interpretando que es suficiente la concurrencia del elemento in­
telectivo, ya la cuestión (en el caso bajo examen) estaría zanjada.
Pero aún en último supuesto subsistiría un problema: Desaparece
la culpa con representación corno categoría dogmática.
Llevando el asunto al terreno de la ley penal argentina, y to­
rnando como referencia el texto del artículo 84 del CP, de las cuatro
alternativas que éste exhibe (imprudencia, negligencia, impericia e
inobservancia de los reglarnentos o deberes a cargo del autor), por
obra de la interpretación quedaría sólo la negligencia, pues en las
imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos al su-
rn,1 N!t1UC'II t\NTON/0 TrnRAGNI
DOLO )' CULPA [,N ornrc/IO l'[NAL 185
jeto se le forma en la mente Ja imagen anticipada de lo gue puede
la voluntad del piloto (por ejemplo, las turbinas no funcionan) co­
llegar a ocurrir: el conducto,· de un automóvil, guien le imprime
rrespondería la imputación en grado de tentativa.
una velocidad muy grande en un lugar en gue hay ciclistas y pea­
Volviendo al supuesto de hecho "El bebé zarna,-reaclo", si hu­
tones andando por la calzada, se imagina que algunas personas
biese concurrido en el agente la representación del resultado, ello
podrían ser embestidas.
no sería suficiente -según ]as reflexiones precedentes-para califi­
Para la tesis gue sostiene gue es suficiente la concurrencia del
car el suceso como doloso: faltaría demostrar que existió la volun­
elemento cognitivo, si las lesiones o las muertes efectivarnente acon­
tad directa de matar al infante o condicional de que muera, corno
tecen, la adecuación corresponderá a los respectivos tipos dolosos.
consecuencia de la acción emprendida.
E incluso, llevando ese criterio hasta el final, aung11e los resultados
no se diesen (y esto debido a circunstancias ajenas a la voluntad
(c) Inclusión del resultado en la "voluntad realizadora".
del automovista) podría ser castigado por tentativa de lesiones o
La frase del título no debe ser utilizada como un mero recu r­
(y aguíviene otro problema derivado) por tentativa de homicidio.
so retórico, pues algo quiere significar y corresponde exan,inar e]
Lo escrito hasta aquí en orden a la imprudencia. En cuanto a
significado para, luego, aplicarla o no.
la impericia: Un médico puede encontrarse en la situación de no
Por "voluntad realizadora" se debe entender la decisión ele ha­
snber qué hacer respecto de la situación del enfermo y entonces de­
cer real (llevar a la práctica) Jo que se ha proyectado. En el caso" El
cide emplear cualguier procedimiento terapéutico, eligiendo uno
bebé zamarreado", tomar al infante y sacudirlo. Hasta aguí .llega
gue, lejos de beneficiar al paciente, lo perjudica. Quizás en el mo­
la voluntad realizadora.
mento de adoptar el temperamento pasó por la cabeza del médico
la imagen del fracaso de la ternpia gue instituiría. De seguir la te­ En cuando a la inclusión del resultado lesiones gravísimc1s en
esa voluntad realizadora, aguí e] argumento encuentra un obstá­
sis de gue el dolo es sólo conocimiento, las lesiones o la muerte del
culo enorme, constituido por la necesidad de que exista prueba
paciente acarrearían el encuadramiento del supuesto ele hecbo en
las respectivas figuras dolosas. Y si el enfermo se hubiese salvado de que el sujeto incluyó el efecto de las lesiones gravísimas en su
por circunstancias ajenas a la voluntad del médico (por ejemplo, plan de zamarrear al infante. Si esa prueba faltase, no habría unc1
posibilidad, procesalrnente válida, de calificare! suceso como do­
porgue antes de seguir las indicaciones que le dio consultó a otro
loso, porque la carencia no puede suplirse volviendo a mencionar
profesional, que le advirtió del error), la actuación del primero po­
dría ser calificada (siguiendo la corriente intelectual hasta el extre­ la gravedad de las lesiones pues-como ya he comentado-ese dato
mo) como tentativa de lesiones o tentativa de homicidio. objetivo puede ser común a los hechos dolosos o a los culposos.
En lo gue respecta a la inobservancia de los reglamentos: Si
(el) Aceptación del efecto o tolerancia por él.
el piloto de un avión de pasajeros no sigue las reglas impuestas
corno control de seguridad para el momento previo al despegue, Las palabras atan a quienes las emiten. Y esto aparece claro en
la sentencia que estoy comentando, pues tolemncia es la actitud de
en algún instante pasará por su cabeza la imagen de un acciden­
sufrir con paciencia. De darle esta acepción aparece que el sujeto,
te con consecuencias fatales, para él, para la tripulación y para los
lejos de estar de acuerdo (aceptar) sufre. Cualquiera fuere.la ma­
circunstanciales viajeros. Si el siniestro aconteciese, y el piloto se
salvase, conforme a la idea de que el dolo reguiere sólo conoci­ nera de entender ]as expresiones, lo que resulta cierto es que re­
sulta necesario probar la aceptación o la "tolerancia" con e] resul­
miento, el hecho encontrará adecuación en las respectivas figuras
tado lesivo, lo que no parece que hubiese ocurrido en el proceso
dolosas. Aquí también, llevada la corriente intelectualista hasta el
bajo examen.
e�tremo, si la catástrofe no aconteciese por circunstancias ajenas a

1
 f
'18§_ MAllCO I\NTDN/0 ' EIW.AGNI
(e) Producción aleatorio o fuera de control del resu.ll ado. Siem­
pre vinculado al tema que estoy tratando, nlen es suerte (buena o
mala) y a la suerte cae del cielo.
En cambio, cuando se dice que un hecho queda fuera ele con­
trol, la expresión alude a que ha siclo generndo por alguien, y en
algún momento se le fue de !ns manos.
¿Qué importancia tiene esto para la interpretación que estoy
realizando? Es la siguiente: Nunca un resultado, al qt1e se refirie­
se el tipo de una ley penal, puede ser el producto ele la suerte, ya
que en este caso no podría formularse la imputación objetiva, pues
faltaría la condición ele que el mismo riesgo creado por el autor sea
el que se materialice el resultado.
En cuanto a la ausencia ele control, este es otro terna conflicti­
vo, pues tal como está expresado en la sentencia, lejos ele avalar
la tesis del dolo apoya la de Ja culpa, pues quien actúa con dolo
eventual es porque incluye en su plan al resultado accesorio. Si no
pudiese controlar su conducta así configurada, dependiendo de
por qué ello ocurriría, no habría dolo sino -en su caso- concurren­
cia ele error de tipo.
Por Jo que·respecta a la culpa, la falta de control sobre el resul­
tado posible demostraría que -efectivamente-hubo imprudencia,
negligencia, impericia o que la falta ele control pudo haber sido su­
perada observando estrictamente los reglamentos.
(f) Falta ele desistimiento.
En la sentencia que estoy analizando aparece un nuevo recurso
que por la mera lectura del pronunciamiento (quizás ele] debate se
hayan derivado algunas otras razones) también tiene connotacio­
nes de retórica. Y es que se dice que la esencia del dolo eventual
se abastece de la consideración de posibles efectos concomitantes
no queridos que, empero, no hacen desistir al autor ele su accionar.
Esta alusión a la falta de desistimiento se usa frecuentemente
por la doctrina y por la jurisprudencia en orden a la caracteriza­
ción del dolo eventual; pero requiere alguna reflexión: no es sufi­
ciente repetir la frase.
Intentando comprender por qué se la ha empleado por prime­
ra vez, uno piensa en un hombre que tiene en su cabeza un plan
Oow r CUL/'A EN DERECHO PENAL 187
de acción. Para elaborarlo, reflexiona y se da cuenta que, si lo lleva
a cabo de la manera en que se Jo propuso, eventualmente puede
conducir a que se produzca una cierta consecuencia. Se pregun­
ta: ¿sigo? Y responde "sí". En el momento que transcurre entre la
formulación de la pregunta y la ele la respuesta, el sujeto - para
no incurrir en responsabilidad pena] por un hecho doloso-tendría
que haber desistido de seguir actuando.
La cuestión dogmática estriba en si ese dilema se lo ha plantea­
do en su realidad psíquica el agente o si, por el contrario, se trata
de una exigencia externa.
En el caso de que se sostuviese que la primera a. lternativa es la
correcta, pues se trata de un dato del hecho (aunque subjetivo), la
consecuencia es que, procesalrnente hablando, debe ser probado.
Si se creyese en el acierto de la segunda parte ele la opción, ya
la complejidad se agranda, pues tendría que existir algún respaldo
normativo para la elección. En el texto de Ja ley no se lo encuentra
y razonando tampoco la cosa es clara, pues tanto puede afirmarse
que el sujeto debió desistir de lo que planificaba -para no incurrir
en un delito doloso-si es que previó el resultado posible; como ar­
gumentarse que debió desistir de lo que planificaba -para no incu­
rrir en un delito culposo-si es que previó el resultado como posible.
Quiere decir que la falta de desistimiento no es dato que pueda
avalar la tesis del dolo en desmedro de la de la culpa, o al revés.
Quien Jea estas reflexiones, quizás quiera saber cuál es mi opi­
nión respecto de ]a resolución de los cinco supuestos de hecho ele­
gidos, pero corresponde una advertencia: Un jurista no debe expe­
dirse en determinado sentido sin haber vivido el proceso. Solamente
cabe subrayar que un caso como el último constituye un ejemplo
que ilustra lo que he sostenido en las páginas precedentes: si no hay
pruebas que demuestren la existencia de los elementos subjetivos
característicos del dolo, aunque quede "un mal sabor de boca" des­
pués ele una decisión semejante, no corresponde esa subsunción.
§ 78. Co11clusio11es sobre el dolo eve11tual
Comencé estas líneas a partir de las eludas que afloran sobre si
el acudir al dolo eventual constituye un rt:!cu rso -en general-raza-
188 MAIICO l!NTONJo Trn,,,cN1
nable y las conduyo diciendo c¡ue a lo .largo de por lo menos dos
siglos, la cloct,·ina y la ju l"isprudencia lo han usado; entonces, la
lógica indica c¡ue no puede ser gue todos hayan estado eguivoca­
dos. Por lo mismo, no constituiría un acierto sostener una posición
terminante por la negativa.
Señalo sí, y finalmente, que si se guiere condenar a alguien di­
ciendo que ha actuado con dolo eventual, esa sentencia será acer­
tada sólo en el caso de que se hubiese comprobado que el plan del
autor para alcanzar la meta directamente querida ha incluido la
realización contingente del hecho al que se refiere la ley penal293•
Así, obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la
concr�ción del resultado al gue alude el tipo penal, aunque éste no
constituya el objetivo principal de su decisión y el sujeto no tenga
la seguridad de gue se produzca. Se tratará de un resultado con­
comitante probable. Será una segunda consecuencia de su acción,
un segundo propósito, gue no es el inmediatamente perseguido.
El agente piensa en un segundo resultado accesorio y lo induye
en su plan.
Existe dolo eventual cuando el sujeto realiza una conducta con
conocirniento de las circunstancias a las que alude el tipo objetivo
(acción apta para producir el resultado) y con voluntad de empren­
derla, aunque al autor no se le presenta corno una consecuencia
inevitable de su comportamiento.
Tiene importancia concentrar el análisis en los medios que el
agente emplea, pues ellos pueden demostrar que el plan abarca el
evento o, contrariamente, que ha incurrido en un error al elegirlos,
siendo este yerro lo determinante del suceso. Se deberá descartar
el dolo en este último supuesto.
DOLO Y CUL/>A [N DrN[C/10 PENAL 189
§ 79. El error sobre Las circunstancias riel lipa ol1jetivo: in per­
sona, aben-atio ictus, dolus genera lis
El error que se refiere a la identidad de la víctima (in personam)
el gue se produce cuando el autor, gueriendo producir un resulta­
do determinado, da con su acción sobre un objeto distinto del que
guiso alcanzar (aberra tia ictus) y aquellos casos corno el de A, quien
guiere malar a B, lo golpea hasta creerlo muerto y lo arroja al río,
demostrándose luego que murió por asfixia y no a consecuencia
de los golpes (dolus genera/is) se rigen por la disposición del Códi­
go Penal que declara impune solamente los casos de error o igno­
rancia de hecho "no imputables", de manera que, no tratándose de
un error o de una ignorancia invencibles, aquellos errores no son
esenciales y, por consiguiente no elimina la imputación a título de
dolo. Solamente en las hipótesis de dolus genem/is -como la que he
utilizado a título de ejemplo-alguna corriente doctrinaria sugiere
resolverla como de tentativa de homicidio culposo; solución gue
no comparto pues no se adecua al precepto del artículo 42 del CP
argentino sobre tentativa ni al del artículo 84 del CP sobre homici­
dio culposo; tampoco al del artículo 54 del CP sobre concurso ideal
o al artículo 55 relativo al concurso real, según una u otra la forma
de concurso en que esa línea de pensamiento propicia.

293 Si bien no es exactamente coincidente esta reflexión, vale compararla con la idea
que se desprende del Lederriemenfal! ("Caso de la correa de cuero") resuelto en
1955 por el Tribunal Supremo alemán (BGHSt, vol. 7, pp. 363 y ss.), según el cual
puede darse dolo eventual incluso cuando el acaecimiento del resultado sea algo
gue resulte indeseable para el autor y, sin embargo, éste aprueba el resultado en
sentido jurídico cuando, de acuerdo con el objetivo gue ambiciona, necesariamen­
te, esto es, por no poder alcanzar dicho objetivo de otra manera, se cmúorma con
que su acción cause el resultado en sí mismo no deseado y, por todo ello, para el
caso concreto, lo quiere.
 CAPÍTULO CUARTO
ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO CULPOSO

§ 80. Conducta típica. El concepto culpa

Según un criterio tradicional, guíen obra con culpa y con ello

causa un perjuicio a otro, se expone a enfrentar las reacciones de
la ley penal. Responderá, entonces, cuando incumpliendo el de­
ber de ser cuidadoso provoca un resultado sin que hubiese queri­
do ocasionarlo.
El obrar imprudente, negligente o imperito es aguél que no está
dirigido a causar el perjuicio que sufrió un bien jurídicamente pro­
tegido; efecto que el autor hubiese podido evitar de haber segui­
do las reglas de precaución impuestas para la protección de agué!.
Como puede observarse, se lo identifica a partir de una nega­
ción: la actih1d no es dolosa. Y esto, precisamente, lo gue le asigna
un menor grado de ilicitud, ya gue la intención aumenta el peligro
para el bien jurídico y confiere al suceso el significado de abierta
oposición a mantener el equilibrio precedente294.

§ 81. Culpa civil y culpa penal

La idea culpa se proyecta hasta nuestros días desde el fondo

de los tiempos: siempre estuvieron presentes ambos elementos: la
conducta descuidada y el resultad 0 295 . Se genera a veces 1·a obliga-
294 Conf. Mir Puig, Santiago, Significado y alcaJ1ce de la imputación objetiva en Dereclio
Penal, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Peuales, Homenaje a Cla11s Roxi11, Fa­
cultad de Derecho y Ciencias Sociales , Universidad Nacional de Córdoba, Marcos
Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 61 ss. y p. 75 nota 39.
295 Culpa esf, quod, q11w11 a diligente provideri poterit, 11011 esset provisum, aut tum denun­
fiaf11111 esset, qm1111 perículwn evitare non possif. (Hay culpa cuando, habiéndolo po­
dido prevenir una persona diligente, no se previno; o si se advirtió cuando no po­
día evitarse el peligro. Paulo; Lib. IX, tít. ll, ley 3·¡ ).
·192 M..u1co I\NTONJO Trn1v1GNJ
ción de indemnizc1r y en otrns oporluniclc1des c1parece lc1 necesidad
de imponer sanciones ret1·ibu ti vc1s.
No me detendré pc1ra exponer los antecedentes históricos de es­
tas consecuencias, pero sí vale la pena recordar que la motivación
(no directamente el resultado) era la razón del tratamiento distin­
to respecto del acto intencional; y ello se indica en el Deuterono­
mio para el caso de homicidio: Tres ciudades servirían de refugio
al hornicida "si mató a su prójimo sin querer, sin que antes fuera
enemigo suyo ni ayer ni anteayer. Así, si uno va a cortar lefia en el
bosque con otro y, mientras maneja con fuerza el hacha para derri­
bar el árbol, salta del mango el hierro y da a su prójimo y le mata,
éste huirá a una de las ciudades y tendrá a salvo la vida. Si no, el
vengador de la sangre perseguiría en su furor al homicida, y si el
camino era demasiado largo, le a]C8nzaría y le heriría de muerte;
y, sin embargo, ese hombre no merecería la muerte, pues que ni
de ayer ni de anteayer tenía odio" (XIX, 4,5,6).
Lo importante ahora es poder encontrar la razón última de por
qué, en algunos casos, la imprudencia deja de ser un acto ilícito
meramente civil para pasar a ser un del.it a ¿qué la hace salir del
terreno civil para entrar al terreno penal 7 296 •
En principio, y como resu Ita obvio, está presente la importan­
cia del bien afectado, porque no todos requieren una protección
pena.!. Pero, a los efectos de fijar la estructura jurídica del tema y
advertir respecto de posibles desarrollos doctrinarios incorrectos,
no está de más recordar que el injusto penal (por la consecuencia
jurídica), es un ilícito derivado del ilícito civil, de sus formas más
graves; y por ese origen de cierta manera sigue participando del
objetivismo del civil, en el sentido de que ambos norman un com­
portamiento en el cual el componente subjetivo no aparece tan cla­
ro como en los hechos dolosos. Empero, por razones políticas, se
considera conveniente reprimir ciertos casos con pena. Aunque así
sea, para respetar el principio constitucional de que nadie puede
ser castigado si el hecho no es manifestación de la libertad de de­
cidir, ese comportamiento debe estar conducido de alguna mane­
ra por la voluntad, lo que excluye cualquier forma de responsabi­
lidad objetiva en el terreno penal.
296 Ver sobre el tema, Cuello Contreras, Joaquín, Culpabilidad e i111prnde11cia, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1990, pp. 96 y ss.
J;)OLO )' CUU¼ EN DERECHO PENAL 193
Carrarn expuso con tocia la elocuencia de que era capaz, la ra­
zón de penar ciertos hechos culposos. Comenzó por sefialar que en
estos supuestos hay un acto, previsto y querido, aunque no haya
intención con respecto al efecto no previsto ni querido. Advirtió
que para construir sobre esta base la imputación es necesario tener
en cuenta la posibilidad de prever el resultado no previsto ni que­
rido. Y agregó la idea del deber que le incumbe a todo hombre de
emplear diligencia para prever las consecuencias indeseables de
sus actos propios: "Con el mismo buen derecho con que el civilis­
ta obliga al que ha incurrido en culpa a reparar el dafio privado,
muy bien podía el criminalista obligarlo a la reparación del dafio
social". Lo que legitima cualquier represión penal es que "en los
hechos culposos concurre un dafio inmediato con un dafio mediato
consistente en el mal ejemplo de los negligentes, y en la alarma de
las gentes de bien, que produce una disminución palpable del sen­
timiento de la propia seguridad, sentimiento que la función penal
debe proteger en forma especia]". Ello lleva a Carrara a exponer
sus "Principios absolutos": 1 º) Cuando hay responsabilidad 1no­
ral, pero no daiio social, no es lícito castigar; 2º ) Cuando hay daiio
social, pero no hay responsabilidad rnoral, tampoco se puede cas­
tigar; 3º ) Cuando hay responsabilidad moral y también daiio so­
cial, la represión es siempre legítima, con tal que sea lc1 adecuada297•
A partir de estas premisas mis conclusiones son:
(a) No hay acto ilícito que genere la obligación de indemnizar si no hay
daño y si al agente no se le pueda imputar culpa 298;
(b) A la obligación de indemnizar se le suma una pena siempre que al
daño particular (el que sufre la víctima) se le agrega la perturbación
que el hecho ocasiona para la convivencia sosegada.
Por ello, la norma de cuidado, como elemento constitutivo del
tipo imprudente, persigue la finalidad de evitar que se causen le­
siones a determinados bienes jurídicos, motivando a los ciudada­
nos para que no incurran en tales conductas.
Otra cosa es decidir si realmente se necesita castigar con alguna
de las sanciones propias del Derecho criminal, la acción descuida-
297 Carrara, Francesco, Opzisculos de derecho criminal, Temis, Bogotá, 1978, pp. 55 y ss.
298 Sin perjuicio de los casos de en que la ley civil impone responsabilidad objelivn.
'19•1 i11JAUc:'O ANTONIO Tc1rnAGNI
da de la que deriva un daño. La eluda siempre ronda, pues corno
resume HegeJ, es irrncional querer un mal -la pena-simplemente
porque ya existía un mal anterior. Es imprescindible que alguna
razón más justifique la punición. Esta será el requerimiento de con­
jurar la perturbación que las consecuencias graves de una impru­
dencia causan en el seno del grupo social.
Con relación a este terna señalo de paso que alguna doctrina
contemporánea supera el esquema de la mera retribución apuntan­
do que la pena sirve para Ja estabilización de expectativas que se
pueden abrigar en la vida en sociedad; éstas, en caso de defrauda­
ción, no deben decaer sino que pueden mantenerse imponiéndole
un hecho en sentido contrario. Tal lo expresa Lesch, quien ilustra
la idea'metafóricamente exponiendo el siguiente cuadro: "X va an­
dando por la calle con su cartera; él puede esperar ¡expectativa!-que
se puede ir por ]a calle con una cartera sin ninguna traba. El autor
Z, que roba la cartera de X, esboza el mundo de distinta manera: él
dice todo lo contrario, a saber, que no se puede ir por la ca Lle con
una cartera sin traba alguna. Mediante ]a pena se demuestra que
el esbozo del mundo realizado por el autor Z no marca la pauta, y
que la expectati-;,a normativa que orientó el comportamiento de X
es la vigente, tanto antes como después del actuar de Z" 299•
Si trasladásemos esa concepción al ámbito del delito culposo, la
expectativa general -cuya concreción la ley respalda-es que todos
se comporten de manera ta] que no incurran en descuidos genera­
dores de resultados altamente lesivos. El que organiza su conducta
de manera contraria se encontrará con un sistema que, al reaccio­
nar, confirma la vigencia de la norma que la sociedad ha impuesto
porque juzga que es la que conviene a sus intereses.
§ 82. Núcleo del tipo: Problemática del verbo cnusnr
Cualquiera fuese el fundamento que se le encuentre al castigo,
de todas maneras la ley amenaza con pena a quien actúa de manera
imprudente, negligente o irnperita, derivando de ello el resultado
299 Lesch, Heiko H., l11tervenció11 delictiva e i111p11tnció11 objetiva, en A1111nrio de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, tomo XLVIII, fascículo I,
enero-abril MCMXCV, p. 924.
Dow )' CULI'A EN DERECHO PENAL 195
que procura evila,·. La norma subyacente a estas figuras penales
obliga a adoptar una conducta que evite consecuencias socialmente
indeseables. Cuando la ejecución coincide con ese mandato, signi­
fica que se adecua a él, aunque sus consecuencias resulten lesivas.
De esto se deduce que en la aprehensión de lo que es el delito cul­
poso no es determinante la mera provocación del resultado, sino
que la circunstancia decisiva es el incumplimiento de las reglas de
cuidado que da lugar a la lesión. Se prohíbe esa particular forma
de actuar.
Siendo así, la acción no se identifica por el mero uso del ver­
bo causar (que emplea el legislador) ya que en este caso el verbo
no es el núcleo del tipo, porque el resultado no es parte de la con­
ducta propiamente dicha, sino una consecuencia de que ella haya
sido descuidada, ya que una norma sólo puede prohibir acciones
humanas y no tendría sentido que estuviese dirigida contra una
simple mutación de un estado de cosas3ºº.
Separar la acción (que no es cnusar) del resultado que el con,­
portamiento provoca, tiene importancia, pues permite a su vez em­
plear criterios de imputación objetiva, más allá de la causalidad,
entendida como un fenómeno natura 1 3° 1 •
No se me olvida que esta manera de considerar cuál es la ac­
ción típica, conlleva un margen de indefinición, pues si la aislamos
de los demás elementos de la descripción legal resulta en extremo
insuficiente: el mero actuar no significa nada si no tiene la adicción
de otras características especiales.
§ 83. Complementos normativos
La calificación de la conducta como imprudente, negligente,
imperita exige añadir valoraciones que van más allá de las meras
expresiones incorporadas al texto legal.
Sobre este tema hay que recordar que Welzel utilizó la expre­
sión tipos abiertos para indicar que en estas figuras la acción no está
300 Cfr. Engisch, Karl, Zur "Natur der Sache" im Strafrecht, en Festschrift Jiir Eberhard
Schmidt zum 70. Geburtstag, Vanderhoech & Ruprecht in Géittingen, 1961, p. 102.
301 V. Terragni, Marco Antonio, Autorf'a e intervención de terceros e11 el delito culposo, en
Nllevas Formulaciones en /ns Ciencias Penales, homennje íl Claus Roxin, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional ele Córdoba, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, 2001, pp. 447 y ss.
196 ¡\,J,rnco ANTONIO 'I'DrnAGNI
O0LO Y Ct/U'A EN DENECH0 PENAL ]97
deter,ninacla lega.lmente, sino que el juez tiene que completarlas
produce a raíz de una particular forma de llevar a cabo ]as prime­
para el caso concreto conforme a un criterio rector general que, se­
ras. Este mecanismo encuentra su explicación en que la sola cir­
gún las ideas que exponía, es el descrito por el§ 276 BGH: "actúa
cunstancia de crear un peligro no es suficiente: ese riesgo es el que
culposamente quien no observa el cuidado requerido en el ámbi­
tiene que concretarse en un efecto lesivo.
to de relación" 3º2.
Corresponde, sin embargo, agregar a esa idea las siguientes re­
La conclusión que se obtiene del examen acerca de la concurren­
flexiones: El riesgo, que se concreta en obra, debe ser aquél que Ja
cia de alguna de esas notas constituye la caracterización del tipo303 •
norma procura evitar. Si generar un determinado peligro no es un
Es preciso considerar con sentido crítico otra tesis: aquélla se­
comportamiento que esté autorizado, quien actúa de esa manera
gún la cual habría diferencias entre la acción del delito doloso y la
lo hace dejando de lado el deber de diligencia que le es impuesto
del delito culposo a partir de que, supuestamente, aquélla a la que
y, por ende, concurre uno de los elementos del tipo; sin embargo,
alude el tipo doloso se individualiza mediante su descripción y la
éste requiere también que el efecto (el que alude la descripción le­
acción del otro permanece primn fncie indefinida y sólo es posible
gal) se produzca. Sólo se podrá formular la imputación objetiva si
identificarla en cada caso, luego de determinar cuál es la conducta
el efecto es la consecuencia del mismo riesgo que se ha generado.
que origina el resultado""· Lo cierto es lo contrario: que la ley cas­
De manera que el ámbito de la prohibición abarca ambos aspectos
tigue como homicida por dolo al que mataren otro o como autor de
objetivos, a los que se agregan los subjetivos que también consti­
la muerte por culpa a quien por impnidencia, negligencia, impericia o
tuyen elementos del tipo del delito culposo. Como ensefia Girnber­
inobservnncin de los reglnmentos o deberes de su cnrgo cnusare la muerte
nat en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que integran
de otro no exhibe una diferencia respecto de las circunstancias fác­
la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere motivar.
ticas objelivas 305 determinantes del deceso, ya que las posibilidades
La problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemá­
pueden ser infinitas en ambos casos.
tica de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar306 • Esto
Si es que existe una indeterminación en el segundo, ella no se
hace que, en razón de que la amenaza de aplicar una pena puede
encuentra en el modo en que el resultado se produzca, sino en la
inhibir el comportamiento negligente, todos ]os datos que lo iden­
falta de precisión respecto de en qué consisten la imprudencia, la
tifican están incluidos en el tipo.
negligencia y la impericia que exhibe la conducta. En suma: es ne­
cesario hallar el ámbito de protección de la norma en cada caso,
§ 84. Delitos culposos y delitos de riesgo
entendimiento que es lo que acota la ilicitud.
Los tipos de culpa punible no crirninalizan las acciones única­
Que los tipos culposos contengan como una de sus caracterís­
mente corno tales. Las acciones se prohíben porque el resultado se
ticas la concurrencia de un resultado material, tiene una impor­
302 Welzet Hans, Derecho Penal nlemáll, trad. Juan Bustos Ramfrez y Sergio Yañez Pé­ tancia decisiva para distinguir esta .manera de prohibir conductas
rez, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 187. Acerrn de las objeciones a esa doc­ de otras formas en que lo hace el legislador; por ejemplo, cuando
trina v. Balcarce, Fabián I., La desesperanzadorn cvo}ució11 del tipo culposo en el Derecl10
com¡mrado, en AAVV, en Nuevas Formulaciones ..., cit., pp. 447 y ss.
amenaza con pena la creación dolosa de un mero peligro307 • Si pa­
303 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, lrad. José Luis ralelamente también incriminase la conducta que generase el ries­
Manzanares Samaniego, 4ª ed., Comares, Granada, 1993, p. 223. go por imprudencia, extendería el poder de castigar del Estado de
304 V. Zaffaroni, Eugenio Raúl¡ Slokai� Alejandro; Alagia, Alejandro, Derecho Penal,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 573. 306 Girnbernat Ordeig, Enrique, El sistema de Derecho Pc11n/ e/1 fa nctualidad, en Estudios
305 No son iguales en lo subjetivo, como que dolo e foiprudencia son construcciones de Derecho Penal., lª ed., p. 94.
jurídicas que tiene su origen en modalidades psicológicas diversas de las cuales 307 Sefiaian la tendencia de alguna doctrina a aproximnr la culpa a los delitos do!osos
devienen consecuencias que el Derecho valora negativamente. de peligro, Zafforoni, Eugenio Raúl, Alagfri, Alcjnnclro y Slokar, Alejandro, Derecho
penal. Parte ge11crnl, Edinr, Buenos Aires, 2000, p. 525.
l _()_!l_ M.,u1co /\ NTONIO TI:lrnAGNI
u n a m a n e rn tr n1 exage rn cl a q u e l os d es tinata ri os el e l a norma no
pod ría n sopo rta r, p u es l a a l tern a ti va úl tima sería i nhibir tod a ac­
ci ón, aun l a que estu viese vi nculad a de una manera remota con la
posibili d ad de ca usar u n d año materia l3°8 •
§ 85. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber es­
pecial
En su m omento se plan teó la posibi l i d ad de qu e en algunos
ámbi tos especiales -por ej emplo, p ara ciertas au tori d a d es, fun­
cionarios o responsables de servicios o de equ ipos-haya otros ca­
sos de au toría en d eli tos pu ros de resul ta do material, a dem ás d e
los d e, determinación objetiva del hecho; concretamente la q u e se
deriva de l a infracci ón d e un deber especiaP 09-31 0 • De manera qu e
cualquiera que ell a sea, y a unque no determin ase el curso ca usal,
ya su pon drfa la reali zación d el tipo.
308 Corcoy B i dasolo advierte acerca de los l ími tes que el legisl íldor no d ebe frnnquenr:
La concepción de la norma penal como norn1a de determ inación, en cuanto pre­
misa metorl oló8i cc1 repercute, básicamente, en lres é1S peclos del tipo de injusto
i mpru dente: 1.. El elemen to del lipa de injusto sobre el gue recnc la prohibición:
al sujeto no se le puede prohibir causar resultados, sino úni ca mente realiznr con­
ductas pel igrosas o no control n r peligros parn bienes ju ríd icos; 2. A l sujeto sólo se
le puede prohibir realizar aquel l os peligros que tenga, ex an te, la posibilidad de
evitar y el d eber d e conocer; 3. La determi na ción del deber de cu idado segú n los
poderes in d ividuales d el sujetos. Aspectos estos gue pueden resumirse en: a. La
determinación del deber de cu idado en form a individual; b. La adopción de una
perspectiva ex ante en el ju icio sobre el injusto; c. Diferenciaci ón de la perspecti va
ex ante -propia del ju icio sobre el injusto típico-y la ex post -propia del ju i ci o sobre
el tipo penal-(Co rcoy Bidasolo, Mircntxu, El delito impnrdcn te. Criterios de im pu ta­
ción del resultado, PPU, B a rcelom1, 1989, p. 36).
309 Luzón Pell.a, Diego-M anuel, La determ inación objetiva del hecho, en Anuario de De­
recho Prnal y Ciencias Penales, tomo 42, fascículo l, M i nisterio d e Justicia, Madrid,
enero-abril 1 989, pp. 900 y ss.
310 Gómcz Benftez apunta u na postura de Roxin en el sentido que no es aplicable l a
teorfa del d ominio del hecho a los deli tos imprud entes (Gómez Benítez, José M.,
El dominio del hecho en la autoná (Validez y !(mites) en A DPCP, Nº 3, Madrid, 1984,
p. 115). Los d elitos de deber específico, a l os que se refieren, pueden ser los del
funcionario público que, por imp1udencia, da lugar a que otro utilice ina decu a­
damente l os cau dales plibl icos en custodia, porque habl a Roxin QZ, 1966, 296.) de
los d elitos del cargo (A mtsverbrechen) y d ice que en tales tipos no es autor quien
domina el hecho, sino ya quien lesi ona el d eber específico extra penal real iza ndo
el resul tado. Es decir que la realización del resul tado por quien estñ específica­
mente obliga do por un deber, fundamenta la autoría, incluso si le falta el dominio
del hecho al obligado por el d eber.
Dow y CULPA EN DERECHO PENAL 1 99
Por mi parte es timo que un hecho de esa natural eza no consti­
tuilia un d elito imprudente sino un a infracción au tónoma que, para
_ser punibl e, requeriría de una ley expresa qu e Jo contemplase; ello
en resguardo d el principio d e legalidad. Sin emb argo corresponde
advertir qu e muchos tribunales, proced iendo de manera incorrecta,
castigan l a mera infracci ón de un d eber corno si ella, por sí, reali­
zase el tipo del deli to impru d ente; y prescinden de la comproba­
ción de si ella está conectada directamente con el resultado o no.
Una doctrina sos tien e que, para qu e se prod ujese la equipa­
ración entre el delito irnpru dente y el de infracción de un d eber
ten dría que existir una norm a extrapenal previ sora de especiales
d eberes d e cuidado, a la qu e se rerni tiese tácitam en te el tipo penal
del del i to impru den te y si esa norm a realmente pretendiese que el
infra ctor responda pena lmente de todo resultad o (inclt1so aunque
su produ cci ón haya si do sólo favorecid a, pero no d eterm inada ob­
jetivamente por la acci ón infra ctora d el deb er, o aunque és ta ni si­
guiera haya influido causa l m ente en el resul tad o), cuya evitación
se procuraba por tal regla y le habría si do especial men te encomen­
d ada a ese sujeto. Sobre el punto opino que, siendo la exigenci a
tan precisa y colocándose en un gra do m áximo de comprom iso la
li bertad, la norm a a la que se alude ten dría que estar formul a da
exp res am ente por el tipo penal, y - por supuesto- ser d.i stin ta c1 l a
d el deli to impru d ente.
§ 86. La co nducta desviada
A veces se argumenta que la naturaleza del hecho imprud ente
está dada por la comprob ación de que una acción hipotética hubie­
se evi tado el efecto, en tanto qu e la real lo produjo.
Señalo mi di sidenci a con esa tesis y me a d elanto a apun tar que
en el hecho doloso también hay una acción d esviada y otra hipo­
tética; ésta adecu ada a los requ erimientos del ord en jurídico. La
diferen cia esen cial no puede buscarse en otro lado que no sea el
subjetivo, o sea comprob ar la d irección qu e imprimió la voluntad
a la a cción. Por ello los componentes su bjeti vos del acto son valo­
rados de distinta manera : cuand o el hecho es producto de l a in­
tención se lo castiga más severamen te, porq u e hay u n a búsqu eda
200 M..tlH t> ANTONIO TrnR,1GN1
de que la consecuencin se concrete; en tanto, si la c1cción es des­
cuidadc1 no ocurre Jo misrno. El Derecho las considera de mane­
ra diversa: por la índole del cornportarniento, ya que el resultado
puede ser idéntico.
§ 87. Consideraciones sobre la omisión. La culpa como un caso
particular de omisión
Prefiero utilizar aquí la palabra culpn y no la voz imprudencia
pues, sin perjuicio de las razone s que ha tenido el legislador espa-
110! para elegir la segunda, la imprudencia aparece incompatible con
la omisión: es el defecto de la prudencia, y ésta un a de las cuatro
virtudes cardinal es, que ens efia al hombre a discernir lo bueno de
lo malo, para actuaren concordancia. Es sinónimo de cordura, tem­
planza, moderación en las acciones; supone sensa tez, tacto, tino y
sobre todo reflexión. El imprudente realiza acciones que no ha me­
ditado previamente. Se dice que hace más que lo que debe, y eso
lo conduce a obr ar de manera arriesgada, precipitada o temeraria.
Todo ello -y dejando momentáneamente de lado los desarrollos
doctrinarios q'ue pueden explicar de otra manera el tema-hace que
sean conceptos contradictorios la imprudencia y la omisión como
forma qu e puede asumir una actuación descuidada.
De todas maneras, desde antiguo se intentó explicar la natu­
raleza de la culpa corno un caso particular de omisión311 • Así, en
la doctrina alemana aparece repetidamente la ide a, ya que queda
identificada la culp a como la omisión del deber objetivo de cuida­
do, según la remisión que se hace al texto del § 276 BGB.
Por ello deb ernos preguntarnos cuál es la nota común entre la
culpa, cuando se manifiesta corno negligencia y la omisión, enten­
dida como una de las form a s en que el legisl a dor elabora los tipos
penales. La respuesta es que subyace a ambas la exigencia de una
actuación positiv a312 que el sujeto imputado no asumió. La dife­
rencia está en que la negligencia conduce a la concreción de l tipo
311 Ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal ..., ob. cit., p. 525.
312 Acerca de si esa actuación positiva es únicamente una actividad corporal percep­
tible desde el exterior ver Maurach, Reinhart; GOssel, Karl H. y Zipf, Heinz, Dere­
cho Penal. Parte general, trad. de la 7� ed. Alemana de Jorge Bofill Genzch y Enrique
Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. 2, p. 222).
Dmo )' CUU'l\ EN ornr.c110 PCN,\L 201
de un delito culposo y la omisión propia a la concreción del tipo
de un delito doloso.
Alguna doctrina ensefia que, como ocurre con los tipos dolo­
sos, también los culposos pueden ser de comisión o de omisión;
los p ri meros, entendidos a partir d e la constatación de la existen­
cia ele una actividad corporal.
Por mi parte entiendo que toda forma de culpa, asumid a esta
idea en sentido amplio, contiene un e lemento negativo (la falta de
dilig en cia, de cuidado, de prudencia) que no d ebe confundirse con
la omisión de la acción. Es posible una acción positiva sin el debi­
do cui d a do, tanto como una omisión, que demuestre la ausencia
de los resguardos exigidos, porqu e la falta de cuidado no afecta
el carácter comisivo del hecl10313 -314. En suma: coincido con quie­
nes piensan que la tesis de la equiparación de la no ejecución ele
la conducta debida en la omisión y la no atención del cuidado en
la culp a penal es más confusa que útil, pues no pone de r elieve el
punto de partida del reproche penal-la realización típica-sino que
hace referencia a la consideración del comportamiento del sujeto
como acción u omisión315 siendo que e s indiferente qué s entido ten­
ga la conduct a real d e l suj e to desde perspectivas extrapenales3"'.
La diversa interpretación se produce a partir d e qué akance
se le da al concepto acción, corno primer elemento de la Teoría del
delito317 : Se trata de un comportamiento humano, cuya estruclu•
ra p erman ece idéntica , sea e l tipo al que se ajuste doloso o im­
318
prudente. El concepto es normativo sólo en la medida en que l'I
Derecho excluy e de l campo de su int erés aqueI!os sucesos que 110
constituyen una manifestación de la posibilidad que tiene el ho111°
bre de obrar como tal. Superada esa primera criba, la calificacltí11
313 Bacig al upo, Enriqu e, Derecho Penal. Parte gc11cral, Hammurabi, Buenos Aires, l 1JU'/,
p. 363.
314 Como e nsella Jescheck, un caso especial d e vulneración del deber de omh1Mn 1 11
constituye la culpa por asunción (Übernahmeverschulden). Ver Jeschcck1 ob, 1 lt.,
II, p. 797.
315 Corcoy Bid asolo, ob. cit., p. 64.
316 Silva Sánchez, Jesús María, El delito de omisión. Concepto y sistema, 13osch, Bnfft•l11
na, 1986, p. 142.
317 V. Jorg e Barreiro, i\gustfn, La i111prnde11cia punible ... , p. 33, el relato aceren dt1 In 11'
ducción del concepto de ncción a la foz nega tivn y el pnso del conceplo ge1wrnl d 1 1
acción al de ncción tfpicn, con referencias doctrinnlcs.
318 Conf. Bustos Rnmírcz, Junn, Culpa yfi11nlidad ... , p. ,JG,
202 MAUCO ANTONIO 'l'rnHAGNI
de .la conduela corno do.l osa o impruclenle resultará que se adecue
a alguna de las disposiciones legales. Corno exp.lica Silva Sánchez,
la omisión es ciertamente un "no hacer algo", pero éste no existe
como tal en la realidad previa al Derecho Penal. Sólo surge en la
tipiciclad, como resultado de un juicio de imputa ción cuyo sustra­
to es la conducta real del sujeto319 .
§ 88. Causalidad e imputación objetiva del hecho por omisión
Aunque ya he mencionado este tema en capítulos anteriores,
no está demás repetir los conceptos, que justa mente tienen una
aplicación precisa en orden a los delitos culposos.
Es inútil acudir a la teoría de la equivalencia de las condicio­
nes320, ya que constituye una ilusión sostener que una condición
que no se ha puesto hubiese evitado el resultado. Eso no hace más
que acallar la conciencia de que a]go se intenta explicar, en t an­
to realmente no se sabe cómo imputar a alguien sin que quede el
margen de la dt1da derivado ele la falta de una indudable compro­
bación de la causa.
Welzel sei'íala que la "teoría ele las condiciones" parte acerta­
da mente del concepto causa] ontológico321 , pero en el caso ele la
omisión recurre al concepto de finalidad potencial 322, que no es
una teoría de ]a causa.lidad, pues recurre a elementos valorativos
(de antijuridicidad) para determinar la relación entre la omisión
y el resultado323 .
319 Loe. cit.
320 Bustos Rarnírez, Juan, Bases críticas ... , ]982.
321 VVelzel, Hans, Derecho penal alemán, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, J 976, p.
66.
322 ldem, p. 277.
323 También Bustos, en Culpa y finalidad ..., ob. cit, p. 44, en la que trata la postura de
Welzel sobre el aspecto omisivo en los delitos culposos {pp. 44 y ss.) diciendo que
"en cierta medida pone en paralelo los delitos culposos y los delitos de omisión
impropios". Dice Bustos Ramírez: "Explicar la esencia de los delitos culposos como
una omisión signifirnría, lisa y llanamente, transformar el delito culposo en un de­
lito de omisión (impropio). ¿Por qué, entonces, hablar de acción en los delitos cul­
posos y prestar atención a la realización final (real)? Se está ante una contradicción
insoluble. Y el desvalor de la acción, lógicamente, no reside en una omisión, sino
en la acción misma o bien en la ejecución de la acción: en la forma y modo de la
acción y en la elección de los medios".
DOLO )' CULPA EN DEJ\ECHO PENAL 203
Es que el problema de la causalidad en el ámbito jurídico-pe­
nal es, en realidad, la cuestión de la imputación de los resultados;
y ésta sí se resuelve con pautas provenientes, no del mundo de la
naturaleza, sino del de los valores324 , lo que se hace especialn1ente
notorio en la culpa penal y en la omisión; temas en los que lamo­
derna teoría de la imputación objetiva aporta restricciones o pre­
cisiones para el análisis del tipo objetivo325 .
No obstante las dificulta des, el intérprete debe llegar a identi­
ficar que la concurrencia de un actuar positivo hubiese brindado
una posibilidad, rayana en la certeza, de evitación del resultado. No
puede tenerse en cuenta la inseguridad general inherente a cual­
quier pronóstico teórico posterior, sino guiarse por la experiencia
que demuestra que un determinado comportamiento hubiese teni­
do perspectivas serias de frustrar el desenlace lesivo. Exigir la certe­
za absoluta haría desaparecer la responsabilidad penal por culpa326 .
§ 89. Imprudencia y 01nisión impropia
Muchas formas ele culpa, fundamentalmente las de negligen­
cia, se manifiestan media nte la ausencia de una actividad corporal
de quien se encuentra ante la obligación de no dafiar determinados
bienes jurídicos. Esta circunstancia enfrenta con la necesidad de
indagar si las reglas de la omisión impropia327 tienen aplicación en
esos supuestos o si, por el contrario, todo queda circunscrito a los
principios que son comunes a toda tipicidad por imprudencia328 .
Si la primera alternativa fuese la correcta podría argumentarse,
por ejemplo, que si un médico derivase m1 paciente a un colega in-
324 V. Gimbernat Ordcig, Enrique, Delitos calificados por el res11llado y causalidad, Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 99 y ss.
325 Sancinetti, Marcelo, La concepción subjetiva del il1Cilo e¡¡ su relación con la feon'a de la
imputación objetiva, conferencia pronunciada el 27-9-96 en el Centro de Tnvestiga­
ciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, p. 2.
326 V. Gimbernat Ordeig, Enrique, La ca11salidad e11 la omisión impropia y la llamada "omi­
sión por comisión", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pp. 29 y ss.
327 Sobre el uso de la terminología comisión par omisión u omisión impropia, v. Mir Puig,
Santiago, Derecha Penal. Parle general, PPU, 3ª ed,, Barcelona, 1990, p. 325.
328 Como refiere Corcoy Bidasolo en la omisión el imperativo consiste en un deber de
obrar eficazmente (wirken-sollen), y en la imprudencia, de un deber obrar eficaz­
mente mejor (besser-\!\firke11-sollen). (Corcoy Bidasolo, Mircnlxu1 El dclilo impnrdcn­
te. Criterios de im¡mtnción del resultado, PPU, Barcelonn, 1989, p. 68).
20,1 A,tAIICO t\NTON/0 '/'r./<HAGN/
capaz, c¡ue a su vez provocase un rtesultado .lesivo, el primero llega­
ría a cometer un clelilo culposo po,- omisión impropia, a raíz de la
posición de garante de prestar el tratamiento adecuado gue en su
momento había asumido y la equivalencia, entre el defecto en c¡ue
incurrió el otro médico con el gue por sí mismo habría evidenciado.
Conforme a una doctrina, la posición de garante en los hechos
culposos se constituye por el simple hecho de gue el sujeto genera
un riesgo. Siendo así el deber de cuidado, entendido como obliga­
ción de actuar prudentemente en situaciones peligrosas, vedaría
ir más allá del riesgo permitido. De acuerdo a esa manera de pen­
sar la conducta permitida crea un peligro abstracto de lesión para
un bien, jurídico; elio sitúa al sujeto en posición de garante frente
a ese bien jurídico en peligro. Concluye en gue la preexistencia de
un peligro previo a la intervención ele la norma penal es elemento
común a toda realización típica de omisión y a un gran número de
supuestos irnprudentes329 .
Esa interpretación no es correcta. El deber de garantizar la in­
dem.nidad de un bien jurídico no se concreta en condiciones tan
amplias, sino gue debe existir una norma jurídica gue lo establez­
ca de manera concreta. El autor debe responder ante una obliga­
ción jurídicamente impuesta ele c¡ue el resultado no acontezca330 . Si
no hay una norma jurídica gue lo exprese en esos términos -y el
intérprete se remitiese sólo a la creación de un riesgo-no habría di­
ferencia entre el deber jurídico y el moral; distinción gue tiene gue
marcarse siempre, corno garantía individual insoslayable.
Algunas especulaciones doctrinarias sugieren la posibilidad
ele c¡ue en la tipicidad culposa, vinculada al régimen de división
de trabajo y al principio de confianza, haya una omisión impro­
pia distinta a la de los hechos dolosos. Ella no estaría marcada es­
trictamente por la posición de garante y la equivalencia, sino por
el deber de evitar el resultado lesivo gue el otro pueda causar, en
supuestos determinados por la previsibilidad y por la posibilidad
de dominar la situación 331 .
329 ldem, p. 75.
330 Parágrafo 13 StGB.
331 V. Jorge Barreiro, Agustín, La i111prudc11cin p1111ible..., ob. cit., p. 131, y sus citas de
Eberhardt. Schmidt.
D01.0 )' CLJU'A r.N DERf.C110 Pf.NAL 205
Sin embargo pnrece .innt?cesario rtecurrir 111 instituto de la omi­
sión impropia 332, y11 gute un ec1so semejante 111 ele la derivación mé­
dica gue he utilizado corno ejemplo, se puede resolver con los pará­
metros del deber de cuidado, que puede ser primario o secundario.
En el medio de las diversas maneras ele considerar el tema se
encuentran los discutibles supuestos acerca de la naturaleza comi­
siva y de omisión de la imprudencia333•
Quienes encuentran un paralelismo entre imprudencia y de­
litos impropios de omisión, sostienen gue en ambos casos se trata
de la omisión de una acción, concepto c¡ue debe ser cuestionado
porque lo gue en realidad ocurre es que el sujeto deja de hacer lo
que la norma le manda; no interesa- obviamente-que esté hacien­
do otra cosa. La omisión del cuidado debido no es una omisión,
dicho esto con acierto, sino una propiedad de la acción 334 . De todas
maneras debe subrayarse la necesidad de que exista una obliga­
ción de actuar, jurídicamente impuesta. Así le será imputable un
descuido lesivo en que el médico incurra durante la atención del
paciente pero no la falta ele una advertencia oportuna gue, v. gr.
podría haber hecho un observador ajeno al suceso al conductor de
una motocicleta quien, distraído mirando hacia un costado, está
por atropellar al peatón que cruza la calle.
Otro intento de compan1ción está en argumentar que en los
delitos impropios de omisión falta una acción externa y en los de
culpa hay carencia de una acción interna; es decir de la omi_sión
del esfuerzo de voluntad que es necesario hacer para prever un
resultado previsible. Sin embargo, si en los primeros concurriese
dolo, la diferencia principal estaría dada porgue en ellos hay co­
nocimiento de las circunstancias objetivas del hecho y la voluntad
para lograr, omitiendo la acción ordenada, el resultado gue el sujeto
busca; mientras que en los otros hay dejadez de la observancia del
cuidado que el acto requería para gue el resultado no aconteciese.
332 Hay que advertir, asimismo, que la asimilación total de la culpa penal a la omisión
impropia p odría conducir a la conclusión-equivocada-de que la res ponsabilidad
por los hechos culposos se podría atribuir únicamente a los garantes.
333 Vid. Silva Sánchez, Jesús-María, El delito de omisión ... , ob. cit., pp. 200 y ss., donde
se adhiere a la tesis doctrinal dominante de apreciar delito comisivo, en los casos
de concurso de realización típica comisiva y de omisión.
334 Silva Sánchez, lbidem, p. 205.
2Q_(j_ MAl!CO ANTONIO TtI<I<AGNI
En los supuestos dolosos el sujeto no hizo, ex pI'Dfeso, lo que debía
y en ]os culposos, hizo mal lo que debía hacer bien.
De tocias maneras es cierto que en la culpa -y lo propio ocurre
con ]os tipos de omisión-a una conducta externa se Je imputa e]
resultado únicamente cuando quien la adopta está especialmente
obligado a realizarla. Esta comprobación pone ele relieve la rela­
ción que existe entre deber de cuidado y deber ele garantizar que
el efecto no tenga lugar, conceptos éstos que no siempre son fácil­
mente separables. De allí que, sin bien puede resultar útil trasla­
dar la idea de comisión por omisión al cielito culposo, esto será así
para subrayar que, en ciertos supuestos, es necesario identificar
cuál es la fuente jurídica ele la posición de garante. De todas ma­
neras, aunque ello ocurriese, la inobservancia del deber ele garan­
tizar rio es suficiente para constituir a quien en tal conducta hu­
biese incurrido, en autor del delito culposo, si no constituyese la
negl.igencia a la que alude el tipo. El pensamiento contrario deriva
en una especie de responsabilidad objetiva, corno alguna doctrina
adjudica al empresario que incumple las disposiciones legales de
seguridad en el trabajo335 _
En cuanto a la llamada cláusula de equivalencia no funcionará en
este caso, ya que no se trata de que un comportamiento de omisión
equivalga a uno activo, para extender de esta manera el alcance
del tipo, pues ello no es necesario, ya que se trata del mismo tipo,
conforme a la legislación prístina.
Si se buscase otra vía para captar la iniciativa de trasladar el
instituto de la comisión por omisión al campo de la culpa, habría
que argumentar, como lo hace Hava que en el delito culposo el res­
ponsable del resultado será quien, mediante su comportamiento
activo, ha desestabilizado el foco de peligro preexistente transfor­
mándolo de permitido en prohibido, o bien ha generado con su
descuido una nueva fuente de pelig:ro; y en la comisión por omi­
sión culposa, deberá responder quien, por no adoptar una medida
de precaución a lo que venía obligado, igualmente ha desestabili­
zado un foco de peligro que, de haber aplicado dicha medida, se
habría mantenido dentro de lo tolerable336 •
.335 V. Choclán Montalvo, José Antonio, Deber de cuidado y delito i111prude11fe, Bosch, Bar­
celona, 1998, p. 72, cita 155.
336 Hava García, Esther, Ln imprudencia i11conscic11te, Cornares, Granada, 2002, p. 166
(con cita de ideas de Girnbernat Ordeig en Causalidad, omisión e impmdencia, ADP­
CP, t. XLVII J1994l, p. 40).
Do1.o )' CLJLl'A EN DEF.[ClfO l'ENAL 207
Cuando alguna doctrina insiste acerca del momento ele omi­
sión de la culpa sosteniendo que la prohibición exige omitir una
acción, resulta notorio que emplea la voz omisión corno en la acep­
ción de defecto, como falta, y en ocasiones la carencia puede ser total
o ser parcial y específica. Cuando el sujeto no hace absolutamente
nada incurre en un defecto, en una falta, en una ausencia total de
actividad, referida a lo que debió emprender. Si un médico deja
de atender a un paciente grave porque en ese momento tenía una
cita para jugar golf, la omisión es total respecto de lo que debía
hacer y no hizo337 • Si el misrno médico acudió a la Jlarnada, aten­
dió al paciente pero dejó de efectuar un examen minucioso, el que
hubiese permitido diagnosticar correctamente la dolencia, la falta
revela una negligencia específica. Pero todas estas disquisiciones
derivan de entender literalmente el adagio omisión del deber objetivo
de cuidado, como refiriendo a un delito de omisión, siendo que en
realidad al sujeto no se Je imputa haber dejado de hacer algo sino
el haber creado, con su conducta inactiva, un riesgo no permitido
y sí abarcado por el fin de protección del tipo, que se concreta en
el resultad 0 . La imputación objetiva se formula a quien tiene el
338
dominio del riesgo. La correspondencia de la omisión con el com­
portamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la
ejecución, sino el no evitar el resultado lo que fundamenta la im­
putación objetiva. Además, el resultado debe ser la concretización
del riesgo generado por la dejadez.
§ 90. Violación del deber de cuidado. Deber de cuidado objeti­
vo y subjetivo
Deber es soportar una carga; carga que no se porta por plncer
sino porque es colocada sobre alguien y se le exige sobrellevnrlo,
337 Si el profesional había iniciado la atención del enfermo la omisión de acudir pu­
dría constituirlo en autor de un delito culposo. Distinta sería la sihrnción l1 1\ t'I
caso inverso porque ni siquiera habría cometido una omisión de auxilio ,unlhlo
¡
(ver sobre el tema, Silva Sánchez, Jesús-María, Ln responsabilidad penal tic m1•1ltl'O
p or omisión, Avances de la Medicina y Derecho Penal, Edición de Santiago rvllr Pul1&t
Publicaciones del Instituto de Criminología 1e Barcelona, PPU, Barcelonn, 1 UHR,
pp. 125 y ss).
338 Roxin, Claus, Derecha Penal. Parte general. Tomo 1, Funda111entos. La estruc/t//'ll d11 l11 /ff(J,
n'a del delito, trnd. y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Mi gu el Díaz y Gnrcfn ( '1111,
lledo, Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1 ª ed., 1997, reimpresión, p. ltlUU,
208 M,rnro I\NTON10 Trnu.AGNI
Así se generil un vínculo enlTe el sujeto y la carga, que lo sujeta
a hacer: transportmlil; y a abstenerse: no dejarla caer. La antigua
acepción latina de la palabra deber derivada de tener339-fue sustan­
tivada a finales del siglo XVl, ya dándole el sentido de obligación
1110ml. Se trata, pues, de una obligación y cuando el cump.lirniento
de ella es exigible constituye la necesidad jurídica -porque es coer­
cible el sujeto-de cumplir con algo; esto es, de hacerlo o de omitir­
lo: Obligntio est vinculum juris qua necessitate adstrigimur alicujus rei
so/vendne, id est, fnciendne ve/ prestadne.
En el terreno del delito culposo la esencia está en el requeri­
miento jurídico de obrar con cuidado. Esto es con la atención indis­
pensable para no incurrir en error y generar, si así fuese, peligro.
La etimología de cuidado, del latín cogitntum, pensamiento, re­
flexión; el uso medieval como pensar, p8Silndo luego a prestar aten­
ción y de ahí a asistir (a alguno), "poner solicitud (en algo)340, revela
la índole personal, individual, psíquica de la actitud; condicionada
externamente, ya sea por amenazas provenientes de la naturaleza,
como por exigenciils que tienen su origen en la presiones propias
de la convivencia.social.
El deber de cuidado tiene facetas subjetivilS y objetivas, obser­
vación que guarda correspondencia con los criterios intelectual y
normativo a los que hacía alusión Welzel 341 : refiere a la actitud in­
terna y a la atención impuesta por circunstm1cias externas vincu­
ladas a la vida en sociedad. Estas últimas le llegan a la personil (de
allí lo de objetivo) por lo que ella no puede hacer más que cumplir
los requerimientos que, a tenor de ellos, se le impone. Esta última
observación remite a la extensión de las exigencias: la sociedad (el
mecanismo creado por ella para asegurar su funcionamiento armó­
rúco: el Derecho) permite que el individuo genere ciertos riesgos
para los demás, pero cuando el peligro aumenta hasta traspasar el
límite de lo tolerable, lo prohíbe bajo amenaza de pena.
339 Couture enseña que deriva del latín debeo, ere, compuesto de de y lwbere. Según sus
explicaciones, el sustantivo deber significó originariamente sólo una deuda material
(lo contrario de haber), adquiriendo más tarde el sen lid o moral (Couture, Eduar­
do J., Vocabulario junrlico, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 199).
340 Corominas, Joan, Breve dicciqnario etimológico de la Lengua Castellana, 3ª ed., Credos,
Madrid, 1983, p. 184.
341 Welzel, Hans, Derecho penal alemán, trad. Juan l3ustos Ramírez y Sergio Yánez Pé­
rez, Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 187.
DoLo \' rw.l'A rn DrnEC110 11rNAL 209
Ello adarn e.1 porgué ele la neccsiclacl de compmar la ilcción
efectivilmente realizada y el cuidado exigido por la norma en el
ámbito de la relación de gue se trate3'12•
En cuanto al deber de cuidado subjetivo, esta expresión es ]8
que más se aproxima a Jo que desde la antigüedad se entiende por
culpa, ya que la amenaza penal es para quien no medita, antes de
obrar, en el alcance de sus habilidades, y por eso no comprende la
situación que enfrenta. La expresión deber subjetivo de cuidado refle­
ja la incidencia de la manifestación de su voluntad vinculada con
un hecho cuyo acaecimiento no persigue.
De todas maneras, esa disposición subjetiva es la contempla­
da por el tipo al incriminarla y no constih1ye todavía el objeto del
juicio de reproche del cual resultará -en su caso-determinada la
culpabilidad. Como que puede el sujeto haber dejado de guardar
cuidado (conforme a lo que le es exigido personalmente según sus
conocimientos y capacidades individuales, realizando así una con­
ducta típica) y no ser culpable por estar constrefiida grandemente
su libertad.
Según la doctrina que se desprende de las ideas de Welzel: sólo
una vez que se ha constatado la faltil de observancia del cuidado
objetivo (y el desvalor del resultado ocasionado por ella) se plantea
el problema de culpabilidad, es decir, hasta qué punto le puede ser
reprochada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo.
Respecto de este terna hay que recordar que para Welzel no
existe tipo subjetivo en el delito culposo. Con Jo cual resulta que
un individuo, que sabe que está infringiendo el cuidado objetivo,
no realizaría una acción típica en el caso de haber obrado por coac­
ción, porque no se le podría reprochar.
Mi manera de interpretar el tema es distinta: ese sujeto habría
realizado una acción típica, pero sería inculpable. Por ejemplo: el
conductor de un automóvil es asaltado y amenazado para que im­
prima una velocidad antirreglamentaria tal que le permita al de­
lincuente poder esrnpar de la policía. Acata la orden injusta, y en
el curso de la huida el coche atropella a un peatón y lo mata. Rea­
lizaría el chofer el hecho previsto por el tipo del homicidio culpo­
so, pero no sería penalmente responsable.
342 Welzel, ob. cit., p. 191.
210 MAIICO ANTONIO TCIU<AGNI
.Ante esto co,-responc\e observnr que el desplazamiento, pro­
ducto ele las investigociones ele Welzel, ele la culpn como formn o
especie de la culpabiliclacl ni tipo, requiere ubicar sistemáticamente
los elementos subjetivos en un doble plano: en el tipo (como exi­
gencia ele que tocios quienes se encuentren en idéntica situación a
la del autor utilicen su capacidad adecuadamente, idea que resu­
me el verbo deber) y en la culpabilidad; juicio, este último, que re­
sultaní del examen acerca de si el autor contó con la alternativa de
actuar de otro modo, concepto que sintetiza el verbo poder3"3• Esta
estructura permite superar el error de creer que el injusto del delito
culposo se agota en la realización del resultado descrito en el tipo
penal344, o que en los hechos culposos, dada su especial compleji­
dad, ho es dable reconocer culpabilidad. Con respecto a la condi­
ción ele un suceso como previsible, el que no lo haya anticipado
mentalmente el sujeto pudiendo haberlo hecho, constituye un dato
ele la tipicidad de la conducta; no se le reprocha, sino se le señala345•
Apreciado desde ese punto de vista, el deber subjetivo de cui­
dado corno elemento del tipo culposo tiene una doble frontera:
por un lacio, el ..dolo y, por el otro, la ausencia inevitable ele cono­
cimiento sobre la posibilidad de desencadenar el hecho lesivo al
que se refiere la ley penal 346-347•
Dejando de lado el dolo, por ser la distinción obvia, en cuanto
al otro límite, la falta de entendimiento será imposible de superar
si, sea cual hubiese sido el empei'ío del sujeto en lograrlo, no lo hu­
biese conseguido.
343 V. Hcwa Garcfa, ob. il., p. '113. A la evolución doctrinaria se refiere Corcoy Bid asolo,
Mirenlxu, El delito imprnde11tc. Criterios de im¡mfncián del resultado, PPU, Barcelona,
1989, p. 214.
344 Corcoy Bidasolo, loe. cit.
345 En sentido contrario, Choclán Montalvo, José Antonio, Deber de rnirlado y delito im­
prndente, Bosch, Barcelona, 1998.
346 V. Hava García, La i111prudc11cia inconsciente, cit., p. 199.
347 Jescheck aprnüa: "El primer deber que se deduce de la exigencia general de cuidado
es el de advertir el peligro para el bien jurídico protegido y valorarlo correctamente,
pues todas las precauciones tendientes a la evitación de w1 daño dependen, en su
especie y cantidad, del conocimiento del peligro amenazante". Deber de cuidado
interno, que Binding caracterizó como "deber de examen previo". De la posibilidad
de advertir el peligro se sigue el deber de realizar un comportamiento externo conec­
to a fin de evitar ln producción del resultado típico (cuidado externo). Cita el caso
del guardarropa y la pistola RG 34, 91 (94). Así como el del conductor detenido por
la policía, que no deja puestas las luces de seguridad, BGH, 4,360 (363) (Jcscheck,
Hans-Hei..nrich, 1/'atado de Derecho Pe11al. Parte Ge11eral, TI, pp. 797 y ss.).
DOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL 211
Lo último, a su vez, obliga a considerar las capacidades indi­
viduales del autor, por la incidencia que tengan las que no sean
comunes a las de la mayoría de los congéneres, sino especiales.
El cuidado, ya no como deber ante los demás, sino como res­
guardo ele los intereses propios, también juega un papel con rela­
ción a la condt1cta de quien resulta lesionado en un hecho del que
otro haya participado.
§ 91. El cuidado debido ¿pauta general o exigencia individual?
El tipo del delito culposo contiene una norma general que pro­
híbe, bajo amenaza de pena, dai'íar por irnprudencia, negligencia
o impericia ciertos bienes. De ese mandato derivan tantos otros
como lo requieran las actividades sociales que generan riesgos,
intentando conjurarlos.
Este último apunte indica que, según sean las empresas ele que
se tratase, habrá reglas imperativas de los deberes de cuidado que
en cada una de ellas sea necesario observar. Pero esos mm,datos
no están dirigidos exclusivamente a la persona del autor del hecho
culposo, sino a todos quienes se encontrasen en idéntica situación.
En otras palabras: no son exigencias individuales sino que tienen
validez ergn omnes.
§ 92. Emprendimiento o asunción
Quien no tiene capacidad para actuar sin que su conducta ge­
nere riesgo para los demás, debe abstenerse de hacerlo; lo contra­
rio es imprudencia, como infracción de la obligación de hacer un
examen de la situación antes de actuar.
Estos conceptos vienen desde la antigüedad, porque siempre se
consideró a la falta de prudencia como una de las formas de apari­
ción de la culpa punible, aunque es cierto lo que afirma Roxin en
el sentido de que la figura jurídica de la imprudencia por empren­
dimiento o asunción merece una investigación más profunda 348 ya
que distintos temas se vinculan con ella; por ejemplo, el del error
348 Roxin, Claus, Derecho tJenal. Parte General. tamo J. Fw1da111e11tos. La estrncfura de la
teort'n del delito. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Dfaz y
García Conlledo, Javier de Vicente Remesa!, Civitas, Madrid, primera edición (en
Civitas), 1997, reeimpresión, 1999, p. 1038.
212 MA.Jlt'() /\NTON/0 'frnRAGNI
del individuo que c,·ee conocer las posibilidades de los medios que
va a utilizar y por ello acomete una tarea ele riesgo, consiguiendo
finalmente un resultado que no era el que esperó.
§ 93. El baremo del hombre ideal
Para examinar si el sujeto cuya conducta se juzga ha inobser­
vado el deber de cuidado debe descartarse el recurso ele comparar
su actuación a la que hubiese tenido el hombre idea/349 • En primer lu­
gar-y como resulta obvio-porgue como ese mode.lo no existe exte­
riormente; só.lo tiene cabida en la mente de quien piensa en él. Por
tanto, habría tantos hombres id en/es cuantos sean las mentes que los
cobijan: En segundo lugar, porgue respecto de ese arquetipo única­
mente se pueden predicar los atributos correspondientes al deber
ele cuidado objetivo; pero no los del subjetivo, porque él no tiene
una interioridad que le permita conocer y comprender la situación
que vive, así corno orientar su voluntad conforme a sus deseos.
Por eso las sentencias no deben contener una mención de esta
índole. Con rela<;ión a los procesos judiciales derivados de la ac­
tividad curativa cabe formular la misma objeción, pues sigue uti­
lizándose en algunas resoluciones judiciales (aunque a veces em­
pleando otras palabras) el método que consiste en parangonar la
conducta real con la ideal. Pero cómo se construye ésta, con base
en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor de
la culpa penal. En el ejercicio del arte de curar hubo una actuación
real, la de un profesional ele carne y hueso; con nombre, apellido e
historia. Lo que hubiese hecho el buen médico requeriría construir
con la imaginación ese personaje del que, obviamente, no se cono­
ce el rostro, no se sabe de dónde ni cómo habría obtenido su saber
y adquirido su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de
un proceso penal, le resultará de una crueldad inusitada que se
Jo compare con un personaje que sólo tiene existencia en .la cabe-
34-9 Welzel, Hans, Derecho Penal alemáJJ, p. 191. Aunque a continuación argumenta gue
fa acción efectiva del m1tor se compara con el contenido comprobado para el cui­
dado requerido en el ámbit o de relación. Advierto aquí una contradicción de Wel­
zel, porque la comparación no es con lo que hubiese hecho el hombre prudente, sino
con el cuidado exigido en el ámbito de relación; es decir, con los requerimientos
provenientes de la norma.
Dnw )' CULl'A EN Drn[C/10 l'[NAL 213
za del juez y, cuyas recomendaciones acerca del diagnóstico y del
procedimiento terapéutico que hubiese recomenclílclo, por tanto,
no podrá cuestionar350•
§ 94. El tipo abierto. Normas específicas
A partir de las ideas de Welzel, alguna doctrina sigue soste­
niendo que los tipos de los delitos culposos necesitan encontrar
una norma de cuidado que los complete o cierre351 -352• Sobre el tema
sostengo este criterio: No se explica como el efecto de una mera
arbitrariedad legislativa sino porgue es imposible prever las innu­
merables formas en que la realización de una acción puede violar
un deber de cuidado y crear un peligro. Lo que no es ciado enun­
ciar en un texto es el contenido puntual de la norma de cuidado,
ya que no se trata de una única norma ele cuidado, sino que son
tantas cuanto las obligaciones que se desprenden a raíz de las dis-
350 Terragni1 Marco Antonio, en la tesis Neglige¡¡cin médica y Derecllo penal, defendida
para acceder al grado de doctor de i<'I Universidad de Buenos Aires y publicada
bajo el título El delito rnlposo en la praxis médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
pp. 59 y SS.
351 Sobre el tipo culposo como tipo abierto, v. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, De­
reclw penal. Parte ge11eral. 1. Teon'a general del Derecho penal y eslrucl11ra del hecho
pHnible, traducción de la 7a. edición aJemam1 por Jorge Bofill Genzsch y Enri­
que Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 135: La idea que exponen
es que el tipo culposo conliene dos grnpos de eleIT1entos: por un lado, aquellos
que describen el perjuicio del bien jurídico; por el otro, aquellos no escritos gue
se refieren a la posibilidad y exigencia de evitar, en general (según mi forma de
entender la cuestión se refieren al cuidado). Siguen aquellos autores: abarcando
así la afectación antinormativa del bien, los tipos culposos no pueden ser consi­
derados "abiertos". Para mí otro es el sentido de la supuesta apertura: ésta está
referida a la necesidad de acudir a pautas para determinar qué es negligencia,
imprndencia, etc.
352 Ver Corcoy Bidasolo, quien trae la referencia histórica del concepto tipo abierto, y
cita a Roxin acerca de la comprobación de los elementos del deber jurídico. Tipos
<'lbiertos son los que expresan un deber jurídico. La infracción del deber de cuida­
do es uno de los elementos del deber jurídico. Explica Corcoy Bid asolo que la con­
cepción de la húracción del deber de cuidado como elemento del deber jurídico
que proporciona fundamento al injusto imprudente llevó a Roxin, en un pri1T1er
momento, a tratarlos delitos imprudentes como delitos de i11fracció11 del deber (Pli­
chtdelikte) (Corcoy Bid asolo, El delito imprndcnte ... , p. 79; v. también Luzón Peíia,
La defer111inació11 ... , p. 900).
2·1 ,1 MARCO ANTONIO TEIWAGN1
tin tas a cti v i d a d es que se rl?a ! i za n en 1?1 ámbito ele Así rel a ción353 -35".
el legisl a d or no podría p roh i bí,- (porgue l a descripci ón sería nece­
sariamente in comp leta ) l as nr n neras peligrosas de la actuación de
un electricista, de un ingeniero, de un au tom ovili sta, de un peatón,
etcétera . Por eso mismo alu de, en un senti do gen éri co -y según l as
distin ta s mod alidades idiomáticas y de es tilo legisl a tivo de l os di­
versos p aíses-, a la impru d enci a, a la negl i gencia, a la im peri ci a y
a l a inobservanci a de los regl amen tos así com o de los deberes que
están a cargo de quien adopta ci erta conducta . Es por e.l lo que se
sos tiene que la adscripción de la con d ucta al ámbito de l a actividad
a que pertenece, ayud a en el momen to de dar con ten i d o al d eber
objeti vo d e cuid ado por lo peculiar qu e es ca d a uno de estos sec­
tores 'd el tráfico: circul aci ón, trabajo, medicina, deporte, etcé tera.
La determina ción del cui d a d o es a n rior al hech o concreto,
como no pu ede ser d e otra m anera ya que se tra ta de una norm a,
aunqu e es obvio que i den tificar l a n orm a infrin gi d a en el suces o
será una tarea a emprender con posteriori d a d .
§ 95. Relaciones entre deber d e cuida do y las pa u tas modernas
,de imputa ción objetiva
Al guna d octrina dejó de u tilizar el concepto deber de cuidndo
para col ocar en su lugar l a i d ea incremen to del riesgo, porqu e con el
353 l3acigalupo, En rigue1 Derecho Penal. Parte ge11crnl, Hammurabi, Buenos Ai res, 1987,
p. 364: "Los códigos penales no d efinen un deber de cu idado específico referen­
te a cada situ a ción, sino un d eber genérico cuya i1úra cción resul ta punibl e, si se
cumplen a d em ás los otros elemen tos del tipo penal qu e condicionan la punibili­
d a d ( ... ). Es tas características de la ley exigen que en cada situ nción, o sea en cada
caso concreto gue se juzgue se reguiere concretar cuál era el cui d c1do debido que
incu mbía al au tor. Es preciso, por l o tan to, d efinir el cu idado una ve7� conocidas
concretamente las circunstancias en las gue se desarrolló la acción. La tipicidad
de d icha a cción se d eterminará, entonces, mediante la compara ción de lc1 acción
realizada con la exigida por el d eber d e cu idado en la situ a ci ón concre ta".
354 Corcoy Bid asolo apunta a la d istinción entre deber objetivo de cuidado y reglas ge­
nerales de cuidado: reglamentos, ordenanzas. Dice que la diferenciación es inexcu­
sabl e si se quiere evitar que a través del instituto d el deber objetivo de cu i d ado se
infrinja el prin ci pio de legal idad, al otorgar relevancia penal a men1s infra cciones
reglamentarias, sin posteriores consideraciones: "La infracción de! deber objeti­
vo de cu idado ha de d eterminar la creación de un peligro típicamente relevante"
(Corcoy Bidasolo1 ob. cit., p. 32). La re flex ión es correcta, y cabe agregar c1 ella que
el deb er de cu id ado está acotado por las reglas que es preciso seguir en el ti po d e
actividc1d d e q u e se trate, e l resultado d ebe ser la consecu encia de l a i n fracción re­
glamentaria que -en principio- ha exced ido el riesgo permitido.
DOLO )' CULPA f.N DER[CJJO PENA L 215
primero se a l u d i ría a cri te ri os even tu ales de imp u taci ó n objl? ti va,
como la p osibil i d a d y exigenci a de evi ta r y la pre v i s ibilid a d , q u e
serían pautas indiciarias para determinar s i s e creó u n pel ig ro n o
permitido. E n l a cu l pa si empre debe crearse un peligro prohi bido
por vi ol ación d el deber de cuidad o.
Conform e con esta interpreta ción el sujeto, por Sll descuid o,
genera un riesgo qu e excede el perm i tido por la norm al convi ven­
ci a. Cuan d o ese peligro da lugar al resultad o a que refiere la ley
penal, se le impu ta objetivc1mente. A sí, ]a contrari edad al cuidado
debi d o no debería poseer una signifi ca ción autón oma d en tro d el
concep to d e cul p a penal, sino ser absorbi da por el cri terio de l a
imputación objetiv a355 ,
Por mi parte opino qu e se produce un juego de rel aciones: el
descui d o (impru dencia, negligencia, imperi ci a o i nfracción de l os
regl am entos o de los deberes a cargo d el au tor, la defectu osa se­
l ecci ón o u tilización de l os m edios necesarios para lograr un fi n)
increm en ta el peli gro, ingresando al ámbi to de prohibi ci ón de la
norma y si es ese ri esgo el que se concreta en el resultad o, se le for­
mulará ] a irnpu tación objetiva a] au tor. Qui ere decir que sí existe
autonomía en tre l os conceptos violación del deber de cuidado e impu­
tación objetiva, p ues pued en aparecer casos en l os cuales el autor
haya d ejado de lado la obligación d e actuar con prud encia, pero
eso no significará - necesariamente-qu e el resul ta do se le impute
objetivamente, ya que éste pued e no ser la consecuen cia d e a que­
lla i nfracción .
El an álisis de que ello es así debe ser utilizad o en tod o caso;
también p ara imputar en los delitos culposos en los que confluye
l a condu cta de varias personas.
355 Según Roxin (Roxin, Claus1 Derecho penal. Parte General. tomo J. Fundamentos. La
estrnctura de In teon'a del delito. Tra d u cci ón y notas: Diego-M anu el Luzón Peña, Mi­
guel Díaz y García Conlledo, Javier de Vi cente Remesa], Civitas, Madrid, primera
edición (en Civi tas), 1997, rei mpresión, 1999), un resultad o que se imputn al tipo
objetivo está causado impni den temenle1 sin que se precise de ul teriores criterios.
El elemento de la infracción del d eber de cu i dado no conduce más alfa gue los
criterios generales de imputación. Es más vago gue éstos y por tanto prescind ible.
En rigo1� es incluso "erróneo desde el punto de vista d e la lógica de la norma pues
produce la impresión de que el del ito comisivo irn pmd ente consistiría en la omi­
sión d el cu ida d o debido, lo que sugiere su interpreta ción errónea como un del ito
de omisión" (p. ] 000); "( ... ) l os criterios de la teoría de la imputación objetiva de­
ben precisa r y rcemplaznr al criterio vago y no del todo correcto d e la infracción
del d eber de cu id ocio" (p. 'I 012).
2'16 /vlAl!CCJ ANTONJO Tr1rn11GNI
Esos conceptos se usan parn circunscribir la inteligencia ele los
alcances ele la norma subyacente al tipo penal y parn inhabilitar
una ampliación, así como para impedir que a alguien se le impute
un hecho que, legalmente, no le debe ser atribuido.
De todas maneras debo formular una advertencia contra el em­
pleo no meditado (que lleva finalmente a extender la responsabili­
dad) ele la palabra objetivo, ya que todos los esfuerzos doctrinarios
encaminados desde antiguo a deslindar el ilícito penal del ilícito
civil y a afiad ir la categoría jurídica ele la culpabiliclacl, como ele­
mento esencial ele la responsabilidad penc1] -con lo cual la separa­
ción se mostró tajante-pueden naufragar si se afirmase que el in­
justo penal participa del objetivismo del ilícito civil 356• De allí hasta
llegar a la responsabilidad objetiva habrfa sólo un paso.
§ 96. Incremento del riesgo. Riesgo permitido
La cuestión acerca ele hasta dónde llega el permiso para gene­
rar una situación de peligro (en razón del beneficio que representa
para el clesenvolvimiento ele la vida en comunidad) y comienza la
prohibición (po1:que el riesgo que conlleva es demasiado impor­
tante para que pueda aceptarse sin más en interés del libre despe­
gue del desarrollo social, transformándose así en un peligro jurídi­
camente desaprobado), no está resuelta de manera expresa por la
ley, salvo para ciertas actividades reglamentaclc1s (v. gr. en el trán­
sito vehicular respecto del cual la normativa establece cuál es la
velocidad máxima que se puede alcanzar en las distintas arterias).
Dejando de lado las excepciones, la indeterminación-que es la
regla-debe superarse acudiendo al conocimiento de lo que ya ha
ocurrido en casos semejantes de la especie de actividad de que se
trate, o a la intuición de lo que puede suceder teniendo en cuenta
la similitud con aquéllos.
Esta última reflexión muestra la necesidad de incorporar, para
el análisis jurídico ele los acontecimientos, lo que revela el com­
portamiento de las personas en una sociedad determinada, pues
dependerá del nivel de tolerancia de ésta hasta gué magnitud ele
356 En sentido contrario, Cuello Contreras, Joaquín, C11/pabilidad e imprudencia, Minis­
terio de Justicia, Madrid, 1990, p. 96.
DOLO Y CULPA EN DENECHO PENAL 217
peligro acepta. No por nada la doctrina incorporó en su momen­
to, al análisis de los elementos de la teoría del delito, el concepto
ndecuación social, explicando que en los tipos penales se hace pa­
tente la naturaleza grupal y, por eJlo, histórica del Derecho Penal:
las figuras delictivas sefialan las formas de conducta que se apar­
tan gravemente de los órdenes históricos de la vida socia 1 357. Es la
comunidad, la gue en una época determinada, y frente a ciertas
situaciones generales, estima que una forma de comportamiento
genera un peligro que entrafia más perjuicio que beneficio para el
desenvolvimiento del grupo. Las demás son toleradas, no obstante
la posibilidad de gue, también ellas, provoquen un resultado per­
judicial; porque no es hacedero prohibirlas todas ya que el riesgo
está incito en la propia avenh1ra de vivir.
Es claro que la sociedad trata de reducir el peligro mediante la
formulación de reglas de cuidado, con lo cual hace exigible el cum­
plimiento de precauciones que permiten disfrutar ele los beneficios
de ese tipo ele emprendimientos: cuando el Estado interviene lo
hace mediante reglamentaciones y si no le es posible hacerlo, por­
que se trata de actividades muy específicas, impone genéricamen­
te a los particulares la obligación de observar cuidado, sin decirle
puntualmente de qué se trata.
Podrá objetarse que la idea adecuación social carece de precisión
y hasta encierra el peligro ele considerar aceptables (como una suer­
te ele justificante extralegal) conductas gue pueden no serlo, según
las circunstancias358, pero las objeciones no pueden extenderse a
los conceptos riesgo permitido e incremento del riesgo, entendido este
último como la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
pues constituyen el desarrollo de un pensamiento que la ley con­
densa con la palabra imprudencia (por ejemplo, en el artículo 84 C.P.
argentino) 359• Aunque una acción entrai'ie riesgo, la sociedad per­
mite que sea emprendida, siempre gt1e su duefio haya discernido
-distinguido previamente-lo bueno ele lo malo para obrar luego
con cautela, circunspección y precaución. Aparte, la tolera hasta
357 Welzel, Hans, Derecho Penal nlemá11. Parle SL'11crnl, lrnd, de ln 11". ed. alemana (2�
ed. castellana) por Juan Bustos Ramírcz y Sergio Ytíñez l )érez, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 83.
358 V. Reyes Alvarndo, Yesid, Imp11fació11 objdiva, 'Jbmis, Bogotri, 1994, p. 88, nota 10.
359 Artículo 142 CP espaiiol.

218 /v/AIICO I\NTON10 TER!{AGNI
el punto en que la estimación de los perjuicios que puede acarrear
demuestre que éstos superan a los beneficios que la socieclacl con­
siga a partir de una achiación que entrai'ie riesgo.
Alguna doctrina opina que el concepto riesgo permitido es inútil,
porque estas situaciones (llámense acciones socialmente necesarias,
acciones socinlmente útiles, acciones respetadas en atención ni principio
de libertad de ne/unción o acciones en n/ s que la relación cos/o-be11eficio
entre ne/unción y peligro o lesión causados se inclinen favor de aquélla)
quedan fuera del Derecho Penal360 • A ello cabe oponer que, en todo
caso, esa idea es útil para confrontarla con la de riesgo jurídicmnen­
te desaprobado; desaprobado por haber sobrepasado l.J frontera de
aquella tolerancia a la que antes a ludí361 •
También corresponde apuntar que no toda acción que se lle­
ve a cabo dentro del terreno del riesgo permitido es, sólo por ello,
lícita, porque son desaprobadas las conductas que son ejecutadas
sin la observancia de las normas de cuidado previamente estableci­
das para disminuir el riesgo: si un automovilista conduce su vehí­
culo a 70 kilómetros por hora en un lugar de la carretera en el que
la velocidad máx/ma permitida es de 80, el riesgo que genera está
permitido y ninguna consecuencia penal se desprendería a partir
solamente de aquel dato en caso de un accidente con resultados de
lesión para otras personas. Debería concurrir alguna otra circuns­
tancia que demuestre imprudencia por la violación ele reglas de cui­
dado distintas a la de imprimir determinada velocidad al rociado.
Esta última reflexión avalaría las razones de quienes argumen­
tan que es superflua la figura del riesgo permitido dentro del ám-
360 Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo permitido C/1 Derecho pcunl (Régimen j11rtdi­
co-pe11al de /ns actividades peligrosas), Ministerio de justicia e lnlerior, Madrid, 1995,
p. 521.
361 ReyesAlvarado recuerda gue con miras a establecer si un riesgo debe ser conside­
rado como aprobado o desaprobado se ha propuesto recurrir a una comparnción
entre las ventajas y los peligros gue a nivel social representa determinada activi­
dad, ponderación para la cual serían determinantes la posibiHdad de adopción
de medidas de seguridad capaces de minimizar los peligros, la viabilidad de esas
eventuales precauciones y las implicaciones económicas gue la implantación de
dichas medidas de seguridad acarrearían consigo; de esta manera, sólo cuando
las desventajas de una actividad peligrosa pudieran ser reducidas a límites social­
mente tolerables con base en la adopción de razonables medidas de seguridad gue
no entorpecieran definitivamente su desarrollo, podría afirmarse gue los riesgos
de ella emanados son permitidos (Imputación objetiva ... , ob. cit., p. 108).
.,
Dow Y CULPA r.N DrnECJ-1O PENAL
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bito d el delito culposo, por existir ya la noción del de�Si'?bje.tiy.o
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§ 97 . eoncrecwn . . 'd icamente
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resultado
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Sin perjuicio ele que existe la necesidad de encontrar pautas
valorativas (aplicables en la generalidad de las hipótesis) gue per­
mitan asegurar que la relación entre el incremento del riesgo y el
resultado al que alude la ley penal concurre, en el caso puntual el
juicio sobre ese tema exige -como no puede ser de otra manera­
una valoración ex post.
Los criterios que la doctrina esboza giran en torno de una in­
teligencia básica común, asentada en estos cimientos:
Primero: Este nexo no es de naturaleza causal, sino que lo es­
tablece la norma en cuanto ella tiene el propósito de proteger de
determinada manera (es decir, para que no se produzca el efecto
que resultaría de una precisa acción imprudente prevista por la
ley) los bienes que corren peligro.
Segundo: La comprobación acerca de si el juicio consiguiente
al análisis anterior es correcto o no, puede hacerse utilizando el
método de comparar lo ocurrido con la hipótesis de un comporta­
miento alternativo conforme a derecho.
§ 98. Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma
Cuando en un suceso el enlace entre la acción y el resultado es
obvio no es necesario plantearse expresamente el interrogante acer­
ca de la finalidad de la norma, lo que sí ocurre cuando la cuestión
no pertenece a la zona central sino al ámbito marginal del radio
de acción de los tipos363, siendo necesario examinar entonces qué
clases de conductas aquélla quiere prohibir pensando que, vedán­
dolas, el resultado lesivo no debería aparecer364•
362 V. Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Qué es la i111p ufació11 objetiva? En Estudios de Dere­
cho Penal, 3" ed., Tecnos, i\1adrid, 1990, pp. 21.3 y 214.
363 Torío López, Ángel, Fin de protección y ámbito de prohibición de fa norma, en Estudio
Penales y Cri111i11ológicos, X, Santiago de Compostela, 1987, p. 387.
364 Quienes han escrito sobre este tema reconocen gue íl Enrique Gimbernat Ordeig se
le debe la idea, pues fue el primero que examinó el fin de protección de la 11orma. Lo
220 ,VIARCO ANTONIO 'J'rnn11GN1
Así se desa rro l l a u n j u i ci o d ob l e: el el e la norma, q u e i mpli ca
un pronós ti co a cerca ele s u pro p i a e fi rn cia -en cuan to a q u e el des­
tina tario comprend erá q u e se d ebe absten er el e realizar toci o l o
prohibid o-y el del in térprete, qui en ti ene qu e imaginar qu e existe
coincidencia en tre lo que está pensando (sobre si la condu cta es
alguna ele aqu éllas que la norm a pretende evita r) y el propósi to
qu e ésta persigue.
Esta lu cubraci ón, por sí compl eja, se caracteriza por su fluidez,
por st1 el asticidad, con l o cu al no se l e p u ede pedir qu e a n ti cipe
l a respues ta, y qu e esa sol u ción sea apl icable a toci a s l as hipótesis
semejan tes, ya que el Derech o no opera únicamente con juici os ele
pronósti co, porque la realidad es muy cambiante365 . De aLlí que se
deba n val orar las situaciones puntu a l es para ll egar a una sol uci ón
justa. Así al tan menta d o caso alemán del cam.i ón y la bicicleta, se
lo h a resu el to sosteniend o que la norma que impone guard ar una
determin ada distancia en tre ambos roci ados, cu and o el primero
sobrepase a la segunda, ti ene el fin d e evitar un a cci d ente en cir­
cunstancias normal es; pero su finalidad no al canza a vedar una
mani obra así, con muy poco margen, respecto ele un ci clista ebri o
que resul ta lesiona d o, sien d o que el camionero no podía con ocer
esa situaci ón anormal y que, debid o a ella, aquél se desplazaría ha­
cia el cen tro ele la ru ta poco an tes de ser a l canza d o por el vehículo
mayor, resultando indiferen te que h aya m arch a do unos cen tím e­
tros más cerca ele l a bi ci cleta que lo que marcan las ord enanzas del
tránsi to vehicular366 •
Si bien l a d ecisión es discutible, pues en cu alquier caso debe
gu ardarse una distan ci a consi derable, ya que el movim iento ele
un camión despl aza gran cantid ad ele aire, lo que pu ed e provocar,
por sí, l a caída de un ciclista (incluso sobri o) queda como valiosa
la ra tificación juri spru dencia] de que el jurista termina operand o
con juici os d e valor; que no es suficien te l a s u bsunción formal 36 7, y a
hizo en su tesis d e Hambu rgo, así como luego l a desarroll ó en disti ntos trabajos¡
entre ellos en Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos,
en Revista de Derecho de la Circulaci611, Año 11, N º 1 O, l\1adrid, octubre de 1965, pp.
593 y ss., y N º 11 -12, noviembre-diciembre de 1 965, pp. 671 y ss.
365 Hay gue tener en cuen ta que el riesgo no es una cuestión pretípica, dado que de
ser así no se podría saber cuál es el espacio de protección de la norma.
366 Cfr. BGH 11-1 .
Como explica Welzel, el tipo es el "mode l o de cond ucta" de la actuación prohibi­
367
da; es la materifl de la prohibición de bs d isposici ones penales: es l a descripción
Dow y CULPA EN DEREClJO PENAL 221
qu e la impru denci a no existe com o con cepto normativo genéri co y
amorfo; sino que existe l a imprudenci a preci sa, coinci den te con l a
viol a ción ele una norma d e cui d ado específi co, relativo a l a activi­
dad concreta de que se trate368 • Tod o lo d emás qu e d a excluido d e
l a prohibición, por con stituir un ri esgo p ermitid o, n o cliscrepm1te
con la norma (ya que ésta sólo prohíbe acci ones que creen para el
bien jurídi co un ri esgo mayor al au toriza do). O, en su caso, sí pue­
d e h aberse incrementa d o el ri esgo, pero el resultado hallarse fuera
del ámbi to 369 de protección de la norma relativa al comportamiento
de que se trate370 En fin: corresponde preguntarse siem p re acerca
objetiva y nw terial de la conducta prohibid a (Welzel, Hans, Derecho penal alenufu . . . ,
ob. cit., pp. 74 y ss), Siend o eslo así hay gue agregar, sin emba rgo, que las d ispo­
siciones penales no pueden describir, concretamente y en d etalle las condu ctas
prohibid as, por lo cual aluden al género de el las -la imprudencia, la negligencia,
la impe ricia, la violación d e los reglamentos genéricamente aludid a-quedand o las
especies desplegadas para c1barcm las que corresponden a la actividad concreta que
real iza el autor. Debe recorda rse siempre que el nú cleo del tipo de esos delitos no
está ind i cado por el verbo ca11sar, sino que lo eslá por la frase verbal ejecutar 1 11111
conduela descuidada. Coincid e mi manera de entender el terna con la enseña nza de
\1Velzel, según la cual lo esencial del hecho culposo no resid e en b mera causaci ón
de lc1 l esión del otro, sino en la especial moda lidad de fas a cciones ejecu tadas (/oc.
cit., p. 1 83).
368 Esta es la idea inserta en el par. 276 BGH: "Actlla cu l posamente quien no observa
el cuidado requerid o en el ámbito de relaci ón". Sobre este tema se expi de Welzcl
d i ciendo que el juez debe investigar cuál es el cu ida d o reguerido en el ámbito de
relación para el a utor en su sihr n ción concreta, y luego a través de la comparación
entre eSfl conducta con la c1cción real del autor, d eterm inar si era adecuada al cu i­
dado o no (Derecho Penal alemán . . . , ob. cit., p. ·1 s7). Con lo cual \t\lelzcl no acude a
la imagen del hombre ideal, sino a un criterio que coincide con el d el ámbito de
protección de la norma.
369 Encabecé este apartc1do con el título que usó Torío López en el trabajo a ntes cita­
do, porque conociend o el telas de la ley es p osible delimitar el terreno de lo prohi­
bido. Roxin, por su parte, rotula el tema así: "Acerca de la concreción del ámbi to
típico de protección" {en Derecho penal. . ., ob. cit., p. 1.001 ). Es que el terreno de lo
prohibid o será delim ita do con arreglo a la idea del fin, ya que típica es lmi camen­
te la acción concebida como med io para la produ cción de d año a un bien q u e, por
obra de la le)� rcsultc1 jurídicamente protegido.
370 Así se resolvió: " Aw1 teniendo por cierto que S. no observó el deber de cuidado al
i ntentar el cn1ce de la bocacalle cuando la luz roja d el semáforó no se lo permitía
y provocó l a embesti da del au tomóvil en que viajaba l a víctima, cabe concluir que
el procesado no pu d o prever el resultado en su configuración concreta ni el curso
causal en sus el ementos esenci ales; es dech� no pud o prever algo impond erable,
extraordinario o fu era de lo común, como el hecho de que en el veh ículo embes­
tid o viajara una persona con tan graves d olencias cardiorrespiratorias y que ésta
falleciera a raíz de una de ellas unos minutos mi'ís ta rde, dándose consecuencias
perjudiciales total mente i nusitadas y a típi cas. Tn mbién debe conclui rse en que el
222 MIi/�('{) ANTONIO Tl!WAGN/
de si 18 acción concreta se encuentrn entre aguéllas gut? la norma
prohíbe, por constitu.ir la creación de un riesgo jurídicamente des­
aprobado gue corresponda al sentido de la norma prohibitiva371 .
El fin de protección de la nonna es evitar el riesgo gue produce el
resultado gue, aguella estima, tiene un valor negativo.
La idea puede resumirse así:
(a) El riesgo que se concreta en obra debe ser agué] gue la norma pro­
cura evitar.
(b) Esto representa un planteo restrictivo: gue la decisión no se aparte
del principio de legalidad.
(c) Reducir las posibilidades de llevar la imputación más allá del terre­
no.de la prohibición estricta.
Como una derivación de esos enunciados corresponde sefialar
que la norma ampara los bienes jurídicos, rechazando las actuacio­
nes descuidadas372, pero el ámbito de protección de ella tampoco
llega a abarcar los supuestos en los gue el suceso se origina por la
actuación de terceros o por la propia de guien sufre el dafio, re­
sultando ella incontrolable para el otro sujeto; físicamente incon­
trolable o jurídicamente incontrolable. Esto último por la ausencia
de un deber, legalmente impuesto, de garantizar que el bien per­
manezca incólume.
Los cdterios modernos para realizar la imputación objetiva par­
ten de analizar 1a conducta con relación a la elevación del riesgo.
Si el autor aumentó el riesgo más allá de lo permitido y ese ries­
go se concretó en el resultado, y traspasa los filtros gue impiden
adjudicar el efecto, tales como el del principio de confianza, el de
la prohibición de regreso, el del análisis de la competencia de la
perjuicio se produjo fuera del tímbito de protección de la norma, como en el recor­
dado caso del conductor adelanfado por otro vehículo y que falleció al sufrir un
infarto cardíaco debido al susto que le provocó ese adelantamiento irregular. Por
último, no puede serle imputable objetivamente al procesado un resultado que fue
más allá de la realización del peligro representado por su acción" (C. Garantías
Penal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires, 6/ll /2003, "S., G. M.").
371 Jesd1eck, Derecho Penal ... , ob. cit., t. l., p. 387.
372 Existen supuestos de hecho en los cuales la conducta del autor crea un riesgo ju­
rídicamente desaprobado gue se realiza en el resultado, no obstante lo cual, un
detenido c1.nálisis de la norma permite inferir que se trata de una conducta que no
merece reproche penal.
DOLO Y CULPA EN DERECI 10 l'EN,11. 223
víctima, así corno el de la comprensión de cu61 es el sentido de la
norma (para encontrar cuál es el deber concreto de diligencia), y
concurren los elementos subjetivos, entonces se le atribuye al au­
tor la conducta dafiosa.
En lo gue respecta al descubrimiento de cuál es el fin de protec­
ción de la norma, si el resultado producido por el comportamiento
negligente no es uno ele los gue guería evitar estableciendo el de­
ber, el autor estará exento de responsabilidad.
§ 99. Comportamiento alternativo conforme a derecho. La con­
ducta desviada
Corno ya sugerí en otro lugar, alguna doctrina argumenta gue
la nahiraleza del hecho culposo está dada por la comprobación de
gue hay una acción hipotética adecuada a la ley que habría evita­
do el resultado, y otra real gue lo produjo.
Sin pe1juicio de sefialar desde ya mi disidencia con esa tesis,
advierto que en el hecho doloso también hay una acción desviada
y otra hipotética adecuada a los reguerirnientos del orden jurídi­
co: la diferencia esencial no puede buscarse en otro lado gue no
sea el subjetivo, o sea en comprobar la dirección que imprimió la
voluntad a la acción. Por ello los componentes subjetivos del acto
son desvalorados de distinta manera: cuando el hecho es intencio­
nal se lo castiga más severamente, porque hay una búsgueda para
concretar el hecho; en tanto, si la acción es descuidada no ocurre
Jo mismo. El Derecho las considera de manera distinta: por el va­
lor negativo del cornportamiento, ya gue el del resultado puede
ser el mismo; por ejemplo, la muerte.
§ 100. Cursos causales hipotéticos
Ya sefialé gue alguna jurisprudencia explica que en el tipo cul­
poso debe, en primer lugar, existir una relación de determinación
entre la imprudencia o negligencia y el resultado, de modo tal que
la supresión mental de la infracción al deber de cuidado debido
importe también la imaginaria supresión del resu Ita do. En otros
términos: la consecuencia debe derivar en forma directa de una
22,¡ _MAIICO I\NTON/0 Trnl<AGNI
elevación no per1J1itidíl ele! riesgo, excluyéndose tocios ¡¡que!Jos
supuestos en los que unn hipotética conduela alternativa confor­
me a Derecho no hubiese bastado para evitar la lesión al bien jurí­
dico. No es suficiente entonces con que se compruebe la relación
de causalidad y una violación al deber de cuidado o una elevación
no permitida del riesgo (falta de visualización y actuar sin el debi­
do cuidado), sino que resulta además indispensable acreditar que
el resultado era al menos previsible y que se produjo como con­
secuencia directa y específica de la introducción de aquel riesgo
prohibido. Cuando tales extremos aparecen debidamente acredi­
tados, deviene irrelevante para la tipicidad culposa que la conduc­
ta imprudente o negligente de la víctima o la de un tercero pueda
también haber tenido injerencia en el suceso373.
Las dificultades con las que se tropieza en este terna se presen­
tan a partir de la propia terrninología, pues por un lado se habla
de cursos causales hipotéticos y por el otro de comporfa111ie11tos alter­
nativos conforme a Derecho, con lo cual se apunta, indistintamente,
al nexo natural -con la primera-y a la normativa, con la segun­
da374 . Según Jescheck la imputación objetiva subsiste cuando, de
no haberlo causado el autor, el resultado hubiese acontecido en el
mismo momento y con la misma intensidad por otra causa (cursos
causales hipotéticos) 375 en tanto que -sigue Jescheck-en los delitos
imprudentes, no es imputable el resultado que, si bien se ha pro­
ducido por un comportamiento antinormativo, aun observando
una conducta adecuada a la norma hubiese acaecido igualmente
con una probabilidad rayana en la seguridad (comportamiento al­
ternativo ajustado a Derecho)376.
373 Tribunal de Casación Penal de Bs.As., Sala 2", 17/6/2004, "Morel, Eduardo". En
idéntico sentido, Tribunal de Casación Penal de Bs.As., Sala 2", 11/9/2003, "Ko­
rnenovich, Lucas".
374 No es inútil insistir en que ambos aspectos están conectados, como que en toda
investigación sobre la posible responsabilidad penal, en primer término se debe
constatar lo sucedido en el ámbito del ser, para luego valorar ese acontecimiento
en el plano del deber ser, dado que son criterios normativos los que finalmente
determinan que la persona, cuya conducta está conectada causalmente con el re­
sultado, es responsable penalmente o no de tal evento.
375 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Partegcncml, 4·'. edición, traduc­
ción de José Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993, t. l, p. 389.
376 Loe. cil, p. 391.
DOLO \' Cl/Ll'A EN DEIUXJJO l'[NAL 225
Aunque por lo general la doctrina no Jo explique puntualmen­
te377, la razón de Ja di ferencia radica en que, en eJ primer caso, el cur­
so causal puesto en marcha por el autor provocó el efecto, y no tie­
ne importancia jurídica - para no adjudicárselo-que otro hipotético
también lo hubiese causado pues el Derecho valora negativamente
la infracción del deber de cuidado, que se traduce en el efecto lesivo.
Al contrario: si un procedimiento que se adecuase al mandato legal
tendría la misma consecuencia, quiere decir que la conducta real no
debe ser descali_ficada, porque tampoco la prevista como adecuada
para evitar la consecuencia indeseable, sería efectiva. Siendo así,
decae el interés por utilizar el método del comporta111ie11to alternati­
vo conforme a Derecho, porque no difiere del que consiste en analizar
directamente si lo realizado se adecua o no a la norn1a.
De todas maneras, en el terna de los comportamientos alter­
nativos conforme a Derecho lo que está en examen no es el nexo
causal sino la comparación entre la conducta que se desplegó y
un comportamiento adecuado a las exigencias jtirídicas. El proce­
dimiento, intelectualmente considerado, es idéntico en ambos ca­
sos, pues: si se suprime mentalmente una conducta y se llega a la
conclusión de que el resultado no hubiese acontecido, ello permi­
te deducir que esa conducta ha sido la causa del resultado. De la
misma manera, si se imagina que un comportamiento correcto no
hubiese producido el resultado, se deduce que ese resultado es la
consecuencia de la conducta. Empero aquí la comparación se hace
entre dos conductas -una real y otra hipotética-de las cuales se ex­
trae no la incidencia causal en el resultado, sino la valoración que
de cada una de ellas hace el Derecho. En otras palabras: una cosa es
que el movimiento corporal no pueda ser suprimido mentalmente
sin que desaparezca el resultado; con lo cual se juzga que el resul­
tado es consecuencia de ese movimiento y otra que una conducta
(a la cual se valora) no pueda ser suprirnida mentalmente sin que
desaparezca la posibilidad de imputar objetivamente el resultado.
Para este último supuesto no podría utilizarse (por lo menos de
377 Reyes entiende gue cuando se utiliza el procedimiento que consiste en acudir a la
comparación con la cond11cfa alternativa conforme a Derecho, ello supone una limi­
tación en cuanto al análisis de los cursos causales, pues no tendría que incluirse
cualquier otra forma de comportamiento, sino tan sólo a aquella que el autor de­
bería haber realizado de acuerdo con las exigcnciílS legílles (Reyes Alvarado, Yesid,
Imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1994, p. 231 ).
226 NJ,rnn> I\ NTONJO Trn.F.AGNI
la m anera trnd i ci o na l, pa rn co mproba r el nexo ca usa l ) l a fó r·mula
de la co1 1 dit io sie q un non ya g u e l a condició11 no sería el apo rte físi co
sino la concurrenci a, en la con d u c ta enjui ciada, de todos los elem en­
tos gu e permi ten formul a r l a imputación objetiva . Si el in térp rete
ll ega a la conclusión de gue una con ducta alternativa conforme a
Derecho no habi li taría para adj u d i car juríd icamente el resultado,
imputa al autor por no haberl a seguido.
En su mom ento, Welzel invocó el parágrafo 276 8GB e .i ndicó
gu e el juez ha d e investigar cu ál es el cuid a d o requeri d o en el ám­
bi to de relaci ón para el au tor en su situ a ción concreta, y l u ego a
través de una comparación entre esta condu cta con l a acci ón real
d el au tor, d etermina r si era adecu a d a al cui d a d o o no378 • Pero, d e
l,a lectura d e esa frase se d espren d e el con sejo p a rn realizar un jui­
cio doble: el último, innecesario. Pu es si el juez investi ga cu ál es
el cu i d ado requerid o en el ámbito de rel ación para e l a u tor en su
si tu ación concre ta, con usar s ólo ese procedim iento se d ará cu en­
ta si el actor fue precavido o no lo fue. No tiene por qué p onerse
en Ja tarea d e im aginar un comportamiento al terna tivo aju stado a
Derecho, si endo qu e la soluci ón gira en torno del objetivo de pro­
tecci ón de la norm a y el ámbi to de prohibi ci ón que ell a señala379 •
La práctica forense d em uestra qu e resul ta más lógico para el
justi ciable, qu e ha si d o condenado, gue el tribunal le señale en qué
se apartó de la ley, en vez de gue el tribun al especul e -lo qu e cons­
tituye un ejerci cio intel ectu al, fácil luego de con ocidos l os su cesos­
con lo que hubiese hecho un /Juen padre de fainilia, cuyos conocimien ­
tos y apti tu des, obviamente, es imposible verifi car. Como explica
Castaldo la consta tación de gue hubo una norm a transgredida no
debe ser buscada posteriormente, deduci énd ola de l a posibilidad
genérica de evitar de algun a m anera el resulta do, pues razon ando
en estos términos se termin aría por admitir si empre l a evi ta ción38º .
378 Welzel, Ha ns, Derecho penal ale11ui11. Parte genera{, traducción de la 1 1 a. ed ición ale­
mana (2u ed ición castellana) p o r Juan Bustos Ramfrez y Sergio Yáñez Pérez, Edi­
torial Ju rídica de Chile, Santiago, 1976, p. 1 87.
379 Alguien podría opinar g·u e en l a omisión siempre hay una com paración d e l o real
con lo hipotético; pero estaría equivocado, pues lo que debe analizarse es si el acu­
sado cumplió con lo que la norma le obligaba a hacer.
380 Castaldo, Andrea R ., La imp u tación objetiva e11 d delito culposo de res11llado, tra d. de
Antonio Bonanno, B def, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 1 03. El mismo autor
introd uce otra observación interesante: "La investigación sobre la conditio sine qua
non se debe circunscribir a cuanto efectivamente ha ocurrid o; no hay espacio, así,
para las causas hipotéticas" (loe. cit., p. 111).
Dow y CULPA EN DER ECHO l'ENAL 227
Aparte, porgue cierta jurisprudenci a y algu n a doctrina se han ocu­
pado de restringir la exención al autor por esta vía, exigiendo una
probabi lidad rayana en l a certeza d e que el resultado se hubiese
producido igu al su primiendo la condu cta incorrecta adoptada 381 .
Aparte, ese cotej o, demasi ado limitado y con uno de los tér­
minos irreal, deja de l a d o la con stelación na tural del su ceso y l a
inci d encia q u e pu d ieron tener l as acci ones d e l a propi a víctima o
l a d e terceros.
En sentido contrario (éste en favor d el reo 382) hay otro asp ecto
censurabl e en el recurso d e comparar l a condu cta realiza el a con un
com porlamiento nllern n livo confor111e n Derecho y es que, en ocasi ones,
la opera ción intelectu al p arte d e la convi cción d e gue el resulta­
d o sería inevi tabl e, tambi én en el segund o supu esto. En tonce;s, lo
que el in térprete persigue es procurarse un argumen to gue a vn l c
una absolución pred i spu esta por el convencimiento an tici pado d i.?
que n o hubo impru dencia en l a conducta d el agente. Esto s.i gn i ri­
car prácticamente una renun ci a al juicio d e responsabil i d a d, pll l'H
corno el comportami ento altern ativo conform e a Dered1 0 no lu vo
existencia real (escapan do la hipótesis a cu al quier con tro l p ro bn­
torio) si empre existiría alguna probabilidad de que el resu.l tn d o
hubi ese acon tecid o igualmen te y, en consecuencia, negar l a 1 111 •
pu ta ción obje tiva 383 .
381 Sin bien representa un progreso, con miras a disipar las dudas, compnrnr !08 rh•'1
gos (de la conducta desplegad a y de la que se hubiese ajustado a la ley) no low11
consegu ir certezas, pues un perito puede indicarl e al ju ez qué ha ocurrido y d l1 l 11�
/
manera el resultrido aconteci ó, pero no podrá d emos trarle, con una bnsc ciL'n t! h 11
sólida, qué hubiese pasado si el comportamiento hubiese sido distinto. Lo l, 111n 1
que se conseguiría, procediendo así, es un reempl azo d el sujeto que conjclurn: t•I
juez por el peri to.
382 Que la interpretación favorezca al imputado no constituye, en este caso, ncu d lr 111
a d agio in dubio pro reo, pues éste alude a la vacilación que deviene d e In fo l l n d 1•
pntebas certeras sobre los hechos: no es apl i cable a la existencia .de dislintnR p11.. 1
bilidades de entender la l ey.
383 Gimbernat Ord eig reflexiona así: "Entre las muchas objeciones gue se pueden 11¡i11
ner a la doctrina que mantiene que hay que absolver cua n d o el comporlnmi1 1 11 1 i 1
correcto habría conducido al mismo resultado a l que condujo el comporlnmlt•11lo
impru dente, una de las d e más peso es la que llama la atención sobre el hecho 1 h1
que la mayoría de las veces sólo se puede conjeturar cuál hab ría sido el pnll't'M I
causal q u e hubiera desatad o l a acción prudente y gue, por consigui ente, hoh 1 f 1 1,
o bien que absolver en todos los casos de d eli tos culposos, o bien gue !cslonn r l'I
principio in dubio pro reo a fin de red u cir a un mínimo el número enorme dl1 11! 1
soluciones" (Gimbernat Ordeig, Enrique, Infracción del deber de diligencia y fi11 111• l11
uonna en los delitos wlposos, en Revista de Derecho de la Circulación, Madrid, n n1 1 1 1 ,
Nº 11-1 2, nov.-cl i c. 1 965, pp. 673).
 ,1
228 /v!AUCO t\NTONlO TrnRAGNI
En suma: ya sea c1 fclvor del imputado o contrn sus intereses,
de imaginar Jo que hipotéticamente hubiese podido ocurrir si la
conducta hubiese siclo distinta deviene un c1partarse de la realidad
para atribuir al suceso un desarrollo arbitrariamente concebido.
§ 101. Resultado. El delito culposo como delito de resultado
material
En el delito culposo el resultado debe ser la consecuencia di­
recta de la infracción del cuidado exigible.
La oración precedente obliga a examinar sus distintas partes:
En primer lugar, el resultado es el cambio que se opera en la
' sittiación en la que se encontraba el bien jurídico (al que refiere el
tipo penal de que se trate) en el momento que precedía al de la ac­
ción que será objeto de enjuiciamiento; variación que es la conse­
cuencia de esa conducta.
En segundo lugar, éste debe estar conectado de tal manera a
ese comportamiento que no exista sección o solución de continui­
dad;'es decir, que no haya una separación que impida considerar
la unión como un elemento indisoluble.
En teicer lugar, el efecto tiene que traer su origen de la viola­
ción del deber de cuidado.
En cuarto lugar, esa solicitud de hacer las cosc1s bien -en res­
guardo del interés protegido- debe estar impuesta por ley.
Únicamente cumpliéndose los cuatro requisitos anteriores será
posible tener por sentado que el riesgo generado por la conductc1
alrnnzó su concreción en el resuItado, adecuándose c1sí c1l tipo penc1l.
Establecido lo anterior corresponde apuntar que si bien los de­
litos culposos por antonomasia son delitos de lesión, también el
Derecho positivo vigente de distintos países incluye los de mera
conducta y de peligro concreto, que alguna doctrina califica como
imprudentes384 •
Sobre lo último corresponde observar que por esa vía el legis­
lador se extralimita, adelantando la amenaza de pena hasta llegar
a niveles insoportables, pues la propia estructura del delito cu]-
384 Rodríguez Muñoz, Luis, El "resultado" en la teoría jur(dica del delito, Cuadernos de
Política Criminal, Universidad Complutense, Madrid, 1977, p. 59.
ÜOLO Y CULPA EN D[JUXHO PENAL
229
poso trndicionnl tiene un cornponente alec1torio respecto del resul­
tc1do (que es la generación de un riesgo que puede conducir a él),
y otro concreto constih1ido por la realización de ese peligro en el
resultado.
En los delitos culposos de peligro ambos extremos de la ectrn­
ción son idénticos, con lo cual aparece dos veces el peligro y todo
se diluye en el mero riesgo.
El sujeto resultará castigado porgue, sin proponérselo, equivo­
cándose en los medios elegidos para desarrollm· su conducta, ge­
neró un riesgo de entidad suficiente como para provocar alarma
en la sociedad. Con Jo cual no se respeta íntegramente el principio
constitucional de que debe haber lesión de intereses ajenos para
que el Estado esté habilitc1do para actuar.
§ 102. Deber de cuidado e imputación objetiva
Corresponde examinar las relaciones que se establecen entre la
califirnción de una conducta como violatoria del deber de cuida­
do y la imputación objetiva del resultado al sujeto que la odopta.
La doctrina responde de maneras distintas a esta rnestión. Por
un lado entiende que hay una dicotomía: se recurre a la compro­
bación de la contrariedad del cuidado debido por ser ésta la carac­
terística de la acción que interesa al Derecho Penal y a la constata­
ción de que se ha causado el efecto típico porque éste es el indicio
de que la afectación del bien jurídico es ilícita. Según esta forma de
pensar, entre ambos debe existir un nexo de antijuridicidad, como
problema de imputación objetiva385•
Por otro lado, una manera distinta de enfocar el tema consiste
en restarle significación autónoma a la contrariedad objetiva del
cuidado debido dentro del concepto de culpa, debiendo s_er absor­
bida por el criterio de imputación objetiva, porque -como ensei'ía
Roxin-tras la característica de la infracción del deber de cuidado se
j
esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los
presupuestos de lo culpa de manera más precisa que tal clausula
385 Jescheck, ob. cit., vol. 11, &55, pp. 802 y ss.
230 ¡\,J,rnco ANTONIO 'ftNlülGN/
gener81 38'•- 87• No se pueden sepilrnr -concluye Roxinl8 infrncción
3
del deber de cuiclildO y In imputclción del resultado, porque los
presupuestos de 18 impulación son idénticos a los de la infracción
del deber de cuidado. Según este entendimiento, para constatar la
realización culposa de un tipo no se precisa de criterios que se ex­
tiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva 388 .
Conforme a mi juicio, la idea inji·acción del deber de cuidado tie­
ne correspondencia con el concepto incremento del riesgo más allá
de lo permitido, de manera que constituye uno de los requisitos de
la imputación objetiva. El sujeto puede haber infringido el deber
de cuidado y no sólo por ello le será imputable objetivamente el
resultado, si es que éste no constituye la concreción del riesgo ge­
nerado con aquella infrncción y si el mismo no se halla dentro del
ámbito de protección de la norma, o igualmente hubiese acaecido
de haberse observado el cuidado necesario.
§ 103. Desvalor de acción y desva/or de resultado
Al rhargen de lo que llevo expuesto, y obedeciendo a la cohe­
rencia interna de·I enfoque general en pro de una determinada teo­
ría del cielito, parte de la doctrina sostiene que lo que el Derecho
desvaloriza es la acción; en tanto que el resultado cumple un rol
secundario en la estructura del ilícito por culpa. Así Welzel sos­
tuvo que la consideración negativa de la conducta no puede ser
mayor debido a que el efecto se consiga, ni menor por su ausen­
cia. De allí que se haya hablado·a menudo del resultado como del
"componente de azar" dentro de los delitos culposos389 . Según esa
manera de pensar, el contenido del injusto propio de la infracción
del deber de cuidado no resulta aumentado ni disminuido por la
producción o no del resultado. La acción sigue siendo incorrecta
aunque no cause ninguna lesión material o provoque efectos dife-
386 Roxin, Derecho Penal ... , &21, p. 999.
387 Cando Meliá sostiene que la teoría de la imputación objetiva viene a sustituir otras
construcciones desarrolladas para el delito imprudente: "Los conceptos con los
que la dogmática tradicional ha intentado aprehender la imprudencia-infracción
del deber de cuidado, previsibilidad, cognoscibilidad-son superfluos y pueden ser
despedidos" (Cando Meliá, Manuel, Conducta de In vtctimn..., p. 61).
388 Roxin, ob. cit., p. 1001.
389 Welzel, ob. cit., y sus referencias, p. 193.
Dow \' CULPA [N DENEC/1O l'[NAL 2JI
rentes: a menudo es obra ele 18 casualidad el que por una impru­
dencia, negligencia o impericia alguien resulte muerto o solamen­
te lesionado.
El juego de los conceptos se da de manera tal que -siempre
conforme a esa línea de pensamiento-la importancia del resulta­
do en el tipo reside en que realiza una selección en el círculo de
las acciones contrarias al cuidado: ciertamente toda acción contra­
ria al cuidado es antinormativa, indiferentemente si se concreta o
no en un resultado; pero sólo una vez que éste se produce logra
relevancia jurídico-penal: se convierte en el fondamento material
del injusto típico penal. Con esto procuró ese sector de la doctrina
demostrar cuán poco el resultado es parte esencial jurídico-penal
del hecho culposo390 • Y llevó, a quienes siguieron la tesis hasta el
extremo, a sostener que el resultado es una condición objetiva de
punibilidacl, y la acción típica está constituida por la violación de
la prudencia debida. Solamente por razones de política criminal
no ha querido el legislador anudar la pena a tocia acción culposa,
sino sólo a aquellas que tienen por resultado la lesión de ciertos
bienes jurídicos391 •
Esta tesis no puede ser mantenida hasta sus últimas consecuen­
cias, ya que el subjetivismo extremo llegaría a abogar por una an­
ticipación de la punición por la mera presencia dimanante de la
voluntad o del descuido; olvidando al mismo tiempo el principio
de lesividad consagrado por la Constitución.
Además, para que pueda formularse la imputación objetiva, la
producción del resultado ha de ser justamente la concretización de
la lesión por descuido. Tal no es el caso cuando el resultado cier­
tamente ha sido causado por la acción contraria al cuidado, pero
también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado con­
forme a las reglas de resguardo. En la relación entre la conducta y
su efecto, es posible -al menos en abstracto-separarlos ternporal­
mente, y así como en el delito doloso la ley prohíbe la conducta
(desvalor de la acción) encaminada a producir la lesión de un bien
jurídico (desvalor del resultado), en el delito culposo se prohíbe la
390 lbídem.
391 Cfr. Berinstain, Antonjo, Objetivación y Jinalismo en los accidentes de trdfico, en Cues­
tiones penales y criminológicas, Reus, Madrid, 1979, p. 109.
 ll
232 1\1JAUCO I\NTONIO 1'EIUv1GN1
Dow Y CUL/'A CN ornrc110 PENAL 233

actividad peligrosa (clesvalor ele la acción) c¡ue lo afecta (desvalor juicio en virtud del cual se determina que una conducta es Jo su­
del resultado).
ficientemente grave como para que sea necesario y legítimo pro­
Esta censura entre la conducta y su consecuencia conduce, asi- hibirla bajo amenaza de pena en nada se ve afectado por el factor
1nismo, a reafirmar la necesidad de c¡ue el examen acerca de si la (dependiente del azar) de la producción o no de aquél. Pero ello no
conducta ha sido violatoria del deber de cuidado sea ex ante de] resta nada de su importancia político-criminal al resultado. Éste se
efecto, pues si fuese ex post la conclusión estaría influenciada por la
mantiene como un elemento decisivo condicionante de la aplicación
impresión c¡ue produce en el intérprete c¡ue éste haya acontecido.
de la norma secundaria, de modo que sea cual sea el resultado que
A la ilicitud hay c¡ue considerarla en el complejo de va ]oraciones
se produzca condiciona la necesidad de pena y la propia punibi­
y, por tanto, de reglas jurídicas c¡ue rigen en torno al bien protegi­
lidad o la medida de la misma. Esta línea ideológica aclara c¡ue la
do por el Derecho, y dentro de ellas evidentemente está también la
inclusión del resultado como elemento de la punibilidad fuera del
valoración de los resultados producidos, de las transformaciones ámbito de lo prohibido no es algo c¡ue quepa afirmar sólo a propó­
ocurridas en el ámbito de las relaciones sociales. sito de los delitos de resultado (de peligro o lesión), de la tentativa
, Luego, el problema del resultado no es una cuestión de cau­ y frustración, etcétera. En cualquier clase de tipo cabe distinguir
salidad, sino de imputación desde la perspectiva de los intereses
un aspecto ex ante, c¡ue integra el ámbito de lo injusto (penalmen­
necesitados de protección. Anticipando una corriente funcionalista
te prohibido), y el aspecto ex post, perteneciente a la punibilidad,
que se desarrol.laría más tarde, a partir de las ideas de Welzel una c¡ue integra el ámbito del "tipo punible". En ctrnlc¡uier caso, dado
doctrina apunta c¡ue el problema no es tanto de desvalor de acto
que la problemMica del resultado -es mcis, también la de la rela­
o de resultado, como se había sefialado tradicionalmente, sino de ción entre la conducta penalmente prohibida y aquél-pertenece al
desvalor de relación social. Se ha desvalorado una determinada re­
ámbito sistemático de la norma secundaria, y desempefía un im­
lación, una deternÍinada intermedic1ción de ellos con las cosas y la
portante papel fuera del injusto 393 .
acción del Estado. Es esto lo c¡ue debe quedar en claro, pues enton­
A su vez una concepción del injusto su/Jjetivistn, c¡ue convierte
ces la misión del jurista, del jurista crítico, es la constante revisión
al final el dominio del sujeto sobre su hecho en el núcleo del suce­
de por qué se ha seleccionado tal relación social y se la ha fijado
so punible, tiene la necesidad de explicar de una manera especial
restándole valor en una forma determinada. El jurista demócrata, por qué el delito culposo sólo es castigado, en general, bajo el pre­
sobre la base de la partición -activa de los ciudadanos en la vida
supuesto de c¡ue se produzca un resultado típico.
social y por tanto del Estado, ha de preocuparse por revisar todo
Ante todos estos enfoques del tema, considero c¡ue el Derecho
Jo c¡ue impida tal participación y, necesariamente por ello mismo,
le asigna un significado negativo tanto a la conducta propiamen­
de los obstáculos de todo juicio de valor negativo, que pueda ser
te dicha como al resultado, pero en los hechos de imprudencia la
uno de los impedimentos a tal participación 392 •
primera no puede ser punida por sí misma, sino en la medida en
Otro planteamiento político-criminal parte del desvalor de re­
c¡ue afecte algún interés valioso para la convivencia; allí está el lí­
sultado y reduce la determinación del injusto a un problema de
mite c¡ue in1pone la Constitución.
imputación objetiva, esto es, de afectación al bien jurídico y limi­
En la materia del delito culposo esto es claro: pueden existir
tando el significado del desvalor de acto, es decir, los procesos de
supuestos de hecho en que se constate que la acción es merecedo­
riesgo para los bienes jurídicos.
ra de una consideración negativa por haber ido más allá del riesgo
También se argumenta c¡ue la producción del resultado nada
permitido y, sin embargo, el resultado no ser objetivamente impu­
añade a la peligrosidad de la conducta, por lo que, en realidad, el
table a la mis1m1, por ejemplo, por tratarse de la concreción de un
392 Busto Ramfez, Bases ... , p. 17.
393 Silva Sánchcz, ob. cit., p. 388.
23,J M,rnco .ANTONIO 1'rn11.11GN1
Oow Y CUU�\ EN DF:.IUXJ/O PENAL 235
riesgo distinto. En cnsos asf, el clesvalor ele b acción no tiene con­
A su vez, el reconocimiento de que esto es así asigna conteni­
secuencias jtirícl ico-penales.
do material a la antijuriclicidad, pues el tipo no tiene como misión
Incluso la postura subjelivista reconoce el rol esencial del resul­
describir meros hechos, sino relacionarlos con la afectación de los
tado que, dice, opera como contrapeso. Una doctrina argumenta
bienes jurídicos en cuento sea necesario evitar c¡ue ellos acontez­
que se trata de un presupuesto derivado del principio ele oportu­
can 396 . Solamente desvalorando el resultado se puede establecer una
nidad: el Estado no estaría en condiciones ni de identificar, ni ele
conexión entre la norma prohibitiva y la permisiva, pues para el
perseguir tocia irnprudencia posible sin resultado; habría también
caso de que ambas normas tengan una aplicación conjunta, el des­
una desproporcionada injerencia394.
valor de acto da contenido a la tipiciclad y el desvalor ele resultado
se lo asigna a la antijuridicidad. De manera que una norma puede
§ 104. El resultado como elemento del tipo
prohibir una conducta que ponga en peligro o afecte un bien jurí­
dico, pero otra puede permitir -por ejemplo-que el autor del acto
El resultado integra el tipo de todo hecho penal, ya que no se
típico ponga en peligro o afecte el que pertenezca al agresor, si es
concibe 11ingún ilícito ele esa índole sin que la conducta c¡ue se in­
que concurren las demás circunstancias que legitiman el actuar
crimina produzca un efecto jurídicamente desvalorado; lo contra­
defensivo. Sólo mediante el desvalor del resultado se puede esta­
rio sería inconstitucional ya que el comportamiento no afectaría el
orden público no pe1juclicaría a terceros. blecer una conexión entre la norma prohibitiva y la c¡ue consagra
la licitud de la acción. Así se prohíbe una conducta que ponga en
De todas maneras, las consecuencias c¡ue devienen ele la infrac­
peligro o afecte al bien jurídico, pero reconoce que es adecuado a
ción ele las normas penales se presentan bajo formas diferentes, y
en el caso de las producidas por imprudencia son, principalmente, derecho hacerlo (por ejemplo, q1.1e se ponga en peligro o se afecte
el bien jurídico del agresor) cuando el autor de la conducta prohi­
materiales. Puedo··usar corno paradigma la hipótesis de la muerte
bida obre en legítima defensa. La conclusión es: si el resultado es
de un hombre.
En cualc¡uier sistema penal que adopte el método numcrus clau­ desvalioso la norma prohibitiva lo protege; si no lo es, la norma
justificante permite afectarlo.
sus, la incidencia de los diversos efectos materiales para la indivi­
No obstante lo que he expuesto precedentemente, es cierto que
dualización legal de la pena no se puede desconocer, pues en todo
la cuestión de si el resultado es o no un elemento del tipo penal en
el catálogo de las conductas punibles (las dolosas y las culposas,
los delitos imprudentes de resultado genera debate. Una doctrina
cada una por su lado) la magnitud de la ilicitud está acorde con
sostiene que lo prohibido es la realización de una conducta, pues
la actitud subjetiva y -sobre todo-con el valor relativo de cada re­
las normas presuponen en su mandato la libertad del destinatario.
sultado395.
En el delito doloso el resultado es un elemento del tipo porque el
Así ha sido siempre y en cualquier legislación. Ello porque el
injusto es, antes c¡ue nada, la materialización de la necesidad de autor dirige la causalidad al resultado. Pero en el delito culposo la
norma no puede dirigirse a una causación ciega del resultado. Esta
proteger ciertos bienes por parte del ordenamiento jurídico, y en
pura derivación causal, en consecuencia, queda afuera del objeto
la medida de esa urgencia es que impone penas. De esa manera,
prohibido por la norma y solamente constituye un elemento que
el bien jurídico, como centro del injusto y producto del actuar so­
condiciona la punibilidad, pero que no forma parte del objeto de
cial, tiene como componentes indispensables y necesarios tanto el
la prohibición (acción violatoria del deber objetivo de cuidado).
desvalor del acto cuanto el del resultado.
Esta función del resultado, dependiente de la c,1sualidad-pues
394 Sancinetti, La concepción subjetiva ..., p. 65. a veces de una acción descuidada se deriva un resultado, pero de
395 ':· Bustos Ramírez, Bases ..., p. 30.
396 V. De la Cuesta A gu ado, Paz Ma., Causalidad en los delitos contra el medio ambiente.
236 Ñl1\IICO t\NTON/0 '/'r.lWAGNI
DoLD l' Cl/Ll'A f.N DE/�[C/1O l'f.NAL 237
otras no-, coincide con la función ele l¡¡s condiciones objetiv¡¡s de
§ 106. Res11/torlo !J pe110
punibilid¡¡cl, y por el.lo el resull¡¡clo reviste esta calidad y no la de
elemento del tipo, siempre según I¡¡ doctrina que estamos citando397.
La observación tantas veces repetida de que el resultado es un
Una concepción original es la que ubica el desvalor del resul­
componente puesto por el azar lleva a considerar que la pena del de­
tado en el ámbito de la antijuridicidad y el desvalor del acto en la
lito imprudente está de cierta manera ligada a la desventura de
tipicidad, ilustrándola así: alguien puede realizar sin ninguna clase
que la acción descuidada provoque el efecto que no se desea que
de pericia una arriesgadísima maniobra en un lugar donde es ver­
acontezca. En tanto esa mala suerte no concurra, el desvalor de la
daderamente cognoscible la posibilidad de poner en peligro ciertos
conducta no acarreará ninguna consecuencia jurídico-penal. Co­
bienes jurídicos (por ejemplo, en una calle muy transitada), pero
rrelativamente -y aunque no debería ser así, porque es un signo
afortunadamente no se produce lesión ni muerte de nadie; enton­
de que no analiza suficientemente el problema de la imputación
ces ha habido una violación del deber objetivo de cuidado; concu­
objetiva-esto explica el porqué de las sentencias que sólo tienen
rre también la condición de cognoscibilidad que completa el tipo
en cuenta para condenar al agente que el resultado se haya pro­
penal. Einpero, si el resultado no se produce no hay ilícito porque,
ducido, relegando el análisis de los demás elementos del tipo del
según esa línea de pens¡¡rniento, el resultado es el que completa la
delio culposo.
materia de la prohibición, tal como el legislador la ha enunciado398•
En orden a las relaciones entre resultado y pena, no se puede
dejar de señalar la aparición de una técnica legislativa desacerta­
§ 105 '. El acaecer riel efecto como co11sec11encia del incremento
da según la cual el resultado no se describe sólo según el género
del riesgo
y en abstracto (muerte, lesiones, etc.), sino conforme -además- a
la modalidad de la conducta y al ámbito en el que e\Ja se desplie­
Para que pueda formulársele la imputación objetiva del re­
ga: la del automovilista, la del médico, la del empleador, etcétera.
sultado al autor de un hecho descripto por la ley como delito cul­
poso, aquél debe estar ligado al riesgo que incrementó el sujeto
§ 107. Tipo e imputación objetiva
más allá de lo que le era permitido hacer. El enlace399 tiene que
ser tan riguroso que admitida o negada esa premisa sea ineludi­
La imputación objetiva del resultado es un elemento del tipo
ble aceptar o rechazar la atribución. Esto último sucede cuando el
de los delitos culposos'ºº. La denominación imputación objetiva se
riesgo se ha materializado en una forma no contradictoria con el
usa por la doctrina y por la jurisprudencia de diversas maneras:
fin de protección de la norma presuntamente infringida. Además
sólo habrá imputación objetiva cuando la realización del tipo se (a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo. (b)
Para la determinación de la tipicidad. (c) Para constatar, una vez
circunscribe al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella que­
que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué circunstancias
da dentro de la esfera de competencia del sujeto lesionado, o es
el resultado debe ser atribuido ala conducta: es ésta la imputación
atribuible a un tercero, entonces queda excluida la imputación y
objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
por tanto la sanción.
400 Borja Jiménez, Erniliano, Fu11cio11alis1110 y acción. Tres ejemplos de las contribuciones
397 Bacigalupo, Lineamientos de la feon'a del delito, Astrea, Buenos Aires, 1974, p-144. de Jakobs, Roxin y Gi111/Jemnt, en Estudios Penales y Criminológicos, XVH, Universi­
398 Bustos Ramírez, Bases ..., p. 58. dad de Santiago de Compostela, 1994, p. 29, se refiere al sistema penal de Roxin:
399 La doctrina ha buscado identificar el nexo normativo entre la acción y el resultado El tipo es concebido como determinación técnica de la ley penal bajo las exigen­
llamándolo de diversas maneras: a veces como relación de determinación o conexión cias del principio nullwn crimen si11e lege. Una de las aportaciones más notables de
Roxin se refleja en el redescubrimiento y la dotación funcional de la teoría de la
_de antijuridicirlarl, corno lo hacen Zaffaroni, Alagia y S1okar (ob. cit., p. 533). imputación objetiva en el marco de Ja tipicidad.
238 M,rnco J\NroN10 Tr1rnAGN1
Puede caus<1r p<2rpl12jidacl qu12 si12ndo que s12 afirmó la concu­
rrencia de un el1211112nlo típico con la conducta realizada, corno lo
es la infracción d12I deber de cuidado, pueda sin embargo no im­
putarse el resultado al autor. La duda se despeja cuando se pone
atención en que para que haya tipicidad tienen que presentarse
simultáneamente todos los requisitos. Así, aunque se haya incre­
mentado el riesgo, el resultado puede no ser el producto del peli­
gro contemplado por la norma o provenir del aporte puesto por
quien resulta lesionado o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva la conducta en­
juiciada será atípica. De manera tal que, si bien no concebimos a la
teoría de la imputación objetiva "como una teoría de la conducta
típica,"entendida como conducta prohibida" 4º 1 (si esto significase
una absorción total de los elementos del tipo del delito impruden­
te por ese criterio), lo cierto es que la imputación objetiva del re­
sultado es la base necesaria para constatar si el hecho del hombre
se ajusta a lo que la ley prevé para adjudicárselo.
Entendida la imputación objetiva del resultado corno uno de
los elementos del tipo de los delitos imprudentes, que coexiste con
l.os demás, hay que apuntar que es posible profundizar el análisis;
de manera tal que ya no se trata solamente del examen del riesgo
puesto por el sujeto a quien se juzga, sino que abarca el examen
del cornportan1iento de otras personas, en cuanto tenga inciden­
cia para la atribución del resultado: algunas hipótesis de interven­
ción de varias personas en el hecho, de un partícipe, del lesionado
o de un tercero.
Estos últimos criterios, en la medida en que sirven para des­
pejar el campo, deslindarlo, tornando corno base la incidencia de
las diversas conductas y, así, fijar los contornos precisos de la au­
toría, pertenecen a la teorfa de la imputación objetiva (entendida
en sentido arnplio) o forman parte de un segundo nivel de la impu­
tación objetiva. Aquí se ubican todas aquellas pautas que suminis­
tran la posibilidad de evaluar la conducta de cada quien, lo que a
su vez perrnitirá-en su caso-adjudicar una responsabilidad penal
circunscripta a lo que individualmente se ha aportado; es decir, no
401 En contra, Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imp11taci611 objetiva en Dere­
cho Penal, ob. cit., p. 74, nota 4, con cita de Frisch.
DOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL 239
aspe1jada por la imputación (y el eventual reproche) que derive de
comportamientos que le son extrafios. De más está decir que este
desiderátum tiene correspondencia con los principios constitucio­
nales de legalidad y de reserva de la zona de libertad individual,
pues el Estado no puede castigar un hecho no previsto corno delito
por la ley y, más allá, tampoco está facultado para reglar aquelJas
acciones que no afecten a terceros ni alteren el orden público. Con
lo cual un Estado, garante de la libertad del hombre, no tiene más
remedio que respetar la autodeterminación e imputar solamente
Jo que sea una consecuencia del mal uso de ella: Las acciones -y
los resultados de que sigan a ellas-que sean del sujeto, suyas; que
le pertenezcan. Así un resultado sólo le puede ser adjudicado a un
comportamiento cuando éste ha creado un riesgo no permitido,
cuando es su secuela y cuando se encuentre dentro del ámbito de
prohibición instituido por la norma.
§ 108. Causalidad e imp11tació11 objetiva
A los efectos que interesan para mi investigación entendernos
por cnusa el origen, el nacimiento, la base, lo que da lugar al efec­
to; una relación que puede ser comprobada mediante la utilización
de métodos empíricos; o sea, acudiendo a la experiencia. Esta, a
su vez, puede adquirirse por la rutina, guiándose por lo que ya ha
ocurrido reiteradamente; o puede ser constatada por medio de ope­
raciones que son propias de las ciencias de la naturaleza.
Con este significado, al nexo de causalidad entre acción y re­
sultado no se le debe asignar ninguna valoración: el efecto se pro­
duce por el juego de determinados fenómenos naturales4112; y eso
402 El concepto causal no es tm concepto jurídico, sino una categoría del ser (\,VEL-
ZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte General, 11" ed., 2� ed. castellana, trad. Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yál1ez Pérez, Editora Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p.
66). Soler apunta: "Los hechos de la naturaleza ocurren con causa, pero sin razón"
(SOLER, Sebastián, Las palabras de la ley, Fondo de Culhua Económica, l\1éxico,
1969, p. 11.). Sobre el mismo tema Torío López expone que el juicio de causalidad
es un juicio científico natural, un juicio de hecho, prenormativo, anterior a toda
consideración vnlorativa (Significación dogmática de la "compc11saci611 de culpas" en
Derecho Pc11af, en Est11dios penales en memoria del profesor Ag11st(n Fernández-Alf101�
Universidad de Snnlingo de Compostela, 1989, p. 713).
240 tv1AIH o I\ NTON!O Trnut1GN/
no es b u eno n i rnal o•HlJ_ Con el uso del método a n al íti co (observa­
ción, creaci ón de hipólesis, s ujeción d e éstas al con traste empíri ­
co) se l ogra encontrar la verd a d era rel a ci ón causal-fácti ca . Lu ego,
a través del procedimien to d edu ctivo (silogismo, supresi ón men tal
hipotéti ca, etc.) se corrobora rá l a val id ez del hal lazgo.
§ 109. Determi11ació11 esta dística
Es cl aro que no para tod os los fen óm enos existen medios ci entí­
fico-naturales que permi ten conocer por q u é se producen . Cuando
fal tan, o siendo qu e no resul tase posible reprod u cir el hecho para
some terlo al examen pericial, e l observa d or d ebe contentarse con
distingt1ir, discernir, fijar los términos del acon tecimiento, y esta
tarea ya no está exenta de errores . Con ello aparecen otras m ane­
ras de d eterminar que existe un vín cul o: ya no sól o la cn usn/4º4 sino
-por ejempl o-con la estnd(stica, ele la que se d ed u ce la probnbilidnd,
con el si gnificado d e verosimil i tu d o fund ada apari enci a de ver­
d ad, p u es el su ceso pu ede haber tenido l u gar conforme lo indica
la l ey basada en el cálculo de probabilidac!es 405 • El princi pio causal
s.e cara cteriza así por su cond i ci onalic! a d regu l ar.
403 Para Von Liszt era absolu tamente necesari o tener p resente q ue la ley de cm1salidnd
solamente se refiere a los cambios sob reveni d os en el espacio y en el tiempo, y no
al nexo lógico d e las concepciones, ni a b aprecic1 ción é tico social del acto (VON
LISZT, Franz, Tratado de Derecho pella], tra d . de la 20 ª ed. alemana p or Lu is Jiméncz
de Asú a, Reus, Madrid, 1 927, t. 11, p. 293 nota 1).
404 La causalidad consti tuye sólo .u na de las categorías posibles de la d eterminación
en general, y ciertamente ni la más importante ni la más i nsignificfmte (PÉREZ
BARBERÁ, Gabriel E., Cnusnlirlnd y detenninnbilirlnd, en N11evns fonm1!11ciones en las
Ciencias Penales Homenaje a Clnus Roxin, Facultad d e Derecho y Ciencias Social es,
Universidad Nacional de Córdoba, Marcos Lerncr Ed i tora, Córdoba, 2001, p . 1 02.).
405 Pérez Barberá expl ica: "Un suceso determinado estndística mente no es que puede,
sino q ue debe ser explicado conforme a leyes probabilísti cas, las que, en su ámbito
de a p licación, son tan seguras y confiables como las causales en el suyo. El recur­
so a estas leyes, en este ámbito, no es, pues, de emergen cin, sino de principio. En
ámb itos esta dísticos no se em plean leyes probabilísticas porq ue en ellos sean im­
posible (epistemoló gicamente) el empleo de leyes en usa l es, sino porque el empleo
de es tas úl timas no corresponde. Y esto es lo que aporta tanto fundamentación co­
herente como l egiti midad a condenas en casos de intoxicaciones masivas como los
mencionados (relacionados con la problemá tica de la res ponsabilidad penal por
el p roducto) y en ot ros vincul ados al Derecho Penal del n, edio ambiente, el Dere­
cho Penal Económico y el Derecho Penal de la med icina y de la construcción, por
sólo mencionar los grupos de casos más conocidos del llamado Derecho Penal no
convencional, en los cuales la determinación estadística tiene en general unclaro
predominio". (PÉREZ BA RBERÁ, Causalidad ...., ob. cit., p . 1 19).
Dow )' CLIL/JA [N DERCC//O Jl[Nt\L 2•1 1
En este métod o, apli cable cu and o no es pos i b l e I n com p roba­
ción empírica, tampoco tienen cabida l a s valo rac.iones. De toci a s
manera s, su em pleo representa un esfu erzo m ayor po rg ue u sa l a
lógica : implica aceptar qu e e l efecto es la consecuencia d el a n tece­
dente, d ependiendo d e la relevancia esta dística, la qu e d emuestra
qu e normalmen te será así, no obstante l as excep ciones.
§ 110. El empleo de criterios de imputa ción objetiv a ¿permite
prescindir de la comprobación de l nexo causal?
La d octrina con temporánea ubi ca a l a teoría de la impu tación
objeti v a en el m arco d e la tipicidad, asi gnánd ole allí su funci ón es­
pecífi ca. An tes, las concepciones cnusalistn y jinnlistn 406 situ aban el
probl ema d e l a rel ación en tre la a cci ón y el resultad o en el elemen­
to d e la teoría del delito acción o conducla 407 • Con el cambio podría
algu ien argumentar que es d able prescin dir de l a comprobación
del nexo de causalidad en tre la acci ón y el resultado, p a ra pasar a
exa minar de manera di recta si es posible formular la imputación
obj etiv a; sobre tod o en a quellos su puestos de hecho en los que l a
bú squeda de l a rel ación de causalidad aparece como infructuosa408 •
Sin emba rgo, l a búsqu eda de sol u ciones justas obliga a no de­
j ar de la do la comprobaci ón fácti ca, y p or eso el punto de partida
será l a relación de cau sali dad na tural, la que es el límite mínim o
a verificar, aunque no resulte suficiente para atribuir el resultad o,
y a que sól o una vez qu e se h aya comprobado la exis tenci a de ese
nexo cau sal, habrá de diluci darse si el resultad o, además, cu mple
los requisi tos señal a dos por la teoría de la imputación objeti vo
406 Ver \t\lelzel, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11ª ed., 2� ed. castellnnn,
tra d . J uan Bustos Ramírez y Serg io Yáñez Pérez, Edi toria Jurídica de Chile, S1111
tia g o, 1976, pp. 66 y ss. Sin embargo, acla raba VVelzel que con la comprobnción tl1•
la causalidad se establece sól o el presupuesto más elemental y el límite m.ís cx l1 1 1
no de la resp onsabilida d penal; lo importante es si la rel ación causal es rnonw 11l1 1
integrante de la acción típica (Ibidem, p. 69).
407 Es de resnltar el esfuerzo d e Cousiño Mac Iver para construir un sislemíl en <.• I 1 1 11t l
antes de la Teoría de la acci ón ap arecía una Teoría del hecho y en ésta es1tulli 1\ 1 11
l a rel ación de causa lidnd (Cousiño Mac Iver, · Luis, Derecl10 penal c'1ilc110, E<.1 1 1 1 11 lttl
Ju rídica de Chile, Santiago, 1975, t. l, pp . 325 y ss.).
408 STLVA SÁNCHEZ, J esús María, Aproximación al Derecho pc11al co11tc111porrf11co, 111 1111 h,
Barcelona, 1992, p . 4·1 8, nota 447.
 11
2il2 lv1ARCO ANTONIO TrnHJ\GNI
9 1
parn afinrnir ]a lipiciclacl cleJ comporlamiento' Ello garantiza
10 -' 10•
]a vigencia del principio ele inocencia. Aunque no es dable dejar
ele lado ]a evidencia de que, salvo casos en los qt1e se logra descu­
brir sin dificultades el nexo ecrnsal411 , la imputación se lleva a cabo
de otras maneras:
(a) Una la constituye el ejercicio de la sola voluntad del magistrado, sin
atender a reglas; por ende, arbitrario.
(b) Otra, la aplicación de criterios normativos; es decir, establecidos a
partir de valores genéricos en tren de procurar demostrar que la con­
ducta sujeta a enjuiciamiento se apartó de las exigencias legales, de
manera tal que el resultado se le pueda adjudicar usando razona­
nlientos.
Ésta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos rela­
cionados con b imputación objetiva: dar pautas para las decisiones
judiciales ele forma que éstas sean predecibles, incluso en los casos
ele los llamados cursos causales 110 verificables, universo que abar­
ca hechos complejos en los que fracasa Ja comprobación del nexo
natural; y también en algunos supuestos de omisiones y otros de
culpa penal en los cuales la causalidad positiva, físicamente enten-
409 Ver HAVA GARCfA, Esther, La impmrfcncin inco11scic11fc, Comares, G ram,da, 2002
p. 165. Por su parte Gimbernat Ordeig nfirma que la causalidad es un concepto on­
tológico que debe ser establecido de acuerdo con la teoría de la condición. Según
su pensamiento, ]as restricciones que necesita lc1 causalidad, así entendida, deben
ser llevadas n cabo con el concepto normativo de la imputación objetivá. Queda
claro para Gimbernat Ordeig que lo existencic1 de causalidad sigue siendo un re­
gistro indispensable en todos los tipos penales (GlMBERNAT ORDElG, Enrique,
Causalidad, omisión e im¡m1dencia, en El Derecho penal hoy. Homenaje al Profesor Da­
vid Baig1í11, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 191).
410 CHOCLÁN MONTALVO, Deber de cuidado y delito i111prude11te, en la p. 63 cita la
STS de 23/4/1992 (aceite de colza), en la gue resuelve el problema de la causalidad
de acuerdo con la teoría de ]a causalidad natu.ral. De acuerdo con ella la cnusali­
dad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión entre an)bos
esté respaldnda por la existencin de una ley causal nntural general, deducida de
la repetición estadística de un gran número de casos semejantes, de la gue el caso
concreto sea una expresión particular cita a Bacigalupo (Principios ..., p. 176). La
sentencia de la colza mgumenta que "existe una ley natural de causalidad cuando,
comprobado un hecho en un número considerable de casos similares, sea posible
descartar que el suceso haya sido producido por otras causas".
411 La Física cuántica demuestra que cuando se utilizan las leyes causales tampoco
existe una certeza universal, de manera que cualquiera sea el método de determi­
nación gue se adopte, es imposible descubrir la verdad absoluta.
Dow )' CULl'A [N DD:EC/10 l'ENAL 243
dida, no existe porque en la naturaleza no hay omisiones ni impru­
dencias, negligencias, impericias o inobservancia de reglamentos.
De allí la importancia de encontrar los contornos nítidos ele ]os
requisitos ele la imputación objetiva porque ellos son los que per­
rniten establecer cuándo y hasta qué punto se le puede asignar,
corno fundamento de una eventual responsabilidad, un resultado
a una persona.
El grado ele certeza que exige e] principio de inocencia se logra
aplicando correctamente las pautas ele imputación objetiva, como
que ellas son sólo una manera particular pma adjudicar un hecho
a alguien: la determinación conforn1e a sus propias leyes (a la le­
galidad que Je es propia). Sin embargo, no es posible desconocer
que la doctrina debe desarrollar aún más ciertas instituciones, para
aventar cualquier sensación de inseguridad. Así ocurre con el in­
cre111e11to del riesgo, porque encontrar la frontera entre el peligi'o que
se desprende ele ]as actividades normales y el exceso, requiere a su
vez el empleo ele pautas internas del concepto riesgo.
Cómo atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bá­
sica para fundamentar, llegado el caso, su responsabilidad penal,
la utilización extensiva, ele esas pautas, puede llegar a ser peligro­
sa para ]a libertad individual; sobre todo si se adopta sin ninguna
reserva la concepción imperativa ele la norma pena], como moti­
vadora de comportamientos, y se acepta ultranza la perspectiva ex
nnte para decidir si concurre un hecho típico412 • Formular esta ad­
vertencia no significa asignarle a la pena una función sólo retribu­
tiva, sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de im­
putación, que sea coherente con la premisa de que toda situación
de duda debe resolverse a favor del reo y, más allá, que coincida
con el objetivo ele lograr un Derecho Penal ele mínima intervención.
Con ese propósito, el de reducir ]as posibilidades ele llevar la
imputación más allá del terreno de la prohibición estricta, el proce­
dimiento a seguir en el juicio de tipicidad debe analizar primero si
existe relación causal entre la acción y el resultado; luego someter el
comportamiento al tamiz de los criterios de imputación objetiva413•
412 En sentido contrario, Mir Puig, Santiago1 Función de la pena... , ob. cit., p. 60.
413 V. De la Cuesta Aguado, Causalidad en los delitos contra el medio ambiente... , ob. cit.,
guien además sostiene que la mayor virtud de la doctrina moderna ha sido dar­
se cuenta de gue la constatación de la relación entre acción y resultado y la deli­
mitación de la acción típica a partir de criterios normativos (jurídico penales) son
2tJ,:l MARCO I\NTON/0 'fEnJ?AGNI
Los hallazgos rnoclemos sobre la imputación objetiva sirven
para conjurar la clesrnesmacla extensión del terreno de la culpa pu­
nible que aparece en aquel.las decisiones judiciales que se reducen
a comprobar la causalidad. Confunden así tipicidad culposa con
causalidad y derivan de la prueba de la relación causal, inmediata­
mente y sin ulteriores consideraciones, la imposición de una pena.
§ 111. La doble constatación de la tipicidad
Las limitaciones de la teoría de la equivalencia de las condi­
ciones son obvias: se trata sólo de una operación lógica muy ele­
mental, que constituye un simple punto de partida y funciona en
la médida en que se sospeche acerca de cuál puede haber sido la
causa, o en los casos en que no se presenten muchas dificultades
para entender que existe relación entre la conducta y el efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la única teoría de la cau­
salidad ontológicamente correcta es ésa. Las demás no son hipóte­
sis de causalidad, pues recu eren a elementos valorativos (de anti­
juridicidad) para determinar la causa.
Es que el problema de la relación entre acción y efecto en el
ámbito jurídico-penal estriba, realmente, en la imputación de los
resultados; y ésta sí se resuelve con pautas provenientes, no del
mundo de la naturaleza, sino del de los valores, Jo que se hace es­
pecialmente notorio en la culpa y en la omisión; ternos en los que
la moderna teoría de la imputación objetiva hace aportes, formu­
la restricciones e incorpora precisiones que sirven para analizar el
encuadramiento del hecho en el tipo objetivo414 •
En la lengua alemana, el concepto imputación (Zurech111111g)
tiene como una de sus acepciones la delimitación, y esto es impor­
tante porque delimitar puede aplicarse a una actuación individual,
para saber si el sujeto es autor o no lo es, y en un hecho en el que
dos momentos distintos, así corno que son excepcionales los supuestos en los gue
cabe fundar la imputación objetiva sin ayuda de la causalidad (pp. 26 y ss.). Por
su parle, E. Larrauri en su Introducción a la imputación objetiva, propone utilizar los
criterios de imputación objetiva como segundo correctivo, luego de comprobar
que el comportamiento es típico, puesto a pesar de ello, el resultado puede no im­
putarse a la actividad del sujeto (pp. 244 y ss.).
414 SancineUi, Marcelo, La co11cepció11 sulijetiva... , ob. cit., p. 2.
DOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL 245
intervenga una pluralidad de personas para dirigir el índice acu­
sador de manera tal gue cada uno asuma su eventual responsabi­
lidad conforme al rol que Je haya tocado desempefiar en el suceso;
todo conforme a los requerirnientos de la norma de que se trate.
El análisis acerca de la concurrencia de la imputación objetiva no
puede estar desvinculado del tipo penal de que se trate. La impu­
tación objetiva es un segundo correctivo, porque una vez afirma­
da la existencia de un comportamiento descuidado, sin embargo
el resultado puede no imputarse a la conducta del sujeto415 • Así,
en el delito culposo la aplicación de los criterios de la teoría de la
imputación objetiva supone realizar otro juicio ulterior respecto de
la tipicidad. El primero tiene por objeto comprobar si la conducta
-examinada ex nnte-ha cubierto los reguisitos objetivos y subjetivos
del tipo. El segundo juicio, a la luz del resultado, versará sobre la
correlación entre él y el riesgo generado, así corno la finalidad de
protección de la norma infringida. Obviamente, el análisis acerca
de la concurrencia de la imputación objetiva no puede estar des­
vinculado del tipo penal de que se trate.
§ 112. Tipo objetivo y causalidad en las figuras culposas
Hay figuras que no exigen una determinada forma de comi­
sión. Son características en este sentido las que señalan conductas
culposas, pues la ley solamente se refiere a la producción del daño
indicado por el tipo, que puede concretarse de las maneras más
dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante sefialar que en los hechos de esa índole, si
bien es cierto que la materialidad de la acción no está indicada,
existe una relación que tiene necesariamente .que darse entre la
acción y el resultado para que el hecho resulte típico, y esto es así
porque la muerte (en su caso) debe producirse por imprudencia,
por negligencia, por irnpericia, o por inobservancia de los regla­
mentos o deberes del cargo.
Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de cau­
salidad entre el acto del hombre y el resultado, sino que debe ha­
llarse el nexo de antijuridicidad o la forma de imputación objetiva
que el uso de la preposición está indicando.
415 Larrauri, E., !11trod11cción a la imputación objetiva..., ob. cit., p. 245.
2,1_6 M,rnn, ANTONIO Trnu11GN1
Algunos penalistas usan la frnse "relación de determinación".
Los a u lores italianos prefieren decir que no es suficiente una rela­
ción puramente ele sucesión cronológica o ele causalidad material
entre la violación del precepto y el resultado; es preciso -según
ellos-que se provoque una oposición a la presunción de previsibi­
lidad que está contenida en el precepto.
Cualquiera fuese la expresión que se use, lo cierto es que debe
darse una conexión que vaya más allá de lo causal, y ese otro nexo
es de carácter normativo.
No hay duda que la primera condición para imputar un re­
sultado es el nexo causal, la cual -según reiterada jurisprudencia
del Bu11desgerichtsl10f (Superior Tribunal Federal Alernán)-es cons­
tatada ·cuando la acción no puede ser mentalmente eliminada sin
que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la con­
secuencia de la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocu­
rre cuando un niño cruza repentinamente frente a un automóvil,
que circula a una velocidad mayor a la permitida, si se demues­
tra que aún a marcha reducida lo .hubiera atropellado? El nexo de
causalidad existe, pero falta la relación entre la irregularidad de
la marcha y la p;:oducción del resultado. No se puede formular la
imputación objetiva.
El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibi­
lidad de la imprudencia, que podría ser, de lo contrario, ampliada
indefinidamente, poniendo a cargo del autor, también las conse­
cuencias más alejadas de su conducta infractora.
El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra
vía, corno es la de lünitar la previsibilidad subjetivamente, no re­
prochando como culpable la conducta que motivó el suceso, a pesar
de la previsibilidad del resultado, si éste es una consecuencia que
resta fuera de la experiencia de la vida. Baurnann examina el caso
diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le püede
exigir una conducta imposible, o sea, tmnbién, una evitación impo­
sible del resultado. El resultado mortal habría sido inevitable para
el autor y la muerte que causó, no ha sido antijurídica.
Dow y CULPA EN DF.RECHO PENAL 247
§ 113. Posibilidad y exigencia de evitar y acción
Una parte de la doctrina postula que debe tratarse el terna como
perteneciente al elemento de la Teoría del delito acción (o co11d11cta),
entendiéndola corno imposibilidad genérica de obrar. Ningún ser
humano, en la situación concreta que se presenta, podría impedir
que el hecho con connotaciones penales acontezca. En este orden
de razonamiento, la idea básica es: para que exista un suceso, del
cual pueda postularse un contenido penal, quien lo protagoniza
debe obrar como ser ht1mano; es decir, corno un sujeto que tiene la
potestad de gobernar su comportamiento como manifest¡¡ción de
un querer representativo de su libertad, como circunstancia opues­
ta a la simple causalidad.
Si así no ocurriese, si no obrase como un horn bre, y sí sólo apor­
tase al suceso impulsos inconscientes (tal la hipótesis de los mo­
vimientos reflejos), o si apareciese su cuerpo impulsado por otro
hombre o por elementos naturales (caso de fuerza física irresisti­
ble), no podría formularse siquiera la imputntio fnctis416; tampoco
habría -obviamente-una conducta a la cual aplicar el adjetivo iípicn.
En suma, el Derecho Pena I no está habilitado para intervenir
en situaciones así, pues corno sólo le es dado regular acciones hu­
manas no puede exigir aquelio que el hombre, como tal, no puede
evitar (ultra posse nema obligatur).
§ 114. Posibilidad y exigencia de evitar y tipícidad
La reflexión precedente, sobre la exigencia, liga el tema que es­
toy tratando al tipo, como que la norma solamente puede custodiar
a los bienes jurídicos procurando que no se produzcan los perjui­
cios que un ser humano puede evitar4 17. Corno lo señala la doctri­
na moderna, lo inevitable no se encuentra en la esfera de lo que
dispone la persona para motivarse, por esto tampoco puede ést¡¡
tomar posición418 . La prohibición que establece la norma cumple
416 V. Reyes Al varado, Yesid, Imp11tació11 objetiva. Temis, Bogotá, 1994, p. 1.14.
417 Vid, Maurach, Reinhart, G6ssel, Karl Heinz y Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte gt:•
11cral, 2, traducción de la 7a. edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Bue­
nos Aires, 1995, p. 124.
418 B01ja Jiménez, Emiliano, Funcionalismo y acción. Tres ejemplos de las contribucio11cs
de Jnkobs, Roxin y Gimbenzat, en Estudios Penales y Criminológicos, XVII, Univer­
sidad de Santiago de Compostela, 1994, p. 18.
 11
2,1s JvlAllCO /\NTONJO 'l'rnU,\GNI
una función preventiva y no puede intentar inducir <1l sujeto para
que adopte conclucl<1s imposibles. Por esa razón, la norma que in­
crimina una conducta pe1·de1·fo su razón ele ser en los casos de in­
variabilidad ele] resultado final 419•
De manera que en algunos casos puede considerarse traspuesto
el primer escalón de la Teoría del delito (entendiendo que el sujeto
ha actuado, porque no concurren causas excluyentes de la conduc­
ta humana) y el hecho no ser típico, siendo que las consecuencias
jurídicas de ese comportamiento, por una imposibilidad de evitar
de un carácter distinto al que he apuntado antes, no son abarcadas
por la ley penal. Así la conducta de quien se enfrenta con dificulta­
des provenientes, por ejemplo, de la propia víctima, y que llevan a
un desenlace infausto inevitable no es recogida por el tipo penal.
En el delito culposo el autor no persigue desencadenar el suce­
so lesivo: lo provoca violando el deber de actuar con cuidado. Si no
hubiese podido evitar el perjuicio, incluso observando la diligencia
objetivamente exigida"º, su acción no se adecuará a los requisitos
del tipo penal; no habrá imputación objetiva'121•
La condición previa para analizar la posibilidad de que hayan
concurrido en él suceso los extremos del tipo del delito culposo,
es que la lesión del bien jurídico hubiese sido evitable mediante la
observancia de la diligencia exigida 422. No siempre lo es y de allí
el error en que frecuentemente caen las argumentaciones de algt1-
nas sentencias, que parten de la idea contraria: que toda falta es
evitable. Stratenwerth sostiene, con razón, que ese criterio no es
419 Caslaldo, Andrea R., La imputación objetiva en el delito rnlposo de resultado, traduc­
ción de Antonio Bonam10, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 152.
420 Martínez, Margarita, ¿Relevancia cn los com¡iortamic11tos alfernalivos co11forme a De•
recho en la imp11tació11 objetiva del resultado?, en Omisió11 e im;mfación objetiva en De•
recho Penal, Jornadas Hispano•Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus
Roxin, Universidad Complutense y Centro de Estudios Judiciílles, Madrid, 1994,
p.104.
421 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte General. tomo l. Fi111da111e11/os. La estruct11r; de la
teonñ del delito. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
Carda ·con.Hedo, Javier de Vicente Remesa!, Civitas, Madrid, primera edición (en
Civitas), 1997, reeimpresión, 1999, p. 1001.
422 Dicho con palabras de Mir: El poder de cumplimiento es el límite máximo del de­
ber normativo, porque la prohibición preventiva de la norma no puede intentar
motivar a realizar conductas imposibles (Mir Puig, Santiago, en Adiciones a Jes­
check, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, 4a. edición, traduc­
ción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, t. Jl, p. 791).
DOLO)' CULl'A r.N m:.1ux110 l'[NAL e•l9
realista. Agn2ga que la ci1·cunst<1ncia de que los clefeclos sean, por
lo genernl, evitables, no significa que se puedan suplir sin excep­
ción, ya que existe una cuota de errores que no se pueden eludir,
a pesar de todos los esfuerzos423 •
§ 115. Posibilidad y exigencia de evitar, individualmente con­
sideradas
La exigencia, impuesta por el tipo penal, tiene alcance erga 0111-
nes, lo que es expresión del principio de igualdad ante la ley. Esto
no impide, empero, que se consideren las particularidades del caso
concreto, como que el principio de igualdad no está formulado en
términos absolutos, sino que impide tratar de diferente manera a
quienes se encuentren en idéntica situación.
Deberá el intérprete realizar un juicio fáctico de posibilidad, a
partir de las condiciones personales del sujeto y de las circunstan­
cias concretas de su actuación, confrontando luego el resultado de
ese juicio a las exigenciasnorrnativas. Éste es el lugar c¡ue sislemá­
ticamente le corresponde al tema de las cnpncidndes cspecinles, pues
ellas, en su caso, le permitirían al sujeto evitar un mayor número
de resultados negativamente valorados.
§ 116. Posibilidad y exigencia de prever. La previsibilidad como
componente subjetivo del tipo
La posibilidad de prever es el sustento fáctico (el componente
intelectual) de la exigencia de que tal cosa se haga, y esto último
(el componente normativo) es uno de los elementos subjetivos del
tipo del delito culposo. El requerimiento forma parte del concepto
deber de cuidado. Quien por descuido deja de prever un efecto cuyo
acaecimiento es previsible, estando obligado a evitarlo, aporta uno
de los componentes del tipo: no previó, corno la norma lo requería,
pudiendo haberlo hecho empleando la debida atención y teniendo
el pleno conocimiento del curso probable de los acontecimientos.
Al revés, si por circunstancias externas no pudo prever lo previsi-
423 Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general, I. El hecho punible, traducción de
la 2a. edición alemm1a (1976) de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 333.
250 lvl,1,uco ANTONIO Trn/1..AGNJ
ble y exigible, en té rm i nos genera les, fo l la ní este elemen t o subje­
tivo y el suceso será a líp.i co.
Se trata de uno de los componen tes d el tipo, qu e debe concurrir
con l os demás. Que el efecto resul te previsible no si gnifi ca, por sí,
que la acción sea típica. Incluso h ay activi d ad es, como l a cura tiva,
en las cuales e] curso que tornarán los acontecimientos, incluyen­
do ]a mu erte del paciente pese a l a terapia que se ]e apli que, entra
en el campo focal de la conciencia del médico. Sin embargo, esta
previsibilidad d ebe estar acompañ a d a por una infra cción del de­
ber objetivo de c1.1 ida do y el efecto tendrá que ser la consecuencia
del riesgo juríd icam ente desaprobad o p ara que exista impu taci ón
objetiva.
Con m ayor razón el comportamiento es a típico cu ando, por
más atención qu e se ponga, no es dabl e conjeturar lo que pu ede
lle gar a su ced er.
§ 1 1 7. Previsibilidad objetiva y previsibilidad subjetiva
El que todos qu ienes se en cu entren en idénti ca si tu ación pon­
gan la aten ción nlé'cesaria en lo qu e puede ocurrir es una exigencia
l egal y, por lo mismo, aplicable a todos. La l ey pro tege ]os bienes
ju rídi cos respecto de las acci ones de quien no haya previ sto un re­
sul tad o y un nexo causal previsibles para la generali d a d . Así, la
norma que subyace a ]o dispuesto por el artícul o 79 d el Código Pe­
nal argentino 424 expresa: No matarás, con conocimien to de lo q ue haces
y volun tad de quitar la vida a otro. La que corresponde al artículo 84
del mismo cuerpo legal 425 es: No obrarás descuidadn111e11 le de manera
tal q ue tu falta de cuidado provoque la 1m1crte de otro; resul tado q ue es
p revisible y evit.able.
Una cosa es el requisito típico (previsibi lidad) y otra su con­
currencia en el caso concreto (previsión). Si el sujeto previó Jo pre­
visible; por ejemplo, que su condu cta arriesgad a podría llegar a
ocasionar un efecto perjudicial y confió en poder ev i tar] o426, habrá
actuado con culpa consciente; si no lo imaginó en absolu to, pu­
diendo hacerlo, habrá culpa inconsciente.
424 Artículo 138 CP español.
425 Artículo 138, CP espai'iol.
426 Según u na de las fórmulas que se util izan para distinguir la culpa consciente del
dolo evenhrnl.
Dow y CULPA EN DERECHO PENAL 251
Parte d e l a doctrina habla de previsibilidad objetiva 427 - , lo que 128
en u n a primera aproximación parece una contmditio in term in is, ya
qu e lo qu e es previsible es un d a to que tiene qu e estar en l a men te
y es irnposible concebirlo afu era de ell a. Pero se explica el uso d el
califi cativo, si se entiend e a ] a previ sibili dad com o una referen cia
427 Segú n V\lelzel: "Para atender el cuidado objetivo, cabe considerar todos los cu rsos
causales posibles que resultan de una acción, previsibles de acuerdo a un juicio
inteligente (objetivo). En consecuencia, d eben quednr eliminados de los tipos de l os
delitos culposos todos los cu rsos causales gue quedan más allá d e la p revisibil idad
objetiva (y que por lo tanto son un caso incontrohible)". Sigue explicando gue para
emiti r un juicio de posibilidad objetiva el intérprete debe basarse en: a) el saber
experimental general de su época respecto a ]os cursos causales que vienen al caso
para la previsibilidad de los efectos concomitantes (base nomológica del jui cio)¡ b)
l os factores reales existentes al tiempo de la comisión de la acción que pod ían ser
conocid os por un hombre intel igente, agregando aquellos que Je eran conocidos
por el h echor mismo (base ontológica del juicio). Sigue: "Un problema que debe
diferenciarse de l o anterior es el gue se refiere a si el hecho individual podía tener
esta previsión y así evita r el resul tado. Éste es un problema de la reprochabilidad,
pero no d e la ti picidad de l a acción cu lposa" (Welzel, H ans, Derecho penal alemán.
Parte general, tra ducción de la 11a. edición alemnm1 -2 ª edici ón ecistellana-por Juan
Bustos R amírez y Sergio Yáñez Pérez1 Ed itorial J urídica d e Chile, S,mtiago d e Chi­
l e, 1976, p. 70). Como puede observarse, en este pensamiento aparece una mezcla
de previsibilid ad objetiva o general con previsibi lidad subjetiva o ind ividual, por
lo que no aparecen rel acionad os, en form a sisternáticmnente correcta, con los re­
quisitos objetivos y subjetivos del tipo d el d eli to imprudente. Sí lo ha ce J escheck,
para quien el resultado debe obedecer a una vu lneración de aquellas exigenci as de
cuidado que el orden juríd ico d irige en fa sil u ación del hecho al sujeto esmerado
y prudente que pertenece al ámbi to del tráfico propio del autor,y es preciso que
dicho resultado fuera asimismo previsible para una persona de tales caracterís­
ticas üescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, 4 a. ed ición,
tradu cción de José Luis Manzana res Samaniego, Comares, Granada, 1 993, l. 11, p.
777). Luego explica que el lipa de injusto de la impru d encia se determina por me­
d i o de tres elementos, entre los cuales está la posibilidad de advertir el peligro de
real ización del tipo (loe. cit., p. 779). Así como yo lo considero en el texto, Jescheck
lo trata corno componente subjetivo del tipo cul poso, tanto que cuando habla de
peligro de rea lización d e] tipo traza un paralelo con el juego d el tipo subjeti vo
(dolo com o conocimiento y voluntad de conjugar con la acción los elementos del
tipo objeti vo).
428 Cerezo Mir lo hace en el sentido de que los conocimientos especiales d el sujeto
sirven de base para determinar el cuidado debi do: "El juicio de previsibilid a d ob­
jetiva se lleva a cabo colocándose el juez en el l u gar del sujeto en el momento del
comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por u na persona inteli gente, más las conocid as por el autor (saber on­
tol ógico) y la experiencia común de la época sob re los causales, así como el saber
experimen ta l excepcional del autor (saber gnoseológico)" (Cerezo Mir, José, El tipo
de i11jusfo e.11 fas delitos de acción culposos, en Anu ario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Mad rid, t. XXXVII, /ascfculo III, sepbre.-dicbre., MCM LXXX!ll, p. 474.
 ,1
2�2 MA11'0 I\NTON/0 Trni<AGNI
subjetiva, aunque no individua.\. Hasta dónde un suceso es previ­
sible y ctiánclo deja ele serlo, constituye una frontera que se traw
para la cliversiclacl ele situaciones, y en esa cliversiclacl ele situacio­
nes es común a tocios quienes se encuentren en ellas. Por eso tiene
que marcarse ele una manera razonable, conforme a las posibili­
dades medias:
Si un sujeto se encuentra por debajo ele esas posibilidades, y
para él el suceso no es previsible (aunque lo es para el término me­
dio) su actitud ele afrontar el peligro se desvalora pues representa
una violación del deber ele cuidado. Es la llamada culpn en la nsun­
ción del riesgo.
Si el individuo tiene especiales aptitudes como para prever más
allá ele lo que lo haría el promedio ele las personas, e igualmente ac­
tuase, también constituirá culpa la asunción del riesgo y habrá dolo
si su voluntad estuviese enderezada a la producción del resultado.
Pero si el hecho fuese imprevisible para el ténnino medio ya
no habrá violación a la norma, pues ésta no puede requerir cuida­
do respecto de un riesgo que el común de los hombres no puede
vislumbrar que se genere.
En cuando al nivel de previsibilidad exigible es una cuestión
que se remite a la lógica -por un lado-y a la tolerancia social, por
el otro. No se puede requerir rnéÍs allá ele lo razonable, teniendo
en menta las capacidades y las limitaciones humanas. En cuanto
a la tolerancia, si es amplia, se dirá que muchas cosas son impre­
visibles y si es poca será al revés: casi nada resultará imprevisible.
§ 118. Previsibilidad y principio de confianza
El individuo tiene la obligación de anticiparse mentalmente a
lo que puede llegar a suceder para adaptar las acciones propias a
lo que resulte menos riesgoso. Pero además, y en algunos supues0
tos de hecho, tiene la obligación de anticiparse mental1nente a lo
que puede llegar a suceder con las acciones ajenas, en especial en
lps casos en que quien interactúa se encuentra en situación de in­
ferioridad.
El límite de la exigencia está dado por el principio de confian­
za. Así se ha resuelto, invocándolo: Es básico recurrir a él para
Doto Y Cl/L!'/1 CN DER[C/10 l'[Nt\L 253
que la sociedad funcione dentro ele ciertos par·ámetrns referidos a
la previsibilidad. Permite suponer que las personas se abstendrán
de realizar conductas riesgosas o negligentes; ele lo contrario no
saldríamos a la calle frente a la inusitada cantidad de posibilida­
des de no volver a casa con vida. Si el a qua ha dacio por cierto que
-cuando el ciclista se aprestaba a superar la cabina del camión­
su conductor "abrió la puerta de su rodado en forma imprevista e
imprudente sin advertir la marcha de la bicicleta, provocando la
caída de la misma", no se puede afirmar que el conductor delco­
lectivo (que atropelló al ciclista) debió prever ese comportamien­
to por parte del chofer del camión. Eso importa sostener que una
persona debe conducir pendiente de lo que hagan conductores de
otros vehículos que se encuentran en el interior de sus rodados es­
tacionados; lo que implica un despropósito429 •
El principio de confianza se refiere a la expectativa de un com­
portarniento correcto (normativamente entendido, no como una
mera estadística) por parte de los demás. Siempre cabe esperar
que los demás se comportarán ele forma adecuada al Derecho por
más que la experiencia demuestre que las desviaciones respec­
to de las normas ocurren; y a pesar de que el autor se represente
que alguien podrá infringir dolosamente una norma, desviando
el aporte propio.
§ 119. Conocimiento y capacidades especiales
Existe· diferencia entre ambos conceptos430, pues puede existir
conocimiento sin capacidad, pero no capacidad sin conocimiento.
Esto se hace notorio en la actividad curativa, pues quizás un mé­
dico cirujano tenga un saber teórico completo, pero si no ejercita,
si no realiza intervenciones de manera continua, carecerá de capa­
cidad. No por nada se menciona a los errores médicos corno debi­
dos a mala praxis. Estos pueden ocurrir por defectos en la técnica
o por falta de conocimientos teóricos. Lo que importa, pues, es que
el conocimiento se traduzca en acto. Que el conocimiento otorgue
429 Del voto del Dr. Sal Llargués, Tribunal Cas,1,ción Penal, Buenos Aires., sala i a,
9/5/2002-S.E.
430 Cfr. Cerezo Mir, ob. cit., p. 474.
2-5_,1 i\<l,1tco ANTONIO TrnRAGNJ
rn pacicb1 cl pa rn ob rn r; ca pa cicl a cl e n ten d i d a corn o l a posesión ele
apti tu d es técni ca s pa ra co n t rola ,· l os cu rsos ca usales.
§ 120. Capacidad superior no e1npleada
La problemá ti ca que abordaré ahora está cen tra d a en dilu ci d ar
cóm o se traduce, n ormativarnente, la existenci a d e una capacidad
mayor d e l a ordinaria, exceso que el sujeto no u tiliza .
El injusto típi co es ague] acontecimi en to que l a norma procura
evitar, de m anera gue na di e l o d esencadene. Si endo así el mand a­
to se extiende ta n1bién a prohibir gue un individ u o, gue ten ga fa­
culta des especi ales que le perm iten obrar adecuad amen te, no las
empl ee, siend o qu e si lo hiciese el bi en ju ríd i co permanecería in­
denme o, por lo menos, le permi tiría evi ta r un m ayor número d e
resultados l esivos13 1 •
Resulta en toi1ees qu e el d eber el e cu i d ado referi d o a esas posi­
bilida des de obrar (excediendo un ni vel ordinario) es uno de l os
elementos típicos.
Con el criteri o qu e acabo de exponer, un cirnjano qu ien, conoce­
d or de una técn.ica quirú rgi ca novedosa no la aplica, debe respon­
der por un ci eli to cu lposo, si corno con secuenci a de su actuaci ón
(ajustad a, sin embargo, a los parámetros general es de diligen ci a
de cu alquier cirujano col ocado en l a misma si tuaci ón) se pro duce
la rnuerte o una lesión del p aciente que se hu bieran evi tado utili­
zando ]a técnica que sol amente él conoce.
La doctrin a sobre el terna no es coinci dente, porque algun a
comparte l a iclea432, otra no433 y el resto le asigna una ubicación sis-
431 Pa redes Castañón, J6sé Manuel, El riesgo permitido en Derecho ¡1e11al (Régime11 jurídi­
co-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de J usticia e Interior, Madrid, 1 995
p . 258.
432 Stratcnwerth, Günter, Derecho penal. Parle ge11era/, J. El hcc/10 p 1111 ible, trad. de la 2a.
ed. alemana (1976) de Glad ys Romero, Edersa, M adrid, 1982, p . 323.
433 Reyes Al vara d o sostiene que sól o es exi g ible comportarse con los parámetros irñ­
p erantes en la respectiva ciencia ( Rey es Alvarado, Yesid, l111p11tació11 objetiva. Temis,
Bogotá, 1 994, p. 131). Sin embar go, las reflexiones que hace y los ej emplos que uti­
liza para ilustrarlas no son, a mi entender, correctos e incluso incurre en contradic­
ciones. Se explica, no obstante, la postura de Re yes p ues toma ins piración en las
ideas de J akobs y todo lo refiere al rol que cad a quien asume, como es el supuesto
d el estudiante de química, el veneno y el comensal¡ famoso por la discutible solu­
ción que le da Jakobs (J akobs Günther, La imputación objetiva en Derecho Penal, trad.
Manuel Cancio Meliá, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 62).
DaLD l' CUl.l'J\ [N DCIHXl lO l'ENJ\L 255
tem áti ca cl is ti nln en Jo g u e estima prev io; es deci r, en la impu taci ón
objetiva 43'1 • Ta m bi én se apu n ta a g u e el nuevo ho rizo n te problemá­
ti co d e la doctrina sobre l a cu lpa se caracteriza por la ten d en cia a
llevar a l terreno subjetivo el debe r ele cuidado, de manera gue guien
tiene más cap acidad que el término medio d ebería emplearla por
encima de las exigenci as de cuid ado exi gi d o al com ún . Por lo tanto
~si empre según esta manera de argum enta r-el deber de prudenci a
estará p ara él determinado por su propi a aptih1d (es decir, subje­
tivamente) y no por el d eber objetivo de cuidado435 •
Di screpo en parte con esta última opinión: quien tiene habil i­
da des excepcionales debe empl earl as y esto no qu iere decir que el
deber de prudencia pued a ser determinado de manera in dividual,
pues esto d estruiría la uniformi d a d qu e le es propi a a la norma,
corno expresión del principio el e que los hombres son iguales ante
la ley 436 •
Más bien la i d ea debe expresarse así: tod os qui enes poseen ese
tipo el e capaci d ad superior, no corriente, d eben hacer uso d e el l a
porque e s l o que s e le exigiría a l a generalidad en l a situaci ón en
qu e se encontraba el autor. La medi d a del cuidado es indepen di en­
te de la capacidad de cada i n divi d uo, ya gue se tra ta d el cu idado
necesario para el d esarroll o de una activi dad soci al determinada,
pero el baremo -comú n a toci os quienes se en cuentren en l as n,i s­
mas condici ones-se eleva para compren der las capacid ades espe­
ci ales. Es decir que la regla general es m odificada en favor de una
434 Sobre conocimien tos es p eciales, ver J akobs, Günter, Derecho Penal, Parte general.
Fundamentos y teoná de la i111p11faci6n, trn d . J oaquín Cuello Conlreras y José Luis
Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p . 251 .
435 Baci galupo, Enriqu e, Prólogo al libro de Martínez-Pereda Rod ríguez, J osé Manuel,
La responsabilidad penal del médico y del san itario, 3a. ed., Colex, Madrid, 1997.
436 Sancinetti observa que este tema enfrenta a objetivistas y subjcfivisfas: "Si se d i ce
q ue los conocimientos particulares d el autor sobre la medida del riesgo que en­
traña un curso determinado mod ifica la im pu tación objetiva, p arece q ue ésta es
siem p re subj etiva, a excepción d e la causalidad; con lo cual se di.fuma la noción
de ries go permitido, porque el riesgo estaría perm itid o bajo la condición resoluto­
ria de que el au tor tenga un conocimiento es pecial. Si se dice que no, entonces el
riesgo así delimitado se lo i d entifica de modo realmente objetivo". Pe ro reconoce
Sancinetti que de esa manera se crea un ámbito de im punid a d, qu e la mayoría no
acep ta (Sancinetti, Marcelo A., La co11 cepci611 subjetiva del ilícito en su relació1 1 con la
teon'a de la i111p11facirín objetiva, conferencia pronunciada el 27 / 9 /1.996 en el Centro
de Investi g aciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universida d
Externado d e Colombia, p . 43).
256 M,rnn, I\N10N10 Trnu.AGNI

¡
Dow )' Clll.l'A CN Drn1:c110 l'f.Ni\L 257
más estricta, impuesta por una sil'uación subjetiva divergente del
cretar el tipo objetivo; lo que no ocurriría normalmente en el caso
común de las personas. Las obligaciones son mayores cuando la
de alguien excepcionalmente dotado que se limitase a emplear la
obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento ele las co­
habilidad del promedio de los de su clase.
sas también sea Sllperior. Quiere decir qlle no hay lln sólo deber (el
El asignarle importancia normativa al conocimiento especial
promedio), sino que hay un deber que sobresale del común, en el
tiene otra razón de ser: que el individuo con su acción haya creado
caso de que las circunstancias requieran su empleo. A todos quie­
un riesgo jurídicamente desaprobado dependerá ele lo que sepa.
nes poseen capacidades especiales les es exigible un cuidado su­
Esto entendido a la luz de la moderna teoría de la imputación ob­
perior al ordinario, pues mayor es el deber que les cabe de obrar
jetiva, pues en los ejemplos que ésta habitualmente utiliza, como
con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de
el del sobrino y el viaje en avión, es decisivo que el sujeto conoz­
las consecuencias posibles de su actuar: les es exigible dar de sí
ca que en el aparato se ha puesto una bomba 438 • Sólo cuando falta
tanto como sean capaces.
este saber su conducta inductora no tendrá trascendencia pena J-139.
No porque se refiera a condiciones subjetivas esta circunstancia
Si esto es así en los hechos dolosos, también acontece en los
deja de-pertenecer al ámbito del tipo, pues también se trata de un
culposos pues el conocimiento especial (no solamente el excep­
modelo que en este caso se fija conforme al cuidado exigible en la
cional) se va formando con la experiencia y se debe utilizar por
relación (im Verkehr e1forder/iche Sorgfalt). El deber de cuidado debe
el agente (y también tener en cuenta por el magistrado en un exa­
determinarse mediante una abstracción del deber de cuidado que
men ex ante) en el momento de decidir el inicio de una actividad
le incumbe al aütor en la situación particular en que se encuentre.
que entrafie riesgo.
Esa abstracción consiste en halJar el parámetro común aplicable a
todas las personas que se encuentren en el mismo trance.
§ 121. Capacidad insuficiente
Tampoco hay'que olvidar que en algunos casos (y el de los pro­
fesiorniles excepcionalmente dotados es paradigmático) quienes
La menor aptitud no reduce las exigencias de cuidado, pues
entablan trato con ellos confían en que no se limitarán al empleo
quien no dispone de capacidad suficiente no debe actuar. Si lo hace,
de la capacidad media. Defraudar esa expectativa implica, por sí,
incurre en culpa por asunción.
una infracción a la regla de comportamiento cuidadoso que obli­
ga a poner todo el empefio ele que es capaz, dada la posición de
§ 122. La teoría de los dos baremos
garante del bien jurídico puesto bajo custodia.
Coincidiendo con el punto de vista aquí expuesto, alguna doc­
Corno ocurre con todas las referencias a la subjetividad, la ubi­
trina manifiesta preocupación porque la postura contraria conduci­
cación sistemática se presta a controversia, porque según sea la teo­
ría a declarar impunes a las personas que por estar excepcionalmen­
ría del delito que se adopte constituirán aspectos del tipo o de la
te dotadas se encuentran en condiciones de observar un cuidado
mayor que el general. Siempre según este criterio, lejos de la excul­ 438 Con relación a este supuesto fáctico Struensee critica la solución de la teoría de la
pación, habría que hacerlas responsables por el tipo doloso, en co­ imputación objetiva, porque a su juicio se trata de un problema de tipicidad. Su­
braya que el tipo imprudente, como el doloso, depende de ]a representación del
misión por omisión437• Discrepo con este enfoque, porgue el a11tor autor. Según él se resuelve exclusivamente en el tipo subjetivo y esto nada tiene
solamente estaría en posición de garante, pero faltaría equivalencia que ver con la imputación objetiva (Struensee, Eberhard, Aceren de la legitimación
· entre la omisión y la realización activa del tipo y, sobre todo, en el de la "imputación objetiva" co1110 categoría co111ple111e11taria del tipo objetivo, en E/ Dere­
cho Penal hoy. Homenaje al profesor David Baigiín, Ediciones del Puerto, Buenos Ai­
sujeto tendría que concurrir el conocimiento y la voluntad de con- res, 1995, pp. 25 y ss.
437 Ver Cerezo Mir, José, El tipo..., ob. cit., p. 474. 439 Frisch, \Nolgang, Tipo penal e imputación objetiva, trad. Manuel Cando Meliá, Be;:i­
triz de la Gángara Vallejo y Yesid Reyes Alvnrado, Colex, tvladrid, 1995, p. 65.
258 MAR((J A NT( )N/() TERRAGNI
culpabilidad . Tal ocu rre con las capacidades especiales, pues el tema
puede ser entendido como lo pl antee en los párrafos precedentes
en el sentido de que es una exigencia legal d e que todos quienes
las poseen las empleen, y por tanto una cu estión relativa al tipo
o que integrará el juicio de reproche la circunstancia personal de
que no hayan sido empleadas no obstante la existencia de una mo­
tivación normal44º .
También alguna doctrina sugiere la posibilidad de que existan
dos modelos: uno sería el de la habilidad correspondiente a la me­
dia de las personas que desempeñan la actividad de que se trate, y
otro el de quienes se encuentran en un nivel superior.
Para Jescheck la culpa penal se determina con arreglo a una do­
ble pauta. Por una parte, ha de preguntarse qué comportamien to
era el objetivamen te debido en una determinada situación de peligro
en orden a la evitación de una violación no queri d a del mandato
legal; y, por otra parte, si ese com portamiento pu ede ser exigido
al autor atendidas sus características y capacidades individuales44 1 •
A parti r de esta afirmación de Jescheck es posible introducir los
siguientes matices: no se trata de las característi cas y cap acidades
individuales de Juan, sino de l as características y capacidad es de
cualquiera que se halle en la si tuación de hecho similar a aquel la en
que se encontró Juan442 • Sól o con esta manera de entender el asunto
queda a salvo el principio de igualdad ante la ley (del que es expre-
440 Sobre si hay dos baremos o si se trata de un problema de cu lpabilidad, v. Roxin,
Claus, DerecJw penal. Parte General. Tomo l. Fundamentos. La estructura de la teon'a del
delito, trad. y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Ja­
vier de Vicente Remesa!, Civitas, Madrid, l "' ed . {en Civitas), 1997, reeimpresión,
1 999, p. 1013.
441 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecha penal. Parte seneral, 4� ed ., trad. José
Luis Manzanares Samaniego, Comares, G ranada, 1993, t. 11, p. 777.
442 Paredes Castañón se refiere a los requerimientos dirigidos a tod os quienes se en­
cuentren en la situación del autor, hablando de p osición jurídica, y explica que l a
posición jurídica puede ser individ ualizada casi hasta e l infinito, con el único lí­
mite de la no referencia a la persona concreta que la ocupa, sino a las con d iciones
objetivas del empleo mismo: así, por ejemplo, méd ico, médico cirujano, cirujano
traumatólogo, cirujano-jefe, cirujano-jefe del hospital . De esta mancrn, no es sim­
plemente un recurso retórico la sugerencia de ind ividualizar al máximo la posi­
ción jurídica que ocupa el sujeto cuya conducta se juzga, pues ello permite definir
con mayor precisión el conjunto de facultades y deberes inherentes a dicha posi­
ción, y por lo tanto, las pau tas exi gi d as de conducta conforme a las cuales ha d e
ser juzga da la conducta (Paredes Ca stanún, E l riesgo permitido ... , ob. cit., p . 264).
Doto Y CULPA rn ornECHo P[NAI 259
sión el tipo penal). Las características y posibilidades individuales
de Juan tendrán incidencia en la determinación de la culpabilidad,
explicado todo esto con un ejemplo que ya esbocé en otro lugar: si
un automovilista es as altado por un malhechor, quien le pone un
revólver en la nuca para que conduzca velozmente, porque quiere
huir de la policía que lo persigue, las lesiones que sufra un peatón
embestido por el coche, le podrán ser imputadas objetivamente al
chofer, pero el reproche dependerá de su s características persona­
les, las que hablarán de cómo pudo haber apreciado la situación y
si tuvo capacidad o no para ofrecer resistenci a 443 •
§ 123. Dolo y culpa: coincidencia y diferencia
Lo común entre ellos es que ambos constituyen actitudes subje­
tivas recogidas por los tipos penales; está recepción las convierte en
conceptos normativos: representan la valoración de la disposición
de ánimo del agente respecto del hecho del que es protagonista.
La diferencia entre ambas formas subjetivas (diferencia recogida
por la ley al valorar a cada una) está en la distinta dirección que
imprime la voluntad a la acción en un caso y en el otro.
La doctrina mayoritaria coincide en que el dolo constituye el
tipo subjetivo de los delitos de esa categoría, y qu e éste está com­
puesto por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y
por la voluntad de concretar el hecho, teniendo la posibilidad de
conducirlo o dominarl o444 . Ello sin perjuicio de que cuando se le
443 La relación entre tipicidad y culpabilidad es considerada de esta manera por M i r
Puig en las Adiciones a l Tratado de Derecho Penal d e Jescheck: "Los conocimientos y
capacidades personales cond icionan lo injusto de la imprudencia. Esta es la únir,,
forma de evitar la escandalosa impunidad de quien, dotado de facultades sobre�a­
hentes, d eja de emplearlas voluntariamente y se limita a comportarse con arre�lo
al deber objetivo de cuidado. Según el planteamiento que relega el poder subjel i vo
del autor a la culpabilidad, este sujeto actuaría con arreglo a Derecho y no pod rfa,
pues, ser castigado luego por la sola concurrencia de una mayor culpabilidad. l ,o
decisivo ha de ser la posibilidad de emplear vol untariamente las facultades pt• r
sonales. Si pudiendo utilizarla cuando fuera necesari o e l agente n o l o hizo, y a s1•,1
a conciencia, ya sea por descuido, el mismo se comportó incorrectamente dt>�d1·
el prisma de un observador objetivo, quien, conociendo la capacidad de utili,,,r
unas facultades excepcionales, consideraría obligado su empleo para evitar l.i li•
sión del bien jurídico" (loe. cit., p. 791).
444 V. por todos, Hirsch, Wolfgang, Tipo penal e impu tación objetíva, Col ex, Madrid, 1 (JWt.
p . 64 .
21'i0 MARCO ANTONIO Tl:RRAGNI
formule al autor el juicio de reproche se tendrán en cuenta los as­
pectos individuales, dados por el desarrollo psíquico y la salud
mental, como son la capacidad y la aptitud para atender el llama­
do de la norma.
Con una situación intelectual y anímica inversa a la dolosa,
incurre en culpa el que por descuido produce el resultado al que
alude la ley penal.
Las relaciones entre los elementos subjetivos y los elementos
objetivos del tipo culposo no se establecen de la misma manera que
en tipo doloso, pues la naturaleza del hecho culposo es diversa a
la del doloso, ya que el autor no sabe lo que va a ocurrir y en lugar
de dirigir su voluntad hacia la concreción del suceso, no lo hace.
Representa, entonces, una aparente contradicción la de soste­
ner que existe un tipo subjetivo en la imprudencia porque no po­
dría jugar el mismo papel que en los hechos dolosos, ya que entre
el tipo objetivo y el tipo subjetivo no existe correspondencia, en el
sentido de voluntad de realización del primero.
Siendo esa observación cierta, de todas maneras en ambos gru­
pos de ilícitos, los dolosos y los culposos, el ámbito de la prohibi­
ción abarca los aspectos objetivos y los subjetivos.
Por lo mismo, también existen elementos subjetivos en el tipo
imprudente.
Quizás hubiese sido innecesario formular esta última afirma­
ción, por ser algo obvio. Sin embargo no es una aseveración bala­
dí, y por ello conviene formular algunas consideraciones generales
sobre la objetividad y la subjetividad en los hechos de descuido
que tienen significado penal.
§124. Objetividad y subjetividad en la culpa punible
En cuanto a lo primero, las acciones privadas de los hombres
que no ofendan el orden público, la moral pública o no perjudiquen
a terceros pertenecen al fuero íntimo y están exentas de la autori­
dad de los magistrados445 • Por lo mismo, el Estado solamente está
habilitado para intervenir en orden a aquéllas que se exterioricen
en forma de obra lesiva para el prójimo o para la comunidad.
445 Artículo 19, Constitución nacional argentina.
Dow y CUl.PA EN DERECHO PENAL 261
De alJí que no pueda la ley atrapar a la culpa, por sí misma.
La labor dogmática de las últimas décadas desarrolJada en
torno de los delitos culposos estuvo en gran medida enderezada a
realzar los aspectos objetivos del ilícito446• De todas maneras, una
de las corrientes de pensamiento intenta seleccionar y apartar del
interés penal algunos casos en los cuales no se ha creado un pe­
ligro o, por lo menos, no se lo ha hecho de manera desaprobada;
ello con prescindencia de que haya existido una actitud del agen­
te conectada al suceso, aspectos internos sobre los cuales alguna
doctrina no profundiza.
En cuanto a la subjetividad en la culpa punible, el Estado so­
lamente está habilitado para castigar acciones humanas; es decir,
aquéllas con las cuales se expresa el sujeto dotado de inteligencia.
Por ende, puede castigar las acciones dolosas y las culposas, pero
no le es dable imponer una responsabilidad penal objetiva447 •
§ 125. ¿Tipo subjetivo o elementos subjetivos?
Alguna doctrina argumenta: aunque la acción culposa presen­
ta un aspecto interno y otro externo, en el tratamiento de estos de­
litos no es adecuado proceder clasificando las circunstancias del
hecho en un supuesto de hecho típico objetivo y otro subjetivo448 .
Por mi parte pienso que, aunque sea obvio que la voluntad de
realización del autor del hecho culposo no se dirige a conseguir el
resultado penalmente relevante, de todas maneras debe estar pre­
sente en la persona una actitud intelectual y anímica sin la cual no
puede sostenerse que haya materializado con su conducta las pre­
visiones del tipo penal.
446 Sin embargo es necesario destacar la aparición de una corriente posterior al pri­
mitivofinalismo, decididamente subjetivista, la que sostiene que el delito culposo
no es algo estructuralmente distinto del delito doloso, sino que es un delito doloso
de peligro a cuyo tipo objetivo, constituido por el conjunto de características que
concurren en una acción riesgosa, le precede lógicamente una norma de cuidado.
En este contexto el sujeto conocería que la acción entraña riesgo y tendría volun•
tad de concretarla.
447 Con lo cual hay que poner atención (para procurar enervados) a todos los inten·
tos doctrinarios y jurisprudenciales que se acercan peligrosamente al terreno de
la responsabilidad penal objetiva.
44R Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, t. 1, El hecho punible, trad. 2 ª ed.
alemana (1976) por Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 321.
262 MA�C() ANTONIO TERRAGNl
No ha habido muchos avances doctrinarios que contrarresten
la tendencia a objetivar la culpa punible; aún aparece desdibujado,
en general, el rol de los elementos subjetivos e incluso la diversa
ubicación sistemática que se le da al dolo muestra las vacilaciones
existentes sobre los elementos subjetivos en general, ya que con­
forme a una doctrina el examen de cuál es el conocimiento espe­
cial del autor se debe realizar con anterioridad al de la imputación
objetiva, y otra corriente dice que ese análisis debe ser posterior.
Por último, hay quienes estiman que el dolo ocupa, en la teoría del
delito, un doble lugar: en el tipo y en la culpabilidad.
Si estas dudas se plantean en orden al dolo, cuya naturaleza
subjetiva aparece indiscutible, con mayor razón ello ocurre con la
culpa, concepto que es entendido, por lo general, normativamen­
te. De allí que la subjetividad, en sí misma, no haya merecido un
estudio más profundo, que hubiese permitido construir una teoría
que abarque toda la estructura del tipo culposo. Alguna doctrina
no trata en absoluto los elementos subjetivos; otra sostiene la exis­
tencia de un tipo subjetivo y, finalmente, una tercera lo niega, ya
sea de manera completa o circunscribiendo el examen a una de las
formas que asume la culpa: la inconsciente.
Sin embargo, no es dable desconocer la importancia de los fac­
tores subjetivos, que hacen nada menos que a la diferente ilicitud
de los hechos dolosos y de los culposos449 • Esta oposición no está
dada por lo objetivo (pues en ambos sucesos hay acción, resultado
e imputación objetiva), sino por el conocimiento de las consecuen­
cias de la acción y la dirección de la voluntad hacia la concreción
del hecho, en el primer caso, y la ausencia de tales actitudes de con­
ciencia, en el otro. Por ello, la postura es desvalorada de manera
449 Struensee observa que la doctrina todavía no ha encontrado casa propia para lo
subjetivo de la im prudencia objetiva, o sea la violación del deber de cuidado. Agre­
ga esta reflexión; "En tanto que la violación del deber de cuidado depende de de­
terminados contenidos de la conciencia del autor, éstos pertenecen generalmente
al conocimiento especial, a cuyo nombre, por lo demás, hay que agradecerle el error
de creer que el juicio sobre la ob_ietiva violación al deber de cuidado (previsibilidad,
evitabilidad) sólo toca en forma excepcional al conocimiento del autor" (Struensee,
Eberhard, Acerca de la legitimación de la "imputación objetiva" como categoría compfe­
mentaria del tipo objetivo, en El Derecho penal hoy, homenaje al profesor David Baigún,
Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 271),
Dow y (U/,PA EN DERECHO PENAL :J' 263
diferente por el legislador, quien amenaza con un castigo de ma­
yor severidad cuando advierte la decisión de atacar el bien jurídi­
camente protegido, y con uno más suave cuando la lesión resulta
de una acción descuidada.
Es así, entonces, que el juicio sobre la desaprobación jurídica
del hecho no puede ser realizado sin tener en cuenta los aspectos
subjetivos. Estos componentes, sumados a los objetivos, forman
el tipo450•
§ 126. Tipicidad y culpabilidad
Otra dificultad adicional, que puede explicar la menor dedi­
cación de la doctrina para el análisis de los aspectos subjetivos del
delito culposo, es que hay dos momentos en los que se debe prac­
ticar este examen: en el tipo y en la culpabilidad. En cuanto al pri­
mero de los elementos, a efectos de comprobar cuál fue la actitud
espiritual del autor respecto del suceso; y en cuanto al segundo,
para saber si él tuvo capacidad y libertad suficientes para atender
la llamada de la norma. Es decir: al final del examen teórico se es­
tudia al sujeto, para comprobar si concurren causas que excluyen
la culpabilidad.
En el esquema que estoy proponiendo se diferencian las carac­
terísticas subjetivas del hecho que contrarían la norma de cuidado
(lo que constituye una cuestión relativa al injusto) de la capacidad
individual de evitar la comisión del injusto, lo que representa un
tema referido a la culpabilidad.
Si se pensase en el tipo subjetivo de los delitos culposos, como
funcionando de la misma manera que en los tipos dolosos, se co­
metería un error, ya que (sobre todo en la culpa inconsciente) el
autor no ha incorporado a su representación de la realidad los pre­
supuestos del tipo objetivo451; en especial el resultado.
450 Frisch, Wolfgang, Tipo Penal..., ob. cit., p. 65.
451 V. Wolter, Jürgen, La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal, en
Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Jornadas Hispano-alemanas de De­
recho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 70.
264 MARCO ANTONIO TrnRAGNI
Pero ello no quiere decir que el tipo del delito culposo carezca
de ingredientes subjetivos, porque éstos existen e incluso adquieren
características particulares en los distintos supuestos de hecho'52•
Es importante que se los destaque, pues de la manera en que la
culpa se viene analizando en la doctrina contemporánea, un lector
desprevenido puede tener la sensación de que, si todo es objetivo,
para nada importa la actitud interna del autor. Y no es así. De allí
mi insistencia en señalar los aspectos subjetivos del tipo culposo.
Antes de comenzar con la indagación de la capacidad de culpabi­
lidad, y luego con la concurrencia o no de circunstancias que eli­
minan la responsabilidad por el hecho o la culpabilidad propia­
mente dicha, tiene que comprobarse que haya existido una relación
psicológica real entre el autor y las circunstancias a través de las
cuales se manifiesta el deber de actuar o de omitir. Sin haber com­
probado previamente que haya existido una posición anímica del
autor respecto de los pormenores constitutivos del injusto (aporte
subjetivo), no le es posible al intérprete seguir adelante con el aná­
lisis de la concurrencia de los demás elementos del delito porque,
en caso negativo, el hecho sería atípico.
El delito culposo contiene elementos subjetivos. Siendo el tipo
expresión concreta de la norma, ésta no podría cumplir con su mi­
sión de motivar un determinado comportamiento si éste fuese una
actuación puramente mecánica, propia de autómatas.
Es claro que siempre queda la dificultad que plantea la culpa
inconsciente; aunque es posible que ella se disipe pensando que en
realidad no existe una diferencia ontológica entre culpa conscien­
te e inconsciente: lo que ocurre es que, al hablar de la primera, el
452 Bacigalupo rechaza que se pueda producir la bipartición propia del tipo doloso,
que se justifica en este caso pues tiene que haber coincidencia entre lo querido y
lo hecho; pero acepta que en el delito culposo se dan ingredientes subjetivos. Dice
que de allí deduce GOssel la previsibilidad y la cognoscibiiidad de la lesión negli­
gente del bien jurídico, aunque Bacigalupo cree que la cogniscibilidad está fuera
del sujeto. Argumenta que si se admite la punibilidad de la culpa inconsciente no
puede postularse la existencia de un tipo subjetivo, pues en ese caso hay una ca�
renda total de subjetividad (Baciigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 362). No coincido con este enfoque, pues
en los casos de culpa inconsciente lo que falta es la representación del resultado
como de posible ocurrencia, pero no implica carencia de subjetividad, como que
el individuo previsto por la norma tiene posibilidades de apreciar el riesgo que
genera su conducta.
DOLO Y CULPA EN DER[CJfO Pl:NAL 265
intérprete se encuentra con el dato (relativamente insólito) de que
alguien actúa sabiendo que un resultado lesivo puede acontecer,
y no obstante a esa conducta el legislador le reconoce un menor
contenido de injusto que a la de quien -con idéntico conocimien­
to-dirige su voluntad para que se materialice. En cambio, parece
natural que sea castigado más benignamente el sujeto que, descui­
dadamente, realiza un acto peligroso que se traduce en un efecto
que ni siquiera ha imaginado.
Pero si se deja de lado la diferencia psicológica, que puede pre­
sentar matices infinitos, y se procede a la valoración de las actitudes,
resulta difícil marcar diferencias; tanto que el tema ha sido apenas
tocado por la doctrina, mientras que la ley no hace distinción al­
guna. En todo caso se trataría sólo de una gradación relativa a la
forma de percibir la posibilidad de que el riesgo que la acción está
creando se materialice en obra: quien lo hace plenamente actúa con
dolo; el que lo hace a medias, porque cree que ello no acontecerá,
actúa con culpa consciente; y quien no lo prevé en absoluto, actúa
con culpa inconsciente.
Esta gradación de la conciencia del peligro no tiene otra conse­
cuencia práctica que aquélla, sumamente importante desde luego,
de permitir diferenciar hechos dolosos de los culposos; en tanto
que, según el grado de indiferencia del autor respecto de la necesi­
dad de no poner en peligro el bien jurídico, se puede distinguir la
culpa leve (culpa levis) de la culpa grave (culpa lata)453• Si se tratase
de una culpa levísima se llegaría al límite inferior de la imputación,
por lo que si se aceptase el criterio del§ 16 del Proyecto Alternativo
alemán, resultaría impune la conducta culposa de poca monta454 •
§ 127. Problemática de la culpa inconsciente
La culpa consciente está contemplada por el tipo, porque la
ley presupone que a los destinatarios de la norma de cuidado les
es factible no generar el riesgo: la norma les exige inhibirse y ellos
pueden hacerlo, como que conocen lo que están haciendo y se re­
presentan el resultado como de posible acaecimiento.
453 Diferencias que marca el Código Penal espafiol (Arts. 142.1 y 621).
454 V. Jescheck, ob. cit., t. ll, p. 783.
266 MAIIC.'[) ANTr)N/0 TtRRAGNJ
Los equívocos surgen en torno de la culpa inconsciente. Una
parte de la doctrina estima que en esta hipótesis no se pueden re­
conocer componentes subjetivos. Sin embargo, en la culpa incons­
ciente lo único que falta es la representación del resultado, pero no
el conocimiento de que lo que se está haciendo genera un riesgo
elevado455 . En los casos de culpa inconsciente se produce una falla
en la actitud interna, constituida por no prestar la atención que es
requerida para evitar menoscabo a los bienes jurídicos ajenos 456 •
Ello con referencia al autor indeterminado ("El que ... " dice la ley"57).
Sostener que existen elementos subjetivos y que el sujeto cono­
ce (o tiene la posibilidad de conocer) que está generando un ries­
go no significa adherir a la tendencia doctrinaria que equipara la
culpa consciente con el dolo, pues sigue existiendo una diferencia
esencial entre ambos, y ella está en la voluntad de realizar el hecho
en el segundo caso y en la ausencia de tal resolución en el primero.
Cerezo Mir argumenta que no cabe hablar de un tipo subjeti­
vo de los delitos de acción culposos paralelo al tipo subjetivo de
los delitos de acción dolosos, pues sólo en los supuestos de culpa
consciente existe un nexo psicológico entre el sujeto y los elemen­
tos del tipo, faltando por completo en la culpa inconsciente458.
Esta opinión difiere de la que sostengo, porque Cerezo cree
que, siguiendo la idea de que existe un tipo subjetivo en los deli­
tos culposos, siempre debería concurrir un nexo psicológico entre
la acción y el resultado; por el contrario, mi parecer es que es su­
ficiente con que exista conocimiento (o posibilidad de conocer) de
455 En sentido contrario, Righi, Esteban y Femández, Alberto A., Derecho Penal, Ham­
murabi, Buenos Aires, 1996, p. 283.
456 Jesd1ech sostiene que el autor, o bien no ha prestado una atención suficiente a la
situación peligrosa, o bien no ha derivado del peligro en sí advertido la puesta
en peligro del objeto de la acción, o, finalme nte, no ha concedido a la conciencia
de dicha puesta en peligro importancia bastante al adoptar su decisión (Jescheck,
ob. cit., p. 781 )_ Luego equipara la culpa inconsciente a negligentia y la consciente
a luxuria. En la primera, el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuida­
do debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal; mientras que en
la culpa consciente, aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el
objeto de ]a acción protegido, confía, por una infravaloración del grado de aquél
o por una excesiva valoración de sus propias fuerzas o, simplemente, confiando
indebidamente en su suerte, en que el tipo legal no va a realizarse (ob. cit., p. 187).
457 Artículo 84, CP y 142, CP español.
458 Cerezo, José, El tipo de injusto en los delitos de acción culposos, en ADPCP, t. XXXVII,
fase. III, septiembre-diciembre de MCMLXXXIII, p. 472.
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oente: el md1v1duo no se representa el resultado, pero s.�b e pre,¡¡>�
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sitivamente (o tiene la posibilidad de saber) que está crt:¡mi:lb
riesgo desaprobado. · · ·
,:. .,,-/ ,
Es claro que si se piensa en el tipo subjetivo del delito cuipósu
corno con una entidad semejante a la del dolo, no es posible conce­
birlo; pero sí observándolo como identificando la postura espiritual
del autor respecto del suceso, ligada a la posibilidad de prever y de
evitar su acaecimiento. Si el autor no dispone de esta alternativa,
no hay tipicidad. Como señalé más arriba, el ámbito de la prohibi­
ción abarca los aspectos objetivos más los subjetivos, que también
constituyen elementos del tipo culposo. Se los debe identificar en
el autor para que sea posible imputarle el hecho.
§ 128. La culpa como residuo del dolo
Una de las razones por las cuales la doctrina no ha insistido en
el examen de los elementos subjetivos es que la dogmática de la
culpa punible se concentró en el tipo objetivo, pues se consideró
que la esencia de estos tipos se capta de manera negativa, caracte­
rizada por la ausencia de dolo 459• Con esta manera de entender el
fenómeno se produce un cortocircuito, diciéndose que si no pre­
senta dolo tampoco hay tipo subjetivo.
Pero no es así. Participo de la idea según la cual se cuentan den­
tro del tipo subjetivo aquellas características definitorias del ilícito
que pertenecen al ámbito psíquico y al mundo de representaciones
del autor, en tanto que corresponden al tipo objetivo las circunstan­
cias que fundan el ilícito, existentes fuera de la mente del autor460 •
Aunque es cierto que existe una incongruencia cuando se ar­
gumenta que el tipo subjetivo del delito culposo determina y li­
mita la atribución del resultado -como en el doloso- en el sentido
de que la posibilidad de atribuir el resultado depende del cono­
cimiento del agente461 • Esto no es así, porque de ser cierto signifi­
caría la imposibilidad de castigar la mayoría de los hechos en los
459 Esta idea es la que giraba en tomo del artículo 565 del antiguo CP español.
460 V.. Struensee, Eberhard, Acerca ... , ob. cit., p. 268.
461 Struensee, Eberhard, Atribución objetiva e imprudencia, trad. José Luis Serrano Gon­
zález de Murillo, en CPC, Madrid, 1991, N" 44, p. 451.
268 MARCO ANTO."J}(J TERRAGI\,'/
cuales el conocimiento positivo del agente respecto del hecho que
se llevará a cabo (alcances de la acción más resultado) no existe.
La realidad es distinta: hay elementos subjetivos determinables
en base a parámetros generales; no referidos al agente individual
(como persona única e irrepetible). Esto es así, incluso en orden a
los llamados conocimientos especiales del auto.
El tipo subjetivo, con esas características, debe concurrir en el
caso concreto, pues representa el momento personal, psicológico,
que acompaña a la realización de una conducta riesgosa. El sujeto
sabe lo que está haciendo y sabe ( o tiene la posibilidad de saber)
que ello genera el peligro de provocar daños a terceros. Esa es la
consideración positiva de lo que ocurre en el mundo de los fenó­
menos. A su vez, la idea cuidado requerido en el ámbito de relación es
un concepto normativo'"·
Agregar a la descripción de esta clase de conducta el adjetivo
evitable es contemplar en clave normativa el fenómeno. La norma
presupone que es dable evitar la lesión, pues es ilógico exigir a los
destinatarios que se hagan cargo de lo que ellos no podrán evitar.
En los casos de ausencia del elemento del delito acción, como el
de fuerza física irresistible, falta el sustrato básico: el suceso se Je
impone al sujeto desde afuera; en los supuestos en que es inevita­
ble el acaecimiento del resultado, si bien el autor tiene posibilidad
de actuar, no le es dado cambiar el final de los acontecimientos.
Dentro del tipo subjetivo se encuentran aquellas circunstancias
definitorias del ilícito que pertenecen al ámbito psíquico, compren­
diendo las representaciones del autor. Las conexiones de ellas con
los aspectos externos y de todo con el resultado dan lugar a la im­
putación objetiva'"·
462 A esta misma frase Welzel agrega, al adjetivo normativo, el calificante objetivo (WE­
LZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, trad. de la 11" ed. alemana -2ª ed.
Castellana-por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1976, p. 187). Por mi parte mantengo que la exigencia de actuar
con cuidado apunta no solamente a los aspectos externos del obrar sino también
a los internos, por lo cual no sería suficientemente amplia la locución violación del
deber objetivo de cuidado sino que debería ser reemplazada por violación del deber de
cuidado, abarcando así ambos aspectos. Puesto que el propio VVelzel, a continua­
ción del párrafo que acabamos de citar, advierte que es necesario considerar tam­
bién el conocimiento especial del autor (p. 188).
463 Ver Slruensee, Eberhard, Acerca ... , ob. cit., p. 268.
DOLO Y CULPA EN DERECHO PENAL 269
La consideración de los elementos subjetivos del tipo culpo­
so permite, asimismo, comprender por qué el valor negativo de la
acción tiene decisiva importancia, constituyendo el centro de re­
levancia jurídica de estos delitos. También en estos casos hay una
conducta final, prohibida por el riesgo en que coloca a los bienes
jurídicos. Lo que el autor conoce adquiere relieve para apreciar la
inobservancia del cuidado. Aparte sirve para separar la culpa cons­
ciente de la inconsciente y así resolver el problema de la diferencia
con el dolo eventual.
Al conocimiento positivo se agrega la potencia para adquirirlo,
porque tiene que concurrir siempre el elemento subjetivo para que
haya delito culposo, y esa posibilidad de adquirir el conocimien­
to (desaprovechada) no se desvalora por sí, ya que de lo contrario
sería un juicio exclusivamente basado en la ausencia. En realidad,
el autor deberá responder porque sabe que se encuentra en una
situación incierta, contingente, generadora de riesgo o porque -te­
niéndola- ha dejado su capacidad de atención inerte.
Como expuse más arriba, parte de la doctrina niega la existen­
cia de tipo subjetivo en el delito culposo y otra habla de que hay
elementos de ese carácter que difieren de los del hecho doloso.
Otra corriente de pensamiento sostiene que en el tipo doloso el
conocimiento debe ser efectivo y en cierta medida (determinable
conforme a cada tipo y a la conciencia) también actual; en cuanto
al contenido cognoscitivo del tipo culposo puede no ser efectivo y
menos actual; al tipo culposo le basta con una posibilidad de co­
nocimiento; no se requiere conocimiento464 •
Corresponde que complemente por mi cuenta la parte final del
párrafo precedente, pues si no hay conocimiento y no se piensa en
la actitud que mantiene inerte la posibilidad de adquirirlo, no está
presente la subjetividad; todo es valoración, por lo mismo una vi­
sión externa al autor'65• Sin embargo no es así: cuando se analiza la
posible tipicidad penal de una conducta debe practicarse un juicio
ex ante que comprende no sólo los aspectos externos de la misma,
464 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Teor{a del delito, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 339.
465 Comentarios críticos acerca de la concepción de Zaffaroni y de otros autores fina­
listas argentinos de comienzos de la década de los setenta sobre el tipo subjetivo
del delito imprudente se pueden leer en Sancinetti, Marcelo A., Teorta del delito y
disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 267 y ss.
27_Q MARCO ANTONIO TERRAGNJ
sino los conocimientos y la actitud del individuo respecto de su
misma acción. Necesariamente se ha de contemplar el hecho como
una unidad objetiva-subjetiva466•
Corresponde hacer una última y fundamental observación so­
bre este tema para mantener la teoría del injusto personal:
La comprobación de la existencia de los elementos subjetivos
en el elemento culpabilidad la sostiene el causalismo, teoría según la
cual no puede haber ninguna duda sobre el punto, ya que la culpa
constituye -conforme a esas ideas-una de las formas o especies de
la culpabilidad; y por lo tanto es enteramente subjetiva.
Empero, no hay dificultad alguna en mantener la estructura
que tuvo origen en las enseñanzas de Welzel, pues el injusto del
delito culposo también es personal en el sentido de que (así como
el doloso) también está integrado por aspectos subjetivos: las po­
sibilidades de prever y de evitar, así como el conocimiento -o su
ausencia-relativos a la eventual producción del resultado.
466 Silva Sánchez dice que es la contemplación del hecho "desde afuera" pero consi­
derando la representación que el propio sujeto tiene de su hecho (todo ello, siem­
pre ex ante) la que permite formular el juicio acerca de la concurrencia o no de un
riesgo penalmente injusto (Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho pe­
nal contemporáneo, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 388).
BIBLIOGRAFÍA
AAVV. Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, Jornadas His­
pano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Pro­
fesor Claus Roxin con motivo de su investidura como
Doctor "Honoris Causa" por la Universidad Complu­
tense de Madrid, Enrique Gimbernat, Bernd Schünema­
nn, Jürgen Wolter (Edit.), Servicio de Publicaciones Fa­
cultad Derecho Universidad Complutense de Madrid,
Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia e
Interior, Madrid, 1994.
Abraldes, Sandro Fabio, Los límites de la aplicación del principio de
confianza, tesis para la maestría en Derecho Penal de la
Universidad de Belgrano, 2004.
Aguiar, Henoch D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, 2'
ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950,
t. 111, Actos ilícitos. Responsabilidad civil.
Alastuey Dobon, M.C., Delitos de comisión por omisión en la jurispru­
dencia del Tribunal Supremo, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1992, 1020.
Altavilla, Enrico, La culpa. El delito culposo, sus repercusiones civiles,
su análisis psicológico, Ternis, Bogotá, 1978.
Antón Oncea, José, Derecho Penal. Parte General, Reus, Madrid,
1949, t. l.
Bacigalupo, Enrique, La noción del autor en el Código Penal, Buenos
Aires, 1965.
-Conducta precedente y posición de garante, en Problemas actuales de
las Ciencias Penales y de la Filosofía del Derecho en homena­
je a Jiménez de Asúa, ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970.
- Delitos impropios de omisión, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
224 MARCO ANTONIO TrnRAGNI
-Fundamentación del concepto de tipo legal en la dogmática argentina,
Jornadas Internacionales de Derecho Penal argentino,
Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1973, p. 81.
-Tipo y error, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1973.
- Lineamientos en la teoría del delito, Astrea, Buenos Aires, 1974.
-Significado y perspectiva de la oposición "Derecho Penal-Política cri-
minal", en Revue Internacional de Droit Penal (49), 1978.
-Sobre la teor{a de las normas y la dogmática penal (in memoriam de Ja­
mes Goldschmidt) en "El Derecho", t. 58, pgs. 791 y ss.
-Tipo de injusto y causalidad en los delitos culposos, en L. L. 124-429.
-Culpabilidad y prevención en la fundamentación del Derecho Penal es-
pañol y latinoamericano, Estudio Preliminar a la obra de
STRA TENWERTH, Günter, El futuro del pirncipio jurí­
dico-penal de culpabilidad, trad. De Enrique Bacigalupo,
Universidad Complutense, Madrid, 1980.
-Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983.
-Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
-La función del concepto de norma en la dogmática penal, en Lecciones y
ensayos, 1989, 51, ps. 33 y ss.
-La "ayuda omisiva" al suicidio y la equivalencia de la omisión con la
realización activa del tipo penal en la dogmática española,
en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Jorna­
das Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje
a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 25.
-La posición de garante en el ejercicio defunciones de vigilancia en el ám­
bito empresarial, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, Ma­
drid, 1994.
-El consentimiento del lesionado en el Derecho penal y en la dogmática
espaíioles, en Justificación y exculpación en Derecho pe­
nal (Coloquio Hispano-alemán de Derecho penal), Cen­
tro de Estudios Judiciales-Universidad Complutense,
1995, p. 109 SS.
-Derecho penal. Parte general, 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
-La regulación de las conductas omisivas en el nuevo Código Penal, en
Libro de homenaje a Contreras Gómez.
Dow Y CULPA [N DEREC/10 PF;NAt 273
-¿Subsistirá la teoría del delito actual?, conferencia pronunciada en
la Universidad de Córdoba, Argentina, eJ 13 de junio
de 2007.
Baeza, Carlos R., Exégesis de la Constitución argentina, Ábaco, Bue­
nos Aires, Buenos Aires, 200º.
Bailone, Matías, El dominio de la organización como autoría me­
diata, en www.terragnijurista.com.ar
Bajo Fernández, Miguel, Algunas observaciones sobre la teoría de la
motivación de la norma, en Estudios Penales 1 Universidad
de Santiago de Compostela, 1977, p. 45 ss.
Balcarce, Fabián I., La desesperanzadora evolución del tipo culposo en
el Derecho comparado, en AAVV, Autoría e intervención
de terceros en el delito culposo, en Nuevas Formulaciones en
las Ciencias Penales, homenaje a Claus Roxin, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional
de Córdoba, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p.
447 y SS.
Barbado, Analía R., Responsabilidad de los profesionales del arte de
curar. Sistematización de jurisprudencia, Zavalía, Buenos
Aires, 1995.
Barbero Núñez, Ruperto, El delito culposo (Su estructuración jurzílica
en la dogmática actual). Universidad de Salamanca, 1975.
Batista Gonzáles, María Paz, La Responsabilidad penal de los órganos
de la empresa en: Curso de Derecho Penal Económico, Ma­
drid /Barcelona, 1998.
Baumann, Jürgen, Casos penales y soluciones, Pannedille, Buenos
Aires, 1971.
-Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistemática. Introducción a
la sistemática sobre la base de casos, traducción a la 4ª edi­
ción alemanda (1972) por Conrado Finzi, Desalma, Bue­
nos Aires, 1973.
Benedetto, Paola Severino di, La cooperazione ne/ delitto colposo,
Giffre, Milano, 1988.
Beristain, Antonio, Objetivación y finalismo en los accidentes de tráfico,
en Cuestiones penales y criminológicas, Reus, Madrid, 1979.
Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. IV: Die Fahrliis­
sigkeit, Leipzig, 1919.
274 MANCU ANTONIO TI:RRAGNI
Bockelmann, Paul, Strafrecht des Arztes, Georg Thieme Verlag, Stutt­
gart, 1968.
Bolea Bardón, Carolina, Autoría mediata en Derecho Penal, tiran! lo
blanch, Valencia, 2000.
Borja Jiménez, Emiliano, Funcionalismo y acción. Tres ejemplos de las
contribuciones de Jakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios
Penales y Criminológicos, XVII, Universidad de Santia­
go de Compostela, 1994, p. 7 ss.
Bottke, Wilfried, Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles
de subordinados en la empresa económica, en Responsabilidad
penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, coordinadores S. Mir Puig y D.M. Luzón Pena,
J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 129 ss.
Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Abaco, Bue­
nos Aires, 1979.
Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 4 ª
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
Bustos Ramírez, Juan, Culpa y finalidad (Los delitos culposos y la teoría
final de la acción), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1967.
- Bases críticas de un nuevo Derecho penal, Temis, Bogotá, 1982.
-Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana, en Política criminal y reforma del Derecho
penal, Temis, Bogotá, 1982.
-Manual de Derecho penal. Parte general, 3' edición, Ariel, Barcelo­
na, 1989.
Bustos Ramírez, Juan y Larrauri, Elena, La imputación objetiva, Te­
mis, Bogotá, 1989.
Calderón Cerezo, Autoría y participación en el delito imprudente. Con­
currencia de culpas, en La imprudencia, CDJ, 1993, pp.11
y SS.
Camargo y Martín, César, Concepto psicoanalítico de la imprudencia,
en ADPCP, Madrid, mayo-agosto 1950, ps. 290 y ss.
Campos, Alberto, Algunas consideraciones sobre la participación cul­
posa, LL, 1981-C-1126.
Cancio Meliá, Manuel, Conducta de la víctima e imputación objetiva en
Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad
de víctima y autor en actividades arriesgadas, J.M. Bosch,
Barcelona, 1998.
0rn.o Y CULPA EN DERECHO PLNAI. 275
-La teoría de la adecuación social en Welzel, en Revista Peruana de Cien­
cias Penales, Nº 3, enero-junio 1994, p. 29 y ss.; también
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, t.
XL VI, Fascículo I, enero-abril, 1993, p. 697 y ss.
-La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima ("impu­
tación a la víctima"), en Estudios sobre la teoría de la im­
putación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
-Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ed. Ad-Hoc, Bue­
nos Aires, 1998.
Carbonen Mateu, Juan Carlos, La justificación penal. Fundamento,
naturaleza y fuentes, Edersa, Madrid, 1982.
Carrara, Francesco, Programa de Derecho criminal. traducción de José
J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1977.
-Programa del Curso de Derecho Criminal, trad. Octavio Béeche y Al­
berto Gallegos, Edición facsimilar patrocinada por el
ILANUD, San José de Costa Rica, 2000.
Castaldo, Andrea R., La imputación objetiva en el delito culposo de re­
sultado, traducción de Antonio Bonanno, Bdef, Monte­
video-Buenos Aires, 2004.
Castillo González, Francisco, El delito de omisión impropia, Editorial
Jurídica Continental, San José de Costa Rica, 2007.
Castiñera Palou, María Teresa; Llobet Anglí, Mariona; Montaner
Fernández, Raquel, Concurrencia de culpas en acciden­
tes laborales. Comentario a la SAP de Barcelona de 2 de
septiembre de 2003, en ADPCP, tomo LVIII, Fascículo
I, enero-abril, 2005, pp. 233 ss.
Cerezo Mir, José, Culpabilidad y pena, ADPCP, 1980, p. 465.
-La eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legí­
timo de un derecho, oficio o cargo, ADPCP, Madrid, mayo­
agosto 1987, p. 273 ss.
-El tipo de injusto en los delitos de acción culposos, en Anuario de De­
recho Penal y Ciencias Penales, Madrid, t. XXXVII, fas­
cículo III, sepbre.dicbre. MCMLXXXIII, p. 472 y ss.
-Estudios sobre la moderna reforma penal española, Tecnos, Madrid,
1993, p. 201.
Choclán Montalvo, José Antonio, Deber de cuidado y delito impru­
dente, Bosch, Barcelona, 1998.

276 MAHt ·u ANmN10 T1:RRAGN1
Cabo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho Penal. Parte gene­
'!
ral, 3' ed., Tiran! to blanch, Valencia, 1991.
1
Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana (cuasidelitos), Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1944.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputa­
ción del resultado, PPU, Barcelona, 1989.
Cousiño Mac Iver, Luis, Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1975, t. I.
Cresp i, Alberto, La responsabilitá pena/e nel trattamento medido-Chi­
rurgico con esito infausto, G. Priulla Editare Palermo, 1955.
Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires,
1983.
-Introducción a la nueva doctrina penal. I.,a teoría del ilícito como marco
de la teoría del delito, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992.
-Teoría de la imputación objetiva, Facultad de Ciencias Jurídicas y So­
ciales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1994.
Cuello Calón, Eugenio, Derecho penal, t. I (Parte Generl), sexta edi­
ción, Bosch, Barcelona, 1943.
Cuello Contreras, Joaquín, La ideologra de los fines de la pena, en ADP­
CP, Madrid, 1980.
- Culpa bilidad e imprudencia, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990.
Cuerda Riezu, Antonio, La colisión de deberes en Derecho Penal, Tec­
nos, Madrid, 1984.
-Hechos omisivos y causas de justificación. En particular: la colisión de
deberes, en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal,
Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en home­
naje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro
de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 51.
-La estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omi­
sión en Derecho Penal español, en Fundamentos de un siste­
ma europeo de Derecho Penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1995,
p. 281 y SS.
Damianovich, Laura D. A., Algunos problemas de la participación cri­
minal en el derecho argentino y en la jurisprudencia estadou­
nidense, LL, 123-1272.
De la Cuesta Hurtado, Paz M., Causalidad en los delitos contra el me­
dio ambiente, Tirant to Blanch, Valencia, 1995.
11!'
tí
DOLO Y CULPA EN DERl::CHO PENAL 277
De Luca, Javier Augusto, Delitos de omisión y principio de legalidad,
-½
Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del
Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos, Nº 6, diciem­
bre 2007.
Del Rosal, Juan, Cosas de Derecho Penal, Universidad Compluten­
se, Madrid, 1973.
·i
Díaz Pita, Ma. del Mar, El dolo eventual, Tiran! to Blanch, Valen­
cia, 1994.
Díaz y Garóa Conlledo, La autoría en Derecho Penal, PPU, Barcelo­
na, 1991.
-Autor/a y participación en el borrador de anteproyecto de la parte gene­
ral de un nuevo Código penal de 1990. Algunas observacio­
nes, en Lle, 1992-2, pp. 1029 y ss.
- Autoría y participación, en Lle, 1996-2, pp. 1283 y ss.
-Coautoría alternativa y coautoría aditiva ¿autoría o participación? Re-
flexiones sobre el concepto de co-autoría, en Silva Sánchez
(ed.), en Polttica criminal y nuevo Derecho penal, LH Ro­
xin, 1997, pp. 295 y ss.
Díez Ripollés, José Luis, Los elementos subjetivos del delito. Bases me­
todológicas, Tiran! lo blanch, Valencia, 1990.
Domínguez Henaín, Daniel, Participación en el hecho culposo y par­
ticipación culposa, ponencia presentada al XVI Congreso
Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
Derecho Penal y Criminología, organizado por la Uni­
versidad Nacional Mayor de San Marcos; Lima (Perú),
del 22 al 25 de septiembre de 2004, publicada en www.
terragnijurista.com.ar.
11 Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Bul'­
nos Aires, 1992, t. 1, Teoría de la pena y la culpabilidad.
-La autoría y la participación criminal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1998.
-Derecho Penal. Parte Especial, t. II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fl•,
2001.
Engisch, Karl, Die Kausalitiit als Merkmal der strafrechtlichen Tathes­
tiinde, Verlag von J.C.B. Mohr, Tübingen, 1931.
Ercolini, Julián D., La no-evitación negligente de un resultado orisi1111-
rio en un hecho doloso, Suplemento Jurisprudencia Penal,
La Ley, Buenos Aires, 4/5/2001, p. 4/20.
 278 MA.HC!) ANTONIO TERRAGN/
r
Eser, Albin, Umites del deber de tratamiento médico desde el punto de
vista jurídico, trad. de Mercedes Alonso Alamo, en Nuevo
Foro Penal, Temis, Bogotá, año VII, noviembre-diciem­
bre 1985, Nº 30.
-Problemas de justificación y exculpación en la actividad médica, en Avan­
ces en Medicina y Derecho Penal, Publicaciones del Institu­
to de Criminología de Barcelona, PPU, Barcelona, 1988.
-Rect. Und Medizin, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt,
1990.
- Derecho Penal, Medicina y Genética, IDEMA, Lima, 1998.
Estrella, Osear Alberto y Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte
especial. De los delitos en particular, Hammurabi, Buenos
Aires, 2ª . ed. 2007.
Exner, Franz, Fahrliissiges Zusammenwirken, en Festgabefür Reinhard
van Frank zum 70. Geburtstag, Verlag von J.C.B. Mohr
(Paul Siebeck), Tubingen, 1930.
Faraldo Cabana, Patricia, Responsabilidad penal del dirigente en es­
tructuras jerárquicas, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
Farre Trepat, Elena, Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfec­
ta ejecución, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Serie 1, Publicaciones periódicas, número 3, pp. 257 ss.
-Sobre el comienzo de la tentativa en los delitos de omisión, en la autoría
mediata y en el actio libera in causa, en Estudios Penales y
Criminológicos, Universidad de Santiago de Composte­
la, Nº XIII, 1990, p. 53.
Feijóo Sánchez, Bernardo J., La imprudencia en el Código penal de 1995
(cuestiones de "lege lata" y de "legeferenda"), Cuadernos de
PoHtica Criminal, Nº 62, Edersa, Madrid, 1997.
-Límites de la participación criminal. Existe una "prohibición de regre­
so" como límite general del tipo en derecho penal?, Coma­
res, Granada 1999.
-Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Presu­
puestos dogmáticos y criterios de imputación para la inter­
vención del Derecho Penal contra las empresas, Civitas, Ma­
drid, 2002.
-Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la respon­
sabilidad penal por imprudencia y el criterio del "fin de pro-
Dow Y CULPA EN D[R[CJ/0 !'[NA./. 279
lección de la norma de cuidado", Universidad Externado
de Colombia. José María Bosch Editor, Barcelona, 2003.
Fellini, Zulita, Problemas de imputación en el ámbito de las personas ju­
rídicas, en Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, 1992.
Feuerbach, Paul J ohann Anselm Ritter von, Tratado de Derecho Penal
común vigente en Alemania, trad. Eugenio Raúl Zaffaro­
ni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
Fierro, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal, 2ª ed., As­
trea, Buenos Aires, 2000.
Fontecilla Riquelme, Rafael, El concurso de delincuentes en un mismo
delito y sus principales problemas jurídicos, Revista de Dere­
cho Penal, año 1, Nº 1, 1945.
Frisch, Wolgang, Tipo penal e imputación objetiva, trad. Manuel Can­
do Meliá, Beatriz de la Gángara Vallejo y Yesid Reyes
Alvarado, Colex, Madrid, 1995.
-El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en
el Derecho Penal alemán, en Justificación y exculpación en
Derecho Penal (Coloquio hispano-alemán de Derecho Penal),
Centro de Estudios Judiciales-Universidad Compluten­
se, Madrid, 1995, p. 157.
- Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de
dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito
de la responsabilidad de la empresa y de la división del traba­
jo, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto, coordinadores S. Mir Puig
y D.M. Luzón Pena, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 99 ss.
-La imputación objetiva: estado de la cuestión en Sobre el estado de la
teoría del delito, trad. Ricardo Robles Planas, Civitas, Ma­
drid, 2000, pp. 21 y ss.
Gallas, Wilhelm, La teoría del delito en su momento actual, trad. Juan
Córdoba Roda, Bosch, Barcelona, 1959.
-Die Garantenpflicht des Unterlassunstiiters (1963) en Studien zum
Unterlassungsdelikt, R. v. Deckar & C.F. Muller, Hei­
delberg, 1989.
Gandolla, Julia Elena, Responsabilidad por omisión, en www.casf.
org.ar
280 MÁHCO ANTONIO TLRRAGNI
García, Jorge A., La imputación penal en la acción y en la omisión, Re­
vista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Po­
der Judicial de la Provincia de Entre Ríos.
García Alvero, Ramón, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.),
Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi, Pamplo­
na, 1996.
García Cravero, Percy (coordinador), La responsabilidad penal de las
personas jurídicas, órganos y representantes, Ediciones Ju­
rídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
Genócrates, Algo más sobre el dominio del hecho, LL, 136-24.
El dominio del hecho como criterio para determinar el autor en el Código
Penal, LL, 130-540.
Girnbernat Ordeig, Enrique, Infracción d?l deber de diligencia y fin de
la norma en los delitos culposos, en Revista de Derecho de la
Circulación, Madrid, Nº 10 octubre 1965, p. 593 ss.
-Autor y cómplice en Derecho penal, Universidad de Madrid. Facul­
tad de Derecho. Sección de publicaciones e intercambio.
Madrid, 1966.
-Tntroducción a la Parte general del Derecho penal español, Universidad
Complutense de Madrid. Sección de Publicaciones, 1979.
- Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1981.
-Prólogo a la edición del Código penal, editorial Tecnos, 1983, p XVII.
-Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento, en Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, Madrid, XL (1987), p. 579 y ss.
-La causalidad en Derecho penal, Anuario de Derecho Penal y Cien­
cias Penales, t. XV, f. Ill, sepbre-dicbre, MCMLXII, Ma­
drid, p. 542 y ss.
-Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1990.
-Justificación y exculpación en Derecho penal espmiol en la exención de
responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (le­
gítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes) en
Justificación y exculpación en Derecho penal (Coloquio His­
pano-alemán de Derecho penal), Centro de Estudios Ju­
diciales-Universidad Complutense, 1995. p. 63.
-Causalidad, omisión e imprudencia, en El Derecho penal hoy. Homena­
je al profesor David Baigún, Ediciones del Puerto, Buenos
Aires, 1995.
ÜOLO Y CULPA E.N DERECHO PENAL 281
-Omisión impropia e incremento del riesgo en el Derecho Penal de la
Empresa, dedicado a Claus Roxin en su cumpleaños 70,
publicado en ADPCP, Ministerios de Justicia, Madrid,
mes 1, año 2001, pp. 5 ss.
-La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisión
(o de comisión por omisión) en Ciencias Penales Contempo­
ráneas, Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Crimino­
logía, año 2, N º 4, 2002, Ediciones Jurídicas Cuyo, Men­
doza, pp. 27 y ss.
-La causalidad en la omisión impropia y la llamada "omisión por comi­
sión", Rubinzal-Culzoni, Colección Autores de Derecho
Penal, Santa Fe (Argentina), 2003.
-Omisión impropia e incremento del riesgo en el Derecho penal de empre­
sa, en ADPCP, torno LIV, MMI, Madrid, 2003, pp. 5 ss.
-Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y he­
teropuesta en peligro consentida, en Criminalia, año LXX,
N º 1, ene-abril, 2004, p. 313 ss.
Górnez-Aller, Jacobo Dopico, Omisión e injerencia en Derecho Penal,
tirant to blanch alternativa, Valencia, 2006.
Górnez Benítez, José M., El ejercicio legítimo del cargo, Universidad
Complutense, Madrid, 1980.
-El dominio del hecho en la autoría (Validez y límites) en ADPCP, Nº 3,
Madrid, 1984, p. 110 y ss.
-Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general, Civitas, Ma­
drid, 1984.
-Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1988.
-La realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo en las
desviaciones causales, en Omisión e imputación objetiva en
Derecho Penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho
Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad Com­
plutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994,
p. 91.
Gómez González, Orlando T., Participación criminal: Análisis doctri­
nal y jurisprudencia/, Dykinson, Madrid, 2001.
Górnez-Jara Díez, Carlos, Autoorganización empresarial y autorres­
ponsabilidad empresarial. Hacia una verdadera responsabi-
2ll_2 MAIKO ANTONIO TERR/lGNI
lidad penal de las personas jurídicas, en Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminolog{a, http://criminet.ugr.es/rec­
pe, 2006, núm. 08-05, p. 05.; 1-05.27.
González, Ramón Luis, Sobre la evolución dogmática del delito im­
prudente, en Derecho Penal, 5, Ed. Juris, Rosario, octubre
1997, p. 91 y SS.
González Morán, Luis, Evolución de la responsabilidad civil del médico
anestesista, en La Ley, Madrid, año X, Nº 2257 (23-6-89).
Gossel, Karl Heinz, Die Fahrliissigkeitsde/ikte, en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 1979, p. 271 y ss.
-Norm und fahr/i:issiges Verbrechen, en Festschriftfür Hans-Jürgen Bruns
zum 70. Geburtstag, Carl Heymanns Verlag KG, 1978,
p. 43.
- Dos estudios sobre la teoría del delito, Temis,Bogotá, 1984.
-Esencia y fundamentación de las sanciones jur(dico-penales, trad. de
Miguel Polaina Navarrete, en POLAINO NAVARRETE,
Miguel (comp.), Estudios jurz'dicos sobre la reforma penal,
Córdoba, 1987, ps. 49 y ss.
Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, Za­
ragoza, 1986.
-lntrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empre­
sa y reforma penal, en Revista Actualidad Penal, Madrid,
1993-1, XVI, 213 ss.
-Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española, en Ac­
tualidad Penal del 17-10-93, Nº 37 / 11, ps. 547 y ss.
Graf zu Dohna, Alexander, La estructura de la teoría del delito, trad.
de la 4ª ed. Alemana de Carlos Fontán Palestra, Abele­
do-Perrot, Buenos Aires, 1958.
Gravin, Jean, ¿Cómo reprime el derecho suizo las infracciones por negli­
gencia 7, enADPCP, Madrid, enero-agosto 1967, p. 245 ss.
Guallart y De Viala, Alfonso, La significación del resultado en los de­
litos culposos en el Derecho Penal español, en ADPCP, Ma­
drid, septiembre-diciembre 1979, ps. 617 y ss.
Guibourg, Ricardo A., Cromagnon y la multiplicación de las culpas,
diario La Nación, Buenos Aires, 24/10/2008.
Gullco, Hernán Víctor, La posición de garante del médico, en Doctrina
Penal, 1987, ps. 49 y ss.
DOLO Y CULPA [N DERECHO PENAL 283
Hardwig, Werner, Pflichtirrtum, Vorsatz und Fahrliissigkeit, en Zeits­
chrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, LXXVIII, p.
1 y SS.
-Betrachtungen zur Frage des Heileingrijfes, en Goltdammer's Archiv
für Strafrecht, 1965, ps. 161 y ss.
Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, trad. Francis­
co Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Bar­
celona, 1984.
Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, Introducción a la
Criminología y al Derecho Penal, tirant lo blanch, Valen­
cia, 1989.
-La responsabilidad por el producto en derecho penal, tirant to blanch
alternativa, Valencia, 1995.
Hava García, Esther, La imprudencia inconsciente, Comares, Grana­
da, 2002.
Herrera, Lucio, Autoría y participación en Revista de Derecho Penal y
Criminología, Nº 2, abr.-jun., 1971, p. 342.
-Las nociones de autor y partícipe en sentido estricto, LL, 1980-0-892.
Herzberg, Rolf Dietrich, Die Unterlassung in Strafrecht und des Ga­
rantenprinzip., Berlín-New York, 1972 F.
- Die Schuld beim Fahrliissigkeitsdelikt, en Jura, 1984, p. 402 y ss.
Hilgers, Benno Maria, Verantwortlickeit Führungskriiften on Unter­
nehmen Jür Handlungen ihrer Mitarbeiter, Vergleichende
Untersuchung zumfranzosischen und deutschen Strafrecht,
edition iuscrim, Freiburg im Brisgau, 2000.
Hirsch, Hans Joachim, Comentario al § 223, en Strafgesetzbuch Lei­
pziger Kommentar, 10. Auflage, Fünter Band, Walter de
Gruyter, Berlin-New York, 1989.
-El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal, trad. de
Daniel R. Pastor, en Nueva Doctrina Penal, t. A, 1996, ps.
25 y ss. Originariamente publicado bajo el título Das
Schuldprinzip und Seine Funktion im Strafrecht, en ZStW
106 (1994), ps. 746 y SS.
-La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito
desde la perspectiva alemana, en Justificación y exculpación
en Derecho Penal (Coloquio hispano-alemán de Derecho Pe­
nal), Centro de Estudios Judiciales-Universidad Com­
plutense, Madrid, 1995, p. 33.
284 M,o,c:o ANroN10 TERRAGNJ
Hirsch, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Colex, Madrid,
1995.
Hoyer, Andreas, Ciencia del Derecho penal y nacionalsocialismo, en La
Ley, Madrid, enero 2009, 23, p. 41 ss.
Huerta Tocildo, Susana, ¿Concepto ontológico o concepto normativo de
omisión?, en Cuadernos de PoHtica Criminal, Edersa, Ma­
drid, Nº 17, 1982, p. 231 y ss.
-La teoría de la imputación objetiva y su versión jurisprudencia/, La Ley,
Madrid, 3-1983, p. 277 y ss.
- Sobre el contenido de la antijuricidad, Tecnos, Madrid, 1984.
-Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Ministerio de Jus-
ticia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987.
Jaén Vallejo, Manuel, El concepto de acción en la dogmática penal, Co-
lex, Madrid, 1994.
-Los puntos de partida de la dogmática penal, en Anuario de Derecho Pe­
nal y Ciencias Penales, Madrid, enero-abril 1995, p. 59 y ss.
Jakobs, Günther, Das Fahrliissigkeitsdelikt, Deutsche strafrechtliche
Landesreferate zum IX. Internationales Kongressfür Rechts­
vergleichung Teheran 1974, Walter de Gruyter, Berlin,
1974, p. 6 y SS.
-Lafunzione del dolo, della colpa e della colpevolezza ne/ diritto pena/e, en
Studi sulla colpevolezza, al cuidado de Leonardo Mazza,
G. Giappichelli Editore, Torino, 1990, p. 15 y ss.
-Representación del autor e imputación objetiva, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid,
t. XLIV, fascículo 11, mayo-agosto 1991, p.493 y ss.
-El concepto jurídico-penal de acción, traducción de Manuel Cancio
Meliá del original Der strafrechtliche Handlungsbegrijf,
versión mecanografiada (publicada en Cuadernos y con­
ferencias, Nº 11, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1996).
-El principio de culpabilidad, trad. de Manuel Cancio Melía, versión
mecanografiada.
-La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de Manuel Can­
cio Meliá, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996.
-Responsabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de acuerdos,
en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y res-
Dmn Y CW.PA [N DEREC/10 Pl:NA.I. 285
¡ ponsabilidad por el producto, coordinadores S. Mir Puig y
D.M. Luzón Pena, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 99 ss.
-Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gon­
zález de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997.
-La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en caso de
muerte, traducción de Manuel Cando Meliá del original
Die Organisation van Selbst-und Fremdverletzung, insbeson­
dere bei Totung (manuscrito), versión mecanografiada.
- La competencia por organización en el delito omisivo.
-Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipotético en Derecho pe-
nal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Minis­
terio de Justicia, Madrid, t. XLII, fascículo 1, enero-abril
MCMLXXXIX, p. 1051 y ss.
-Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión
y omisión, en Estudios de Derecho Penal. (Traducción de
Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez Gonzáles y
Manuel Cancio Meliá). Madrid.
-Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gon­
zález de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997.
-El delito imprudente, en Bases para una teoría funcional del Dcrccl,o
Penal, traducción de Das Fahrliiassigkeisdelikt, publicado
en ZStW 86 (1974), suplemento, pp. 6 a 45, por Manul•l
Cancio Meliá, Palestra, Lima, 2000, p. 269 ss.
-Sobre la génesis de la obligación jurídica. Teoría y praxis de la i11jar11-
cia. El ocaso del dominio del hecho. Cando Meliá, Manul'I,
Dogmática y Política criminal en una Teoría funcio110/ ,fr/
delito, Universidad Nacional del Litoral. Rubinzal-l "ul­
zoni, Santa Fe, 2000.
Jescheck, Hans-Heinrich, La structure juridique de la négli:,: ,·,rn· ,·t
son régime en Droit Pénal moderne, en Revue ln/cn111ti,,
nale de Droit penal, Paris, 36a. Armé, ler-2o. Trinw,tn•
1965- Nos. 1-2.
-Tratado de Derecho penal. Parte general, 4ª edición, traducción d,· S.
Mir Puig y F. Muñoz Conde, volumen segundo, lh 1f11 li,
Barcelona, 1981.
286 MAIKO ANTONIO TERRAGNI
-Tratado de Derecho penal. Parte general, 4' edición, traducción de José
Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993.
Jiménez de Asúa, Luis, Los delitos de omisión, en Revista de Derecho
Penal (Director Eusebio Gómez), Buenos Aires, 1949, p.
322.
- Tratado de Derecho penal, t. III, 2 ª . ed., Losada, Buenos Aires, 1956.
-La orientación moderna de las nociones de autor de la infracción y de
participación en la infracción, en Revista de Ciencias Jurídi­
cas y Sociales, 1957, N º 90-91, p. 10.
-Problemas modernos de la culpa, en Revista de Derecho Penal y Crimi­
nología, núm. 1, 1968, págs. y ss.
Jorge Barreiro, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médi­
co-quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990.
-Nuevos aspectos de la imprudencia jurídico-penal en la actividad médi­
ca: La culpa en el equipo médico-quirúrgico, en Responsabi­
lidad del personal sanitario (Actas del seminario conjunto
sobre responsabilidad del personal sanitario celebrado
en Madrid los días 14,15 y 16 de noviembre de 1994),
publicación del Consejo General del Poder Judicial. Mi­
nisterio de Sanidad y Consumo, pp. 361 y ss.
Jornadas Internacionales de Derecho Penal celebradas en el 50º .
Aniversario del Código Penal Argentino, Cátedra, Bue­
nos Aires, 1973. Actas, relatos, ponencias y conclusiones
de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bue­
nos Aires, Universidad de Belgrano, 1973.
Jung, Heike, Die Rolle des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Arztrechts,
en Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Ferdi­
nand Enke, Stuttgart, 1981, 189 y ss.
Kaufmann, Armin, El dolo eventual en la estructura del delito. Las re­
percusiones de la teoría de la acción y de la teoría de la culpa­
bilidad sobre los límites del dolo, trad. de R. F. Suárez Mon­
tes, en ADPCP, Serie 1, Publicaciones Periódicas, Nº 3,
t. XIII, fase. II, mayo-agosto 1960, ps. 185 ss.
-El delito culposo, trad. de Moisés Moreno H., Nuevo Pensamiento
Penal, Buenos Aires, 1976, p. 468.
-Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, trad.
Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Desalma,
Buenos Aires, 1977.
Doto y CUI.PA EN DERECHO PENAL 287
-La misión del Derecho Penal, trad. de Mir Puig, en La reforma del De­
recho Penal (ed. Por Mir Puig), 1981, t. II, ps. 13 y ss.
-Fundamento del deber jurídico y delimitación de la tipicidad, en Anua­
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, t. XXXVII,
Fascículo I, enero-abril, 1984, p. 5 y ss.
-¿Atribución objetiva en el delito doloso?, trad. Joaquín Cuello, ADP­
CP, enero-abril 1985.
-Dogmática de los delitos de omisión, traducción de la segunda edi­
ción alemana (Gotinga, 1980) por Joaquín Cuello Con­
treras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 2006.
Kaufmann, Arthur, ¿Re/ativización de la protección jurídica de la vida?,
en Avances de la Medicina y Derecho Penal, edición de San­
tiago Mir Puig, Publicaciones del Instituto de Crimino­
logía de Barcelona, PPU, Barcelona, 1988, ps. 41 y ss.
Lampe, Ernst-Joachim, Tat und Unrecht der Fahrliissigkeitsdelikte, en
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1989, p.
4y SS.
Latagliata, rl concurso de personas en el delito, Depalma, Buenos Ai­
res, 1957.
Laurenzo Copello, Patricia, El resultado en Derecho Penal, Tiran! to
Blanch, Valencia, 1992.
Lesch, Heiko, Intervención delictiva e imputación objetiva, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Dere­
cho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997.
Levene, Ricardo (h), El delito de homicidio, Depalma, Buenos Aires,
1977.
Liszt, Franz von, Tratado de Derecho Penal, trad. de la 18ª ed. Alema­
na de Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid, 1926.
Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, t. II-B, Abeledo-Pe­
rrot, Buenos Aires, 1979.
Llobet Anglí, Mariona; Montaner Fernández, Raquel, Castiñera
Palou, María Teresa; Concurrencia de culpas en acciden­
tes laborales. Comentario a la SAP de Barcelona de 2 de
septiembre de 2003, en ADPCP, tomo LVIII, Fascículo
I, enero-abril, 2005, pp. 233 ss.
López Barja de Quiroga, Jacobo, Autoría y participación, Madrid,
Akal, 1996.
 288
nr
M.-tR("LJ ANTONIO TLRRAGNI

López-Muñoz y Larraz, Gustavo, Defensas en las negl DOLO Y Clll.PA E.N DEREC/10 PENAl. 289
igencias médi­
cas, 2 ª ed., Dykinson, Madrid, 1991. -De la capacidad de rendimiento del concepto "riesgo permitido" para la
Lóp ez Peregrín, M aría del C armen, La complicidad sistemática del derecho penal, Bogotá, Centro de Investi­
en el delito, Va­
lencia, Tiran! lo Blanch, 1997. gaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la
Lucero Offredi, Guillermo A., El tipo doloso de omis Universidad Externado de Colombia, 1996.
ión, en Carlos J.
Lascano (h) Derecho Penal. Parte General. Libro de Majunke, Philipp, Aniisthesie und Strafrecht. Die strafrechtliche Ve­
Estudio,
Advocatus, Córdoba, 2002, p. 295 ss. rantwortlichkeit des Aniisthesisten, Ferdinand Enke, Stutt­
Lüttger, Hans, Medicina y Derecho Penal, trad. Enri
que Bacigalu o, gart, 1988.
Instituto de Criminología de Madrid, Editorial es de p Malamud Goti, Jaime E., La estructura penal de la culpa, Cooperado­
De­
recho Reunidas, Madrid, 1984.
Luzón Peña, Diego M anuel, Autoría e imputació ra de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976.
n objetiva en el de­ -Participación e imprudencia, en Jorn ad as Int ern acionales de Dere­
lito imprudente. Valoración de las aportaciones caus
ales, en cho penal argentino, Universidad de Belgrano, 1973, p.
Revista de Derecho de la Circulación, Madrid, Nº 6,
1984, 235 SS.
p. 275 y SS.
-Participación por omisión y omisión de impedir delit Mantovani, Ferrando, I trapianti e la sperimentazione umana net Di­
os, (Comentario a ritto italiano e straniero, Ce dam, Padova, 1974.
la STS 3 de enero de 1986) en Rev. La Ley española
, Ma ­ - Principi di Diritto Pena/e, 2 ª . ed., CEDAM, P adova, 2007.
drid, t. 1866-3, pp. 535 ss.
-Estado de necesidad e intervención médica (o funciona Mantovani, Marco, Il principio di affidamento ne/la teoría del reato cul­
rial, o de terceros) poso, Giufre Editore, Mil ano, 1997.
en casos de huelgas de hambre, intentos de suicidio y
de au­ Maroun, Tcophil, Las intervenciones quirúrgicas obligatorias y las le­
tolesión: algunas tesis, en Avances de la Medicina y Dere
cho yes penales, en Archivos de Medicina Legal (Bu enos Aires),
Penal, edición de Santiago Mir Puig, Publicacione
s d el año X, Nº 1, marzo-abril 1940, ps. 11-19.
Instituto de Criminología de Barcelona, PPU, Barc
elo­ Martínez Escamilla, Margarita, La imputación objetiva del resultado,
na, 1988, ps. 59 y ss.
-La determinación objetiva del hecho. Observaciones Edersa, Madrid, 1992.
sobre la autoría en
delitos dolosos e imprudentes de resultado. En ADPCP, -¿Relevancia en los comportamientos alternativos conforme a Derecho en
1989,
pp. 889 y SS. la imputación objetiva del resultado?, en Omisión e imputa­
Mag alh aes Noronha, E., Do Crime Culposo, 2a. ción objetiva en Derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas
ed., Saraiva, Sao
Paulo, 1966. de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Mage, Cecilia, Algunas cuestiones sobre la autoría y Complutense y Centro de Estudios Judici ales, Madrid,
la participación en
los delitos imprudentes, Revista de Derecho Penal-20 1994, p. 103.
02-2
Delitos culposos-U, Director Edgardo Alberto Don Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel, La responsabilidad penal
na,
Rubinzal-Culzoni, editores, Santa Fe, Argentina, del médico y del sanitario, 3a . edición, Col ex, Madrid, 1997.
2003,
p. 363 SS. Masson, J.K. y Mac Call Smith, Law and Medica/ Ethics, Butterwor­
Maiwald, Ma nfred, El consentimiento del lesionado ths, Londres, 1987.
en el Derecha y en
la dogmática alemanes en Justificación y exculpación Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general. l.
en De­
recha penal (Coloquio Hispano-alemán de Deredw Teoría general del Derecho penal y estructura del hecho pu­
penal),
Centro de Estudios Judiciales-Universidad Complut nible, traducción de la 7a. edición alemana por Jorge Bo­
en­
se, 1995, p. 125. fill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astre a, Buenos
Aires, 1994.
 il
29Q MARCO ANTONIO TrRRAGN/
Maurach, Reinhart, Gossel, Karl Heinz y Zipf, Heinz, Derecho pe­
i Dow y CULPA [N DERECHO P[N ....L
nal. Parte general, 2, traducción de la 7a. edición alema­
na por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995.
Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, tra­
ducción de la 6a. edición alemana (1955) por Conrado
A. Finzi, DIN, Buenos Aires, 1989.
Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teor{a del delito en el Estado
'l
social y democrático de Derecho, Bosch, Barcelona, 1979.
-La perspectiva "ex ante" en Derecho Penal, en ADPCP, Madrid, ene­
ro-abril 1983, ps. 5 y ss.
-Función fundamentadora y función !imitadora de la prevención general
positiva, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
r pp. 803 SS.
Madrid, t. XXIX, Fascículo I, enero-abril 1986, p. 49 y ss.
-Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, en Anuario de Derecho Pe­
nal y Ciencias Penales, Madrid, t. XLI, Fascículo III, sept.­
diciembre, 1988, p. 661 y ss.
- Derecho penal. Parte general, 3a. edición, PPU, Barcelona, 1990.
-Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal, en
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a
Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad Nacional de Córdoba, Marcos Lerner Edi­
tora, Córdoba, 2001, p. 61 ss.
Mira y López, Emilio, Manual de Psicología Jur(dica, El A lenco, Bue­
nos Aires, 1954.
Montaner Fernández, Raquel, Castiñera Palou, María Teresa; Llo­
bet Anglí, Mariona; Concurrencia de culpas en acciden­
tes laborales. Comentario a la SAP de Barcelona de 2 de
septiembre de 2003, en ADPCP, tomo LVIII, Fascículo
I, enero-abril, 2005, pp. 233 ss.
Morales Prats, Fermín, en Comentarios al Nuevo Código Penal, Gon­
zalo Quintero Olivares (Director), Aranzadi Editorial,
Pamplona, 1996, p. 85 ss.
Müller-Dietz, Heinz, Rechtliche Regelung und therapeutische Bedür­
Jnisse, en Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht,
Ferdinand Enke Verlag Stuttgart, 1981, p. 7 y ss.
Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, 2a. ed., Tirant lo
blanch, Valencia, 1989.
291
-¿ Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar accio­
nes ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ám­
bito de la delincuencia organizada y empresarial?, en http://
oaesgoo.cn/derechopenal/art/artmuni.nun.
-La responsabilidad por el producto en derecho penal, tirant to blanc al­
ternativa, Valencia, 1995.
Nagler, J. Die Problematik der Begehung durch Unterlassen, en Geri­
chtsaal, núm. 111, 1938, 1 y ss.
Nino, Carlos Santiago, ¿Da lo mismo omitir que actuar? (Acerca de
la valoración moral de los delitos por omisión), LL, 1979-C,
-Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1980.
Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma,
Buenos Aires, 1984.
Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Parte especial, Lerner,
Buenos Aires, 1978, t. IV.
Núñez Paz, Miguel Ángel, Omisión impropia y Derecho Penal (Acerca
del artículo 11 del Código Penal español, en Revista Penal La
Ley, Madrid, Nº 20, julio 2007, pp. 141 ss.)
Olmedo Cardenete, Miguel D., La inducción como forma de partici­
pación accesoria, Madrid, Universidad Complutense de
Madrid, Edersa, 1999.
Orgaz, Alfredo, La culpa (actos ilícitos), Lerner, Córdoba, 1981.
Otto, Harro, Diagnosis causal e imputación de resultado en el derecho
penal, en La prohibición de regreso en derecho penal, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1998.
Ouviña, Guillermo, Examen crítico de la teoría de la equivalencia de las
condiciones,en LL, 1983-C-1064.
Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo permitido en Derecho penal
(Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Mi­
nisterio de Justicia e Interior, Madrid, 1995.
-Problemas de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización
de productos adulterados: algunas observaciones acerca del
'caso de la colza', en Responsabilidad penal de las empresas
y sus órganos y responsabilidad por el producto, coordina­
dores S. Mir Puig y D.M. Luzón Pena, J.M. Bosch, Bar­
celona, 1996, p. 99 ss.
 292 MARCO ANTON/C) TERRAGNI
Peñaranda Ramos, Enrique, La participación en el deltio y el principio
de accesoriedad, Tecnos, Madrid, 1990.
Perdomo Torres, Jorge Fernando, La problemática de la posición de ga­
rante en los delitos de comisión por omisión, Universidad Ex­
ternado de Colombia, Centro de Investigaciones de De­
recho Penal y Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 2001.
-El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano,
Universidad Externado de Colombia. Centro de Inves­
tigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,
Bogotá, 2001.
Pérez Barberá, Gabriel E., Causalidad y determinabilidad, en Nuevas
formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Ro­
xin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universi­
dad Nacional de Córdoba, Marcos Lerner Editora, Cór­
doba, 2001, p. 87 y ss.
Pérez Manzano, Mercedes, Culpabilidad y prevención: Las teorías de
la prevención general positiva en la fundamentación de la
imputación subjetiva de la pena, Universidad Autónoma
de Madrid, 1986.
-Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Civi­
tas, Madrid, 1999.
Perron, Walter, Justificación y exculpación en Derecho Penal alemán
en la exención de responsabilidad por situaciones especiales
de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión
de deberes), en Justificación y exculpación en Derecho Penal
(Coloquio hispano-alemán de Derecho Penal), Centro de Es­
tudios Judiciales-Universidad Complutense, Madrid,
1995, ps. 73 y SS.
Pioletti, Ugo, Contributo al/o studio del delitto ca/poso, Cedam, Pa­
dova, 1990.
-Profili Problematici dei rapporti Jra colpevolezza e fattispecie sogget­
tiva nel delitto colposo con particolare riguardo a/le ipotesi
di inesigibilitá, en Studi su/la colpevolezza, al cuidado de
Leonardo Mazza, G. Giappichelli Editore, Torino, 1990,
p. 112 y SS.
Portilla Contreras, Guillermo, Tratamiento dogmático-penal de los su­
puestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con
Dow y CULPA EN DERECHO PENAi_ 293
aceptación de la víctima de la situación de riesgo, en Cuader­
nos de Política Criminal, Universidad Complutense, Ma­
drid, N º 45, 1991, p. 695 y ss.
Prosdocimi, Salvatore, Dolos eventuales. Il dolo eventuale ne/la struttu­
ra del/e fattispecie penali, Giuffre, Milano, 1993.
Puppe, Ingeborg, La imputación objetiva presentada mediante casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, trad.
Percy García Cavero, Estudios de Derecho Penal diri­
gidos por Carlos María Romero Casabona, Comares,
Granada, 2001.
Quintano Ripollés, Antonio, Culpa e imprudencia en la doctrina y en
la práctica, en ADPCP, Madrid, t. VII, fase. I, enero-abril
1954, ps. 45 y SS.
- Derecho penal de la culpa (imprudencia), Bosch, Barcelona, 1958.
Reátegui Sánchez, James, El delito de omisión impropia, Jurista Edi­
tores, Lima, 2002.
Reyes Alvarado, Yesid, Fundamentos teóricos de la imputación obje­
tiva, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año
lll, números 4-5, Ad-Hoc, Buenos Aires.
- Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1994.
Rodríguez Deveza, José Maria y Serrano Gómez, Alfonso, Derecho
penal español. Parte General, 15 ª edición, Dykinson, Ma­
drid, 1992.
Rodríguez Estévez, Juan María, El derecho penal en la actividad eco­
nómica. Planteas del bien jurídico protegido y de la responsa­
bilidad penal de las personas jurídicas, Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000.
Rodríguez Montañes, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia,
Universidad Complutense-Centro de Estudios Judicia­
les. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.
Rodríguez Mourullo, Gonzalo, El autor mediato en Derecho Penal, en
ADPCP, Madrid, 1969, p. 480.
Rodríguez Ramos, Luis, El "resultado" en la teoría jurídica del delito,
en Cuadernos de Política Criminal, Universidad Complu­
tense, Madrid, 1977, p. 49 y ss.
Roldán Barbero, Horado, Adecuación social y teoría jurídica del deli­
to, Universidad de Córdoba (España), 1992.

294 MARCO ANTONIO TERRAGNI
Romeo Casabona, Carlos María, El médico y el Derecho penal. J. La
actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Bosch,
Barcelona, 1981.
-El diagnóstico antenatal y sus implicaciones jurfdico-penales, en Avan­
ces de la Medicina y Derecho Penal, edición de Santiago
Mir Puig, Publicaciones del Instituto de Criminología
de Barcelona, PPU, Barcelona, 1988, ps. 81 y ss.
-Límites de los delitos de comisión por omisión, en Omisión e imputación
objetiva en Derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de
Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid,
1994, p. 33.
Romero, Gladys, La conexión entre acción.y resultado en los delitos de
lesión, en Cuadernos de Política Criminal, Edersa, Madrid
1983, Nº 19, p. 157 y SS.
Roso Cañadillas, Raquel, Autoní1 y participación imprudente, Coma­
res, Granada, 2002,
Roxin, Claus, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrliissigen Delikten, en
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1962, p.
411 y SS.
-Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas ac­
tuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en
homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa (traducción de
Enrique Bacigalupo), Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970,
pp. 55-70.
-Política criminal y sistema del Derecho penal, traducción de Francis­
co Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972.
-En el límite entre comisión y omisión, en Problemas básicos del Dere­
cho Penal, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Reus, Ma­
drid, 1976.
-Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Diego-Manuel Luzón
Peña, Reus, Madrid, 1976.
-Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, ver­
sión castellana de Enrique Bacigalupo, Depalma, Bue­
nos Aires, 1979.
-Culpabilidad y prevención en Derecho Penal, trad. de Francisco Mu­
ñoz Conde, Reus, Madrid, 1981.
,.
Dnw y CULPA EN DERECHO PENAL 295
-¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, en Cuadernos de Po­
'
lítica Criminal, Edersa, Madrid, 1986, Nº 30, ps. 671 y ss.
1.
-Finalidad e imputación objetiva, traducción de Enrique Casas Bar­
quero de Gediichtnisschrift für Armin Kaufmann, Cuader­
nos de Política criminal, año 1990 N º 40, Edersa, Ma­
drid, p. 131 ss.
-Política criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a
la política criminal, traducción de Juan Bustos Ramírez
y Hernán Hormazábal Malarée, PPU, Barcelona, 1992.
-Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Ver­
brechenslehre. 2. Auflage, C.H. Beck, München, 1994.
1·
-Otras causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal alemán,
en Justificación y exculpación en Derecho Penal (Coloquio
hispano-alemán de Derecho Penal), Centro de Estudios Ju­
diciales-Universidad Complutense, Madrid, 1995, ps.
219 y SS.
-El principio de culpabilidad, conferencia pronunciada en el Primer
Congreso Argentino de Ciencias Penales, Universidad
de Buenos Aires, 6-996, versión mecanografiada.
-Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons,
1998.
-Derecho penal. Parte General. tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente
Remesa!, Civitas, Madrid, primera edición (en Civitas),
1997, reeimpresión, 1999.
-Lasformas de intervención en el delito: Estado de la cuestión en Sobre el
estado de la teoría del delito, trad. Ricardo Robles Planas,
Civitas, Madrid, 2000, pp. 155 y ss.
-Injerencia e imputación objetiva, trad. Gabriel Pérez Barberá, en
Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, homenaje a
Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad Nacional de Córdoba, Marcos Lerner Edi­
tora, Córdoba, 2001, p. 139 ss.
-La cláusula de correspondencia en la omisión impropia, en Iuris Lex So­
cietas, año 1, N º 1, Trujillo, Perú, marzo 2006, pp. 293 ss.
-Ingerencia e imputación objetiva, en Revista Penal La Ley, Madrid, N º
19, enero 2007, pp. 152 ss.

296 MA.R(.'{) ANTONIO T[RRAGNI
Rudolphi, Hans-Joachim, El fin del Derecho penal del Estado y lasfor­
mas de imputación jur{dico-penal, en El sistema moderno del
Derecho penal: cuestiones fundamentales, Bernard Schü­
nemann, compilador, Jesús María Silva Sánchez, trad.,
Tecnos, Madrid, 1991.
Rusconi, Maximiliano, Problemas particulares de la imputación penal
en el ámbito de los delitos omisivos, en www.pensamien­
topenal.com.ar
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes
de las Obligaciones, 2ª ed. actualizada por Arturo Acuña
Anzorena, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Ai­
res, 1958, t. IV.
Sánchez-Vera y Gómez Trilles, Javier, Intervención omisiva, posi­
ción de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte,
Universidad Externado de Colombia. Centro de Inves­
tigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,
Bogotá, 1995.
Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammu­
rabi, Buenos Aires, 1991.
-Fundamentación subjetiva del iUcito y desistimiento de la tentativa. Una
fundamentación del i/{cito en Jakobs, Temis, Bogotá, 1995.
-La concepción subjetiva del iUcito en su relación con la teoría de la im­
putación objetiva, conferencia pronunciada el 27/9/1996
en el Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Fi­
losofía del Derecho de la Universidad Externado de
Colombia.
-El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1998.
Seelmann, Kart, Punibilidad de la empresa: causas, paradojas y conse­
cuencias, en García Cavero, Percy (coordinador), La res­
ponsabilidad penal de las personas jun'dicas, órganos y re­
presentantes, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004,
p. 25 SS.
Serrano González de Murillo, José Luis, Teoría del delito imprudente
(Doctrina general y regulación legal), Ministerio de Justi­
cia, Madrid, 1991.
Schmidt, Eberhard, Der Arzt im Strafrecht, Verlag von Theodor Wi­
cher, Leipzig, 1939.
•
OoLo Y cuLPA EN DERECHO PENAL 297
Schone, Wolfgang, Imprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia S. Zi­
ffer, Universidad Externado de Colombia, Cuadernos
de Conferencias y Artículos, Nº 2.
-Sobre la posición del resultado en los delitos cuasidolosos de omisión,
CPC, Madrid, 1977, pp. 63 ss.
Schonke / Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Auflage, Verlag
C.H. Beck, München, 1997.
Schünemann, Bernd, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahr­
liissigkeits und Gefiihrdungsdelikte, ]A 1975, St.R S. 113 ss.
-La Política Criminal y el Sistema de Derecho Penal, en Anuario de De­
recho Penal y Ciencias Penales, Madrid, sept.-diciembre
1991, 693 y SS.
-Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Ale­
mania, en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal,
Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en home­
naje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro
de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 11.
Schünemann, Bernd y otros, El sistema moderno del Derecho penal:
cuestiones fundamentales, traducción de José-María Silva
Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991.
Siebert, Arvid, Strafrechtliche Grenzen iirztlicher Therapiefreiheit,
Springer Verlag, Berlin-Heidelberg-New York, 1983.
Silva Sánchez, Jesús María, Límites en la responsabilidad por impru­
dencia (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala 2"., de 27 de enero de 1984), Revista La Ley, Madrid,
4, 1984, p. 1040.
- El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986.
-La responsabilidad penal del médico por omisión, en Avances de la Me-
dicina y Derecho Penal, Edición de Santiago Mir Puig, Pu­
blicaciones del Instituto de Criminología de Barcelona,
PPU, Barcelona, 1988, pp. 125 ss.
-Aspectos de la comisión por omisión. Fundamentos y formas de interven­
ción. El ejemplo del funcionario penitenciario, en Cuadernos
de Política Criminal, Nº 38, 1989, p. 386.
-Aproximación al Derecho penal contemporáneo, J.M. Bosch, Barcelo­
na, 1992.
-Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del artículo 11 del Códi­
go Penal, en Revista Jurídica La Ley, Madrid, 15/10/96.
298 MAH<:n ANTONto TrnRAGNI
DoLo y CULPA r..,, nuu:c110 PENAL
-El sistema de incriminación de la imprudencia, en El nuevo Código Luis Serrano González de Murillo, en ADPCJ', MI
Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch, Barcelona,
1987, p. 434.
1997, pp. 79-120. -Atribución objetiva e imprudencia, trad. José Luis Serrano Cuna,
-La dimensión temporal del delito y los cambios de "status" jurídico-pe­
de Murillo, en CPC, Madrid, 1991, Nº 44.
nal del objeto de la acción, en AAVV, Nuevas Formulacio­
- Actuar y omitir, delitos de comisión y de omisión, en Rcvis/11 /ltrUIIIM
nes en las
de Ciencias Penales, Nº 3, Lima, 1994, pp. 241 ss.
Ciencias Penales, homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y
-Acerca de la legitimación de la "imputación objetiva" co1110 l'lllt,ior(I
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba,
complementaria del tipo objetivo, en El Derecho ¡w1111/ hOJI,
1

Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 158 y ss.

-El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986. Idem,
Homenaje al profesor David Baigún, Ediciones dt•I l'uttrto, I!
Buenos Aires, 1995, p. 25 y ss.
2 ª edición actualizada, B de f, Montevideo, 2003.
-Exposición y abandono de personas, en libro homenaje a l lans Wtl• �;

-La comisión por omisión, separata de Cuadernos de Derecho Judi­

zel, Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
cial, Consejo General del Pocjer Judicial. '¡'
-Actuar y omitir. Delitos de comisión y de omisión, traducción dt• l'ntrl•
-La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias
cia S. Ziffer, Universidad Externado de Colombi,1, Ct•n• ,'f.
accesorias del artículo 129 del Código Penal español, en Seel­ 1
tro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía dt•I t
mann, Kart, Punibilidad de la empresa: causas, paradojas y
Derecho, Buenos Aires, 1998.
consecuencias, en García Cavero, Percy (coordinador),
-Die Struktur der fahrliissigen Unterlassungsdelikte, JA, 1977, p. 217,
La responsabilidad penal de las personas jur(dicas, órganos
publicado también como La estructura de los delitos ti,· co­
y representantes, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
misión imprudentes, en Struensee, Avances del pensa111il'II·
2004, p. 101 SS.
to penal y prncesal penal, traducción española de fü,.it ri,.
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, actualizado, TEA, Buenos
Cruz Márquez y Alejandro Kiss, Asunción, 2005 y 1•11
Aires, 1988.
Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, núm. 16,
Slokar, Alejandro W., Mutaciones y controversias del saber penal con­
julio de 2005, pp. 243 ss.
temporáneo, en Revista del Colegio Público de Aboga­
Suárez González, Carlos y Cando Meliá, Manuel, La reformulaciú11
dos de la Capital Federal, Nº 62, Buenos Aires, diciem­
de la tipicidad a través de la teoría de la imputación objetiva,
bre 2002, p. 23 y ss.
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N º 7, Ad­
Stratenwerth, Günter, Arbeitsteilung und iirztliche Sorgfaltpflicht, en
Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 223 ss.
Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Van­
Tamarit Sumalla, Josep M., La víctima en el Derecho Penal, Aranz.i­
denhoeck & Ruprecht, Gottingen, 1961.
di, Madrid.
-El futuro del principio jurídico penal de culpabilidad, trad. de Enrique
Terradillos Basoco, Juan, Derecho penal de la empresa, Editorial Trolla,
Bacigalupo, Universidad Complutense, Madrid, 1980.
Madrid, 1995.
-Derecho penal. Parte general, l. El hecho punible, traducción de la 2ª
Terragni, Marco Antonio, Omisión impropia y posición de garanll', t'n
edición alemana (1976) de Gladys Romero, Edersa, Ma­
Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Na­
drid, 1982.
cional de Educación a Distancia, Facultad de Dcrl'cho,
-Acción y resultado en Derecho penal, traducción de Marcelo A. Sanci­
Madrid, Nº 6, 1996, pp. 1227 ss.
netti y Patricia S. Ziffer, Harnmurabi, Buenos Aires, 1991.
- El delito culposo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
Struensee, Eberhard, El tipo subjetivo del delito imprudente, trad. de
-Autor, partícipe y v{ctima en el delito culposo. Criterios para la i111pu-
Joaquín Cuello Contreras con la colaboración de José
tación del resultado, Rub inzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.
 :i_oo MÁRCO ANTONIO Tl.HRAGN1
Torío López, Angel, Sobre los límites de la ejecución por imprudencia,
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid,
t. XXV, fascículo!, enero-abril 1972, p. 53 y ss.
-El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos, ADPCP, Madrid,
enero-abril 1974, p. 25 ss.
-"Versari in re illicita" y delito culposo. El denominado caso fortuito
impropio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Madrid, enero-abril 1976, p. 17 y ss.
-El conocimiento de la antijuridicidad en el delito culposo, ADPCP, Ma­
drid, enero-abril 1980, p. 70 ss.
-Cursos causales no verificables en Derecho penal, ADPCP, Madrid,
1983, p. 221 SS.
-Límites políticos criminales del delito de comisión por omisión, en Anua­
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, sepbre­
dicbre, 1984, p. 693 y ss.
-Naturaleza y ámbito de la leona de la imputación objetiva, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, t. XXIX, Fas­
cículo !, enero-abril 1986, p. 33 y ss.
-Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, en Estudios pe­
nales y criminológicos X, Universidad Santiago de Com­
postela, 1987, p. 382 ss.
-Significación dogmática de la "compensación de culpas" en Derecho pe­
nal, en Estudios penales en memoria del profesor Agustín
Fernández-Albor, Universidade de Santiago de Compos­
tela, 1989, p. 709 ss.
Tozzini, Carlos, Dominio final de la acción en la autona y en la parti­
cipación, en Revista de Derecho Penal y Criminologia, Nº 3,
1968, p. 88.
Ulsenheimer, Klaus, Arztstrafrecht in der Praxis, C.F. Müller Verlag,
Haidelberg, 1998.
Vassalli, Giuliano, Algunas consideraciones sobre el consentimiento del
paciente y el estado de necesidad en el tratamiento médico­
quirúrgico, en Nuevo Pensamiento Penal, Astrea, Buenos
Aires, año 2, 1973, p. 37 y ss.
Villar, Mario Alberto, Dolo, coautoría y delito culposo, en Doctrina
Penal, Buenos Aires, año 12, 1989, p. 687.
DOLO Y CULPA EN DI::RECHO PENAL 301
Virgolini, Julio E.S., Estudio preliminar al libro de Filippo Sgubi, El de­
lito como riesgo social. Investigación sobre las opciones en la
asignación de la ilegalidad penal, Buenos Aires, 1998, p. 33.
Walther, Susanne, Eigenverantwortlichkeit und strafechtliche Zure­
chnung. Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche van
Tiiter und "Opfer" bei riskantem Zusammenwirken, Max­
Planck-Institut für auslandisches und internationales
Strafrecht Freiburg i. Br., 1991.
Welzel, Hans, Die fina/e Handlungslehre und die fahrliissigen Hand­
lungen, JZ, 1956, p. 316 y ss.
-El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de
la acción finalista, traducción de José Cerezo Mir, Ariel,
Barcelona, 1964.
-Reflexiones sobre el "libre albedr{o", trad. de José Cerezo Mir), ADP­
CP, Madrid, 1973.
-La teoría de la acción finalista y el delito culposo, en Jornadas Interna­
cionales de Derecho penal argentino, Universidad de
Belgrano, 1973, p. 153.
-Causalidad y acción, Cuadernos de los Institutos de la Facultad de Dere­
cho y Ciencias Sociales UNC, N º 126, Córdoba 1975, p. 195.
-Derecho penal alemán. Parte general, traducción de la 1 l". edición
alemana (2 ª edición castellana) por Juan Bustos Ramí­
rez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1976.
Wessels, Johannes, Derecho penal. Parte general, traducción de la 6ª .
edición alemana de 1976 por Conrado A. Finzi, Depal­
ma, Buenos Aires, 1980.
Wilhelm, Dorothee, Probleme der medizinischen Arbeitsteilung aus
strafrechtlicher Sicht, en MedR, 1983-Heft, 2.
-Verantwortung und Vertrauen bei Arbeitsteilung in der Medizin zu den
rechtlichen Grenzen iirztlicher Sorgfalt, Ferdinand Enke
Verlag, Stuttgart, 1984.
-Strafrechtliche Fahrliissigkeit bei Arbeitsteilung in der Medizin, en Jura
(Juristische Ausbildung), de Gruter, Berlín,-New York,
1985.
Wolter, Jürgen, La imputación objetiva y el sistema moderno del Dere­
cho penal, en Omisión e imputación objetiva en Derecho pe-
302 MARCO ANTONIO TERRAGN/

nal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en

homenaje a Claus Roxin, Universidad Complutense y
Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 65.
Yacobucci, Guillermo Jorge, Algunos criterios de imputación penal
en la empresa, en García Cavero, Percy (coordinador),
La responsabilidad penal de las personas jur{dicas, órganos y
representantes, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Teoría del delito, Ediar, Buenos Aires, 1973.
- Tratado de Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1980.
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, De-
recho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.
Zielinski, Diethart, Disva/or de acción y disvalor de resultado en el
concqJto de ilícito, traducción de Marcelo A. Sancinetti,
Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
Zipf, Heinz, Introducción a la política criminal, trad. de Miguel Iz­
quierdo Macías-Picavea, 1979.
-Problemas del tratamiento curativo realizado sin consentimiento en el
derecho alemán y austríaco. Consideración especial del tras­
plante de órganos, en Avances de la Medicina y Derecho Pe­
nal, Edición de Santiago Mir Puig, Publicaciones del
Instituto de Criminología de Barcelona, PPU, Barcelo­
na, 1988, pp. 149 ss.
Zugaldía Espinar, José Miguel, La demarcación entre el dolo y la cul-
pa. El problema del dolo eventual, en ADPCP, Serie 1, Pu-

'I
blicaciones Periódicas, Nº 3, ps. 396 y ss.
-La infracción del deber individual de cuidado en el sistema del delito cul- ¡
poso, en ADPCP, Madrid, t. XXXVII, Fascículo II, mayo- ..
agosto, 1984.
versidad Nacion.,I ,¡,, 1 ,1¡,1111,11,,
(Perú). Dictó coril,·1,·11<1.r\ ,·11 -.1
país (República /\1q,·11tin,1) y t•r
Universidades de /\I,·rndnia, Esp<1
ña, Italia, Perú, Ec 11.rdor, Urugua
Costa Rica, Bolivia y (hile.Ex beca
rio del Instituto Max /Jlanck para e
Derecho Penal Extranjero e Interna
cional de Freiburg (Alemania). H
publicado numerosos libros y artí
culos en revistas jurídicas de Argen
tina, Uruguay, Perú, Ecuador, Co
lombia, Costa Rica, España e Italia)
Mantiene en Internet el sitio de
doctrina e información jurídica
www.terragnijurista.com.ar
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TOMO 111

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