ndice

l er. A 1ST 0

INDICE DEL 2. TOMO

CAPITULO I
DE LOS BIENES
GENERALIDADES ... ... .

LAS COSAS CORPORALES ....

... ... .
Bienes Muebles ... ... ... ... .. ...
Bienes Inmuebles . -. ... ... ...
.
Otras divisiones de las cosas ..
LAS COSAS INCORPORALES ... ... .

6
7
10
15
18

CAPITULO II
DEL DOMINIO
GENERALIDADES

Caracteristicas y divisiones del dorninio

21
011.

DIVISIONES DEL DLE,ECHO DE PROPIEDAD ... ...

Propiedad Minera ... ...
...
. ...
Propiedad Intelectual ...
.
Propiedad Industrial ... . .

Propiedad Comercial ...

25
28
29
30
32
33

DIVISIONES DE LAS COSAS RESPECTO DEL DERECHO DE

Los Bienes Nacionales

Bienes Nacionales de use publico o Bienes Palicos

Cosas comerciables y no comerciables
. .

40

42
50

 326
CAPITULO

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Pig.
IDEAS GENERALES

52

DE LA OCUPACION
GENERALIDADES

59

OcupaciOn de las cosas animadas

.
OcupaciOn de las cosas inanimadas
El descubrimiento de un tesoro
La captura belica
Especies al parecer perdidas y especies naufragas

61
67
69
72
73

DE LA ACCESION
GENERALIDADES

La AccesiOn de frutos

79
80

LA ACCESION PROPIAMENTE TAL

AccesiOn de inmueble a inmueble o Natural ...
AluviOn
...... . . .
Av ulsiOn
...
MutaciOn de Alveo o cambio de cauce de un rio .
FormaciOn de nueva isla
AccesiOn de mueble a inmueble o Industrial ...

AccesiOn de mueble a mueble
.
.
.

AdjunciOn
EspecificaciOn
Mezcla

-

83
83
83
85
85
87
90
93
93
94
95

DE LA TRADICION
GENERALIDADES

s e

REQUISITOS DE LA TRADICION
Efectos de la tradiciOn

97

100

TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS COR

PORALES MUEBLES

113

327 --rag.
TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES INMUEBLES .. .. ... ... ...
...
Sistemas de inscription en otros COdigos ... ... ... ...
InseripeiOn de la propiedad raiz segim nuestro COdigo ...
Titulos que deben y titulos que pueden inseribirse ... ...
COmo se praetican as inscripciones de bienes raises ... ...
Sanciones que tienen las inscripciones mal hechas ...
Objeto de la inseripeiOn de los bienes raises ... ..
TRADICION DE. LOS DERECHOS PERSONALES ..
OS.

om.

4.

...

115
122
124
127
128
132
133,
139

DE LA PRESCRIPCION
141

GENERALDADES

DE LA POSESION (Generalidades)
DIVISIONES DE LA POSESION
PosedOn Regular ...

PosesiOn Irregular
La Mera Tenencia ..

143
147
147
153
155

.
.

COMO SE ADQUIERE, SE CONSEEVA Y SE PIERDE ICA

157
LA ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA
POSESION DE BIENES INMUEBLES
Situ.aziOn de los inrnuebles no inscritos
.
...
.
Situaeiiin de los inmuebles inscritos
COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA Lik POSESION DE
.
LOS BIENES INSCRITOS
.
COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA
sO.

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA ...

. .
Requisitos para la prescripeiOn
Que es la interrupei6n de la posesiOn. .
,
InterrupeiOn Natural
InterrupeiOn Civil
Efectos de Ia InterrupeiOn
Quines pueden alegar, la interrapeiOn

04

MO.

woo

OOV

44.

SOS

4.44

. .

.
.0.

DIVISIONES DE LA PRESCRIPCION . . . . . . . . . . . . .
,
.
La preseripciOn ordinaria
Suspension e interrupeiOn de Ia preseripein
.
La preseripeiOn extraorclinaria
PreseripciOn de los demos derechos reales ...
PreseripeiOn coptra titulo inscrito
.
.
Efectos de la preseripeiOn

.44

,
.

44

..

165
166
167
169
171
175
177
179
180
181
182
184
185
185
187
189
193
194
198

 328
CAPITULO V
Lika ACCIONES
Pig.
.. 203

GENERALIDADES . .

LA REIVINDICACION
. .
GENERALIDADES
.
En que tiempo prescribe la acciOn reivindicatoria
Contra quien puede reivindicarse
.

204
209
209

PRESTACIONES MUTUAS
212
Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador 213
Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido 215
LAS MEJORAS .
Las mejoras necesarias
.
Los mejores Utiles
.
Las mejoras voluptuarias o voluntarias

216
216
217
217

.
. . . .

..
. . . ...
.
..

LAS ACCIONES POSESORIAS

219

GENERALIDADES
REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

222

LA PRUEWA EN LAS QUERELLAS POSESORIAS

COmo se prueba la posesiOn de los inmuebles inscritos y de
.
.
los no inscritos .
.
.
.
La querella de Amparo
.
.
La querella de RestituciOn
La querella de Restablecimiento

226

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES ... .

La denuncia de obra nueva
. , . , .
La denuncia de obra ruinosa

233
235
237

ACCIONES RELATIVAS AL GOCE DE LAS AGUAS ... .

228
230
231
232

238

329
CAPITULO V
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

GENERALIDADES

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
GENERALIDADES
.
. .

REQUISITOS DEL FIDEICOMISO .

.
Derechos y obligaciones del fiduciano .
Derechos y obligaciones del fideicomisario
EXTINCION DEL FIDEICONIISO

243

344
247
257
263

. .

264

EL USIJFRUCTO
GENERALIDADES . . .

266

DEFINICION DEL USUFRUCTO ... .. .

Cosas susceptibles del usufructo
Que es el cuasi-usufructo ... . . . .
COmo se constituye el usufructo .. . ... .

267
269
269
270
46

RESTRICCIONES A LA CONSTITUCION DE LOS USDFRUCTOS .

. .
Derechos del usufructuarlo .
.


Obligaciones del usufructuario .
.
...
. . . .
.
1)
Obligaciones que debe cumplir antes de entrar
en el gore de la cosy
. .
. .
.
2)
Obligaciones que debe cumplir durante el goee

272
274
278
278
280

3) Obligaciones que debe cumplir despus de ter

m
inal- el usufructo .
.
.
...
Derechos y obligaciones del nudo-propietario
... . . . ...
EXTINCION DEL USUFRUCT . .
.
Diferencias entre el fideicomiso y el, usufructo ...

282
283

.. 284
285

LOS DERECHOS DE USO Y HASITACION

287
EL DERECHO DE USO
.
. . .
EL DERECHO DE HABITACION .. . . " . . " . 288

 330
LAS SERVIDUMBRES

CENERALIDADES .

. ... 290

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS SERVIDUMBRES 291

Caracteristicas de las servidumbres .
.
.
.
.
292
..
294
Clasificaciones de las servidumbres .
LAS SERVIDUMBRES NATUE:ALES .

.. 297

LAS SERVIDUMBRES LEGALES ... ... .. ... ... ...

DemareaciOn ... ... ... ... . . . . ...
Cerramiento ... .

Medianeria

... ... .. . ...

TrAnsito .... .. ...

... ...
...

Acueducto ... ... ... ... ...... ... ... ... . ..
Desagile . . ... . .. ... ...
... . .
Luz ... . . . ... ... ... ...
Vista... ... ... ... ... ... . . . .
Aguas lluvias ... ... ... ... ... ... .. ... ...

302
303
304
306
310
310
313
313
314
315

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ... ... ... ...

COmo se constituyen las servidunibres voluntarias ...

315
317

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES . . .

321

ndice

-6

LAS COSAS CORPORALES

Son las que tienen un ser real, y pueden ser percibidas por los sentidos.
A virtud del Art. 566: "Las cosas corporales se dividen en Muebles e Inmuebles".
Son MUEBLES las que pueden transportarse de un lugar a otro,
sin detrimento de eflas, o sea, sin que se pierda su individualidad, sin que
dejen de ser lo que son.
Son INMUEBLES las que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, sin detrimento, y que si en el hecho lo son, pierden su individualidad.
Sin duda alguna, es esta la division m5,s importante de las cosas.
Tiene tanta importancia como la division de los derechos en reales y personales. Los autores y la Jurisprudencia la Haman Summun divissionm
rerum, es decir, la ms grande divisiOn de las cosas.
Asi, esta division tiene gran importancia en materia de prescripchin. Para adquirir un inmueble por este medio se requiere una posesiOn
de 10 arios, y para adquirir una toss, mueble, basta con tres arios. Tiene
tambien importancia en materia de yenta y de tradition.
La yenta de bienes raices debe otorgarse por escritura
mientras que la yenta de bienes muebles es un simple, contrato consensual. En cuanto a la tradiciOn, la de bienes raices se efectim por la inscripciOn en el conservador de bienes raices, y la de bienes muebles por la
simple entrega.
En materia de sucesiones por causa de muerte, el heredero no puede disponer de los bienes raices, sin que proceda la posesiem efectiva y las
inscripciones prevenrclas en el Art. 688 del COdigo Civil.
En materia de competencia de los Tribunales tiene tambien gran
importancia, porque mientras que para conocer de una action inmueble,
es competente el juez del lugar en que el inmueble esta ubicado, por lo
que respecta a las actions muebles, es competente el juez del lugar en
que debe cumplirse la obligaciOn.
Tiene tambin importancia en materia de formalidades, para la
yenta de los bienes raices de los incapaces; en materia de personas juridicas, las cuales no pueden conservar por mfis de 5 afios la posesiOn de
sus bienes inmuebles, sin especial permiso del Congreso; en materia de
lesion enorme, que solo procede en la yenta o permuta de bienes raices;
en materia de interdictos posesorios; en materia de sociedad conyugal,
porque mientras los bienes muebles que los cemyuges aportan al matrimonio o adquieren a cualquier titulo durante 61, entran a formar parte
de la sociedad conyugal, los bienes raices que se hayan aportado o que
se adquieran a titulo gratuito durante el matrimonio, no entran a formar
parte de ella:; en materia comercial, porque los actos de comercio casi

ndice

-8
de esta categoria aquellas cosas que, aunque son muebles por su naturaleza, son inmuebles por su destino.
El Art. 567 que consagra estos principios dice: "Muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose ellas a si
mismas, como las animales (que por eso se Haman semuvientes), sea que
solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Except-Clause las que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles
por su destino, segim el Art. 570".
Son muebles por anticipaciOn aquellas cosas que, aunque unidas a
un inmueble, son consideradas como muebles por la ley, para el efecto de
constituir derechos sobre ellas, a favor de otra persona que el duerio. De
ellas se ocupa el Art. 571, que dice: "Los productos de los inmuebles, y
las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
fruto de los irboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun
antes de su separation, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el duerio.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales
de una mina, y a las piedras de una cantera".
La enumeration que hate este Art., no es taxativa, o sea, no enumera todos los elementos que se encuentran en esta situacien, sino que
es ilustrativa o por via de ejemplo.
Analicemos la disposiciOn del Art. 571. Todos los bienes que menciona son por su naturaleza o por adherencia, inmuebles. Asi sucede con
los frutos de los arboles, con la tierra del suelo, con los metales de una
mina; pero puede suceder que con respecto a estas cosas se constituya
un derecho a favor de otra persona que el duefio, es decir, que el inmueble al cual adhieren o de que forrnan parte pertenezca a una persona, y
las cosas de que nos ocupamos pertenezean a otra (1). Por esta sola circunstancia Ia ley los considera muebles, aun antes de que hayan sido separades del inmueble de que forman parte o al cual se adhieren; pero si
son objeto de actos juridicos conjuntamente con el inmueble, entonces siguen su misma condiciOn, en virtud del adagio que dice que lo accesorio

sigue Ia suerte de lo principal.

Consecuente con este principio, de que todas estas cosas se consideran como muebles, aun antes de su separation, para los efectos de constituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el duefio, el Art.
1801 en sus incisos 2. y dispone: "La yenta de los bienes raices, servidumbres y censos, y la de una sucesien hereditaria, no se reputan perfectas antes la ley, mientras no se ha otorgado escritura pUblica".
"Los frutos y flores pendientes, los exboles cuya madera se vende,
los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que na(1) El Cddigo Civil se separa aqui del precepto general y contempla estos Bienes
como "Muebles por anticipaciOn", se ha puesto en el caso de ciertas yentas muy
munes en la prctica, com.o son por ejemplo eras "yentas en verde" que, por desgracia, algunos agricultores de escasos recursos se yen obligados a hater, casi siempre
con evidente perjuicio para ellos.

ndice

10

DIENES INMUEBLES
Segim el Art. 568, son inmuebles, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles. Son, pues, inmuebles, aquellas cosas que no pueden transportarse sin detrimento, y
que si en el hecho son transportadas, pierden su individualidad o fisonomia.
En realidad, todo puede transportarse, pero el legislador no toma
en cuenta esta circunstancia, ni tampoco toma en cuenta el caso de que
una cosa sea transportada por procedimientos extraordinarios, como el
ejemplo que cita Planiol, de una fuente de Paris.
Por razones de conveniencia, la ley ha dado el carcter de bienes
inmuebles a cosas que por su naturaleza son muebles; y atendiendo a estos factores, podemos clasificar los bienes inmuebles en tres grupos:
1. Bienes Inmuebles por su naturaleza;
2. Bienes Inmuebles por adherencia.
3. Bienes Inmuebles por destinaciOn.
I. Son inmuebles por su naturaleza, las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; en una palabra, las que ya hemos definido, y de que trata el Art. 568: "Inmuebles o fincas o bienes raices son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas". Son aquellas que por su esencia estln inmOviles.
IL Los inmuebles por adherencia o por accesien estan tambien
definidos en el Art. 568, en la segunda parte del inc. 1., que dice: "Y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles".
Son, pues, aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble.
Para que una cosa sea inmueble por adherencia deben reunirse las
dos circunstancias siguientes: 1. Que este adherido a un inmueble (1) ;
los irboles y las plantas mientras adhieren al suelo por sus raices, son
inmuebles, segie lo dispone el Art. 569: "Las plantas son inmuebles,
mientras adhieren al suelo por sus raices, a menos que esten en macetas
o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro". De manera que
si el arbol esta en un macetero, por muy frondoso que sea es cosa mueble.
Los frutos de los firboles son tambien inmuebles por adherencia,
porque la ley los considera muebles para el imico caso del Art. 471; para
constituir derechos a favor de otra persona que el duerio.
2. Se requiere ademas, que la adherencia sea permanente; si la
adherencia es solo transitoria, el bien no adquiere la calidad de inmueble.
(1) El inciso 2. del Art. 568 dice: las casas y heredades se Haman "predios
o fundos". Esta palabra predios tomada en el sentido de las servidumbres, como se
very mks adelante, ha sido objeto de una declaraciOn de la Corte de Apelaciones de
Santiago, donde se le da su sentido genuino a este vocablo: tomo 27, p6.g. 1, 2." parte,
sec. 2." de la Rev. de D. y J.

 11
En el COdigo Frances no se exige la permanencia; y asi, las casuchas que los baiiistas levantan en las playas, los Arboles que se plantan
momenthneamente para ser transportados, las carpas de un circo, son
inmuebles dentro del COdigo Franas; pero no lo son en el nuestro, porque su adherencia es transitoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema,
inspirada mks en la doctrina de los autores franceses que en el COdigo
Civil, del cual prescindiO en absoluto, ha declarado que las easitas provisorias que adhieren al suelo, son inmuebles.
La enumeration que hace el Art. 568 no es taxativa, come no lo
es ninguna de las que se hacen en las disposiciones que tratan de esta
materia. Asi, son tambien inmuebles por adherencia: los Ferrocarriles,
los ttimeles, los cliques, las obras portuarias, la canalizaciOn de un rio.
Nuestros Tribunales han declarado reiteradamente que los Ferrocarriles son inmuebles por adherencia. Puede verse al respecto dos sentencias de la Corte Suprema que figuran en el Tomo X, pkg. 590, section
II y Tomo XI, section 1.a, p&g. 557 de' la Revista de Derecho y Jurisprudencia; y una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que figura en la Revista en el Tomo XV, section II, pag. 23.
Tenemos que para que los inmuebles por adherencia sean tales,
basta la adherencia con catheter permanente. No es necesario que la adherencia sea hecha por el propietario del inmueble; y asi, si un arrendatario de un fundo o un ocupante de una tierra fiscal, construyen un edificio o hacen una plantaciOn en el .terreno arrendado u ocupado, esos edificios y plantaciones pasan a ser inmuebles por adherencia. No es, pues,
circunstancia esencial, que la incorporaciOn o adhesion Ia efectde el propietario. Ni el Art. 568, ni el 569 imponen esta exigencia, y si se comparan estas dispositions con el Art. 570, que estudiaremos en seguida, aparece muy en claro que el legislador no ha querido imponerla.
La Corte Suprema lo ha resuelto asi, y le ha dado el catheter de
inmuebles a construcciones hechas por los salitreros en terrenos que son
fiscales. Puede verse la sentencia respectiva en la Gaceta de Ios Tribunales en ario 1908, sentencia 3, pig. 17.
La (aim, categoria de inmuebles es la de los inmuebles por
destinaciOn que estAn definidos en el incise 1. del Art. 570: "Se reputan
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estan permanentemente destinadas al use, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento".
Esta categoria de inmuebles estb, formada por bienes que par su
naturaleza no son inmuebles, pero a los cuales la ley atribuye este caracter en razOn de su destine, Par eso, si estas cosas dejan de estar afectadas al servicio de un inmueble, si se les separa de un inmueble, si se les
da otro destine, recobran su primitive catheter de bienes muebles (1).
Han side razones de conveniencia y de utilidad prictica las que
(1) Jurisprideneia: Tomo XX, pag. 13; y Torch()

de D. y J.

XXIV,

pag. 306 de la Rev.

 12
han determinado al legislador, desde los tiempos del Derecho Romano, a
adoptar estas medidas, con las que se ha querido evitar que una finca
sea despojada de lo necesario para su explotaciOn. Asi, si en un testamento se lega un inmueble, no se le podria guitar las cosas destinadas al
uso, cultivo o beneficio de 61, y que son inmuebles por su destinacien. De
ahi porque, cada vez que en un contrato o en un testamento se habla de
un inmueble, quedan incluidos los bienes muebles que por su destino tienen el catheter de inmuebles; por cierto que esto se entiende sin perjuicio
de lo que diga el contrato o testador.
Esta es la razOn de ser de los Arts. 570, al que ya nos hemos referido, y 1830, 2420, 1118 y 1121 del COdigo Civil.
El Art. 1830 dice: "En la yenta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segim los Arts. 570 y siguientes se
reputan inmuebles".
El 2420 dice: "La hipoteca constituida sobre bienes raices afecta
a los muebles que por accesien a ellos se reputan inmuebles segim el Art.
570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros".
El 1118 dice: "La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los iftensilios
necesarios pares su uso y que existan con ella".
El 1121 ha sido ya copiado al tratar de Ios bienes muebles.
Con arreglo al Art. 570, para que una cosa mueble tenga el cardcter de inmueble por clestinaciOn, debe reunir los requisites siguientes:
a) Debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, y no al servicio personal del duefio del inmueble. Asi, son inmuebles
por destinaciOn: los bueyes, las trilladoras, las palas, etc., destinacias al
cultivo de un inmueble y todos los demds instrumentos de labranza; pero
los automOviles y coches que tenga el dueilo para hacer excursion'es, no
son inmuebles.
b) Es necesario que esten permanentemente destinados al uso,
cultivo o beneficio de un 'inmueble; una destinacien temporal no basta
para atribuirles el catheter de inmueble.
Como los terminos del Art. 570 son amplios, se aplica tanto a la
explotaciOn agricola como a la industrial, fabril o comercial.
Es un punto debatido el si es necesario que el destino de estos bienes sea dada por el propietario del inmueble. Los autores franceses lo
exigen asi. Rigurosamente la doctrina francesa es exacta, y si fircieramos
un estudio atento y lOgico del Art. 570, podriamos llegar a una conclusion
parecida.
De los terminos literales del Art. 570, aparece que los inmuebles
por destinaciOn pueden haber sido destinados por el propietario, o por un
extrafio, y en ambos casos son inmuebles por destinacien.
El Art. 570 cita seis casos de inmuebles por destinaciOn que conviene anotar para el estudio que de ellos vamos a hacer. Dice: "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn.

- 1. 3
permatentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que pueden separarse sin detrimento. Tales son por ej.:
las losas de un pavimento; los tubos de las cafterias; los utensilios de labranza o mineria, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos eh ella por el due&
de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el duefto de la
finca a mejorarla; las prensas, calderas, tubas, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y pertenecen al duefio de este. Ios animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera, otros vivares, con
tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio".
Vemos, pues, que en los ejemplos 3, 4 y 5 los bienes muebles deben ser destinados por sus duefios para que tengan el catheter de inmuebles por destinacien, y que en Ios ejemplos 1, 2 y 6 pueden serlo por cualquiera otra persona. Asi, si los bienes indicados en los nfiraeros 3, 4 y 5
fueran destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble por un arrendatario, un usufructuario o un comodatario, no adquiririan catheter de
inmueble por destinacien, porque el destino no series permanente, puesto
que los derechos de estas tres categorias de personas, son transitorios y
porque la ley exige expresamente que esas categorias de bienes sean destinados por sus duefios para tener este catheter. Poreso, no podemos sefialar en general esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn, porque segfin el Cedigo Civil solo es aplicable a algunos de ellos. Pero, haciendo abstracciOn de las leyes positivas, y hablando en ciencia juridica,
se llega a la conclusiOn de que los.bieneS indicados en los nUmeros 1, 2 y
6 son mks Bien inmuebles por adherencia, como sucede con las losas del
pavimento y los tubos de una caneria , y a pesar de que el legislador los
ha colocado entre los inmuebles por destinaciOn.
De manera que llegamos a la conclusiOn de que en doctrina solo
son inmuebles por destinaciOn los bienes indicados en los nfuneros 3, 4 y
5 del Art. 570, y en estas eireunstancias podriamos decir que la destinaciOn debe ser dada por el duefio, puesto que en. estos tres casos la ley asi
lo exige, pero como el legislador ha incluido tambien en los inmuebles por
destinaciOn, los indicados en los nitmeros 1, 2 y 6, no podemos sefialar
esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn dentro de nuestras
leyes positivas.
Lo dicho adquiere mayor relieve si se entra a estudiar la diferencia entre los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinacien.
Lo que caracteriza a los primeros es el hecho de estar unidos a un inmueble formando un solo todo, de tal manera que no pueden ser separados
sin detrimento, tal sucede con los edificios, con los firboles, etc. En cambio los inmuebles por destinacien no estan adheridos, no estan pegados
al suelo; si estuvieran adheridos en otra forma, no servirian para el uso,
cultivo o beneficio de un inmueble. Ahora bien, es includable que las losas

 14
de un pavimento, lo3 tubos de las carierias y los, animales que se guardan
en vivares que adhieran al suelo, participan ma's del caracter de inmuebles por adherencia que del de inmuebles por destinaciOn.
La enumeration que hate el Art. 570 no es taxativa, puesto que
ester encabezada por la frase "tales son por ejemplo"; de donde resulta
que cualquiera otro bien que se encuentre en la situation del Art. 570, es
inmueble por destinaciOn. Asi, la jurisprudencia. y la doctrina han resuelto unnimemente que el agua con que se riega una finca es inmueble por
destinaciOn. El Art. 570 enumera solo los casos mks frecuentes. Cita en
primer lugar las cosas de un pavimento y los tubos de una carieria, que
son mes bien inmuebles por adherencia que por destinaciOn. El N. 3 cita
los utensilios de labranza o mineria y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos on
ella por el duefio de la finca; quedan ahi incluidos todo lo que se llama
enseres de un fundo. El N. 4 se refiere a los abonos existentes en ella y
destinados por el duerio de la finca a mejorarla. El N. 5 habla de las
prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y que pertenecen al duefio de este. Vemos, pues, que en estos tres 6.1timos casos la ley
exige que la destinaciOn haya sido dada por el duerio del inmueble.
Finalmente, el N. 6 se refiere a los animales que se guardan en
conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares
con tal que estos adhieran al suelo, sears parte del suelo mismo, o de un
edificio. No es necesario que estos animales hayan sido colocados alli por
su duefio; tambien en este caso se trata mks bien de inmuebles por adherencia, puesto que los viveros deben adherir al suelo, o formar parte
de el o de un edificio. Asi, los peces que viven en una laguna hecha en el
suelo mismo, son inmuebles; pero no lo son los que se guardan en una redoma, porque esta no adhiere, ni forma, parte del suelo o de un edificio .
El legislador ha asimilado a los inmuebles por destinaciOn las cosas de comodidad u ornato, como estufas, vidrios, espejos, etc., cuando
estn embutidos en las paredes, formando un solo todo con ellas.
El Art. 572 trata de esta materia: "Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerias, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estan embutidos en las paredes, de manera que forman un mismo cuerpo
con ellas, se consideraren parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento".
Tenemos, pues, que las cosas de comodidad u ornato pueden ser
muebles o inmuebles. Son inmuebles cuando estn embutidas en las paredes, aunque puedan separarse silt detrimento; asi, si estin simplemente clavadas y fijadas en la pared, son muebles. Esta es una cuesti6n de
hecho que tendra que apreciar el juez en cada caso concreto que se presente. R,especto de estas cosas, no es necesario que esten embutidas con

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 16
podrian existir: el ejemplo tipico de esta categoria de cosas lo constituyen los arboles,
Esta division tiene importancia en Derecho, porque hay un adagio que dice que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De manera que en los actos juridicos tienen por objeto la cosa principal, se incluyen los accesorios si nada se dice sobre ellos. No es, pues, necesario referirse a lo accesorio para que queden incluidos; pero el acto juridico ejecutado sobre lo accesorio no afecta lo principal. Las cosas pueden ser
accesorios de otras por adlierencia, como el case de los frutos de los irboles, o por estar destinadas al uso, cultivo o beneficio de la cosa principal.
Respecto de la divisiOn de las cosas en: Divisibles e indivisibles,
hay que observar que las cosas se pueden dividir fisica e intelectualmente. En el primer caso, la division es materia real o de hecho, como cuando varios individuos deben una misma cosa, o cuando varias personas son
duerias en comim de un fundo.
En realidad, todas las cosas del mundo pueden dividirse, pero hay
ciertas cosas que divididas en partes dejan de ser lo que son; de donde
results que fisicamente consideradas, las cosas pueden ser: divisibles e
indivisibles.
Son divisibles las que pueden ser separadas por partes sin que dejen de ser lo que son, aunque sean moralmente indivisibles, como un
libro.

Son divisibles intelectualmente las cosas que admiten division en

cuotas, aquellos derechos que pueden ser poseidos por varias personas, y
aquellas obligaciones que pueden ser debidas por varios individuos; y on
indivisibles intelectualmente aquellas cosas que no admiten division en
cuotas, como el derecho de servidumbre, que por expresa dispoSiciOn de
la ley es indivisible. Veremos la importancia que tiene la divisiOn de las
cosas en divisibles e indivisibles, cuando estudiemos las obligaciones divisibles e indivisibles.
Se Haman Cosas consumibles aquellas que se destruyen por el uso,
aquellas que no pueden usarse sin destruirse, o, como dice el el Art. 575
"aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan". La destrucciOn de que aqui se trata puede ser material o juridica. Es material cuando la cosa deja de existir; es juridica en

el caso de las monedas y del dinero que uno gasta; mas que de una destrucciOn se trata en este caso de un acto de disposiciem. En cambio, las
cosas no consumibles son aquellas que no se destruyen por el primer uso,
sin perjuicio de que a la larga de destruyan. Tales son, por ej.: el sombrero, el libro, el tintero, el caballo.
La consumibilidad o no consumibilidad de una cosa es una circunstancia que depende de la sola naturaleza de ella; de manera que para determinar si una cosa es consumible o no, no es necesario establecer comparaciOn alguna con otra cosa. Esta clasificaciOn de las cosas time im-

-17_
portancia, porque hay actos juridicos que no pueden tener por objeto since
cosas no consumibles, como el contrato de arrendamiento, el comodato; y
otros que no pueden recaer sino sobre cosas consumibles, como ei mutuo.
En el usufructo tiene tambien importancia, porque solo puede recaer sobre cosas no consumibles.. Es cierto que tambien puede constituirse sobre cosas consumibles, pero en tal caso produce efectos distintos.
Esta Ultima forma de usufruct se llama en el Derecho Romano CuasiUsufrueto.
Una cosa se llama fungible cuando en concept de las partes tiene
otro equivalente por el cual puede ser reemplazada; en otras palabras,
son fungibles las cosas que tienen el mismo valor liberatorio: el vino, la
leche, el tgua, son fungibles, porque si presto un litro de vino, se me puede devolver perfectamente otro litro de vino; si voy a comprar un COdigo,
el librero cumple con su obligaciOn entregandome cualquier COdigo de Ia
calidad por mi elegida.
A la inversa, una cosa no es fungible cuando no tiene otro equivalente que pueda reemplazarla: un libro con dedicatoria de su autor. La
fungibilidad o no fungibilidad de una cosa depende de la intention de las
partes, de si las cosas tienen o no en el concepto de las partes otro equivalente para liberar la obligaciOn. Si la cosa es imica en su especie, si el
pago no puede efectuarse de otra forma que con ella, no es fungible.
Tenemos, pues, que mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes; pero, estas dos cualidades de las cosas estan tan intimamente unidas que a menudo se Ias confunde, y quien lee el Art. 575 del COdigo Civil, pensaria que el legislador ha incurrido en esta confusiOn. En efecto,
el citado articulo dice: "Las cosas muebies se dividen en fungibles y no
fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse
el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (1). Las especies
monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
A primera vista parece desprenderse de aqui que segiin la ley chilena son fungibles las cosas consumibles, pero, examinando con Inas calma el texto de esta disposiciOn, se liega a la conclusion de que el legislador no ha definido lag cosas fungibles y que se ha limitado a decir que
entre las cosas fungibles podemos encontrar las cosas consumibles, y esto
lo ha hecho el legislador porque ordinariamente las cosas consumibles
son fungibles. Las cosas que se destruyen por el uso tienen casi siempre
un equivalente, pero si esto sucede la generalidad de las veces, no sucede
siempre, porque puede haber cosas consumibles, como por ej.: una bote-

(1) El fundarnento de esta clasificacidn ester en In palabra "destruir", que en

derecho tiene un significado rouy distinto del corriente y vulgar, el cual es "hater
pedazos" o "triturar"; asi, el inciso 3. del Art. 1486, dice: "Todo lo que destruye
aptitud de Ia cosa pares el objeto a que segan su naturaleza segfin Ia convention
se destina, se entiende destruir la cosa".
De aqui se desprende que no solo es necesaria la destrucciOn sino que se requiere que In cosa pierda la aptitud para el objeto a que estaba destinada.

2*

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- 19 el que tiene el prestamista contra su deudor per el dinero prestado, o el

hijo contra el padre, por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales".
Las acciones son el otro grupo que forman parte de las cocas incorporales. La acciOn no es sine un aspecto del derecho. Se la define come: el derecho puesto en movimiento, o el derecho deducido en juicio,
el medic) que la ley franquea para obtener el respeto del derecho.
Las acciones se dividers tambin en Reales y Personales. De los Derechos Reales nacen las Acciones Reales, sepan el Art. 577 (3), y de los
Derechos Personales nacen,las Acciones Personales, segim el Art. 578.
AcciOn real, lo mismo que el Derecho real, es la que puede ejercerse sin respecto a determinada persona. Es una acciOn absoluta.
Las Acciones personales solo pueden hacerse valer contra la persona que contrajo la obligaciOn correlativa; es, pues, una acciOn relativa.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 579, ya copiado, el censo pary coca, objeto de in obligacidn. Pero, ,:,es tan cierto que en el derecho real %Ole existe
"sujeta activo" y "objeto", y este derecho se ejercita sin respect a determinada persona?
A eat se contesta Planiol diciendo: "Mientras la cosa, objeto de la obligacidn,
esta en mi poder, esto se cumple, pero desde el memento que alguien le robe esa coca, interviene otra persona y aparecen, por consiguiente, ptras personas, que, se pueden decir, estan en estado latente dentro del concepto de "derecho real". Esta.s per
sonas seran todos los demas hombres, menos yo, que tienen la obligaciOn de respetar
mil derecho" (real); pudiendo yo hacer use de "acciones", en case contrario, en contra de todos. SegCm esto, concluye Planiol, no habria derechos reales, sino que todos
ten,drian el caracter de personales.
Otra doctrina, sostenida per Saleiyes, Gaudemet y Rigaud, es diametralmente
opuesta a la. anterior. Esta doctrine, fundamentando su tests en un ejemplo, dice:
"Tomemos un derecho personal eualquiera, el mutuo o prestarno, por ejemplo. Piles
bien, si bien as cierto que en el primer moment no tenemos una coca determinada
sobre la cual el acreedor pueda ejercer su derecho (no existe prenda,' ni hipoteca).'
in obtendr y la veremos, cuando tal acreedor haya ejercido su derecho de prenda
general, que nace del contrato celebrado con su deudor y que se hace efectivo desde
el memento en que el acredor senala una coca determinada de su deudor y solicita
en embargo.
Desde este mismo memento, pues, se crew un vinculo estrecho entre el acreedor y la coca embargada; luego, concluye esta doctrina, "todos los derechos tlenen
el caracter de reales".
Segfm nuestro C. C. no hay cuestidn; taxativamente dice en su artieulo 576
que "Las noses incorporales son derechos reales o personales". Sin embargo se puede comprender, acaso sutilizando un pow, in base razonable y justa de las doctrines
expuestas.
(3) La enumera,ciOn que el C. C. hue, Art. 577, inc. 2., de los derechos reales,
se alude al "tJso", que es un usufruct lirritado, pero que nada tiene que ver con esta institution. Pues bien, al respecto se ha presentado el problena de saber si el
uso sobre bienes nacionales de uso pablico puede gonstituir o no un "derecho real".
Asi, por ejemplo: trim compania de tranvias debe pedir permiso a la autoridad pertInente para usar de las miles al tender sus lineas. 2,Constituira. este "uso" un derecho real? A este respect se suscitd una gran cuestiOn con ocasidn de que una
compafila extranjera que tenia aigunas eoncesiones para usar de ciertos muelles del
mute, fuB molestada per un particular. La compafila se presentO a los Tribunales
reclamando su derecho por media de un interdicto posesorio, procedimiento solo amptable cuando se trate, de "derechos reales", puesto que las querellas posesorlas prosperan solo cuando se amagan esta clase'de derechos. Pues bien, la Corte acogid'el interdicto accionado, did Inger a la den:arida y dijo que el derecho de la compahla,
constituia "un derecho real especialisimo".
Este fallo puede verse eh el tome XXVXII, peg. 506, Corte Suprema, segunda
parte, section
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 20
ticipa del doble carcter de Derecho personal y de Derecho real. Es real
cuando se dirige contra la fines, acensuada, y es personal cuando se dirige
en contra de la persona obligada a pagar el censo.
Los derechos y las acciones reales y personales se dividen en muebles e inmuebles. A primera vista pudiera parecer absurdo que una cosa
incorparea sea mueble o inmueble, Pero la ley se ha desentendido un poco
de la realidad, en primer lugar para determinar la competencia de los
Tribunales, y en segundo lugar, en atenciOn a las cosas corporales sobre
que recaen los derechos y acciones.
Para determinar si un derecho, sea real o personal, es mueble o
inmueble, la ley atiende a la cosa sobre que recae, o que se debe. Si la accion derecho recae sobre Wm, cosa mueble, es mueble; y si recae sobre
una cosa inmueble, es inmueble.
De lo dicho resulta que tanto los derechos reales como los perso-.
nales pueden ser muebles o inmuebles, segim sea la cosa sobre que recaen. De ordinario se cree, aun por los Tribunales, que los derechos reales son inmuebles, que los terrainos Derecho Real y Derecho Inmueble
son sinOnimos. Proviene en gran parte este error de querer aplicar al COdigo Civil, sin beneficio de inventario, las opiniones de los tratadistas
franceses. En Francia es aplicable esta opinion, porque es dificil encontrar un derecho personal inmueble, debido a que los contratos transfieren
el dominio. Por esto, el COdigo Frances clasifica los derechos personales
entre las cosas muebles.
En Chile no sucede lo mismo. Pueden ser muebles o inmuebles, tanto los derechos personales como los reales. Este punto no admite dudas,
porque el Art. 580 comienza diciendo que: "Los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, segim lo que sea la cosa en que han
de ejercerse o que se debe". Como se ye, la ley no ha distinguido, y, por
lo tanto, deben considerarse incluidos tanto los derechos personales como
los derechos reales. Si seguimos examinando el Art. 580, llegamos a la
conclusion indiscutible de que el legislador ha contemplado ambas closes
de derechos al hacer esta clasificaciOn.
Dice el Art. 580 "por via de ejemplo": Asi, el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble; y como el usufructo es un derecho real,
se deduce que todos los derechos son inmuebles solo cuando recaen sobre
un inmueble; y que cuando recaen sobre cosas muebles, son muebles.
Ademits, la primera parte del Art. 580 dice "que los derechos o acciones
serin muebles o inmuebles, segim sea la cosa en que han de ejercerse, o
que se debe". Esti manifiestamente claro que se han considerado las dos
Oases de derecho, pues la expresiOn "en que han de ejercerse", sOlo puede referirse a los derechos reales, que son los imicos que se ejercen sobre
una cosa; son derechos in re. Mientras la expresiOn "o que se debe", se refiere a los derechos personales, pues, sOlo en estos derechos se debe una
cosa, son derechos ad re. Y como deciamos, los ejemplos que ilustran el
Art. 580 disipan toda duda.

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CAPITULO IL

DEL DOMINIO
Es el mas importante y completo de los derechos reales, pues a su
tenedor le otorga la plenitud de facultades que un hombre puede tener.
Por esta razOn, deben decirse unas cuantas palabras de la propidtlad del
suelo que es la propiedad tipo, y que hoy por hoy constituye uno de los
problemas mas trascendentales.
En los primeros tiempos de la humanidad el hombre hate una vida
nOmade y errante, se aliment, de la caza y de la pesca y de los frutos
que espontneamente le ofr4pce la naturaleza; y esto sucedia porque la poblaciOn era muy poco densa, y sus conocimientos muy rudimentarios para hacerlo pensar en procurarse el alimento en otra forma. Y asi, en los
principios de la humanidad no existia la propiedad del suelo. Este derech6 de propiedad solo se conocia sobre los bienes muebles que eran indispensables al hombre para vivir, como eran sus armas y sus itiles de caza.
La propiedad del suelo debit aparecer en la epoca agricola, o sea,
cuando el hombre se dedicaba al cultivo, y en un periodo muy avanzado,
pues, la poca poblaciOn y la inmensidad del suelo hacia innecesaria su
apropiaciOn.
La primera forma de propiedad que existiO debie ser la colectiva,
que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y la aprovecha en comim .
La evoluciOn de la humanidad en sus actividades sociales, politicas y econOmicas, impidiO al hombre moverse, y entonces vino la epoca del reparto
periOdico de las tierras, reparto que se hacia entre los jefes para que
ellos la cultivasen por cierto lapso de tiempo, que poco a poco fue aumentando, segim las necesidades y exigencias de la vida. Restos de esta
propiedad colectiva la tenemos en Rusia, donde se le llama mir ; aqui la
propiedad pertenece al grupo o familia.
Este sistema del reparto periOdico cay6 con el tiempo en desuso,
pues este reparto hacia que aquellos hombres laboriosos no aprovecharan bien su trabajo, pues asi como habia algunos que trabajaban y preparaban la tierra, habian otros que se atenian a lo que espontaneamente
produjera, y de ahi que este sistema fuera reemplazado por otro, que fue
el de la propiedad familiar, en virtud del cual pasaba a ser perpetua la
propiedad del suelo, de la misma manera que los Utiles de labranza. Restos de este sistema queda en la Croacia y en Bulgaria, sistema que es
analogo al de las reducciones indigenas, o sea, porciones de tierra que
se les da a los indios para que una familia la pueda aprovechar; mas no la
pueden vender.
Despues del periodo de la propiedad primitiva viene el periodo de
la Conquista, mediante el cual el pais conquistador se apodera de toda
la tierra para que la cultiven sus moradores, pero tienen que pagar contribuciones y gabelas. Los tenedores de esas tierras tenian derecho y

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bertad para cultivarlas, previo pago de impuestos. En esta organizaciOn
descansa todo un largo periods de la hrstoria: la Edad Media, donde el
suelo era de propiedad del senor feudal, y podian cultivaria los vasallos,
siervos y pIebeyos, previo pago de gabelas y contribuciones que pagaban
al senor feudal. Este sistema, ademis de que amarra la propiedad, es inicuo y perverso, puesto que las exigencias de la vida de los senores feudales obligaban a los hombres a pagar fuertes impuestos:' y hubo epocas, como la de Luis XV, en que los campesinos tenian que trabajar solo
para pagar esos impuestos.
Pero los filOsofos y pensadores de esa epoca, tales como Rousseau,
Voltaire, Montesquieu, Diderot, D'Alembert, etc., abogaron porque se su:.
primieran estas trabas y gabeIas que impedian la libre enajenaciOn del
suelo. La toma de la Bastilla "Clio auge a estas cloctrinas que se esparcian
per el ambiente y que cuhninaron con la ley dictada el 4 de agosto de
1789, que aboli6 trabas y contribuciones y declarO la libre enajenaciOn.
El COdigo de Napoleon toma este principio y hate que la propiedad del suelo este like de toda gabela y contribuciOn, que se pueda enajenar, y que sea individual.
i,Sera esta la Olfima etapa que recorra la propiedad? No lo podemos afirmar, y seria absurdo hacerlo ante la evoluciOn rapids y violenta
que nos muestra claramente q ue no es esta la Ultima etapa; y asi todas
las legislaciones tienden a sefializar este derecho. El individualism del
COdigo de Napoleon va cediendo al concepto de que la propiedad no es
tal, sine un mero instrumento para satisfacer nuestras necesidades, y,
desde el momenta que se concibe un arma que obstruye el progreso universal, el Estado data. en su perfecto dereeho de Iimitarla y aun de quitarla.
Las Oltimas leyes que se flan dictado al respects nos indican que
se trata de sociabilizar el dereeho individualista de la propiedad. Asi, ya
hoy no se puede gozar arbitrariamente de ella, y se le fija, un maxima de
interes que puede obtener el duefio de su propiedad, y desde el moments
que tal cosa no ocurra entra a actuar la ley, lo que quiere decir que no
es ya un organs de progreso, ,sino de asociaciOn. Hoy se gravan las hereneias, las tierras eriazas e improductivas. Dentro del concepto individualista, todas estas medidas serian un atentado contra este derecho;
pero como no es tal el concepto imperante, la propiedad que no produce
debe indemnizar, pues esto con el tiempo se traduce en un dal para la
sociedad.
2.Cu6,1 es el fundament del derecho de propiedad?
Para uiios, es de origen divino; para otros, es propio del Derecho
Natural, es decir, un derecho que trajo el hombre junto con nacer; y asi,
se dice que por eso el nifio siente esa inclinaciOn de tomar todo lo que ve;
pero esto no es efectivo, pues nadie ha vista que Dios legisle sobre esta
materia, y si fuera propio de un derecho natural, no iria evolucionando,
y seria constante en los hombres,
-

 24
Para los filOsofos y economistas, el fundamento del derecho de
propiedad es el trabajo; pero dentro de esta teoria no se explicaria el derecho de herencia, ni tampoco tiene justificaciOn en la realidad, pues la
mayoria de las cosas que tenemos no nos han costado el menor esfuerzo.
Con esta teoria no se explica tampoco la situation desmedrada de los
obreros, pues si fuera el trabajo lo que justifica la propiedad, entonces
todo perteneceria a ellos.
Los jurisconsultos la justifican por la ocupaciOn, pero la ocupaciOn es un hecho y toda coca de hecho no puede constituir un derecho,
pues la ocupaciOn no da el dominio (1) .
Pero el fundamento mas rational y verdadero es el de la utilidad
social, pues el instrumento que se ha prestado para estas finalidades se
ha encontrado en la propiedad individual, pues gracias a ella se ha liegado al alto grado de progreso y cultura que existe; han sido los beneficios propios y exclusivos de este sistema los que lo han implantado. Pero
si es verdad que tiene grandes beneficios, es tambien incuestionable que
presenta grandes desventajas y ha producido graves dafios, grandes abusos, y asi no ha imperado jamas la equidad y la justicia en este derecho,
si no ha sido la fuerza y la astucia. Los mas poderosos se han apoderado
del suelo y a los &biles los han dejado sin nada; y es asi, que come un
resurgimiento, como una reaction a este sistema individualista, ha aparecido la teoria socialista. Para dicha escuela es grande el mal que existe
con la propiedad del suelo, pues ella es injusta y naciO de la fuerza. Ella
se forma mediante el robo que se le hace al obrero de su esfuerzo. Ella
permite el acaparamiento excesivo de grandes fortunas y la miseria queda para el resto de la humanidad. Por todas estas razones, la escuela socialista trata de abolir por todos los medios posibles el derecho de propiedad.
No podemos decir que aqui termine la evoluciOn de este derecho
de propiedad. Quizas el socialismo sea un absurdo ; pero es el hecho que
hoy por hoy impera, los legisladores no pueden desentenderse, y actualmente se dictan leyes que ayer hubieran sido una.herejia. Y asi, si dijesemos que la propiedad no existir dentro de poco creerian que seria una
herejia o utopia; pero ;, no se sorprendieron Luis XIV y Luis XV cuando
se les negO su procedencia divina de reyes? zNo tuvo que soportar el
martir de la aboliciOn de la esclavitud, Lincoln, las persecuciones, los
odios y la muerte por defender su causa? Con todo esto no podemos asegurar si ha terminado o no la evoluciOn de la propiedad (2).

(1) Esta teoria fue sostenida por Cicer6n, quien decia que "La Ocupacidn como fundamento del derecho de propiedad se podia comparar con la situation que los
demas tienen que respetar". Fn todo caso, la insuficiencia de la explicack5n deja
existente la objeciOn. Desde el moment que se hace notar un derecho por un "hecho" que lo inicia, habria que concluir que habia un derecho preexistente en que apoyar ese "hecho", creador, a su vez, de derechos... y asi, volvemos al punto de partida.
(2) Hoy estk. muy en boga la teoria de "La propiedad fu.nciOn social", derivada de la sostenida por el autor frances M. Le6n Duguit, que niega la existencia de
los derechos subjetivos metafisicos, entre los cuales esta el derecho de propiedad.

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EL DOMINIO, que se llama tambien propiedad, es el derecho Real
que se tiene sobre una, cosa corporal, para gozar y disponer arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno, dice el Art. 52, que no
hace sino reproducir el concepto in.dividualista extremo del tOcligo de
Napoleon (1) .
Las caracteristicas del dominio son cuatro: Es un DERECHO
REAL, ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERIVIANENTE.
Se dice que es un Derecho Real porque se ejerce sobre una cosa,
sin respecto a determinada persona. Por eso es un derecho in re, y sera
mueble o inmueble, segim la naturaleza del derecho sobre el cual se
ejerza,
Es un Derecho Absoluto, porque otorga al titular de el la plenitad de derechos que un individuo puede tener; y ail, el que es propietario de su casa, puede obtener el maxima de beneficios due ella produzca,
y no rendira a nadie cuenta de eso. Esto lo dice claramente el Art. 582, al
decir: "...para gozar y disponer de ella arbitrariamente".
Se dice que es un Derecho Exclusivo, porque solo le compete el uso
y el goce a Ia persona que es duefia de la cosa y nadie puede oponerse a
este uso y goce; y dentro de este concepto inclividualista' el propietario
tiene el perfecto derecho para impedir que venga a gozar de una
cosa arena, aunque no cause dal o; y asi, el dueflo de un porque que Ye
que otro va a gozar de su vista y cle su sombra, aunque solo este all para
contemplarlo, puede impedirle que goce de su propiedad y expulsarlo
de el.
No se concibe en el Derecho qu.e dos personas sean pronietarias
a la vez de im todo; solo se concibe la co-propiedad donde se tiene la propiedad de una cuota de ello.
Es un Derecho Perpetuo, porque no se extingue con el tiempo; ni
su extension estk al evento del tiempo. El dominio se perpetila siempre
en manos de su propietario o de los que lo suceden; hay ciertas propiedades temporales, pero en ningim caso estan reriidas con lo dicho. Tales
son: la propiedad intelectual, industrial, y la propiedad fiduciaria.
El derecho de dominio otorga tres facultades a su titular:
1. El Uso (jus utendi), o sea, servirse de la cosa seg5n sea su naturalezi. Ejemplo: el propietario de una casa puede habitarla.
2. EI Goce (jus fruendi), o sea, el derecho de gozar de la cosa,
percibiendo todos los frutos Rue ella es susceptible de producir; asi el propietario de una casa recibe el pago del, arriendo; y el de un fundo, recibira, su cosecha.
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(1) Don Luis Claro Solar y otros autores, reproducen una definiciOn de "derecho de propiedad", qua da Aubry at Rau: "El derecho real de dominio as un de-

recho en virtud del cual una cosa se haya sornetida de una manera absoluta y exelusiva a la voIuntad y a la action de una persona, que es el duefio de eila". Esta deftnician expresa de una manera bastante exacta, el concepto general del "derecho de
propiedad",.
El Cod. Civil Frances dice en su Art. 544: `1_,a, propiedad es el derecho de
usar y disponer de las cosas de la manera mas absoluta" (efectos da la lievoluciOn
Francesa, ..)

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3. El Abuso (jus abutendi), o sea, el derecho de hacer con la
cosa lo que a uno le plazca; asi, puede destruirla, transferirla, gravarla,
etc. Aqui la expresiOn abuso no es que sea contraria a la ley, sino se refiere a la facultad do disponer, que es la caracteristica esencial del derecho de dominio: el poder abusar ella, sea juridicamente, como en la enajenaciOn, o materialmente, como la destrucciOn o consumo y la transformaciOn (1) .
No sucede esto con los demas derechos reales, pues en ellos no se
tiene la facultad de disponer, y este atributo ester elevado a la categoria
de orden pilblico, y asi, nadie puede coartar la libre disposiciOn de la cosa. Esto se deja claramente establecido en el Mensaje que el Ejecutivo
presentO al Congreso, del COdigo Civil, que no es sino un corolario del
Art. 153 de la Constitution.
En el Um:lig tenemos una serie de disposiciones que tienen por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenaciOn de la propiedad, tal
como el Art. 745, que prohibe constituir dos o mks fideicomisos sucesivos; el 1126, que prohibe los legados, con la condiciOn de no enajenar la
cosa legada, el 1964, que no admite el arriendo con la condiciOn de no enajenar la cosa arrendada; el 2031, que dice igual cosa al hablar del censo;
el 2515, que establece que el que Ilene gravadds bienes con hipoteca, puede
enajenarlos, no obstante cualquiera estipulaciOn en contrario. Todos estos
Arts., nos permiten afirmar que en Chile la facultad de la libre enajenaciOn es un derecho de la ciencia del derecho de dominio.
En la practica es frecuente, sin embargo, que esto se estipule en
los contratos; y asi, uno puede prohibir a otro que enajene una cosa; pero esta prohibition no tiene el alcance que algunos suelen querer darle,
pues ella importa la obligaciOn de no hacer, y por lo tanto, no alcanzard la nulidad de la enajenaciOn, sino traera una indemnizaciOn o una action de resoluciOn del contrato. Asi, si yo vendo un caballo a Juan con la
condition de que no lo venderi hasta que no termine de pagarmelo, esta
estipulacien es legica, pues ella es el producto del pacto de no hacer, pero
si el to vende a Diego, esa yenta no es nula, es valida; yo, en virtud del
Art. 1489 pido la resoluciOn del contrato, o bien, Juan me indemnizara.
Esto fue fallado por la Corte Suprema, donde pone de manifiesto las prohibiciones legales y contractuales. (Vease Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 13, Sec. I., pag. 429) .
A pesar de ser el dominio un derecho absoluto, tiene restricciones,
como resulta de la lectura del Art. 582: "...para gozar y disponer arbitrariamente; no siendo contra ley o derecho ajeno" (2) .
Si bien es cierto que la ConstituciOn Politica del Estado asegura la
(1) Abutendi" viene del verbo latino Abutor, eris, uti..., que, ademas de abusar, hacer mal uso, significa: emplear, usar, servirse y consumir, gastar. (Se deja
ver la intention romana, ya que pudieron usar otros verbos corno: Dispono, Instruo,
etc. y tantos otros que con mas propiedad, sin duda, significan disponer.
(2) Estas situaciones las contempla la nueva y muy interesante teoria Ramada
"del abuso del derecho", que se estudia, a veces con cierta amplitud, en el curso sobre "obligaciones en general". Esta teoria ya incorporada en las legislaciones de Alemania y Suiza; tambien ha sido confirmada por algirna jarisprudencia.

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inviolabilidad de Ia propiedad, la misma ConstituciOn se encarga de establecer restricciones o limitaciones al derecho de dorainio, pues, si bien
este es absoluto, debe rendirse ante el beneficio social; y per esto, cada
vez que este en pugna el interes individual con el interes general, lOgico
es que se doblegue aquel ante este.
Las restricciones o limitaciones son varias:
1. ExpropiaciOn per causa de utilidad pfiblica (1). Puede suceder
que una cosa sea necesaria para el progreso del Estado, entonces, por la
instituciOn de la expropiacien por causa de utilidad publica esta se efectii.a. Para esto es necesario que una ley de Is. Republica declare esa CXpropiaciOn, lo que tendth lugar, dandose al dueflo previamente la indemnizaciOn que se ajustare con el, o se avaluare a juicio de hombres Buenos" (Art. 10 N. 10 C. P. del E.) ; y asi, cuando se va a construir un ferrocarril, es necesario expropiar los fundos per donde se deben tender
los rieles. Esta materia ester reglamentada por las leyes de 14 de agosto
de 1838, 18 de Junio de 1857, y por el Titulo XVI del Libro IV del COdigo
de Procedimiento Civil.
2. Las servidumbres prediales, que tienen por objeto beneficiar
los predios.
,

3. Los usufructos legales que tienen los padres de los bienes de

sus hijos no emancipaclos, y el marido sobre los de su mujer.
4. Todas las medidas de catheter extraordinario que se establecen en beneficio del ornato, higiene, policia, etc.; y asi, hay leyes que
prohiben cortar los bosques de tal region, que prohiben establecer Industrias insalubres en determinados barrios de la ciudad, que prohiben prestar dinero con un interes subido, otras que disponen que no se puede edificar en ciertas partes sin permiso previo.
El derecho ajeno es tambien una restriciOn o limitaciOn que tiene
el Derecho de Propiedad; y asi conic el propietario puede gozar y disponer, igual derecho tienen todos los denies; por eso, el derecho de cada
cual ester limitado per el de los demes; por tantb, cada propietario no debe salirse del Halite de su derecho (2) .
Diversis disposiciones hay en el COdigo Civil destinadas a consagrar en forma efectiva que ningfin propietario tiene derecho a molestar
a otro, y si asi pasare, este to puede impedir. A esto obedecen los Arts.

(1) La constituciOn politica de 1833 habla de "utilidad general"... Esto se

prestO a discrepancias, sabre todo cuando era la municipalidad iniciadora de alguna
obra, por cuanto es una entidad Organo del Estado. Hoy se ha aclarado el concept
y se dice que es obra de utilidad pUblica la que emprende el Estado o cualquiera, yersena, siempre que atienda a la utilidad general. La primers. ley sobre exproplaciOn
se dietd el 14 de Agosto de 1838, despues la de 8 de Junio de 1857 con ocasiOn de Ia
construccin de los prirneros ferrocarriles. Como el procedimiento en estas leyes era
clistinto se armonizd en el titulo 13 del libro IV del C. de P. C.
(2) La Constitucidn de 1925 consagrd el caracter de derecho, que el C. Civil
asigna al "Dorninio", sometiendolo a restricciones "iiispiradas en el bien de is colectividad". Pero, coma tales restricciones no estan fuera del concepto de derecho de
propiedad dado por , Don Andres Bello, se puede decir que este derecho sigue teniendo
sus rnismas caractefisticas, a pesar del Art. 10 N 14 de in Const. Polit. de 1925 que
consagra los nuevos principios de la "Propiedad 'uncial social".

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&t

lantada, pero el 17 de marzo de 1925, fue derogada pOr un decreto-ley,

pues la evolucin la habia , hecho quedar muy atrfis (1) .
En su Art. 1. define este decreto ley lo que debe entenderse por
propiedad intelectual, y dice: "La propiedad intelectual se constituye por
la inscripckm de la obra en el registro de la propiedad intelectual, que
corre a cargo del Conservador de la, Propiedad Intelectual, funcionario
que depende de la Biblioteca. Nacional. Se rige por la Ley, y consiste en
el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con un fin de lucro una obra de la inteligencia, por medio de la imprenta, litografia, grabado, copia, molde, vaciado, fotografia, pelicula cinematogrfifica, discos
para gram6fono, rollo para instrumento mecinico, ejecuciOn, conferencia,
recitaciOn, representacin, traducciOn, adaptaciOn, exhibiciOn, transmishin radio telefOnica o cualquier otro medio de reproducciOn, multiplicachin o difusiOn".
De manera que se ha creado un organismo anLogo al Conservador de Dienes Raices. Para los efectos de la inscripciOn se llevara al Conservador un ejemplar de la obra de que se trata.
La inscripciOn la, reglamenta el Art. 14 que dice: "Al inseribirse
una obra en el Registro de la Propiedad Intelectual, se depositary un
ejemplar impreso o reproducido en cualquier forma integral. Las obras
estinadas a la reproducciOn cinematografica, sera, suficiente depositar
una copia del argument, escenificaciOn y leyenda de la obra".
"Para las obras de dibujo, pintura, escultura, ingenierla y arquitectura, bastar'an los croquis, fotografias o pianos del original para identificarlo, con las explications del caso".
Art. 15. "Las obras que tienen constituida propiedad intelectual
anunciaran en lugar visible de cada ejemplar el niimero del registro. Sin
este requisito, no podra reclamarse 1a exclusividad del goce de los derechos que confiere esta ley". De esta disposiciOn resulta que las obras en
lo sucesivo no llevarn la leyenda "Es propiedad del Autor", sino que debe indicarse el Milner del registro,
El derecho de propiedad de una obra es esencialmente temporal.
aY por clue es esto? Porque el autor de una obra, cualquiera que sea su
naturaleza, desde la obra mas cientifica hasta la mas insignificante, no
es la obra exclusiva del autor, sino que es fruto de todo el esfuerzo y
progreso de la humanidad pasada, pues todos los inventos son el resultado de una serie interminable de trabajos que se han hecho a traves de
los siglos.
El Art. 7 dice: "La propiedad intelectual (por estar en el corner-

(1) Decreto Ley N. 345 de 17 de Marzo de 1925, que rige actualmente la propiedad intelectual, en el sentido de propiedad literaria, teatral y artistica.
Se podrla definir Propiedad intelectual" diciendo, coma el Art. 1. de este
D. Ley: "El derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar, con fines de lucro,
una obra, de In inteligencia, por medic) de in inaprenta, litografia, etc.; o cualquier
otro media de distribuciOn y difusidn.
El reglamento para in aplicaciOn de esta ley file dictado por Decreto Supremo
N. 1663 de 19 de Marzo de 1925.

ndice

ndice

 34
estaba a cargo de la Sociedad Nacional de Agricultura. Hoy dia, con arreglo al decreto ley 358, ese registro ha sido entregado al jefe de la Oficina
de la Propiedad Industrial, de manera que en la actualidad el que quiera
constituir propiedad comercial, tiene que recurrir a este funeionario.
Para constituir la propiedad comercial basta la simple inse ripciOn
de la marca o del nombre en el Registro que para este efecto lleva la
Oficina de la Propiedad industrial. La ley de 1874 sefialaba cuiles marcas eran las que se poaian inscribir, pero el decreto ley 358 dice que se
tendra por tal toda marca cuya inscripcien se solicita. La propidad comercial se manifiesta colocando sobre los productos comerciales la palabra Registrada, o simplemente, las iniciales M. R. Una vez constituida
la propiedad comercial, nadie puede usar marcas similares o parecidas,
sin incurrir en las sanciones legales. Los Tribunales no han comprendido
la importancia que en la pre,ctica tiene esta cuestiOn de las marcas. Por
eso, el Art. 16 del decreto ley 358, dispone que en los procesos por falsificaciOn de marcas comerciales, los Tribunales podren resolver en conciencia sr bubo o no falsificaciOn, no obstante la disconformidad que se note
entre la marca autentica y la que se pretende falsificada.
La propiedad comercial se constituye por la inscripcien en el Registro que para este efecto lleva la Oficina de la Propiedad Industrial, y
dura 10 alios, que pueden renovarse indefinidamente. Es transferible, y
la transferencia deber hacerse por escritura pftblica o por una declaration inscrita del interesado al Jefe de la Oficina de la Propiedad Industrial, y en uno y otro caso deberi inscribirse en el Registro respective (1)
-

(1) Con el objeto de que a los alumnos que estudien por este texto, se les facilite mas el conocimiento sobre otras "especies de propiedad", incertamos aqui un
ligero estudio sobre "la Propiedad Austral" y "Propiedad Indigena", extractos de
otras textos de estudio y de los apuntes tomados en el curso del Sr. Profesor Don
Leopoldo Ortega. PerdOnennos, en bien de los alumnos, estos distinguidos profesores!
Propiedad Austral.
Esta especie de propiedad tiene muchos puntos de contacto cen la propiedad
indigena, pero cada una de ellas tiene legislaciOn especial.
Aunque, a prirnera vista, parezca extrafie que dentro del territorio nacional
haya habido necesidad de regir por leyes especiales una parte considerable de su suelo
y las relaciones de derecho de algunos de sus habitantes, tan chilenos como todos,
elle se explica sobradamente considerando la necesidad en que se ha encontrado
legislador al verse abocado ante una situaciOn de hecho que demostraba la anormaMad con que, a causa de variades factores, se generaba la constituciOn de la propiedad en una extensa region del territorio y entre los elementos autOetonos que la habitaban.
Asi podemos decir respecto a la propiedad indigena, que como de los primeros
proyectos de constituciOn politica surgidos en el pais (Bando dictatorial del 4 de
Marzo de 1219) se reconocid la igualdad de todos los chilenos ante la ley, se produjo
automAticamente tal igualdad entre los "indigenas" y los "criollos". Pero como estos
poseian cierta eultura de que careclan por complete los aborigenes, en lo que se refiere a las relaciones juridicas u otras actividades normales del pais, ocurri6 lo que
fatalmente tenia que ocurrir: los indigenas quedaron sin amparo y entregados a las
males artes y fraudes de los interesados en quitarles sus tierras.
En vista de esto, el Estado se vi6 obligado a intervenir, por medio de leyes espeelales, para proteger sus intereses.

Con respect a In "Propiedad Austral" es menester que recordemos la situaciein on que quedaron aquella,s tierras una vez producida la independencia. Ems territorios que eran del soberano espanol, pasaroi a ser del Estado y asi sej(explica el alcanoe del Art. 590 del C. Civil en virtud del cual son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los limiteS territoriales, carecen de otro dueflo.
Planteado en tales terminos el problema, aparece sencillo, ya que el Estado podia bonsiderarse como el Unica duet. de cualquiera parte de eras tierras, mientras
algulen no probara fehacientemente ser duefio de ellas.
Mac tarde, en tempo's de in presidencia de Don Manuel Montt, quien aproveche
los buenos oficios de Don Vicente Perez Rosales en Europa, se ein.prendi un bien meditado plan de colonization con elementos extranjeros, especialmente alemanes. Luego despues, se aiguie in colonization con nacionales y entonces se produjo una verdadera fiebre por conseguir grandes extensiones de tierras per individuos o entidades
que se comprometian a explotarlos. Pero a causa, del poco o ningim conocimiento
topografico que se tenia, entonces de aquellas regiones, sobrevinieron conflictos, desacuerdos y dobles concesiones; hasta llegar un momento en que era poco menos que
imposibla establecer quien era el verdadero dueno de determinada parte, lo que dificultaba cast absolutamente toda operacidn de credit.
Se producia, pues, una situation muy similar a in que se habia presentado en
el Norte respeeto a la propiedad de las tierras del salitre. Y esta yes, como entonces,
a causa, de la justificada alarma que sobrevino, decidie el Gobierno a legislar sobre
la materia. Mas, Leomo resolver el problems, de la propiedad austral ?'En un principio se pens() hacerlo en la misma forma adoptada para la propiedad salitrera. (Para
resolver tal cuestien se habia promulgado la ley N. 1815 de 7 de Febrerti de 1906,"
que declare obligatorio para todas las personas que se creyeran con derecho a pertenenclas de salitre el presentarse dentro de un plazo de cuatro meses, contados desde su vigencia, ante los Jueces de Santiago).
Este buen criteria no fue aceptado esta yes, y se recurrid a medi&ts que fueran desenredando per gr 4 ados la madeja, hasty llegar a una solution integral.
Primer se aborde la, situaci6n del ,Fisco con los particulares, para arreglar,
luegO, los conflictos existentes entre estos Ultimos. Y asi el primer paso dado para
constituir la propiedad austral consistie en Ia siguiente afirmacien de la ley pertinente: "El que tiene un titulo del Estado es un poseedor regular que a,dquiere por
prescription los derechos que pueden corresponder a terceros.
_Legislacien Vigente.
Diversas leyes se habia adoptado para conseguir la constitucian de in propiedad on la Zona Austral, sin conseguirlo definitivamente, hasta que la ley N. 4444, de
4 de Octubre de 1929, que las refundid en un solo texto, vino a dictar reglas precisas
para la constitution de tal propiedad. Luego despues, esta legislacin fad completada
per el Decreto supremo N. 1600 de 31 de Mazzo de" 1931 que refundie las anteriores,
juntas con algunos Decretos leyes dictados con posterioridad a In ley de 1929. El Reglarnento se (Rote, per D. Supremo 3366 de fecha 30 de May6 de 1931. Y of:iTialrnente,
se debe citar el Decreto con fuerza de Ley N. 250 de 20 de Mayo de 1931. >,
Ley de la ConstItucien de la,"Fropiedad Austral"
Punto fundamental por resolver fad para el legislador, la delimitacien de la
_Zona territorial que odobia ser regida,por la Ley. Esta delimitation la fije el Art 4 en
la siguiente forma: "El lirnite Norte sera el rio Malleco, todo el curso del rio Vitacura y, el Bio-Bio, etc, (principalmente el Malleco y el Bio-Bio). El lianite sur lo constituira el limite Norte de Ia provineia de Magallanes.
En el Art. 13 elimina los ,predios airbanos; considerando come "urbanos" no
(510 los que designen come tales las 'eyes pertinentes, sing tambien, los limites que
al respecto designe el presidente de la RepUblica.
El mecanismo desarrollado por esta ley, podemos estudiarlo dividiendolo en las
tres etapas que comprende: 1. 0 Anotacien de Titulos; 2. Cbncesiones gratuitas; 3.
Ventas directas del Estado a los particulares.
Anotacien de Tilailos:
Quedan obligados a anotar titulos todas las personas que crean tener derechos

de tiorninio dentro de.los limites que la ley seiiala. No solo podran requerir tal anotacien

los duelios de un predio determinado, como cuerpo cierto, shin tambien, los que tuviere,n con dominio o acciones y derechos. Ademas se hizo extensiva esta facultad a los

continuar

ir atrs

- 38 tendiO la prohibiciOn a las provincias de Valdivia, Llanquihue, Chilod y territorio de

Magallanes, prorrogando por diez aims /lids los efectos de la ley de 1874.
Esta ley de 1893, fue dictada, como decimos, solo por diez ems, fu prorrogada, a su vez, por ley de 9 de Enero de 1913, haciendo regir los efectos de la ley del
74 hasta que se dictase una ley general sobre la materia o sea hasta la dictaciOn de
la legislaciOn actual.
LegislaciOn Vigente.
Siguiendo el orden cronolOgico de su dictaciOn debenlos mencionar en primer
lugar la ley N. 4802 de 24 de Enero de 1930; ley que fue dictada despus de algunos
ensayos y que se suele considerar y contar como la definitiva en actual vigencia. Sin
embargo esta ley fu refundida, junto con todas las anteriores sobre la materia, an
el Decreto Supremo N. 4111 de Junio de 1931, que, a nuestro juicio, es la que debe
tener como lo Ultimo que rige la materia.
Este Drto. Supremo consta de ochenta y un articulos y establece un mecanismo mds o m.enos sencillo tanto en sus disposiciones sustantivas cuanto en el procedimiento a seguir en las cuestiones sobre la materia.
1.) Crea "Juzgatlos especiales de Indios".
Estos tribunales deben funcionar en los lugares que determine el presidente de
de la Republica; y una de sus funciones principales es la de proceder "de oficio" a dividir las comunidades de indigenas que hubieren obtenido titulo "de Merced", otorgado conforme a la ley de 1886 y a los que le siguieron, relacionados con la materia.
El procedimiento a seguir ante estos tribunales es de los llaraados "Especialcs"
por nuestro C. de procedimiento; conocen en "(mica instancia" .de los cambios sobre
estado civil, derechos hereditarios y de algunas otras que puedan suscitarse dentro
del juicio de particiOn de su competencia.
El Art. 44 de este D. Supremo se refiere a los casos de controversia que puedan presentarse cuando un particular (chileno, criollo, en contraposiciOn a indigena)
tenga ciertos titulos y un indigena tenga, a su vez, titulos "de Merced" otorgados por
el Gobierno; en este caso dice el Art. citado que este titulo "de Merced" prevalecerd
sobre cualquier otro, excepto contra el que un ocupante particular exhiba emanado
del Ektado can fecha anterior al titulo "de Merced", o ante un titulo de origen particular, anterior tambin al "de Merced" y aprobado conforme a la ley de propiedad
Austral. Pero en estos ultimos casos, o sea cuando el particular o:tente mejor derecho, siempre el indigena quedard can tierras, pues el Estado se reserva la facultad
de "expropiar" los terrenos disputados para entregarlos al indigena.
En cambio, cuando el titulo del indigena ha prevalecido y en las tierras ocupadas por particulares hay "mejoras" que considerar, el Estado puede pagar tales mejoras al ocupante y entregar las tierras al indigena, o bien, tales tierras al mismo
ocupante y can el producido cornprar otras que entregard al indigena gratuitamente.
Como tribunal de "segunda instancia" para estos juicios, estd serialada la Corte
de Apelaciones de Temuco.
Los Arts. 70 y siguientes tratan de la forma como se debe otorgar el titulo
"de Merced" a los indigenas radicados.
,

2.) Capacidad de los Indigenas.

El Decreto Supremo que venimos estudiando, contempla factores diversos entre ellos la instrucciOn que posea ysi es o no comunero de titulos de merced, para
determinar la capacidad de cada indigena respecto a la disposiciOn de sus bienes.
Y asi en el Art. 51 dispone que "Pueden los indigenas, de ccrrnim acuerdo, enajenar, permutar o gravar las tierras comprendidas en su titulo de Merced, de una
comunidad pendiente, con "AutorizaciOn del Juez de Indies", quien deberd firmar la
escritura pfiblica respective en representacidn de los indigenas comuneros y percibir,
ademas, el precio de yenta o la cantidad producto de gravamen, para repartirlo entre
ellos a prorrata de la cuota que le corresponda a cada uno en la comunidad".
En cuanto a los indigenas no comuneros los que hubieren salido del estado de
comunidad otorgado por "merced", el Decreto establece que se regirdri por las leyes
comunes, respecto a su capacidad para enajenar o gravar sus parcelas o predios,
aquellos que hayan cumplido con la ley de "Instrucci6n primaria obligatoria" o que
tengan algal titulo conferido por Institutos o Universidades del Estado o particu-

lares.

A los que no tengan esta "Capacidad especial" esta ley los deja sometidos por
diez alos infts, a contar de su promulgaciOn, a la tutela del Juez de Indios, quien po-

ndice

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 41
Se lliman Bienes Fiscales o Bienes del Estado aquellos bienes nacionales que constituyen el patrimonio privado del Estado (1) .
Esta clasificaciOn es 0, admirablemetite precisada en el Art. 589
del COdigo Civil, que dice: "Se Haman Bienes Nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nation toda. Si ademds sll uso pertenece a todos
los habitantes de la NaciOn, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman Bienes Nacionales de Use Pitbile o Bienes Pfiblicos".
-"Los Bienes Nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se Haman Bienes del Estado o Bienes Fiscales".
Los Bienes Fiscales o Bienes del Estado son aquellos que constituyen el patrirnonio privado del Estado, que pertenecen al Estado en cuanto
este es persona de Derecho Privado. Son aquelloS que le pertenecen coma
si fuese un simple particular, y por consiguiente, su adquisicinn, goce y
enajenaciOn estn sometidos a las reglas generates del COdigo Civil; sin
peijuicio de lo que al respecto dispondan leyes especiales.
Estos bienes fiscales se encuentran en la misma situaciOn juridica
que los bienes que pertenecen a cualquier particular; estan, por consiguiente, en el comercio humano, y .pueden ser adquiridos por prescripeke. El Art. 2497 asI Io dispone expresamente cuando dice: "Las reglas
relativas a la prescripciOn se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las Iglesias, de las Municipalidaes, de los establecimientos y
corporations nacionales, y de los individudsk particulares que tienen la
libre administraciOn de lo suyo".
Consecuencia de la situaciOn en que se encuentran estos bienes, es
que el Estado puede ieglamentar su use y goce, sin que por ello cometa
abuso alguno, puesto que no se trata
sino del legitimo ejercicio de las fa.
cultades que el derecho de propiedad otorga a su titular.
Son bienes fiscales, en primer lugar, los Bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza, que pertenezcan al Estado, coma casas, edificios, con,strucciones,, naves, ferrocarriles, bibliotecas, etc. Asi, el edificio
de la Moneda, el Co'ngreso, la Universidad, sonbienes fiscales.
En segundo lugar, los impuestos y contribuciones son bienes fiscales que percibe el Estado por cualquier capitulo.
En tercer lugar, los bienes que caigan en comiso, conforme a la
f
ley, y las multas que se apliquen a beneficio fiscal.
En cuarto lugar, las tierras que dentro del territOrio de la Republica no tengan duerio. El Art. 590 del COdigo Civil dispone a este respecto que: "son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los limites territoriales, carecen de otro'cluefio".
De aqui se desprende una consecuencia inportantisima, y es que
-

(1) Otros cddigop, para calificar los "bienes nacionales", atienden al destino
a que se dedica in cosa, y, asi, si el Estado la ha adquirido para el uso general, las
califican de "Bien riablico". Nuestro Cddigo no atiende sino a si el use del bien enrresponde o no a la NaciOn toda. En ambos casos el "Dominic" corresponde a esta
'Ultima,

 42
cuando se le disputa al Fisco el dominio de un inmueble, es al que tal cosa alegue, al que le corresponde probar su dominio, aunque est en posesiOn del inmueble, porque el Art. 590 establece una presunciOn legal en
favor del Fisco (1) .
En 5. lugar, son tambien bienes fiscales las herencias que le corresponden al Fisco en defecto de todo otro heredero ab-intestato, en conformidad al Art. 995, que dice que: "A falta de todos los herederos ab
intestato designados en los articulos precedentes, sucedera, el Fisco".
Y finalmente, son bienes fiscales las nuevas islas que se formen
en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques de mAs
de 100 toneladas, en conformidad al Art. 597 del COdigo Civil.
No hay que olvidar que solo pertenecen al Estado las islas que se
formen en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques
de 1/IA's de 100 toneladas., Las que se formen en rios o lagos no navegables, o 5610 por buques de menos de 100 toneladas, acceden a los propietarios riberanos en la forma que veremos mfis adelante (2) .
LOS BIENES NACIONALES DE USO PUBLIC() 0 BIENES PUBLICOS. Se llaman bienes nacionales de uso pUblico aquellos cuyo uso
corresponde a todos los habitantes de la Repdblica. Las autoridades no
tienen con respecto a ellos otras atribuciones que las de tutela, guarda y
conservaciOn. Su situation juridica es distinta de la de los bienes fiscales.
Los bienes nacionales de uso palico no estn en el comercio humano, ni
son prescriptibles, porque el Art. 2498 dispone que: "se gana por prescripciOn el dominio de los bienes corporales, raices o muebles que estan
en el comercio humano". Los Bienes Nacionales de Uso MThlico solo pierden su caricter de tales en virtud de una, ley, o bien, pueden perderlo en
virtud de un fenOmeno natural, como sucederia con un rio que cambiara
de curso, o con la playa del mar si este se va retirando.
Lo que caracteriza en su esencia a los bienes nacionales de uso
blico no es el estar destinados a un servicio pOblico, porque si asi fuera,
(11 Para solucionar el problema de la propiedad austral, acaso hubiera sido
mas sencillo la simple aplicaci6n del Art. 590 del C. C., ya que hubiera bastado con
Ilamar a las personas que se creyeran con algfin derecho en ems tierras a fin de que
probaran su dominio, y en caso de no hacerlo, declararlas, lisa Ilanamente, bienes
fiscales. En cambio, para solucionar el problema, se ban dictado una serie de leyes,
decretos-leyes y decretos con fuerza de ley, que, se puede decir, lo han agravado, ya
que, si bien es cierto, que solucionan los conflictos entre los particulares y el Estado,
han dejado serias cuestiones de los particulares entre si. Como jurisprudencia de aplicaci6n del . Art. 590, puede verse: Tomo X, pdg. 27; tomo XXII, pag. 74; tomo XXI,
pag. 628 y tomo XXVII, pag. 117. Todos estos fallos estn en la 2. 0 parte, section 1. ,
de la Rev. de D. y J.
(2) Por D. Ley N. 315 de 11 de Marzo de 1925 se creO el organismo llamado
"InspecciOn de bienes nacionales" a cuyo cargo entrega la tuicidn y conservacion de
los bienes del Estado, antes entregado a las diversas autoridades (provinciales, departamentales y maritimas), lo que a veces, origin() no escasos conflictos entre 611as.
Segfm parece el Art. 1. dicho D. Ley, su finalidad es: "La supervigilancia
" y conservaciOn de todos los bienes del Estado, tanto muebles como inmuebles". Este organismo tiene tambien facultad para dar en arrendarniento dichos bienes, lo que
antes se hada en forma muy engorrosa.

-- 43
la Universidad seria un bien nacionpl de uso publico. Lo que los caracteriza es el hecho de que su uso pertenezca a todos los habitantes de la Repilblica. Par eso, Ia situacilin de los bienes ,nacionales de uso palico es
muy distinta de los bienes fiscales en cuanto a los derechos que la autoriad tiene sobre ellos.
Si se trata de bienes nacionales de uso publico, la autoridad no
puede impedir que los particulares los usen, sin perjuicio de que los reglarnente; asf, la autoridad no podria impedir el libre tranSito par una
calle, concediendo su uso a determinadas personas. Por eso, son abusivos
los permisos que otorga la autoridad para realizar corsos de flares en las
calles de la ciudad, cerrAndolas a los transelmtes.
Son bienes nacionales de uso pUblico, las calles y las plazas, los
puentes y los caminos, el mar territorial, las playas del mar, los rios y
corrientes de agua que corren por un cauce natural, siempre que no nazcan ni mueran dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por
buques de mas de cien toneladas.
Por las calles y plazas puede transitar libremente todo el mundo.
Esto no obsta para que las autoridades dicten los reglarnentos de pada
que estimen necesarios a convenientes. La autoridad encargada de dictar
las ordenanzas y reglamentos para el uso de las calles y plazas, es la Municipalidad respectiva, en conformidad al Art. 26 de la Ley de Municipalidades que da a estas corporaciones tal facultad.
Con respecto a Ios puentes y caminos, hay que distinguir los pilblicos de los privados. Son pithlicos, los construidos por el Estado a Las
MUnicipalidades. Con fecha 5 de marzo de 1920 se dictO una Ley de CaMines, la que en su Art. 1. dice que los caminos deben entenderse
Micas (1). En general, si los puentes y caminos han silo construidos por
los particulares, con dinero suyo y en terrenos de su propiedad, son bienes privados, aun cuando el duefio permita el libre acceso a ellos (2) .
Asi los portales son de dominio privado, no obstante que el acceso a ellos
es completamente libre. Esto es lo que dispone el Art. 592 del OOdigo Civil: "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulams en tierras que les perteneun, no son bienes nacionales, aunque los
duefios permit= su uso y goce a todos".
"Lo naismo se extiende a cualesquiera otras construeciones hechas
a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pallco, pear permiso del duefio".
En cuanto a). mar, hay que distinguir entre la alta mar, el mar territorial y el mar adyacente. La altar mar es una cosa comim a todos los
hombres, seg Cm el Art. 585, que ya hemos copiado; no es susceptible de
.

(1) La primera ley dietada sobre la materia es de feeha 17 de Diciembre de

1842. La ley de 5 de Marzo de 1920, que aqui se sefiala, fue estudiada por el jurists,
senor Oscar Davila y promulgada con el N. 3611; a pesar de ser esta ley muy corapieta, hubo necesidad de modificarla dictando la ley N. 4851 de 11 de Marzo de 1930;
que es la que actuahnente esti en vigencia. Esta ley divide los caminos pfiblicos, (Art.
2.) en internacionales, nacionales y regionales.
(2) Es lo que se llama "acto ,de mera tolerancia".
-

44
dominio, y ninguna nation, corporaciOn o individuo tiene el derecho de
apropiarsela; su uso y goce estn d.eterminados entre individuos de una
nation por las leyes de esta; y entre distintas naciones, por el Derecho
Internacional.
El mar territorial es el que se extiende hasta la distancia de una
legua marina (1), medida desde la linea de la mas baja marea. Antiguamente se decia que era la distancia hasta donde alcanzaba una bala de
canon disparada desde la costa, pero como esta determinaciOn podia dar
origen a dificultades, se reemplazO por la forma actual. El mar territorial forma parte del Estado de Chile y es un bien nacional de uso
co; y de ahi que el individuo que nazca en un buque surto en mar territorial, es chileno, porque nace en territorio chileno.
El mar adyacente se extiende hasta 4 leguas marinas, medidas
tambin de la linea de las mas bajas mareas; pero no es un bien nacional
de uso pitblico; la ley lo toma en cuenta para determinar hasta donde se
extiende el derecho de policia que tiene el Estado, para vigilar ese mar,
a fin de mantener la seguridad interior y exterior del Estado. El mar adyacente, no forma pues, parte del Estado, es altar mar. Estos principios
estn contenidos en el Art. 593, que dice: "El mar adyacente, hasta la
distancia de una legua marina, medida desde la linea de mas baja marea, es mar territorial y de dominio nacional, pero el derecho de policia,
para objetos concernientes a la seguridad del pais y a la observancia de
las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas,
medidas de la misma manera".
La playa del mar estit definida por el Art. 591: "Se entiende por
playa del mar la extension de tierra que las olas bafian y desocupan alternativamente hasta donde ilegan en las mas altas mareas".
Viene a ser en buenas cuentas el espacio de tierra en el cual las
aguas se mueven constantemente.
La playa del mar es tambien un bien nacional de uso
Los rios y corrientes de agua pueden ser plablicos y privados: son
de dominio privado cuando corren por un cauce artificial construido a
expensas de los particulares, segim el Art. 837, que dice:
"Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya
construido el cauce".
Asi, el propietario de un fundo o de un establecimiento industrial
que para regar sus tierras o para aprovechar la fuerza motriz del agua,
construye un canal, es dueflo del canal y del agua que por el corre. Las
Aguas pueden correr tambien por cauces naturales y es entre estas que
debemos averiguar cules son bienes nacionales de uso pablico. Para esto
hay que distinguir entre las corrientes que nacen y mueren dentro de una
(1) Una legua marina equivale a 5.555 mts. 1.; por consiguiente, el mar adyacente alcanza hasta 22 klmts. 250 m. 1., mar afuera contados desde la lfnea de las
mas bajas mareas.

-45 misma heredad, y las que atraviesan mks de una heredad. Si nacen y
mueren dentro de una misma heredad, teniendo todo su curso dentro de
ella, son un bien de - dominio privado del propietario riberano, y pasark
con el dominio de is heredad a todos los sucesores a titulo universal o
singular. Esto es lo que dispone el Art. 595: "Los rios y todas las aguas
que corren per cauces n,aturales, son bienes nacionales de uso Rana).
Exceptdanse las vertientes que nacen, y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los duefms de las riberas, y
pasan con estas a los herederos y demis sucesores de ros duelios".
Si los rios y corrientes de- agua que corren por cauces naturales,
no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes nacionales
de uso pilblieo, porque la regla general es que lo sean los rios y corrientes de aguas que corren por cauces naturales, con la Bola exception del
Art. 595.
Si una corriente de agua nace en un predio, y dentro del mismo
predio desemboca en otra que atrayiesa varias heredades, no es bien de
dominio privado, porque esa, corriente no nace y muere dentro ae una
misma heredad; para que se entienda que Ia corriente de agua muere, es
menester que se consuma en el terreno mismo. Asi lo ha resuelto Ia Corte
Suprema en una Sentencia que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1.a, pkg. 382. Lo mismo cabe decir de
todas las corrientes de agua que tengan el carActer de afluente brazo
de un rio. Hay que notar que para hacer la cla.sificaciOn de los rios en
privadOs y pUblicos, no se atiende a si son o no navegables por buques de
mis de 100 toneladas. Esta circunstancia se toma en cuenta imicamente
para saber si las nuevas islas que alli se forman pertenecen al Estado o
a los particulares, propietarios riberanos, en la forma que ya indicamos.
Finalmente, son bienes nacionales de uso piiblico, los lagos nave'gables por buques de ms de den toneladas, segim el Art. 596: "Los
grandes lagos que pueden navegarse por buques de ms de den toneladas, son bienes nacionales de uso pane. La propiedad, uso y goce de los
otros lagos pertenecen a los propietarios riberanos" (1) .
Aqui se toma en cuenta:la navegabilidad para determinar si son o
no bienes nacionales de uso pUblico.
Los bienes nacionales de uso pUblico no son Inas que los enumerados.
Todos los habitantes de la RepUblica pueden gozar libremente de

(1) Sobre el particular se puede suscitar una cuestidn: Supongamos quo en

una propiedad hay un lago que, seer la tecnica nautica, no pueda ,ser navegado por
buques de mas de 169 toneladas; ese lago, segim el Art. 596, sera un bien de dominio
privado. Pero, 'supongamos tambien, que de tal lago nace un rio que atraviesa varias
heredades y, por eonsiguiente, constituya un bien national de uso pAblico segim el
Art. 595 del C. C. Como el lago de donde nace el rio es un bien privador, el duerio podr hacer con sus aguas lo que desee, incluse. hacer que desaparezca el riachilelo.
i,COmo armonizar esta contradicciOn? Don Caries AIdunate S. decia que para ello
habria lido conveniente exprecarlo en la siguiente forma: "No son bienes nacionales
" de uso pfiblico aquellos lagos que no pueden ser navegados per buqueS de rats de
" cien toneladas, a imenos que de a nazea, un rio que atraviese varias heredades".

- 46 estos bienes, sin perjuicio de las ordenanzas especiales que se dicten al

respecto. Esto es lo que dispone el Art. 598: "El uso y goce ,que para el
trnsito, riego, navegaciOn, y cualesquiera otros objetos licitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
cos, en el mar y sus playas, en rios y lagos, y generalmente en todos los
bienes nacionales de uso pnblico, estaran siljetos a las disposiciones de
este COdigo, y a las Ordenanzas generales o locales que sobre la materia
se promulguen".
Pueden, pues, los particulares aproveeharse libremente de estos
bienes conforme al uso a que esten destinados, sin necesidad de pedir permiso a nadie.
Todo lo concerniente a la reglamentaciOn de los bienes nacionales
de uso pdblico es materia de Derecho Administrativo, pero el COdigo se
ocupO de ellos, sin duda, porque era el primer COdigo que se dictaba y tenia que tardar mucho en dictarse la respectiva reglamentadOn.
Repetimos que las autoridades no tienen respecto a los bienes nacionales de uso publico, la facultad de disposiciOn, sino solamente la facultad de velar por su cuidado y por su conservaciOn.
La autoridad encargada de esta tutela es el Presidente de la RepUblica. Es, pues, el quien debe dictar las ordenanzas necesarias para i74
uso de estos bienes, y para evitar la apropiaciOn de ellos por los particulares. De ahi que la ley de regimen interior, que sefiala las atribuciones
de los Intendentes y Gobernadores, disponga que son estos los funcionarios encargados de llevar a la practica las medidas de tutela y censervaciOn, ya indicadas. Dicha ley, en su Art. 21, N.os 16, 17 y 18 sefiala las
atribuciones que tienen los Intendentes y Gobernadores con respecto a
los bienes nacionales de uso pillolico. Es, pues, el Presidente de la Repilblica, personalmente o por medio de sus agentes naturales e inmediatos,
el encargado de velar por los bienes nacionales de uso pUblico.
Se excepthan de esta disposition: las calles, plazas, que por disposicien del Art. 27 N.os 1, 8 y 10 de la Ley de Municipalidades, estn
entregadas en cuanto a su tutela y conservaciOn a las respectivas municipalidades ; pero a su vez, esta excepciOn tiene una contraexcepciOn en
lo relativo al uso que con fines electricos quisiera hacerse de las calles y
plazas. Esta materia es de la incumbencia exclusiva del Presidente de la
RepAblica: antes, en conformidad a una ley de 1904, y ahora en virtud
del decreto ley N. 352 de 18 de febrero de 1925, que trata de esta materia en forma muy completa, y que derogO la ley anteriormente citada. En
todo lo demAs, el uso y aprovechamiento de las calks queda entregado a
las Municipalidades, que son las autoridades ilamadas a dictar las ordenanzas de que habla el Art. 598.
El uso de los bienes nacionales de uso paha) corresponde a todos
los habitantes de la RepUblica, y por esto esos bienes estn sustraidos al
comercio humano.
No obstante este principio, los bienes nacionales de uso pdblico
-

pueden ser objeto de concesiones especiales y particulares, a ciertas pdeterminadas personas. Si bien corresponde a todos los individuos, no hay
obstculo para que se concedal a un particular Ia facultad de usarlos en
una forma' especial. Asi lo ha entendido tambien el legislador, como to
dice el Art. 599, completado per el Art. 602.
Dice el Art. 599: "Nadie podra construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y derntis lugares de propiedad nacional".
De manera que el Presidente de la Repfiblica, trathndose de los
bienes nacionales que estan entregados a su custodia, y las Municipalidades, tratandose de las calles y plazas, con la sola excepciOn ya expresada, pueden hater concesiones especiales a personas para que ocupen
parte de los bienes nacionales de use pUblico con la construction de determinadas obras. Los particulareS no podran construir obra alguna sin
el competente permiso. Pero si la autoridad concede a los particulares la
facultad de servirse de los bienes nacionales, no hay que olvidar que se
trata solamente del uso, no de la propiedad del suelo, de la cual no podria disponerse sino en virtud de una ley, a raenos que la ley autorizara
al Presidente de la Republica para facer concesiones de la propiedad del
suelo, como sucede con las tierras del Sur, porque hay que advertir que
estas concesiones pueden hacerse tanto respecto de los bienes nacionales
de uso publico come de los bienes fiscales, o sea, pueden hacerse en general respecto de todos los bienes nacionales. Pero el case de las tierras del Sur es excepcional; Ia regla general es que la concesiOn solo de
derecho al uso, y que no de la propiedad del suelo.
Este dereeho de use del concesionario de un bien nacional, es un
derecho muy especial que merece un comentario aparte.
El Art. 602, que hemos citado, dice: "Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad
nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso sine
el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras,
o thrminado el tempo por el cual se concediO el permiso, se restituyen
ellas y el suelo por el ministerio de la ley al use y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, segim prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del 'suelo ha
side concedida expresamente por el Estado".
Tenemos entonces que los Arts. 599 y 602, conceden a los particulares un derecho de uso. Este derecho participa de los caracteres del
derecho real, porque se ejerce sobre una cosa Sin respecto a determinada
persona; pero no es lo mismo ni se parece en nada al derecho real de
uso, que define el Art. 811, que consiste en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y precludes de una cosa. Este Ultimo es
una especie de usufructo restringido; el usuario solo puede servirse de
las utilidades productos de una cosa en cuanto le sea necesario para su
consume y el de su familia, Pero el derecho de uso que los particulares
,

'

'

-48
tienen en virtud de la concesiOn sobre los bienes nacionales, no es lo mismo, porque no consiste en el derecho de extraer Los frutoi de una cosa,
sino que consiste en aprovecharse o servirse de esos bienes para un objeto determinado. Es un derecho de uso sui-generis; y este derecho para
servirse con carkter permanente de un bien nacional constituye para el
concesionario una especie de derecho real. De ahi que el que ha obtenido
permiso para construir una obra en una cane o plaza, tiene perfecto derecho para intentar las actions del dominio y la posesiOn; y este derecho que emana del acto de la concesiOn, ester en el patrimonio, puede cederse, transmitirse, prescribirse, etc. Ya sobre este punto no se discute.
Tanto la doctrina francesa como la chilena estin de acuerdo al respecto.
Nuestros Tribunales han resuelto de acuerdo con esta doctrina en sentencias de la Corte Suprema que han sido publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 1. 0 , pig. 421, y tomo 17, pig. 305. rsta :Ultima se refiere al caso de una persona a, quien se le concedie un terreno
en el Sur, pero que no tenia el titulo definitivo de propiedad. Este concesionario fue despojado de su terreno y entable action reivindicatoria,
alegando que tenia un derecho real constituido sobre este terreno. La
Corte de Valdivia deseche la demanda, pero la Corte Suprema caso la
sentencia y diO Lugar a la demanda reivindicatoria, estableciendo que ese
concesionario tenia un derecho real constituido sobre ese inmueble y que
era ese derecho el que reivindicaba. Hay otra sentencia de la Corte Suprema publicada en la Gaceta de los Tribunales del afio 1902, tomo 1. 0 ,
pig. 305, sentencia 817, que fue la primera sentencia que se diet() sobre
la materia; todavia, hay una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaiso, publicada en la Gaceta de los Tribunales en 1911, tomo 2.,
pig. 311, sentencia 920. Tambien conviene citar un trabajo de don Leopoldo Urrutia, publicado en el tomo 12 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, pig. 145, trabajo que trata con detalle esta materia, y que
fue escrito a propOsito de un abuso cometido por la Compariia de Gas
de Valparaiso, a la cual se le hizo suspender un trabajo que ejecutaba en
las calles con permiso de la autoridad competente.
El COdigo Civil en su deseo de proteger debidamente los bienes nacionales de uso yiblico ha consignado una. serie de disposiciones que son
mis bien propias de la Ley de Municipalidades, porque se refieren a los
requisitos que deben reunir las construcciones en la parte que deslindan
con la via pfiblica. Tales son, los Arts. 600 y 601.
El Art. 600 dice: "Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y
cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrin ocupar ningtin espacio, por pequeiio que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes y
caminos y demds lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se
ha tolerado la prictica contraria, estarin sujetos a la disposicieri del precedente inciso si se reconstruyeren".
Y el Art. 601 dice: "En los edificios que se construyan a los costa-

dos de calles o plazas, no podth haber, hasta Ia altdra de tres metros,

ventanasT balcones, miradores u otras obras que salgan mds de medio
decimetro fuera del piano vertical del lindero; ni podrA, haberlos mhs arriba, que salgan de dicho piano vertical, sino hasta la distancia horizontal
de 3 decimetros. Las disposiciones del Art. precedente inc. 2., se aplicaran a las reconstructions de dichos edificios".
.

Como se ve, estas dos disposiciones estarian mejor colocadas on

las ordenanzas municipales sobre edificaciOn.
En cnanto at Art. 603, no hace sino aplicar a los casos especiales
de los rios y corrientes de agua los principios del Art. 599.
Dice el Art. 603: "No se podrn sacar canales de los rios para
.ningdn objeto industrial o domestico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas".

EI estudio, detenido de este disposiciOn y de las leyes y ordenanzas a que se refiere, lo haremos cuando estudiemos el regimen legal de
las aguas.
El Art. 604 del COdigo Civil dice: "Las naves nacionales o extranjeras no podran tocar ni acercarse a ningin paraje de la playa, excepto
a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que
un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad
semejante las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que
de otro'modo lo hicieren, estardn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los naufragos tendran libre acceso
a la playa y serdn socorridos por las autoridades locales".
El propOsito de este articulo salta a Ia vista: evitar el contrabando; pero iampoco es una disposiciOn propia de un COdigo Civil. Es materia de una ley de navegaciOn o de regimen interior.
Todos los principios que hemos estudiado referentes al dominio
de los rios, lagos o islas, se refieren a la epoca posterior al COdigo
de manera que las islas aparecidas en los rios y lagos, con anterioridad
A la vigencia del COdigo, se siguieron rigiendo por las leyes anteriores y
continuaron en la situation en que se encontraban en ese momento. Tal
es lo que dispone el Art. 605, aplicando a esta materia la teoria de los
derechos adquiridos y de las meras expectativas.
Dice el Art. 605: "No obstante lo prevenido en este titulo y en el
De Ia accesiOn relativamente al dominio de la nation sobre Hos, lagos, e
islas, subsistiran ellos los derechos adquiridos por particulares antes
de la promulgaciOn de este Ciidigo"..
La misma teoria aplican Ios incisos finales de los Arts. 600 y 601
que disponen que sus preceptos solo se 'aplicarin a los edificios existentes
en easo de reconStrucciOn.
Las minas, bienes a los cuales se refiere este titulo en el Art. 591,
no quedan encuadradas dentro de ninguna de las dos categories de bienes
nacionales, porque solo pertenecen al Estado para el fink() efect de con4*

ndice

ndice

52
CAPITULO III.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

IDEAS GENERALES. Cuando estudiamos los actos juridicos,
dijimos que debian tener una causa; la adquisicin del dominio, que es
tambien un acto juridico, no escapa a esta regla. Debe tener iin antecedente, un por que. Este antecedente, este por que, es lo que se llama titulo en la adquisiciOn del dominio, y para conocerlo puede hacerse esta pregunta: i,Por qu adquiero el dominio?
Pero para que la adquisiciOn del dominio se realice, no basta
titulo, es menester, ademds, darle la debida publicidad, y estos propOsitos
se consiguen mediante el modo de adquirir, que al propio tiempo que exterioriza el titulo, realiza la adquisiciOn del dominio. Para conocer cuAl es
el modo, se puede preguntar: ,ceno se adquiere? El titulo viene a ser
entonces la causa o antecedentes de la adquisiciOn del dominio; es la circunstancia que coloca al adquirente en situation de realizar el hecho que
ha de darle el dominio de la cosa; y el modo ew ese hecho que realiza la
adquisiciOn del dominio.
Don Leopoldo Urrutia, que tiene una ektraordinaria facuitad para
materializar estas ideas, explicaba la adquisiciOn del dominio, mediante
el titulo y el modo, con' el siguiente ejemplo gritfico: supongamos una
yenta al martillo: todos los concurrentes pueden hater ofertas, pero se
quedarfi con la cosa el que ofrezca el mayor precio; en el momento en que
una persona ha ofrecido el precio mayor y nadie ha mejorado la oferta,
el acto de la yenta se ha verificado; pero es, menester poner en conocimiento del gallop que la cosa ha sido ya adjudicada, y esto se consigue
mediante el golpe del martillo. Entonces, el hecho de ofrecer el mayor
precio seria el titulo, y el golpe del martillo seria el modo.
Lo mismo sucede en la adquisiciOn del dominio. El que desea adquirir una cosa, necesita tener una causa que justifique la adquisiciOn;
esa causa es el titulo; pero el titulo no basta, es menester ademas, realizar la adquisiciOn, y ese es el objeto del modo.
Asi, pongamos por ejemplo la tradiciOn: yo compro una casa; el
titulo es el contrato de compra-venta, y el modo es la tradiciOn, que se
verifica por medio de la inscripciOn en el Conservador de Bienes Raices.
Si yo pregunto por que alquiri, la respuesta seria: porque compre: y si
pregunto, cOrno adquiri? la respuesta seria: por la tradicrOn.
En la sucesiOn por causa de muerte sucede otro tanto. Por qu'e
adquiere el heredero? Porque en el testamento se le hace una asignaciOn, o porque a faita de testamento, la ley lo llama a la sucesiOn; entonces, el titulo es el testamento o la ley. L COmo adquiere el heredero? Por
el modo de adquirir que se llama sucesi6n por causa de muerte.
En la ocupaciOn el modo se confunde con el titulo; asi, si se pregunta, i,por que adquiere el ocupante? Porque ocupO la casa; y Lc6mo

 53
la adquiriO? Por la ocupaciOn. En Ia ocupaciOn, en la accesiOn y en la
prescripcien, el titulo se confunde con el modo.
En Chile se necesitan, pues, dos elementos pars, la adquisicien del
dominio: el titulo y el modo. Es verdad que no hay en todo el C6digo Civil ninguna disposiciem que tal cosa diga; pero no era necesario que lo
dijera expreamente, porque de mochas de sus disposiciones y de la coraminacien de ellas resulta la doctrines aqui expuesta. Asi se desprende de
los Arts.. 588, 675, 702, 703 y 704. El Art. 588 se limita a enunierar los
modos de adquirir la propiedad; el Art. 675, contenida en el titulo de la
tradiciOn, dice que Para que este valga se requiem un titulo traslaticio de
dominio, coma el de yenta, permuta, donaciOn., etc.
Los Arts. 702, 703 y 704, contenidos en el titulo de la posesien, hablan de justo titulo, clasifican los titulos, y terminan diciendo eu'ales titulos son justos y cuales no lo son.
Sin duda alguna Tie de los dos elementos de clue hablamos, el mess
importante es el modo, porque en a se realiza la adquisicied del dominio.
De to dicho resulta que el titulo es la causa remota de la adquisidon del doniinio; es Ia causa habilitante para adquirirlo; es el antecedents o hecho que justifica la adqUisicien y que coloca al aclquirente en situation de llegar a adquirir el dominio.
Fuera de esta acepciern, la palabra titulo tiene otra: se liana asi al
documento o instrumento en que consta un derecho, y asi, se habla del
titulo de 'una obligaciOn, de los titulos de una propiedad, etc.
El modo de adquirir es Ia causa prOxima de la adquisicien del do-.
minio; es el hecho mismo que realizes, la adquisicien, los hechos a los cuales Ia ley otorga la virtud de dar nachniento a un dominio u operar un
traspaso.
En conformidad al Art. 588: "Los modos de adquirir el doniinio
son: la ocupaciOn,,la accesiOn, la tradiciOn, la sucesidn por causa de muerte, y la prescripciOn"; a los cuales debemos agregar, la ley, que en dertos y determinados casos es modo de adquirir el dominio, asi como tambien es por si sola fuente de obligaciones.
De la ocupaciOn, cre la accesiOn y de la tradiciOn, trata el COdigo
Civil en el Libro II; de la sucesiOn por causa de muerte en el Libro
y de la prescripciOn, en el titulo Final del Libro IV, donde se reglamentan conjuntamente la prescripciOn aclqUisitiva, modo de adquirir
y la prescripciOn extintiva, modo de extinguir las obligaciones.
La ocupacien es un modo de adquirir las,cose,s que no pertenecen
a nadie, y cuya adquisicidn no esta prohibida por las leyes chilenas o por
el Derecho Internacional, mediante la aprehensien material, con el anima' de apropikrselas. Se ocupa de ellas el Titulo IV del Libro
La accesieit es un modo de adquirir, por el cual,eI dizefio de Una
cosa paSa a serlo de to que ella produce, o de lo que se junta d ella. Trata de ells. el Titulo VI del Libro II del COdigo 'Civil.
La tradiciein es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que
-

 54
consiste en la entrega que el dueilo hate de las cosas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intenciOn de transferir el dominio, y por la
otra, capacidad e intenciOn de adquirirlo. Esta reglamentada por el Titulo
VI del Libro II.
La prescripciOn es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas,
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demhs requisitos legales. Se ocupa de este modo de adquirir el Titulo XIII, Libro IV del COdigo Civil.
La Ley es un modo de adquirir el dominio en el caso de los usufructos legales que tiene el marido sobre los bienes de la mujer, y el padre sobre los bienes del hijo de familia. Es tambien modo de adquirir, seem lo ha resuelto uniformemente la Corte Suprema, en la expropiaciOn
por causa de utilidad pfiblica, en cuyo caso, por el solo hecho de dictarse
la ley que autoriza la expropiaciOn, queda radicado el dominio en rnanos
del expropiante, sin Aecesidad de escritura pOblica ni de inscripciOn en el
Conservador de Bienes Raices (1) .
De los modos de adquirir que hemos enumerado, la tradiciOn, la
sucesiOn por causa de muerte y la prescripciOn, sirven no solo para adquirir el dominio, sino todos los demas derechos reales, excepto las servidumbres discontinuas e inaparentes, que no se adquieren por prescripciOn. En cuanto a los derechos personales, solo pueden adquirirse por tradiciOn y por sucesiOn. 'La ocupaciOn y la accesiOn solo sirven para adquirir el dominio de las cosas corporales.
Para adquirir el dominio de una cosa basta uno solo de estos modos; de la misma manera que no se puede hater un viaje simultneamente por dos caminos. Asi, si yo necesito it a Valparaiso puedo irme en
tren, en aeroplano, en automOvil o a pie; pero si me voy en Ferrocarril
no puedo irme tambien en automOvil; para cada viaje solo puedo servirme de uno de estos medios. De la misma manera, si he adquirido una cosa
por ocupaci6n, no puedo volver a adquirirla por preseripeiOn, pues, porque una vez que ya la cosa es mia no puedo volver a adquirirla, asi como
una vez que he llegado a Valparaiso en tren; no puedo volver a llegar en
automOvil.
Dijimos que en la adquisiciOn de un dominio se necesita un titulo
y un modo. En la ocupaciOn, en la accesiOn y en la prescripciOn, el titulo
y el modo se confunden. No sucede lo mismo en la tradiciOn y en la sucesiOn por causa de muerte, donde se distinguen perfectamente el titulo y

(1) En estos casos la Escritura pablica y la inscripci6n en el Registro Conservatorio no desempefian el mismo papel que en la vonta privada, pues en los casos de
expropiaciOn se ha estimado que no hay yenta, en el estricto sentido de la palabra,
porque la voluntad es forzada y no es ella sino la ley, la que da origen al titulo.
La primera ley sobre "Expropiaci6n" fud dictada el 14 de Agosto de 1838; despiles, con ocasiOn de las primeras construcciones de F.F. C. C., se dict6 una nueva el
8 de Junio de 1857; el C. de Pr. C. ha modificado el procedimiento indica.do en esta
Ultima en el Titulo XVI del libro IV (Arts. 1092 al 1102).

 55
el modo, y es de ahsoluta necesidad la existencia de un titulo para adquirir el donainio.
En la tradiciOn se ha realizado entre el tradente y el adquirente un
acto juridic, llamado titulo traslaticio de dominio, que obliga a una de
las partes a transferir el dominio, y coloca a la otra parte en Ia situaciOn
de exigir esa transferencia. El titulo es, pues, un contrato, y el contrato
crea derechos y obligaciones, pero derechos personales; da derecho a una
de las partes para exigir la entrega de la cosa, e impone a la otra la obligaciOn de entregarla, o sea, habilita a una de las partes para adquirir el
dominio, el cual se adquiere mediante la tradiciOn total, mediante la entrega de la cosa.
En la sueesien por causa de muerte, el titulo es el testamento o la
ley, que llama al heredero a recibir la herencia; el modo es Ia sucesiOn
por causa de muerte. Asi, muere Juan, y lo hereda Pedro; ,por que hereda Pedro y no lo hereda Diego? Porque Juan en su testamento instituyO
heredero a Pedro, o porque Ia ley, a falta de testamento, llama a Pedro
a recoger la herencia. Ese testamento o esa ley son el titulo de la adquisiciOn de Ia herencia, la causa remota, el antecedente neeesario. Ahora,
el modo es la sucesien por causa de muerte, porque en virtud de la ley es
la muerte la que opera el traspaso.
La doctrina establecida en el COcligo Civil en cuanto a Ia adquisiciOn del dominio, y segim la cual se necesita un titulo y un modo, fu ya
formulada en el Derecho Romano que nuestro COdigo sigue al pie de Ia
letra en esta materia. Por eso se dice que nuestra legislaciOn al respecto,
es romanista. Esta es, por lo demfis, la doetrina generalmente admitida,
except por el COI:lig Frances, y aquellos que se flan limitado a adoptar
este
El Cedigo Frances introduce otro modo de adquirir el dominio: el
contrato. Se adquiere el dominio por el solo hecho del consentimienta de
las partes. Los jurisconsultos franceses razonan asi: el vendedor contrae
Ia obligaciOn de entregar, pero esta obligackin muere aI memento de racer, porque el acuerdo de las partes transfiere el dominio. No es, pues,
necesaria, la tradiciOn (1) .
En Chile, la compra-venta no es mode de adquirir, sino titulo que
habilita al comprador para adquirir el dominio por tradiciOn; lo mismo
cabe decir de la permuta, el mutup, la donacin, etc., Esto no admite Judas dentro de nuestro COdigo, y adem6s, en el Mensaje se explica claramente el regimen de adquisicien del dominio que el COdigo establece.
.

(1) Desgraciadamente este procedimiento, concedido sin duda, para sirnplificar

el asunto, trajo mayores complicaciones porque los contratos tienen ranches consecuencias para terceros, mejor dicho, pars. la coIectividad social entera, ya que a todos
los individuos les interests saber si tal o coal propiedad es de Pedro o es de Juan.
Fueron. tales Los inconvenientes notados en Francia, a este respecto, que se debi6 dietar una icy el ado 1857 para regir los efectos de los contratos con relacidn a terceros;
manteniendo el sistema del contrato-modo de adquirir solo pars. las partes contratantes.
Los cddigos modernos (suizo, alemn, etc.) siguen el sisterna romanista.
.

 56
Los modos de adquirir admiten diversas clasificaciones. Segim la
procedencia del dominio que se adquiere, se dividen en: originarios y derivativos; segim su extension, en: modos a titulo universal y modos a titulo singular; seem su caracter se dividen en: modos a titulo gratuito y
modos a titulo oneroso; seem la 6poca en que producen sus efectos, se dividen en: modos entre vivos, y modos por eausa de muerte.
Son MODOS ORIGINARIOS los que hacen adquirir el dominio in
que haya traspaso de una persona a otra. El modo originario no supone
la existencia de un dominio anterior sobre la misma cosa; parte de la base de que no hay un dominio anterior y de que el dominio principia en el
adquirente. Por eso se les llama originarios, porque dan origen al dominio sobre una cosa. Son modos originarios: la ocupaciOn, la accesiOn y la
prescripcien, y es precisamente en estos modos originarios en donde se
confunden el titulo y el modo. En materia de prescripciOn la cpsa ofrece
dudas, porque la prescripciem es un modo de adquirir cosas ajenas. Sin
embargo, es un modo originario, porque el derecho del prescribiente
emana del derecho del propietario anterior, el cual ni tal vez sabe lo que
pasa con la cosa, y como el dominio es un derecho exclusivo, cuando nace
el dominio del pie sc ribiente, se extingue ipso facto el dominio anterior,
porque no pueden subsistir simultneamente dos dominios sobre una misma cosa. Es un nuevo dominio el que nace por obra de la prescripciem, al
mismo tiempo que se extingue el dominio anterior. No hay, pues, traspaso de un mismo dominio.
-

Son MODOS DERIVATIVOS aquellos que suponen un dominio anterior, que mediante ellos, se traspasa de una persona a otra. Asi como el
modo originario no supone un dominio anterior, el modo derivativo lo supone siempre, y es necesario que lo haya para que pueda hablarse de modo derivativo. Son modos derivativos: la tradiciOn y la sucesiOn por causa
de muerte.
Asi, para que haya tradicien es necesario que el tradente sea duefio de la cosa, porque en todo modo derivativo, el dominio del adquirente
proviene del dominio de su antecesor. Es un principio de derecho, el que
,por la tradition el adquirente no adquiere m5s derechos que los que
el tradente, de tal manera que si este no tenia el dominio, no puede
transferirlo.
Lo mismo se aplica a la sucesiOn por causa de muerte: los herederos no adquieren ma's derechos que los que tenia el causante.
Asi como los modos se dividen en originarios y derivativos, los titulos se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio. Los titulos
constitutivos de dominio corresponden a los modos originarios de adquirir y los titulos traslaticios, a los modos derivativos.
Son Titulos Constitutivos de dominio los que sirven para constituir originariamente el dominio: la ocupacien, la accesiOn y la prescripcion.

Son Titulos Traslaticios de Domini() los que por su naturaleza sirven para traspasarlo. Son los que habilitan al adquirente para adquirir el
dominio por medio del modo. Son titulos traslaticios: la compra yenta, a
permuta, la donaciOn, el mutuo, el aporte que se hate a una sociedad, en
general todo contrato que imponga a una de las partes la obligaciOn de
transferir alguna cosa o un derecho.
Ademas de los titulos constitutivos y traslaticios de dominio, hay
de mera tenencia, que sirven para estos efectos. Es titulo de mera tenencia, aquel mediante el cual se coloca una cosa a disposiciOn de una pergona para que la use o gOce, pero reconociendo el dominio ajeno. Tales
son: el arrendamiento, el comodato, el depOsito, Ia prenda.
Finalmente, hay titulos declarativos, que son aquellos que se limitan a deelarar o reconocer un derecho preexistente. Tales son: las sentencias, las adjudicaciones de particiOn, las transacciones, etc. Estos titudeclarativos estAn asimilados por la ley para los efectos de la poseskin, a los titulos traslaticios.
Todo esto estk reglaraentado en el Art. 703, que dice: "EI juste
titulo es constitutivo o traslaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio, Ia ocupaciOn, Ia accesiOn, la proscripciOn.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la yenta, la permuta, la donaciOn entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicaciOn en juicios
divisorios, y los actos legates de particiOn.
Las sentencias judiciales sobre derechos lItigiosos no forman nuevo titulo para legitimar la posesi6n.
Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forrnan nuevo titulo; pero en cuanto transfieran
la propiedad de un objeto no disputado, c4nstituyen un titulo nuevo".
Dijimos que los modes de adquirir el dominio se dividen tambin
en: modos a titulo universal y modos a titulo singular.
Son Modos a Titulo Universal los que sirven para adquirir todos
los bienes de una persona o una parte alicuota de ellos;
Son Modos a Titulo Singular, los que solo sirven para adquirir una
o mks cosas determinadas en su especie, o una o mks especies de un gen.ero determinado.' En, nuestra legislaciOn, todos los modos de adquirir
el dominio son a titulo singula r, excepciOn hecha de la sucesiOn por causa
de muerte, que puede ser a titulo universal o singular (1) .
Cuando es a titulo universal Ia sucesiOn por causa de muerte, se
le llama herencia, y cuando es a titulo singular, se llama legado.
-

(1) Asi ; pues, por is tradiciOn, per ejemplo, se podra transferir la "universalidad de hecho", pero no se podra transferir la. "universalidad juridica", ya qua ello
esta expresamente prohibido por el cOdigo. Luego la "universalidad juridica" no puede "transferirse", sino que puede solo "transmitirse" por medio de Ia sucesiOn por
causa de muerte a titulo universal, as decir, como heredero.
La C. Suprema. parece haber olvidado este principle tan fundamental en una
sentencia dictada no ha mucho.
r

ndice

 59

TITULO IV
DE LA OCUPACION
GrENERALIDADES
El Cedigo Civil trata de este modo de adquirir en el Titulo IV, que
comprende desde el Art. 606 hasta el 642 inclusive.
El Art. 606 dice: "Por la ocupaelOn se adquiere el dominio de !as
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciOn'no es prohibida por
las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional".
Esta definiciOn es defectuosa, porque es incompleta. No dice en
que consiste la oeupaciOn sine que se limita a decir que cosas pueden adquirirse por ocupaciOn.
Completando' esa definiciOn, podriamos decir, que la ocupaciOn es
un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciOn no ester prohibida por el Derecho Internacional o por las leyes chilenas, mediante la aprehensiOn material de ellas, hecha con la intenciOn de
adquirirlas.
De esta definiciOn resulta que para que tenga lugar la ocupaciOn,
es menester que se reunan los tres siguientes requisitos:
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, lo que
los romanos Hamabart res nullius;
2. Que su aclquisiciOn no este prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional; y
3. Que haya aprehensiOn material de la cosa, con intencitin de
adquirirla.
El Primer requisito, la necesidad de que Se trate de una cosa que
no pertenezea a nadie es de la esencia de la ocupaciOn, porque, como expresamente lo dice el Art. 606 solo puede adquirirse_por ocupaciOn las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen duefio, sea porque no lo han tenido nunca, sea porquelo_tuvieron y dejaron de
tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el duerio
las ha abandonado voIuntariamente para que la's haga suyas el primer
ocupante.
No han tenido nunca duerio: los animales bravios o salvajes, las
perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen seriales de dominio
anterior, las cosas comunes a todos los hombres que Si bien nadie puede
apropiirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fracciOn cualquiera de-ellas.
Son cosas que han tenido duerio y han dejado de tenerlo, las cosas
que su duerio abandona para que las haga suyas el primer ocupante, come
las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos Damaban res derelictas. Tambien han tenido duerio, y han dejado

 60
de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han permanebido
largo tiempo ocultadas sin que se sepa quiien es su duerio; los animales
domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupaciOn las cosas muebles, porque con arreglo al Art. 590, son bienes del Estado todas las tierras, que estando situadas dentro de los limites territoriales de la ReprilaIlea, carecen de otro duerio, de donde resulta que en
Chile no hay tierra sin dual, y por lo tanto, no podrian adquirirse tierras por ocupaciOn. Queda, pues, este modo de adquirir el dominio, reducido a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensien material, y no podria, por lo tanto, llenarse el tercer requisito ; y en seguida, porque todo
derecho supone necesariamente un sujeto a quien pertenece, de manera
que no hay derecho sin duerio, y cuando el duerib renuncia al derecho,
nadie podria adquirilo por ocupaciOn, porque la renuncia extingue el derecho.
El segundo requisito es que la adquisiciOn de las cosas no este prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional: to dice expresamente el Art. 606. Seg & esto, los animales que seem las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo
en la epoca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiben la caza
pesca de determinadas especies. Asi, la Ordenanza Municipal de Santiago
de 25 de marzo de 1898, prohibie la caza en la epdca comprendida entre
el 1., de marzo y el 1. de septiembre (1). Una ley de 19 de agosto de
1893, prohibie durante 4 arios la pesca de lobos y nutrias con el propesito
de evitar la extincien de estas especies a causa de la activa pesca y caza
que de ellas se hacia. Recientemente se ha dictado una decreto ley sobre
la pesca maritima y fluvial, que sefiala las epocas en que pueden pescarSe las diferentes especies (2). De manera que no pueden adquirirse por
ocupaciOn las cosas cuya adquisicien prohiban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohibe el pillaje, la
ocupaciOn de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depesitos en los Bancos.
El tercer requisito es que haya aprehensien material y nimo o intention de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito hay
pues, que distinguir dos elementos: la aprehensien material y el hnimo de
adquirirlo. El primero de estos elementos es Material, real o de hecho;
el segundo es un elemento intencional. Este elemento no puede faltar
la ocupaciOn, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley
atribuye la virtud de realizar la adquisiciOn del dominio, y como es este
el hecho material al que la ley atribuye tat efecto, es legico que si falta,
no hay modo de adquirir. lsor in misma razOn, los dementes y los infan.

(1) Actualmente rige, sobre caza, la ley N. 4601 de 1. de Julio de 1929, cuyo
reglamento fue dictado ese mismo afio. El Art. 2. de esta ley establece las condiciones para permitir la caza y las sanciones para los que las infringer. De las infracclones conocen los intendentes y gobernadores respectiyos.
(2) El Decreto con fuerza de ley N. 34 de 12 de Marzo de 1931.

ndice

-62-animates domesticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de policia rural o urbana, establecieren to contrario".
.

De manera que los animates domesticos no pueden adquirirse por

ocupacidn, porque tienen duerio, y el derecho de este duerio no se extingue por el hecho de que el animal se le fugue y se introduzca en tierras
ajenas, sear estas cercadas o abiertas, plantadas o no. La ley no ha distinguido, y por to tanto, no es licito al hombre distinguir. Esto se entien
de sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de policia urbana o rural. Por regla general estas ordenanzas de policia contienen reglas especiales ,respecto de los animates aparecidos, los cuales de
ordinario, pasado cierto lapso de tiempo, son vendidos en pablica subasta
por la Municipalidad respectiva.
Los animates domesticados, mientras conserven la costumbre de
vivir bajo el amparo o la dependencia del hombre, siguen la misma regla
de los animates domesticos, es decir, estAn sujetos a dominio, y no pueden por lo tanto ser objeto de la ocupaciOn; pero si pierden la costumbre
de vivir bajo la dependencia del hombre, recobrando su libertad natural,
y vuelven a la calidad de animates bravios o salvajes, en estas circunstancias podrian ser objeto de la ocupaciOn. Esto es lo que dispone el Art.
619, que dice: "Los animates bravios pertenecen al duerio de las jaulas,
pa jareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren
encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier
persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tat que actualmente
no vaya el duerio en seguimiento de ellos, teniendolos a la vista, y que
por lo demh,s, no se contravenga el Art. 609".
De manera que mientras estan encerrados, no pueden ser objeto
de ocupaciOn; pero si recobran su libertad natural, puede ocuparlos cualquiera, siempre que en ese momento no vaya el duerio en s'u seguimiento, teniendolo a la vista; salvo este caso, puede apoderarse de ellos
cualquiera persona siempre que no contravenga las reglas de la caza,
contenidas en el Art. 609, a que hace referencia el Art. 619. La referencia que hace el A rt. 619 al Art. 609 no quiere decir que el propietario
pierda su derecho por el solo hecho de que el animal fugitivo penetre en
tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del duerio. Esta referencia significa imicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del Art. 609; en otras palabras,
que la aprehensiOn del animal fugitivo por otra persona que el duerio ester
sujeta a las mismas reglas que la aprehensien de cualquier otro animal
bravio ; pero si el duefio va en seguimiento, y el animal penetra en tierras
ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dual, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede solicitar permiso del due& para darle alcance dentro de la heredad en que
el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animates bravios o salvajes son los

 63
unicos que pueden ser adquiridos por ocupacien, porque si bien pueden
serlo los dometicados cuando pierden el habit de volver al amparo del
hombre, solo lo son cuando recobran su calidad de animales bravias.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe preguntarse, en que momento el cazador o pescador se apodera de el; y se entiende que se apodera de el en los tres ,casos siguientes:
1) Cuando lo ha tornado 'materialmente. Hay en este caso aprehensian
real de la cosa; 2) cuando lo ha herido gravemente, de manera que no
le sea fcil escapar, siempre que el cazador persista en perseguirlo, y 3)
cuando el animal ha caido en sus trampas o en sus redps, siempre que
haya construido las trampas o tendido las redes en tierras en que sea
licito cazar. En los dos Ciltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisichin, come una compensacien a los esfuerzos gastados por el inclividuo;
y si otro cazador o pescador se apropia del animal herido que el iba persiguiendo, tiene derecho para exigirle que se lo entregue, porque ya lo
habia adquirido por ocupacien. Esto es 0, reglamentado per los Arts. 617
y 618.
El Art. 617 dice: "Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravio y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido
gravemente, de manera que ya no le sea Men escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento en que el animal ha caido en
sus trampas o redes, con tat que las haya armada o tendido en paraje
donde be sea licito cazar o pescar".
"Si el animal herido entra eh tierras ajenas donde no es licito Cazar sin permiso del dueno, podra, este hacerIa suyo".
Y el Art. 618 dice: "No es licito a un cazador o pescador perseguir al animal bravio que es ya perseguido por otro cazador o pescador;
si lo laiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrh el
otro reclamarlo como suyo".
Con estas .dos, disposiciones el Codigo Civil puso fin a una discusien de muchos alias entre los autores franceses sabre cual es el momento en que un cazador o pescador se hace clueflo del animal, porque el COdigo de Napoleon no regIamente esta materia.
Aparte de estas regla,s generales, aplicables indistintamente a la
eaza y a la pesca, hay reglas especiales para cada una de ellas.
Con respect a Ia caza, se dispone que solo podrk cazarse en tierras propias, y en ajenas eon 'Dennis del dueno; salvo que las tierras
ajenas no esten cerradas ni plantadas y que el dueilo no haya prohibido
la caza en ellas. Asi lo dispone el Art. 609: "No se puede cazar sino en
tierras propias, o en las ajenas, con permiso del duello".
"Pero no sera necesarlo este permiso si las tierras no estuvieren
cerca,clas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el duefio haya prohibido
expresamente cazar en ellas, y notificado la prohibicien".
La notificaciOn de esta prOhibiciOn puede ser hecha a los interesados personalmente, o por media de avisos en los diarios, o per carteles
-

--64-colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.

La ley ha sido severa con las personas que violan las disposiciones
del Art. 609. El que caza sin permiso del duelio, debiendo obtenerlo, o
contra expresa prohibiciOn del duerio, pierde todo el derecho de su caza ;
debe indemnizar al duerio de todo perjuicio, y si ha habido violencia, queda sujeto a las penas que seriale el COdigo Penal. Es lo que dispone el
Art. 610: "Si alguno caz,are en tierras ajenas sin permiso del duerio, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace sera para el duefio,
a quien ademas indemnizara de todo perjuicio".
Las disposiciones del COdigo Penal que serialan pena al caso de
violencia, son la de los nitmeros 21 del Art. 494 y 34 del Art. 496.
Dice el /limner 21 del Art. 494: "Sufriran la pena de prisiOn en
sus grados medio a maxim, o multa de 10 a 100 pesos: El que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar
abierto contra expresa prohibiciOn intimada personalmente".
Y el N. 34 del Art. 496: "Sufriran la pena de prisiOn en su grado
minimo, conmutable en multa de 1 a 30 pesos: El que infringiere los reglamentos de caza o pesca en el modo y tempo de ejecutar una u otra o
de vender sus productos".
A primera vista pudiera creerse que el COdigo Civil diera al propietario del predio el dominio de los animales bravios que viven en el, pero no hay tal; no hay accesiOn en este caso. Para hacerse duerio de esos
animales el propietario necesita adquirirlos por ocupa,ciOn, es decir, riecesita tomarlos materialmente. Lo imico que hate la ley, como una medida
de protecciOn al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al
duerio del suelo para apoderarse de estos animales, No hay, pues, que
olvidar que el propietario del suelo no lo es de los animales bravios que
habitan en 61, sino cuando los ha adquirido por ocupaciOn.
En cuanto a las reglas especiales que rigen la pesca, hay que distinguir si es maritima o fluvial. Se llama maritima la que se efectita en
el mar, y fluvial la que se efectim en las corrientes d,e agua y en los rios
y lagos.
Respecto de la pesca maritima dice el Art. 611: "Se podra pescar
libremente en los mares; pero en el mar territorial solo podran pescar
los chilenos y los extranjeros domiciliados. Se podra tambien pescar libremente en los rios y en los lagos de use pnblico".
Sabemos que se entiende por mar territorial el que se extiende hasta la distancia de una legua marina, medida desde la linea de la ms baja marea. En esta extension del mar no pueden pescar los extranjeros
que no tengan domicilio politico en Chile. El objeto de esta medida es
evitar el contrabando y la pirateria. En el mar adyacente y en la alta
mar, puede pescar libremente todo el mundo.
Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y
dar facilidades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas
-

 65
de los Arts. 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en
favor de los pescadores. Estas franquicias se reducen a que pueden hacer uso de la playa del mar para todos los menesteres de la pesci; adema,s, pueden hacer uso de las tierras adyacentes hasta una distancia de
8 metros de la playa, medidos desde la linea de las ms altas mareas, debiendo resp6tar las construceione que alli existan, y los cercos, plantios y arboledas. Y como obligacidn correlativa, el Art. 614 dispone que
los propietarios de los terrenos adyacentes a la playa del mar, no podran
hacer cercos; plantios ni sembrados, sino dejando de trecho en trecho los
ocho metros de que, habla el articulo anterior; y en caso de que no se d
cuthplimiento a esta disposiciOn, los interesados pueden recurrir 'a la autoridad local, a fin de que esta adopte las medidas que crea conveniente.
Dice el Art. 612: "Los pescadores podran hacer de las playas del mar el
uso necesario para Ia pesca, construyendo cabanas, secando a tierra sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.;
guardandose empero de hater uso alguno de los edificios o construcciones que alli hubiere, sin permiso de sus duefios, o de embarazar el uso legitimo de los, demas pescadores".
.

El Art. 613 dice:

"Podrart taratien para los expresados menesteres haeer use de las
tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pore no
tocarfin a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introduciran en las arboledas, plantios o siembras".
Y el Art. 614 dice: "Los dueiios de las tierras contiguas a la playa
no podran poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cOmodos espacios para los menesteres de Ia peSca. En caso contrario, ocurriran los pescadores a las autoridades locales para que pongan el
conveniente remedio".
Come se ve, el Art. 613 establece una verdadera servidumbre en
beneficio de la industria pesquera.
En cuanto a la pesca fluvial, hay que distinguir si.se hace en ries
y lagos de uso publico, o en aquas de dominio privado. En los ries y lagos
que sean bienes nacionales de uso p ablico, o sea, en los rios que no nacen
.y mueren dentro de una misma heredad y en los lagos navegables por
buques de rads de 100 toneladas, puede pescarse libremente sin distineiem
alguna entre chilenos y extranjeros, domiciliados o no en Chile. Es lo que
dispone el inc. 2. del Art. 611, ya copiado.
El Art. 615 era hasta hace poco tiempo, el Unice que se referia a
los derechos que los pescadores tienen respecto de la ribera de los rios
lagos de uso
Dice el Art. 615: "A los que pesquen en rios y lagos no sera, licit()
hacer use alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni
atravesar las cercas".
-

 66
Pero nada se dijo respecto de si tenian sobre los terrenos abiertos
incultos los mismos derechos que los pescadores maritimos. En consecuencia, no tenian derecho alguno, porque como todas las disposiciones
que dan derecho a los pescadores maritimos, establecen limitaciones al
ejercicio de la propiedad, son disposiciones de carcter excepcional, y por
lo tanto no pueden ser aplicadas a otros casos que los expresamente previstos por el legislador, por parecidos o anhlogos que sean. Pero un decreto-ley dictado el 2 de marzo de 1925, publicado en el Diario Oficial el
dia 4 del mismo mes, dispone en su Art. 13, que los pescadores fluviales
padrOm usar las riberas de los rios y lagos de use piablico y los terrenos
contiguos, hasta la distancia de 5 metros, medidos desde la ribera, para
los menesteres de la pesca, con lo que quede modificado el Art. 615; y se
les hace extensivo a los pescadores fluviales las disposiciones de los Arts.
612, 613 y 614, con la sola diferencia de que la distancia ser6, de cinco
metros en lugar de ocho como lo es para los pescadores maritimos (1).
En aguas de dominio privado, esto es, en las que corren por cauces artificiales, y en las que corren por cauces naturales que nacen y
mueren dentro de una misma heredad, no puede pescarse sin permiso del
duefio. Rigen respecto a ellas las mismas disposiciones concerniente's a
la caza.
El Art. 616 asi lo dispone, en cuanto dice que: "La disposiciOn del
Art. 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas".
Al tratar de la caza vimos que era lo que disponia el Art. 610: "El
que pesca en aguas ajenas sin permiso del duefio, pierde el producto de la
pesca y debe indemnizar todo perjuicio"; ademas, si hay violencia queda
sujeto a las penas de los Arts. 494 N. 21, y 496 N. 34 del COdigo Penal,
que ya hemos visto.
Debemos repetir aqui lo mismo que dijimos respecto a los animales bravios. El propietario de las aguas de dominio privado no lo es de los
peces que en ella viven, porque la propiedad de estos no se adquiere por
accesien. Es necesario que se adquiera por medio de la ocupaciOn. Por lo
demhs, y aparte de estas reglas del COdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el Art. 622: "En lo demis, el ejercicio de la caza y de la
pesca estara sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias
se dicten. No se podth, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, con armas y procederes, que no este'''. prohibidos".
En realidad, todo lo concerniente a la caza y a la pesca es materia del Derecho Administrativo y de AdministraciOn Local. Asi lo ha entendido el COdigo Frances.
En Chile son las Municipalidades las que tienen la facultad de dictar las Ordenanzas Especiales -a que se refiere el Art. 622, segim resulta
de los N.os 1 y 3 del Art. 27 de la Ley de Municipalidades. Sin perjuicio
(1) D. Ley N. 685 de Octubre de 1925, sobre protecciOn a la pesqueria.

ndice

-6g
duefio, como las monedas que se arroja para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus duefibs las cosas que
los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave".
Se le llama invenciOn, porque viene del latin invenire, que quiere
decir hallar, encontrar; no es, pues, como se cree, la manera de adquirir
una cosa como resultado de un invento o descubrimiento.
Para que haya invenciOn o hallazgo es necesario que se reunan
los tres requisitos: 1) Que se trate de cosas inanimadas; 2) Que se trate
de una cosa res minus, es decir, de cosa que no tiene duefio, y 3) Que el
que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe
intend& de adquirir el dominio.
Por invenciOn o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, que no presentan seriales de dominio anterior; es
menester que no tengan o hayan tenido duefio. Se encuentran en esta
situation las cosas que arroja el mar, y tambien las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden
serlo en pequefias fracciones. Asi, el que toma un poco de agua del mar
en una botella, adquiere el dominio de esa porciOn de agua por invenciOn
o hallazgo.
Las cosas que tienen duals) no podriin ser adquiridas por la invenciOn o hallazgo; y asi, si alguien encuentra una cosa que no presenta sehales de dominio anterior, no se la considera como res ;minus, sino como
especies al parecer perdidas, y por lo tanto, no pueden ser adquiridas por
invenciOn o hallazgo. La ley, no obstante haber enunciado este principio
en el inc. 1. del Art. 624, ha asimilado en el inc. 3. del mismo Art. a las
cosas que no han tenido nunca duerio, las cosas que los romanos llamaban res derelictas, aquellas cosas, que el propietario abandona para que
las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelietas hay
una donaciOn a persona indeterminada, y esta circunstancia, la de que la
persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador
la reglamente, no en la donaciOn, sino en la ocupaciOn. Ejemplo tipico de
res derelictas son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores.
Para que una cosa sea res derelicta, es menester que la intenciOn o
nimo del propietario de renunciar a su dominio, sea expreso, manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no se presumen,
como tampoco se presume el nimo de donaciOn. No es lo corriente que el
hombre ande desprendiendose voluntariamente de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la cosa, deberk resolverse por la negativa, y considerar las cosas como especies al parecer perdidas. Por eso dice el Art. 624, en su inc.
4. que no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave; y no podia ser de otra manera, porque
en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal
vez ignora el hecho, y por lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo

lugar, en esas situaciones se procede en esa forma, no para que el primer

ocupante haga suyas esas cosas, sino en casos de urgencia y para salvar
is villa; pero esta presuncin del inciso 4 del Art. 624 es una presunciOn
simplemente legal, de manera que puede probarse que bubo el alli1/10 de
desprenderse de las cosas (1) .
EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO. Es otra de las especies de ocupaciOn de cosas inaniniadas. El tesoro esta definido en el
Art. 625.
Dice el Art. 625: "El descubrimiento de un tesoro es una especie
de invenciOn a hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que eiabora.dos por el hombre han estado largo tiempo sepuitados o escondidos sin que haya memoria ni indicios de su. duefio". De
esta definiciOn se desprende que para que haya tesoro, se requiere la eoncurrencia de los cinco siguientes requisitos:
1) Que se trate de en% cosa mueble, porque ,en Chile no son susceptibles de ser adquiridos par ocupackaa los imnuebles;
2) Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos
preciosos; asi, si se encuentran piedras grabadas o un mosaico, no seria
-

e8to un tesoro ;

3) Es necesario que se trate de objetos elaborados por eI hombre; no son tesoros, par consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y denah,s productos espontaneos;
4) Es necesario que las monedas, las joyas a los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo tiempo; si se encuentran estos efectos en Ia. superficie de la tierra, donde pueden ser vistas par cualquiera, no constituyen un tesoro, sino una especie al' parecer perdida; si
son monedas de fecha reciente, tampoeo constituyen un tesoro, porque
es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado enterradas en. el suelo. A primera vista parece
que esta cireunstancia fuera necesaria, porque los articulos siguientes se
refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero coma la definiciOn
lo exige, sera un tesaro aim cuando se, encuentre on las inurallas de un
edificio, a dentro de una especie mueble, siempre que concurran las deinns circunstancias indicadas. La jurisprudencia ha remelt() que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre
un tesoro; lo mismo, el que encuentra en las paredes un objeto precioso;
5) Es menester que no haya memoria o indicio del duefio del tesoro, porque solo se adquieren par (=pad& las cosas que no pertenecen
a 'ladle. EI dorainio del tesoro se adquiere par el solo h.echo del descubrimiento, aunque el clescubridor no se apodere de el. No exige el COaigo Ci(1) Los Arts. 635, 636 y 637 tratan de las "especies ndufra.gas", es de'eir, de
aquellas que prdvienen de un.bared que haya naufragado y, por consiguiente, no arrojadas voluntariamente para aligerar la nave. Segan estos articulos se aplicaria en su
repartielen el mismo proeedirniento ya visto para repartir Ias espeeies perdiclas, o sea,
entre In persona que las eneontre y Ia Municipalidad oorrespondiente. Pero est estd,
reformado por Is by de Navegacien de 24 de Jtuio de 1878, ley que asigna In parte
- de Is Municipalidad al hospital del departamento corresponcliente,

 70
vil una aprehesiOn real y efectiva, sino que se contenta con una aprehenskin presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha
descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrario. Si lo ha descubierto el propietario, le pertenece a el la
totalidad del tesoro: la mitad a titulo de propietario, y la otra mitad a titulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesien, como se cree, sino por ocupaciOn, es decir, es necesario que
sea el el que descubra el tesoro. Para que se verifique esta adquisicien,
es menester que el descubridor sea propietario del suelo ; no bastaria que
fuera usufructuario, porque si bien tiene el use y el goce del inmueble, el
Art. 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentran y se descubren en el suelo, que usufructim, el mismo der echo
que la ley concede al propietario del suelo.
Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que
distinguir dos situaciones distintas: 1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacien del duerio;
2) Si es resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del
duerio.
El primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del duerio, se divide por
iguales partes entre el descubridor y el duefio del suelo, en conformidad
a los incisos 1. y 2. del Art. 626.
Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad gel duerio, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece
al propietario del suelo.
-

El inciso 3 del Art. 626, dice:

"En los 'demis casos, o cuando sean una misma persona el duerio
del terreno y el descubridor, pertenecerd todo el tesoro al duerio del terreno" .
Al decir en los demas casos, ester comprendida la situation que examinamos.
De lo dicho se desprende que entre nosotros es una circunstancia
que hay que tomar en cuenta si hay o no tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En el Cedigo Frances solo es tesoro el que ha
sido descubierto por casualidad. En Chile se toma en cuenta esta circunstancia con el Imico objeto de determinar a quien pertenece el tesoro.
Esta misma regla la repite el Art. 1731, tratando de la sociedad conyugal. Dice: "La parte del tesoro, que segfm la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber del cOnyuge que lo encuentre; y la parte
del tesoro, que sepan la ley pertenece al due10 del terreno en que se encuentra, se agregarO al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a
esta, o al haber del cOnyuge que fuere duerio del terreno".
Despues de haber visto a quien pertenece el tesoro, cabe pregun-

 71
tarse a que titulo adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se
encuentra, Ia poi-den que Ia ley sefiala.
Para muchos autores, el titulo es Ia accesiOn, pero esta doctrina
parece no tener mucho asidero en nuestro COdigo, porque el tesoro no es
una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacien podria el tesoro ser adquirido por el usufructuario, lo que no
sucede porque se lo prohibe expresamente el Art. 786.
En realidad, el (mice y verdadero fundamento de la adquisicien
del tesoro por el propietario, es la ley, y podria citarse este caso como
uno de aquellos en que Ia ley es por si, sola modo de adquirir.
Aceptada esta explicaci6n, cabria preguntar cual fue la razOn que
la ley tuvo en vista para disponerlo asi. Se dice que son razones de orden
histOrico, pero cualquiera que sea, 0 hecho es que Ia adquisicien se efectea por el solo Ministerio de la ley. Se dice que la propiedad va trasmitiendose de padres a hijos, y que si se encuentra U11 tesoro enterrado por
sus antecesores, es justo que disfruten de el los descendientes. Pero si
este, razen pudo justificarse en la Edad Media, en la epoca de los Mayorazgos, no se justifica en manera alguna en los tiempos que corren, en
que las propieaades cambian de due& muy a menudo. Asi que no aparece justificativo alguno de esta medida adoptada per nuestra legislacien,
pero come Ia ley no pierde su fuerza obligatoria per el hecho de desaparecer las circunstancias que justificaron su dictacien, tendra que seguir
aplicandose mientras no sea expresamente modificaaa.
El Art. 627 regula la situacien que se produce cuando alguna persona pide permiso al propietario de una heredad a fin de cavar en ella
con el propesito de buscar tesoros, y establece que no podra negarse este
permiso siempre que concurran los dos requisitos siguientes: 1) Que se
sefiale por el que pretende hacer el descubrimiento, el paraje precis() en,
que el tesoro este, oculto; y 2) Que se den garantias de que se probara
el dominio sobre esas cosas y de que se indemnizara al cluefie de todo
perjuicio.
Dice el Art. 627: "Al cluefio de una heredad o de un edificio podre,
pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar diner() o aihaja que asegurase pertenecerIe y estar escondido en el; y si
sefialare el paraje en que estan escondidos y diere competente seguridad
de que probara su derecho sobre ellas, y de que abonara todo perjuicio al
duefio de to heredad, o edificio, no podra este negar el permiso ni openerse a la extraction de dichos dineros o alhajas".
Encontradas las monedas o. alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le wren entregadas; pero si no lo
prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer
perdidas. Sera un tesoro si concurren los cinco requisitos antes anotados; si falta alguno de ellos, se tratare, de especies al parecer perdidas.
Si es tesoro se procede en conformidad al Art4 628, que dice: "No probendose el derecho sobre cliches dineros o alhajas seran considerados o
.

 72
como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segim los
antecedentes y seriales".
"En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirk el tesoro
por partes iguales entre el denunciador y el duerio del suelo; pero no podr& este pedir indemnizacien de perjuicios, a menos de renunciar su pordon" .
Si por los antecedentes y seriales resultare que se trata de especies
al perecer perdidas, se aplicarn las reglas que dentro de poco estudiaremos.
LA CAPTURA BELICA. La Ultima clase de ocupaciOn de especies inanimadas es la captura Mica, materia de que tratan los Arts.
640, 641 y 642. La captura belica es el botin que se toma al enemigo en
la guerra.
Antiguamente, la guerra era de pueblo a pueblo; de ahi que se
autorizara la comisiOn de todo acto tendiente a destruir la persona o bienes del enemigo, como el saqueo, el pillaje, etc. Hoy dia la guerra se hace
de Estado a Estado, y de este principio se derivan consecuencias juridicas muy importantes. En primer lugar, en conformidad a los principios
del Derecho Internacional, se respeta la propiedad privada en la tierra, y
solo puede capturarse lo que pertenece a los Estados beligerantes, mas
no lo que pertenece a los particulares. No sucede lo mismo con la propiedad en el mar. En el mar, toda propiedad, sea de los estados beligerantes
o de los particulares, es susceptible de captura belica, sin mks limitaciones que las establecidas por el Congreso de Paris de 16 de abril de 1856,
entre las cuales figura la abolition del corso, o sea, la autorizaciOn o permiso que el Estado daba a los particulares para it a destruir el comercio
enemigo; de manera, que la propiedad privada en el mar puede ser capturada por el Estado y por la marina de guerra del Estado, pero no por
los particulares. El Cedigo Civil se limita a disponer que la captura belica es una forma de ocupaciOn que solo puede invocar el Estado. En efecto, el Art. 640, dice:
"El Estado se hace duerio de todas las propiedades que se toman
en guerra de nation a nacien, no solo a los enemigos sino a los neutrales,
y aun a los aliados y los nacionales, segfin lOs casos y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso".
No pueden, pues, los particulares, adquirir el dominio de las propiedades enemigas por captura belica. Ese principio est& desarrollado en
los Arts. 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no
de pueblo a pueblo.
El Art. 641 dispone "Las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberin restituirse a
los duerios, pagando estos el premio de salvamento a los represadores.
Este premio se regular& por el que en casos analogos se conceda a los
apresadores en guerra de mei& a nacien".

 73
De manera que si en case de guerra los particulares de uno de los
Esta,los beligerates, se apoderan en cualquiera forma de cosas de propiedad de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposiciOn de su duefio, que eso significa la expresiOn represarlas que emplea el COdigo. Los represadores cleberAn restituir esas especies .a sus duefios, pero tienen derecho a que estas les abonen el precio de salvamento,
el cual se regulara por el que en cp,sos anAlogos se paga a los apresadores en guerra de naciOn a naciOn 4
La misma . disposiciOn se aplica a los bandidos, piratas o insurrec'Los, que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas. Si represadas las especies no se presenta su duefio a reclamarlas, habria que proceder como en el caso de las especies al parecer perdidas.
El Art. 642 dice: "Si no aparecieren duefins, se procederh, coma
en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tend/in sabre las
propiedades que no fueren reclamadas por sus dueflos en el espacio de
un airio contado desde Ia fecha del Ultimo aviso, los mismos derechos que
si las hubieran apresado en guerra de naciOn a naciOn".
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son
distintos de los derechos que tiene la persona que se encuentra un bien
perdido.
-

ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPE,CIES NAUFRAGAS. Para terminar el capitulo relativo a la ocupaciOn, nos resta decir algunas palabras sobre la situacian en que Ia ley coloca a las cosas
al parecer perclidas, y a las especies nkufragas.
Estas cosas, en. principio, no pueden ser objeto de la, ocupaciOn,
porque no son res nullius; pero como el duefio de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despues de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quiAn es el duefio, si Aste no se presenta o no hate valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquirklas en la forma que is misma ley
indica, para las personas que las hayan encontrado.
Entre las especies al parecer perdidas, y las res derelictas, hay una
diferencia fundamental, que hay que terser muy presente. Las res derelictas son cosas que su dueiio ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante; el propietario ha manifestado expresamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa. En cambio, is especie perdida es una cosa que tiene propietario el cual no ha
manifestado en forma alguna su intenciOn de desprenderse del dorninio ,
que tiene sobre la especie, y que tal vez la anda buscando. El propietario
se ha separado de la cosa involuntariarnente.
Una misma cosa puede ser res derelicia y especie al parecer perdida, segaln sears las circunstancias en que el propietario se ha separado de la
cosa. Asi, si una persona compra un diario, y despus que lo ha leido lo

 74
arroja a la calle, ese sera una res derelicta, porque al arrojarlo su propietario manifiesta el propOsito de desprenderse del dominio que tiene
sobre el; pero si a esa misma persona se le queda involuntariamente el
diario en el tranvia, se tratara, de una especie al parecer perdida, porque
no habra ammo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicaciOn rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los tramites y diligencias que establece el Cedigo Civil, para averiguar el paradero del
diario.
El COdigo Civil reglamenta con toda minuciosidad la situaciOn de
las especies al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse de si el propietario tuvo o no la intenciem de desprerkierse de la
cosa; pero mientras la situacien no este establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El COdigo Civil establece reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en tierra, y para las especies
naufragas, esto es, para las que se pierden en el mar. Todas estas reglas
son ma's propias del Derecho Administrativo, de la ley de Municipalidades o de las Ordenanzas de Policia, y asi lo ha entendido el COdigo Frances. Sin embargo, nuestro COdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espariblas, consignO al respecto una serie de reglas que constituyen un
procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas esten contenidas en los Arts. 629 a 639 inclusive. De la expresiein especies muebles que emplea el Art. 629, parece desprenderse que estas reglas son
aplicables indistintamente a los muebles animados e inanimados; sin embargo no es asi, porque si bien con arreglo al Art. 567, la expresiOn muebles comprende ambas especies, el Art. 623 ya ha fijado reglas para el
caso de que los animales domesticos se fuguen, y el 619 las ha fijado
tambien respecto de los animales domesticados; y como segiin el Art. 13,
las leyes especiales prevalecen sobre las generates, llegamos a la concluskin de que las disposiciones de los Arts. 629 y siguientes, relativas a las
especies muebles perdidas, se refieren exclusivamente a las cosas muebles inanimadas.
Con arreglo al Art. 623, la situaciOn de los animales aparecidos
o perdidos se rige por las Ordenanzas de la Policia Rural o Urbana respectivas ; pero el Art. 629 no tendra aplicaciOn sino en el caso de que esas
Ordenanzas nada digan al respecto.
El Art. 629 se refiere a las cosas muebles inanimadas que el propietario ha perdido involuntariamente, y que, por presentar sefiales de
dominio anterior no pueden ser objeto de la ocupaciem, pues no consta
la intenciOn del duerio de abandonar la cosa. Por eso, el legislador, cuando se encuentra en presencia de una cosa que tiene sefiales de dominio
anterior, y que no consta la intenciOn del duefio de abandonarla, la considera entonces como cosas al parecer perdidas, y establece un largo procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones del Art. 629 y siguientes, todas las cosas que el duefio haya

75

perdido en un aecidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preeiosos que esten sepultados y que, sean de fecha reciente, y las que a pesar de ser de fecha antigua se encuentran en la superficie de la tierra y,
en general, toda cosa que presente sefiales de dominio anterior y que no
encuadre dentro de ninguna de las categorias de cosas susceptibles de
ocupacien.
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tisne
por objeto encontrar al duefio de la cosa perdida, para que manifieste
su voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la, autoridad municipal de la comuna en que la
especie fue hallada, por disponerlo asi los Arts. 27 N. 6 y 33 de la Ley
de Municipalidades. El procedimiento que debe seguirse con las especies
perdidas en tierra y que ester determinado en los Arts. 629 a 634, indusives, se reduce en sus lineas generales a lo siguiente: El que encuentra
una especie mueble al parecer perdida, debe ponerla a disposicien de su
dueno, y si no to encuentra, debe ponerla a aisposiciOn de la respectiva
Municipalidad. La Municipalidad darer cuenta del hallazgo por medio de
un aviso en un periedico del departamento, y por carteles colocados en
tres de los parajes mis frecuentados. El aviso designari el Oiler y calldad de la especie y el &a y sugar del hallazgo. Si al primer aviso no se
presenta el dueiio, repetird este hasta tres veces, mediando entre uno
y otro un espacio de 30 Bias. Si el dueiio no aparece dentro del alio subsiguiente al ultimo aviso, se procederi a rematar Ia cosa, y el preeio, deducidos Ios gastos, se repartiri, per mitad entre la Municipalidad y el
descubridor. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en estos articulos pierde su porciOn en beneficio de la Mmiicipalidad y comete
el delito de hurto, penado por los Arts. 448 y 494 del COdigo Penal. El
duefio de la especie puede rgclamarla en cualquier.momento antes de Ia
subasta y este le seri, entregada, previo pago de los gastos de conservation y gratificacien del salvamento que la Municipalidad asignare al descubridor; pero si el duefio hubiere ofrecido alguna gratificaciOn, el descubridor deberi. optar entre esta y la que por el salvamento le corresponcliere; si el dual se presenta despues de la subasta, ha perdido ya todo
derecho, y no puede reclamar ni la especie, ni el preeio; si Ia especie fuere corruptible, o su custodia muy dispendiosa, podri rematarse aun antes del alio, y en tal caso, se conservari, el preeio hasta que se haya cumplido dicho plazo, y si dentro del alio se presenta el propietario, le sera
entregado el preeio, deducidos los gastos y la gratificacien. Todo esto es
lo que disponen los Arts. 629 a 634.

Las disposiciones que fijan las penas para el caso de que el que
encuentra la especie no practique estas diligericias, estin en los Arts. 448
y 494 del Cedigo Penal.
"El 448, dice: "El que hallfindose una especie mueble, al parecer
perdida, cuyo valor exceda de 10 pesos, no la entregare a la autoridad o
a su dueno, siempre que le conste'quien sea este, por hechos coexisten-

 76
tes o posteriores al hallazgo, sera considerado reo de hurto y castigado
con presidio menor en su grado minimo. Tambien sera considerado reo
de hurto y castigado con presidio menor en su grado minimo, el que se
hallare especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de
naufragio, inundaciOn, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u
otra causa anAloga y no las entregare a los duefios o a la autoridad en su
defecto".
Y el Art. 494, en su N. 19 dice: "Sufrirn la pena de prisiOn en
sus grados medio a mAximo, o multa de 10 a 100 pesos: el que ejecutare
alguno de los hechos penados en los Arts. 189, 446, inciso 1. del 448, 467,
469 y 470, siempre que el delito se refiera a valores que no exceden de
diez pesos". Una reforma hecha al COdigo Penal elev6 la cuantia para el
efecto de determinar la pena (1) .
Sobre las disposiciones del COdigo Civil prevalecen las disposiciones de carcter especial, con arreglo a los Arts. 4 y 13.. Asi, respecto a
las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como la Ordenanza General de Aduanas
de 24 de diciembre de 1872, Tie reglamenta la situation de las mercaderias no reclamadas dentro de cierto plazo; la Ordenanza de Correos, de
22 de febrero de 1858, que reglamenta lo que debe hacerse con la correspondencia muerta o rezagada, etc.
Pasamos ahora a la situation de las especies naufragas.
Se entiende por' especies nhufragas, las que se arrojan al mar en
caso de un naufragio, los efectos que, segim la apariencia, pertenecen a
la carga o aparejos de un buque, y los restos de buque. Se ocupan de esta
materia los Arts. 635 a 639 inclusive, 'en la parte no modificada por la
Ley de NavegaciOn a que luego nos referiremos.
El procedimiento con respecto a las especies naufragas es el siguiente :
Las personas que tuvieren conocimiento de un naufragio o que
vieren flotando especies naufragas, debern denunciar el hecho a la autoridad maritima respectiva, y en su defect, a cualquier funcionario
para que tome las medidas indicadas en el Art. 1159 del COdigo de
Comercio, y en el Art. 132 y siguientes de la Ley de NavegaciOn de 24 de
junio de 1878. Entre tanto, se procedeth a salvar los objetos thufragos,
siendo de advertir que el que tenga alguno de estos objetos no de cuenta a la autoridad, queda sujeto a las penas del Art. 448 del COdigo Penal,
que ya hemos insertado. El procedimiento se aplica tanto al caso de naufragio de una nave nacional, como de una nave extranjera, si bien an
este Ultimo caso debe darse cuenta tambien al respectivo Consulado, si
lo hubiere.
Para saber que se hace con las especies, hay que distinguir si el
duerio se presenta o no a reclamarlos. Si se presenta, le seran entregadas por la autoridad que haya dirigido el salvamento, y por su parte, el
,

(1) La ley N. 3088, quo eleve esta suma a $ 30.

77
propietario debera pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratificaciOn que la autoridad que dirigi6 el salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a el. Si no se. produce acuerdo sobre el monto
de esta gratificaciOn, sera ella en definitiva fijada por el juez de coinerdo, pero en ningan caso podra exceder de la mitad del valor de las espe.cies. Si solo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habra lugar
a gratificaciOn alguna. El COdigo de Comercio en su Art. 1166, agrega
que se puede fijar el pago de una prima al que diO el aviso del naufragio,
y en caso de que este sea la misma persona que hizo el salvamento, puede elevarse la gratifidaciOn hasta la tercera parte del valor de las es'pecies.
Si no se presenta el duefio a reclamar Ias especies naufragas, se
procede como en el caso de las especies al parecer perclidaS, pero dehera
medlar un plazo de 6 meses entre un aviso y otro, y en lugar de la Municipalidad, toda la tramitaciOn come a cargo del juez de comercio, y por
Ultimo, el precio de la subasta se repartirE por iguales partes entre el
descubridor, y el hospital del departamento respectivo. Esto, porque
Art. 637 fue modificado par el Art 134 de la Ley de NavegaciOn de 24 de
junio de 1878, y completado por el Art. 1159 del COdigo de Comercio,
que encomienda expresamente estos asuntos al juez de comercio resp ectivo.
Segall el Art. 134 de la Ley de NavegaciOn de 1878, el remanente del precio obtenido en la subasta, una vez deducidos los gastos, sera,
repartido por mitad entre la persona que hizo el salvamento y el hospital del departamento respectivo, con lo que se modific6 el Art. 637, aim
en lo feferente al Art. 630 (Ver el Art. 1159 del Cedigo de Comercio) .
Como lo dice el Art. 639, prevalecen sobre estas disposiciones los
acuerdos que se hubieren tornado con naciones extranjeras sabre estas
materi as.
Completan la legislaciOn referente a las especies naufragas, las disposiciones del prrafo 7 del Tit. V del Libro III del COdigo de Comercio,
y las disposiciones del titulo 13 de la Ley de NavegaciOn de 1878, donde
se reglarnenta rainuciosamente todo lo referente al nanfragio y salvamento de un buque.
Tiene especial importancia el Art. 135 de esta Ultima Ley, que establece que cuando en el mar territorial naufragare alguna nave nacional o extranjera, se requerire, al propietario del cargamento del buque Para que declare si lo recupera o no; si nada dice dentro de un mes, o si no
inicia trabajos en el terrain de dos meses, o si iniciados, los abandonare
par igual termino, se entenderi que los abandona definitivamente, y las
especies naufragas pasaran al hospital del respectivo departamento. Si
este inicia trabajos dentro de 3 meses, o si habiendolos iniciado los abandona por igual terrain, cualquier habitante de la Republica podra trabajar, y sere, suyo lo que extrajere.
Esta disposiciOn tiene en la practica riles aplicacien que la que de

ndice

TITULO V
DE LA ACCESION
GENERALIDADES.. El COdigo Civil se ocupa de este modo de
adquirir en el Titulo V del Libro II que comprende desde el Art. 643 pasta el 669, inclusives.
El Art. 643 define la accesiOn como "un modo .de adquirir por el
ci.zal el duelio de una coca pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles".
Puesto que este Art. no distingue, la accesiOn es un modo de adquirir todo lo que se junta a una coca, sea natural, sea artificialmente.
El hecho material, que produce el efecto juridico de operar la adquisiciOn
del dominio, es la union de una cosa a otra, y como este fenOmeno solo
es posibie en las cosas corporales, la accesiOn es un modo de adquirir que
solo se apnea a estas cosas.
La accesiOn no as sino la consecuencia de un dominio anterior que
se tiene sobre la coca principal, y no hay en ella otra cosa que una apiicaciOn del aforismo que dice "que lo accesorio Sigue la suerte de lo principal". No es, pues, un dominio distinto, separado e independiente del
que se tiene sobre la cosa principal, sino que es este mismo dominio eI
que se extiende a la coca que a ella se une.
La propiedad tiene en el Derecho una fuerza de atracciOn anfiloga
a la del iman en fisica: si la cosa se agranda o aumenta, la propie dad cubre e incorpora estos aumentos al patrimonio del propietario; si algo viene a unirse a la coca principal, el derecho de propiedad extiende su manto y cubre tarnbiOn la coca accesoria.
Todo esto no quiere decir que Ia accesiOn Ono sea un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueiio,
o si lo han tenido, el dual) de la cosa principal no adquiere Ia Cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
mac evidente que el dominio que se adquiere por la accesiOn, no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, esta, en que el usufructo y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente Ia finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio qua se adquiere por
la accesiOn no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre Ia
cosa principal, porque si asi no fuere, la hipoteca y el usufructo no podrian hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato
no los incluya.
La accesiOn es un modo de adquirir que difiere fundamentalmente de todos los denads, y en ciencia juridica no es un modo de adquirir
el dominio. En la legislaciOn positiya chilena lo es, porque el COdigo be
da tai caracter y eso Basta, pero en doctrina no reune todos los requisi-

ndice

 81
Sin embargo, el COdigo Civil .en su Art. 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesiOn.
Ef Art. _643 termina diciendo que los productob de una cosa son
frutos naturales-o civiles, confundiendo, coma se ye, los productos con
los frutos, que son dos cosas distintas. Product es el gnero, y fruto es
la especie, de donde se cornprende que todo fruto es necesariamente an
product, pero no todo product es necesariamente un fruto.
Product, en su mess amplia acepcien, es fad lo que se obtiene
de una cosa, o pale de ella: lbs minerales, las piedras de una cantera, Ica
frutos de los arboles, las crias de los animales. Los productos se dividen
en productos propiamente tales y en frutos.
Fruto es lo que da una cosa periddicamente debido a su destino
natural, y sin alteraciOn ni clisminucien sensible de su substancia, v. gr.,
los frutos de los drboles, las flores de los mismos, las maderas de los
bosques explotados en forma cientifica que permita su reproducciOn, Ias
crias de lo s animales. Lo que' constituye en su esencia los frutos es su
carActer periedico; el hecho de que Ia cosa que los produce no se altera
por ese solo motivo.
La clasificaciOn de Ids productos tiene importancia para saber a
quien pertenecen, 'cuando han de corresponder a otra, persona que at
duefio de la cosa que los produce, porque la regla general es que solo
_pueden recla,marse los frutos. Asi, el Art. 526 dice que el tutor o curador
tendr en recompensa de su trabajo la decima parte de los frutos de los
bienes de su pupilo que administra; y el Art. 573 dispone que en general,
no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la decima,, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separaciOn deteriora
-el fundo o disminuye su valor, por consiguiente --I- dice este Art. no
se contara entre los frutos la lefia o madera que se vende, cuando el torte
no se hace con la regularidad necesaria para que se conserver en su ser
los bosques y arbolados".
Una cosa anloga tendremos ocasiOn de ver al estudiar el usufructo
y el arrendamiento, pues el colono tiene de recho pars servirse de los frutos.
Segim el Art. 643 los frutos se dividen en naturales y civiles.
Tiene importancia esta distincien en Derecho para determinar c6mo se adquieren por persona distinta que el propietario, y desde que momenta pertenecen a terceros. Asi, al tratar del usufructo, vereinos quo
los frutos civiles se devengan dia por dia, de tal manera que el usufructuario de una casa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no
tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante el no ha sido
usufructuario sino por algunos dias. Percibirk imicamente la porciOn correspondiente a los dias en que hubiere tenido tal derecho.
Con arreglo al Art. 644:
"Se Haman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no
de Ia industria humana".
Aunque la ley no hace distincien entre los frutos naturales, puei

6*

82

den agruparse en tres categorias: 1) Los frutos naturales propiamente

tales, que son aquellos que da la naturaleza sin intervencien alguna del
hombre; 2) Los frutos industriales que son aquellos que produce la industria humana, como la mantequilla, el vino, etc.; y 3)' Los frutos mixtos, que- son aquellos que produce la naturaleza ayudada de la industria
humana, por ejemplo: el trigo.
Los frutos naturales, atendiendo al estado en que pueden encontrarse, se dividen en: pendientes, percibidos y consumidos, division que
hace el Art. 645: "Los frutos naturales se Haman pendientes mientras que
adhieren todavla a la cosa que los produce, como las plantas que estan
arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han lido
separados de ellas".
Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una
cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado".
Esta clasificacien no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; imicamente la tiene respecto de terceros, porque estos
solo se hacen duefios de ellos mediante su percepcion.
Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una
cosa en virtud de un contrato que se refiere al use o goce que de ellas se
da a un tercero. Los frutos civiles representan para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que el habria obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los
frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa,
sino que son producidos con ocasien de la cosa. Son frutos civiles, los
precios o rentas de los arrendamientos; este es el ejemplo tipico de fruto
civil. Son tambin frutos civiles los canons o pensiones. Se llama canon,
el interes que produce el capital acensuado conforme al Art. 2022; los intereses de capitales exigibles, entendiendo por tales aquellos respecto de
los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso, como en el
caso del prestamo y del mutuo, o del precio de una yenta a plazo, y finalmente, son tambien frutos civiles los intereses de capitales impuestos a
fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los
adquiere definitivamente, sin mks obligacien que la de pagar una pensiOn cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos. Son pendientes, mientras se deben, y son percibidos, desde que se cobran, tomando la palabra cobrar no en su sentido vulgar, sino en el sentido de percibir. Todo esto resulta del Art. 647, que dice:
"Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o chnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a
fondo perdido. Los frutos civiles se Haman pendientes mientras se deben;
y percibidos, desde que se cobran".

ndice

- 84 tnento que recibe la ribera de la mar o de un rio o lago por el fent o e imperceptible retiro de las aguas".
El terreno de aluviOn es aquel que se forma por los sedimentos
que el agua va depositando. Este terreno de aluviOn hace que el agua vaya poco a poco alej'andose de su primitiva ribera, y para que lo haga se
requieren dos circunstancias:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Resulta
de ello que si el retiro de las aguas es violento, no hay aluviOn; puede
haber mutation del curso de un rio, a nueva isla, o retiro del mar, segiin
los casos. Por la misma razOn, el terreno quitado al mar o a un rio por
media de obras de ingenieria, no es aluviOn;
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por elias, no es aluviOn, sino parte del lecho del rio o del mar, seem sea el caso; de ahi que el Art. 650 en su inc. 2. diga: "El suelo que
el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus areces y bajas periOdicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas".
El terreno de aluviOn pertenece a los propietarios riberanos, lo que
el legislador ha establecido como una compensation por el riesgo que
ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Tiene aqui perfecta aplicaciOn el adagio que dice que hay que estar a las duras y a las
maduras. Ademds, tiene por objeto esta disposiciOn evitar que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficios, se
vean privados de ese beneficio por un hecho natural (1) .
Este principio general esta consagrado en el Art. 650, inc. 1. :
"El terreno de aluviOn accede a las heredades riberanas dentro de sus
respectivas lineas de demarcaciOn, prolongadas directamente hasta el
agua; pero en puertos habilitados pertenecerd al Estado" (2) .
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un rio o de un
lago, sean stos de dominio pitblico o privado, navegables o no, adquieren por accesiOn el terreno de aluviOn, excepto en los puertos habilitados donde el terreno de aluviOn pertenecera al Estado. Para determinar
los limites de la parte del terreno de aluviOn que accede a cada heredad,
se prolongan las respectivas lineas de demarcaciOn directamente hasta
,

(1) El COdigo frances dice: "lenta, sucesiva e imperceptiblemente", y no "natural y espontaneamente".

En esta razOn se ha basado la Corte de casacidn para afirrnar que hay "aluviOn" siempre que no se trate de action violenta, ya provenga de causas naturales o
de obra humana.
(2) Una cuestiOn se puede presentar con respecto al inc. 1. de este Art. 650.
Generalmente se construyen caminos pdblicos paralelos con un rio, les quita o no,
este camino, el caracter de riberanos a los propietarios que estn separados de la ribera por dicho camino pilblico? La opinion general es que esta circunstancia les quita a los propietarios el caracter de riberanos y que el aluviOn favorece al camino panne (Esto lo sostiene Planiol y otros).
Don Luis Claro Solar, entre nosotros, argumenta en contrario, diciendo que,
"como el camino tiene una extension determinada y fija, no les puede guitar a los ri" beranos el hecho de serlo".
-

 .85
el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lineas se corten antes
de ilegar al agua. Se formara en este caso un trifingulo con las dos 'Incas
prolongadas y el horde del agua. Este trifingulo se clividira, en dos partes iguales, mediante una linea recta que parta del punto de intersecciem,
hasta el horde del agua.
Cada una de estas partes perteneceri a uno de los propietarios colindantes. Esta regla estk contenida en el Art. 651, que dice:
"Siempre que prolongadas las antedichas lineas de demarcacien
se corten una a otra, antes de Ilegar al agua, eltrifingulo formado por
ellas y por el borde del agua, accederk a las dos heredades laterales; una
linea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de
intercesiOn hasta el agua, sera la linea divisoria entre las dos heredades".
.

U. AVULSION. - Es otra de las formal de accesiOn de inmueble

a inmueble. Se llama avulsiOn la parte del suelo que, arrancada por una,
avenida u otra fuerza natural violenta, es transportada por el agua a un
predio inferior.
En la avulsiOn, a diferencia del aluviem, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conociolo. En este caso, el dueno del pedazo de suelo, es decir, el duefio del predio de donde el pedazo
de suelo ha sido arrancado, conserva su dominio sobre el, pero para el
efecto de llevfirselo. Este derecho lo conserva por espacio de un ario, y si
dentro de este lapso no lo reclama y se lo lleva, accede a la heredad en
que se hubieke fijado.
En. el Derecho Romano, el propietario del predio inferior adquiria
el terreno de avulsiOn, cuando los arboles arraigaban en el; pero esto ha
dado origen a un sinninnero de difigultades, que nuestro COdigo evita
con la, disposiciem del Art. 652, en que se contienen los principios expuestos (1) .
Dice el Art. 652:
"Sobre Ia parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza
natural violenta es transportada de un sitio a otro; conserva el duerio su
dominio, para eL solo efecto de. Ilevirsela; pero si 110 la reclama dentro
del subsiguiente ario, Ia hark suya el duerio del sitio a que file transportada".
,

III. MUTACION DE ALVEO 0 CAMBIO DE CAUCE DE UN

RIO. Es la tercera forma de accesiem de inmueble a inmueble, y es una
cosa muy frecuente, sobre todo en Chile.
A este respect pueden presentarse dos situaciones.
1. Un rio cambia de cauce;
2. Un rio se abre en dos.brazos, que no vuelven despises a juntarse.
PRIMERA SITUACION: Un rio cambia de cauce. Un rio pue(1) En nuestro pais parece no haberse producido, hasta la fecha, ningnn caso

de esta forma de accesiOn.

 86
de cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargAndose a una
de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien, cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al Art. 654, cuando el rio cambia de cauce, en
cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo cauce,
con permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para
otorgar esta autorizaciOn, es la Municipalidad respectiva, con arreglo a
los Arts. 26. N. 1 y al 33 de la Ley de Municipalidades.
Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos,
y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del
rio, llega el caso de determinar a quien pertenecen los terrenos que han
quedado en descubierto.
Si el rio se carga a una de sus riberas, dejando la otra en seco, la
parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del
aluviem.
Si el rio cambia totalmente de curso, tiene lugar la regla del inc.
2. del Art. 654: Se traza una Linea longitudinal que divide el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte acceder, a los propietarios de
la respectiva ribera, dentro de sus respectivos limites de demarcation.
Aqui se trata de un bien nacional de uso publico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer Lugar como una compensaciOn a los
perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso piiblico, en virtud de un fenOmeno
natural.
Todos estos principios estan contenidos en el Art. 654, que dice:
"Si un rio varia de curso, podran los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de este que permanentemente quedare en seco, accederh a las heredades contiguas, como el terreno
de aluviem en el caso del Art. 650".
"Concurriendo los riberanos de un lado con Los del otro, una Linea
longitudinal dividird el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una
de estas accedera a las heredades contiguas, como en el caso del mismo
articulo".
SEGUNDA SITUACION: El rio se abre en dos brazos que no vuelven despus a juntarse. Rige en este caso la regla del Art. 655, que no
es sino una aplicaciem de las reglas generales estudiadas. Las partes que
el agua dejare descubiertas accederm a las heredades contiguas, como
en el caso anterior. Es lo que dice el Art. 655: "Si un rio se divide en dos
brazos, que no vuelven despues a juntarse, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas accederhn a las heredades contiguas, como en el caso del articulo precedente".
Puede suceder que a consecuencia de un fenOmeno natural, una
heredad haya sido inundada. En este caso, segim el Art. 653, si el terre-

87 --

no es restituido dentro de los 10 aims, vuelve al dominio de sus antiguos

duelios y se producen los efectos de la interruption natural; pero si Pasan mks de 10 alms sin que, el terreno sea restituldo por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto desplies de este espacio de tiempo, se aplican las reglas de la accesiOn.
El Art. 653 dice: "Si una heredad ha side inundada, el terreno restituido por las aguasidentro de los 10 altos subsiguientes, volverk a sus
antiguos duelio,s".
IV. PORMACION DE NUEVA. ISLA. Es la cuarta y dltima de
las accesiones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el Art. 656.
Para que tenga Lugar esta forma de accesiOn, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
1. Que las islas se formen en rios o lagos no navegables por buques de ma's de 100 toneladas, sean de dominio publico o de dominio privado.
El Art. 656 comienza diciendo: "Acerca de las nuevas Islas que
no hayan de pertenecer al Estado segfm. el Art. 597, se observarin las
reglas siguientes: ..."; y ese Art. 597 dice: "Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en rios y lagos que puedan navegarse per buques de mb.s de 100 toneladas, pertenecer'an al Estado".
De manera que la regla del Art. 656 queda reducida a las Islas que
se formen en los rios y lagos que no sean navegables por buques de rags
de 100 toneladas.
2. El segundo requisite para que pueda hablarse de esta clase
de amesidn, es que la isla se forme con .caracter definitive, porque la regla primera del Art. 656, dice: "1.) La nueva isla Se mirari come parte
del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente
por las aguas en sus ereces y bajas periOdica,s, y no acCederi entre tante
a las heredatles riberanas".
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momenta de determinar a quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres'
situaciones diveras: A) La isla se forma por abrirse el rio en dos
brazes, que vuelven a juntarse; B) La isla se forma en el lecho del rio;
y C) La isla se forma en un lago.
A) El primer caso, esto es, si la isla se forma por abrirse el rio en
dos brazos que vuelven despues a juntarse, se rige por la regla 2.a del Art.
656. En este caso no se altera el dominio del suelo en el cual se ha formado la isla, pero puede suceclef que a consecuencia de la formaciOn de
la isla, quede en seco una parte del lecho del rio; llega entonces el case
de determinar a quien pertenece este terreno. En conformidad a la regla
citada, este terreno accederA, a las heredades contiguas, como en el caso
del aluvidn. En realidad, este caso ester comprendido en el de. cambio de
curse de un rio, pero el legislador consagrO esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenecla al duello de los
terrenes invadidos por el agua. Todo este lo dispone la regla 2. del Art.
.

 88
656 que dice: "La nueva isla formada por un rio que se 'abre en dos Brazos que vuelven despues a juntarse, no altera el anterior dominio de los
terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el
rfo acceder a las heredades contiguas como en el caso del Art. 654".
B) La isla se forma en el lecho del rio, situation contemplada en
la regla tercera del Art. 656.
Para determinar a quien pertenece la isla en este caso hay que
distinguir dos situaciones distintas:
1. Si toda la isla esti mks cercana a una de las riberas, accederk
a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lineas de demarcacien. Asi lo dispone el primer inciso de la regla 3. a citada: "La nueva isla que se forme en el cauce de un rio, accederk a las heredades de
aquella de las dos riberas a que estuviere mks cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
lineas de demarcation, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la
superficie de ella".
Ahora, como se sabe si toda la isla esta mas cercana a una de las
riberas? Se traza una linea imaginaria por el cauce del rio, que divida a
este en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos
sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lfnea imaginaria, porque la regla inserta mks arriba dice que
accedera a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere
mks cercana toda la isla. Es, pues, necesario, que la linea imaginaria no
corte la isla.
2. Toda la isla no esta mks cercana a una de las riberas, lo que
sucederi cuando la linea imaginaria divida o toque en cualquiera forma
los bordes de la isla. Se aplica en este caso la regla del inciso 2. del N.
3 del Krt. 656, segim la cual la.s heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lineas de demarcation prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongation de estas lineas correspondan a dos. o mks
heredades, se dividirn entre estas por iguales partes.
Dice la regla citada: "Si toda la isla no estuviere mks cercana a
una de las dos riberas que a la otra, accederd a las heredades de ambas
riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas lineas de demarcation prolongadas directamente hasta la Isla
y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas
disposiciones correspondieren a dos o m'as heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comunetas.
C) La isla se forma en un lago. Se ocupa de este caso la regla
sexta del Art. 656. En conformidad a ella la distribution de la isla se hark, en la forma que lo indica el inciso segundo de la regla tercera del mismo articulo, esto es, en conformidad a la regla para la division de la isla
que se forma en el lecho de un rio, cuando toda la isla no esth mks cercana de una ribera que de la otra. Pero no tendrkn parte en la divisiOn.
-

 89
aquellas heredades cuya menor distancia de la isla sea mayor que la mitad del dihmetro de la isla, medido en la direcciOn cle esta misma distancia. Surge aqui el problema de determinar a quien pertenece la isla, cuando ninguna de las heredades ester. a la distancia conveniente para tener
participaciOn en la division de ella. Sostienen algunos que en este caso
la Isla pertenece en comunidad a todos lob propietarios riberanos, mientras otros, y. esta parece ser la soluciOn rads acertada, sostienen que la
isla pertenece al Estado, porque ninginio de los propietarios riberanos
reune las condiciones exigidas en la ley para que tenga participaciOn en
la Isla, y en tal caso, conforme al Art. 590, su dominio corresponderia al
Estado.
La regla 6.' del Art. 656, dice: "A la nueva Isla que se forme en
un lago se aplicara el incise 2. de la regla tercera precederite; pero no
tendrn parte en la division del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diametro de
esta, medido en Ia direcciOn de esa, misma distancia".
No hay que olvidar que estas reglas solo se aplican a las islas que
se forman en Lagos de dominio privado, esto es, en los lagos que no son
navegables por buques de infis de 100 toneladas, porque en los Lagos de
use paned, las islas corresponden al Estado en conformidad al Art. 597.
La isla, una vez formada, constituye una propiedad indepencliendiente, de donde ,se desprenden dos importantes consecuencias, contempladas en Ias reglas 4.' y 5a del Art. 656.
Segim la regla cuarta: "Para la distribuciOn de una nueva isla, .se
prescindird, enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y
la nueva Isla accederfi a las heredades riberanos como .si ella sola existiese".
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan
adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla;
asi, por ej.: se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que
de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendrh, derecho
a la nueva, si toda Ia nueva isla ester teas cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la
disposiciOn cuando dice que se prescindir enteramente de Ia isla o islas
que hayan preexistido a ella. La otra consecuencia es la consignada en la
regla 5.a: desde el momenta que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a less reglas juridicas del dominio, y el terreno
de aluviOn acceder Unica y exclusivamente a la isla. Asi, si una isla
accedido a los propietarios de una ribera per encontrarse ella mas cerca
de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluviOn reciba la isla Ilegue a pasar Ia linea imaginaria que divide el rio en dos partes iguales,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre
la isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habian
adquirido desde su formaciOn. Es To que dice la regla 5." del Art. 656:
"Los dueiios de una isla formada por el rio adquieren el dominio
.

ndice

 91.
le impone la obligaciOn de pagar una indemnizaciOn aI cluefio de Ios materiales. Para estudiar esta situaciOn, tenemos que considerar dos casos:
1. El duefio del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o
siembra con plantas o semillas ajenas;
2. El dila de los materiales, siembra sus semillas, edifica o
planta can materiales alarms e ettela propio.
Podrianios considerar un tercer caso: aquel en que se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este Ultimo caso no es sino una combinaciOn de los anteriores, se le aplican las reglas
de ambos.
Primer cam Se edifica, planta o siembra, eon materiales ajenos
en suelo propio. En este caso hay que distinguir dos situaciones diferentes: 1. El duefio de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que
de ellos hacia el propietario del inmueble; y 2. El duelin de los.materiales tenia conocimiento de dicho uso.
1. El duefio de los materiales no tenia conocimiento del uso que
de ellos'hacia el propietario del inmueble, en cuyo caso el duet() del suelo
puede encontrarse en tres situaciones diferentes:
a) UsO de los materiales ajenos con justa causa de error;
b) Usi5 de los materiales ajenos sin justa causa de error; y
c) Us() de los materiales ajenos a sabiendas de que no eran suyos.
En los tres casos el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantaciOn o sementera, porque la justa causa, de error, o su ausencia en
el conocimiento. del verdadero dominio de Ios materiales, solo se toman
en euenta para determinar la responsabilidad que el propietario del suelo
queda obligado a asumir para con el propietario del mueble.
Veamos alai es ,esta responsabilidad en dada caso.
a) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de
error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales
que empleO eran suyos; ha obrado con completa buena fe. En este caso
debe pagar al duefio de los materiales su justo precio, o restituirle otro
tanto de igual calidad, genera y aptitud. La opciOn corresponde al propietario del inmueble, es decir, es este quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el duefio de los materiales quien tiene derecho a elegir. Esta es la soluciOn que da el inc. 1. del Art. 668: "Si se edifica con
rnateriales ajenos en suelo propio, el duefio del suelo se har6, duelio de los
materiales por el hecho de incorporarlos en la construction; pero estarfi, obligado a pagar al dueiio de los materiales su justo precio, u otro
tanto de la misma naturaleza, calidady aptitud".
b) El duefio del suelo ha empleado Iosmateriales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha
procedido con ligereza o precipitacTOn. En este caso, come en el caso anterior, se hace duefio de los materiales, pero queda obligado a pagar al
propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de Ia misma naturaleza,
-

 92
calidad o aptitud, debiendo adonis pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los materiales. Como vemos, en este caso, la situation del propietario es menos favorable que en el primero. Estas reglas
se dan en la primera parte del inciso 2. del Art. 668: "Si por su parte no
hubo justa causa de error, seri, obligado al resarcimiento de perjuicios".
c) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que
los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En este
caso cae sobre el todo el peso de la ley. Esta obligado no solo a pagar el
justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambien queda
sujeto a la pena de hurto. Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad
del dual, mientras peor es su situation juridica respecto de los materiales. Esta regla esti, en el inciso 2. del Art. 668, a continuation de la anterior: "Y si ha procedido a sabiendas, quedara tambien sujeto a la action criminal competente".
2. El duefio de los materiales tuvo conocimiento del uso que de
ellos hacia el propietario del inmueble. En este caso, el propietario del
inmueble se hace, como en los casos anteriores, duerio de la construction,
plantaciOn o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de error,
o, a sabiendas, 'su responsabilidad es siempre la misma. SOlo esta obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad
una compra-venta, en la cual el duefio del inmueble debe pagar el precio.
Por la misma razOn, no cabe hablar de accesiOn, sino mas propiamente de
tradiciOn, desde que hay consentimiento de las partes. Esta regla se contiene en la parte final del inc. 2. del Art. 668: "Pero sr el duerio de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacia de ellos, solo habra lugar a la disposiciOn del inciso anterior".
En virtud del inciso 3 del Art. 668: "La misma regla se aplica al
que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas".

Segundo caso. Se edifica, planta o siembra, con materiales propios en suelo a jeno. Como en el caso anterior, hay que distinguir si el dueno del suelo tuvo conocimiento de lo que hacia el dueiio de los materiales,
o si no lo tuvo.
Si no tuvo conocimiento, con arreglo al Art. 669 inciso 1. , el propietario del inmueble tiene un derecho ,alternativo; puede pedir a su arbitrio una de estas dos cosas: o hater suyo el edificio, plantaciOn o sementera, mediante la indemnizaciOn que en el titulo de la reivindicaciOn
se establece para los poseedores de buena o de mala fe ; o Bien, el propietario del inmueble puede abandonar el suelo en beneficio de la construcciOn, siembra o plantaciOn; pero en este caso tiene derecho a exigir
del que edificO, sembrO o plantO, que le pague el justo valor del suelo y
los intereses legales durante el tiempo de la ocupaciOn, y la indemnizaciOn de perjuicios. Esto es lo que dispone el inciso 1.0 del Art. 669: "El
duefio del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edi0

ndice

 94
lor. No se atiende para determinar esta circunstancia al valor intrinseco

de la cosa, sino al mayor valor de afecciOn que tenga para su duefio. Si no

hay diferencia en cuanto al valor, sera accesoria la que sirva para el uso,
comodidad u ornato de la otra; y si no se pueden aplicar ninguna de estas dos reglas se mirara como cosa principal la de mayor volumen. Todo
esto disponen los Arts. 658, 659, 660 y 661. El primero dice:
"En los casos de adjunciOn, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederk
al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al duerio de la parte
accesoria su valor".
El Art. 659 dice: "Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho
mks estimaciOn que la otra, la primera se mirard como lo principal y la
segunda como lo accesorio. Se mirarfi como de mks estimaciOn la cosa
que tuviere para su duerio un gran valor de afecciOn".
El Art. 660 dice: "Si no hubiere tanta diferencia en la estimaciOn,
aquella de las cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la
otra, se tendrk por accesoria".
Y el Art. 661 dice: "En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal lo de mfis volumen".
Si todavia ambas tuvieren un mismo volumen, y no pudiere- determinarse por las reglas .anteriores cuel es la cosa principal y cul es la
accesoria, habri comunidad entre los duerios de ambas especies.
-

ESPECIFICACION. Segim el Art. 662: "Otra especie de acceshin es la especificacibn, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave".
Como vemos, en este caso hay transformaciOn de una materia ajena por obra del trabajo humano. No hay union de dos cosas, y por lo tanto pudiera creerse que no hay accesiOn; pero si examinamos la cuestiOn
mks a fondo, llegamos a la conclusion de que hay union de dos cosas
muebles: la materia y el trabajo humano que ha transformado esa materia.
En este caso, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni
mala fe por la otra, el duerio de la materia se hace duefio de la obra. Esta
disposiciOn se debe a que en el tiempo en que se dictO el COdigo de NapoleOn que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte, el trabajo humano era muy mal mirado a consecuencia de los prejuicios imperantes.
Hoy dia se tiene mayor consideraciOn al trabajo humano.
La regla expuesta tiene excepciOn si la nueva obra vale mucho /nes
que la materia primitiva y en el Lilco caso en que cabe hablar de accesiOn en materia de especificaciOn, es en este, porque en otro caso no hay
mutation de dominio, sino simplemente una transformaciOn de la cosa o
materia.
-

 95

Si eI propietario de la materia se hace duefio de la obra, debe indemnizar su trabajo al artifice; y en el caso de exeepciOn anotado, el artifice debe indemnizar al dueXio de la materia, porque es un principio de
.Derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Estos principios estkn contenidos en los incisos 2 y 3 del Art. 662:
"No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dueilo de la materia tendrh derecho a reclathar la nueva especie, pagando la heehura; a menos que en la obra o artefaeto el precio
de la nueva especie valga much() rnAs que el de Ia materia, como cuando
se pinta en Henze, ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues
en este caso la nueva especiepertenecer al esPecificante, y el due& de
la materia tendra solo derecho a la indemnilaciOn de perjuicios".
.

M'EZCLA. La mezcla tiene lugar cuando se juntan materias

Aridas o liquidas pertencientes a diferentes dueflos, de manera que no es
posible su separaciOn. En este caso, no habiendo conocimiento del hecho
por una de las partes ni mala fe por Is otra, is mezcla perteneceri en
cornim a los dueiios de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de las cosas que les pertenecian.
Tampoco en este caso hay accesiOn ni cambio de clominio; solo hay
aceesiOn cuando uno de los duefios de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, y eStO sucede cuando una de las cosas es de mucho
mayor valor que la otra, y en este caso, el propietario de la cosa que vale
ms se hace due/10 de la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra
cosa su valor. Esto es lo que dispone el Art, 663: "Si se forma una cosa
por mezcia, de Materias kridas o liquidas, pertenecientes a diferentes dueiios, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
Ira, el dominio de la cosa pertenecerk a dichos duefios proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cads. uno pertenezea; a menos que el
valor de is materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueilo de ella tendrk dereeho para reclamar
la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante".
LOs Arts. 664 y 667 dan un conjunto de reglas aplicables a las tres
especies de accesiOn de mueble a mueble, reglas que en linens generales
se reducen a lo siguiente:
1) El propietario de la cosa principal tiene el derecho de hacer
suya la cosa aceesoria.. Este es el principio sobre que descansa la acresign, Pero puede suceder que al propietario de la cosa principal no le convenga, y en tal caso puede renunciar al dominio de la cosa, y tiene dere,eho para exigir el pago de Ia cosa o is entrega de otra cosa de la misma
naturaleza, calidad y aptitud. En este caso, no cabria hablar de accesiOn,
sino de compra-venta.
Esta regla ester eontenida en el Art. 665: "En todos los casos en
que el duefio de una materia de que se ha hecho use sin su conocimiento,
,

ndice

 07
TIPULO VI
DE LA TRADICION
GENERALIDADES. El COdigo Civil se ocupa de este modo de
adquirir en el titulo VI que comprende desde el Art. 670 hasta el 699 inclusive.
La tradiciOn es el Dais im.portante de los modos de adquirir, y constituye sin Buda alguna, la materia que Inds interesa en el' primer aflo de
Derecho Civil. Es entre los modes de adquirir_ el mks importante, por
tiples razones:
En primer lugar, porque es el que tiene mss aplicaciOn en la prdctic a ;
En segundo lugar, porque casi la totalidad de los actos juridicos
que el hombre celebra, conduce necesariamente a una tra.diciOn;
En tercer lugar, porque es un requisito indispensable para ganar
las cosas por prescripciOn ordinaria, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio;
En cuarto lugar, porque es el Lilco de los modos de adquirir entre vivos que tiene el carkter de derivativo, esto es, que sirve_ para transferir el domitho;
Per ultimo , porque a diferencia de lo que sucede con la ocupacien
y la accesiOn, que solo sirven pars adquirir el dominio de las cosas corporales, la tradiciOn sirve tambien para adquirir el dominio de las cosas incorporales, y no _solo de los derechos reales, sine tambien de los derechos
personales, porque el inciso final- del Art. 670, que define la tradiciOn,
dispone expresamente que lo que se dice del dominio se extiende a todos
los otros derechos, reales.
El Art. 670 dice que: "La tradicift es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el duefio hate de ellas a
otrp, 'habiendo por una parte la facultad e intend& de transferir el doy por otra la capacidad e intention de adquirirlo. Lo clue se dice
del dorninio se extiende a todos los otros derechos reales".
El Cedigo Prances no reglamenta la tracliciOn, porque dent' de
el, el solo consentimento de las partes, o sea, un contrato, es mode de ad-r
quirir el dominio. De modo que no es necesario que al contrato siga la entrega o traclicien de la cosa (1) .
No sucede lo mismo en Chile. Aqui no se adquiere el dominio per
el solo cpnsentimiento de las 'mites; los contratos solo crean derechos
personales; is adquisicien del dominio es consecuencia directs e inmediala del mode , de adquirir, y cuando ha mediado un contrato, el dominio se
adquiere por tradiden, imico mode que sirve en Chile para transferir el
donainio.
-

(1) Articulos 711 y 712

7*

del Cacligo Civil franc6s.

La tradiciem es un acto juridico, porque se realiza entre dos personas con la intention de producir efectos juridicos, los cuales son el zraspaso del dominio, y como necesita la concurrencia de dos voluntades, es
un acto juridico bilateral, o sea, es una convencien en el sentido que tiene
esta palabra en ciencia juridica; es el ejemplo tipico de convenciOn; pero
la tradition no es, no ha sido, ni sera jamas un contrato. Es de la esencia del contrato que genere obligaciones, y la tradicien no genera obligaciones; por el contrario, la tracliciOn es tin hecho que nace, se perfecciona y muere en el moment() mismo del acto juridico. No hay consecuencias que debar realizarse ulteriormente como en la compra-venta, de manera que hay que tener presente que la tradiciOn no es ni puede ser un
contrato, porque no genera obligaciones, y lejos de ser fuente de obligaciones, es un modo de extinguirlas, porque en el hecho la tradiciOn no importa sino el pago de lo que se debe. Asi, en la compra-venta, el vendedor contrae la obligaciOn de hater tradicieth de la cosa al comprador, y
cuando hace la tradicien, se extingue su obligaciem, porque el comprador
.ha pagado.
Hay en el Derecho dos terminos que de ordinario se confunden, y
que en el mismo Ceicligo Civil ha confundido en mas de una ocasiOn, pero
que en ciencia juridica tienen significados bien precisos y son inconfundibleS son los terminos entrega y tradiciOn.
Nuestro COdigo Civil los confunde en el Art. 1824, cuando dice que:
"Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradiciem, y el saneamiento de la cosa vendida". Como se ye, toma los
terminos entrega y tradiciem como sinOnimos.
El Art. 2174, al hablar del comodato dice que, "Este contrato no
se perfecciona sino por la tradiciOn de la cosa", cuando ha debido decir:
"por is entrega de la cosa". En el mismo error incurre el Art. 2437, cuando dice: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicien del inmueble".
Juridicamente consideradas, la entrega y la tradiciOn no pueden ni
deben confundirse en ningim caso. Entrega es todo acto material por el
cual una persona traspasa una cosa a otra; representa un acto material
desprovisto de toda significaciOn juridica. Cuando este acto material lleva envuelta la signification juridica de transferir el dominio, deja de ser
una simple entrega para convertirse en tradiciOn.
De manera que si bien la tradiciem supone necesariamente la entrega, estas no son una misma cosa, porque mientras la entrega es un mero
acto material, la tradicien es la transferencia del dominio. La entrega
viene a ser asi el genero y la tradiciOn, la especie, aquella entrega que
tiene por objeto transferir el dominio, de donde resulta que toda tradichin es necesariamente una entrega pero que no toda entrega es necesariamente una tradiciOn.
La persona en cuyo favor se hace una entrega, es un mero tenedor
que no puede nunca prescribir; en cambio, la tradiciOn produce efectos
.

 99
juriclicas de mucha importancia. La persona en cuyo favor se hace una
tradiciOn adquiere el dominio, y si no puede adquirir el dominio por no
ser dudio de la cosa el tradente, adquiere la posesiOn y queda habilitada
para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn. Asi, en el contrato de
compra-venta, el vendedor hace tracliciOn y no entrega, porque el objeto
del contrato de compra,-venta es la transferencia del dominio, y esta finalidad no se consigue mediante Ia simple entrega, sino mediante Ia tradiciOn. En la entrega que el mutuante hace al mutuario, en el contrato. de
mutuo, hay tambin tracliciOn; de ahi que el Art-2197 haya sido correcto
al decir que: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
y la tradiciOn transfiere el dominio".
En cambio, en los contratos de comodato, prenda, anticresis,
arrendamiento, depOsito, hay simple entrega. El comodatario, acreedor
prendario, depositario o acreedor anticrtico, arrendatario, es un mero
tenedor de la cosa, porque no hay por una parte intenciOn de transferir
el. dominio,'ni por la otra, intenciOn de adquirirlo. Antes Bien, el que redibe la cosa en alguna de estas calidades esta reconociendb el dominio
ajeno. Un ejemplo tipico de lo que es la entrega, lo encontramos en el
contrato de arrendamiento: el arrendador hace al arrendatario una simple entrega de la cosa; de ahi que es correcto el Art. 1.920 cuando dice
que: "La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicic5n reconocidas por la ley". No dice
que esa entrega sea tradiciOn, sino que podri hacerse en la forma de la
tradicinn. Otro tanto sucede con el contrato de prenda; y de ahi que tambin sea correcto el Art., 2386, cuando dice:
"Este contrato no se perfecciona silo por Ia entrega de Ia prenda
al acreedor". Lo dicho es perfectamente aplicable a los Arts, 2212 y 2213,
clue dicen que el contrato de depOsito se perfecciona par la entrega que
el depositante hace de la cosa al depositario, y que la entrega se pod/A
hacer de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.
Pero d Art. 2174 es incorrect, cuando dice que: "El comodato no se perfecciona, sino por la tradiciOn de la cosa", pues debit5 decir "entrega", ya
que por ella no se transfiere el dominio de la cosa, y lo mismo cabe decir
de la anticresis, porque la entrega que en ee caso se hace, tampoco significa transferencia de dominio. En cambio, en la donaciem, en la comprayenta, en el mutuo, hay tradicin y no entrega, porque el objeto de todos estos contratos es precisamente transferir el dominio. Por esto se
dice que la compra-venta, la perxnuta, el mutuo, la donaciOn, son titulos
translaticios de dominio, y que.el arrendamiento, el comodato, la prenda,
la anticresis, el depOsito, son titulos de mera tenencia, y no sirven para
prescribir, porque el Art. 716 dice que: "El simple lapso de tiempo no.
muda is mera tenencia en posesiOn", y para prescribir, es ne6esario ser
poseedor.
Resumiendo, tenemos que la entrega es un acto material, y que la
tradicinn es la entrega cuando tiene por objeto transferir el dominio, o
.

10'0
que, en el peor de los casos, habilita al adquirente para ganar el dominio
por prescripciOn.
REQUISITOS DE LA TRADICION
Los requisitos para que la tradiciOn se efectde, son cuatro:
1. La concurrencia de dos personas: el tradente y el adquirente,
porque, como la tradiciOn es un modo derivativo, supone el traspaso del
dominio de una persona a otra.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente, porque la tradiciOn es una convention o acto juridico bilateral que requiere por lo tanto la concurrencia de las voluntades de ambas partes;
3. Un titulo translaticio de dominio, porque con arreglo al sistema romanista, adoptado por el COdigo Civil, para la adquisiciOn del dominio se requiere un titulo y un modo; y
4. Entrega de la cosa, porque la tradiciOn consiste precisamente
en que la cosa salga de manos de una persona y vaya a las manos de la
otra.
Primer requisite. La tradiciOn, puesto que es un modo derivativo, necesita la concurroncia, de dos personas.
0

Segim la primera parte del inciso 1. del Art. 671: "Se 'llama tradente la persona que por la tradiciOn transfiere el dominio de la cosa entregada por el, o a su nombre..." El tradente es, pues, la persona que
tiene el derecho y lo traspasa a otra. De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1. Debe ser auerio de la cosa que entregko del derecho que transfiere, y
2. Debe tener facultad o capacidad para adquirir el dominio.
Es un aforismo de Derecho bastante conocido, que nadie puede
transferir mds derechos que los que tiene; luego, para que el tradente
pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser duerio de
la cosa, porque de lo contrario, no transfiere el domitrio.
Si el tradente no es duerio de la cosa que entrega, la tradicien es
perfectamente valida porque no hay ningim precepto en el COdigo Civil
que declare nula o ineficaz la tradicien hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la
ley seriala. Por el contrario, hay dos preceptos que ponen de manifiesto
que la tradicien hecha en estas condiciones es valida y surte efectos juridicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio. Son estos preceptos los Arts. 682 y 683. El primero dice:
"Si el tradente no es el verdadero duerio de la cosa que se entrega
por el o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradiciOn otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despues el dominio, se entendera haberse
este transferido desde el momento de la tradicien".
Y el Art. 683 dice: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos
,

101
y del mode que Ias leyes set mien, el derecho de ganar por la prescripciOn
el dorainio de que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho".
De aqui se desprende una importante consecuencia: la tradiciOn hecha por quien no es due& de la cosa es perfectamente valida, pero eso
si que no surte el efecto sefialado en el Art. 670, esto es, no transfiere
el dominio, porque el tradente no puede transferir mks derechos que los
que tiene, ni el adquirente puede adquirir mks derechos que Ios que tenia el tradente. Aqui est precisameente la diferencia entre la tradiciOn_
y la simple entrega, y la importancia enorme que la tradiciOn tiene en el
derecho civil. El adquirente puede Ilegar a adquirir el dominio por prescripciOn, porque con la tradicien adquiere la posesiOn de la cosa, porque
recibe la cosa con finimo de senor y dueno. Esto es lo que disponen los
Arts. 682 y 683, ya copiados, y aun este Ultimo va mks lejos y se pone
en el caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor; de manera que
la tracliciOn hecha pqr una persona que no es duefio de la cosa, transfiere
la posesiOn y habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripciOn.
Si con posterioridad a la tradiciOn hecha por quien no es dual%
se adquiera esta por el tradente, segim el inciso final del Art. 682, se
reputa que el adquirente es duefio de la cosa desde el momento de la
y este Art. estk intimamente relacionado con el Art. 1819, contenido en el titulo de la compra-venta, y que tiene mucha aplicaciOn en
la prActica. Este articulo dice: "Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despues el dominio de ella, se mirark al
comprador comp verdadero duefto desde la fecha de la tradiciOn. Por
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despues de adquirido el dominio, susbsistird el dominio de ella en el primer comprador".
Segith esto, si,Juan vende a Pedro una cosa de que no es ch lefio,
y se la entrega, Pedro adquiere solo la posesiOn, pero no el dominio; pero
si en seguida Juan adquiere el dominio de la cosa, por herencia supongamos, se reputa que Pedro es duetio, no desde el dia que Juan adquiriO
el dominio, sino desde el dia en que se efectuO la tradiciOn. Y si despues
de haber adquirido el dominio, Juan hubiere vendido la cosa a Diego, sub
sistirk no obstante el dominio de Pedro sobre la cosa.
La razers de este precepto salty a la vista. Se trata de una yenta
de cosa ajena, y la*venta de cosa ajena es vlida y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.
El otro requisito que debe concurrir en el tradente, es la facultad
y capacidad de transferir el dominio de la cosa. La expresien empleada
en el Art. 670, significa capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe
toner aptitud legal para dispqner por si solo del dominio de la cosa, en
consecuencia pueden transferir el dopainio todos los que la ley declara
que tienen capacidad para enajenar.
Sevin la segunda parte del primer inciso del. Art. 671: "...la per-

 102
sona que por la tradiciOn adquiere el dorainio de la cosa recibida por el
o a su nombre, se llama adquirente". El adquirente es, pues, la persona
que recibe la cosa y la incorpora a su patrimonio.
El adquirente, con arreglo al Art. 670, debe tener capacidad para
adquirir. Segim ese articulo, tanto el tradente como el adquirente deben
tener capacidad; pero no es la misma capacidad que se exige en uno y
otro caso (1). Mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es
decir, aptitud para disponer de la cosa, el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar invertido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Asi, el muerto civil carece en
absoluto de capacidad de goce, no puede adquirir bienes, porque le falta
la aptitud legal para ello. Por la misma razOn, no es valida la tradicien
entre el padre y el hijo de familia, ni entre cOnyuges no divorciados, porque la ley prohibe las transferencias entre estas personas (Art. 1796) .
Segundo requisito. Este segundo requisito de la tradiciOn es el
consentimiento del tradente y del adquirente. La tracliciOn es un acto juridico bilateral o convention, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el .Art. 670 cuando
exige que haya intention de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran Tos Arts.
672 y 673.
Dice el Art. 672: "Para que la tradiciOn sea valida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicien
que al principio fue invAlida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificaciOn del
que tiene facultad de enajenar la, cosa como duefio o como representante
del duefio".
Y el Art. 673, dice:
"La tradicien, para que sea valida, requiere tambien el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicien que en su
principio fue invalida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificaciOn".
Tenemos, entonces, que la triiliden'requiere Ia concurrencia de las
voluntades de las partes, y sin ella seria inexistente, en conformidad a
(1) El COdigo exige en el "tradente, facultad", y en el "adquirente, capacidad".
A,parentemente pudiera creerse que es lo mismo, pero, ahondwado un poco, se puede
Ilegar a la razOn de esta disposicien del COdigo. Supongamos que el tradente es un incapaz (menor, mujer casada, etc.) que a pesar de ser duefio de sus bienes, no puede
ejercitar por si solo el derecho de dominio que lo habilita para disponer de ellos (no
tiene facultad de enajenar); aun nos, puede tratarse de una persona plenamente capaz que, a pesar de ser dna de una cosa, no puede transferir su dominio por medio
de la tradicien porque la autoridad judicial ha ordenado su embargo, quitandole con
ello esa facultad de disponer libremente de sus bienes. He aqui, pues, Ia razOn por la
que nuestro C6digo emple6 el terrain "facultad" y no simple "capacidad", al referirse al tradente.
Por su parte el adquirente necesita tener capacidad, atributo que por derecho
propio corresponde a todos los individuos, con solo alguna excepciOn, como por ejemplo, los infantes que segtan el Art. 723 no pueden adquirir la posesiOn ni siquiera de
cosas muebles, y por lo tanto, mucho menos podran adquirir por tracliciOn.

 103
los principios generales que rigen to voluntad en Ios actos juridicos, y
no cabria la ratificaciOn, ya que no puede ratificarse lo que no existe.
Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos prineipios, estableciendo en los incisos segundos de los Arts. 672 y 673, que si faith. la *voluntad de una de las partes, Ia tradiciOn se valida retroactivamente por
Ia ratification de la parte que no hubiera prestado su consentimiento.
Esto pudiera parecer una enormidad, pero no es sino una consemencia
necesaria de lo expresado anteriormente, segim lo cual la tradiciOn es
lida, aunque se haga por otra persona que el duefio de la cosa. Por eso
la ley ha establecido que Ia tradiciOn realizada sin el consentimiento de
una de las partes, se valida por su ratificaciOn posterior.
La tradiciOn puede verificarse por medic de representantes, porque
puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohibe realizar por medio de mandatario. Y en el caso de la tradicien, no solo no hay prohibiciOn legal,
sino que expresamente dicen Ios Arts. 672 y 673 que puede hacerse pot
medio de representantes; y en conformidad a los principios generales que
rigen la representaciOn en los actos juridicos, efectos de la tradiciOn
se producers entre los mandantes o representantes, de manera que cuando se efectila la tradiciOn por medio de representante, eI tradente o el adquirente en su caso, es el mandante o representante.
De ahi que sea necesaria Ia dispoSiciOn del inciso 4 del Art. 671,
que dice: "La tradiciOn hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante".
Pert), CO3110 dice el Art. 674: "Para que sea valida la tradiciOn en
que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere ademas
que estos obren dentro de los limites de su mandato o de su representaciOn legal".
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicaciOn de las reglas
generales. Don Endres Bello, en las notas puestas al proyecto de COdigo
Civil, explica esta disposiciOn, diciendo que si un mandatario encargado
de vender una cosa al contado, Ia vende a plazo, o en un precio inferior
al fijado, la tradiciOn que hiciera no transferirk eI dorninio.
La regla general de que en Ia tradician puede obrarse por medic
de mandatario, esta consignada en el inciso 2. del Art. 671: "Pueden entregar y recibir a nombre del dueflo sus mandatarios, o sus representantes legales".
La novedad que en esta materia encontramos en la tradieiOn, es
el inciso 3 del Art. 671, que es, por decirlo asi, el pan de cada dia en los
Tribunales. Dice esta disposiciOn: "En las yentas forzadas que se hacen
por decreto judicial a peticiOn de un acreedor, en piiblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal".
Esta disposiciOn crea una nueva y especial representaciOn legal.
En los cases de las yentas forzadas que se hacen a peticiOn de un acree-

 104
dor y en pfiblica subasta, el juez asume la representaciOn del deudor para
los efectos de efectuar la tradition. Para que el juez sea representante
del deudor, es necesario que la yenta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago, habria sido una ilusiOn si no se hubiera dado al juez esta representation legal, porque desde el momento que el acreedor ha necesitado recurrir a los Tribunales de Justicia, es, porque el deudor no esth muy Ilan
a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se yenda una cosa de su propiedad yt hacer con su precio el pago del acreedor.
Pueden sefialarse como ejemplos de yentas forzadas, las que se
hacen en los juicios ejecutivos, en los de concurso, y en los de quiebra.
El contrato que en estos casos media entre el tercero y el deudor
es una compra-venta, porque concurren todos los requisitos de ese contrato, y la ley lo ha llamado yenta forzada en infinitos articulos.
En el titulo dedicado a la compra-venta se serialan reglas especiales para el saneamiento por eviction, por vicios redhibitorios, o por lesiOn enorme en esta especie de yenta, lo que esta indicando que el legislador la ha considerado como una compra-venta. Esta es, por lo dems,
una doctrina uniforme de nuestros tribunales. Se dirk que en este contrato falta el consentimiento del deudor, pero es que hay que Jr a buscarlo a otra parte; el deudor al comprometerse, sabia que comprometia su
patrimonio, sabia que daba derecho al acreedor para hacer rematar sus
bienes si no cumplia oportunamente con sus obligaciones; de manera que
el consentimiento el deudor lo dio al obligarse, porque conocia los efectos
que su obligaciOn producia. Los Arts. 2465 y 2469 dan derecho al acreedor para perseguir todos los bienes raices o muebles del deudor, y hacerlos rematar, Basta concurrencia de sus creditos e intereses, ademks de
las costas de la cobranza.
Esta doctrina que es la universalmente aceptada se encuentra admirablemente expnesta en una sentencia de la Corte Suprema, publicada
en el Tomo VI de la Revista de Derecho y Jurisprudencia section ta, pkg.
266. La sentencia fue redactada por uno de los Ministros mks eminentes
que han pasado por la Corte Suprema, don Enrique Foster Recabarren .
El juez es, pues, representante legal del deudor para hacer la tradiciOn. Esta disposiciOn del Art. 671 estfi, corroborada y completada por
las dispositions de los Arts. 516 y 518 del COdigo de Procedimiento

Civil.
El Art. 516 dice:
"El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inc. 2.
del Art. 1801 del Cedigo Civil, se extenderk en el registro del secretario
que 'interviniere en la subasta, y serk firmado por el juez, el rematante
y el secretario. Esta acta valdrk,* como escritura pAblica para el efecto del
citado articulo del COdigo Civil; pero se extender& sin perjuicio de otorgarse dentro del tercero dia la escritura definitiva con insertion de Jos
antecedentes necesarios, con los demhs requisitos legales. Los secretarios

 105 --que no fueren tambien notarios llevarn un registro de remates en el

cual asentaran las actas de que este articulo trate".
Y el Art. 518 dice: "Para los efectos de la inscripciOn, no admitirk
el Conservador sino la escritura definitiva de compra-venta. Dicha escritura sera suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entendera autorizado el primero para requerir y
firmar por si solo la inscripciOn en el Conservador, aun sin mention expresa de esta facultad".
En las particiones de bienes de que conocen jueces arbitros, hay
tambien una especie de representaciOn legal, segim resulta del Art. 815
del COdigo de Procedimiento Civil,que dice:
"En las enajenaciones que se efectuaren por conducto del partidor
se considerarh, a este representante legal de los vendedores y en tal caracter suscribira los instrumentos, que, con motivo de dichas enajenaciones, hubiere necesidad de otorgar. Podra tambien autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por si solo suscriba Ia inseripd6n de la transferencia en el Conservador respectivo. Todo acuerdo de
las partes o resoluciOn del partidor que contenga adjudicagiOn de bienes
raices, se reducira a escritura publics, y sin esta solemnidad no podra
efectuarse su inscription en el Conservador".
El inciso 3. del Art, 671 as al juez Ia representaciOn del deudor
en las yentas forzadas que por su intermedio se hicieren; pero hay otra
clase de yentas que se hacen por el ministerio de la justicia y eon autorizaciOn de ella, como la yenta de los bienes de los incapaces. En estos casos, el juez no tiene la representadOn legal del vendedor, porque no existe la raz6n que la ley ha tenido para atribuirle esa representaciOn en el
caso de las yentas forzadas. Por eso el Art. 1069 del COdigo *de Procedimiento Civil, dice: "Se observaran tambien en la yenta voluntaria en VIblica subasta las disposiciones de los Arts. 515,,516, 517 y 518; pero Ia
escritura definitiva de compra-venta sera suscrita por el rematante y por
el propiRario de los bienes, o su representante legal si fuere incapaz".
De manera que si en.un caso como este, el juez suscribiere la escritura, la corapra-vents seria inexistente, por falta de consentimiento
del vendedor. El consentimiento del tradente y del adquirente debe versar sobre la cosa objeto de la tradiciOn, sobre el titulo que le sirve de causa, y sabre la persona a quien la tfadiciOn se hace; yen conformidad a
los principios generates, el consentimiento debe estar exento vicios.
El Art. 676 dice: "Se requiere tambien para Ia validez de la tradiciOn que no se padezca error en cuanto a la identidad de Ia especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al titulo. Si se yerra en el nombre solo, es valida la tradiciOn".
Ya el Art. 672 habia dicho que es menester que is tradicien se Naga voluntariamente por el tradente, es decir, que su consentimiento sea
libre y espontaneo, lo que quiere decir que debe estar exento de error,

 106
fuerza y dolo. En cuanto al error rigen esas mismas reglas, sin perjuicio
de lo que disponen los Arts. 676 y 678.
El error, que puede afectar el consentimiento de las partes en la
tradiciOn, segfin el Art. 676 ya copiado, puede referirse a la identidad especifica de la cosa que debe entregarse, a la persona a quien se hace la
entrega, o al titulo.
El error solo en el nombre de la persona no invalida la tradiciOn,
segim expresamente lo dispone el inciso final del Art. 676. Respecto al
error que versa sobre la identidad especifica de la cosa, no hay novedad
y rige la regla del art. 1453; la voluntad de las partes no se ha juntado,
y por lo tanto, no ha podido generar un acto juridico; la tradiciOn es, por
lo tanto, inexistente. El error en cuanto al titulo vicia la tradiciOn, porque esta es la consecuencia y resultado forzoso de una causa anterior que
coloca al adquirente en situation de adquirir el dominio, y esa causa es el
titulo. Para que haya tradiciOn se necesita titulo, de manera que si no hay
titulo no hay tradiciOn.
El error en cuanto al titulo puede ser de una doble naturaleza:
1) Si una de las partes solamente ha entendido que el titulo es
traslaticio de dominio, y la otra ha entendido que es de otra naturaleza,
como si una de las partes cree entregar la cosa en comodato, y la otra
cree recibirla en donaciOn.
2) Las dos partes entienden la existencia de un titulo traslaticio
de dominio, pero de diferente naturaleza; como si una de las partes cree
que se trata de compra-venta y la otra de donacin. En ambos casos el
error en cuanto al titulo invalida la tradiciOn. Asi lo dispone el Art. 677,
que dice:
"El error en el titulo invalida la tradiciOn, sea cuando una
de las partes supone un titulo traslaticio de dominio, como cuando por
una parte se tiene el nimo de entregar a titulo de comodato, y por otra
se tiene el nimo de recibir a titulo de donaciOn, o sea cuando por las dos
partes se suponen titulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como
si por una parte se supone mutuo, y por otra, donaciOn".
Finalmente, el error en la persona vicia tambien la tradiciOn. La
tradiciOn no es sino el cumplimiento de una obligaciOn, y en conformidad
a los principios que rigen el pago, que no otra cosa, es la tradiciOn, el pago debe ser hecho al acreedor, y por eso, si el tradente entrega la cosa a
una persona, creyendo que es el adquirente, habria error; en conformidad
al Art. 676, este error viciaria la tradiciOn, porque no se habria hecho
esta a la persona llamada a adquirir la cosa.
El Art. 678 agrega: "Si la tradiciOn se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos invalida la tradiciOn".
Es decir, no solo el error del tradente o del adquirente vicia la tradiciOn, sino tambien el vicio en que hubieren incurrido los representantes
de uno u otro.

-107

Tercer requisito. El tercer requisito de la tradiciOn es Ia existeneia de un titulo traslaticio de dominio.

El Art. 675, dice:
"Para que valga Ia tracliciOn se requiereum titulo traslaticio de dominio, como el de yenta, permuta, donaciOn, etc. Se requiere ademAs que
el titulo sea valid respecto de la persona a quien se confiere. Asi el titulo de donaciOn irrevocable no transfiere el dominio entre cOnyuges".
El Art. 675 no es sino la aplicaciOn al caso concreto de in tradiciOn,
de los principios generales que hemos enunciado anteriormente, segan los
cuales la adquisiciOn del dominio, en Chile, es el resultado de dos elementos: eI titulo y el modo: un hecho que explique la adquisiciOn y un hecho
que opere la adquisiciOn del dominio. Si uno de estos dos elementos falta,
no hay adquisiciOn del dominio; sin causa no hay efecto, sin titulo no
hay modo, y el titulo solo, tampoco produce la adquisiciOn del dominio.
De alii que si una persona entrega una cosa a otra sin que exista titulo
traslaticio de dominio, esa entrega no sirve de nada ni origina ningim
derecho. Aplicando estosprincipios a loS inmuebles, si m.anana se hiciera una inscripciOn a favor de Pedro sin que mediara un contrato que in
sirviera de titulo, esa inscripci6n no tendria eficacia alguna y por ella
no adquiriria Pedro el dominio del inmueble a que Ia inscripciOn se refiriera, porque no hay titulo. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en un
juicio que tuvo una cierta resonancia por las personas que en el intervinieron; se trataba de un juicio de la sucesiOn Rojas Pradel y la sucesiOn
de don Anibal Pinto. Se habria celebrado un contrato, impropiamente IlaMad contrato, porque era una simple manifestaciOn unilateral de voluntad, en la que el Sr. Rojas cedia al Sr, Pinto ciertos derechos de una pertenencia minera, cleclaraciOn que nunca fue aceptada y que se inscribi6
en el Registro del Conservador. La Corte Suprema declar6 que los cesionarios parienths nada habian adquirido con la inscripciOn, porque no habia mediado contrato, y por lo tanto, no habia titulo, porque el titulo consiste precisamente en un contrato en que una de las partes se obliga a
transferir el dominio de una cosa, y Ia otra consiente en recibir. La sentencia respectiva puede consultarse en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, section 1.a, pkg. 348.
En la tradiciOn, Io que sirve de titulo es el contrato, que habilita
a una de las partes para adquirir el dominio, como consecuencia de la
obligaciOn que time la otra parte de entregar la cosa. Todas estas ideas
estn claramente expuestas en el Mensaje que acompaii6 el proyecto de
COdigo Civil.
Los requisitos que debe reunir el titulo, son tres: 1) que sea traslaticio de dominio; 2) Que sea justo, y 3) Que sea vglido respecto de to
persona a quien transfiere.
1) Para que la tradiciOn sea vlida,, se requiere un titulo traslaticio 'de dominio Ya vimos que los titulos se dividen en constitutivos y
traslaticios de dominio, y titulos de mera tenencia. Los titulos constitu-

 108
tivos no sirven para la tradition; los titulos de mera tenencia, tampoco,
porque no sirven para adquirir el dominio, puesto que tenencia significa
tener una cosa, reconociendo el dominio ajeno, y eso solo basta para cornprender que no hay traspaso del dominio. Son titulos de mera tenencia,
el arrendamiento, el comodato, la prenda, la anticresis, el depOsito.
SOlo sirven para adquirir el dominio los titulos traslaticios de dominio. Lo dice el Art. 675, insertado anteriormente.
Segim el Art. 703, "son titulos traslaticios de dominio los que por
su naturaleza sirven para transferirlo", aquellos que colocan a una de
las partes en situaciOn de hacerse propietario de la cosa, porque es la intention de las partes al contratar, y es esa la finalidad del contrato.
Ejemplo tipico de titulo traslaticio de dominio es la compra-venta, porque se celebra para colocar al comprador en situaciOn de adquirir el dominio de la cosa comprada; es este el objetivo del contrato. Lo mismo
cabe decir de la donaciOn, que tiene por objeto transferir el dominio de
la cosa al donante; del mutuo, porque el mutuario solo puede usar de las
cosas, disponiendo de ellas, y para disponer, necesna ser propietario; de
la permuta, que es hermana de la compra-venta; de la sociedad cuando
se aporta el dominio de una cosa, y en general, de todo contrato que tenga por objeto transferir el dominio.
2) Se requiere en segundo termino que el titulo sea justo, es decir, que sea valid, que este exento de vicios que lo anulen o invaliden. be
ahi que el Art. 679, disponga:
"Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacien, no se
transfiere el dominio sin ellas".
Porque la tradicien requiere un titulo valid y justo, y la omisiOn
de las formalidades acarrea la inexistencia del titulo, asi la compra-venta de bienes raices debe otorgarse por escritura pliblica. Si se efectlia una
yenta de un inmueble por escritura privada, o verbalmente, el titulo no
seria justo, puesto que la compra-venta seria inexistente, y por lo tanto,
no podria servir de base a la tradiciOn. Lo mismo cabe decir de la donaciOn que ester sujeta a una serie de formalidades, como la insinuation, la
escritura publica , y, a veces, el inventario, etc.; si se omitieran estas formalidades, no habria titulo traslaticio de dominio
3) Finalmente, no basta que el titulo sea traslaticio de dominio
y valid en si mismo; debe serlo respecto de la persona a quien se confiere. Esto significa que para que la tradiciOn sea valida, no basta solo
que haya mediado un titulo traslaticio de dominio, sino que es necesario
que el acto juridic que sirve de causa a la tradiciOn, sea de aquellos que
pueden celebrarse entre el tradente y el adquirente; asi, la compra-venta
entre cOnyuges no divorciados, o entre el padre y el hijo de familia, no
son titulos aptos para transferir el dominio, porque no son validos respecto de las personas a quienes se confieren.

Cuarto Requisito. Finalmente, el ultimo requisito de la tradichin, es la entrega de la cosa. Hernos visto que todos los modos de adqui-

 109
rir se fundan en un hecho material al cual la ley, concurriendo determinados requisitos, atribuye la virtud de operar la adquisiciOn del dominio
El hecho real y efectivo que sirve a la ley como cimiento a Ia tradicien, es la entrega de la cosa; Ia tradiciOn se efectila a cons gcuencia
del cambio de mano que experimenta la cosa. Podran variar las' formal
de la tradiciOn, pero eso no significa que el hecho Usico no exista.
Respecto de la entrega, en el Derecho Antiguo no se hacia direrencia entre las cosas muebles y las cosas inmuebles; pero en el Derecho
Chileno no es una misma la forma de Ia entrega en uno y otro caso; varia segfin sea la naturaleza de la cosa sabre que recae la tradiciOn, y se
distinguen a este respecto tres especies de tradiciOn: &andel' de derechos reales en una cosa corporal mueble; tradiclen de &machos en una
clam corporal lumueble, y tradielen de los derechos personales.
De los Arts. 680 y 681 aparece que la tradiciOn puede estar sujeta
a modalidades, es , decir, que puede transferirse el dominio bajo condiciOn o plazo. El plazo puede ser: suspensivo o extintivo. Por eso es que
el Art. 681, dice: "Se puede pedir la tradiciOn de todo aquello que se deha, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".
De donde resulta que la tradiciOn puede exigirse cuando la plangacien de hater per parte del tradente, es pura y simple, y cuando el
plazo suspensivo estd cumplido, a menos que haya decreto judicial en
contrario, porque el decreto judicial es un caso fortuito, y el caso fortuito
antorila al deudor para rehusar el cumplimiento de la obligaciOn.
Este principio ha tenido mucha aplicaciOn en la practica, y nuestros Tribunales han Ilegado a la misma soluciOn, sin reparar en el Art.
681. Es frecuente, por ej., que un deudor o tradente pueda pagar o entregar algo, y que en el memento de Ia entrega, un tercero, acreedor a la
vez del acrealor, embargue el credito; entonces el decreto judicial impide
al deudor que cumpla la obligaciOn; es ms, le impone Ia obligacien de no
pagar mientras el embargo este pendiente. Esta doctrina ha side establecida por Ia Corte Suprema en muchas sentencias, pero ninguna de ellas
cita al Art. 681, Sill0 que llega a la misma conclusion despues de una serie de razonamientos y rodeos para demostrar lo absurda e il6gica que
seria la soluciOn contraria.
Tarabien, puede hacerse la tradiciOn bajo condiciones suspensivas
y mientras tanto no podra exigirse Ia entrega, en tanto Ia condiciOn no
se cumpla. Si se trata de condiciOn resolutoria, se hard Ia tradicien conao
si fuera pura y simple.
Todo esto resulta del Art. 680, que dice: "La tradiciOn puede transferir el dominio bajo la condiciOn suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos , que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumpli-

miento de una condieiOn".

110

Cuando estudiamos las condiciones, vimos que segiin el Art. 1489,

en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn resolutoria tacita de
no cumplirse por una de las parte lo pactado. El Art. 680 pudiera dar
lugar a una duda, porque en su inciso 1. dice que: "La tradiciOn puede
transferir el dominio bajo condicien suspensiva o resolutoria, con tal que
se exprese".
Cabe preguntarse entonces que alcance tiene la,disposiciOn del Art.
1489 en este caso. Todos los tratadistas y la jurisprudencia uniforme de
los Tribunales llegan a la soluciOn de que tambien puede transferirse el
dominio bajo esta condiciOn resolutoria tacita, o en otras palabras, la
tradiciOn se resuelve por cumplirse una condiciOn resolutoria, sea expresa o tacita; en primer lugar, porque en conformidad al Art. 22, inciso 1. ,
el contexto de una ley servira para ilustrar el sentido de cada una de las
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonia, y en seguida, porque si la tradiciOn necesita un titulo traslaticio de dominio, es claro que si el titulo se resuelve, es decir, si deja de
existir, que no otra cosa significa el cumplimiento de la condiciOn resolutoria tacita de que habla el Art. 1489, no puede subsistir la tradiciOn
porque no puede haber efecto sin causa.
El inc. 2. del Art. 680 merece un analisis especial. Dice: "Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condiciOn". Esta disposiciOn se refiere, pues, al siguiente caso: Juan vende un caballo a Pedro, quien deberh, pagar el precio en un mes de plazo;
Juan entrega el caballo a Pedro, pero si se reserva el dominio del caballo
hasta que se verifique el pago, Pedro no lo adquiere hasta entonces.
Quien lea el Art. 680 no encuentra otra soluciOn; pero hay una
regla de hermeneutica legal, segim la cual las disposiciones de una ley
deben interprestarse de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia, y un poco Inas adelante en el COdigo, nos encontramos con el Art. 1874, que dice todo lo contrario del Art. 680.
Dice ese Art. 1874: "La clausula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio, no producith otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el Art. precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirdn en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el
tiempo intermedio".
Tenemos aqui dos disposiciones alternativamente contradictorias.
Dentro de nuestro mecanismo legal es incuestionable que por la entrega del caballo se adquiere el dominio, porque hay tradiciOn, y el hecho
de que habiendo tradiciOn el dominio se quede en poder del tradente, no
se concibe ni material, ni juridicamente.
De todo, resulta que el alcance de estas disposiciones no es otro
que el siguiente: el Art. 680 autoriza para estipular en un contratct de
0

eorapia-venta que el vendedor se reserva el dominio hasta el page delpre-

cio; pero los efectos de esa estipulaciOn no son otros que los sefialados
en el Art. 1871, porque el Art. 1871 es una disposition de carkter especial, pues ester, contenido precisamente en el titulo del contrato de cornpra-venta, rnientras que el Art. 680 ester contenido en el titulo de Ia tradiciOn.
El Art. 680 autoriza la insertion de una elausula en el contrato de
compra-venta, y el Art. 1874 sfiala los efectos que ella produce, partiendo de la base de que ella podria insertarse. En otras palabras, estipulando entre vendedor y comprador que no se transfiere el dominio de la cosa vendida, sino en virtud del page del precio, esa estipulaciOn no produce
mL,s efectos que dar al vendedor la demanda alternatiVa sefialada en eI
Art. 1874.
EVECTOS DE .LA TRADICION
Para determinar los efectos de is tradiciOn, debemos considerar
tres situaciones diferentes: 1) El tradente es duefio de Ia cosa que entrega; 2) El tradente no es duefio, sino Unicamente poseedor de- is cosa; y
3) El tradente no es ni duerio, ni poseedor, es decir, es un mere tenedor
o detentaddr.
Primer case. El tradente es duefio de is cosa que se entrega per
61 o a su. nombre. En tal caso, Ia soluciOn es muy sencilla: el adquirentei
adquiere el dorninio de la cosa. Es este el iinico case en que la traaicin
deserapefia el verdadero rol juridic que la ley le atribuye.
Segundo caso. El tradente no es duefia de la cosa, es simple.
mente poseedor; no puede, Por lo ,tanto, transferir el dominio, porque
nadie puede transferir mhz derechos que los que tone. En este caso, la
tradiciOn no es, pues, un modo de adquirir; la tradiciOn sirve en este caso
para adquirir el dominio por prescripci6n, que es imp de Ids modes generalmente aplicados, y aun tratndose de inmuebles, produce los efectos
Sefialados en el Art. 682 ,incise 1.:
"Si el tradente no es el verdadero duefio de la cosa que se entrega
por 61 o a su nombre, no se adquieren per medic) de in tradiciOn otros derechos que los transmisibles (1) del mismo tradente sobre la cosa entregada".
.

( L) Esta palabra "transmisible" empleada por eI legislador en el inc. 1. del

Art. 682, necesita un alcance: En realidad, dentro de nuestro Cdigo, todo acto que
signifique pasar de una mano a otra por acto entre vivos, es "transferencia", y la
palabra "transmisidn" solo se usa tratandose de actos efectuados en virtud de la
sucesiOn por causa de muerte; sin embargo, hay algunos casos, come el que vemos
ahora- relative al Art. 682, en que esto no ocurre. (Hay un fallo, al respecto, en el
tome XXIV, pd.& 300 de la. Rev. de D. y J. Corte supreme., que dilusida los conceptos). El Art. 1608, al definir Ia subrogaciOrn, dice que es Ia "transmisidn" de los
derechos deI acreedor a un tercero que le paga. Como se ye el Milo) repite aqui

ndice

113 -TRADICION DE DERECHOS REALES SOBUE COSAS

ORPORALES MUEBLES

De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art.

684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma
se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio
se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho
se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los
derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega,
efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La
tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes..."
De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls
de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos siguientes:
1. Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere
el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y
2. Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la cosa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley.
En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega,
esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o simbOlica, y tradicien a titulo de precario (1)..
La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquirente, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren
los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1. Permitiendole la aprehensien material de una cosa presente; 2. Mostrndosela al adquirente".
Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi,
tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se
ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mueble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradicien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn
real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien
del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano
se Ilamaba de larga mano.
La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un
simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia
fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers parte del mimero 5 del Art., 684.
0

(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela:
"La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en
entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya,
y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el
Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el
Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando"
y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.

- 114 Segim el N. 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega

adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera
en que este guardada la cosa".
Y segim el N. 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a
disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una
de las partes en simple mandatario de la otra.
Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N. 5, parte primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro
titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio
de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba traditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del
contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo
de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que conduce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta forma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al tradente para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedimiento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el
acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola circunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans,
porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en favor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si
solo la tradiciOn de la cosa.

al

Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se refiere la parte final del N. 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el tradente se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio
del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban
constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la
traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu,
el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium,
el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la disposiciOn del Art. 684, en su parte final, N. 5, el duefio habria tenido que
entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entregar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta
disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en
el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una persona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula
que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depsito o comodato.
Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse
"por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, comodatario etc.".
En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al
Art. 685, que dice:
"Cuando con permiso del dual de un predio se toman en el Piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra,

ndice

- 116 COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para

la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y
exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Raices. Dice el Art. 686:
"Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo
prevenido en el COdiga de Mineria".
La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica
manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan
sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de cosas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tradente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega seria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corresponds a la entrega de las cosas muebles.
La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entrega de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material
sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se
verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una
solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los
casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la inscripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices.
Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la escritura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de
entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tradiciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del
Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad
de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se
haga.
Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del adquirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y siendo la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que concurra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su realizaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del
adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento
del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn,
que sea suscrita por las partes.
Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, mencionados en el Art 52, N. 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, necesario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn".
.

Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-

117

to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fueren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador".
Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando
estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y firma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento,
disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio
de personeros o de sus representantes legales".
Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante
legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n.
Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que encontramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un.
inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscription respectiva".
Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por
medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consentimiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato
concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un
tercero, para que requiera la inscripciOn.
En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para
hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles:
.

1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La

jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden
eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;`
2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los
inmuebles;
3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y
4) Del derecho de hipoteca.
La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son inmuebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado
par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro
Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas
que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo
a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se hace en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sabre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de NavegaciOn de 1878.
Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales
de prenda, herencia y servidumbre.En cuanto a Ia prenda, no tiene nada
de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto
a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de
manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la inscripciOn del titulo en el Conservador.
Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que
el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa
,

'

continuer

113 -TRADICION DE DERECHOS REALES SOBUE COSAS

ORPORALES MUEBLES

De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art.

684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma
se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio
se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho
se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los
derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega,
efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La
tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes..."
De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls
de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos siguientes:
1. Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere
el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y
2. Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la cosa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley.
En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega,
esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o simbOlica, y tradicien a titulo de precario (1)..
La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquirente, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren
los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1. Permitiendole la aprehensien material de una cosa presente; 2. Mostrndosela al adquirente".
Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi,
tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se
ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mueble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradicien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn
real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien
del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano
se Ilamaba de larga mano.
La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un
simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia
fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers parte del mimero 5 del Art., 684.
0

(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela:
"La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en
entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya,
y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el
Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el
Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando"
y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.

- 114 Segim el N. 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega

adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera
en que este guardada la cosa".
Y segim el N. 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a
disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una
de las partes en simple mandatario de la otra.
Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N. 5, parte primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro
titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio
de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba traditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del
contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo
de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que conduce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta forma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al tradente para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedimiento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el
acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola circunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans,
porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en favor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si
solo la tradiciOn de la cosa.

al

Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se refiere la parte final del N. 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el tradente se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio
del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban
constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la
traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu,
el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium,
el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la disposiciOn del Art. 684, en su parte final, N. 5, el duefio habria tenido que
entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entregar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta
disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en
el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una persona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula
que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depsito o comodato.
Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse
"por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, comodatario etc.".
En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al
Art. 685, que dice:
"Cuando con permiso del dual de un predio se toman en el Piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra,

ndice

- 116 COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para

la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y
exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Raices. Dice el Art. 686:
"Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo
prevenido en el COdiga de Mineria".
La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica
manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan
sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de cosas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tradente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega seria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corresponds a la entrega de las cosas muebles.
La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entrega de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material
sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se
verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una
solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los
casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la inscripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices.
Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la escritura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de
entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tradiciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del
Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad
de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se
haga.
Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del adquirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y siendo la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que concurra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su realizaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del
adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento
del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn,
que sea suscrita por las partes.
Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, mencionados en el Art 52, N. 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, necesario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn".
.

Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-

117

to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fueren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador".
Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando
estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y firma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento,
disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio
de personeros o de sus representantes legales".
Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante
legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n.
Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que encontramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un.
inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscription respectiva".
Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por
medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consentimiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato
concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un
tercero, para que requiera la inscripciOn.
En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para
hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles:
.

1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La

jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden
eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;`
2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los
inmuebles;
3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y
4) Del derecho de hipoteca.
La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son inmuebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado
par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro
Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas
que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo
a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se hace en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sabre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de NavegaciOn de 1878.
Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales
de prenda, herencia y servidumbre.En cuanto a Ia prenda, no tiene nada
de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto
a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de
manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la inscripciOn del titulo en el Conservador.
Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que
el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa
,

'

 118
adquirirla, segim lo dice el Art. 698: "La tradiciOn de un derecho de servidumbre se efectuark por escritura pfiblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente, aceptarlo: esta escritura podra ser la misma
del acto o contrato".
De ahi, que el Art. 53 del Reglamento del Conservador, en su N.0
2, dispone que son titulos que pueden inscribirse, porque no necesitan ser
inscritos. "Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los N.os 1 y 2 del articulo anterior, como las servidumbres".
El derecho de herencia es igual al dominio; no es sino una de las
manifestaciones del dominio, y le sigue en importancia; su vents se perfecciona por escritura pfiblica. Sin embargo, el Art. 686 guarda silencio
respecto' de el: nada dijo de cern se transfiere el derecho de herencia,
tal vez, porque como abarca una universalidad de cosas, puede comprender bienes raices y bienes muebles; el que vende su derecho hereditario,
no vende derechos en bienes determinados.
El silencio de la ley (1) no puede explicarse por el interpretador en
(1) Este silencio del legislador, sobre la transferencia del derecho real de
herencia, que anota el senor profesor, ha originado controversias juridicas de gran
importancia. Vamos a tomer un ejeimplo sacado de nuestras notas de clase a fin de
exponerlo lo mss fielmente que nos sea pogible.
Mere Pedro y deja como heredero a Juan y Diego. Estos no podran vender
su "calidad de herederos", por ser este un derecho personalisimo y, lo tanto,
inalienable; pero si podran vender "los derechos que tengan a la universalidad de
cosas que compongan su herencia", donde podra haber tanto muebles como inmuebles. 2,En que forma, pues, podran hater Juan y Diego, la tradician de estos derechos?
Ya se ha visto que ni el Art. 686, ni ninguna otra disposici6n del Cod. establece alguna regla al respecto; circunstancia que es precisamente la causa que ha originado
el nacimiento de varias doctrinas, que se pueden resumir en dos fundamentales: la
primera dice que "no se puede considerar el derecho real de herencia en abstracto y
que hay que atender a la calidad de los bienes que constituyen la herencia". Asf,
segim se trate de muebles o inmuebles, la tradiciOn se hara conforms a las reglas
respectivas de cada uno de ellos. Por lo tanto, si no hay inmuebles no habra necesidad de inscribir; pero, si los hay, sera obligatorio hacerlo.
La segunda doctrina dice que el derecho real de herencia ester constituido "por
una parte cuotativa de una entidad abstracta que se llama herencia", y que no es
otra cosa que el patrimonio del causante que pasa a los herederos.
Sabemos que el "patrimonio" es un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de ser avaluados en dinero; no interesa aqui, averiguar la naturaleza de
los bienes que lo componen, porque el heredero que cede su cuota hereditaria, cede
una cosa en abstracto, o sea, una parte alicuota del total. De mode, pues, que la
tradicidn se hard, en cualquiera forma que suponga la intender' o voluntad del
cedente de transferir su derecho sobre la cuota hereditaria.
Esta segunda doctrina ha side brillantemente explicada por don Leopoldo
Urrutia al tratar del patrimonio; trabajo que se encuentra en el tomo VI, pag. 224
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. El senor Urrutia, partiendo de la base
de la calidad juridica del patrimonio, Ileg6 a la conclusiOn de que este es una cosa
abstracts., una universalidad divisible on cuotas intelectuales Inas no materiales.
La doctrina de don Leopoldo Urrutia ha prevalecido en nuestra jurisprudencia, sobre
la primeramente enunciada, que fue sustentada, a su vez, y no menos brillantemente
expuesta, por don Jose Raman Gutierrez en un estudio que este, inserto en el tome
VII, pag. 8 y siguientes de la Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Sin embargo, hace algunos afios se nombr6 una comisi6n compuesta de jurisconsultos franceses e italianos[con el fin de que redactaran un codigo de las obligaciones, comfm para ambos paires. Pues biers; el proyecto redactado por esa comisien mixta, acogid la doctrina sustentada por Baudry Lacantinerie, que es la misma
sustentada por don Jose Raman Gutierrez, o sea, la que hace distinciOn entre bienes
muebles e inmuebles.
El Sr. Urrutia, aun despues de esto, argumentando en favor de su doctrina,
lleg6 a decir que la tradiciOn de la cuota hereditaria es un "contrato in rem suam"

-- 119
este caso, porque Ia forma de tradition de los derechos reales sobre inmuebles, es un cap() de excepciOn, y no puede, por lo tanto, aplicirsele
per analogia; por eso, Ia tradiciOn del derecho de herencia, en su totalidad, o en parte, no se transfiere por la inscripciOn. La jurisprudencia uniforme de nuestros Tribunales asi lo ha declarado. La tradiciOn puede verificarse por cualquier modo, como por ej.: apersonandose el adquirente
al juicio de particiOn, etc. Pueden consultarse las sentencias de la Corte
Suprema publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3,
sec. ta , pig, 130 y tome 12, sec. 1% pig. 248.
Al prescribir el legislador chileno, innovando asi en el Derecho
Antiguo, que la tradiciOn de derechos reales sobre inmuebles solo puede
efectuarse por medio de la inscripciOn, lo hizo con el objeto de dar estabilidad a la propiedad raiz y al credit territorial, como una manera de
cimentar las industrias sobre una base sOlida, queriendo poner en un cuadro, a la vista de todos, el estado de la fortuna territorial.
Cuatro han silo y son las finalidades que se persiguen con el Registro Conservatorio de Bienes Raices, y cuatro son, por consiguiente, los
roles juridicos que la inscripciOn desemperia:
1) Es la iinica forma de hacer la tradiciOn de los derechos reales
sobre inmuebles, excepciOn hecha de la herencia y de la servidumbre. Este es el papel principal que le corresponde a Ia inscripciOn, dentro de la
cita juridica.
2) Dar publicidad a la propiedad raiz, sus mutations, sus gravfimenes y limitaciones, poniendo a la vista de todos eI estado de la fortuna territorial. Este objetivo aparece claramente expresado en el Mensaje. Para Ilenar este objetivo se ha exigido que todo cuanto se refiere
a los bienes rakes se inscriba en el Registro; ha exigido que se inscriban
los gravfimenes y limitaciones del dominio; se exceptfian, las servidumbres. Tarabien deben inscribirse las limitations o restrictions a la capacidad de las personas, tales como la interdiction, etc.
A este mismn objetivo obedece la exigencia de la inscripciOn de las
transmisiones hereditarias, y aun, de las sentencias que declaran la prescripciOn adquisitiva de un inmueble. La herencia y la prescripciOn son
modos de adquirir el dominio cfue por si solo porducen su adquisiciOn,
-

(en beneficio propio). Y esta opinion parece verse confirmada en nuestra legislaciOn positive, ya que el Art. 1320 del C. C. dice: "Si un coasignatario vende o cede
su cuota a un extraho, tendra este igual dereeho que el vendedor o cedente pare
pedir in particiOn e intervenir en ella".
Resumiendo tenemos, entonces, que la tradiciOn del derecho real de herencias
se efectlia, segOn la primers opinion, atendiendo a Is naturaleza de los bienes; y,
seem la segunda, que es la mas generalizada, este tradiciOn no tiene una forma
especial y se efectaa por cualquier medio que deje de manifiesto la intention del
tradente y adquirente de efectuarla, coma por ejemplo: que el adquirente se apersone
o tome parte en el juicio de partici45n, (como lo indica el profesor senor Alessandri).
Al respecto se puede citar diversos fallos que aparecpn en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: torna X, pkg. 248; tomo XIX, pag. 296 C. S.; tomo XXVI, pag.
ZU, C. de A. de ConcepciOn; tomo XXVII, pag. 25, C. de A. de Santiago. Estos dos
Ultimos relies tienen gran importancia porque en ellos se han venido a resumir todos
_los_fallos anteriores; aparecen con cites y comentarios de don Luis Claro Solar, de
don Arturo Alessandri It. y de don Oscar Davila.

 120
sean inscritas o no. Esto puede parecer un poco absurdo a primera vista,
pero, examinando las cosas a fondo se ye que no hay contradiction alguna: en la tradiciOn, la inscripciOn desempeila un papel propio de trans..
ferir el dominio, pero en la sucesiOn por causa de muerte y en la prescripciOn, no es modo de adquirir; el heredero adquiere el dominio por
la sucesien por causa de muerte, y es duel% de la cosa desde el momento
del fallecimiento del causante. El prescribiente adquiere, sin necesidad de
inscription, por el solo hecho de la prescription, y es claro que en estos
dos casos habria sido un absurdo haber exigido la inscripcien como modo de adquirir el dominio; pero lo que hay es que en estos dos casos la
inscripcien no es modo de adquirir el dominio, y no cabria, por lo tanto,
hablar de tradicien, tratindose de prescription o de sucesiOn por causa
de muerte. En estos dos casos, la inscripciOn se exige para llenar esta segunda finalidad del Registro del Conservador, cual es la de dar publicidad a la propiedad raiz, poner a la vista 'del pOblico las variations del
dominio que experimentan los inmuebles. Si no se exigiera la inscripcien
en estos dos casos, la historia de la propiedad quedaria completamente

cortada.

Respecto de la ocupaciOn, no cabe hablar en este terreno; tampoco

de la accesien, porque la inscripciOn de un inmueble cubre los aumentos
que por accesien recibe el mismo.
Estas son las dos razones que justifican la exigencia de la inscripciOn en los casos de prescripciOn y de sucesiOn por causa de muerte. Lo
dice el Mensaje, pero no obstante su sabiduria, don Andres Bello incurrie
en un error al decir en el Mensaje que toda transferencia o transmisiOn
de dominio necesita de una tradiciOn, cuando la que debie haber dicho es
que necesita de una inscripcien, que no es lo mismo que tradicien.
3) El tercer objetivo de la inscripciOn en el Conservador de Dienes Raices es el que se refiere a la posesien. La inscripcien en el Registro
Conservatorio es requisito, prueba y garantia, de Ia posesiOn de los Bienes Raices. Es requisito, porque en' conformidad al Art. 724, la posesiOn
de un bien raiz no puede adquirirse sino por la inscripciOn
-

Dice el citado Art.: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba

hacerse por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podrh adquirir la posesien de ella sino por este medio". De ahi que la inscripcien
sea un elemento de grande importancia en la prescripciOn.
Es prueba de la posesien, porque con arreglo al Art. 924: "La posesiOn de los derechos inscritos se prueba por la inscripciOn, y mientras
esta subsista, y con tal que haya durado un afio completo, no es admisible ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnarla".
Y finalmente, la inscripciOn es garantia de la posesien, porque en
conformidad al Art. 728: "Para que cese, Ia posesien inscrita, es necesario que la inscripcien se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcien, el que se apodera
,

-121`
de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella,
ni pone fin a la posesiOn existence".
Por eso, el Art. 2505 dispone que: "Contra un titulo inscrito no
tends lugar Ia prescripcien adquisitiva de bienes raices, o de derechos
reales constituidos en estos, sino en virtud de otro titulo inscrito; ni empezara a correr sino desde la inscripcien del segundo".
0 La tradicien de los bienes raices se efectna por la inscripcien;
de manera que la inscripcien, por regla general, es tradiciOn, o sea, modo de adquirir; pero en ciertos casos desempefia, tambien el papel de solemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos .actos juridicos en que Ia ley prescribe esta solemnidad, no nacen a la vida del derecho sin su realization. Asi, la donation irrevocable de bienes raices hecha entre vivos, segfin el Art. 1400, no valdrk, si no es otorgada por escritura pnblica e inscrita en el competente registro. La mismo sucede con
la hipoteca, pues, segnn el Art. 2410, la bipoteca deberE adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendra ningUn
valor, ni se contara su fecha sino desde Ia inscripciOn. En anAloga situation se encuentra el censo, que segnn el Art. 2077 "debera siempre constar par escritura pnblica inscrita en el competente Registro L y sin este
requisites no valdr coma constituciOn de censo; pero el obligado a pagar
la pension lo estar'a en los terminos del testament o contrato, y la obligaciOn sera, personal".
El usufructo y el use, constituidos sabre bienes inmuebles, requieren para su perfeccionamiento la inscripciOn, segiin resulta de los Arts.
767 y 812..'
EI Art. 767 dice: "El usufruct que haya de recaer sabre inmuebles por act entre vivos,,no valdra si no se otorgare por instrumento pitblico inscrito".
Y el Art. 812 dice: "Los derechos de use y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo".
Y finalmente, no vale sin la inscripciOn el fideicomiso que afecte
a bienes raices, sea que se otorgue por testamento o por acto entre vivos,
segim el Art. 735: "Los fideicomisos no pueden constituirse sine por acto
entre vivos otorgado en instrumento publica, o por acto testamentario.
La constituci6n de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble,
debera inscribirse en el competente Registro".
-

Todos estos actos juridicos no se perfeccionan sino mediante la

inscripcien, y en este caso, la inscripciOn no'solo desempeiia el papel de
solemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos actos juridicos en que is ley prescribe esta solemnidad, no hacen la tradiciOn, si no
cumplen con la inscripciOn. Es un requisito prescrito por la ley para la
validez del acto juridico si mismo, y su omisiOn, dentro de terminologia legal, produce nulidad absoluta. En cambio, en la com.pra-venta, de
bienes raices, no se requiere la inscripciOn come solemnidad. La solemnidad en esta especie de contrato es la escritura publica, y la tradiciOn

ndice

 123 --poseedor del titulo no tiene nada que teener y es 0, a cubierto de cualquiera niolestia o entorpecimiento. Este sistema se llama de la Legalidad,
porque antes de proceder a la inscripciOn, los Tribunales examinan la validez y regularidad de los titulos. Son tantas las ventajas de este sistema
prusiano, que se ha llegado a crear un sistema de hipoteca, en el cual este contrato existe sin necesidad de obligaciOn a la cual acceda; el interesado se presenta ante el Conservador y le manifiesta su propOsito de
hipotecar su propiedad en una suma cualquiera, que no puede exceder
de cierto porcentaje del valor de la propiedad. El Conservador hace la
inscripciOn respectiva y entrega al propietario unos bonos que este puede
vender el dia que necesite dinero. No se necesita, pues, recurrir a la Caja
Hipotecaria para obtener prestamos de esta naturaleza, y el que compra
un bona va a estar seguro de que no van a haber acciones reivindicatorias
contra su deudor que hagan ilusorio su derecho. Este sistema es el ms
perfecto de cuantos se han ideado para la constitution de la propiedad
raiz.
En Australia se ha ido aim mas lejos: se ha llegado a hacer de la
propiedad raiz alge asi como una letra de cambio, o como las acciones de
las sociedades anenimas. Se ha llegado, por decirlo asi, a movilizar la
propiedad inmueble. Existe all el sistema llamado Del Acta Torrens, porque su autor fue D. Roberto Ricardo Torrens. Este seiior estaba encargado del Registro de la Propiedad Raiz y observe ) la diversa situation en
que se encontraban las propiedades adquiridas de particulares, pues estas filtimas estaban expuestas a pleitos y otras molestias que las colocaban en situation inferior. Coneibi6 entonces la idea de colocarlas a todas
en un mismo pie, para lo cual recurriO a una fled/5n: cada vez que un inmueble se enajenaba, voWia, al Estado, y el adquirente derivaba entonces
el dorninio del Estado. Para llevar a la prictica esta idea, era necesario
el piano catastral: el individuo que quiere someter su propiedacl al sistema Torrens, presenta sus titulos a la oficina respectiva, y una vez estudiados, como en el sistema aleman, si se aprueban, se otorgan dos certificados: uno se entrega al interesado y el otro se archiva en la oficina
del Registro Conservatorio. Cada certificado tiene un piano completo de
la propiedad y la historia juridica de la misma; esta fotografiada la propiedad tai como es. El que posee el certificado de propiedad esta a salvo
de toda persecuciOn y el que se cree perjudiesclo no tiene action sino contra el Estado por el perjuicio causado por la negligencia o descui6o de
sus funcionarios, lo que prueba que en Australia se tiene un concepto
ms claro que entre nosotros de la responsabilidad de los funcionarios
-

palicos.
Ahora bien, dentro de este sistema, la propiedad raiz se transfiere
como las acciones de la sociedad anenima Entre nosotros, para transferir las acciones de las sociedades a,nOnimas, el tradente adquirente
dirigen una solicitud al gerente o director para que anote la transferencia y extienda un nuevo titulo a favor del adquirente, destruyendo el an.

ndice

--,

125

COdigo Civil autorizO al Presidente de la RepUblica Para que

dictara el Reglamento del Conservador, y este Reglamento en su Art.
final, dispuso:
"Luego que esten preparadas las oficinas del Registro Cdnservador, y hechos los respectivos nombramientos, se determinara la epoca
desde cuando empezar tambien a regir el Art. 695 del COdigo Civil".
Se instalaron las oficinas, y con fecha 28 de agosto de 1858, a
Presidente de' la RepUblica fijd como fecha initial de la aplicaciOn del
Reglamento el.1. de enero de 18_59, o sea, dos altos cabales despues de
la vigencia del COdigo Civil. En el periodo intermedio, la tradiciOn de los
derechos reales sabre inmuebles se verificaba con a,rreglo al Art. 697,
disposiciOn que hoy dia no tiene importancia, nit aplicacian practlees alguna, y que no hay necesidad de estudiar, porque se creO en ella un regimen transitorio. Por curiosidad insertamos este Art.: "En el tiempo
intermedio entre la fecha en que principle a regir este COdigo y aquella
en que la inscripciOn empiece a ser obligatoria, se hares la inscripciOn de
los derechos reales mencionados en los Arts. anteriores, del modo siguiente:
I. La de un derecho de dorainio, usufructo, uso o habitacidn, por
media de una escritura pfiblica en que el tradente exprese entregarlo, y
el adquirente recibirlo: esta escritura podra ser la misma del acto a contrato en que se transfiere o constituye el derecho;
2. La de un derecho de hipoteca, o censo, por la anotaciOn en la
competente oficina de hipotecas;
3. La de un derecho de herencia, par el decreto judicial que confiere la posesiOn efectiva;
4. La de un legado, por media de una escritura pUblica como la
prevenida en el N. I.";
5. La del objeto adjudicado en acto de particiOn, por escritura
pfiblica en que conste la adjudicaciOn y haberla aceptado el adjudicatario".
El Registro Conservatorio de Bienes Rakes esf a cargo de un
funcionario que se llama el Conservador de Bienes Rakes, que es nombrad por el Presidente de la RepUblica a propuesta en terna de la respectiva Corte de Apelaciones, terna que se forma previa concurs a que
pueden presentarse todos los interesados (recomendados). En cada departamento de la RepUblica debe haber un Conservador, y de ordinario
es el mismo Notario. Para entrar al desempefio de su cargo, debe rendir
fianza a satisfacciOn del Presidente de la Corte de Apelaciones, y, en
cuanto a sus deberes, atribuciones y prohibiciones, a las mismas leyes que
Ms Notaries.
El Registro Conservatorio de Bienes Raices se compone de 3 libros, y estos tres libros en su conjunto, constituyen lo que se llama en
Chile el Registro del Conservador de' Bienes Rakes., Estos libros son:
el Registro de Propiedades, el Registro de Hipotecas y Gravrnenes, y el
.

 126
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Asi como el Registro Civil se compone de 3 libros, el Registro del Conservador de Bienes Raices se compone de los tres citados.
En el Registro de Propiedades se inscriben las transferencias de
dominio, como compra-venters, donaciones, permutas, posesiones efectotivas, sentencias que declaran la prescripciOn de un bien raiz. En el Registro de Hipotecas y Gravamens se inscriben las hipotecas, los derechos de usufructo, use y habitaciOn, los fideicomisos, las servIdumbres .
Y en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones cue enajenar, se inscriben los decretos de interdicciOn, las rehabilitaciones, las prohibiciones
de enajenar, etc.
Todo esto ester dispuesto en los Arts. 31, 32 y 33 del Reglamento
del Registro Conservatorio.
Cada uno de estos Registros se lleva separadamente en papelsellado de a peso, seen el ultimo Decreto-Ley sobre el papel sellado, timbres y estampillas. Se van foliando a thedida que se van usando, y deberan encuadernarse separadamente al final de cada alio, salvo el caso de
excepciOn que contempla el Art. 48 del Reglamento, esto es, cuando los
registros son de poco volumen, caso en que podrn encuadernarse conjuntamente los de un mismo afio. Cada inscripciOn que se haga debera,
irse numerando, y el registro terminara con un indite, sin perjuicio del
Indice que el Conservador de Bienes Raices debera llevar. Estos libros
son piablicos y se guardan bajo la responsabilidad del Conservador, quien
tiene la obligaciOn de exhibirlos a cualquiera que se los pida, y dar las
copias que se le soliciten de las inscriptions hechas en ellos. Las copias
deberam darse completas y con las referencias y subscripciones que al
margen de ellas se hayan hecho.
Ademds del Registro Conservatorio, el Conservador tiene la obligaciOn de llevar otro libro auxiliar que es de gran importancia, pero que
no forma parte del Registro: el Repertorio, libro que presta muchas utilidades.En el Repertorio, el Conservador anota todo titulo que se le neve,
indicando la hora en que ha sido presentado el titulo, y en el imico caso
en que puede dejar de anotarlo, es cuando el interesado se convence de
las razones que tiene el Conservador para no inscribirlo, y retira su peticiOn. Lo dice el Art. 67 del Reglamento: "SOlo podra, omitirse la formalidad prevenida en el Art. 65, en el caso de que el requirente, persuadido
de la justicia con que el Conservador rehusa la inscripciOn, declare expresamente que desiste de ella y que retira su titulo".
El Repertorio es un libro que estara foliado y encuadernado desde
el momento en que empiece a usarse. Debera estar rubricado en cada una
de sus paginas por el Juez letrado del departamento, y en su comienzo
debe dejarse constancia del niimero de paginas que tiene, constancia que
debera, firmar el juez y el Conservador. El libro se dividira en 5 columnas, como lo ihdica el Art. 24: "Cada pagina del Repertorio se dividira
en 5 columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes: 1. El

ndice

ndice


' ervatorios de todos los departamentos a que por su situation
tros Cons
pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partition se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseian
proindiviso, el acto de partition en to relativo a cada inmueble cada
parte adjudicada, se inscribirfi en el departamento o departamentos a
que por su situation corresponda dicho inmueble o parte".
El Art. 54 del Reglamento del Conservador es una copia casi literal del anterior. De todo lo dicho resulta que si la inscripciOn se hace
en un departamento distinto de aquel en que el inmueble esta ubicado,
no produce efecto alguno y es lo mismo que si no se hubiera hecho. Respecto a la .s inscripciones a que da lugar la sucesiOn por causa de muerte,
se dan reglas en el Art. 688.
Los decretos que tien.en por objeto la capacidad de las personas,
como los de interdiction o de rehabilitation del interdicto, se inseriben
en el departamento en que tiene su domicilio la persona afectada, y idema's en todos los departamentos en que esta tenga. inmuebles. Asi lo dispone el Art. 56 del reglamento, que dice :"Los decretos de interdicciOn,
los que prohiben o limitan generalmente el derecho de enajenar, y los
demas que no se contraigan a determinado inmueble t se inscribirtin en el
departamento donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae eI
decreto o prohibition: Se inscribithn tambien en el departamento o departamentos en que esten situados los inmuebles que le pertenecieren. Si
la prohibiciOn o limitaciOn recayeren sobre un inmueble determinado, la
inscription deber hacerse en el departamento o departamentos en que
estuviere situado el inmueble".
La inscripciOn se ha/A a peticiOn de parte interesada o de cualquiera persona que a su nonibre lo solicite, para lo cual basta que se exija
copia autorizada del titulo o sentencia judicial, a menos que la, inscripcien tenga por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho
real, en cuyo caso es necesario que concurran las dos partes o sus personeros, apoderadds o representantes legales debidamente autorizados,
puesto que en este caso hay tradiciOn, y la tradiciOn tiene por requisito
indispensable el consentimiento del tradente y del adquirente. Esto es lo
que disponen los Ares. 60 y 61 del Reglamento.
El Art. 60 dise: "Los interesados pueden pedir la inscripciOn por
si, por med.io de personeros o de sus representantes legales".
Y el Art. 61 agrega: "Solo si la inscripciOn se pide para transferir
el dorainio de un inmueble, o de algian otro de los derechos reales cornprendidos en el N. 1 del Ait. 52, sera', necesario que el apoderado o representante legal presente el titulo de su mandato o de su representaciOn.
En las inscriptions de otro genero bastara que exhiban la copia autentica del titulo en virtud de la cual demandan la inscription".
Esto nos da la explication de la frasq que se coloCa al final de toda
escritura de compra-venta: "Se faculta al portador de una copia de esta
escritura para requerir y firmar la inscripciOn del caso en el Conserva9*

 130
dor". Esta frase importa un verdadero mandato, y por lo tanto cuando
va incluida en el titulo, no es necesario la comparecencia personal de las
partes.
El Conservador, para practicar la inscripciOn, exigira una copia
autentica de la cual conste el acto juridico en cuya virtud se solicita la
inscripciOn, o exigira copia de la sentencia judicial o decreto, y si la :ley
exige que estos estn ejecutoriados, debera, exigir constancia de que lo
estn. Esto es lo que disponen los Arts. 690 del COdigo Civil y 57 del Reglamento.
El Art. 690, citado, dice: "Para llevar a efecto la inscripciOn, se
exhibira. al Conservador copia autentica del titulo respectivo, y del decreto judicial en su caso. La inscripcien principiath por la fecha de este
acto; expresar la naturaleza y fecha del titulo, los nombres, apellidos y
domicilios de las partes y la designaciOn de la cosa, segim todo ello aparezca en el titulo; expresara, ademds la oficina o archivo en que se guarde
el titulo original; y terminara, por la firma del Conservador".
Y el Art. 57 del Reglamento, dice: "Para llevar a efecto la inscripciOn, se exhibire, al Conservador copia autentica del titulo respectivo o
de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certification al pie del
respectivo escribano que acredite ser ejecutorio. Se exhibirdn tambien
los dema's documentos necesarios, sean pUblicos o privados".
Por su parte, el Art. 62 del mismo Reglamento, agrega: "El Conservador admitir como autentica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el competente funcionario".
Todo esto, porque ya el Art. 679 nos ha dicho que si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacien, no se transfiere el dominio
sin ellas.
Tratndose de documentos otorgados en pais extranjero, hay que
observar lo que disponen los Arts. 63 y 64 del Reglamento.
El Art. 63, dice: "Los instrumentos otorgados en pais extranjero
no se inscribiran sin previo decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los Arts. 16, 17 y
18 del Cedigo Civil".
Y el Art. 64, ariade: "No obstante lo prevenido en el Art. anterior; para los efectos de la inscripciOn, el Conservador reputark legales
e inscribire, los instrumentos otorgados en pais extranjero y las copias
autenticas, si hubiesen pasado aquellos, y si hubieren estas sido dadas
con el sello de la LegaciOn o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de LegaciOn o un Consul
de Chile, con tal que estos dos Altimos tengan titulo expedido por el Presidente de la Repithlica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya
abonado la firma al autorizante".
Llegado el titulo que se pretende inscribir a la Oficina del Conservador, deber este anotarlo inmediatamente en el Repertorio, con indieaciOn de la hora en que le haya sido presentado. El Conserva-dor

puede excusarse de hacer gsta anotaciOn, sino en el Unica case en que

-

sI interesado convencido de To razonable de la negativa del Conservador,

e desisti de su peticiOn y pida Ia devoluciOn del titulo.
,

Anotado el titulo en el Repertorio, entra el Conservador a averi'guar si puede o no inscribirse. El Conservador puede negarse a la insvripciOn, en general, cada vez que observe un defecto de forma en el ti"u16. Por lo demfis, la decisiOn del Conservador no es definitiva; el interesado puede recurrir ante el Juez de letras del departamento respectivo
para que ordene practicar la inscripciOn, y despues de una tramitaciOn
breve y sumaria, en la cual el Juez debe oir el informe del Conservador,
orderaraaa o no la inscripciOn. La resoluciOn del ;Inez es apelable en. la
forma ordinaria. Si por sentencia de primera o segunda instancia se maniIa Ia inscripciOn, el Conservador deberi hacerla, pero dejando
constancia en la inscripciOn misma de que procede ella de decreto judicial. Todo esto se encuentra previsto en los Arts. 18, 19 y 20 -del Reglamento.
Dice el Art. 18: "La parte perjudicada con la negativa del Con.1,
servador, ocurrira al juez de primera instancia del departamento, quien
en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador
resolverfi por escrito y sin mss trmite, lo que corresponda".
Dice el Art.. 19: "Si rnanda el juez hacer la inscripciOn, el Conservador Mara mention en ella del decreto en que la hubiere ordenado".
Y el Art. 20, dice: "El decreto en que se niegue lugar a la inscription, es apelable en la forma ordinaria".
Si el Conservador encuentra el titulo arreglado a derecho, y acepta la inscription, debe proceder a ella sin retardo, y una vez hecha, sus
efectos se retrotraen a la epoca de la anotaciOn en el Repertorio. De aqui
deriva la enorme importancia de esta anotaciOn.
En cuanto a la forma material de la inscripciOn, ella se rige por
los Arts. 71 a 77 del Reglamento.: En lineas generales, la forma es la
3iguienth: el Registro esta, formado por papel sillado de un peso, con el
que se van formando cuadernillos. En este papel se dejan dos margenes:
uno a la izquierda, en el cual se anota el ninnero de la inscripciOn, y otro
a la derecha que , se utiliza para las subinscripciones. Las inscripciones
se hacen en el medio. En cuanto a lasindicaciones que la inscripciOn debe
contener, ellas son distintas segim sea la naturaleza del titulo. Los tituLos que significan traspaso de dominio 0' de otro derecho real, deben con
terser las indications sefialadas en el Art. 78 del Reglamento, que dice:
"La inscripciOn de titulos de propiedad y de derechos reales, contendr:
1." La fecha de la inseripciOn; 2. La naturaleza, fecha del titulo, y la Oficina en que se guarda el original; 3P Los nombres, apellidos y domicilios
de las parths.; 4. El nombre y linderos del fundo; 5. La firma de Comeririclor. Si se pidiere la inscription de un titulo traslaticio de doininio de un
inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el Art. 52
N. 1, y en el titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un
.

ndice

 133
Hemos visto que el Art. 10 sienta el principle general de que los
actos que la ley prohibe son nulos y de ningim valor, salvo cuando la ley
haya designado otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencien. Pues Bien, en materia de inscription encontramos una de las
tantas excepciones contempladas en el Art. 10.
La sancien que tiene Ia omisien de una o mfrs formalidades de la
inscripciOn, no es la nulidad del acto juridico, sino que Ia que indica el
Art. 696, disposition que dice: "Los titulos cuya insc;ipcien se prescribe
en los Arts. anteriores, no darn o transferirfin la posesiOn efectiva (1)
del respeetivo derecho, mientras la inscripcien no se efectUe de la manera
que en dichos articulos se ordena; pero ester disposition no regir6 sino
respecto de los titulos que se confieran despues del termino selialado en
el Reglamento antedicho".
De manera que cuando en Ia inscripcien se omiten uno o mas requisites, no produce el efecto que le es propio, cual es el de transferir la
posesien. Lo dicho tiene lugar sin perjuicio de aquellos actos juridicos en
que la hiscripcien es solemnidad del acto juridico, porque en tal caso el
acto no existe sin la solemnidad.
OBJETO DE LA INSCRIPCION DE LOS BIENES
RAICES
El objeto primordial de la inscripcien es servir de tradition de los
derechos reales sobre inmuebles. Con este fin fue creado el Registro del
Conservador; pero hemos visto que tiene ademis otras finalidades, como
el de dar publicidad a la propiedad inmueble, poniendo Ia fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos, y en razOn de este objetivo, la ley
exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradition: tares
son las exigidas en materia de sucesien por causa de muerte yen materia
de prescripciOn.
Con arreglo al Art. 1588, la sucesien por causa de muerte es uno
de los modos de adquirir el dominio, que, a estarnos a lo que disponen los
Arts. 955 y 956, produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero,
por el solo ministerio de la ley, en el memento mismo de deferirse la asignacien. Por su parte, el Art. 722 establece que la posesien de Ia herencia
se adquiere desde el memento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore, y como la delaciOn se opera en el moment() de morir el causante,
tenernos que es en este momento en el que se adquiere la posesien per, el
heredero. Completa estas ideas el .A:rt. 1844 que dice:
"Cada asignatario se reputara haber sucedido inmediala y exclusivamente al difunto en todos los, efectos que le hubieren cabido".
Conclusion legal de todos estos articulos es que el heredero adquie(1) N6teze que la expresiOn "posesiOn efectiva" empleada aqui por el legislador, significa "posesiOn real o verdadera", y es distinta, en su concepto, al significado
que la misnaa expresin tiene en el Art. 688 del C. C.
.

 134
re el dominio y la posesiOn legal de los bienes hereditarios por el modo
de adquirir llamado sucesiOn por oausa de muerte, y que esta adquisiciOn
se opera en el momento mismo de la muerte del causante.
Si el heredero ha adquirido ya por sucesiOn por causa de muerte,
no puede adquirir nuevamente por tradition, porque es un principio en
Derecho que una cosa no puede adquirirse por dos medios.
No obstante, el Art. 688 del Ceidigo Civil dispone algo que pudiera
hater creer al que Jo leyera a primera vista, que este', en contradiction con
los principios anteriormente expuestos. Dice el citado articulo:
"En el momento de deferirse la herencia, la posesiOn de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesiOn legal
no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesiOn efectiva; este decreto
se inscribira en el Registro del departamento en que haya sido pronunciado; y si la sucesien es testamentaria, se inscribira al mismo tiempo el
testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2.
del articulo precedente: en virtud de ellas podran los herederos disponer
de consuno de los inmuebles hereditarios;
3. La inseripcien especial prevenida en el inciso 3.; sin esta no
podra el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que
en la partici& le hayan cabido".
zSignifica esta disposition que el hededero no se hace duefio de
los inmuebles hereditarios, sino por la inscripciOn? De ninguna manera.
El Art. 688 es perfectamente claro en su alcance: el dominio y la posesiOn legal se radican en el heredero por el solo hecho de la muerte del
causante; pero este traspaso de dominio va a producir un trastorno en el
Registro Conservatorio, y como el legislador ha querido mantener en ese
Registro la historia de la propiedad raiz, ha mantenido en pie el principio general que hemos expuesto; pero ha exigido la inscripciOn de Jas
transmisones hereditarias en el Registro para completar la historia de
la propiedad, para obtener que no haya soluciones de continuidad en el
Registro. El Art. 688 no tiene por objeto dar el dominio al heredero, lo
que seria absurdo, puesto que ya lo tiene adquirido por sucesiOn por causa de muerte y nadie puede volver a adquirir lo que ya es suyo. El fink
derecho de que la ley priva al heredero mientras no haya practicado las
inscripciones ordenadas en el Art. 688, es la facultad de disponer, y esto
eon el objeto de compelerlo a practicar esas inscripciones que permitiran
conocer Integra, en un momento dado, la historia del inmueble.
Tenemos, en soma, que la razOn por la cual la ley ha restringido
la aplicaciOn de estos principios, es el deseo de llenar una de las cuatro
finalidades del Registro Conservatorio. Si se observa cuales son las inscripciones exigidas por este articulo, se yora mas claro este propOsito: se
exige, en primer lugar, la inscripciem del decreto judicial que concede la

 135
posesiOn efectiva de la herencia, o sea, ml decreto del juez en que reconoce a tales o cuales personas la calidad de herederos del difunto. En segundo lugar se exige una inscription Hamada, vulgarmente inseripetem de
herenela, con la cual se ponen los inmuebles hereditarios a disposicin de
todos los herederos en comfm. En virtud de esta inscripciem, el inmueble
que antes figuraba a nombre de fulano, pasa a figural' a nombre de los
herederos de fulano, y esta es Ia inscripciOn que habilita a los herederos
para proceder de consuno a disponer de los bienes.
Se exige, por ultimo, la inscripeiem de las adjudicaciones a cada
heredero, es decir, la inscripciOn del acto de partici& por la que se determina cual es la portion de los bienes hereditarios que corresponde 'a
cada cual. En virtud de esta inscripciem, ei heredero queda en condiciones de disponer libremente de los bienes inmuebles que le hayan cabido.
Vemos que asi queda perfectamente explicada la historia de la
propiedad. Sin esta serie de inscripciones habria sido imposible saber por
que una propiedad que en un momenta dado figuraba a nombre de Diego,
aparece despues figurando a n.ombre de Pedro, quien la adquiere por
compra a Juan; mientras que, practicando las inscripciones prevenidas
en el articulo 688, sabremos que Juan here& de Diego, y que en esta
virtud dispuso de la propiedad en favor de Pedro.
La disposition del Art. 688 del COdigo Civil, que es indudablemente una de las disposiciones que tienen mss aplicaciOn en la practica, esta
intimamente ligada con Ias disposiciones de los Arts. 1058 y 1059 del COdigo de Procedimiento Civil.
EI Art. 1058 dice: "En la misma resoluciOn en que se de Ia posesiOn efectiva de la herencia, se mandaran hater las inscripciones prevenidas por el Art. 688 del COdigo Civil. Para las inscripciones especiales
que deben hacerse en el lugar de los inmuebles, en conformidad a la regla 2. 2. de dicho Art., sera titulo suficiente , una copia autorizada de la
resoluciOn que concede Ia posesien efectiva de la herencia. Cuando entre
los bienes hereditarios no hubiere inmuebles, la inscripciOn de la posesien
efectiva solo se hark en el Conservador del departamento en donde se
hubiere concedido".
Y el Art. 1059 dice; "La resoluciOn que concede Ia posesiOn efectiva de una herencia, se publicara por cinco dias a lo menos en un periOdico del departamento, si lo hubiere, o en uno de la cabecera de la provincia, no habindolo alli, y se anunciar6, aclemas por carteles fijados durante quince dias en las oficinas de los Conservadores respectivos. Sin
egte requisito, no se procedera a su inscripciOn".
Este Ultimo articulo ha sido modificado por la Ley 3929 de 2 de
junio de 1923, sobre contribution de herencias, que eleva a diez el /limero de publicaciones que debe hacerse.
Del conjunto de todos estos articulos se desprende que para que
los herederos adquieran la facultad de disponer de los inmuebles hereditarios, tienen que practicer una serie de diligencias. Lo primero que tie,

 136
nen que hacer es pedir la posesien efectiva de la herencia. La posesien
efectiva de la herencia se solicita ante el juez del ultimo domicilio del
causante, y deben pedirla los interesados acompalianclo los documentos
que acrediten su calidad de herederos ab-intestato o teitamentarios. La
posesiOn efectiva es un decreto judicial en el que se les reconoce a los
herederos su calidad de tales, y se les manda tener por poseedores. La
posesien efectiva debe pedirse en todo caso, haya o no bienes inmuebles,
pues asf se desprende del Art. 1060 del COdigo de Procedimiento Civil,
que dice en su parte final que "cuando entre los bienes hereditarios no
hubiere inmuebles, la inscripcien de la posesien efectiva solo se hara en
el departamesto en que se hubiere concedido".
Tiene importancia pedir en todo caso la posesiOn efectica de la herencia, para saber positivamente quienes son los herederos, por si aparecen mAs tarde bienes raices de cuya existencia no se tuvo conocimiento
en un principio, y finalmente, para prescribir el derecho de herencia en
diez afios. Hechas las publicaciones y fijaciones de que habla el Art. 22
de la Ley de Contribuciones de Herencia, se procede a la inscripciOn del
decreto de posesiOn efectiva, inscripciOn que debe practicarse en el Registro de Propiedades del Conservador del departamento en que el decreto haya sido dictado, o sea en el departamento en que el difunto tuvo
su ultimo domicilio; si hay testamento, con las indicaciones que sefiala
el Art. 79 del Reglamento del Conservador; con estas inscripciones ya
se deja constancia de quienes son los herederos del poseedor inscrito. Si
el causante tenfa bienes rakes en otros departamentos, la posesiOn efectiva, y el testamento si lo hay, deber'an inscribirse en cada uno de estos
departamentos sin que para esto sea necesario hacer las publicaciones
en cada uno de ellos, pues estas solo se hacen en el lugar en que la posesiOn efectiva fue concedida.
Inscrita la posesiOn efectiva, se procede a hacer la inscripciOn de
herencia, por la cual se ponen los inmuebles a nombre de los herederos.
Asi queda constancia de que estos son poseedores inscritos del inmueble,
y quedan habilitados 'para disponer de consuno de ellos. Esta inscripchin se hate en todos los departamentos en que el difunto haya dejado
inmuebles, y respecto de cada uno de ellos.

Y por ultimo, viene la inscripciOn del N. 3. Hecha la partici& entre los herederos, y hechas las respectivas adjudicaciones, se inscriben
los inmuebles a nombre del heredero a quien hayan sido adjudicados, en
virtud del Art. 687, que en su inc. 3. dispone: "Si por un acto de partici& se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseian proindiviso, el acto de partici& en lo relativo
a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribira en el departamento o departamentos a que por su situation corresponda dicho inmueble o
parte".
Veamos ahora cual es la sanciOn que ileva consigo la infracciOn del
Art. 688, cual es el efecto que se produce si el heredero exiajena o hipo-

 137
teca los bienes hereclitarios antes de obtener la posesien efectiva y practi- inscriptions que ese articulo ordena.
Chico sentencias contradictorias dicta en un espacio de pocos afios
la Corte Suprema antes de dar con la solucien definitiVa de este asunto.
El primer caso que se present& puede consultarse en la Revista de De-.
recho y Jurisprudencia, Tomo II, seed& 1.a, pig. 393. En una sentencia,
redactada par don Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declare: que siendo las leyes que organizan el Registro Conservatorio, leyes de orden
bile& su infraction producia nulidad absoluta, y en esta virtud declare
nula una hipoteca constituida por un heredero antes de haber practicado
las inseripciones legales.
Se present!) un segundo caso, que aparece en la Revista de Derechb y Jurisprudencia, Tomo VI, seed& ta , pig. 266. En un juicio ejecutivo seguido contra un heredero del deudor, se embargo y rematO un
inmueble antes de que se hubiera procedido a hacer las inscripciones respectivas. La Corte Suprema, en una sentencia redactada por don Enrique
Foster 'Recabarren, declare nub el remate por las mismas razones que la
sentencia anterior, aunque la yenta lucre forzada, porque la ley no ha, bia hecho distinciones. Liege a estableeer que no podia rematarse los bienes a los herederos del deudor sin que se hubieren hechos las inscripdones. Esta sentencia produjo un verdadero panic() entre las inStitucioneS
- bancarias, porque el pago de sus creditos, en caso de muerte de sus dendares, quedaba entregado al arbitrio de los herederos, los que podian
eumplir ono con los requisitos del Art. 688.
En el tercer case que se presentara, Ia Corte Suprema comenze a
_ retroceder, y en una sentencia publicada en Ia rnisma revista, Tomo VII,
seed& 1.a, pig. 117, declare que la contravention del Art. 688, producia
nulidad absoluta; pero solo en los casos voluntarios, y no en las yentas
forzadas,. porque nada podia entravar la accien de la justicia. No satisfizo esta solucien a los hombres de Derecho, y tanto don Luis Clara Solar coma don Torahs Ramirez, publicaron sendos articulos atacando la
doctrina establecida por la Corte Suprema, y sefialindole el verdadero
camino.
En el cuarto case, que puede verse en el Tomo VIII de la Revista,
secciOn 1. , pig. 433, ya la Corte Suprema comienza a orientarse hacia
la verdad, y declara que Ia yenta hecha por el heredero antes de dar cumplimiento al Art. 688, es vilida y lo que es nub es la tradition.
-

Y despues de 8 afios de oscilaciones, en una quinta sentencia, publicada en el Tomo X de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, ,sect.
ta, pig. 54, redactada por don Jose Bernales, deg) establecido Ia Corte
Suprema que el Art. 688 estia contenido en el titulo de la, tradiciOn y tiene por objeto determinar la manera cOmo los herederos pueden transferir el dominio de los inmuebles hereditarios; todo cambio de clorainio requiere un titulo y un mode, y el Art. 688 solo se refiere al mode. Se prohibe al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y disponer no es

 138
contratar, de manera que la compra-venta, que es el titulo, es Wilda, y
en nada le afecta el Art. 688, el cual solo afecta la eficacia de la inscripelem. Ademas, la sanciOn del Art. 688 no es nulidad, porque el Art. 696
seriala una pena especial. De esta manera, la Corte Suprema neg () a establecer que si los herederos venden un inmueble antes de hacer las inscripciones requeridas en el Art. 688, la yenta es valida, y la inscripciOn
se puede hacer; pero esta inscripciOn no produce sus efectos mientras no
se haya cumplido con el Art. 688. Esta sentencia fig) definitivamente la
doctrina, y es un hecho digno de anotarse el que los jueces y las Cortes
de Apelaciones llegaron a establecer esta interpretaciOn mucho antes que
la Corte Suprema, y la Corte Suprema anulaba esas sentencias creyendolas erradas (1) .
Podemos decir entonces, que la sanciOn que tiene el Art. 688 es la
del Art. 689, que ya hemos insertado. Y vamos a precisar mfis las razones que hay para pensar asi: el Art. 688 esta contenido en el titulo de la
tradiciOn, y no se refiere por lo tanto en forma alguna a los requisitos
del titulo, de manera que no ha podido jamas existir en la mente del legislador reglamentar en el los contratos. Ademas, la disposiciOn en estudio dice que se prohibe disponer, y disponer quiere decir enajenar, o
sea, hacer ajena una cosa en todo o en parte, de manera que enajena, no
solo el que transfiere el dominio, sino el que constituye hipoteca, censo o
servidumbre.
Ahora bien, l,cuando se enajena, cuando se dispone? Esto sucede
solo cuando se ha efectuado la tradiciOn, porque es este acto juridico el
que radica el dominio en manos de otra persona, y tratandose de bienes
raices, la tradition solo se verifica por la inscripcien. La persona que
vende, no enajena, porque por el solo hecho de la compra el comprador
no se hate duerio de la cosa. Si la ley prohibe disponer, y disponer es
transferir el dominio, no puede encontrarse en 'el Art. 688 precepto alguno que se refiera a los contratos, que por si solos no transfieren el dominio. Y si puede venderse alguna cosa ajena, por que el heredero
va a poder vender lo propio?
La razOn de ser del Art. 688 es el propOsito del legislador de evitar lagunas en el Registro, y estas aparecerian al no hacerse la inscripcien y no al hacerse la yenta. Entonces es logico pensar que la prohibiciOn de la ley se refiera a lo que pudiera naenoscabar los fines del legislador, y el contrato de compra-venta no lo menoscaba en forma alguna.
Tenemos, pues, que la prohibition de la ley se refiere a la inscripciOn y no al contrato. El heredero puede celebrar validamente cualquier
contrato que tenga por 'objeto los inmuebles hereditarios; pero la celebracien de estos contratos contraviene el Art. 688 Si antes no se han
efectuado las inscriptions que este articulo ordena. Ahora bien, la san.

(1) En la Rev. de D. y J., tomo XVIII, pdg. 205, se encuentra un fallo que
resume admirabiemente todas las cuestiones que se analizan rads arriba. Este fallo
es de fecha 2 de Septiembre de 1930 y tiene un comentario muy interesante y digno
de ser leido, de la redacciOn de is Revista.

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 141

DE LA PRESCRIPCION
GENERALIDADES. El Cedigo Civil se ocupa de este modo de
adquirir, conjuntamente con la prescripciOn extintiva, en el titulo 42 del
Libro IV. La parte referente a la prescription extintiva comienza con el
Art. 2492 y termina con el 2513.
El Art. 2492 define Ia prescripcien diciendo: "La prescripcien es
un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapse de tiempo, y concurrido los deInas requisites legales".
De esta definition se desprende que la prescripcien entre nosotros
es de dos dazes: Prescripcien Adquisitiva o Usucapien, y Prescripcien
Extintiva o Liberatoria. La primera sirve para adquirir el dominio de
las cosas; la segunda sirve para liberar de las obligaciones, extinguiendo
los derechos y acciones que sirven para reclamarlas. De manera que la
preseripciOn adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, y asi lo reconoce la ley cuando el Art. 588 la incluye dentro de esos modos. La preseripcien extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, y es por eso
que el Art. 1567, N. 10, la incluye entre las maneras de extinguir las
obligaciones.
Cada una de estas dos clases de prescripciones desempellan un rol
muy distinto en el Derecho. En ambas, el tiempo juega un papel muy
importante, y por eso el legislador ha hecho mention de este element
en la deffnicien. Por eso es que tambien se dice que la prescripcien es la
adquisicion del dominio por el transcurso del tiempo; pero el tiempo por
si solo no crea nada; de all que la definiciOn agregue la frase "y concurriendo los demas requisitos legales". Estos requisites son en la prescripciOn adquisitiva, la posesien, y en la prescripciOn extintiva, Ia inaction o inercia del acreedor.
De manera que la prescripcien adquisitiva` o usucapiOn puede definirse come un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables,
por haberlas poseido durante cierto tiempo con los requisitos legales. La
prescripaien extintiva, en cambio, puede ser definida como un modo de
extinguir los derechos y acciones ajenos por no haberse ejercido estos
durante cierto tiempo.
La primera idea que la prescripciOn hate aparecer es la de que
c onstituye una expoliaciOn injusta; Pero si se mira un poco ma's a rondo,
Ilegamos a la conclusion de'que no sin fundamento los jUrisconsultos romanos la Ilamaron "la patrona del genero humano". Sin ella, los propietarios no estarian seguros, sobre todo en un pais come el nuestro, en
que la inscription no prueba .el dominio. Esa prueba se haria sumamen_te dificil si no fuera per la prescripcien. Basta que una, persona pruebe
que ha poseido durante el tiempo exigido por la ley, con los requisitos
legaies, para que se le tenga come propietario. La mismo sucede con la
-

- -

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143

TITULO VII
DE LA POSESION
GENERALIDADES. La posesiOn esta reglamentada en el Titulo VII del Libro II del COdigo Civil, que abarca desde el Art. 700 hasta
el 731 inclusive.
El Art. 700 define Ia posesiOn dieiendo:
"La posesiOn es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
senor y duelID, sea que el duefio o el que se' da por tal tenga la cosa por
si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de el".
De esta definiciOn fluye que la posesiOn consiste en el apoderamiento de una, cosa, en la materialidad de tenerla como si se fuera propietario, ejecutando los actos de propietario. For eso decia un autor, con
mucha razen, que poseer es ejercer un derecho, sea que se le tenga o no.
La caracteristica de la posesiOn es aparentar ser dueflo.
Mucho se ha discutido si la posesien es an hecho o es un derecho.
No han faltado autores que han creido ver en ella un derecho andlogo
a las servidumbres o al usufructo, derecho que consistiria en gozar de
una coca mientras otro no justifica ser su dueller; pero esta teoria no ha
tenido mucha acogida. Los que asi opinan, se funda,n en que la ley protege la posesin con acciones. En realidad, no hay entre el poseedor y la
cosa, relaciOn juridica alguna. Toda la situaciOn depende de un simple
hecho del coal la ley no puede prescindir: el hecho de que el poseedor tiene la cosa en su poder.
Que en nuestro COdigo Civil Ia posesiOn es un hecho y no un derecho, es coca que no puede discutime. En primer lugar, no hay ninglm
articulo que diga que es an derecho, ni se le enumera. entre los derechos
realeS, imicos entre los cuale.s podria tener cabida. En seguida, el Art.
700 no emplea ninguna expresiOn que indique la intenciOn de darle el carb.cter de derecho. Siempre que el COdigo define un derecho, dice: "Es
la facultad", "es el derecho", y en este caso se limitO a decir "la posesiOn
es la tenencia", etc., y la tenencia es un hecho.
Sin embargo, la ley protege Ia posesiOn con acciones. El fundamento de esta- manera de proceder es el deseo de mantener la paz social,
de, irnpadir que nadie se haga justicia per si solo (1). La poso3iOn en-

(1) Los argumentos rods fuertes de los que postienen que la PosesiOn. es un
derecho, los derivan de los Arts. '916, que da al poseedor las acciones posesorias, y
del 928 del C. Civil, que le concede una acciOn especial Ramada de "restabIeCinliento", y asi dices: "Si la acciOn es un derecho puesto en manila, la acciOn reivindica" toria corresponde al derecho de dominio y las ''querellas posesorias" a la posesidn".
Pero, cuando asi opinan, as olvidan que la ley concede estas acciones con fines muy
distintos: y, por otra parte, segn el Art. 923 en . las querellas posesorias no se
prueba el dominio, sino Ia "PosesiOn". Ademds, el C. de Pr. C. en an Art. 715, establece expresamente que al vencido en un juicio posesorio le quedara a salvo la acciOn
ordinaria que corresponde conforms a derecho.
Lo mismo se desprende del Art. 928 del mismo Cadigo de Pr. C.
Por otra parte, en el ejernplo que poniamos sits a:tits sobre el ladrdn de un
q6digo, y que derecho se puede decir que tiene ese Ia.dr+fin? Es includable que afirrnarla veria darle patente de legalidad al robot

 14 4
vuelve siempre una presunciOn de dominio, porque esto es lo normal y
lo lOgico en la vida, que el que posea una cosa sea su duerio. Por eso el ineiso final del Art. 700 dice que: "El poseedor es reputado duerio, mientras otra persona no justifiea serlo". Es esta situation la que ha obligado al legislador a proteger la posesien. Por eso dice un autor que cada
vez que la posesiem pide algo a la ley, lo obtiene a titulo de propiedad
presunta.
Dos son los elementos constitutivos de la posesiOn, segim resulta
del Art. 700, que en este punto no hace sino repetir el concepto romano.
Estos dos elementos son el animus y el corpus. El corpus es un element()
material, que consiste en la tenencia fisica de la cosa; el Animus es un
elemento intelectual, que consiste en la intention de comportarse como
duefio de la cosa. Posee una cosa el que la tiene y la goza.
Entre la posesiOn y la propiedad, aparentemente no hay diferencia, porque el poseedor en el hecho hace todo lo que puede hater el propietario, y si no lo hace, no es poseedor. Si el que tiene una cosa en su
poder no se comporta como duerio y reconoce dominio ajeno, no es poseedor de la cosa; es un mero tenedor o detentador. Por eso, el arrendatario, el depositario de una cosa, no son poseedores. El poseedor se cornporta como el titular de un derecho.
Nuestro Ceicligo Civil ha seguido la teoria clasica de la posesiOn,
segim la cual juega un papel preponderante el Animus o elemento intelectual de la posesiOn. De ahi que se puede tener la posesiOn con solo el Animus, aunque no se tenga momentaneamente el corpus. El que arrienda o
da en prenda una cosa, no pierde Ia posesien de ella.
Un autor alemAxi, Jehring, fue el primero que innovei respecto de
la teoria elAsica de la posesiOn, dando en ello mayor importancia al element() material o corpus, y dijo que no habia mas voluntad que la que resulta del hecho de tener la cosa. EI Cf::dig Alemn sigui6 esta doctrina
y solo distingue entre teneneia y posesiOn para proteger esta con acciones. El COI:lig Suizo fue mas lejos aim, y no distinguie absolutamente
entre tenencia y posesien (1) .
En nuestra legislaciOn tenemos tres instituciones que se asemejan: propiedad, posesiOn y tenencia. El dominio ester definido en el Art.
582 como: "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno". El
dominio o propiedad crea una relation juridica entre el propietario y la
(1) Para quien desee ahondar el estudio de las teorias de Savigny y Jehring
(subjetiva y objetiva, respectivamente), sefialamos la siguiente bibliografia: a) En
primer lugar las obras de estos autores sobre la PosesiOn; b) COdigos alemn y Sulzo. El primer() de los cuales, en su Art. 854 define Ia, Posesi6n como "La obstenci6n
" del poder de hecho sobre una cosa"; no toma, pues, para nada en cuenta el elemento "Animus"; c) tomo VII, pa.g. 418 de "Comentarios del D. Civil Chileno" por
Don Luis Claro S., en donde se sintetisan en forma admirable los diversos puntos de
vista de estas dos doctrinas; d) articulo titulado "La voluntad de poseer y la distinciOn entre la posesiOn y la detentaciOn en el C6digo alemn", obra de D. Georges
Jornille, que esta publicado en el tomo IV, pag. 145, 1.' parte, de la Rev. de D. y J.
En este articulo se estudia la doctrina Jehring y los puntos de vista en que el COdigo
alemdn ha ilegado mas lejos que esa doctrina.

 145
y es en virtud de esta relacien o facultad que la ley reconoce en el
individuo que este puede gozar, usar y disponer de la cosa. De las tres
instituciones nombradas, la propiedad o dominio es la relacien ma's perfecta.
Le sigue la posesien, que da tambin al poseedor la plenitud del
goce de la cosa, pero no en virtud de un derecho que se tenga en la cosa.
Lo,norraal y corriente es que el poseedor sea el dual, pero se puede ser
poseedor sin ser duerio. Tal es, por ejernplo, el caso del ladrOn que tiene
la cosa en su poder y se comporta respect de ella como duefia-sin tener
ningim derecho para
La tenencia representa el Ultimo peldario de la escala: es Ia simple cosa en poder de un individuo, desprovista de toda significaciOn. juridica. El Art. 714 expresa esta idea con bastante claridad, cuando dice:
"Se llama mera tenencia la que ,se ejerce sobre una cosa, no come
duerio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario, ej secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitaciOn, son meros tenedores de la cosa emperiada, secuestrada, o cuyo usufructo, use 0 habitacien les pertenece. Lo dicho se aplica gene_ ralmente a
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno".
El mero tenedor no puede ser poseedor, porque Ie faltd el elemento principal de la posesiOn, que es el animus, o sea; la intenden de proceder come duerio, y no tiene ammo puesto que ester reconociendo dominio ajeno.
En el Mensaje con que el Presidente de la Repiablica presente al
Congreso el prayed+) del Caoligo Civil, se hace una distinciOn perfectamente clara entre la posesiOn y la tenencia.
Entre el dominio y la posesien hay semejanzas .y diferencias que
conviene anotar. Se diferencian, en primer lugar, en que el dominio supone una r;elaciOn juridica entre el propietario y la cosa. El propietario tiene un clerecho, mientras Ia posesien solo entralia una relacien de hecho.
El poseedor ejecuta actos de du.efio, aunque no lo sea. En seguida, para
adquirir el dominio, basta con un modo. El que ha adquirdio una cosa
por cualquiera de los modos inclicados en el Art. 588, no puede volver a
adquirirla por otro modo, porque una vez que el dominio 'de la cosa radica en manos del propietario, seria absurdo que este adquiriera nuevamente la propiedad que ya es suya. En la posesien no ocurre Jo mismo: "Se
puede poseer una cosa por varios titulos" (Art. 701) .
Y finalmente, el dorninio ester protegido por una action real, la
reivindicacien, la mas poderosa de todas las acciones, mientras que la posesien este, protegida por las acciones posesorias, de duration corta, y
sometidas en su ejercicio a una serie de requisitos.
Veamos ahora las semejanzas entre el dominio y la posesien. Tanto el uno como el otro deben recaer sobre cosas determinadas. No se puede tener el dominio, ni tampoco la posesien, de una, cosa indeterminada.
En seguida, taut, el domInio como la posesiOn son exclusivos, lo que no
.

10*

 146
impide que asi como hay co-propiedad, pueda haber tambien co-posesiOn.
Y finalmente, el dominio y la posesiOn producen mutuas ventajas, que son
mks o menos identicas.
Las ventajas de la posesiOn son las siguientes: en primer lugar, la
presunciOn del Art. 700, inciso 2., que ya hemos insertado. El poseedor
es reputado dueilo mientras otro no justifique serlo. Esta presunciOn se
explica porque la ley es el sentido comira escrito, y la razOn natural nos
esta indicando que el que se comporta como duefio de una cosa, es en
realidad su propietario. Por eso, con mucha razOn, dice don Leopoldo
Urrutia que la posesiOn es la antesala del dominio. De aqui se deduce una
consecuencia importantisima, y es que cads vez que se le discute el dominio al que posee la cosa, la ley se coloca al lado de este, y es el que
discute su dominio al poseedor el que tiene que probarlo, porque al poseedor lo ampara la presunciOn del inciso 2. del Art. 700, que lo releva
de la obligaciOn de rendir prueba.
La segunda ventaja es que el poseedor de buena fe hate suyos
los frutos, y no esta obligado a restituirlos al propietario. Al hablar de
la reivindicaciOn, hablaremos con detalles sobre este punto, que por ahora nos limitaremos a dejar insinuado.
La tercera ventaja de la posesiOn es, sin duda alguna, la mks importante, y es que ella conduce a la adquisiciOn del dominio.
Con arreglo al Art. 700 solo pueden poseerse cosas determinadas,
porque la posesiOn supone la materialidad de que el poseedor tenga la
cosa en su poder; pero si bien es cierto que solo las cosas determinadas
pueden ser objeto de la posesiOn, esta puede recaer tambien sobre cosas
corporales como sobre cosas incorporales.
El Art. 715 del COdigo Civil dice que: "La posesiOn de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesiOn de una cosa corporal".
De manera que este punto no deja lugar a dudas en nuestra legislaciOn de esta posesiOn de las cosas incorporales, que los romanos llamaban cuasi posesiOn. En realidad, la posesiOn solo puede ejercerse sobre las cosas corporales, porque solo estas pueden estar bajo el poder
fisico del poseedor; pero como no es solo este elemento material el que
constituye la posesiOn, no hay inconveniente para que una cosa incorporal se posea, puesto que la posesiOn consiste en ejecutar los actos propios del titular de un derecho. Asi, se puede ser poseedor de una servidumbre o de un usufructo, y hemos visto que la posesiOn se aplica hasta
al estado civil, porque en realidad, poseer es aparentar un derecho del
cual se esta gozando.
En el derecho Romano, la posesiOn se dividia en posesiOn natural
y posesiOn civil. El COdigo Civil chileno terming, como lo dice el Mensaje,
con esta terminologia, y no admitiO mks que posesiOn y tenencia.
Lo posesiOn es la tenencia con ammo de duefio.

 147
DIVISIONES DE LA POSESION
La posesiOn se divide en regular e irregular (Art. 702) ; pero comenzaremos por advertir que ambas clues de posesien, sea regular
- irregular, necesitan los dos elementos indicados: el cuerpo y el animo.
Si falta uno de dies, no hay posesiOn. Posesien regular es 'la que carece
de vicios; posesien irregular es la que adolece de algan vicio.
En conformidad con lo que dispone el Art. 702, "posesien regular
es la que precede de justo titulo y ha side adquirida de buena fe", siendo mecesaria, ademas, la tradiciOn, si el titulo que se invoca es traslaticio .de dominio. Si falta alguno de estos requisitos, la posesien es irregular.
El Art.' 708 dice: "PosesiOn irregular as la que carece de uno o mess
de los requisites seilalados en el Art. 702".
La posesiOn irregular puede, en ciertos cases, estar atacada de
otros vicios: los vicios de, vielencia o cla,ndestinidad. En este case se dice
que la posesien es viciosa.
Tante la posesien regular como la posesien irregular conducen a
la prescripciOn, pero de distinta manera. La posesien regular origen
a la prescripciOn ordinaria, que es de tres aiies para los muebles y de
diez'para los inmuebles, y Ia posesiOn irregular da origen a la prescription extraordinaria que es de treinta ales.
POSESION REGULAR. -- En conformidad al Art. 702, "se llama
posesiOn regular la que procede de justo titulo y ha side adquirida de
buena fe; aunque la buena, fe no subsist a despus de adquirida Ia posesien". Si el titulo es traslaticio de dominio, es necesaria, adernas, la tradiciOn.
De aqui se desprende que los elementos constitutivos de toda posesien regular son: el juste titulo, la buena fe y la tradicien si,e1 titulo
es traslaticio de dorninio. Este Ultimo elemento no siempre es necesario,
come se ve. En cuanto al segundo requiSite, wile se atiende, para calificarlo, al memento inicial de is posesiOn. Examinaremos separadamente
cada uno de estos requisites.
1.Justo Titulo. En materia de posesien, se llama titulo tad
hecho o acto juridico en virtud del cual una persona entra a poSeer una
cosa. En otras palabras, es la razOn o motivo per eI cual se posee, y justo
titulo es el que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio, que
no adolece de vicio alguno, y que ha side otorgado por quien tenia facultad para hacerlo. En suma, juste titulo es el que da al poseedor un juste
motive para creerse due& de la cosa..
No es necesario que el titulo emane deI propietario de la, cosa; por
el contrario, muchaS dispbsiciones del Cedige conducen a la solution
opuesta, entre ellas el Art. 682. AI tratar de la.tradiciem, dijimos que es.

 148
to podia ser efectuada por quien no era duerio de la cosa, y que en estas conditions la tradicien era valida, pero no transferia el dominio.
Concuerda con esta disposiciOn la del Art. 1815, que declara vAlida la
yenta de cosa ajena. Si fuera necesario que el titulo emanara del propietario de la cosa, no habria posesiem regular posible.
De acuerdo con el Art. 703, los titulos se dividen en constitutivos
y traslaticios de dominio Son Constitutivos los que dan origen al dominio, que sirven para constituirlo originariamente, y tales son: la ocupaciOn, la accesiOn y la prescription. ,En todoS estos casos, el titulo se
confunde con. el modo.
Son titulos Traslaticios, los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio.
Ademas de estas dos clases de titulos, el Art. 703 seiiala otros: los
que la doctrina llama titulos declarativos de dominio. Estos son los serialados en los niuneros 3, 4 y 5 del Art. 703. El legislador ha asimilado

los titulos declarativos a los titulos traslaticios de dominio. En realidad,

los titulos que enumeramos en los tres incisos indicados, no son traslaticios, sino declarativos de dominio, porque se limitan a dejar constancia
de que tal persona tiene tal o cual derecho. Puede darse el caso de que
el derecho de que se trate lo haya adquirido por otro modo, y que el titulo se limite a reconocerselo. Asi, por ejemplo, una sentencia que declara que Juan es duerio del fundo Z por haberlo heredado de Pedro, no es
un titulo traslaticio de dominio, porque no es mediante la sentencia que
Juan va a adquirir la propiedad, ya que la tiene adquirida por sucesiOn
por causa de muerte. Por eso dice el mismo Art. 703 que: "Las sentencias judiciales sabre derechos litigiosos no forman nuevo titulo para legitimar la posesiOn".
Lo mismo puede decirse de las transacciones. La transaction es
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y acordada ella, su efecto es el de
la sentencia que produce cosa juzgada. Las transacciones tampoco forman nuevo titulo, pero puede suceder que en ella se declare que un objeto que no se ha discutido en el juicio pase a la propiedad de otra parte o persona. En este caso, en cuanto a ese objeto, forma un nuevo titulo, porque en cuanto a el, importa una verdadera enajenaciOn. De aqui
que el Art. 703 disponga que si la transaction recae sobre el mismo objeto del juicio, no forma nuevo titulo pero si se refiere a cosas no litigadas, sino se limita a declarar un derecho preexistente, constituye titulo
traslaticio de dominio. Seem. el Art. 703, pertenecen tambien a Ios titulos traslaticios de dominio, las adjudications y los actos legales de particiOn, sin serlo propiamente Estos son el tipo de titulo declarativo de
dominio, porque sirven para repartir entre los comuneros las cosas poseidas en comfm, es decir, para declarar el *derecho de cada cual; pero
los comuneros no adquieren el dominio de los bienes que se les adjudica
en virtud de la adjudicaciOn, sino que lo han adquirido con anterioridad

 149
por otro mod, y el mhs frecuente es la sucesiOn por causa de muerte.
El Art. 1344 es bastante explicito al respecto, cuando dice: "Cada aSignatario se reputarii, haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jaina,s
parte alguna en los otros efectos de la sucesiOn".
La adjudicaciOn viene solo a singularizar las cosas que les corresponden. La adjudicaciOn en el caso legal de partici& no puede ser en
ring an caso titulo traslaticio que sirva para legitimar la posesiOn, par.
que si asi fuera, liegariamos a los rats monstruosos absurdos juridicos.
En primer lugar, se podria adquirir una cosa por dos modos, lo que es
contrario a la IOgica y a los principios Inas elementales de Derecho; en
segundo lugar, se deduciria que hay enajenaciOn de comunero a comunero, lo que pugna con el Art. 2313; yen tercer lugar, Ilegariamos a la
conclusion absurda de que el titulo existe con posthriori aad al modo de
adquirir, y si conforme a los principios generales antes expuestos, el titulo es la causa de la adquisiciOn, y el modo, el efecto, esto es contrario
a la lOgica. De manera que las sentencias de adjudicaciOn y los actos legales de particiOn, no son titulos traslaticios de aominio, y el Art, 703
no los ha tornado en su verdadera acepciOn, sino como fundament de la
posesiOn, y al decir que son titulos tralatiCios, que petienecen a los titulos traslaticios de dominio, quiso indicar que eran titulos constitutivos.
-

El titulo, en materia de posesiOn, a trib,s de set: justo, debe ser verdadero, es decir, debe emanar en.realidad de ra persona a quien se le atribuye. De ahi que no scan titulos justos los que indica el Art. 704, que
dice: "No es justo titulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de manclatario a representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nuliaad, coma la ertajenaciOn
_que debiendo ser autorizada por un representinte legal o par decreto judicial, no lo ha sido;
4. El meramente putativo, como el del' heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior; etc.
Sin embargo, al heredero putativo, a quien por decreto judicial se
haya dada la posesiOn efectiva, servith de justo titulo el decreto; como
al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido".
Los titulos indicados en los ntuneros 1, 2, 3 y 4 carecen del requisito de ser verdaderos; el del N. 3 no es justo, porque le falta, el requisito de validez, es decir, porque esta, viciado de nulidad.
El Art. 704 es taxativo. Constituye una excepciOn al Derecho coraim, porque la regla general es que los titulos scan justos, y como clisposici& exceptional, debe ser interpretado restrictivamente; por lo tart-

 150
to, no hay Inas titulos injustos que los que enumera eI Art. 704, que hay
que saberlo de memoria.
Los titulos indicados en el N. 1 del Art. 704, esto es, los falsificados, o que no han sido otorgados realmente por quien se pretende, carecen del requisito de ser verdaderos. Tampoco lo son los indicados en
el N. 2, porque en realidad no emanan de la persona a quien el titulo se
atribuye. Esto concuerda con los principios generales de la representation. Dentro de esta categoria quedan incluidos no solo los titulos que
emanan del que se dice mandatario sin serlo, sino tambien los otorgados
en virtud de un mandato nulo. Asi lo han declarado en varias ocasiones
nuestros Tribunales.
Es tambin titulo injusto el que adolece de algfin vicio de nulidad,
sea ella absoluta o relativa. La ley no ha distinguido, y asi, la comprayenta de bienes raices de un menor en que no se han observado las formalidades legales, es titulo injusto, porque adolece de nulidad.
EI Art. 705 dice con respecto a esta materia que: "La validaciOn
del titulo que en su principio fue nulo, efectuado por la ratificaciOn, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fu conferido el titulo".
Al estudiar la nulidad vimos que este era el efecto de la ratification, de manera que este articulo no hace sino aplicar las reglas generales. Adems, al hablarse aqui de ratificaciOn, se confirma que la ley
se refiere, en el N. 3 del Art. 704, a ambas clases de nulidad, puesto que
la ratificaciOn solo cabe en la nulidad relativa.
Finalmente, no es titulo justo el meramente putativo. Se llama
Titulo Putativo o Colorado, como dicen los canonistas, al que tiene apariencias de ser bueno sin serlo. Asi, es heredero putativo el que aparenta
ser heredero, sin serlo en realidad. El titulo meramente putativo no es
justo, porque no emana de la persona a quien se atribuye. Por ejemplo:
Pedro y Juan han sido instituidos heredero y legatario, respectivamente,
de Diego, y este revoca ms tarde su testamento; Pero esta revocation
no es conocida por los asignatarios; en este caso, Pedro y Juan serian
heredero y legatario putativo, respectivamente. Sin embargo, el inciso
final del Art. 704 agrega que si el heredero obtiene la posesiOn efectiva,
esta be serviri de justo titulo, y al legatario be servira el acto testamentario judicialmente reconocido. Cabe advertir que en materia de sucesiOn
hereditaria, el imico justo titulo para poseer la herencia y los bienes hereditarios, es el decreto que concede la posesiOn efectiva de la herencia.
Concorde con esta disposiciOn, el Art. 1269 declara que el heredero putativo puede oponer a la action de peticiOn de herencia la prescripciOn de
diez aiios.
2.Buena fe. Es otro de los elementos necesarios para que la
posesiOn sea calificada de regular.
El Art. 706, en 'su inciso 1., dice: "La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legitimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio".

 151
La buena fe es el convencimiento sincero que tiene la persona de
que ha adquirido la posesien en conformidad a los preceptos legales y de
quien era duefio de la cosa.
Por el contrario, es mala''fe la conciencia o convencimiento de haberse adquirido la cosa a sabiendas, de quien no era duefio, o a sabiendas de que no se cumplian las prescriptions legales.
Para determinar si la posesiOn es regular o irregular, por la que
a is buena fe respecta, hay que mirar tnicamente al moment() initial de
ella. Por eso dice un autor que la ley exige al poseedor honestidad, pero 'no delicadeza (Colin et Capitant). La ley no la puede exigir al poseedor regular, que mks tarde tiene conocimiento de que quien le transfiriO
no era dueflo. Por eso, el Art. 702 dice que .1a posesiOn sigue siendo regular, aunque Ia buena fe no subsista.
Hay aqui una diferencia con lo que sucede en materia de frutos,
coma veremos, al tratar de las prestaciones mutuas a que ha da,do origen la.reivindicacien. Para determinar si, el poseedor debe ono restituir
los frutos, se atiende a Ia buena o mala fe en el momento de la percepciOn de esos frutos, y no al momento initial de la posesiOn..
De todo esto resulta que perfectamente un poseedor regular puede ser de mala fe. La mala fe es un elemento esencialmente personal, de
manera que para determinar si el poseedor es o no regular, hay que mirar solo al poseedor mismo. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
El poseedor, al adquirir la, posesiOn, puede haber incurrido en
error de hecho o en error de derecho. Un justo error en. mate isde hecho no se opone a la buena fe. Asi, si yo adquiero una cosa de quien
es duefio, creyendolo duefio, estoy de buena, fe, a pesar del error; en el
mismo caso esti la adquisiciOn de bienes de un menor, que se hate pasar
por mayor. En este caso, aun cuando el acto es nulo, el poseedor ester
de buena fe. Por eso dice el inciso 3 del Art. 706 que: "Un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe".
No sucede lo mismo con el error de derecho. La ley se presume
conocida de todos, y nadie puede alegar ignorancia de ella despues del
plaza comi'm o especial. Por eso, el Art. 706, en su inciso 4, dice: "Pero
el error en materia de derecho constituye una presuncien de male, fe, que
no admite prueba en contrario".
.

Dice el Alt 707' que: "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunciOn contraria. En todos los otros,
la mala fe debere, probarse".
De aqui se deduce que el poseedor no necesita probar que ester de
buena fe; le bastard exhibir su justo titulo para que la buena fe se presuma, salvo en los casos en que la ley establece la presuncien contraria.
Se presume la raala fe en el caso de error de derecho, que ya hemos
to, en el ' caso del Art. 2510 N. 3, que dice: "Pero la existencia de un titulo de mera tenencia hark presumir mala fe, y no dare, lugar a la pres-

 152
cripciOn, a menos de concurrir estas dos circunstancias ..." Y, finalmente, en el caso del N. 6 del Art. 94, disposiciOn segim la cual el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, constituye presuncien de mala fe. De manera que, salvo estos tres casos en que la mala
fe se presume, sera el que impugne la mala fe del poseedor al que le corresponda probar su suerte (1) .
3.TradiciOn. El ultimo de los requisitos de la posesien regular, es la tradiciOn; pero este requisito no es indispensable en todo caso
como lo son los dos precedentes. tradiciOn solo es necesaria, como lo
dice el Art. 702, cuando el titulo invocado para poseer es traslaticio de
dominio.
En efecto, aunque sea traslaticio de dominio, no basta por si solo
para poner la cosa en manos del poseedor. Esta situation solo se produce mediante la tradiciOn. La tradiciOn no es necesaria cuando el titulo
es constitutivo de dominio, porque en tal caso, el titulo se confunde con
el modo, y no puede adquirirse una cosa por dos modos. Si Juan vende
un fundo a Pedro, Juan tiene, en virtud del contrato, la obligaciOn de
entregar el fundo a Pedro; pero Pedro no adquiere la posesiOn del fundo
por el contrato, sino por la tradiciOn.
El inciso final del Art. 702 establece una presunciOn: "La poseskin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblige)* a entregarla, hark presumir la tradicien, a menos que este haya debido efectuarse por
la inscripciOn del titulo".
Esto significa que si yo he celebrado un contrato traslaticio de dominio sobre una cosa mueble, y el adquirente estaba en posesien de "la
cosa a vista y paciencia mia, la ley presume que la tradicien se efectuO;
pero esta presunciOn solo puede tener cabida respect de las cosas muebles o de aquellos derechos cuya trasferencia no necesita inscripciOn. Si
para la transferencia del derecho, como ocurre con las cosas inmuebles,
es necesaria la inscripciOn, no se adquiere la posesien regular sin ella,
pues la posesiOn regular requiere la tradiciOn, y la ilnica manera de efectuar la tradiciOn de estos derechos es por la inscripciOn. Por eso, el Art.
724 dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba hacerse
por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podth adquirir la
posesiOn de ella, sino por este medio".
Por consiguiente, la presunciOn del Art. 702 queda reducida a la
propiedad de las cosas muebles o de los derechos que no necesitan de la
inscripcien.
Las ventajas que reporta la posesiOn regular, son varias:
En primer lugar, da al poseedor el derecho de hacer suyos los frutos de la cosa.
(1) Jurisprudencia. Nuestra C. Suprema acept6 esta doctrina; y en un fallo
muy interesante que aparece en el tomo XXIX, pag. 73 de la Rev. de I). y J. dejd setado que la presunciOn de buena fe del art. 707 en materia de PosesiCm es aplicable
a todo el campo del derecho. (El art. 707 de nuestro C. Civil es analogn al art. 2268
del C. civil franC6s).

 153
En segundo lugar, ester protegida no solo por las acciones posesorias, sino por una action reivindicatoria, to que en el Derecho Romano
se llamaba AcciOn Publiciana, y que, segan el Art. 894: "Se concede,
aunque no se pruebe dominio, aI que ha perdido la posesiOn regular de
la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Pero
no valdri ni contra el verdadero dueilo, ni contra el que posea con igual
o mejor derecho". La ley Ie da tanta fuerza a esta apariencia de dominio,
que llega a considerarla como el dominio mismo; y
Finalmente, la posesiOn regular conduce a Ia prescripciOn ordinaria, que, tratfindose de muebles es del afios, y tratandose de inmuebles,
de iv az
Lo dicho evidencia, una vez rads, el doble, papel que la tradition
desempefia en nuestro derecho; si el tradente es el duefio de Ia cosa, el
adquirente adquiere el dorninio de ella, que sera regular o irregular, sehaya (3 no buena fe y justo titulo, y que conduce a la adquisiciOn del
dominio. Con esto nos explicaremos mejor los Arts. 682 y 683, que hemos analizado, al tratar de los efectos de la tradicien.
POSESION IRREGULAR. En conformidad al Art. 708: "PosesiOn irregular es Ia que carece de uno o mfis de los requisitos sefialados
en el Art. 702".
Dc manera que as PosesiOn irregular aquella a Ia que falta el justo titulo, Ia buena fe, o la tradicien, si el titulo es traslaticio de dominio; o si carece simultfineamente de dos o ma's de estos requisitos; pero
no por eso la posesien irregular deja de ser posesien, puesto que concurren en ella los dos elementos constitutivos de toda posesien, el corpus y
animus, y puesto que sirve para prescribir.
Ademis de estos vicios, de que puede adolecer la posesiOn, y que
la hacen irregular, puede estar afectada de otros vicios: la violencia o la
clandestinidad. "Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina", dice el Art. 709. Estas posesiones viciosas son muy mal miradas por el legislador; de ahi que no esten amparadas por acciones; tampoco sirven
para prescribir, coma veremos, ai tratar del Art. 2510; de ahi que se diga que las posesiones viciosas no son ailes para prescribir.
Confar me al Art. 710: "PosesiOn violenta es la que se adquiere
por Ia fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente".
Es fuerza actual la que consiste en vias de hecho; as huninente
cuando consiste en amenazas que hacen temer al amenazado un dem
mayor.
Segfin eI Art. 711: "El que en ausencia del duefio se apodera de
la cosa, y volviendo el duefio le repele, as tarabiert poseedor violento".
Pero si un individuo entra en posesien de una cosa en presencia
del duefio, y despues el due& quiere despojarlo, y le repele, no es poseedor violenta, porque el Cedigo Civil, a diferencia del Derecho Canenico
y del Derecho Romano, para, calificar Ia pasesien de violenta solo mira
al momento de su adquisicien, segim se desprende de los terminos
.

 154
les del Art. 710, que dice que es posesien violenta la que se adquiere por
la fuerza.
La fuerza, como vicio de la posesiOn, existe en todos los casos que
seriala el Art. 712. "Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero duerio de la cosa, o contra el que la, poseia sin
serlo, o contra el que la tenia en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es
que la violencia se .ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento, o despues, de ej.ecutada se ratifique expresa o thcitamente".
Vemos que para la ley, es indiferente que la fuerza se emplee por
el poseedor o por sus agentes o representantes. En esto no hay sino una
aplicacien a las reglas generales de la representation contenidas en el
Art. 1448, segrin el cual, lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si lo hubiere ejecutado el mismo. En general, cada vez que el poseedor entra a poseer sin o contra la
voluntad del dna o del que se tenga por tal, es poseedor violento.
El vicio de violencia es relativo y temporal. Es relativo, porque
solo pueden invocarlo aquellas personas en cuya contra se ha ejercitado
la violencia, y es temporal, porque, desapareciendo los hechos que constituyen la violencia, la posesiOn deja de ser viciosa.
"PosesiOn clandestina es, seem el Art. 713, la que se ejerce ocultendola a los que tienen derecho para oponerse a ella".
El vicio de clandestinidad le quita a la posesiOn uno de los caracteres que debe siempre tener, el de ser pfiblica. El poseedor no tiene por
que avergonzarse de serlo, y no debe ocultar su posesien a los ojos del
priblico. A diferencia de lo que sucede con el vicio de violencia, el vicio
de clandestinidad debe existir no solo en el momenta en que se adquiere la posesiOn, sino que debe subsistir durante todo su ejercicio. Tal es
lo que se desprende de los terminas del Art. 713, que dice que la posesien clandestina es la que se ejerce, oculthndola a los que tendrian derecho a oponerse a ella.
Tratandose de cosas muebles, es facil que pueda darse el caso de
una posesiOn clandestina. Trateudose de inmuebles, es dificil, casi imposible. El ejemplo que se puede dar es el de una servidumbre que se construye subterreneamente, coma si una persona cavare un subterrineo por
debajo de la propiedad del vecino, sea para_transitar por el o para construir un acueducto.
El vicio de clandestinidad es, coma el de la violencia, relativo
temporal. Es relativo, porque solo se puede invocar por el que tiene derecho para oponerse a la posesien. No es necesario que el poseedor clandestino oculte su posesien de todos; basta que la oculte del propietario
o de cualquiera que tuviere derecho a oponerse; la simple lectura del Art.
713 lo da a entender asi. Es temporal, porque desapareciendo el vicio,
se transforma en posesiOn

 155
LA MERA TENENCIA. El Art. 714 se ocupa de la mera tenencia, y dice: "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como duefio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario,
el secuestre, etc.".
La mera tenencia 'es lo contrario de Ia posesiOn; es el termino
opuesto. Hemos visto que la posesiOn ester constituida por Ia concurrencia de dos elementos: el corpus o tenencia material de la cosa, y el Animus o intention de obrar como duefio de la cosa. La tenencia supone exclusivamente el hecho material de tener la cosa en su poder, pero la falta
el Animus. El mero tenedor no es minca poseedor, ni puede llegar a serlo.
-Respect de la cosa que esta en poder del mero tenedor, es poseedor la
persona con quien el tenedor haya celebrado el contrato.
La mera tenencia puede tener su origen en la ley o en un acto juridico. Asi, son meros tenedores: el arrendatario de la expsa arrendada,
de la cual tiene el gore en virtud de un contrato celebrado con el propietario o poseedor, al cual pager una renta. Per eso se dice que la posesiOn
se conserver aunque se transfiera la tenencia a otra persona. Tambien son
tenedores: el depositario, el comodatario, el secuestre, el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho a Ia Habitation,
etc. Asi, el comodatario ester obligado a devolver la cosa; el usufructuaHo, si bien es duerio de su derecho de usufruct, no es poseedor de la cosa, lo que se desprende de Ia naturaleza misma del derecho de usufructo,
Lo dicho se aplica a todo el que tiene una cosa en su poder reconociendo
dominio ajeno.
Todo .esto ester reglamentado en la misma forma en el Art. 714.
Los caracteres que presenta la mera tenencia son tres: es absoluta,
es perpetua y es indeleble. Es absoluta, porque existe con relaciOn a todo
el mundo. El mero tenedor tiene el corpus, pero no el animus; de manera clue no puede aparecercomo poseedor ni ante el duerio de la cosa, ni
ante hadie, pues es sac) mero tenedor. Asi, el carActer de mero tenedor
puede serle opuesto no solo por el que transfiriO la tenencia, sino por
cualquiera otra persona. Asi, si yo he arrendado a Pedro una casa que
no me pertenece, el verdadero duefio puede entablar action en contra de
Pedro, y este no podria alegar que es poseedor, porque es mero tenedor
con respecto a todo el mundo.
La mera tenencia es perpetua en el sentido de que se transmite a
los herederos del tenedor. Seem el Art. 1097: Ios asignatarios a titulo
universal se Ilaman herederos y representan al difunto en todos sus derechos y obligations transmisibles, y entre Ias obligaciones que tenia
el difunt se encuentra la de restituir la cosa de que era tenedor en la
epoca fijada por la ley o por convention, y esta obligaciOn se transmite
a los herederos, de manera que stos siguen siendo meros tenedores
Ia cosa.
Finalmente, la tenencia es indeleble, porque no se transforma por
.

el transcurso del tiempo en posesiOn, n habilita en ningim cam Para

 156
prescribir; consecuencia de todo esto es que la tenencia no autoriza al
tenedor para ejercer acciones posesorias; por excepcien, puede intentar
la querella de restablecimiento, porque mks que una action destinada a
proteger la posesiOn, es esta una action tendiente a evitar que nadie se
haga justicia por si mismo. Por iguales razones, en contra del tenedor
no se puede entablar la action reivindicatoria, porque esta action esta
destinada a recuperar la posesiOn, y mal puede recuperarse de quien no
la tiene. Finalmente, el mero tenedor no podrk nunca prescribir, porque
la tenencia es indeleble.
A este respecto, el Art. 716 dice: "El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesien, salvo el caso del Art. 2510, regla 3.R".
La regla 3. a del Art. 2510 dice que la existencia de un titulo de
mera tenencia hark presumir mala fe, y no dark lugar a la prescripciOn;
y por su parte, el Art. 730 agrega: "Si el que tiene la , cosa en lugar y
nombre de otro, la usurpa, dndose por duerio de ella, no se pierde por
una parte la posesiem ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesien de la cosa, y pone fin a la posesien anterior".
Todas estas disposiciones se refunden en un principio que es un
axioma de Derecho: "Nadie puede mejorarse su propio titulo por acto de
su propia y exclusiva voluntad". Este principio se funda en que entre la
tenencia y la posesien no hay sino una diferencia subjetiva, que es el estado de Animo. El poseedor tiene el animo de duerio, y el tenedor reconoce dominio ajeno, y el cambio de este Animo no lo acepta la ley, porque
equivaldria a autorizar la usurpaciOn y el despojo, y seria muy dificil
probar que el cambio no se ha operado en el knimo de un mero tenedor.
Si se tratara de cambiar la tenencia en posesiOn por el solo hecho de cambiar la voluntad del tenedor, que un buen dia amaneee on el deseo de
constituirse en poseedor, la ley no lo acepta. Consecuente con este principio, el inc. 2 del Art. 719 dice, empleando impropiamente la palabra poseer, que: "Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuation del mismo orden de cosas". El que empeze siendo
tenedor, la ley lo considera siempre como mero tenedor.
El rigor de este principio no tiene sino dos excepciones: la primera es la que cita el Art. 716, y que esta contenida en la regla tercera
del Art. 2510. De esta excepciOn nos ocuparemo's al tratar de la prescripciOn. Propiamente, en este caso no hay una excepciOn, sino que el
duefio ha realizado ciertos actos que hacen presumir In renuncia de su
derecho. El otro caso de excepciOn es el del Art. 730, que dice:
"Si el que tiene Ia cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa,
dndose por duerio de ella, no se pierde, por una parte, la posesien, ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre Ia cosa. En este caso, la persona a quien se enajena adquiere la posesiOn de la cosa, y pone fin a la posesiOn anterior".
Este; significa que si, por ejemplo, el arrendatario amanece un

ndice

 158
to constituido por la circunstancia de colocar la cosa a disposiciOn del

poseedor. Asi, el que encuentra un tesoro, no necesita tomarlo y echdrselo al bolsillo para adquirir la posesiOn de 61: le basta con ponerlo a descubierto para que quede a su disposiciOn. Lo mismo sucede con las formas de tradiciOn ficta.
Al hablar del corpus en la adquisiciOn de la posesiOn, hay que hacer distingos respecto del titulo. Si el titulo es constitutivo de dominio,
bastard la ejecuciOn de los actos que constituyen el modo de adquirir,
pues sabemos que en estos casos el titulo y el modo se confunden. No
sucede lo mismo cuando el titulo es traslaticio de dominio, pues en estos
casos es necesaria la tradiciOn. Asi, el que compra una cosa, no la tiene
a su disposiciOn en virtud del contrato de compra-venta; la compra-venta lo coloca imicamente en situaciOn de exigir la tradiciOn de la cosa, y
es esta la que lo viene a colocar en la situaciOn de poseedor, es decir, es
la tradiciOn el hecho que viene a poner la cosa a su disposiciOn. Por eso,
el Art. 702 exige que haya tradiciOn cuando el titulo es traslaticio de dominio.
Como la ley no ha distinguido y hay diversas clases de tradiciOn,
cualquiera de ellas es suficiente para constituir la posesian. Por eso es
que, tratndose de inmuebles, la posesiOn no se adquiere sino me aiante
la inscripciOn del titulo en el Conservador de Bienes Raices. El Art. 724
dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por
inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie pod/A adquirir la poseskin de ella sino por este medio". De manera que, trath,ndose de bienes
raices, no hay posesiOn sin inscripciOn. En esto reside la enorme importancia de la inscripciOn, Es la Unica manera de adquirir la posesiOn de
los bienes inmuebles, y mientras la inscripciOn subsista, la posesiOn esta
al abrigo de toda perturbaciOn.
El Art. 728 dispone a este respecto: "Para que cese la posesiOn
inscrita, es necesario que la inscripciOn se cancele, sea por volutad de
las partes- o por una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripciOn, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito,
no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente".
-

Desde que para adquirir la posesiOn se necesita el animus, solo

pueden adquirir los que tienen voluntad; pero las reglas generales en orden a la capacidad para obligarse que se registran en los Arts. 1447 y
siguientes, no tienen aplicaciem en esta materia. La reglamentaciOn de
la capacidad para adquirir la posesiOn, hay que buscarla en el titulo de
la posesiOn y la del Art. 723, que dice: "Los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no nec,eSitan de autorizaciOn alguna `para adquirir la
posesiOn de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprehensiOn material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizaciem que competa. Los dementes y los in-

1NO
fantes son ineapaces de adquirir por su voluntad la posesi6n; sea para
si mismos o para otros".
Para adquirir Ia posesiOn y poseer, basta tener voluntad, y por
eso las mujeres casadas, los menores adultos, los impfiberes mayores de
7 arias, los predigos, pueden adquirir la posesiOn; pero no pueden ejercer por si solos los actos de poseedores, porque esos actos importan obligaciones, y entonces tienen aplicaciOn las .reglas de la capacidad para
obligarse. Respect() de los inmuebles si que se siguen las reglas generales.
Los dementes y los infantes no tienen voluntad, y no teniendola,
no puden adquirir la posesiOn., ni para si ni para otros, por si solos. Los
sordo-mudos pueden adquirirla, porque tienen voluntad; las personals juridicas tampoco tienen voluntad, ,porque tienen alma ni cuerpo, y los
religiosos tampoco la tienen, porque son muertos civilmente respecto del
derecho deIpropiedad. Art. 723, que reglamenta esta materia, dice:
"Los quepueden administrar libremente... etc.".
Segal). el Art. 720: "La posesiOn puede tomarse no solo por el que
trata de adquirirla para si, sino por su mandatario, o por sus representantes legales".
Esta no es sino una aplicaciOn de la reglas generales, segan las
cuales se puede hacer por medio .de mandatario todo lo que se puede
hacer personalmente, salvo .aquello que la ley expresarnente exceptfia.
En este caso no hay excepcien, sino que la ley misma permite que la posesiOn se adquiera por medio de representante. Cuando una persona adquiere la posesiOn para otro, necesita tener la intenciOn de adquirirla para su representante o mandante; por eso es que los dementes y lop inTantes
no pueden adquirir is posesiOn para otras personas, porque son Ina
capaces para tener intenciOn.
Cuando la posesien se adquiere por una persona distinta del poseedor, hay que distinguir, para los efectos de determinar el momento en
que el poseedor adquiere Ia posesiOn, si el mandatario o representante
estaba o no autorizado para ello. El Art. 721 contempla esta situaciOn,
y segfin 01, la posesiOn empieza en el representado en el momenta en que
ha sido adquirida por el representante, si este estaba autorizado para
ello; pero puede suceder perfectamente que el que tome la posesiOn a
nombre de otro no sea su mandatario ni su representante legal, que sea
lo que en Derecho se llama un agente oficioso. En tal caso, sin la voluntad del representado o adquirente, no puede comenzar la posesiOn, y de
ahi que la ley haya dispuesto que en este caso es necesario que la persona a cuyo nombre se toma la. posesiOn, ratifique lo , obrado por el agente oficioso, y los efectos de esta ratificacien se retrotraen al momento en
que la posesiOn fire tomada por el agente oficioso.
El Art. 721, citado, dice:
"Si una persona toma la posesiOn de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesiOn del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conoci-.

160
rniento. Si el que toma la posesiOn a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseera esta, sino en virtud de su conocimiento y aceptaciOn; pero se retrotraera su posesiOn al momento en
que fue tomada a su nombre".
La posesi6n es un hecho, y como tal, es exclusivamente personal,
es decir, que no se transfiere ni se transmite; la posesiOn no se hereda
ni se compra. Este principio lo enuncia el Art. 717, que dice: "Sea que
se suceda a titulo universal o singular, la posesiOn del sucesor principia
en el, a menos que quiera afiadir la de su antecesor a la suya; pero en
tal caso se la apropia con sus calidades vicios..."
De manera que todo individuo que entra a gozar de una cosa, sea
por acto entre vivos, sea por sucesiOn por causa de muerte, no adquiere
la posesiOn de su antecesor, sino que inicia una posesiOn; de ahi que Para averiguar si un poseedor es regular o no, si es o no vicioso, basta mirar al actual poseedor. Esta idea esta muy Bien explicada en el COdigo
Civil. Asi, siempre habla de que la posesiOn se adquiere, principia o comienza, y si alguna duda quedara, ella desaparece ante la disposiciOn del
Art. 717, preinserta.
Corrobora esta doctrina la historia fidedigna del establecimiento
de la ley. En el proyecto del COdigo Civil se aceptaba la doctrina frarcesa, segim la cual la posesi6n se hereda. La comisiOn innov6 a este respecto, y estableci6 la regla de que la posesiOn no se traspasa ni por acto
entre vivos ni por causa de muerte.
Consecuencia de este principio es que los vicios de que pueda adolecer una posesiOn, no se traspasan a los sucesores del poseedor vicioso,
a cualquier titulo que hayan sucedido. El hecho de que un poseedor sea
irregular, no quiere decir que los sucesores tambien lo sean; 6sta es la
razOn por la cual puede adquirirse por prescripciOn lo que el tradente no
tuvo derecho de adquirir de este modo. El COdigo Civil consagrO esta
doctrina por razones de conveniencia general: en un pais como el nuestro, en que la propiedad esta mal constituida, habria sido muy inconveniente que la posesiOn se hubiera heredado con todos sus vicios, pues nadie habria podido llegar a adquirir una cosa por prescripciOn, ya que Codas las posesiones habrian carecido de uno o mas de los requisitos legales.
Asi, quien adquiera una cosa por acto entre vivos, sera poseedor
regular, aunque su antecesor no lo haya sido. Por eso es que el Art. 683
dice que: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos y del modo que
las leyes sefialan, el derecho de ganar por la prescripciOn el dominio de
que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido ese derecho" .
Por la misma razOn, el Art. 730, que niega al tenedor el derecho
de convertirse en poseedor, agrega, que si el tenedor enajena la cosa a su
propio nombre, la persona a cuyo favor se enajena adquiere la posesiOn
de la cosa y pone fin a la posesiOn anterior, porque la posesiOn es un hecho estrictamente personal, que comienza en todo caso con el poseedor.

 161
Por eso es posible entre nosotros que sea poseedor regular vied
arranca su titulo de un poseedor irregular, y viceversa.
En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, pkg. 17, de
Ia seccien Derecho, hay un interesante articulo de don Jose Ram& Gutuerrez, en el cual se exponen con mucha claridad las razones que hay
para creer que, seem nuestro Cedigo Civil, la posesien no se transfiere
ni se transmite. Pero si bien la posesien no se transfiere ni se transmite, y comienza en todo caso con el poseedor, el Art. 717 autoriza al poseedor para afiadir su posesien a la de sus antecesores. En realidad
este caso, no es la posesiOn misma lo que traspasan, sino las ventajas
que de ella derivan, entre las cuales ester la de ganar la cosa por prescripcien. Sabernos que el sucesor sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones, y las ventajas de Ia posesiOn coiistituyen un derecho, y por
lo tanto, pueden sucederse.
Este es un derecho que solo puede indicar el poseedor. La ley no
lo obliga a acogerse a el; cada cual sabre si le conviene o no unir su posesien a la de sus antecesores. La razOn que la Iey ha tenido para obrar
asi, es el hecho de que las cocas ,pasan de una mano a otra con mucha
frecuencia, de manera que se hace dificil que un poseedor alcance.a poseer por si solo el tiempo necesario para prescribir; de ahi que le otorgue
el derecho de Emir su posesien a Ia de sus antecesores para completar eI
tiempo que la ley exige.
Este derecho o facultad del poseedor ester sometido en su ejercicio
a dos condiciones o restricciones, que hay que teller muy presente. El
poseedor, que haciendo use de este derecho afiade su posesien a la de sus
antecesores, tierie que tomarla con todas sus calidades y vicios, con todo
lo bueno y lo malo que ella tenga; tiene en este caso perfecta aplicacien
el adagio vulgar que dice que hay que estar a las duras y a las maduras.
De manera que si el actual poseedor es regular, y el antecesor era irregular,. al unirse ambas posesiones, el actual poseedor no queda en la calidad de poseedor regular. Lo mismo cabe decir si la posesien ester atacada de cualquier otro vicio. Por eso es que la ley deja al arbitrio del poseedor el acogerse ono a esta franquicia: el vera lo que mas le conviene.
La otra condicien es que cuando se agrega una serie de poseedores anteriores, la posesiOn de todos ellos debe haber sido ininterrumpida,
cual significa que no solo la posesien de ca.da uno ha de ser continuada,
sino que el poseedor actual debe tomar todos los poseedores en el orden
en que hayan ido sucediendo, sin que le sea licito andar saltando de un
poseedor a otro, eligiendo los que hayan poseido en. mejores condiciones.
Si en la serie de poseedores los ha habido regulares o irregulares, tendrfi que tomarlos todos y no pocIs elegir los regulares.
.

Los_ mismos principios expuestos sabre acumulaciOn de posesiones

se cOntienen en el Art. 2500, que dice: "Si una cosa ha sidoposeida su- cesivarnente y sin interrupcien por dos o mas personas, el tiempo del
antecesor puede ono agregarse al tiempo del sucesor, seem lo dispuesto
11*

continuar

ir atrs

 164
de nada le sirve, puesto que no tiene la cosa a su disposiciOn. A primera
vista parece que hubiera una contradicciOn entre lo que aqui exponemos
y lo dicho anteriormente; pero, examinando la cuestiOn, se ve que en nada se contradicen. Hemos serialado como un caso en que se pierde la pasesiOn el de las especies al parecer perdidas; y el Art. 727 dice que: "La
posesiOn de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo
el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero".
En el caso de las especies al parecer perdidas, la cosa no esti a
disposiciOn del poseeclor, por cuanto otra persona la tiene en su poder,
mientras que en el caso a que se refiere el Art. 727, la cosa estk en poder
del duerio; no ha salido de manos de este, solo que se ignora accidentalmente su paradero, lo que no quita de que la cosa este a disposiciOn de su
duerio, el cual puede venderla, y asi, si vendiera todo el mobiliario de su
casa, la especie cuyo paradero se ignora, quedaria incluida, lo que no podria suceder con una especie al parecer perdida, porque esta no se encuentra en poder del duefio.
Finalmente, se pierde la posesiOn por la prdida del Animus, aunque se conserve el corpus, en ciertos casos. Esta situation es un poco dificil de concebir. El caso que puede citarse como ejemplo es el del constitutum posessorium, esa forma de tradiciOn de las cosas muebles, por la
cual el que tiene la cosa como duerio se convierte en tenedor precario de
ella.
Las reglas expuestas sobre la adquisiciOn, conservation y perdida
de la posesiOn, sufren modificaciones importantes, tratndose de bienes
inmuebles, por lo cual tenemos que dedicar a estos un prrafo especial.

 165
LA ADQUSICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA
POSESION DE BIENES INMUEBLES
El Art. 686 del COdigo Civil establece que is tradiciOn del dominio
sobre bienes raices se efectuath por la' inscripci6n del titulo en el Registro del Conservador, instituciOn que la ley chilena cre6 y reglamente, no
solo por ser Ia propiedad raiz la base de la riqueza privada, sino para
darle publicidad a la riqueza territorial, y ponerla, como dice el Mensaje
con que se acompailO el COdigo Civil, en un cuadro a Ia vista de todos
pero al dictarse el COdigo Civil, el legislador se encontr6 con que los inmuebles en Chile no estaban inscritos, y la nueva instituciOn venia a revolucionar profundamente el regimen de la propiedad raiz. Dos caminos
pudo haber seguido el legislador para normalizar el nuevo sistema: obligar a todos los propietarios a inscribir sus titulos dentro de cierto plazo,
estableciendo severas sanciones para los que no lo hicieran, o bien,
jar la inscripciOn al arbitrio de los particulares. Casi todos los paises que
han seguido nuestro COdigo han adoptado el primer sistema. En nuestro
propio pais, se adoptO respecto de Ia propiedad salitrera una ley dictada
en 1907. Esta ley oblige) a todos los propietarios a hacer valer sus derechos dentro de cierto plazo, bajo pena de caducar todos ellos si no lo hacian. Algo anilogo piensa hacerse con la propiedad del sur de Ia. Repiiblica, que se encuentra en una situacien parecida. El COdigo Civil pudo.
haber seguido este camino ; seguramente habria sido el mejor 'sistema,
pero, por desgracia, el legislador no se atrevin a hacer la obra completa.
Sin duda se asustO de la grandeza misma de su obra y dejO la inscripdiem como facultativa, de tal manera que cuando el ihrnueble fuera objeto
de algun acto juridico, vendria a efectuarse la inscripciOn en el competente registro.
Las razones de esta manera de proceder se dan en el Mensaje mismo. Se creyO que con el tempo todos habrian inScrito sus titulos, de tai
manera que la inscripciOn, posesiOn y propiedad llegarian a ser terminos
sinOnimos.
Como consecuencia de este criterio del legislador, que dejO Ia inscripciOn al arbitrio de los particulares, se ha llegado a producir en Chile
una doble categoria de bienes raices: los inmuebles inscritos y los inmuebles no inscritos; y esta doble situaciOn la prevee y reglamenta el COdigo
Civil. A tray& de este estudio iremos anotando en cada caso la diversidad de disposiciones que se refieren a una y otra categoria. Asi, en el
titulo de Ia posesi6n, tenemos los Arts. 728 y 729, que se refieren, el primero a los inmuebles inscritos, y eI segundo, a los inmuebles no inscritos:
En las acciones posesorias encontraremos igual situaciOn en los Arts:
924 y 925. En materia de prescripciOn, hay reglas especiales respecto de
los inmuebles inscritos, en el Art. 2505. En materia de tradiciOn tambien
encontraremos reglas especialep para los inmuebles que no han sido antes
inscritos y los que lo han sido.

 166
Los Arts. 686, 692, 693, 724, 726, 728, 730, 924, 925 y 2505 se refieren a la posesien de los inmuebles, y entre estas disposiciones se encuentran unas para los inmuebles inscritos y otras para los no inscritos.
A fin de poder llegar en esta materia a la verdadera solution, porque el
COdigo Civil tiene vacios muy grandes e imposibles de llenar, hay que
distinguir entre las dos categorias de inmuebles. Los errores de los jurisconsultos, profesores y tribunales a este respecto, provienen generalmente de la confusion entre esas dos categorias de bienes raices. En este
estudio trataremos de llegar, si no a la verdad misma, lo Inds cerca posible de ella.

SITUACION DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS. Con respecto a los bienes raices que no estn inscritos, la situation es exactamente analoga a la de las cosas muebles, es decir, cualquier individuo
que se apodere materialmente de un inmueble no inscrito, adquiere posesiOn de el, aunque sea en forma violenta o clandestina, y pone fin a Ia
posesiOn anterior.
El Art. 729 no da, lugar a discusiones sobre este particular, cuando
dice: "Si alguien, pretendiendose duelio, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo titulo no esth, inscrito, el que tenia la
posesien la pierde".
Este articulo no es sino un corolario del Art. 726, que dice: "Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente excepthan".
Tenemos entonces que la posesiOn de un inmueble no inscrito se
puede adquirir por un simple apoderamiento. Esto es, hasta cierto punto, un castigo impuesto por la ley a los propietarios negligentes, que pudiendo haber inscrito sus titulos no lo hicieron.
Pero lo dicho solo tiene lugar cuando se invoca un titulo constitutivo de dominio o el simple apoderamiento material de la cosa, porque
si se invoca un titulo traslaticio de dominio, es necesaria la tradiciOn, y
esta no se verifica sino por medio de la inscripciOn. Por eso el Art. 724
dice que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por inscripcien en el Registro del Conservador, nadie podrO, adquirir la posesien
de ellas, sino por este medio".
Este articulo no distingue entre los inmuebles inscritos y los no
inscritos, de manera que no le es licito al hombre distinguir. Ademks,
este principio del Art. 724 es un principio fundamental en materia de
posesien de inmuebles; pero por cierto que solo rige cuando se invoca,
un titulo traslaticio de dominio, pues solo en estos casos es necesaria la
tradicien.
Si para poseer un inmueble que no ha sido antes inscrito, es necesaria la inscripcien, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio,
esta inscripcien debe hacerse en conformidad a los Arts. 693 del COdigo
Civil, y 58 del Reglamento del Conservador, esto es, d'andose cuenta previamente al ptiblico de que se va a hacer esta inscripciOn. Asi, Juan, po.

 167
seedor de un inmueble no inscrito, lo vende a Pedro; para que Pedro adquiera en este caso la posesiOn, es necesaria la inscripciOn, porque el tt.
tulo que invoca es traslaticio de dorainio, y esa inseripciOn debe hacerse
previa publicaciOn de los avisos exigidos por las disposiciones anotadas.
TenemOs, en resumers, que para adquirir la posesiOn regular de un
inmueble no inscrito, es necesaria la inscripciOn solo cuando el titulo es
traslaticio de dominio, porque sOlo en ese caso el Art. 702 exige que
ya tradiciOn para que Ia posesiOn sea regular. Asi, el heredero de un poseedor adquiere la posesiOn legal de un inmueble no inscrito sin necesidad de inscripeiOn alguna, porque la posesiOn de la herencia se le defiere
por el solo ministerio de la ley, en. el moment mismo de deferirse la sucesiOn; y el Art. 688 sOlo exige que practique ciertas inseripciones para
disponer de los bienes hereditarios, no para poseer.
En cuanto a Ia posesiOn irregular de un inmueble no inscrito, puede ella adquirirse por el simple apoderamiento de la cosa, seem lo dispuesto en los Arts. 726 y 729, que ya hemos coplado.
Hay, pues, diferencia en lo que se refiere a los inmuebles no insbritos, segim la naturaleza del titulo y segim la calidad de la posesiOn
que se adquiere.

SITUACION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS. Por las razones ya tantas veces expresadas, el legislador estableci6 el Registro del
Conservador de Bienes Raices, para dar publicidad y estabilidad a la propiedad territorial. Por eso exigiO que toda transferencia de dominio se
inscribiera en el Registro, sefialando como obligatoria is inscription en
el Art. 52 del Reglamento. Obedeciendo a estos mismos propOsitos, no
solo exigiO la inscripciOn como imica forma de efectuar la tradieiOn de
los inmuebles, sino que tambin exigi6 que los herederos practicaran ciertas inseripeiones, y que tambien se inscribiera la sentehcia que declara
la preseripciOn adquisitiva de un bien raiz. En estos dos iiltimos casos la
inseripeiOn se exige, no para adquirir el dominio de Ia cosa, sino para
mantener su historia ininterrumpida. Pero tampoco el legislador se contenth con esto; dispuso, ademfis, que la inscripciOn era la Tunica raanera
de adquirir la posesiOn de un bien raiz. Esto lo dice el Mensaje. Con este
propOsito di6 el catheter de poseedor'de un inmueble al que tiene el titulo inscrito a su nombre. Cre6, pues, una verdadera institution que se desprende de diversos articulos del COdigo Civil., No sOlo dispuso en el Art.
686 que la tradiciOn del dominio de los bienes rakes se efectuara por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador, y no sOlo dijo en el
Art. 696 que los titulos cuya inseripciOn se prescribe en los articulos anteriores no dathn o transferithxi la posesiOn efectiva (1) del respectivo
derecho, mientras Ia inscripciOn no se efectiie de la manera que en dichos
Arts. se expresa, sino que fue mhs lejos, disponiendo en el Art. 724 que:
"Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn

(1) Verdadera, real

 168
en el Registro del Conservador, nadie podrk, adquirir la posesiOn de ellas,
sino por este medio"; y consignando en el Art. 728 un principio que constituye la inviolabilidad mks absolutes de la propiedad inscrita: "Para que
cese la posesien inscrita, es necesario que la inscripcien se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial". Mientras
subsista la inscripcien, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo
inscrito, no adquiere posesien de ella ni pone fin a la posesiOn anterior.
Por eso fue que el inciso final del Art. 730 dice que: "Si, el que tiene
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por duerio de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesiOn, ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcien". A estos casos se refiere el Art. 726,
cuando dice que sus disposiciones no tendrhn lugar en los casos que las
leyes expresamente except Clan, y los casos que las leyes except Clan son
aquellos en que el individuo tiene titulo inscrito, porque en tal caso no
pierde la posesien por el simple apoderamiento que otro haga de la cosa.
Como corolario de todas estas disposiciones, el Art. 924 dispone que:
"La posesien de los derechos inscritos se prueba por la inscripcien, y
mientras esta subsista, y con tal que haya durado un ario completo, no
es admisible ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnarla", y cierra esta serie de disposiciones el Art. 2505 que dice que: "contra
un titulo inscrito no tendrk, lugar la prescripciOn adquisitiva de bienes
raices, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro
titulo inscrito; ni empezark a correr sino despues de la inscripciOn del
segundo".
De modo que los Arts. 686, 696, 702 inc. final, 724, 728, 730 inc.
final, 924 y 2505, son las disposiciones legales que en Chile establecen lo
que se llama la "teoria de la posesiOn inscrita", y que forman un sistema
perfectamente legico y armOnico; cornienza con la exigencia de la inscripcien para la tradition de los bienes raices, y termina disponiendo que
los bienes raices son imprescriptibles, cuando han sido inscritos, a menos
que se invoque otro titulo inscrito.
-

Cuando estudiamos los objetos y finalidades del Registro Conservatorio, dijimos que uno de ellos era que la inscripciOn sirviera como medio de adquirir, conservar y probar la posesien de los bienes raices. Es
el finico medio de adquirir la posesien cuando el titulo es traslaticio de
dominio, en conformidad al Art. 724; es la manera de conservarla, porque el Art. 726 dice que para que cese la posesien es necesario que la
inscripciOn se cancele, y que mientras la inscripcien subsista, el que se
apodere de la cosa, no adquiere la posesiOn; y es manera de probarla segun el Art. 924.
Siendo asi, es claro que los Arts. 726 y 729 no tienen ninguna aplicacien al tratarse de inmuebles inscritos, porque si bien el Art. 726 dice
que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con knimo de hacerla suya, tambin es cierto que agrega "menos en los casos

-169-que las leyes expresamente exceptian", y es un caso expresamentp exceptuado por la ley el de los inmuebles inscritos, desde que el Art. 724
dice que no se puede adquirir posesiOn de ellos sino por la inscripciOn.
En cuanto al Art. 729, basta leerlo para ver que no tiene aplicaciOn en
este caso, puesto que se refiere a los inmuebles no inscritos. De todo este
conjunto de disposiciones legales, resiilta que la inscripciOn no solo es
manera de hacer la tradiciOn de los derechos reales constitutivos a de
bienes raices, no tan solo es manera de transferir el dorninio, sino que es,
ademds, la mica manera en Chile de adquirir la posesiOn de los bienes
raices cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio; de donde se deriva esta conclusiOn de que es la inscripciOn la que da la posesiOn, y que
es poseedor de un inmueble eI que tiene el titulo inscrito a su nombre.
Tratindose de inmuebles inscritos, la ley no atiende al apoderamiento
material. La ley presume de derecho que el que tiene el titulo inscrito tiene el corpus y el animus.
Esta es la enorme ventaja que reporta la inscripciOn; quien tenga
titulo inscrito, ester seguro de que no sera perturbado en la posesiOn de
la cosa, y la inscripciOn Viene a ser sinOnirno de posesiOn. Podria verse
en esto una contradicciOn con eI Art. 700, pero no hay que olvidar que
por encima de las definiciones y de los conceptos juridicos esti la conveniencia colectiva, y asi como se finge la entrega de un bien raiz mediante la inscripciOn, no hay inconvenience para que Ia posesiOn se adquiera
en la misma forma.
COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA LA POSESION DE LOS
BIENES INSCRITOS. .Para determiner la manera de adquirir esta posesiOn, debemos distinguir la naturaleza del titulo que invoca el poseedor. Si eI titulo es -constitutivo de dominto, debemos desde luego descartar la ocupaciOn, que no sirve en Chile para adquirir bienes raices (1) :
quedarian la accesiOn y la prescripciOn. Tratindose de estos modos no es
necesaria la .inscripciOn, porque basta con el solo modo de adquirir. Es
dificil que se presente el caso en materia de accesiOn ; podria darse en la
formaciOn de nueva isla, o en la avulsiOn, o en el aluviOn. En todos estos
casos, Ia inscripciOn existence cubre los aumentos que la heredad recibe
par accesiOn.
En materia de prescripciOn, tampoco es necesaria la inscripciOn,
porque, como ya Io hemos dicho, basta un solo modo para adquirir. Esto
debe entenderse sin perjuicio de que si el prescribiente quiere hacer valer sus derechos contra terceros o acogerse a los beneficios de la inscripciOn, lo haga con la sentencia que declare la prescripciOn.
Si se adquiere por sucesiOn por causa de muerte, tampoco es necesaria la inscripciOn, Ia cual solo la exige la ley para que el heredero pu,eda disponer de los bienes hereditarios.
(1) En Chile no pueden enconirarse bienes inmuebles que no tengau duel,
"Res Nullius", segine el art, 590 del C. C.

 170
Pero si el titulo es traslaticio de dominio, como se necesita la entrega de la cosa para entrar en posesiOn de ella, puesto que el titulo solo crea derechos y obligaciones, entonces si que es necesaria la inscripciOn; y no solo por esta razOn, sino porque el Art. 702 dice que sera,
adernds, necesaria la tradiciOn si el titulo es traslaticio de dominio Resulta de lo dicho que toda posesibn de bienes raices inscritos, cuando e.1
titulo que se invoca es traslaticio de dominio, requiere una inscripciOn,
y no solo la posesiOn regular, como pretenden algunos, sino tambien la
posesiOn irregular. Tratandose de la posesiOn regular, no hay cuestiOn,
pero tratindose de la posesi6n irregular, hay algunos que niegan la posibilidad de la inscripciOn, funclandose en el Art. 708, que dice: "PosesiOn
irregular es la que carece de uno o mhs de los requisitos seiialados en el
Art. 702".
Y como estos requisitos son: justo titulo, buena fe y tradiciOn si
el titulo es traslaticio de dominio, siendo la inscripciOn la tradiciOn en el
caso de los bienes raices, di cen que la falta de la inscripciOn hace que
posesiOn sea irregular, pero que hay poseskn.
.

Pero la verdad es que en materia de bienes raices inscritos, no puede adquirirse sin la inscripciOn, ni aun la posesiOn irregular. Esta es la
doctrina alas aceptada por los tratadistas y por los Tribunales. Podra
haber posesiOn irregular de un bien raiz por falta de un justo titulo, de
buena fe, pero no por falta de inscripciOn, porque mientras subsista una
inscripciOn, el que la tiene a su nombre es poseedor, y el que se apodera
de la cosa, no pone fin a la posesiOn anterior, no adquiere nueva posesiOn. En caso contrario, la disposiciOn del inc. final del Art. 728 seria una
frase sin sentido, puesto que dice que mientras subsiste la inscripciOn,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente; y tambien careceria de sentido el Art. 2505, que dice que contra titulo inscrito no tendra Lugar la prescripciOn, sino en virtud de otro titulo inscrito; y si la
posesiOn irregular de la cosa pudiera adquirirse sin inscripciOn, llegariamos forzosamente a la conclusion de que habria prescripciOn en contra
de un titulo inscrito, puesto que la posesiOn irregular conduce a la prescripciOn extraordinaria, y como el Art. 2505 no ha distinguido, ha excluido las dos especies de prescripciOn en contra de un titulo inscrito. :Por
lo demas, ya hemos vigto que el Art. 724 dice que si la cosa es de agueIlas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn en el Registro deI Conservador, nadie podra adquirir posesiOn de ella sino por este medio. Tampoco este articulo distingue entre la posesiOn regular y la irregular, y
donde la ley no ha distinguido, no le es licito al hombre distinguir. Llegamos, pues, a la conclusion de que para adquirir la posesiOn regular e
irregular de un bien raiz inscrito, es necesaria la inscripciOn; tratndose
de la posesiOn regular, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 702 y 724, y
traandose de la irregular, en conformidad a los Arts. 724, 728 inciso final y 730.

 171

De los principios expuestos emanan estas dos importantes consecuencias: 1.) Que basta la inscripciOn para que se adquiera Ia posesien,
aunque el poseedor no entre realmente en el goce de Ia cosa a que la inscripcien se refiere; y 2.) Que el simple apoderamiento material de un
inmueble inscrito no sirve para adquirir su posesiOn ni pone fin a la posesiOn anterior: el que tiene titulo inscrito, no la pierde sino por otra
inseripciOn.
De manera que el que se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble inscrito, no adquiere posesiOn de el. La ragn es muy sencilla: para adquirir la 'posesien se 3aecesita el animo de ser duel y senor,
y tratandose de inmuebles inscritos, el anima lo tiene el que tient el titulo inscrito. El Art. 729 no tiene aplicaciOn en este caso, y la mayor parte
de los errores que se cometen en esta materia provienen precisamente de
querer aplicarlo.
De no ser asi, no habria modo de conciliar la disposiciOn del Art.
729 con la del Art. 728; y tampoco es aplicable 'el Art. 726, porque dice
que no se aplicara su clisposiciOn a los casos expresamente exceptuados
por Ia ley, y este es un caso que la ley exceptiaa.
Lo dicho basta para ver cOmo se conserva Ia posesien de los hamuebles inscritos; si no se pierde por media de la cancelacien de la inscripciOn, se conserva mientras la inscripciOn se mantenga, es decir, mientras este vigente.
COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA. Veamos ahora
cern() se pierde la posesien inscrita. Siendo la inscripcien la finica manera de adquirirla y conservarla, es Iegico que la imica manera de perderIa sea la cancelacien de la inscripciOn. "Para que cese la posesiOn inscrita
dice el Art. 728, es necesario quo la inscripcien se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripciOn en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial"; de ahi que
no sea aplicable al caso de los inmuebles inscritos' la disposiciOn del Art.
729. Y por eso es tambien que el inc. final del Art. 730 dispone que' si el
que tiene una cosa a nombre y en sugar del poseedor inscrito se da por
dueflo de ella y la enajena, no se pierde una parte la posesien, ni
adquiere por otra, sin Ia competente inscripcien.
Cabe preguntarse ahora de mantas maneras puede cancelarse una
inscripciOn. La dice el Art. 728: "par voluntad de las partes, o por una
nueva inseripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial". La enumeration que hace este articulo es taxativa, de,manera que, fuera de estas tres -formas, no hay media alguno de
poner fin a una posesin inscrita.
Se producird la cancelacien de la inscripcien por voluntad de las
partes (1), cuando estas convengan en dejar sin efecto una inscripcien y
(1) FAI COdigo fra,ne6s llama a esta armonia de voluntades, "Resiliation". Aqui
se aeostumbra llamarla "Mutuo disenso", a fin de que no se eonfunda, el boeablo francs, que algunos malamente tradueen "ResillaciOn", eon "RiesoluciOn", que tiene un con

 172
cancelarla. Se producira por sentencia judicial, cuando se ha seguido 11n
juicio y en el obtiene la posesiOn una persona distinta del poseedor inscrito; y por ultimo, el caso de mA,s frecuent aplicaciOn en la vida diaria,
es el de una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro; en este caso, la cancelaciOn de la inscripciOn anterior se
produce por el solo hecho de verificarse la nueva. No es, pues, necesario
que la inscripciOn se cancele materialmente en el Registro, pues esta cancelaciOn se produce ipso jure por la nueva inscripciOn. Esta doctrina ha
sido establecida por la Corte Suprema en sentencia dictada el 18 de octubre de 1924, en juicio seguido por doria Ema Barasarte con la Cia. Salitrera "Lautaro" (1) .
En este punto se presenta otro problema. Para que cese la inscripciOn, se requiere una nueva inscripciOn en que el poseedor transfiera su
derecho a otro. Si el titulo es justo, no hay duda de que este efecto
produce; pero puede ocurrir que se otorgue sin que el titulo sea justo,
un titulo enumerado en el Art. 704. En todos los casos enumerados en
el articulo en referencia, quien aparece otorgando el titulo no es el poseedor inscrito; si el titulo es falsificado, pongamos por caso, es claro
que el poseedor inscrito no ha comparecido a su otorgamiento; la nueva
inscripciOn practicada en virtud de un titulo otorgado en estas condiciones, 2, tendrA la virtud de poner fin a la posesiOn anterior? 2, se producird
la cancelaciOn de la inscripciOn anterior?
Una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre, y otro pretendiendose mandatario del poseedor inscrito, enajena la cosa a nombre
de este; el que compra en estas condiciones, j,adquiere la posesiOn por la
inscripciOn de su titulo?
La Corte Suprema, en dos casos que se le han presentado, se ha
resuelto por la afirmativa. El primer caso fue un juicio de la Compariia
Salitrera Alemana con don Pascual Pinto, y la sentencia respectiva fue
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 14, section
1. 1 , pg. 517; y la otra es de fecha de 18 de octubre de 1924, recaida en
el juicio ya citado de Ema Barasarte con la Compariia Salitrera Lautaro. En ambos casos, el duerio de una estaca salitrera habia otorgado poder a una persona para que la vendiera, ante un juez de subdelegaciOn.
Un mandato otorgado en estas condiciones era iiulo. 'Entablada la reivindicaciOn, los Tribunales declararon nulo el poder, no obstante lo cual acogieron la prescripciOn, fundAndose en que la inscripciOn practicada en
virtud de la compra que hicieron al presunto mandatario, habia puesto
fin a la posesiOn anterior.
Es indudable que la doctrina de Ia Corte Suprema se ajusta a los
cepto muy distinto. ("ResiliaciOn" no esta aceptado por la academia de la lengua, ni
la trae Escriche).
(1) Tomo XXII, pdg. 1085, C. Suprema, (considerando 10.o) Hay otro fallo
que es contradictorio y dice que no se pueden aceptar las cancelaciones virtuales y
que, por consiguiente, es necesario hacerla real y materialmente en el registro respectivo. Este fallo que es de una Corte de Apelaciones, se encuentra en eL tome
XXVIII, pag. 73 (considerando 2.o) de la Rev. de D. y J.

principios legales. Los titulos justos y no justos autorizan poseer, si bien

en un caso la posesiOn es regular y en el otro irregular. Ademds, la ley,
en los Arts. 728 y 2505 no ha hecho distinciOn alguna en cuanto a la naturaleza del titulo, y si Ia ley no ha distinguido, no I4 es licit al hombre
distinguir; de no ser asi, llegariamos a la conclusion de la impreseriptibilidad de la acciOn de nulidad, siendo que la ley dispone expresamente
lo contrario en eI Art. 1688.
Podemos, pues, sentar Ia conclusiOn de que la cancelaciOn a que
se refiere el Art. 728 puede hacerse, tanto en virtud de un titulo justo
como en virtud de un titulo injusto, si bien en este Ultimo caso la poseskin seria irregular. Claro que en este caso el adquirente ester expuesto
a perder la cosa si el duelio la reclama, pero puede sanear su posesiOn con
el transcurso del tempo.
De los principios expuestos se desprenden dos consecuencias imp ortantisimas
1.) Que Ia nueva inscripciOn deja vigente Ia anterior, porque
tiene la suficiente virtud para cancelarla. La persona en .cuyo favor la
nueva inscripciOn se ha otorgado, no adquiere Ia posesin. El sentido comfit ester indicando que sobre una cosa no puede haber sino una posesiOn,
y que debe haber una cadena ininterrumpida de poseedores en el Registro; y si la ley admitiera que en el caso propuesto la nueva inscripciOn
diera origen a una posesiOn, a pesar de no cancelar la anterior, se vendria por tierra todo el sistema que estamos analizando. Por eso, si el poseedor inscrito no ve cancelada su inscripciOn en ninguna de las formas que indica el Art. 728, la nueva inscripciOn no tiene la virtud de cancelar la suya.
Asi, si Juan tiene un titulo inscrito, y un tercero a su propio nombre vende la propiedad a Pedro, y Pedro inscribe su titulo publicando los
avisos que prescriben los Arts. 693 del Ceicligo Civil y 50 del Reglamento
del Conservador, esta inscripciOn no tendria Ia fuerza suficiente para
cancelar la inscripciOn anterior, porque no se ha efectuado en ninguna
de las tres formas que taxativamente seiiala el Art. 728, y por lo tanto,
.Pedro no adquiriria posesiOn del inmueble en virtud de la inscripciOn
practicada. En consecuencia, no pueden coexistir en el Registro del Conservador dos inscripciones a favor de distintas personas sin vinculo alguno entre ellas. Asi se establece en una sentencia que puede consultarse
en la Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia 369, p6.g. 927, y en la
sentencia 539, pAg. 1135, publicada en la misma Gaceta (1) .
.

(1) En estos fallos la C. Suprema partiO de 11, siguiente definiciOn de "Conipetente inscripciOn": "InscripciOn que cumple con los requisitos del Art. 728 del C.
" Civil, o sea, que Ia inscripciein nueva del tercero que adquiere la cosa de manos del
" tenedor aizado, este ligada con In inseripelOn. anterior". --Pees bien, la misma Cor,
to fallO en forma ,distinta en ocasiOn posterior. (Fallo en tomo XXVII, pig. 24; considerando 11.o) y dijo que "Cornpetente inscripciOn" no significa otra cosa que Ia inscrip" ciOn que se conforma a1 C. C. y al reglamento del Registry Conservatorio de Bienes'
" raices". Sin embargo, volviei a la doctrina anterior en un fallo de epoca reciente;
este filtffno se encuentra en el tomo XXX, pag. 206 de la Rev. de D. y
,

 174
2.) Esta doctrina nos lleva a la segunda conclusion a que nos referfamos, y es que para que una inscripciOn ponga fin a la poses* anterior y de origen a una nueva posesiOn, es de absoluta necesidad que esta nueva inscripciOn guarde relaciOn, aunque sea solo aparente, con la
anterior inscripciOn. Basta leer el Art. 728 para darse cuenta de que es
asi. En efecto, dice que la inscripciOn se cancela por la voluntad de las
partes, es decir, por una manifestaciOn de la voluntad de las mismas personas que intervinieron en la inscripciOn que se trata de cancelar, o por
una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiera su derecho
a otro; y en este caso salta a la vista la relaciOn entre la antigua y la
nueva inscripciOn. Y por Ultimo, se cancela tambien por sentencia judicial; y si esta situaciOn se produce, es porque se ha seguido un juicio en
el cual ha debido oirse al poseedor inscrito, porque las sentencias judiciales no obligan ni afectan sino las personas que han intervenido en el
juicio. Es, pues, imprescindible que la antigua inscripciOn se relacione con
la nueva, esto es, que haya continuidad en el Registro.
Por eso es que una inscripciOn subrepticia no pone fin a la posesiOn anterior, porque no ocasiona una soluciOn de continuidad en el Registro. En el caso del titulo injusto no sucede lo mismo. El titulo injusto
guarda relaciOn con el poseedor inscrito. Asi, si se ha suplantado al poseedor y si otro se ha presentado como mandatario suyo sin serlo, o si
el titulo adolece de algiin vicio de nulidad, siempre es el poseedor inscrito el que en apariencias transfiere su derecho, de manera que hay soluciOn de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscritos. Podria compararse esta soluciOn de los titulos justos e injustos con
el parentesco legitimo e ilegitimo. Ambos son parentescos; lo mismo que
en los dos casos anteriores, el titulo guarda una relaciOn con el poseedor
inscrito, legal en un caso, ilegitimo en otro, y la situaciOn del tercero que
enajena a su propio nombre, seria la de una persona extrafia, que no tiene ningUn vinculo que la ligue, legitima o ilegitimamente, al poseedor
inscrito.
Esta doctrina ha sido ampliamente corroborada por los Tribunales en los casos citados. Hay, ademas, un folleto de don Alejandro Lira,
que se titula "Contra Titulo Inscrito", en el cual analiza detenidamente
este asunto y llega a identica conclusion.
Segfm el Art. 731: "El que recupera legalmente la posesiOn perdida, se entendera haberla tenido durante todo el tiempo intermedio".
La expresiOn "legalmente" quiere decir que la recuperaciOn se
efectile por vias legales, y son vias legales, las actions posesorias. Si
una persona que tenia la posesiOn de una cosa, la pierde, y la recupera
en seguida mediante una action posesoria, la ley presume que ha tenido
la posesi6n durante todo el tiempo intermedio. Esta disposiciOn guarda
perfecta armonia con el Art. 2502 N. 2, cuando dice que la interrupciOn
natural a que se refiere el ninnero 2 de ese articulo, hace perder todo el
tiempo de la posesiOn anterior, a menos que se haya recuperado legalmen-

ndice

 176
tos de la prescripciOn se expresaban en una especie de prefimbulo, colocado en el comienzo de la resoluciOn (1) .
Conforme lo hemos expresado, la prescripciOn es un modo originario de adquirir el dominio, lo que quiere decir que mediante ella no se
opera un traspaso de dominio, sino que es un nuevo dominio que comienza, al mismo tiempo que se extingue uno anterior. Basta pensar,. para
darse cuenta de esto, que la prescripciOn es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas.
La prescripciOn es un modo que puede ser invocado por cualquiera
persona que tenga facultad de poseer, puesto que la posesiOn es la base
de la prescripciOn.
Las reglas que rigen la prescripciOn son aplicables en favor y en
contra de todas las personas juridicas y naturales, en conformidad al
Art. 2497, que dice: "Las reglas relativas a la prescripciOn se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libfe administraciOn de lo suyo".
Esta disposiciOn tiene una ragn de ser histOrica. En la legislaciOn antigua los bienes de la Iglesia, del Estado y de la Corona eran imprescriptibles.
Entre nosotros, en materia de prescripciOn, no hay sino una excepciOn: se suspende la prescripciOn en favor de ciertos incapaces.
Por la prescripciOn pueden adquirirse todas las cosas corporales e
incorporales, sean muebles o inmuebles, que esten en el comercio humano, salvo aquellas que estn expresamente exceptuadas.
El Art. 2498 sienta este principio, cuando dice: "Se gana por
prescripciOn el dominio de los bienes corporales raices o muebles, que
esthn en el comercio humano, y se han poseido en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros _derechos reales, que no estn espe cialmente exceptuados".
Este mismo concepto lo repite el Art. 2510, cuando dice que "El
dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripciOn ordinaria, puede serlo por la extraordinaria". Segiin esto, son

imprescriptibles:
En 1.er lugar, las cosas comunes a todos los hombres;
En 2. lugar, los bienes nacionales de uso pUblico, sin perjuicio de
que se pueda adquirir por prescripciOn el derecho de hacer uso de esos
bienes que otorga la autoridad a los particulares;
"En 3.er lugar, el derecho que tienen los propietarios para servirse
de las aquas lluvias que corren por un camino, o para torcer su curso,

(1) Algunos autores franceses han estimado que se debia dejar el nombre de
"Usucapion" para designar la "prescripciOn adquisitiva", y el de "PrescripciOn" (asi
a secas), para la prescripciOn que extingue derechos y acciones. En tales circunstancias, estaria bien colocada la UsucapiOn entre los modes de adquirir el dominio, y
la Prescripci6n propiamente tal, entre los =dos de extinguir las obligaciones.

`177

en coniormidad al Art. 838, que dice que ninguna prescripciOn puede

privarles de este uso;
En 4. lugar, los bienes que por cualquiera razen no estan en. el
comercio humano. Asi, una ley de 1874 dispone que no se pueden adquirir en forma alguna, y por lo tanto, tampoco pueden adquirirse por prescripciOn, los terrenos de indigenas, situados en las provincias del sur. La
Corte Suprema ha declarado esta doctrina en una sentencia que puede
verse en el Tomo 16 de la Revista de Derecho y Surisprudencia, Sec. 1,
pig. 338.
Los derechos reales son tambien, preseriptibles al igual que las cosas corporates, exceptuandose iinicamente las servidumbres discontinuas
o inaparentes en conformidad a los Arts. 882 y 917.
El Art. 882, dice: "Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por
medio de un titulo; ni aun el goce immemorial bastare, para constituirlas".
Y el 917, agrega: "Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcien, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accien posesoria".
Estas disposiciones se explican, porque para *clue haya prescripciOn, es necesaria Ia posesien pfiblica y continua del derecho que se trata
de adquirir, y en esta clase de servidumbres faltan estas condiciones.
Segim el Art. 937 tambien es imprescriptible el derecho para pacer destruir las obras que corrompan el aire o lo hagan darioso.
Todas las deraas cosas que no estan expresamente exceptuadas
por la ley, pueden adquirirse. por prescripcien.
REQUISITOS PARA LA PRESCRIPCION. i Para que tenga htgar la prescripciOn, se necesita Ia concurrencia de tres condiciones, seg Cm
se desprende de las disposiciones que rigen esta materia:
1) Que la cosa sea susceptible de prescripcien;
2) Que la cosa se haya poseido; y
3) Que esta posesien haya durado el tiempo sefialado por la ley.
-

I.Que la cosa sea susceptible de prescripciOn. Ya hemos visto

clue cosas pueden adquirirse por prescripciOn. Debemos agregar, que los
derechos personales no se adquieren por prescripcien, porque 'ellos no
tienen mas fuente que las sefialadas por la ley: los contratos, los cuasicontratos, los cuasi-delitos y la ley. La prescripcien no es fuente de obligaciones.
11, gm Ia cosa se haya poseido. Se requiere en segundo
mino, que la cosa haya sido poseida por eI que pretende adquirirla por
prescripciOn, esto es, que se haya tenido la cosa como senor y dueflo;
que se haya ejecutado respect de la cosa actos (foe importen el desconocimiento del derecho del verdadero senor y dueno. Por esta raz6n, los
actos de mera tenencia no habilitan para prescribir, por cuanto el mero
tenedor reconoce el dominio ajeno sobre Ia cosa. Tampoco'habilitan para
12

 178
prescribir, los actos de mera tolerancia o de mera facultad, que expresamente lo dice el Art. 2499:
"La omisiOn de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesiOn, ni dan fundamento a prescripciOn alguna. Asi el que durante muchos arios dejO de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a -su vecino el derecho
de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este transit o pasto. Se Haman actos de
mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro".
Los actos de mera facultad o de mera tolerancia no importan desconocimiento del dominio ajeno, porque no se ejecutan en los terminos
requeridos para poseer. Para prescribir, no basta la inaction del propietario, es necesario, adems, que de parte del prescribiente se ejecuten
actos que importen el desconocimiento del derecho ajeno.
El autor italiano, Ricci, dice que para determinar cukles son actos de mera facultad, hay que averiguar cnkl es el titulo que se invoca
para ejecutar el acto. Y para determinar este titulo, hace la misma distinciOn que hicimos nosotros para ver cuando hay un derecho adquirido
y cuando hay una mera expectativa. Segim este autor, hay derechos particulares y derechos comunes. Pertenecen a la primera categoria los
adquiridos en virtud de un titulo propio, y a la segunda, los que se incorporan en el patrimonio por obra de la ley o por obra de la naturaleza. Asi, el derecho de propiedad que cada cual tiene sobre su sombrero, es particular, porque se adquiere en virtud de un titulo propio; un
contrato de compraventa. Este derecho que entra en virtud de un titulo
propio, puede ser quitado por la prescripciOn. Pero en virtud de este
derecho, que he adquirido por acto de mi voluntad, adquiero una serie
de facultades o derechos, que entrap en mi patrimonio, no ya en virtud
de un titulo propio, de un acto voluntario mio, sino en virtud de la ley
o de la naturaleza. Las facultades del propietario con respecto a la cosa
emanan de la ley. Cuando compro una cosa, no dejo constancia en la
escritura de las facultades que como duefio voy a tener, porque esas facultades me las da la ley, y tanto es asi, que la ley prohibe cercenar esas
facultades, como lo hemos visto mks de una vez. Estos derechos que emanan de la ley, son comunes a todos los hombres. Asi, en virtud del derecho de propiedad puedo edificar en mi suelo, puedo plantar o exigir demarcaciOn y cerramiento a mis vecinos, TOdos estos derechos son los
que, una vez ejercitadps, constituyen los actos de mera voluntad, y la
omisiOn de estos actos no constituye posesiOn ni conduce a prescripciOn
alguna. El que no ejercita un acto de mera facultad, no hace sino poner
en ejerciciio una de las facultades que otorga el derecho de propiedad.
Son actos de mera tolerancia, aquellos que importan un gravamen
para el propietario, porque en ellos no hay un desconocmiento de su de-

170

recho, por lo cual no confieren posesiOn ni dan derecho a preseripciOn

alguna. Asl, el propietario que permite que otro pase por su jardin,
por eso da derecho a .esa persona para adquirir por prescripciOn ningina
derecho. Por lo denias, los actos de mera tolerancia no han sido elevados
por la ley a la categoria de actos posesorios, porque de no ser asi, todos
los propietarios se hubieran visto obligados a vivir con el arma al brazo,
y no habria paz posible.
III.Que Ia posesi4n haya durado el tiempo sexialado por la ley.
El Ultimo requisito para la prescripciOn es que la cosa se haya poseido
durante cierto tiempo sin interrupciOn; no es necesario que toda la posesiOn sea personal, del prescribiente, porque puede unir, a la suya Ia de
sus antecesores, conforme lo autoriza el Art. 717, disposiciOn que se encuentra corroborada por el Art. 2500, que dice:
"Si una coca ha sido poseida sucesivamente y sin interrupciOn por
dos o mac personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segan lo dispuesto en el Art. 717. La posesiOn principiada, por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero".
De manera que si se agrega la posesiOn de los antecesores, hay que
tomarla en los terrninos del Art. 717, esto es, con todas sus ealidades y
vicios; y si se toma ms de un antecesor, hay que tomarlos en una eerie
no interrumpida.
Por la misma razOn, el inc. 2. del Art. 2500, dispone que la posesit% ,comenzada por una persona difunta, continua en la herencia
cente, la cual se entiende poseer a nornbre del heredero. Esta disposiciOn establece un beneficio a favor del heredero que se encuentra en la
imposibilidad de ejercer sus clerechos.
Pero no basta la, posesiOn de Ia coca para que la prescripciOn se
produzca.. No. basta que esta pdsesiOn haya durado por el tiempo clue
prescribe la ley; 'es necesario, ademfis, que la 'posesiOn haya sido ininterrumpida, y es posesiOn no interrumpida, segfin lo dice el Art. 2501, Ia
que no ha sufrido ninguna interrupciOn natural o civil.

Que es Ia interrupeliin de la posesiOn? Llega entonces el momento de averiguar que es Ia interrupciOn. Sabemos que para .que la proscripciOn se produzca, es necesario la concurrencia de dos circunstancias
copulativas: 1) Que el poseedor haya poseido Ia coca durante cierto tiempo; y 2) Que haya habido inacciOn de parte del propietario. Para que se
produzca la preseripciOn, decimos, es necesaria la concurrencia de estas
dos circunstancias. Cualquiera de ellas que falte, impide que Ia prescripchin se produzca. Puede suceder que el poseedor pierda la posesiOn de la
coca, y en este caso no podrh producirse la prescripciOn por falta del primer element, y si 'el propietario ejercita su derecho, aunque el poseedor haya ejercitado hasta ese moniento la posesiOn,-tampoco tiene Lugar
la prescripciOn del segundo elemento.

 180
Cuando se produce cualquiera de estos dos acontecimientos: quo
el poseedor pierda la posesiOn, y que el propietario reelame su derecho,
se dice que la posestein se ha interrumpido. De ahi que podemos definir
la interrupciOn como "todo hecho que destruyendo uno de los elementos
necesarios para que haya prescription, que son la posesien de la cosa e
inaccien del propietario, hace inutil todo el tiempo transcurrido", porque
el efecto propio de interrupcien es ese.
Segfin el elemento de la prescription que se destruya, la interrunchin se divide en: natural y civil. Es Natural cuando hay perdida de la
posesiOn; y es Civil cuando cesa la inacciOn del propietario, cuando este
reclama su derecho ocurriendo ante los Tribunales de Justicia.
InterrupciOn natural. La interrupcien natural, que se traduce
en el hecho por la perdida de la posesien, puede provenir de un acto del
hombre, como cuando otro se apodera de la cosa con inimo de duefio, o
de un hecho de la naturaleza que impide gozar de la cosa; pero en ambos
casos se produce la perdida de la posesiOn, que es lo que caracteriza la
interrupciOn natural.
El Art. 2502 seriala en sus N.os 1 y 2 los dos casos de interrupcien
natural que hemos anotado. Dice este Art.: "La interrupciOn es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesiOn a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada; 2. Cuando se ha petklido la posesien por haber entrado en ella otra persona".
"La interrupciOn natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse su duraciOn; pero la interrupcien natural de
la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesien anterior,
a menos que se haya recobrado legalmente la posesien conforme a lo dispuesto en el titulo De las accesiones posesorias, pues en tal caso no se entendere. haber habido interrupciOn para el desposeido".
El primer caso sefiala el de la interrupciOn natural producida por
obra de la naturaleza, y pone el ejemplo de la heredad que ha sido permanentemente inundada, lo que hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Esta situation hace perder la posesiOn, y si dura mks de 10 aiios
no solo se pierde la posesien, sino tambien el dominio, de tal manera que
si despus de estos diez afios el terreno es desocupado por las aguas, no
vuelve a su antiguo propietario, sino que accede a los propietarios riberanos, segim las reglas contenidas en el titulo de la accesiOn.
El N. 2. sefiala el caso de la interrupciOn natural producida por
obra del hombre, o sea, el caso en que el poseedor pierde la posesien por
haber entrado otra persona en posesiOn de la cosa; es el caso del Art.'
726, segim el cual: "Se deja de poseer una cosa desde que otra persona
se apodera de ella con ammo de hacerla suya..." A si, el ladrOn que se
apodera de una cosa ajena, pone fin a la posesien anterior y 6.7dquiere
una nueva posesien, con lo que se, produce con respecto del primer poseedor un caso de interrupciOn natural.
-

 A.81
Interrupcien Civil. Asi como la interrupciOn natural consiste en
Ia perdida de Ia posesien., Ia interrupciOn civil consiste en el reclamo que
hace el propietario, ocurriendo ante los Tribunales para que su derecho
desconocido por el poseedor le sea reconocido por ellos.
De ahi que el Art. 2503 diga: "Interrupcien civil es todo recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero duel de la cosa, contra el poseedor".
Ya no es el despojo de la cosa por obra de la naturaleza o por acto
de un tercero. Es el propietario que ha salido de su pasividad y reclama
su derecho. Par eso es que la interrupciOn civil se produce por el ejercicia de una accien judicial. Paco importa la naturaleza de la accien que se
intente.. Los terminos de la ley son amplios cuando dice que se produce
por todo recurso judicial; tampoco importa que la accien se ejerza por
via de demanda a por via de reconvention.
Para que Ia interrupcidn civil se produzca, no basta, segie lo ha
resuelto uniformemente Ia jurisprudencia, que la accien sea deducida, es
necesario; ademas, que sea notifieada al poseedor, lo que guarda perfecta
arinonia con el Cedigo, de Procedimiento Civil, segim el cual ninguna actuacien judicial produce efectos sin Ia notification., Ademas, el mismo
Art. 2503 dice que la demanda no produce Ia interrupcien civil si la notificaciOn de ella no ha sido hecha en forma legal; es necesario que se haya hecho.
Punta que tambien ha sido discutido en la jurisprudencia es el de
una demanda deducida ante un tribunal incompetente, si una demanda
entablada en estas condiciones produce o no la interruption civil. Los autares y Ia jurisprudencia se pronuncian por la afirmativa; en primer 'Iugar porque la ley no distingue al respecto, y ademfis no ha sefialado este
caso entre aquellos que impiden que la interrupcien civil se produzca, a
pesar de haberse ejercitado algim recurso legal; y como estos casos son
excepcionales, hay que interpretarlos restrictivamente. Por otra parte,
hay razones de equidad que asi lo aconsejan, porque las cuestiones de
competencia son sumamente dudosas, y pasta los mismos Tribunales a
menudo las ignoran, y no puede en estas circunstancias exigirse a los
particulares que las conozean. Y por ultimo , lo que exige la ley es que
haya una manifestation formal del propietario que reclama su derecho,
y todos tendran que convenir en que si un propietario reclama ante un
tribunal incompetente, tiene la misma voluntatl de reclamar que si lo hace ante el juez competente.
Veamos ahora cue,' es el efecto propio de la interruption. En terminos generales, la interrupciOn destruye en el pasado todo "el tiempo
,que ha corrido de Ia prescripcien, de tal manera que una vez que cese la
causa de la interruption, es nueva prescripciOn la que empieza correr,
y no la misma que continua. FAta es Ia regla general en materia de luterrupcien, Pero esta regla no es absoluta, porque no en todos los casos se
produce el mismo efecto, y para determinar con mis precisin cuando se

continuer

ir atrs

 181
cribirse extraordinariamente una cosa, exige que la posesiOn haya sido
ininterrumpida.
De todas estas razones se desprende la conclusion ya expuesta. La
interruption tiene lugar tanto en la prescripciOn ordinaria como en la extraordinaria.
Quienes pueden alegar la interrupcien. Veamos ahora quien
puede prevalerse de la interrupciOn. Si se trata de la interrupciOn natural, puede alegarla todo el mundo, porque la interrupciOn natural afecta
a la materialidad misma de la posesiOn. En cambio, la interrupcien civil
no proviene de la perdida de la posesien, sino de un acto del duerio de la
cosa; se produce a consecuencia de un acto juridico, cual es el hecho de
entablar una demanda contra el poseedor y conforme a los principios
generales que rigen los efectos juridicos. La interrupciOn civil solo aprovecha y puede invocarla la persona que ha deducido la demanda que produce la interrupcien. Este concepto lo consagra el Art. 2503, en su inc.
2., cuando dice que solo el que ha intentado el recurso podre. alegar la
interrupcien.
De manera que la interrupciOn civil solo aprovecha al que establece el recurso, salvo el caso del Art. 2504, porque si hay varios comuneros, la interrupciein provocada por uno aprovecha a todos los demfis. Pero ni aun el que ha intentado el recurso judicial puede alegar la interrupciOn civil en los tres casos que taxativamente sefiala el Art. 2503. Hay
casos en que la demanda entablada por el que se pretende verdadero duerio en contra del poseedor, no interrumpe la prescripciOn. Estos casos
son 3: 1) Si la demanda no ha sido notificada en forma legal;' 2) Si el
recurrente desistin expresamente de la demanda o cesei la persecution
por Inds de tres arios; 3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolution. En cualquiera de estos tres casos la ley presume que no ha habido
interrupciOn de la prescripciein.
Dice el inciso final del Arta 2503: "En estos tres casos se entendera no haber sido interrumpida la prescripciOn por la demanda".
En el primer caso, porque con arreglo a las dispositions del COdigo de Procedimiento Civil, las resolutions judiciales no producen efecto juridico alguno, sino en virtud de su notificaciOn legalmente efectuada,
y el que no notifica en forma legal, impide que su demanda produzca los
efectos que le son propios. Asi, si el 1. de enero de 1925 Juan entera los
diez adios de posesiOn para adquirir por prescripciOn ordinaria, y el 1.
de diciembre de 1924, el duerio le entablO una action, pero la notificaciOn
no le fu hecha en forma legal, no se interrumpe la prescripciOn de Juan,
y la notificacien que se haga con posterioridad al 1. de enero de 1925, en
nada altera la situation.
En el caso del N. 2 no se produce la interrupciem por razones faciles de comprender. El demandante se desiste expresamente de su derecho, y si lo hate es porque ester convencido de que no tiene la razOn y
de que el poseedor posee legalmente. El desistimiento expreso de una

ndice

 186
tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio; de manera que quien alega la prescripciOn ordinaria debe comenzar por exhibir su justo titulo, lo
que hara presumir la buena fe, conforme al Art. 708, salvo en los casos
expresamente previstos por la ley; y si el que pretende prescribir exihe
un titulo de mera tenencia, se presumira la mala fe.
Esta posesiOn regular debe ser ininterrumpida, porque expresamente lo requiere asi el Art. 2507, que ya hemos copiado.
-

La posesiOn regular debe haber durado tres arios si se trata de cosa mueble, y diez arios si se trata de un inmueble. La razOn de que se exija un tiempo mayor para los inmuebles, es la misma que ya hemos expresado, por la cual en todo el COdigo Civil se dispensa mayor protecchin a las cosas inmuebles, porqUe el COtrigo de Napoleon, en el cual se
inspire) el nuestro en esta materia, diO fidayOr importancia a la propiedad
raiz, que era la base de la riqueza y de la constitution social y politica de
entonces.
El tiempo para la prescripciOn ordinaria se cuenta en conformidad a las reglas generales en los Arts. 48, 49 y 50, que son aplicables a
todas las materias en que se necesita hacer cOmputos de tiempo; por consiguiente, los afios corren por dias completos, y hasta la media noche del
Ultimo dia del plazo, y aunque este dia sea feriado, porque los plazos que
la ley seriala corren aun durante los dias feriados, salvo cuando la misma ley exprese que debe ser de dias Utiles, lo que no ha ocurrido en este
caso. Adems, el primer() y el Ultimo dia del plazo deberan tener un mismo nitmero en los meses respectivos. De todo esto se deduce que el plazo no corre de hora a hora, sino de media noche a media noche, de tal
manera que el primer dia no se cuenta.
Ademas de estas reglas generales, hay que tener presente en materia de prescripciOn lo dispuesto en el inciso 2. del Art. 2508: "Cada dos
dias se cuentan entre ausentes por uno solo para el cOmputo de los arios".
0 sea, el plazo entre ausentes podra ser hasta de seis arios para los muebles y de veinte para los inmuebles. Para los efectos de la prescripciOn
se tienen por presentes a los que viven en el territorio de la RepUblica, y
por ausentes a los que residen en pais extranjero, de manera que la expreskin ausentes en materia de prescripciOn es una palabra que ha sido definida por la ley, y a la cual, conforme al Art. 20, hay que darle en esta
materia su significado legal y no el significado que se le da. No se tiene,
pues, en cuenta, para determinar quienes son ausentes, si tienen o no domicilio en Chile, porque la ley no distingue a este respcto, sino a si residen o no en Chile. La razOn de ser de esta diferencia esta en que las personas que no residen en el territorio de la Repitblica no tienen las mismas
facilidades para poder ejercitar sus derechos e impedir que las prescripciones se produzcan. Por eso, para que tenga aplicaciOn la regla de este
articulo, es necesario que sea la persona contra quien corre la prescripciOn la que reside en el extranjero, no la persona que esta poseyendo.
Todo esto esta reglado en el Art. 2508, que dice: "El tiempo ne-

--- 187 ---cesato a la prescripcien ordinaria es de Vitra aiios para los muebles y de
area afios para los hienes raices. Cada dos dim se cuentan entre ausentes por uno solo para el cOmpitto de 'los alias. Se entienden presentes, para los efectos de la prescripcin, los que viven en el territorio de la Rey ausentes los que residen en pals extranjero".
De to dicho resuita que el'plazo para la prescripciOn ordinaria fluetha entre tres y seis afios para los muebles y entre diez y veinte ailos para loS inmuebles. Asi, tarabien, si durante todo el curso, de la prescripciOn, la persona contra quien corre reside en Chile, el plazo sera de tres
aflos o diez, segim que la cosa sea mueble o inmueble. Si durante todo
el curso de Ia prescripciOn, la persona contra quien corre reside en el extranjero, el plazo sere, de seis o veinte anos, segue Ia naturaleza de la
cosa; pero' si durante el curso de la prescripciOn, la persona contra quien
corre permanece parte del tiempo en Chile y parte en el extranjero, el
plazo fluctuara entre estos dos extrernos, teniendose en cuenta que mientras la persona resida en el extranjero, cada dos dias se contarin como
un solo dia. Asi, si la persona contra quien corre la prescripciOn de una
cosa mueble permanece un aflo en Chile y despues dos en el , extranjero,
vendrfi, a ser.de cinco anos, porque cada dos dias se cuentan por uno solo mientras permanece fuera de la RepUbIlca.

Suspension e interrupciOn de la prescripcien. En materia de

prescripciOn ordinaria tiene lugar otro fenOmeno que se asemeja a la interrupcien, y como ella, detiene el curso de la prescripciOn. La suspension
es una detenciOn moment'anea en el curso de la prescripcien, sin extinguirla; su efecto es el de paralizar simplemente el curso de la prescripchin, deteniendola, en forma que, una vez que desaparece la causa de la
suspensiOn, es la misma prescripciOn la, que sigue su curso, y no una
nueva prescripciOn que nace, como ocurre 'en el caso de la interrupciOn;
de manera que en el caso de la suspension, sirve para prescribir bajo to'do el tiempo que haya, transcurrido con anterioridad a ella. A la inversa
de Io que sucede con la interrupciOn, que puede alegarla todo el mundo,
Ia suspensiOn es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas que,
en su concepto, no pueden defender en debida foinaa sus derechos, porque no tienen Ia aptitud necesaria, y la ley teme que sus representantes
Iegales no tengan la suficiente acuciosidad para evitar que estos derechos sean menoscabados; entonces la ley ampara a estas personas, colocandolas en Ia situation de no tener necesidad de ejercitar sus derechos,
porque, aunque no lo pagan, no corre en su contra prescripcien alguna.
No hay mas causales de suspensiOn que las que seflala la ley, perque, tratendose de un beneficio, como es el articulo 2509 que la establece, es de derecho estricto, 'y no puede aplicarse por analogia ni extenderse raAs OA de los terrninos expresos del legislador. De ahl que no se puede extender la suspensiOn al caso de un propietario que por un caso fortuito o una fuerza mayor no puede ejercer sus derechos, como en el caso
de una inundaciOn que impidiera al propietario el acceso a su heredad.

 188
La suspension, como lo dice el inciso 1. del Art. 2509, solo tiene
cabida en la prescription ordinaria. En materia de prescription extraordinaria no hay suspension, except entre cOnyuges.
El Art. 2509, que trata de la suspension, dice: "La prescripcien
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en este caso, cesando la
causa de la suspension, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella,
si alguno hubo. Se suspende la prescripcien ordinaria, en favor de las
personas siguientes: 1.) Los menores; los dementes; los sordomudos; y
todos los que esten bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduria; 2.) La herencia yacente. No se suspende la prescripcien en favor
de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripciOn se suspende siempre entre cOnyuges".
Tenemos, entonces, que la prescripcien se suspende en favor de
los menores, sean o no emancipados, puesto que la ley no distingue; en
favor de los dementes, y los sordomudos, estn o no declarados en interdiccien, ya que la ley tampoco hace distinciones a este respecto; y en general, en favor de todas las personas que se hallan bajo la potestad marital o paterna o bajo tutela o curaduria. Las personas juridicas no gozan de este beneficio, porque si bien son incapaces, su incapacidad es
,permanente. Nacen y mueren incapaces, de tal manera que si se les hubiere hecho extensivo el beneficio de la suspension, tendriamos que los
bienes de las personas juridicas serian imprescriptibles.
Tambien se suspende la prescripcien ordinaria en favor de la herencia yacente, por la imposibilidad momentnea en que se encuentra el
heredero de hater valer sus derechos. No hay que olvidar que toda suspension tiene cabida imicamente tratandose de la prescripcien ordinaria.
Algunos han creido, en atencien a los terminos del Art. 2509, que la herencia yacente es una persona juridica, y se fundan para ello en que al
comienzo del articulo se dice que "la prescripcien se suspende en favor
de las siguientes personas", y entre ellas enumera la herencia yacente;
pero hoy dia ya no se discute que no es asi, porque la herencia yacente
no es sino una masa de bienes que tiene un propietario, aunque por el
momento se ignore su paradero; y en seguida, la herencia yacente
tiene capacidad propia para contraer obligaciones y adquirir derechos civiles, y si el curador puede contraerlas y adquirirlos, lo hace en nombre
del heredero.
Tambien se suspende la prescripcien entre cenyuges. La tranqulidad social lo exige asi, porque si fuera posible que uno de los cOnyuges
adquiriera por prescripcien los bienes del otro, este deberia Ilevarse entablando las acciones judiciales del caso para impedir que la prescripcion se produjera, y esto iria en desmedro de la paz del hogar y de la
tranquilidad social. Esta suspension tiene lugar aunque los cenyuges esten separados de bienes o divorciados, porque, si bien la ley dice que no
se suspende respecto de la mujer separada de bienes o divorciada en
cuanto a los bienes que ella administra, esta disposiciOn solo rige para

189

terceros, porque los terminos de la ley son muy amplios cuando dicen
que la prescripciOn se suspende entre cOnyuges, sin hacer distincien aIguna si estfin o no separados de bieries o divorciados.
La suspension y la interrupciem son dos hechos que se asemejan
y se diferencian. Se asemejan en que ambos detienen el curso de la prescripciOn, y se diferencian en sus causas y en sus efectos. La suspensiOn
emana de la ley; es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas.
La interrupciOn, en cambio, es un hecho producido por el hombre o por
Ia naturaleza; es todo acontecimiento que destruye uno de los elementos de la ,prescripciOn; de aqui se deriva que no hay ms causales de suspensiOn que las que sefiala la ley, y en cambio, interrupciOn habil cada
vez que se produzca un acontecimiento que destruya uno de los dos elementos de la prescripciOn; como que es un privilegio, la suspension ,solo
aprovecha a las personas en cuyo favor la ley la ha establecido; en cambio, la interrupciOn destruye la prescripciOn misma; de ahi que'pueda ser
invocada por todo el que tenga interes en ella. De esto se desprende la
consecuencia de que si una prescripcien corre contra varias personas que
son duefias en comfm de la cosa, lo que la suspende respecto de una, no
la suspende respects de las demds, y en cambio, lo que la interrumpe respects de una de alias, aprovecha a todas las dems conforme al Art. 2504.
La interrupciOn hace perder en el pasado todo el tiempo corrido,
de manera que, una vez que cese la causa que la produce, es una nueva
prescripciOn la que comienza a correr, salvo el caso c1e excepciOn del N..
1 del Art. 2502, cuyo efecto es =Logo al de la suspension. Tratndose
de la Suspension, el tiempo corrido con anterioridad a la causa que la
produce, le sirve al prescribiente, y asi, si un individuo que necesita 10
anos para prescribir, ha poseido durante 5 afios y sobreviene alguna causal de suspensiOn, una vez que desaparece esa causa y cesa la suspensiOn,
no necesitard poseer sino otros 5 alias para completar los 10, porque el
tiempo transcurrido con anterioridad le sirve. Por ultimo, como la interrupciem destruye uno de los elementos de la prescripciOn misma, tiene
cabida en toda clase de prescripciOn, ordinaria o extraordinaria, de lo
que puede caber dudas, y porque el Art. 2510, que reglamenta la prescripcien extraordinaria, dice que la posesiOn debe ser ininterrumpida; en
cambio, la suspensiOn solo tiene cabida en la prescripciOn ordinaria, sin
perjuicio de que tambien en la extraordinaria se suspenda entre dmyuges.
LA PRESCREPCION EXTRAORDINARIA. La otra forma de
prescripciOn que contempla el COdigo Civil, es la extraordinaria, de la
cual se ocupa el Art. 2510, que dice: "El dominio de cosas comerciables
que no ha sido adquirido por la prescripciOn ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.) Para la prescripciOn extraordinaria no es necesario titulo alguno; 2.) Se presume en
ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un tftulo adqui-

 190
sitivo de dominio; 3.) Pero la existencia de un titulo de mera tenencia
hara presumir mala fe, y no dara lugar a la prescripciOn, a menos de
concurrir estas dos circunstancias: 1. a Que el que se pretende duefio no
pueda probar que en los dltimos treinta arios se haya reconocido expresa
o tacitamente su dominio por el que alega la prescripciOn. 2. a Que el que
alega la prescripciOn pruebe haber poseido sin violencia, clandestinidad
ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo".
De esta disposiciOn legal se desprende que para la prescripciOn extraordinaria basta la poSesiOn irregular, exenta de los vicios de violencia y clandestinidad, y que haya durado 30 arios sin interruption. No
hay distinciOn entre ausentes ni presentes, ni entre bienes muebles o inmuebles, no hay sino un solo plazo, 30 aiies, para toda clase de personas y cosas.
Segiin esto, los elementos de la prescripciOn extraordinaria son,
ademas de los elementos comunes a toda prescripciOn: posesiOn irregular
no interrumpida y exenta de vicios, y el lapso de 30 aiios.
No es necesario para la prescripciOn extraordinaria, que la posesiOn
sea regular, porque esta conduce a la prescripciOn ordinaria. Basta, por
consiguiente, la posesiOn irregular, aquella a la que faltan uno o mas de
los requisitos que indica el Art. 702; pero aunque sea irregular, no debe
ser viciosa, porque la posesiOn viciosa no es ntil ni sirve para presciThir
mientras subsista la violencia o la clandestinidad,
Deciamos que la posesiOn debe ser ininterrumpida, porque la interrupciOn es un fenenneno que tiene lugar en toda clase de prescripciones.
Para la prescripciOn extraordinaria no se requiere titulo alguno, y
en ella la buena fe se presume de derecho, lo que significa que el poseedor no' necesita probar la buena fe, y que no es licito a aquel contra quien
corre la prescripciOn, el pretender impugnarla por medio alguno de prueba. Solo tiene excepciOn esta regla en los casos de que el propietario exhibiere un titulo de mera tenencia, porque en tal caso se presume la
mala fe.
En realidad, para la prescripciOn extraordinaria no se necesita
la buena fe, porque basta para ella la posesiOn irregular, y es tal la que
carece de uno o mas de los requisitos que sefiala el Art. 702, y entre esos
requisitos esta la buena fe; de manera que si no hay buena fe, la poseskin es irregular, y puede servir de base a la prescripciOn extraordinaria. Para esta especie de prescripciOn basta con probar que se ha poseido
la cosa durante treinta alms, sin reclamo de nadie, aunque no haya titulo ni buena fe, ni haya habido tradiciOn. Pero dice el N. 3 del Art.
2510: "la existencia de un titulo de mera tenencia bora presumir mala
fe, y no dara lugar a la prescripciOn". Aqui no habia necesidad de decir
que hara presumir mala fe, porque en esa forma parece que no hubiera
lugar a la prescripciOn por el hecho de haber mala fe, cuando lo que impide que la prescripciOn se produzca es la existencia de un titulo de mera
tenencia, lo que significa que no hay posesiOn, y por lo tanto, no puede

 191
haber prescripciOn, desde que falta uno de los elementos de ella. Ademas,
si no hay posesiOn, no cabe hablar de buena o mala fe.
Un titulo de mera tenencia no da lugar a prescripciOn alguna, porque la' mera tenencia es indeleble, y el que'comenzO siendo tenedor sesiendo tenedor, conforme a Ia presunciOn del Art. 719, inc. 2. segfin el cual, si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, es decir, si se :ha
empezado a tener la cosa a nombre de otro, se presume la continuaciOn
del mismo estado de cosas.
Esto ester conforme al Art. 716, segfin el cual el simple lapso de
.tiempo no muda la mera tenencia en posesiOn, porque nadie puede mejorarse su propio titulo por un acto de exclusiva voluntad.
La disposiciOn del Art. 2510 N. 3 no es sino una confirmaciOn
forzosa de los Arts..716, J19 y 730, porque nadie puede mejorarse su
propio titulo por obra de su exclusiva voluntad; de manera que el tenedor no puede llegar jambs a ser poseedor por un acto propio de su voluntad. El cambio de Ia tenencia en posesien, en este caso, seria meramente subjetivo, es decir, dependerk de la voluntad del tenedor, del cambio de su ammo, y la ley no puede a ceptar este cambio de animo.
No obstante esto, pudiera creerse que el Art. 2510 contiene una
excepciOn al Art. 716. Sin embargo, dados los terminos de uno y otro
articulo, podemos decir 'que no hay tal excepciOn y que el Art. 2510, lejos de ser una excepciOn al Art. 716, es su mks amplia y clara cotifirmaciOn, porque si bien es cierto que el Art. 716 dice que el lapse de tiempo no muda la mera tenencia en posesiOn, tambien es cierto que el Art.
2510 sefiala un caso en que la tenencia se muda en posesiOn; pero este
;cambia no se opera per el simple lapse de tiempo, sino 'que con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.
Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del tenedor y del propietario que cambian por completo la situaciOn jurfdica de
ambos.
Cuando tratamos de la mera tenencia, dijimos que para que un tenedor pudiera convertirse en poseedor, no bastaba con un acto de su sola
voluntad, sino que era necebario que interviniera un tercero, y sefialamos
los cases del Art. 730, en que el tenedor vende la cosa a otro y el comprador adquiere la posesidn, y del Art. 2510, en que tampoco el cantbio
se opera per la sola voluntad del tenedor. De manera que el Art. 2510 no
destruye el axioma que establece el Art. 716, porque ni aun en este caso
el cambio de tenencia en posesinn se opera por el simple lapse de tiempo;
se opera por el lapse de tiempo acompafiado de otras circunstancias que
constituyen posesiOn, acompafiado de los hechos que se enuncian en los
niimeros 1 y 2 de la regla tercera del Art. 2510.
Veamos ahora males son esas circunstancias, en qu condiciones
puede prescribir extraordinariamente un individuo que ha coinenzado come mero tenedor de la cosa. Para esto es necesario que se produzcan dos
circunstancias: Primero: Que el que se pretende cluefio no pueda probar

192
que en los filtimos treinta afios se haya reconocido expresa o taeitamerite su dominio por el que alega la prescripcien; y Segundo: Que el que
alega la prescripciOn pueda probar que ha poseido sin violencia, clandestinidad ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo. La concurrencia
copulativa de estas dos circunstancias manifiesta que el que comenzO como tenedor, ha tenido la cosa como senor y duefio, porque significa la
prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obrO como poseedor. Asi, esta tenencia se ha convertido en posesiem, no ya por la sola voluntad del tenedor, ni por el simple
transcurso del tiempo, sino tambien por negligencia del duerio. Segim esto, si el propietario exhibe al que se pretende poseedor un titulo de mera
tenencia, y este titulo es reconocido y se-logra probar su efectividad, no
habra, lugar a prescripciOn alguna, porque faltaria la concurrencia de la
primera circunstancia enunciada; a la inversa, si el propietario no logra
probar que su derecho ha sido reconocido, y si al mismo tiempo, el poseedor prueba que ha poseido sin violencia, clandestinidad ni interruption
durante 30 afios, tiene lugar la prescripciOn extraordinaria.
El lapso de tiempo necesario para la prescripciOn extraordinaria
es de 30 aims, en conformidad al Art. 2511, que dice: "El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcien, es de treinta
arios contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas
en el Art. 2509".
Como lo dice el Mensaje, se ha querido consolidar todo derecho
por el lapso de treinta aljos. Aqui surge una cuestiOn muy interesante:
. Se suspende la prescripciOn extraordinaria entre los cenyuges? Respecto a la prescripcien ordinaria no hay cuestiOn, porque el Art. 2509 lo dice. Respecto de la prescripciOn extraordinaria, hay dos opiniones: unos
que creen que la prescripciOn extraordinaria no se suspende entre cOnyuges, porque la suspension este, reglamentada entre las disposiciones que
tratan de la prescripciOn ordinaria, cual es el Art. 2509, y por su parte,
el Art. 2511 dice expresamente que la prescripcien extraordinaria no se
suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509; y la expresien enumeradas, significa ahi "personas indicadas o expresadas". Y
finalmente, porque en el Mensaje se expresa que por el lapso de 30 afios
se consolidare, todo derecho y se extinguird, toda obligaciOn.
La otra doctrina sustentada por don Jose Clemente Fabres, y que
ha tenido mayor aceptacien, cree que la prescripciOn extraordinaria se
suspende entre cOnyuges, en primer lugar, porque donde existe la misma razen existe la misma disposiciOn, y porque, en todo caso, como la
regla del Art. 2509 es ambigua, puesto que da origen a dudas, puede
aplicArsele esta regla de hermeneutica. En seguida, el Art. 2509 en sa
inciso final dice que la prescripcien se suspende siempre entre cOnyuges,
y siempre es sinenimo de "en todo caso", lo que revela la intention del
legislador de sentar regla absoluta para la prescripciOn entre cenyuges".
Por Ultimo, el Art. 2511 dispone que la prescripciOn extraordina-

iga
ria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2500,
y a estarnos aI sentido natural y obvio de is palabra "enumerados" que,
Segni]. el Diccionario de la Real Academia, significa 10 que ester indicado con un nfimero de orden, y los cOnyuges en el Art. 2509 no estin enumerados, sino que son objetos de una regla aparte.
La cuestiOn es discutible, y cada cual puede sostener la opinion
que mis ajustada a Derecho le parezca (1) .
FRESCRIPCION DE LOS DEMAS DERECROS REALES. El
Art. 2512 se refiere a la prescripciOn de la misma forma que el dominio,
lo que ester de aquerdo can las reglas del Art. 2498, inc. 2., que dice que
se ganan de la misma manera que los otros derechos reales que no estin
'expresamente exceptuados. De manera que las reglas que hemos estudiado respecto a la prescripciOn del dominio, son aplicables en todos los depis derechos reales, salvo las excepciones que expresamente consigna la
ley, y no son Inds que las indicadas en el Art. 2512, que dice: "Los tlerechos reales se adquieren por la prescripciOn de la misma manera que d
dominio, y estan sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones .siguientes: 1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripciOn extraordinaria de tM tii0S; 2. a El derecho de servidumbre se adquiere segdn el Art. 882".
El derecho de censo 'se adquiere por prescripciOn de una cola manera: por la prescripciOn extraordinaria de ;IT afios. No tiene Lugar en
el censo la prescripciOn ordinaria de Id alias, aunque haya posesin regular del derecho.
Lo mismo sucede con las herencias. Se adquieren fmicamente por
la prescripciOn extraordinaria de ni aflos; pero aqui hay una excepciOn,
o mejor dicho, una contra-excepciOn. El heredero putativo que ha obtetenido la posesiOn de la herencia por decreto judicial, puede oponer la
prescripciOn de Mi afios, contados, como para la adquisiciOn del dominio,
conforme al Art. 1269, que dice: "El derecho de peticiOn de herencia expira en fiq afios; pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
Art. 704, podri oponer a esta acciOn la prescripciOn de 10 alias contados
como para la adquisiciOn del dominio".
De manera que hay que tener muy presente que el Culla) justo titulo en materia de herencia es el decreto judicial, por el cual se concede
la posesiOn efectiva. El que ha obtenido este decreto, es poseedor regular
y puede llegar a adquirir por prescripciOn ordinaria.
El ultimo de los derechos reales que hace excepciOn'a las reglas
genrales son las servidumbres, las cuales se adquieren, seem express el Art. 2512, con arreglo al Arr. 882. Este ultimo dice: "Las servidumbres discontinuas de todas cases y las servidumbres continuas in.

(1) Z1 sefior Alessandri se pronuncia por Ia de don Jose Clemente Fabres,

principalmerite, porcine tenth, en la prescripciOn ordinaria como en la extraordinaria,
subsisten las razones para suspender la prescripcien entre cOnyuges, porcine, de lo
contrario, los cenyuges se lievarian en continuos litigios y peligraria la paz de Ia
familia, 1 que el legislador ha querido evitar.
13*
,,

- 104 aparentes solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aim el goce
inmemorial bastath para constituirlas. Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por titulo, o por prescripciOn de 10 arios,
contados como para la adquisiciOn del dominio de los fundos".
Tenemos entonces que las servidumbres discontinuas e inaparentes no son susceptibles de ser adquiridas por prescripciOn, por faltaries
los requisites de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga Lugar este mode de adquirir. Las dem'as servidumbres se adquieren
como el dominio, pero la excepciOn consiste en que se adquieren siempre
por la prescripciOn ordinaria de 10 alms, haya posesiOn regular o irregular, y haya o no justo titulo y buena fe. La (mica regla en que este caso
tiene aplicaciOn, es la del incise 2. del Art. 2508, porque el plazo de 10
arios se cuenta en conformidad a este articulo, es decir, tomando cada
dos dias como uno cuando la persona contra quien corre la prescripciOn
esta fuera del territorio de la Republica.
Resumiendo, tenemos que las excepciones consignadas en el Art.
2512 son tres: el censo, que solo se adquiere por la prescripci6n extraordinaria de BA afios; la herencia con la que sucede lo mismo, salvo en
el case del Art. 1269; y las servidumbres continuas y aparentes que se
adquieren siempre por la prescripciOn de 10 arios, come para la adquisicain del dominio.
PrescripciOn contra titulo inscrito. El Art. 2505 reglamenta la
prescripciOn de los bienes raices inscritos. Siendo la posesiOn la base de
toda prescripciOn, y no siendo poseedor sino aquel que tiene titulo inscrito en conformidad al Art. 728, es lOgico que el Art. 2505, que viene
a ser el corolario final de todos los que reglamentan la teoria de la posesiOn inscrita, disponga que contra titulo inscrito no puede haber prescripciOn sine a virtud de otro titulo inserito, y que esta no empezath a
correr sino desde la inscripciOn del segundo.. De manera que quien desee
prescribir un inmueble inscrito, necesita tener posesiOn, y esta posesiOn
necesita haberla adquirido en virtud de una inscripciOn que en conformidad al Art. 728 haya tenido la virtud de cancelar y poner fin a la posesiOn anterior.
Hemos visto que para que un poseedor cese en la posesiOn, es necesario que otro la adquiera; y si la nueva inscripciOn no tiene la virtud
'de cancelar la anterior, porque no se ha practicado en los terminos, del
Art. 728, la nueva inscripciOn no habilita para adquirir posesiOn, porque
la posesiOn es exclusiva y no puede haber dos poseedores de una misma
cosa, y si no cesa la posesiOn anterior, mal puede adquirirse una nueva.
No basta, por consiguiente, para que haya prescripciOn contra titulo inscrito, una inscripciOn cualquiera, es necesario que haya una inscripciOn que tenga la virtud de cancelar la anterior, porque para que una
persona adquiera la posesiOn de una cosa, es previo que cese la posesiOn
anterior.
Asi, si yo soy duerio de un inmueble y lo tengo inscrito a mi nom-

 195

bre, y en estas conditions aparece un tercero, Juan, vendiendole el mismo inmueble a Pedro, quien inscribe su titulo previas las publications,
esa inscripciOn no confiere posesiOn a Pedro, ni pone fin a la mia, porque no ha sido hecha en las ties forraas que taxativamente seriala el Art.
728 para que cesje la posesiOn inscrita. En consecuencia, no teniendo posesiem, Pedro no podr adquirir por prescripciOn, por mas tiempo que
transcurra. Pero si soy yo quien vende la propiedad a Pedro, y Pedro
inscribe su titulo, ligando su iriScripciOn a Ia ania, entonces si que Pedro
adquiere posesiOn; no importa el caso que el titulo sea justo o injusto,
porque el Art. 2505 no distingue; lo que la ley exige es que haya entre
las dos inscripciones una relaciOn, ya sea real o aparente, pero que Ia haya. Es clam que si el titulo no es justo, la posesiOn sera irregular por
falta de uno de los requisitos del Art. 102, y en tal caso solo habilita
adquirir por la prescripciOn extraordinaria. Lo itnico que la ley requiem , aclems del titulo inscrito, as que haya una relacian con la inscripciOn anterior, y no importa que esa relaciOn sea solo aparente. Asf,
si en el titulo se ha suplantado al vposeedor inscrito o aparece en el como
mandatario una persona que no lo es; o si el titulo adolece de algem vicio de nulidad, la inscripciOn que en virtud de el se haga, cancela la inscripciOn anterior y confiere posesiOn, porque guarda una rela.ciOn, si bien
solo en apariencia, con la inscripciOn anterior. Al tratar de la teoria de
la posesiOn inscrita, citamos dos sentericias de la Corte Suprema, en as
cuales ha sentado la doctrina que puede correr prescripciOn contra titulo inscrito en virtud de un titulo injusto.
.

Veamos ahora cudl es el alcance del Art. 2505: si se re fiere exblusivamente a la prescripciOn ordinaria, o si se aplica tambien a la prescripciOn extraordinaria; si se puede adquirir por la prescripciOn extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de titulo inscrito. Dos teorias hay al respecto. Seem una de alias, el Art. 2505 se refiere solo a la
prescripciOn ordinaria, de tal manera que un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripciOn extraordinaria sin necesidad de titulo inscrito. Dentro de esta doctrina, el hadividuo que se apodera materialmente
de un inmueble, y lo posee durante treinta arios sin violencia, clandestinidad ni interrupciOn, se pace duefio de el por la prescripciem extraordinaria. Sostiene esta doctrina en su citedra don Rupert Bahamondes,
quien Ia ha defendido sin exit() ante los Tribunales de Justicia, y se funda en que el Mensaje dice que el lapso de treinta silos consolida todos
los derechos y extingne todas las obligaciones, de tal manera que nadie
puede reclamar despues de este espacio de tiempo un clerecho due no ha
ejercitado. En el Art. 2510, que rige la prescripciOn extraordinaria no se
exige titulo alguno, que para 14 prescripciOn extraordinaria Basta Ia posesiOn irregular, y que es tal la que carece de uno o ribs de los requisitos
sefialados en el Art. 702; que uno de los requisitos as la tradiciOn, la cual
en el caso de los inmuebles se verifica por media de la inscripciem, de tal
manera que, si falta la inscripciem, quiere decir que falta Ia tradiciOn, lo
.

 196
que hace que la posesiOn sea irregular y solo, sirva para adquirir por
prescripciOn extraordinaria. Agrega que de no ser asi, no habria nunca
prescripciOn extraordinaria contra titulo inscrito, y que de no aceptarse
esta doctrina, se llegaria al absurdo de que la ley protege al propietario
negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.
La opinion contraria cuenta con casi la unanimidad de los tratadistas, y es la que ha triunfado en la jurdsprudencia. Segall ella, en contra de un titulo inscrito no hay prescripciOn ordinaria ni extraordinaria,
sino en virtud de otro titulo inscrito, de manera que la regla del Art.
2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar asi son: en primer
lugar, el Art. 2505 que no establece distinciOn alguna entre prescripciOn
ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros articulos en que se habla especialmente de una u otra especie de prescripciOn. La colocaciOn
misma que el articulo tiene, hace ver que el legislador no ha querido pacer distinciones, puesto que lo colocO antes que el Art. 2506, que divide
la prescripciOn adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distribuciOn de los articulos en este titulo, se nota o advierte un metodo perfectamente lOgico: En primer lugar, el Art. 2498, que define la prescripciOn; en seguida, los Arts. 2499 a 2505 inclusive, que contienen reglas
generales aplicables a la prescripciOn adquisitiva, entre las cuales se
cuentan las relativas a la interrupciOn, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; en seguida yiene el Art. 2506, que divide la prescripciOn
adquisitiva en ordinaria y extraordinaria; siguen los Arts. 2507, 2508 y
2509, que reglamentan la prescripciOn ordinaria; el 2510 y el 2511, que
reglamentan la prescripciOn extraordinaria, y el 2512 que reglamenta la
prescripciOn de los demds derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lOgico adoptado por el legislador, el Art. 2505, que dice que contra
titulo inscrito no habra, prescripciOn sino en virtud de otro titulo inscrito,
esta cplocado entre las reglas generales aplicables a toda, clase de prescripciOn. Y todavia, si recurrieramos a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, encontraremos otro poderoso argumento en pro de
esta doctrina.
En el proyecto, el actual Art. 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables solo a la prescripciOn ordinaria, a continuation del que
lleva actualmente el N. 2506. Al hacerse la redacciOn definitiva del C6digo, se le sace de las reglas de la prescripciOn ordinaria y se le coloc6 entre las reglas aplicables a toda prescripciOn, lo que evidencia la
intention de llegislador de hacerla extensiva a la prescripciOn extraordinaria.
En 2. lugar, la regla del Art. 2510, que reglamenta la prescripciOn
extraordinaria es de catheter general, porque se refiere a la adquisiciOn
por ese medio de toda daze de cosas muebles e inmuebles. El Art. 2505 es
especial, porque solo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial,
porque entre los inmuebles sOlo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el regimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al

 197
Art. 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generates
cuando entre unas y otras haya oposiciOn.
En 3.er lugar, es una regla de herrnenOutica consagrada, en el Art.
22, 'que el contexto de la ley servith para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre una'y otra la debida correspondencia y armonia. Ahora Bien, dentro de un estudio comparativo y de
conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesiOn inscrita,
Ia Onica conclusion lOgica es que contra un titulo inscrito no haya prescripciOn, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho Teal en una cosa
corporal, y por abreviaciOn se habla de adquirir la cosa. Para adquirir
por prescripciOn, es necesario haber poseido, y la Unica manera de adquirir la posesiOn del derecho de &mini es mediante Ia inscripci6n. Adenibs, el Art. 728 dispone que mientras la inscripciOn subsista, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn
de ella ni pone fin a Ia posesiOn anferiOr, lo que, significa que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesiOn, y sin posesiOn,
mal se puede Ilegar a adquirir por prescripciOn; de manera que esta es Ia
imica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones. de los, Arts.
728 y 2505.
En 4. Iugar, los Arts. 726 y 729 que se suelen invocar en apoyo
de la doctrina contraria, no tienen aplicaciOn en este case, porque en ellbs
se trata de inmuebles no inscritos.
En 5. lugar, no es efectivo, como, se sostiene, que dentro de esta
teoria no habria nunca lugar a la prescripciOn extraordinaria contra titulo inscrito, porque Ia habth cada vez que la posesiOn sea irregular,
cuando el titulo no sea justo, cuando haya sido adquirido de mala fe; y
ya vimos que los titulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripciOn anterior y conferir la, posesiOn; y en este caso, siendo la posesiOn
irregular por ser eI titulo injusto, la pre_ scripciOn a que da origen sera
extraordinaria.
En 6. lugar, los antecedentes que dieron lugar a estas disposiciones del COdigo Civil, manifiestan claramente esta intention del legislador.
Asi, el Art. 2505 fue tornado del COdigo Prusiano y del Proyecto de COdig Espariol de Garcia Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca otro titulo inscrito.
En 7. lugar, el argumento que se hace de que la ley protege al
duefio que no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es
argumento juridico; podth ser una critica de la ley o un argumento para
hacerlo valer ante el legiSlador para que modifique Ia ley, y tampoco es
admisible dentro del concepto individualists que informa tocla nuestra
legislaciOn civil; la disposiciOn del Art. 2505 no es she una cTe las manifestaciones del derecho de propiedad en la forma que lo concibe el COdigo Civil. El propietario que no cultiva su suelo, no hace sino ejercer una
de sus mks legitimas facultades, y no seria posible que por ejercer pad-

 198
ficamente un derecho que las leyes le otorgan y garantizan, se le fuera
a imponer como castigo la perdida de sus derechos. No estaria este concepto de acuerdo con las tendencias modernas del Derecho, ni lo este, con
el criterio que informO al legislador que dictO el COdigo Civil, y no podemos torcer su intention por este solo hecho.
Por Ultimo, la doctrina que hemos aqui sustentado, es en la practica mucho ryas conveniente, porque asegura de mejor manera la estabilidad de los derechos y la tranquilidad social, lo que da mayores garantias a los negocios y a la industria.
Todas ,estas razones han hecho que los Tribunales hayan declarado que contra titulo inscrito no hay lugar a prescripciOn ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesiOn, y por lo tanto, no puede conducir a la prescripcien. Esta es la doctrina que sostienen don Jose Clemente Fabres,
don Carlos Aguirre Varas, los senores Claro Solar y Barros Errazuriz,
la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones de la Repitblica. Pueden al respecto consultarse las siguientes
sentencias: en la Revista de Derecho y Jurisprudencia; Tomo 3, sec. 1. a ,
pig. 53; T. IV, sec. 1.8, peg. 153; T. V., peg. 157 y pag. 217; en la Gaceta de los Tribunales: afio 1905, T. II, sentencia 953, pag. 305; ario 1909,
T. II, sentencia N. 947, peg. 499; ano 1915, sent. 369, pag. 927; aiio
1915, sent. 439, peg. 1135; alio 118, sent. 111, peg. 343; y las dos sentencias Inas recientes, que son, una de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaida en el juicio de Ureta con Caro, dictada el 7 de noviembre
de 1922, que puede consultarse en el libro copiador de sentencias de la
Secretaria, y una de la Corte Suprema, recaida en el juicio de Martinez con Torres, dictada el 25 de junio de 1921, publicada en "Las Ultimas Noticias" del 17 de agosto del mismo afio. En esta Ultima se discutiO
el caso claro y preciso de la prescripciOn contra titulo inscrito sin titulo
inscrito. Ake) por una de las partes don Rupert() Bahamondes, sosteniendo la primera de las tesis que lyemos expuesto, y por otra parte, el
'clue habla, quien sostuvo la segunda doctrina. El Tribunal se pronunciO por esta

EFECTOS DE LA PRESCRIPCION. Para terminar el capitulo

de la prescripcien, nos resta imicamente ocuparnos de los efectos que
esta produce una vez cumplida. La prescripciem conduce a la adquisicieid
del dominio o del derecho de que se trata, y otorga al poseedor una action para reclamar la cosa que ha adquirido si otro lo despoja de ella; y
una excepciOn para rechazar la demanda del ex-duerio en que le reclame
la entrega de la cosa.
El prescribiente adquiere la cosa con todos los derechos, gravamenes y limitaciones que tenga, tales como las servidumbres, a menos que
tambien hayan prescrito.
En lo que se refiere a los efectos de la prescripciOn adquisitiva,
hay que tener presente dos reglas de capital importancia; la primera es

-199
que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino que hay que alegarla; y la segunda es que la prescripciOn opera retroactivamente.
Sabemos que todos los otros modes de adquirir producen sus efectos tan pronto como se producen los elementos que los constituyen. Asi,
Ia ocupaciOn produce sus efectos cuando ha habido aprehensiOn de la cosa
con intenciOn de apropiarsela; la accesien, cuando una cosa ajena se une
a una cosa propia; la tradition, cuando ha habido entrega de la cosa con
animo de transferir por una parte y de adquirir per la otra. En materia de prescripciOn no pasa Io mismo; no es la prescripciOn un mode de
adquirir el dominio que produzca sus efectos automaticamente, y para
que los produzca es necesario que sea declarada, conforme al Art. 2493;
que dice: "El que quiera aprovecharse de la prescripciOn debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio".
La razOn que ha tenido el legislador para establecer este precept
es la de que si bien la prescripciOn es una institution muy u.til, entrafia en
el fondo una injusticia, ileva en si una expoliaciOn. La ley ha querido
entonces dejar entregada a la conciencia del prescribiente la facultad de
alegarla, o no, segan lo estime conveniente; pero si bien es necesario que
sea alegada, y el juez no puede declararla de oficio, no hay que olvidar
que las sentencias son declarativas, de tal manera que la prescripciOn nd
se produce como una consecuencia de la resoluciOn judicial, sino por la
concurrencia de los elenaentos que la constituyen. La sentencia no pace
ma's que constatar que se ha producido. No obstante Ia regla general del
Art. 2493, hay casos en que los jueces pueden declarar de oficio una
prescripciOn, por ejemplo, en materia penal; por razones de humanidad
y de orden pnblico, el juez debe declarar la prescripciOn, aunque no sea
alegada por el reo; en materia de juicio ejecutivo el Art. 464 del Cdcligo
de Procedimiento Civil autoriza al juez para denegar el mandamiento de
embargo cuando la acciOn ejecutiva hubiere prescrito, aunque esa pres 7
cripciOn no haya side alegada por el deudor. Los Tribunales han entendido tambien que, procede declarar de oficio la prescripciOn en materia
salitrera; en 1907 se clictO una ley que ordenaba a todos los propietarios
de pertenencias salitreras, hacer valer sus derechos en el termino de 4
meses, bajo apereibimiento decaducar todos los derechos que no se
cieran valer en ese plazo (1). Los Tribunales han entendido que deben declarar de oficio la prescripciOn cuando los derechos de que se trata en
esa ley se hagan valor fuera del plazo que esa ley estableci6.
Veamos ahora en que memento puede alegarse la prescripciOn. Ya
vimos que puede alegarse tante por via de acciOn come por via de exception. La acciOn tendra Lugar para reclamar Ia cosa cuando el prescriblen=
sido despojado de ella por un tercero; en este caso hare, valer
to
derecho come acciOn, y siendo asI, puede invocarla por via de demanda o
por via de reconvention. Como excepciOn se alega cuando se entabla una
demanda contra el prescribiente por el que se pretende duefio de la cosa:
-

(1) Esto es lo que se llama "caducidad de plazo"..

 200
como eNcepciOn puede ser alegada en cualquier estado del juicio conforme al Art. 300 del COdigo de Procedimiento Civil, que dice: "No obstante lo dispuesto en el Art. anterior, las excepciones de prescripciOn, cosa
juzgada, transaction y pago efectivo de la deuda, cuando esta se funde
en un antecedente escrito, podthn oponerse en cualquier estado de la
causa; pero no se admitirfin si no se alegan por escrito antes de la cita-'
chin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda".
La regla general es que las excepciones solo pueden alegarse en la
contestation de la demanda, pero por la importancia de estas cuatro exeepciones se admite que se aleguen en cualquier estado del juicio con las
limitaciones que establece la disposiciOn preinserta. La alegaciOn debe'
hacerse por escrito, de modo que no podria ser hecha por un abogado en
un alegato oral.
La sentencia que declara la prescripciOn adquisitiva del dominio
de un bien raiz o de cualquier otro derecho real constituido en 01, deber, inscribirse en el Registro Conservatorio del departamento en que este
ubicado el inmueble, por disponerlo asi el Art. 52 del Reglamento del
Conservador, en la parte final del N. 1; el Art. 689 del COdigo Civil, y el
Art. 2513 del mismo. Dice el Art. 52 N. 1 del Reglamento del Conservador: "Deberin inscribirse en el Registro Conservatorio 1) Los titulos
traslaticios del dominio de los bienes raices; los titulos de derecho de
usufructo, uso, habitaciOn, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y
la sentencia ejecutoria que declare la prescripciOn adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos".
El Art. 689, dice: "Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere como adquirido por prescripciOn el dominio o cualquiera otro
de los derechos mencionados en los Arts. 686 y siguientes, servira de
titulo esta sentencia, y se inscribith en el respectivo Registro o Registros".
Y el Art. 2513, dice: "La sentencia judicial que declara una prescripciOn harh, las veces de escritura pUblica para la propiedad de bienes
raices o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra
terceros, sin la competente inscripciOn".
Anteriormente ya hemos dicho cud es el objeto de esta inscription. En este caso no representa el papel de tradiciOn, es decir, de modo
de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripciOn, y no puede
adquirirse una misma cosa por modos diferentes. En este caso, la inscripciOn responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye,
esto es, la de dar publicidad a la propiedad raiz, colocindola en un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa,
inscripciOn tiene por objeto colocar al inmueble bajo el regimen de l&
'posesiOn inscrita, y en seguida, como lo dice el propio Art. 2513, para
que la prescripciOn produzca efectos contra terceros, porque sabemos que
las sentencias judiciales solo producen efectos entre las partes que half

 201
litigado, y en este caso, practicada la inscription, la sentencia se puede
hacer valer contra cualquier persona, lo cualconstituye una m.odificacien
al principio general contenido en el inc. 2. del Art. 3. En la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 17, sec. 1, peg. 81, aparece una sentencia de la Corte Suprema en que se establece esta doctrina respecto a Ia
inscription exigida por el art. 2513.
La prescripcien, una vez cumplida, opera retroactivamente, es decir, sus efectos se retrotraen al dia en que comenze la posesien, porque
el objeto de la prescripciOn es legitimar una adquisiciOn hecha en forma
defectuosa. Este efecto de la prescripcien no la enuncia expresamente
ley, pero se deduce del Art. 1736, contenido en el titulo De la Sociedad
Conyugal, que dice: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a a ella aimque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa
o titulo de la adquisiciOn ha precedido a ella. Por consiguiente: 1) NO
pertenecerem a Ia sociedad las especies que uno de los cOnyuges poseia
titulo de senor antes de ella, auque la prescripciOn o transaction con,
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".
La prescripcien es un beneficio establecido por la Iey en favor de
aquel que puede alegarla. De ahi que la misma ley haya establecido que
puede ser renunciada expresa o te,citamente per el que puede alegarla.
En lo que respecter a la renuncia de In prescripcien hay que teller presente: 1) Que no se puede renunciar de antemano, y 2) Que solo se puede renunciar una vez cumplida. No se puede renunciar de antemano,
porque al establecer la prescripcien, el legislador no solo ha mirado el interes personal sino el interes publico, y s Ia ley hubiera permitido la renuncia anticipada, de la prescripcien habria lido una clemsula corriente en
todo acto juridico que se renunciaba a la prescripcien que pudiera afectarle. En realidad, esta prohibiciOn es dificil que tenga aplicacien en materia de prescripcilin adquisitiva; es propia Inds Bien de in preseripciOn
extintiva. De manera que la ley prohibe, en nombre del interes pUblico,
Ia renuncia anticipada de la prescripeien, pero una vez cumplida, una vez
que el derecho de alegarla se ha incorporado en el patrimonio del proscribiente, no hay de por medic) sine un interes privado, y en estas circunstancias puede el prescribiente renunciarla, conforme al Art. 12 del COdigo Civil, de acuerdo con el cual, el. Art. 2494, agrega: "La prescripcien
puede ser renunciada expresa o tficitamente; pero solo despues de cumplida. Renanciase fa',citamente, cuando el que puede alegarla por un heCho suyo que reconoce el derecho del duefio o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcien, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo".
De esta disposicien legal aparece que la renuncia que se hace antes
de que este cumplida, adolece de objeto aparece, adema,s, que la
renuncia puede ser expresa o tezita. Es expresa cuando el prescribiente
-

ndice

ndice

 204

TITULO XII.
LA REIVINDICACION
GENERALIDADES. La definicien de la Reivindicacien la encontramos en el Art. 889, que dice: "La reivindicacien o accien de dominio es la que tiene el duefio de una cosa singular, de que no esta en posesien, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela".
De manera que es la acciOn destinada a proteger el derecho de dominio.
La palabra reivindicaciOn viene de dos voces latinas: rei y vindicatio: la primera significa cosa, y la segunda reclamo. De modo, pues,
que reivindicar quiere decir: reclamar una cosa.
La accien reivindicatoria es una accien real, porque corresponde al
dominio, que es un derecho real; y segim el Art. 577, de los derechos reales nacen las aciones reales, y pueden ser muebles e inmuebles, segim
sea la cosa sobre clue recae el derecho de dominio.
No deben confundirse las acciones reivindicatorias o de dominio
con la accien personal, que en ciertos casos tiene el propietario de una
cosa para reclamarla de quien no es su duefio, y que la tiene en su poder
en virtud de un vinculo contractual, seem pasa con el depositario, el
arrendatario, etc. En estos casos el que tiene la cosa en su poder es un
mero detentador.
En todos estos casos el propietario tiene una accien personal para
obtener la restitucien de la cosa. De ahl que el que ha dado en arrendamiento una cosa, aunque no sea duefio de ella, puede retirarla a la terminaciOn del arrendamiento, porque la reclama en virtud de un derecho
personal que media entre el y el arrendatario.
En la reivindicacien, en cambio, el propietario reclama la cosa de
que es duefio, no en virtud de un derecho personal, lino en virtud de su
derecho de dominio, y que puede ejercerlo contra cualquiera que este en
posesiOn de la cosa, porque el Art. 889, dice que se dirige contra el poseedor de la cosa.
Del Art. 889 se desprende que para que tenga lugar la revindicaciOn, es menester que se reunan los tres requisitos siguientes:
1) Que el que la ejerza sea duefio de la cosa que reivindica;
2) Que no tenga la posesiOn de la cosa; y
3) Que se trate de una cosa singular.
I.Que el que la ejerza sea dueiio de la cosa. Desde el momento que la reivindicaciOn es la acciOn que tiene el duefio de una cosa singular, de que no esth en posesiOn, es claro que solo el 'propietario puede reivindicarla; pero no importa cual sea la naturaleza del dominio, y
asi, pueden reivindicar, tanto el propietario absoluto, como el propietario fiduciario, tanto el pleno propietario, como el que solo tiene la nuda

 205
propiedad; asi lo clispone expresamente el Art. 893, que dice. "La acciOn
reivinclicaitoria o de dominino corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la eosa".
El que reivindica una cosa, diciendose duefto de ella, debera acreditar su dominio en conformidad a las reglas generales sobre las pruebas, porque sabemos que incumbe la prueba al que sostiene una proposiciOn contraria al, estado normal u ordinario de las cosas, y sabemos,
que en materia de dominio, lo normal y corriente es que el cl.tiefia de una
cosa sea a la vez su poseedor, de manera que el que sin terser la posesiOn
se iiretende dueno, debe acreditar su aseveracien. Por otra parte ya vimos que el Art. 700 dispone que: "El poseedor es reputado dueiio, mientras otra persona no justifica serlo". De manera que el poseedor est,
exento de probar su dominio en virtud de este articulo, y sera al que se
lo dispute a quien corresponde Ia prueba. Esta es la enorme ventaja que
Neva el demandado en la acciOn reivindicatoria.
.

El demandante, en la acciOn reivindicatoria, debera probar su dominio, y coma nadie puede adquirir nas derechos de los que tenia su
causante, si el actor ha adquirdo la cosa por algan modo derivative, debera, probar tambien que su causante tenia el dorainio, puesto que en este
caso solo el seria dueno, pruebas que en muchos casos es sumamente dificil producir, per lo cual tendr, a veces que probarse el dominio por medio de la prescripciOn, es decir, demostrando que se ha poscido personalmente, o uniendo la posesiOn del demandante a la de sus antecesorespor
el tiempo y con requisites que la ley sefiala para adquirir el &mil& de la
cosa per prescripciOn.
A este respecto hay diferencia entre el Cedigo Civil Chileno y el
COdigo Frances. Los autores franceses emplean numerosas paginas para
estudiar la prueba de Ia acciOn reivindicatoria, y agrupan las diversas
situaciones que pueden presentarse en categorias y subcategorlas. Esto
se explica, porque el COdigo Frances no ha reglamentado la prueba, pero esas reglas no tienen aplicaciOn alguna a nuestro dereche, porque nuestro COdigo dedica un titulo entero a reglamentar la manera de probar los
derechos.
La prueba de la reivindicaciOn puede ser dificil en algunos casos,
sobre todo en paises coma el nuestro, en que Ia inscripciOn no es prueba
del dominio En vista de estas circiinstancias, el legislador, en su deseo
de proteger al que intenta valerse de Ia acciOn reivindicatoria, ha modificado un poco el rigor de los principios de que solo al propietario incumbe la acciOn reivindicatoria, aunque no se prueba dominio, y asi Ia ha
concedido tambien al que ha' perdido la posesien regular de la cosa y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Esta es la que los
rornanos llamaban acciOn publiciana, que incumbe al poseedor de una cosa que se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripciOn, o sea, que
se eneontraba en situaciOn de Ilegar a ser propietario. Esta disposiciem
del Art. 894 es una de las tantas ventajas que neva el poseedor regular.

 206
La ley concede la AcciOn Publiciana al poseedor regular que se
halla en el caso de llegar a ganar la cosa por prescripciOn, es decir, que
es necesario que la posesiOn haya sido adquirida con justo titulo, de buena fe, y que haya habido tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio.
Ademas, es necesario que se haya cumplido el tiempo indicado para la
prescripciOn, porque solo entonces se encuentra el poseedor en situaciOn
de ganar las cosas por este medio.
Vimos que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino
que necesita ser judicialmente declarada, de manera que el Art. 894 se
refiere al poseedor regular que ha enterado el tiempo prescrito por la
ley para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn, y que no ha obtenido todavia declaraciOn judicial.
Si antes hubiere obtenido decreto judicial, seria dueno, y no tendria para que ejercer la acciOn publiciana, sino simplemente en su carkcter de propietario, que acreditaria con la sentencia en que se le reconocia tal cardcter. Al estudiar la prescripciOn vimos que una vez cumplida, nacia de ella una acciOn y una excepciOn: la acciOn tenia por objeto
reclamar la cosa cuando se vela despojado de ella, y corresponde precisamente a este caso.
El Art. 894 no puede referirse a los poseedores regulares que no
hayan enterado el tiemyo prescrito por la ley, porque el heclio de que
otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupciOn natural
que hate perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que
ya el poseedor no estaria en situaciOn de adquirir la cosa por prescripcion.
La AcciOn Publiciana est& limitada por el mismo Art. 394 en su
inc. 2.: "Pero no valdri ni contra el verdadero dueno, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho". Y esto, porque la ley da al poseedor regular el derecho de ejercitar la acciOn publiciana mientras se encuentre
en una situaciOn superior a la de la persona en cuya contra se dirige la
acciOn; pero no puede dirigirse contra un poseedor que ha adquirido la
posesi6n en las mismas condiciones que el demandante, porque tendria
igual derecho a prevalerse de la acciOn. Todo esto, porque la acciOn publiciana es una disposiciOn excepcional o de privilegio, que la ley restringe en lo posible.

IL Que no tenga la posesiOn de la, oosa.

El segundo requisito
para que proceda la reivindicaciOn es que el reivindicador carezca de la
posesiOn de la cosa.
El objeto de la acciOn reivindicatoria es, segdn esto, reclamar la
posesiOn de la cosa, o mks propiamente, la cosa misma, ya que con relaciOn a ella ejerce los actos de poseedor. Dijimos que lo normal era que
la posesiOn y el dominio se encontraran reunidos en una sola mano, pero
que podia darse el caso de que una persona perdiera la posesiOn de una
cosa, conservando el dominio de ella. Se ha roto en este caso el est tado
normal y corriente de las cosas, y en estas circunstancias, la ley autoriza

-207
--al propietario para reclamar Ia cosa de quien la tenga. Entonces, el obje-

to de la reivindicaciOn no es, come vulgarmente se cree, el derecho de dominio; no es ese derecho lo que se reclama, porque si fuera el dominio lo
que se ha perdido, no podrian ejercitarse estas acciones que competen al
duel de la cosa.
El dominio es solo Ia causa o fundament de una action, es la razors que el demandante invoca para justificar sus pretensiones. Tenemos entonces, que el objeto de la action reivindicatoria es la posesiOn
de la cosa y que la razOn o causa es el dominio que sabre la coca se pretende tenor.
Naturalmente que en el juicio reivindicatorio el dominio tendra
que discutirse, porque el demandado negard el dominio del demandante,
y el juicio versard entonces sabre quien tiene el dominio de la cosa; pero
si el demandante to obtiene en el juicio, eso no quiere decir que no 10
haya tenido antes, puesto que las sentencias son declarativas de derecho,
Por eso es que el demandante, en el .curse del juicio, debera probar su
dominio.
111.Que se trate de una cosa singular. El tercer requisite para que proceda la acciOn reivindicatoria es que se trate de una cosa singular, de donde se , desprende que quedan excluidas las universalidades

juridicas, come el patrinionio o la herencia. La herencia es objeta de una

acciOn especial; la de peticiOn de herencia; pero no Basta el ejercicio de
la acciOn reivindicatoria cuando se trata de aquellas cosas que las autores Raman "universitatem'rerum", aquellas cosas que estn formadas par
el conjunto de otras cosas, come un farica, un establechniento merca,ntil, una nave, etc. Cada una de estas cosas estn formadas, a su vez, por
una cantidad de otras cosas; ej., el establecimiento mercantil esta formade por el inmueble en que esth, situado, por las instalaciones que en
61 se encuentran y por las mercaderias.
Este requisito de que se trate de una cosa singular tiene una enorme importancia en la prActica, porque de aqui se desprende que hay que
individualizar las cosas que se reivindican. Si se trata de un predio habra que indicar con toda precisiOn sus deslindes, de modo que no deje
lugar a dudas.
Pueden reivindicarse, siendo singulares, todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, exceptuAndose solo las siguientes:
1. Si un propietario, creyendose deudor de otra persona, paga
una coca raiz o mueble, que en realidad no debe, no podra, reivindicarla
de un tercero que la haya adquirido de buena fe, a titulo oneroso, del
supuesto propietario; asi lo dispone el Art. 2303. De este articulo se deduce que Ia excepciOn solo rige en el case de que el tercero haya adquirido la cosa de buena fe, y a titulo oneroso, pues si la ha adquirido
de mala fe o a titulo gratuito e lucrative, puede la especie ser reivindicacl a.
2. El etre case de excepciOn lo contempla el maniere 2 del Art.
.

 208
890. En virtud de esta disposicien no pueden reivindicarse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacen u
otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma especie. Justificada esta circunstancia, no estara el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y
lo que haya gastado en repararla o mejorarla.
No solo las cosas corporales pueden reivindicarse; tambien pueden serlo los derechos reales, segim lo dispuso el Art. 691. En a se dice
que "se pueden reivindicar los otros derechos reales como el dominio;
con exception del derecho de herencia".
Hay una impropiedad de lenguaje en este articulo cuando dice que
los.demks derechos reales se reivindican de la misma manera que el dominio, porque ya vimos que no era el dominio lo que se reivindicaba,
puesto que para ejercer la reivindicacien es indispensable ser propietario
de la cosa. Al tratar del dominio vimos que sobre las cosas incorporales
tambien hay una especie de propiedad; asi el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo; esto era lo que los romans llamaban cuasi propiedad; y desde el momento en que estas cosas son objeto
de dominio, pueden tambien ser reclamadas por medio de la reivindicacien. Pero no todos los derechos reales pueden reivindicarse; hay uno
que hate exception, el de herencia, que esta protegido por una acciOn
especial: la de peticiOn de herencia. Si la ley ha excluido este derecho
de la reivindicacien, es porque no es una cosa singular, sino una universalidad juridica. Por lo deme,s, en la accien de petition de herencia no
se discute el dominio sino la calidad de heredero. La accien de petition
de herencia es una accien =Loga a la reivindicacien con que la ley protege el derecho de herencia. Esto no obsta a que el heredero ejercite
tambien la rivindicacien cuando se trata de reclamar una cosa del difunto, como sucede en el caso del Art. 1268, que dice: "El heredero podr& tambien hacer use de la acciOn reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos". No hay ningim inconveniente para que en este caso se ejercite la accien reivindicatoria, porque en ella no se reclama el
dominio de la cosa, y, adems, se trata de una cosa singular, que es requisito indispensable para que tenga lugar la accien de dominio.
.

De manera que cuando se reclama el total de la herencia, es decir,

cuando se discute la calidad de heredero, tiene lugar la acciOn de peti

ciOn de herencia de que habla el Art. 1264, que dice: "El que probare su

derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr acciOn para que se le adjudique la herencia y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aguellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieFen vuelto legitimamente a
sus cluellos". Y si lo que se reclama no es el total de la herencia, sino una
cosa singular y de ella, y no se discute por lo tanto la calidad' de herede-

-209
to, tiene lugar la acciOn reivindicatoria de conformidad con el Art. 126$.
' Con arreglo al Art. 892: "Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular". Par ej.: Pedro, Juan y Diego
son dulios en cornim de. un predio, y Pedro por si solo procede a vender
todo el predio a un tercero..Entonces Juan y Diego pueden reivindicar
la cuota que a ellos eorrespondia en el inmueble, porque ellos no han
concurrido con su voluntad a deshaeerse de su cuota. No hay en este caqo
excepciOn a las reglas generales, porque se trata de una cosa singular,
cual es Ia tercera parte del predio tal a cual.

LEN QUE TIEMPO PRESCRIBE LA. ACCION REIVINDICATORIA? La ley no lo dice en ninguna parte en forma expresa, pero se
desprende del Art. 2517, que dice: "Toda acciOn por Ia cual se reclama
un derecho se extingue por la prescription adquisitiva del mismo derecho". De manera que podernos dar coma regla respecto a la extinciOn de
la acciOn reivindicatoria, la siguiente: la acciOn reivindicatoria prescribe en el tiempo necesario para que otra persona adquiera la cosa par
prescripcien, o mejor dicho, la acciOn reivindicatoria se extingue, no par
la prescripciOn extintiva, sino por la preseripciOn adquisitiva del dominio que exista respecto de la cosa que se reelama. Luego, la reivindicacien puede extinguirse en un plazo que fluctim entre los tres y los treinta
afros; puede ser de tres a scis. afros si se trata de una cosa mueble poseida
regularmente; puede ser de diez a veinte afros si se trata de una cosa
inmueble poseida en las mismas condiciones; y de treinta afros si se trata de una cosa cualquiera poseida irregularmente. No hay,. entonces, un
plaza imico o fijo para que esta acciOn se extinga, porque la accien reivindicatoria es una consecuencia lOgica del dominio y el dominio no se
pierde par el uso, lo que seria contrario a su naturaleza misma, ya que
el propietario tiene la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de la
cosa, y una de las maneras como se extingue, es por el no ejercicio. Mientras exista dorainio habre. reivindicaciOm No bast a, pues, el simple trans-.
curs* del tiempo para que la acciOn reivindicatoria se extinga, y solo
pierde su eficacia cuando el propietario pierde su catheter de tal, lo que
sucede cuando otro adquiere el dominio de la cosa. De ahi que digan los
autores que la acciOn reivindicatoria, se pierde como una consecuencia de
la perdida del dominio.
-

L CONTRA QUIEN PUEDE REIVINDICARSE? La acciOn

reivindicatoria puede dirigirse, en primer lugar, contra el poseedor actual de la cosa; en segundo lugar, contra el poseedor de mala fe que dejO de poseer la cosa par eulpa suya; y en tercer lugar; contra el injusto
detentador.
1.La accien reivindicatoria puede dirigirse contra el actual _poseedor de la cosa, de acuerdo con el Art. 895. Se trata del ejercicio de una,
accien real que puede hacerse valer contra cualquier persona. De aqui
14*

-210-se desprende una consecuencia importantisima, pues al entablar demanda de reivindicacien contra un persona, se le reconoce su caracter de poseedor de la cosa, y ello significa: 1. darle el derecho de ampararse en
la presuncien del Art. 700, segiin el cual "el poseedor de una cosa es reputado duerio, mientras otra persona no justifica serlo"; y 2. autorizarle
para invocar esta presuncien en sit favor. Para el demandante no es indiferente la persona contra la cual va a seguirse el juicio, porque debe
seguirlo contra legitimo contradictor. Las sentencias judiciales son de
efectos relativos y no aceptan sino a los que han litigacTo. De manera
que si en un juicio, un propietario ha discutido con quien no era poseedor, aunque obtenga en el juicio la cosa, el poseedor poark negarse a entregarsela, porque la sentencia no be afecta. A fin de precaver al reivindicante de esta contingencia, los Arts. 896. y 897 se ponen en el caso de
que la cosa este en poder de una persona que la tiene como detentador o
tenedor, y autorizan al propietario para exigir al tenedor que indique el
nombre y domicilio de la persona en cuyo nombre detenta la cosa. Esta
medida se hace efectiva de la manera que indica el Cedigo de Procedimiento Civil en su Art. 263, esto es, como medida prejudicial. Y si el
mero tenedor se finge poseedor de la cosa, sera condenado a indemnizar
todo perjuicio al propietario eivindicante; y si por esta maquinacien
entretanto otro adquiere la cosa por prescription, el que se ha fingido
poseedor debera pagar su valor.
Puede suceder que el poseedor de una cosa haya fallecido, y en tal
caso, de acuerdo con el ArtI 899, no podra demandarse a cada heredero,
sino en la cuota en que posea la cosa; de manera que solo puede dirigirse
contra el heredero o los herederos qpe posean la cosa, pero no contra
todos los herederos del difunto poseedor.
El objeto de la reivindicacien es un cuerpo cierto que no puede
dividirse, de manera que la accien reivindicatoria no se dirige contra
los herederos por la cuota que les corresponde en la herencia, sino por
la parte que poseen en la herencia. En cuanto a las indemnizaciones a
que la reivindicaciOn da origen, como se trata de cosas divisibles y de
deudas provenientes de hechos personales del difunto, se siguen aqui las
reglas generales, y estas deudas se transmiten a todos los herederos a
prorrata de su participation en la herencia: es lo que dice el Art. 899:
"La accien de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte
que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razOn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
pasan a los herederos de este a prorrata de sus cuotas hereditarias".
,

II.La accien reivindicatoria tambien puede intentarse contra el

que deje de poseer la cosa, y para determinar en que caso procede esta
acciOn. hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.
Contra el poseedor de buena fe la acciOn reivindicatoria procede
cuando ha enajenado la cosa, y a consecuencia de esta enajenacien se ha
17.echo imposible o defectuosa su persecution; puede suceder esto cuans

 211
do la cosa ha sido preScrita por un tercero que la hubo del poseedor. En
todos estos cases se coloca el duefto en situaciOn de no poder recobrar
la cosa. Si en estas circunstancias el poseedor de buena fe ha enajenado
la cosa, a sabiendas de que era ajena, debe indemnizar al propietario.
Sabemos que el poseedor de buena fe es aquel que adquirie la posesien
de buena fe, sin que obste a este calificativo de la posesien el hecho de
que la buena fe no subsista despues de adquirida. Este es un caso curioso en que Ia reivindicacien cambia de objeto, el cual pasa a ser
precio o valor que el poseedor recibie por la cosa, y per eso se dice que
la accien reivindicatoria se extiende al embargo en poder de un tercero
de lo que' este adeuda al poseedor en razOn de la cosa. Y si el reivindicante recibe el precio de Ia cosa, por ese solo hecho confirma la enajenacien. Esto es lo que dispone el Art. 898, que se completa con lo expresado en el Art. 903, que dice: "La accien reivindicatoria se extiende al
embargo en manos de terceros, de lo que por este se deba como precio
o permuta al poSeedor que enajem5 la cosa".
1.11.La reivindicacien puede tambien intentarse contra el poseedor de mala fe, que, por un hecho o culpa suya dej6 de poseer cosa,
de acuerdo con lo que para este caso dispone el Art. 900, y en tal caso,
la accien reivindicatoria procede no solo para la restituciOn del precio,
sino' en los mismos terminos y para hacer efectiv as las mismas responsabilidades del poseedor de mala fe, y aunque el reivindicante prefiera
diyigirse Contra el actual poseedor para reclamar la cosa. Lo mismo se
aplica al poseedor de buena fe que por su culpa deje de poseer la cosa
durante el juicio. Asi lo dispone el Art. 900, ya citado.
.

IV.Finalmente, la accien reivindicatoria precede, de acuerdo con

el Art. 915, contra el injusto detentador. Puede suceder que un mero tenedor de la cosa a un simple detentador, se quede con ella o se niegue a
restituirla; llegado el caso la ley permite entonces que se pueda ejecutar
en su contra la accien reivindicatoriA. El propietario puede pues, optar
entre la accien personal proveniente del contrato en cuya virtud el tenedor detenta la cosa, y la aceien reivindicatoria.
El juicio reivindicatorio se traraitark con arreglo al procedimiento
ordinario, pues es de Iato conocimiento y debe entablarse ante el juez del
lugar en que se enciientra, iibicada la coca, si es un inmueble, o ante el
juez del domicilio del poseedor, si la cosa es mueble. Vemos, pues, que
son distintas las reglas que determinan la comprobacien, segiin sea la naturaleza de la cosa.
Mientras dura 'el juicio, y mientras no haya sentencia basada en
autoridad de cosa juzgada, la cosa eontinuard en poder del poseedor,
sea, del demandado. Puede suceder que Ia cosa en manes del poseedor o
clemandado corra el "riesgo de destruirse o deteriorarse, y la ley, previendo este caso, dicta reglas al respecto en los Arts. 901 y 902, que autorizan al reivindicante para pedir diversas medidas, que varian seem

ndice

 213
La liquidaciOn del juicio reivindicatorio da origen a una serie de
restituciones que cada una de las partes hace en favor de la otra., Asi,
el poseedor debe restituir la cosa, los frutoS, indemnizar de los daiios, y
el propietario, pager los gastos ordinarios de producciOn, etc. Entonces es necesario reglamentar este situation de rnutuas compensaciones
que aqui se produce, y a ello ester destined el pkrrafo 4 del titulo de
reivinclicaciOn.
Hay prestaciones del poseedor respecto del 'reivindicador, y del
reivindicador para con el poseedor, y en este materia la ley ha establetido reglas de catheter general, porque en mucEas ocasiones encontrare
mos referencias a ellas en diferentes materies; sin it mess iejos, en el
juicio de nulidad hemos visto en el Art. 1687 que se hace referenda a
estas reglas.
.

PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL

REIVINDICADOR. Estes son cuatro: 1.) RestituciOn de la :dose;
2.) InderanizaciOn de todo perjuicio o deterioro que provenga de hecho
o culpa del poseedor; 3.) RestituciOn de los frutos; y 4.) El pago de los
gastos de conservation y custodia de la cosa y de las costes del pleito.
1. RestituciOn de la cosa. En conformidad al Art. 904, el poseedor vencido .debera restituir la cosa al reivindicador en el plazo que
el juez le sefialare, siendo este uno de los casos en que puede el juez fijar
los plazos pare el cumplimiento de una obligaciOn. Sabemos que el Art.
1494 dice que no puede el juez fijar plazos, sino interpreter el concebido
en terminos vagos y obscuros. Dijimos tambien al tratar de este punto,
que este regla tenia tres excepciones, una de las cuales es precisamente
sta del Art. 904.
Para que el reivindicador obtenga Ia' restituciOn de 'la cosa, no es
neecsario un nuevo juiCio destinado a cumplir Ia sentencia obtenida. La
Corte guprema ha declared en dos sentencias que un fallo recaido en
juicio reivindicatorio no necesita ser cumplido por la via ejecutiva, sino
poniendose la fuerza pfiblica a disposicin del reivindicador pare que
entre en posesiOn de la cosa.
La cosa debeth restituirse con todos sus accesorios, y si se trate
de una cosa inmueble debeth restituirse con todas aquellas cosas que se
reputan inmuebles, por adherencia o destinaciOn, y estas cosas debern
restituirse aun cuando no hayan sido incluidas en la demanda, porque
sabemos que lo accesorio sigue Ia suerte de lo principal. Si se trate de
una case, debethn entregarse las Haves de ella. De las demis cosas contenidas en lo que se reivindica, no deberfin'restituirse sine las que hayan
sido incluidas en Ia demancla. Asi lo disponen los Arts. 904 y 905.
2. El poseedor vencido debe indenmizar at reivindicador de todo
dam o perjuiclo que haya ocasionado en la cosa, y quo se deba a su hecho o culpa, y pare determiner la responsabilidad que por este capitulo
afecta al poseedor, hay que distinguir si estaba de buena o de males fe, 16

 214
que se aprecia, no con relaciOn al moment() initial de la posesiOn, como
cuando se trata de ver si la posesien es regular o irregular, sino con relacien al moment() en que se ocasionaron los danos o perjuicios, de mane-.
ra que puede perfectamente darse el caso de que un poseedor regular
este de mala fe a este respcto, asi como un poseedor irregular puede estar de buena fe.
El poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros que
provengan de su hecho o culpa mientras dure la buena fe. Esta disposick% se explica, porque el poseedor de buena fe obra respecto de la cosa
en la inteligencia de que es duefio de ella, y el due& no deteriorark la
cosa con el propesito de causar daiio a otro, sino en ejercicio de su derecho de propiedad. Sufre excepciOn esta regla en el caso de que el poseedor se haya aprovechado de los deterioros, como si se han cortado
boles y se ha aprovechado de la madera y la ha vendido, porque es un
principio de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin eausa, y si no se le obligara a indemnizar estos perjuicios, resultaria que el
poseedor se enriqueceria a costa del reivindicador.
Si el poseedor estA, de mala fe es obligado a la indemnizacien de
todo perjuicio o deterioro, aunque no se haya aprovechado de ellos, porque el que a sabiendas de que una cosa no es suya ocasiona en ella deterioros, es evidente que tiene el propOsito de lesionar el derechb ajeno.
El Art. 906 reglamenta esta situation en los terminos siguientes:
"El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras per-.
manece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiera aprovechado de ellos, por ej., destruyendo un bosque o arbolado,
y vendiendo la madera o la lefia, o empleandola en beneficio suyo".
De aqui resulta que el poseedor de buena fe que se convierte en poseedor de mala fe, sigue la regla del Art. 906, inc. 1.0, porque el inc. 2. se
refiere Anicamente al poseedor de buena fe, mientras subsista en ella.
3. RestituciOn de los frutos. El poseedor debe restituir los
frutos de la cosa, y en este caso hay que volver a distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, y como en el caso anterior, no se
atiende a la buena o mala fe con que se inicie la posesiOn, sino a la buena o mala fe existente en el moment() de la percepciOn de los frutos; de
manera que el poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de mala
fe, perdiendo aquella, se le condena en esta materia como poseedor de
mala fe, porque la buena o mala fe se califica con relaciOn al momento
de la percepciOn de los frutos. Asi lo dispone el Art. 913, que dice: "La
buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la perception, y relativamente a las espensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas".
Con arreglo a este principio, el Art. 907 determina la responsabilidad a que estan sometidos el poseedor de buena o de mala fe, respecto de
los frutos de la cosa.

-- 215.--

El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos naturales

y civiles de la cosa, y no solo los que perciba, sino los que el propietario
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, si hubiere
tenido la cosa en su poder. Si los frutos no existen, se debere su valor
artiempo de la pereepciOn, y si estin deteriorados, por culpa o hecho del
poseedor, se estimare, para este efecto, como que no existen. Como yemos, Ia responsabilidad del poseedor de mala fe es enorme.
El poseedor de buena fe ester en una situation mucho mAs yentajosh. No responde de los frutos percibidos antes de la contestation de
la demanda, porque la ley presume que la buena fe desaparece al contestar Ia demanda, porque en ese momenta el poseedor ha debido reconocer su verdadera situaciOn ante el reivindicador, y si insiste en retener
la cosa en su poder, la ley to condenara C0/110 poseedor de mala fe. De
manera que el poseedor regular de buena fe no debe nada en razOn de
los frutos, y esta es otra de las ventajas que reporta la posesien. regular.
La razen pdr la cual la ley no impone la obligation de restituir los frutos es obvia: el poseedor de buena fe obra en la inteligencia de que es
'duefio de la cosa, de manera que no puede_ obligrsele a restituir lo que
obtuvo sin Anima de perjudicar a nadie.
En toda restitution de frutos deberfin deducirse los gastos necesarios para su produccien, porque se considera que el propietario tambien
habria tenido que hader gastos si hubiera tertido la cosa en su poder, y
nadie puede enriquecerse a costa ajena. Toda esta situacien este, reglamenta,da por el Art. 907, en forma muy minuciosa.
.

4. El poseedor vencido ester obligado para eon el reivindicador al

pago de los gastos tilel ,de t os gastos .de conservation y custodia
de la cosa. Tanabikn en esta materia hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe, porque solo a este ultimo le afecta responsabilidad por los gastos tie conservation y custodia de la cosa, conforme
al Art. 904, que dice que si es vencido el poseedor, restituirk la cosa en
el plazo que el juez seiialare, y si la cosa fue secuestrada, pagark el actor
al secuestre los gastos de conservation y custodia, y tendri derecho a
.que el poseedor de mala fe se los reembolse. No le afecta, pues, esta responsabilidad al poseedor de buena fe.
En cuanto a las costas del juicio, se estark a lo que disponga en
la sentencia el tribunal de la causa, con arreglo a las dispositions del
Cedigo de Procedimiento Civil.
.

PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO. Las prestaciones que el reivindicador debe al
poseedor vencido, son dos: 1) el pago de los costos ordinarios de prodUcdon de los frutos; y 2) el abono de las mejoras que el poseedor pudo
ber hecho en la cosa mientras la fuvo en su poder.
RestituciOn de los costos ordinarios de produeciOn tie los frutos.
Con arreglo al inciso final del Art. 907, deben restituirse todos los gas-

ndice

r--

217 --

mia haya podido invertirse. Toda esta situaciOn ester detenidamente reglamentada en el Art. 908. Las obras necesarias a que se refiere este articulo son aquellas que la ley ha llamado expensas necesarias, extraordinarias o mayores, en el fideicomiso y usufructo. En cuanto a las expensas ordinarias de conservaciOn y cultivo, ellas deben ser restituidas con
arreglo al Art. 907 inciso final, pues de ellas se trata al decir que deben
restituirse los gastos ordinarios hechos para la producciOn de los frutos.
Las mejoras utiles. Son las que sin ser necesarias aumentan el
valor venal de Ia cosa, es decir, son aquellas mejoras de las cuales se
puede prescindir, pero que, a pesar de ello, producen utilidad a la cosa
aumentando su valor, Qom las plantaciones de bosques, o cauces para
conducir el agua, etc.
Con respecto a las mejoras Utiles; entonces si que la ley distingue
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.
El poseedor de buena fe tiene derecho a rembolsarse las mejoras
Utiles hechas antes de la contestaciOn de la demanda. A este. respecto el
reivindicante puede optar entre abonarle el valor de las mejoras, al tiempo de la restituciOn, o abonarle el mayor precio que por ellas hubiera
adquirido la cosa; el reivindicante very en cada caso lo que le conviene
mis. Despues de ,contestacla la demanda se aplica al poseedor de buena
fe, por lo que a las mejoras Utiles respecta, las mismas reglas que aI poseedor de mala fe, por las razones que ya hemos expuesto.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a .que se le abone nada en
razem de mejoras allies, pero tiene la facultad de retirar los materiales,
siempre que pueclan separase sin detrimento de Ia ,cosa, a menos que el
reivindivador se allanare a pagarle el valor de los materiales despues de
separados. Se entiende que la separaciOn de los materiales no ocasiona
detrimento a Ia cosa, cuando esta no queda en peores condiciones de las
que estaba al hacerse las mejoras. Con todo, si el poseedor vencido se_
allanare a restituir la cosa a su primitivo estado, podra retirar sus materiales. nisi lo dispone el Art. 912. Si los materiales de las obras no pueden retirarse sin detrimento de Ia cosa, quiere decir que el poseedor vencido ha perdido lastimosamente su dinero. Tenemos, en suma, que para
saber la situaciOn de las mejoras Utiles, hay que ver si pueden o no separarse sin detrimento de la cosa; si pueden separarse en estas condiciones, el poseedor puede Ilevarse los materiales, a menos que el reivindicador se allane a pagarle su valor despus de separados. Si no pueden separarse sin detrimento, no conserva derecho alguno. , Todo esto se entiende respecto del poseedor de mala fe, porque respecto del que ester de
buena fe, se siguen las reglas que vimos_anteriormente.
Esta situaciem la reglamentan los Arts. 909 y 910.
Mejoras voluptuarias o voluntarias. Son las que tienen por objeto el lujo, ornato o recreo de Ia cosa, como los juegos de agua, y que
no aumentan el valor venal de ella, o si lo aumentan lo hacen en muy pequella proporciOn.
,

ndice

-- 219
.

LAS ACCIONES tiOSESORIAS

GENERALIDADES. La ley no solo protege el dominio otorgado al &kilo de una cosa por medio de la acciOn reivindieatoria, sino que
protege, ademis, el hecho mismo de la posesien, por la significaciOn juridica que tiene. Esta protection la presta la ley, otorgando acciones especiales, que se Haman acciones posesorias, y que tienen por objeto consarvar o recuperar la posesiOn de los bienes rakes o- de los derechos reales constituidos sobre .epos.
El hecho de que la posesiOn este protegida por acciones, ha hecho
creer a algunos que la posesiOn es un derecho. Ya cuando estudiamos la
posesien, -hicknos ver que este antecedente no era bastante para calificar
la posesiOn de derecho, lo cual no puede sostenerse dentro de nuestra legislaciOn. Vimos que el legislador, cada vez que define un derecho real,
Unica categoric en que podria tener cabida la posesiOn, si fuera derecho,
dice expresamente que se trata de un derecho real. Asi, ell Art 582, al definir el derecho de propiedad, dice: "que es un derecho real en una cosa
corporal"; el Art. 764, al definir el usufructo, dice tambien que es un derecho real; pero el Art. 700 que define la posesiOn dice que esta es la tenencia de una cosa; y por otra parte, el Art. 577, que enumera los derechos reales, no incluye entre epos is posesiOn. De manera que dentro de
nuestra legislaciOn es indiscutible que la posesiOn es un hecho, y si la ley
la ha protegido con acciones, ha sido poi- razones de interes y de utilidad general. Las posesiones tienen consecuencia juridica importantisima; desde luego envuelven una presundiOn de dominio, y por eso, cada
vez que la posesiOn pide algo a la ley, esta se lo concede, en virtud de la
presunciOn de dominio que ella envuelve.
El Art. 916, que ester destinado a definir las acciones posesorias
dice: "Las acciones posesorias tienen per objeto conservar o recuperar
la posesiOn de bienes raises o de derechos reales constituidos en ellos".
De aqui resulta que las aciones posesorias en Derecho Civil Chileno tienen un doble objetivo: 1.) Conservar la posesiOn, o sea, dar al poseedor
los medios necesarios para defenderse de las perturbaciones de terceros;
y 2.") Recuperar la posesiOn, o sea dar al poseedor los medios de obtener la restitution de la cosa cuando se ha visto despojado de ells. No hay
en Chile acciones posesorias que sirvan pares adquirir la posesiOn, como
sucedia en el Derecho Romano.
Las acciones posesorias y la reivindicacien se asemejan en que ambas tienen por objeto reclamar la posesiOn, pero entre ambas hay diferencias fundamentales, que es indispensable anotar para formarse un
concepto cabal y complete de lo que son acciOn reivindicatoria y acclaims
posesorias.
En primer lugar, la reivinclicacien protege un derecho, mientras
clue las acciones posesorias solo persiguen el mantenimiento de una situaciOn de hecho.
-

 220
En segundo, Lugar, en la acciOn reivindicatoria, si bien se persigue
la posesiOn de que el duerio carece, la causa o fundamento de la acciOn
deducida es el dominio; en las acciones posesorias se reclama tambien la
posesiOn, pero se invoca como causa o fundamento de la acciOn, la posesiOn misma. Fluye de aqui que mientras en el juicio reivindicatorio se
discute el dominio, y lo que las partes tratan de probar es el dominio, en
los juicios posesorios, el dominio no se discute, y lo imico que hay que
averiguar es si el poseedor que intenta la acciOn reune o no las condiciones exigidas por la ley para su ejercicio. Asi lo establece el Art. 923, al
cual tendremos oportunidad de referirnos m'as adelante, y que en su primer inciso dispone que: "En los juicios posesorios no se tomark en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue", lo que indica que
en los juicios posesorios el dominio queda fuera de litis.
En terser lugar, la AcciOn Reivindicatoria compete al dueilo de la
cosa, al que tiene sobre la cosa el vinculo juridico que constituye el derecho real de dominio; en cambio, la acciOn posesoria compete al poseedor,
aunque no sea (ludic) de la cosa y proceda aim contra el mismo duerio.
En cuarto lugar, la reivindicaciOn se tramita en juicio de lato conocimiento, esta sometida al, procedimiento de los juicios ordinarios, y
pert enece a los que se llaman declarativos de derecho; en cambio, las
acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la nosesiOn
de una cosa y evitar que se destruya una situaciOn de hecho, se tramitan
breve y sumariamente en un procedimiento sumamente corto, en que se
reducen los plazos, y el juez debe dictar sentencia en pocos dias.
En quint() lugar, las sentencias que se dicten en un juicio reivindicatorio producen cosa juzgada, y sus efectos son permanentes y definitivos, de manera que una vez resuelto el caso, no puede volver a discutirse sobre el dominio de la cosa. Nada de esto ocurre en el caso de las
acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la posesien ;
de ahi que los efectos que estas sentencias producen sean momentineos
y transitorios; no tienen m6s objeto que arreglar la situaciOn del momento, pero dejan a salvo el derecho de las partes para discutir la cuestiOn en el fondo, aunque en esta se produzca una sentencia contradictoria, contradicciOn que es solo aparente, porque en el primer caso no se
discutiO el dominio, y en el segundo se va a discutir este derecho. El COdigo de Procedimiento Civil, en diversos articulos establece que las sentencias que recaigan en los juicios posesorios dejan a salvo el derecho
de las partes para discutir el dominio
En sexto lugar, la reivindicaciOn y las acciones posesorias se diferencian tambien en el plazo en que unas y otras prescriben. Las acciones
reivindicatorias prescriben de acurdo con el Art. 2517, por prescripciOn
adquisitiva del mismo derecho, y las acciones posesorias, por regla general, a la cual solo hace excepciOn la querella de restablecimiento, prescriben en el plazo de un aiio, conforme al Art. 920.
Por Ultimo, la acciOn reivindicatoria protege tanto respecto de una

 221
cosa rnueble, como de una cosa inmueble, como clara-mente to diSpone el
Art. 890, mientras que las acciones posesorias solo proceden respect de
bienes raises o de dereehos reales constituidos sobre ellos. Esto es en conformidad con M dispuesto en el Art. 916, ya copiado.
De manera que las acciones posesorias son siempre inmuebles.
Las acciones posesorias dan origen a juicios breves y sumarios,
que el COdigo de Procedimiento Civil conoce con el nombre de interdietos
o juicios posesorios, cuyo objeto es muy variado. Segim el Art. 7011 del
Cexligo de Procedimiento Civil, los interdictos pueden ser de varias clases; se llama querella de amparo cuando tiene por objeto conservar Ia
posesiOn de bienes raices o de derechos reales constituidos sabre ellos.
Se llama querella de restitucien o de despojo cuando tiene por objeto recuperar la posesiOn perdida; se llama querella de restablecimiento o de
despojo violento, cuando tiene por objeto restituir Ia posesiOn, la teneneta de una cosa que ha sido violentamente arrebatada de manos del poseedor o tenedor; se llama denuncia de obra nueva si tiene por objeto
impedir la construcciOn de una obra que embarace el ejercicio de la poBest& del suelo, o de una servidunibre; se llama denuncia de obraruinosa cuando su objeto es obtener la demoliciOn de una obra que amenaza
ruina; y finalmente, se llama interdicto especial cuando tiene por objeto
cualquiera de las otras acciones sefialadas en el titulo XIV del Libro II
del COdigo Civil, que no tienen nombre espeoial.
Dice el Art. 700 del COdigo de Procedimiento Civil: "Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse:
-

L Para conservar la posesiOn de bienes raices o de dereehos

reales constituidos sobre ellos;
2. Para recuperar esta misma posesiOn;
3. Para obtener el restablecimiento en la posesiOn o mera tenencia de los mismos bienes cuando calla posesiOn o mera tenencia hubieren
sido violentamente arrebatadas;
4. Para impedir una nueva obra;
5. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daiio;
6. Para hacer efectivas las dem& acciones posesorias especiales
que enumera el titulo NIV del Libro II del COdigo Civil.
De todas las acciones posesorias que enumera este articulo, solo
hay dos que son realmente acciones posesorias: la querella de amparo y
Ia de restituciOn; las dems son, juridicamente hablando, querellas posesorias: asi, el restablecimiento, no.'sOlo compete al poseedor sino tambien
al mero tenedor, y es absurdo hablar en este caso de acetones posesorias,
porque la mera tenencia es el termino opuesto de Ia posesiOn. En el Libro
11, titulo XIV, hay muchas acciones que de todo tienen menos de posesorias, pero la ley las .ha llamado a todas acetones posesorias, de manera
que tendremos que darles este nombre, a pesar de que en doctrina ado
tienen tal caracter las dos querellas que hemos indicado..Cuando hagamos el estudio detallado de cada una de estas acciones, veremos que

ndice

 223
misma autoridad que le habia hecho la concesien pretendin canceIhrseia
para concederla a otra persona.
En la Gaceta de los Triblinales de 1911, Tomo II, sentencia 929,
pig. 311, se encuentra otra sentencia que sienta la misma doctrina. Y
sin it ms lejos, la Corte Suprema, con fecha 20 de octubre de 1925, en
el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con el Fisco, volvie a
sentar esa doctrina. En este Ultimo caso, el Fisco habia hecho una concesien a la Compafiia de Slitre, en la playa de Antofagasta, para establecer un embarcadero de sus lanchas y embarcaciones, a cambio de un
terreno que la ComPania le cedie. Posteriormente, un Ministro de Hacienda declare caducado el derecho de Ia Compafiia. En estas circunstancias, la Compafiia reclamO y entablO querella de amparo, y tanto el
juez de Antofagasta como is Corte de Apelaciones y la Corte Suprema,
dieron lugar a ella, porque se trataba de un derecho real distinto del dominio del suelo que puede adquirirse por prescripciOn, porque si bien los
bienes nacionales de use pane son imprescriptibles, no lo son los derechos que la autoridad concede sobre, ellos a los particulares. Un voto disidente en la sentencia Altimamente citada, confunde lastimosamente este
concepto. Con arreglo al Art. 917, no pneden ser objeto de acciones psesorias las servidumbres discontinuas de todas) clases, y las continuas inaparentes. Tampoco pueden ejercerse acciones posesorias del derecho que
el Art. 838 concede a los particulares para servirse de las aguas Iluvias,
que corren por un camino piiblico. Tampoco caben respecto de los actos
de mera facultad o tolerancia, porque estos no dan posesien ni derecho
a prescripcien alguna. Estfin tambien excluidas las cosas comunes a todos
los hombres, y en general todos los bienes imprescriptibles.
En todos estos casos no se concede, porque todos estos' bienes no
son susceptibles de ser adquiridos por la prescripcien, y el principal proresit que Ia ley tiene en vista al proteger la posesien, es el efecto de
prescripcien que ella produce. Los Arts. 916 y 917 reglamentan esta situacin.
.

11Para instaurar una action posesoria, es nienester hailer estado

en pesesien tranquila de la cosa durante un ailo complete a lo menos;
ademAs, esta posesiOn debe ser ininterrumpida. Asi lo establece el Art.
918.
De aqui se desprende que la accien posesorid solo compete al poseedor, no al rnero tenedor; .por excepcien se otorga a este la querella
de restablecimiento de que habla el Art. 925, y que no es propiamente
una acciOn posesoria.
. Se requiere que el poseedor que ejerce la accien haya estado en posesiOn tranquila y no interrumpida de la cosa durante un afio completo.
La ley estima que si en ese tiempo nadie ha reclamado de la posesiOn
del actual poseedor, es porque ella es legitima, ya que los antiguos poseedores que pudieron haber reclamado al entrar el nuevo poseedor, tu-

 224
vieron tambien el plazo de un ano, pasado el cual se extingue tambien el
derecho para reclamar.
La posesien debe haber sido tranquila y no interrumpida; de ahi
que los poseedores viciosos: el violento y el clandestino, no pueden ejercer estas acciones; asi se desprende del Art. 918, que exige posesien
tranquila, y corrobora esta interpretation el Art. 920.
Dijimos que es menester que haya pasado un alio completo, porque
en ese ano han podido ejercitar sus acciones los poseedores anteriores, a
quienes el actual haya perjudicado al tomar posesiOn de la cosa. Si en
ese alio no han reclamado los poseedores anteriores, la ley supone que
la posesien del actual poseedor es legitima; y de ahi que exija que la
posesiOn haya durado un afio completo; pero cuando se trata de posesien
violenta o clandestina, el alio en que prescribe la action en su contra se
empieza a contar desde que cesa la violencia o clandestinidad, de manera
que en contra del poseedor violento o clandestino hay siempre action; su
posesien no es, por lo tanto, tranquila, y no lo habilita para ejercer los
interdictos posesorios.
Tenemos entonces que el nuevo poseedor est& en actitud de ejercer los interdictos posesorios desde el mismo momento en que se extingue el derecho de los antiguos poseedores para ejercerlos en su contra.
En cuanto al poseedor irregular, no hay cuestiOn. Tiene derecho a
ejercitar los interdictos, porque el Art. 916 no ha distinguido, y donde
la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir.
Concurriendo todos estos requisitos: posesiOn tranquila, no interrumpida, y que haya durado un alio completo, pueden ejercerse los interdictos posesorios de bienes raices, y tambien sobre los derechos reales
constituidos en ellos, salvo las servidumbres y demOs excepciones ya vistas.
El Art. 922 afirma esta conclusion, cuando dice: "El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitaciOrr, son habiles para
ejercer por si las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar
o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo perturbador
o usurpador extralio, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacien, obligan al propietario; menos si se tratare de Ta posesien del
dominio de la finca o de derechos anexos a el: en este caso no valar la
sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio".
De aqui resulta que el usufructuario, el usuario, y el habitador,
pueden ejercer los interdictos; y si no tienen el alio completo de posesien
que la ley exige, pueden recurrir al propietario, quien tiene en este caso
la obligation de defenderlos. Si es el propietario el que turba el derecho
del usufructuario, usuario a habitador, puede el interdicto dirigirse contra el. La sentencia recaida en un interdicto de esta rkaturaleza, y en la
que se reconoce a una persona la calidad de poseedor de uno de los de-

 226
techos de que se trata, obliga al propietario a reconocerle coma taI, potque la posesiOn es un hecho que existe con respecto a todo el m.undo . Pero si la sentencia se refiere al dominio de Ia finca, no es obligado el propietario a acatarla, si no ha sido oldo en el juicio, en lo que no hay sino
una explicacin del principio general contenido en el COcligo Civil.
tercer requisite para que pueda ejercitarse la action ;po-f
seseria es que se instaure dentro del plaza legal.En conformidad al Art.
920, las acciones posesorias prescriben en un ano complete. Y coma el alio
corre complete hasta la media noche del Ultimo dia del plazo, la querella
respectiva debera instaurarse antes de estos momentos. Si el despojo de
que se reclama ha sido vielento o clandestine, el plaza se contari desde
que haya cesado la violencia a la clandestinidad; o sea, contra el poseedor
vides, mientras lo es, no corre la .prescripciem del interdict posesorio.
En el caso de la querella de amparo, el plazo comer& desde Ia fecha del acto de embarazo o perturbacidn; y la restitution, desde la fecha
en que haya pcurrido el despojo. Asi la dispone el Art. 920. Cabe decir
que el alio complete que exige este articulo, no es menester que sea de posesiOn exclusiva del que la invoca, sino que puede completarlo uniendo
su posesiOn a la de sus antecesores, ya que asi lo dispone el Art. 717;
que tiene aplicaciOn en esta materia par expresa disposition del Art. 920.
Aderads, el COdigo de Procedimiento Civil, al tratar de los requisites que
debe contener la demanda de amparo y la restitution, dice: que debe
acreditarse que, personalmente, o agregando la de sus antecesores, ha
estado en posesiOn tranquila y no interrumpida durante un alio completo,
del derecho en que pretende ser amparado, segUn puede verse en los
Arts. 703 y 719.
Las querellas posesorias son juicios sumarios. El COdigo de Procedimiento Civil los reputes de mayor cuantia, cualquiera que sea el valor
de la cosa, y los sometiO a Ios. Jueces de Letras del departamento en que
el inmueble esti ubicado; pero el decreto-ley N. 363, que crew los Jueces
de Letras de Menor Cuantia, en su Art. 19 N . 2, modificO este procedimiento, estableciendo que de los interdictos posesorios conacerfin en Santiago
y Valparaiso los Jueces de Letras de Menor Cuantia, con' excepciOn de
las querellas de Amparo y RestituciOn, y de la demincia de Obra Nueva
y de Obra Ruinosa, que siguen sometidas a los Jueces de Mayor Cuantia.
Tenemos, en suma, que son competentes para conocer de estas
cuestiones los Jueces de Letras de Mayor Cuantia; pero en Santiago y
Valparaiso conocen de ellas los Jueces de Menor Cuantia, cualquiera que
sea el valor de la cosa, con excepciOn de la Querella de Amparo, la Que'rella de Restitucidn, la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia de Obra
Ruinosa, que en todo case corresponden al Juez de Mayor Cuantia.
Las sentencias que dictan en estos juicios son de efectos transitories, a virtud de lo dispuesto en los Arts. 715, 720 y 738 del mismo
Cage de Procedimiento Civil, y dejan a salvo el derecho de las partes
p'ara discutir el dominio.
,

15*

ndice

Art. 916, proceden tanto respecto de bienes raices como de derechos reales constituidos en ellos, haciendo en esta forma una clistinciOn entre
bienes raices y derechos reales. En consecuencia, la ley debi6 consignar
reglas distintas respecto de la manera de probar la posesiOn de unos y
otros, y deducir de aqui que eliArt. 925 se refiere a la, posesiOn del suelo, sin entrar a averiguar si hay o no titulo inscrito; y el Art. 924 se refiere a la posesiOn de los demis derechos reales constituidos sobre inmuebles, ya que, por tratarse de cosas incorporales, no procede la posesiOn
de ellos en los terminos del Art. 700; y asi, como para probar la posesiOn del suelo hay que recurrir a la manera como ella se exterioriza, que
es mediante lo que la ley llama Actos Positivos, para probar la posesiOn
de los derechos reales, que son cosas inmateriales respecto de las pales
no pueden ejercitarse estos actos positivos, hay que recurrir a la manera
como estos se exteriorizan o manifiestan, y esta manera es la inscripciOn.
Luego, el Art. 924 se refiere solo a la prueba de la posesiOn de los derechos reales, ya que la posesiOn del suelo se prueba per los medios que
indica el Art. 925, sin necesidad de recurrir a la inseripcien, que en este
case no es suficiente prueba de posesiOn. Esta es la teoria que don Ruperto Bahamondes sostiene en su clase, y que ha sido aceptada por una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, publicada en el Tomo IV
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, seed& II, pig., 86.
-

La segunda teoria la sostienen aquellos que creen que la inscripciOn es la imica manera de adquirir la posesiOn de los inmuebles. Dentro de esta opinion, el Art. 924 se refiere no solo a los derechos reales
constituidos sobre inmuebles, cuya tradiciOn se hace con la inscripciOn,
sino tambien a la prueba de la posesiOn de los bienes raices inscritos,
porque la ley no distingue, y habla de derechos inscritos, y entre estos
figura en primer terrain el dominio; de manera que cuando se trata de
probar la posesiOn del derecho de dominio, es necesaria la inscripciOn.
Adeinfis, la manera de adquirir la posesiOn de los bienes raices inscritos segan el Art. 724, la inscripciOn, y es tal la fuerza que la ley atribuye a esta inscripciOn, que mientras ella subsista, el que se apodere de
la cosa no adquiere la posesiOn ni pone fin a la posesiOn anterior, siendo
asi la manera de probar la posesiOn el hecho de exhibir el documento
justificativo de la inscripciOn, porque la inscripciOn prueba que se ha adquirido la posesiOn, y la misma ley se encarga de disponer que raientra's
la inscripciOn subsista, no se adquiere la posesiOn de la cosa por simple
apoderamiento, ni este pone fin a la posesiOn anterior. Luego, el Art.
924 rige tanto para los ,bienes raices inscritos como para los demis derechos reales constituidos sobre inmuebles, y el Art. 925 queda limitado
a los bienes raices no inscritos, a aquellos cuya posesiOn puede adquirirse
por el simple apoderamiento material, segim las reglas que vimos al tratar de la adquisiciOn y perdida de la posesiOn, y de conformidad con los
Arts. 726 y 729.
Para esta doctrina, el Art. 924 no es rads que la consecuencia 10-

- 228 gica de todo el sistema legal que reglamenta entre nosotros la posesiOn
inscrita, y el Art. 925 no es Ines que la consecuencia lOgica de las disposiciones que reglamentan la posesien de los inmuebles no inscritos.
Esta es la doctrina generalmente aceptada por los Tribunales. Asi
resolvie la Corte Suprema en el juicio del Fisco con Karcevic, seem puede verse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI,
pa.g. 217.
Finalmente, la tercera teoria, que podriamos llamar Eclectica, es
un termino medio entre las otras dos. Seg im ella, la posesiOn de bienes
raices no inscritos se prueba con arreglo al Art. 925; la posesiOn de los
derechos reales constituidos en ellos, se prueba con arreglo al Art. 924,
y la prueba de la posesien de los bienes raices inscritos se hace de acuerdo con los Arts. 924 y 925, es decir, que, ademes de la inscription, el poseedor debera acreditar que ha ejecutado respecto de la cosa actos de senor y duelio. Esta teoria se funda, Ines que en consideraciones teOricas,
en precticas.
En concepto del senor Alessandri, la Unica teoria ajustada a la ley es
la segunda. Segen esto, podemos decir que la posesien del dominio de los
bienes raices inscritos y de los demes derechos reales constituidos sobre
ellos se prueba por medio de la inscripcien, y que la posesien de los bienes no inscritos se hace por medio de actos positivos de aquellos a que
solo da derecho el dominio Sin embargo, el senor Alessandri aconseja,
no ya como jurista, sino como abogado, que llegado el caso, se prueba
tambien la posesiOn de los inmuebles inscritos por medio de actos positivos. Hay un adagio que dice que Juan Segura viviO muchos afios, y
nunca ester de mks tomar medidas de precauciOn, porque el criterio de
los hombres es muy variable, y si los Tribunales han pensado hasta hoy
una cosa, bien pueden pensar mariana de diferente manera, y el abogado
debe emplear todos los medics para defender los intereses que le han sido
encomendados. Pero, repetimos, la Corte Suprema ha aceptado siempre la
segunda teoria.
-

COMO SE PRUEBA LA POSESION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS Y DE LOS> NO INSCRITOS. La prueba de la posesiOn de los
bienes raices inscritos, y de los derechos reales constituidos en ellos, se
hace en la forma prescrita por el Art. 924, o sea, se hace por medio de
la inscripciOn, y mientras esta subsista, y con tat que haya durado un
alio completo, no se admitira, prueba alguna con que se pretenda impugnarla. Este articulo viene a ser la consecuencia necesaria de todos los demes que forman la teoria de la posesien inscrita. Desde el momento en
que la posesien de los inmuebles inscritos no se adquiere sino por la inscripcien, desde el momento en que la posesien subsiste mientras la inscripciOn no se cancele, ya que el apoderamiento de la cosa sabre que recae la inscripciOn no pone fin a la posesien anterior, nada mes Mem que
sea la inscripcien suficiente prueba de la posesiOn. El propio Mensaje del
COdigo Civil lo dice: "La inscripciOn es la que da la posesiOn real y efec-

 229

no

tiva; mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo

posee, es un mere tenedor".
Tenemos, piles, que la posesiOn de los inmuebles inscritos se prueba por la inscripciOn, y si esta ha durado un alio completo, no se admiUri prueba alguna con queSe pretenda impugnarla. La ley presume que
el que tiene una inscripciOn a. su favor, reune en si los dos elementos de
la posesien: el animus y eI corpus.
De la misma manera se hace la prueba de la posesiOn de cualquier
otro derecho real constituido sobre inmueble.
El Art. 925 se refiere a la .prueba de la posesien de los bienes raices no inscritos, y dice que debe hacerse per medio de actos positivos, de
aquellos a que solo da derecho el dominio. Ya hemos dicho que la posesin consiste precisamente en la ejecuciOn respecto de la cosa de los actos propios del hombre; por eso la ley presume que quien ejecuta estos
actos, es duefio.
Siendo susceptible de adquirirse, per el simple apoderamiento la
posesiOn de esta clase de inmuebles, que no estin inscritos, habria sido
ilOgico exigir que la posesiOn se probara por medic de la inscripciOn. Pero si el poseedor de un inmueble que no ha estado antes inscrito funda
su posesiOn en un titulo traslaticio de dominio, ya no seria prueba suficiente la que rindiera. con arreglo al Art. 925, porque, segim el Art. 724:
"Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn
en el Registro del Conservador de Bienes Rakes, nadie podra adquirir la
posesiOn de ella sino por este medio". De manera que en este caso seria
necesaria Ia inscripciOn para probar la posesiOn.
Pero el Art. 925 no solo se refiere a los inmuebles que no han entrado bajo el regimen de la propiedad inscrita, sino tambien a' la posesiOn de los bienes raices inscritos que no pueden probarse con la inscripdon; asi; un individuo que posee un bien raiz inscrito, que ha adquirido
la posesiOn en virtud de la inscripciOn, pero que no ha poseido el alio completo que exige el Art. 924, podra probar el resto de su posesiOn con
arreglo al Art. 925; de manera que tenemos una segunda categoria de
bienes raices cuya posesiOn se prueba con arreglo al Art. 925: Ia de los
inmuebles cuyo titulo de inscripciOn no tiene el ail completo que exige
la ley.
Y finalmente, la regla del Art. 925 se aplicara a los bienes raices,
aunque inscritos, cuya posesiOn se hays adquirido per un titulo no traslaticio de dominio, porque en tal caso, la inscripciOn no es requisito indispensable para adquirir is posesi7in de ellos; tal sucede en la accesiOn, en
la prescripciOn, en Ia sucesien por causa de mueffe.
Asi, per ejemple, en la sucesiOn per causa de muerte, segim el Art.
722: "La posesiOn de la herencia se adquiere desde el memento en que
Ie es deferida, aunque el heredero lo Por este medio se adquie-

re el derecho real de herencia, aunque no la posesiOn de cada uno de los

bienes que la Forman, y la ley no ha exigido inscripciOn para adquirir la.

 230
posesiOn en este caso, sino para que el heredero pueda disponer de los
inmuebles hereditarios, de manera que la posesiOn de los bienes raices
hereditarios se prueba con arreglo al Art. 925, salvo que el poseedor se
haya acogido ya a los beneficios del Art. 688 esto es, que haya practicado las inscriptions que en dicho articulo se ordenan, porque en tal
caso se hallaria en situation de probar la posesiOn por medio de la inscripciOn.
Otro tanto cabe decir respecto de la accesiOn, porque en este caso
no es necesaria una nueva adquisiciOn, ya que la anterior cubre los aumentos de la cosa; pero si se discute la posesiOn de esa parte que constituye el aumento, podth probarse con arreglo al Art. 925; y lo mismo
debemos decir de la prescripciOn: el que posee en virtud de la prescripciOn, puede probar su posesiOn con arreglo al Art. 925, ya que la inscrippara el no es obligatoria con el fin de adquirir la cosa, sino para colocar el inmueble bajo el regimen de la propiedad inscrita.
El otro hecho que el querellante debe probar cuando entabla una
querella posesoria, es el acto de perturbaciOn o de despojo que reclama,
y a este respecto cabe observar que la ley no ha establecido reglas especiales; queda por consiguiente sometida la prueba de este punto a las
reglas _generales que ya hemos estudiado. Las querellas posesorias no
solo proceden cuando estos actos de perturbaciOn son materiales, sino
tambien cuando se trata de actos de catheter juridico que importan un
desconocimiento de la posesien que el querellante invoca; asi, si yo, poseedor inscrito de un inmueble, veo a alguien haciendo publicaciones en
un diario para inscribir el mismo inmueble, como si no estuviera antes
inscrito, puedo entablar querella de amparo, por cuanto ese hecho significa desconocimiento de mi posesiOn, aun cuando con el no se me perturbe materialmente en ella.
Por estas razones, los Tribunales de Justicia han resuelto uniformemente en diversas sentencias, que no solo los actos materiales perturban la posesiOn, sino tambien toda gestiOn o acto juridic que importe desconocimiento de la posesiOn, y, por consiguiente, toda gestien destinada a hacer una nueva inscripciOn respecto de un inmueble ya inscrito, peruturba la posesiOn que sobre el se tiene. En el Tomo XII de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, peg. 439, hay una sentencia que sienta este principio.
Puede tambien citarse otra sentencia, publicada en la misma Revista, Tomo IX, sec. 2.a, pig. 21. En estas dos sentencias, que constituyen las principales de una serie de fallos expedidos en este sentido, se
deja establecido que todo acto que importe el desconocimiento, da origen
a una querella posesoria, aunque no se trate de actos materiales de perturbaciOn o despojo.
LA QUERELLA DE AMPARO.
Como su nombre lo indica, es
la que tiene por objeto amparar al poseedor en su posesiOn.. 'A ella se re

-- 231 --fiere el Art. 916, cuando dice que las acciones posesorias tienen por objeto conservar la posesien.
El que entabla una querella de amparo pide:
1) Que no se le turbe o despoje de su posesien;
2) Que se le indemnice los dafios que con actos de perturbation
se le hubiere ocasioitado; y
3) Que se le de garantias contra el que fundadamente teme, tal
como lo dispon.e eI Art. 921..
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aim la posesien de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesiOn. La ley lo autoriza, entonces, para pedir que se le defienda contra
este posible despojo. Es el ejemplo, que poniamos de la persona que,
teniendo un inmueble inscrito a su favor, ve en el diario que se hacen
publicaciones para inscribirlo a nombre de otra persona; tiene derecho
para pedir que se ordene al Conservador de Bienes Raices que se abstenga de hacer esta inscripciOn, porque ella importa el desconocimiento
de su posesien. En el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con
el Fisco, que citamos, se trataba de una querella de amparo deducida,
porque Ia qtierella iba a perturbar la posesiOn_ del querellante, pero sin
que hubiera todavia despojo.
La querella de amparo se tramita en Ia forma que minuciosamente reglamenta el Cedigo de Procedimiento Civil. El querellante interpondra demanda, insertan`do en ella los hechos necesarios; fundath su posesiOn por ms de un an.o, e indicari los hechos que la han perturbado. El
Juez citara a las partes a un comparendo, al cual deberfin cone_ urrir las
partes con sus medios probatorios, y, rendidas las pruebas, el Juez debera. dictar sentencia dentro de los tres dias siguientes. Esta materia este,
tratada en los Arts., 704 y siguientes del COdigo de Procedimiento Civil.
La querella de amparo se dirige contra el que ha turbado la posesien, aunque este sea el propietario, porque nadie puede hacerse justicia a si mismo.
LA QUERELLA DE RESTITUCION. La Querella de Restitudon procede cuando un individuo ha sido` injustamente despojado de la
posesiOn de una cosa. Su objeto es recuperar la posesiOn y obtener la
inderanizaciOn de perjuicios. Es .a esta especie de action posesoria a la
que se refiere el Art. 916, cuando dice que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesien..." El Art. 926 reglamenta esta querella.
Vimos que la querella de amparo tenia por objeto amparar al poseedor contra posibles tentativaS en su contra, contra posibles perturbaciones que se yen venir. La Querella de RestituciOn tiene sugar cuando
eI despojo ya se ha producido, y por eso su objeto es recuperar la poseskin. Antiguamente se llamaba esta querella, Querella de Despojo.
La Querella de Restitution se tramita en la misma forma que la
de Amparo. La querella de amparo se dirige exclusivamente contra el

 232
individuo que ejecuta los actos de perturbaciOn, mientras que la querella de restituciOn no solo puede dirigirse contra el usurpador, sino contra todo el que deriva su posesiOn de la del usurpador, a cualquier titulo
que la haya adquirido. El Art. 927, en su inciso 1., dispone que: "La acciOn para la restituciOn puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino
contra toda persona, cuya posesiOn se derive de la del usurpador por
cualquier titulo".
El usurpador es la persona que ha ejecutado el despojo, sea que
lo haya hecho personalmente, sea que se haya valido de otra persona para que lo ejecutara a nombre de el. Como la restituciOn tiene por objeto
recuperar la cosa, la acciOn procede contra todo el que ha adquirido la
cosa del usurpador, sea que la haya adquirido de buena o de mala fe.
No sucede lo mismo en lo que respecta a las indemnizaciones de
perjuicios, porque tan solo pueden reclamarse del usurpador o del tercero
que ha adquirido la cosa de mala fe, como lo dispone el inciso 2. del Art.
927: "Pero no serial obligados a la indemnizaciOn de perjuicios, sino el
usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas
obligadas, todas lo serfin in sOlidum".
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. Reglamenta
tambien el titulo XIII del COdigo Civil, una action que no es propiamente
una querella posesoria; la querella de Restablecimiento o de Despojo Violento, como tambin se la llamaba antiguamente.
Se refiere a ella el Art. 928. De la lectura de este articulo se desprende que cads vez que un individuo ha sido despojado violentamente
de la posesiOn o tenencia de una cosa, y no puede entablar action posesoria por no ser poseedor, o no tener como tal los requisitos legales, puede entablar la Querella de Restablecimiento, que tiene por objeto obtener
que las cosas sean colocadas nuevamente en el estado en que se hallaban
antes del despojo. Por eso se he llama Querella de Restablecimiento o
Despojo Violento; y por eso el Art. 929 agrega: "Los actos de violencia
cometidos con armas o sin ellas, seran ademas castigados con las penas
que por el COdigo Criminal correspondan".
Tenemos, entonces, que` el despojo violento da origen a acciones
civiles y criminales.
La querella de restablecimiento presenta ciertas particularidades
especiales, que la hacen diferenciarse fundamentalmente de las acciones
posesorias.
En primer lugar, las acciones posesorias tienen por objeto obtener la protecciOn para la posesiOn de una cosa, y no puede entablarla
sino quien es poseedor de la cosa; en la querella de _restablecimiento, en
cambio, no se discute, ya que el Art. 928 dice que puede entablarla el mero tenedor de la cosa; no tiene Inds objeto que restablecer una situation
destruida por la violencia.
En segundo lugar, las acciones posesorias solo competen al poseedor; la querella de restablecimiento compete tambien al mero tenedor

ndice

 234
Pero esto no significa que el Art. 923 no reciba aplicaciOn en el
caso de las acciones posesorias especiales, porque, no obstante lo dicho,
en las acciones posesorias especiales no se toma en cuenta para nada el
dominio que por una u otra parte se alegue, ya Clue se trata de juicios
breves y sumarios en que no se discute el dominio, y el COdigo de Procedimiento Civil asi lo ha entendido cuando ha dejado a salvo el derecho
de las partes para discutir el dominio por la via ordinaria.
Las acciones posesorias especiales tienen objeto muy variado, y
algunas, como la Denuncia de Obra Nueva, de que tratan los Arts. 930
y 931, y que tiene por objeto evitar que se construya una obra que turbe
la posesiOn, o se embarace el ejercicio de una servidumbre legalmente
constituida; otras, como la Denuncia de Obra Ruinosa, que tiende a obtener la demoliciOn o reparaciOn de una construction que amenaza derrumbarse y ocasionar perjuicios; otras, como las tratadas en los Arts.
936 a 944 que persiguen el fin de asegurar el use de las aguas a las personas que tienen derecho a ellas y evitar que se menoscabe este derecho.
De los interdictos especiales conocen en Santiago y Valparaiso los
Jueces de Menor Cuantia, ponforme al Decreto-Ley N. 363 que creO estos Tribunales; se exceptdan la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia
de Obra Ruinosa, de las cuales conocen los Jueces de Letras de Mayor
Cuantia, y a estos mismos Jueces corresponde en todos los demas departamentos de la Republica el conocimiento de todos los interdictos especiales. Hay que advertir que las acciones posesorias especiales de que
habla este titulo, no pueden en ningim caso, ejercitarse en contra de una
servidumbre legalmente constituida. Asi lo dispone el Art. 947: "Las acciones concedidas en este titulo no tendrhn lugar contra el ejercicio de
servidumbre legitimamente constituida".
Esto no es mAs que una consecuencia ,lOgica del Art. 838, que dice
que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla; del Art. 823, que dice que el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla; y
del Art. 916, que dice que las acciones posesorias proceden tanto para
conservar y recuperar la posesiOn de bienes raices, como de los derechos
reales constituidos sobre ellos, y siendo la servidumbre un derecho real,
queda incluida en esa disposiciOn. Hubiera sido entonces absurd() que el
legislador, que en el Art. 916 ampara las servidumbres, hubiera concedido action al propietario del predio sirviente para oponerse a in ejecuciOn
de los actos que importen el ejercicio de la servidumbre; aun mks, las acciones posesorias especiales no pueden instaurarse ni aun respecto de
aqullos hechos que la harian procedente cuando ellos se hubieran convertido en servidumbre por la prescripciOn, que es uno de los medios legitimos de constituir la servidumbre. Asi, por ejemplo, el duefio de una casa
tiene derecho a impedir que cerca de sus paredes haya depOsitos o corrientes de agua o de materia inimeda que puedan daiiarlas; pero si el
propietario deja transcurrir el tiempo sin reclamar, y pasan ms de 10

 235
aiios, se constituye una servidumbre para mantener aquellos depOsitos, y
ya no seria posible que el duefio reclamara por medio de un interdict()
especial, porque habria una servidumbre legitimamente constituida. Otro
caso: un individuo hace un cerramiento, y sin: que se constituya servidumbre de medianeria, el vecino introduce en ella Ias vigas de sus construciones; en este caso tampoco el propietario pocIrd, reclamar despues
que el vecino hubiere adquirido por prescripcien Ia medianeria de la muralla divisoria.
LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. La primera de las acciones posesorias especiales que se reglamentan en el titulo XIV, es Ia denuncia de obra nueva, que tiene por objeto impedir la construcciOn de
toda obra nueva en el suelo de que se esta, en posesiOn, o que embarace
el ejercicio de una servidumbre legitimamente constituida. Como su, nombre lo indica, procede solo respecto de trabajos que estn inconciusos. En
caso de tratarse de obras ya terminadas, procederia una .querella de amparo, o una acciOn orelinaria; pero no una denuncia de obra nueva.
Esta conclusion resulta de varios textos legales. En primer lugar,
el Art. 930 habla de una obra nueva, que se trata de construir y no esta
todavia terminada; en seguida, el Art. 937 contrapone la expresiOn obra
nueva a obra hecha, lo que indica que para el legislador estos terminos
son contradictorios, y, finahnente, las disposiciones del Cedigo de Procedimiento Civil que reglamentan el ejercicio de esta accien, hablan siempre de la obra que esta en construcciOn.
La denuncia de obra nueva,procede en dos casos: 1.) Respecto de
coda obra nueva que se trate de construir, y que embarace el ejercicio de
a posesiOn del suelo de que goza a demandante;. asi lo dispone el Art.
(930 en sus incisos 1 y 2; 2.) Procede tambien respecto de toda obra nueva que construida en el predio sirviente, embarace el ejercicio de una servidumbre que pesa sobre el; asi lo dispone el inciso 1. del Art. 931.
La denuncia de obra, nueva compete al poseedor y al titular de
una servidumbre, pero en ningim caso puede ejercitarla el mero tenedor.
Son obras nuevas denunciables toda construccien, edificio u obra
de cualquiera naturaleza que se pretenda construir en el suelo del cual
un, individuo esta en posesiOn. Tambien son denunciables las construccio-'
nes que se trata de sustentar en edificios ajenos que no estfin sujetos a
esas servidumbres, y toda obra voladiza que atraviese el piano vertical
de la linea divisoria. Es esto lo que dispone el Art. 931, y como vimos
por esta misma clisposciOn, son denunciables todas las obras construidas
en el predio sirviente que embarace 'el ejercicio de una servidumbre, legitimamente constituida sobre el.
La enumeraciOn de la obra denunciable que en estos dos articulos
se hace, no es taxativa: Hay muchas otras obras denunciables; asi, la,
ey 3133 de 4 de diciembre de 1936, dictada con fines de salubridad, dispuso que los establecimientos industriales no podrian vaciar sus aguas en
un cauce que condujese los residuos liquidos de sus industrial, sin que
,

 236
previamente sean neutralizados. Se dispone en esa misma ley que todos
los establecimientos industriales debern someter a la aprobaciOn del
Presidente de la Republica el sistema que piensan poner en practica para proceder a esta neutralizaciOn; dispone, ademas, que son obras nuevas denunciables, en conformidad al titulo XIV del COdigo Civil, las que
se efectdan en contravention a esa ley, es decir, que si un establecimiento
industrial pone'en practica un procedimiento de neutralizaciOn no aprobado por el Presidente de la Republica, ese hecho daria origen a una denuncia de obra nueva.
No son obras nuevas denunciables, por expresa disposiciOn de la
ley, las que enumeran en los incisos 2. y 3. del Art. 930: "Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin, dicen esos incisos, las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente,
acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del (ludic) de las obras. Tampoco tendth derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caiierias, etc.''. En todos estos casos, las
obras tienen por objeto evitar un dario mayor, de manera que por razones
de conveniencia general la ley dispuso que esas obras no eran denunciables. La denuncia de obra nueva se tramita con arreglo a las disposiciones de los Arts. 722 y 727 del COdigo de Procedimiento Civil. Este procedimiento, en ilneas generales, se reduce a que el juez, notificado de la denuncia, mandar detener la obra, eitari a las partes a comparendo, y con.
lo que estas expongan, y con la prueba que rindan, deberft dictar sentencia, mandando destruir la obra iniciada, prohibiendo esa construction
o negando lugar al interdicto.
La acciOn de obra nueva prescribe en un ano, contado desde la iniclad& de la obra, en conformidad al inciso 3. del Art. 950, que dice: "Si
las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ailo, los
denunciados o querellados seran amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante podra solamente perseguir su derecho por la via ordinaria".
Las di sposiciones que sobre la denuncia de obra nueva se contienen en el COdigo de Procedimiento Civil, son igualmente aplicables a las
acciones que tienen los propietarios de predios colindantes, para pedir
que no se ejecuten obras que contravengan la servidumbre del use y de
vista. Asi, al tratar de la servidumbre de luz, vimos que las ventanas y
aberturas debian estar a una distancia de tres metros de altura sobre
el suelo, y que debian estar resguardadas por barrotes y mallas de alambre ; y al tratar de la servidumbre de vista, dijimos que no podian construirse ventanas a menos de tres metros del plan vertical del lindero.
Pues bien, para impedir toda obra que contravenga a estas dispositions,
la ley autoriza al propietario perjudicado para intentar una acciOn. La
ley tambien dispone que esta se tramite en la misma forma que la denuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 537 del COdigo de Proce-

 237
dimiento Civil, que dice: "Si se pidiera la supresiOn de las obras de que
tratan los Arts. 874, 877, 878 y 944 del COdigo Civil, el tribunal procederi coma en el caso de la denuncia de obra nueva".

LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA. La denuncia de obra

ruinosa, de que tratan los Arts. 932 a 935, tiene por dbjeto Ia demoliel& o reparacien de un edificio vecino que amenaza ruina, o de cualquiera otra cOnstrucciOn que se encuentre en ese mismo estado, o de los drboles mal arraigados que se encuentran expuestos a ser clerribados por
casos de ordinaria ocurrencia. Asi se desprende de los Arts, 932 y 935.
El primer() se refiere al case, de un edificio ruinoso, y el 935, a cualquiera otra construed& y a los arboles mal arraigados.
El C6digo de Procedimiento Civil dice que esta denuncia tiene par
objeto evitar que una obra ruinosa cause dap; en realidad, este es el
objetivo del Art. 2323 del COdigo Civil, contenido en el titulo de los delitos y de los cuasi-delitos. Dice: "El dueiio de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del Art. 931), de los d.afkos
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltadO de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia".
De manera que la ley hate responsable al dueno de un edificio ruinoso del doll que se causa por culpa de este; pero el legislador ha creido que esto no bastaba. Le ha parecido que es necesario, ademfis, evitar
que el dailo se produzca, y a este objeto obedece la demanda de obra
ruinosa. La denuncia de obra ruinosa compete a cualquier individuo que
teme Ia ruina de una construcciOn, sea poseedor o mero tenedor, y tiene
un doble objetivo: Pedir la demoliciOn de la obra o su reparaciOn, segiin
sea el caso, que en esto esta entregado al criterio del juez. El Art. 932, ya
mencionado, asi lo dispone.
Los Arts. 728 y 733 sefialan is tramitaciOn a que debe someterse
Ia denuncia de obra ruinosa, y como el edificio u obra puede derrumbarse en cualquier momenta, es el interdicto mas rapid que hay. El juez,
una vez que se le presenta la denuncia, ordenara un visita ocular al sitio
de la obra, acompafiado de peritos, y previa citation de las partes. La
visita se practicark con las partes que asistan, y con lo que ellas expusieren en esta diligencia, y con el informe de peritos, el juez fallara, dentro del tercer dig, y las medidas que ordene serail ejecutadas inmediatamente, sin que pueda con ningim media entrabarse su ejecueiOn.
El Art. 933 dispone: "En el caso de hacerse por otro que el. querellado la reparaciOn de que habla el articulo precedente, el que se encargue de hacerla conservara Ia forma .y dimensiones del antiguo edifido en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver
el peligro. Las alteraciones se ajustarin a la voluntad del dueilo del eclificio en manta sea compatible con el objeto de la querella".
Esta disposiciOn no tiene mayor dificultad, y tiene en vista el caso'de que el querellado se niegue a hater las reparaciones, porque enton,

ndice

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es la situaciOn cuando el propietario de un predio inferior ester obligado

a recibir las aguas del predio superior, sea que desciendan naturalraente, como las aguas iluvias, sea por medio de desagiies o canales, etc. En
este caso rige la disposiciOn del Art. 936, que tiene por objeto determinar la situacien del propietario que, estando obligado a recibir las aguas,
ejecuta obras que detienen su curso. Esta acciOn la tiene todo propietario que se yea perjudicado per la detention del cauce de las aguas corrientes, sea porque el predio inferior ester obligado a recibirlas, sea porque ese predio lo priva del goce de esas aguas a que tenia derecho. Ya
hemos visto que de las aguas corrientes que corren ,por los rios de uso
piiblico, puede aprovecharse cualquiera, con las limitaciones indicadas en
el Art. 835, entre las cuales estaba la de que ,el predio inferior hubiere
aclquiridO por prescripciOn el derecho de aprovecharse de estas aguas. Si
en estas condiciones se llacen paredes o stacadas que detienen el curso
de las aguas, impidiendo que ellas lleguen al predio inferior que tiene
derecho sobre ellas, el duefio de este predio pc ede hacer uso de la accien
que concede el Art. 936.
Por lo deniers, este interdicto tiene cabida, tanto respecto de las
aguas que corren por cauces artificiales, come de las que corren por cauces naturales, pues la ley no ha distinguido, yen tal caso no le es licit
al hombre distinguir.
Este interdicto es uno de los aplicados con mas frecuencia, y son
innumerables los casos en que ha sido acogido. En conformidad al Art.
734' del Cedigo de Procedimiento Civil, este, sometido a Ia misma tramitacien que la denuncia de, obra ruinosa.
El interdicto del Art. 936 procede tanto respecto de la obra nueva
como de las ya hechas, salvo que ellas constituyan ya una servidumbre
por prescripciOn; se excepthan las obras que detienen las aguas y hacen
que estas corrompan el aire y lo hagan conocidamente dafioso, pues
siempre puede pedirse la destruccidn de estas obras, come expresamente
lo dice el Art. 937. Si se lee el texto de este articulo, se puede observar
una impropiedad de lenguaje, al .decir que ninguna prescripcin correth
contra las obras que corrompan el aire; lo que quiere esto decir, es que
siempre podra pedirse la destrucciOn de tales obras.
No procede este interdicto cuando las obras se ejecutan en virtud
,de una Ley de la Republica, come si una ley manda construir un dique
para detener el curso de un estero, u otra obra cualquiera de esta naturaleza; es conocido el adagio que dice: "donde manda capitan no manda
inarinero". Se presente un caso semejante en Valparaiso;donde, con mo"tivo de Ia ley de transformaciOn de esta ciudad, se marid6 cambiar el
curso de unas aguas de la poblaciOn Almendral. Algunos particulares,
sintiendose perjudicados, entablaron un interdicto, y la, Corte Supreina
lo denege, como puede verse en las sentencias publicadas on el Tomo 16
de la Revista de Derecho y jurisprudencia, section primera, pa.g. 15.
El Art. 944 establece tambien un interdicto especial, destinado, co-

 240
rno el anterior, a asegurar el goce de las aguas. El Art. 834 ya nos ha
dicho que los propietarios riberanos pueden hater uso de las aguas que
corren por un rio de uso publico, para abrevar sus animales, para regar
sus plantaciones, para mover sus molinos o mdquinas, y para sus menesteres domesticos. Consecuente con este principio, el Art. 944 autoriza
a un propietario para construir en su heredad, o en la ajena, con permiso
del dueilo, obras destinadas a aprovecharse de las aguas que corran por
un cauce natural, siempre que en ello no menoscabe el derecho de los
que hayan levantado obras aparentes con el objeto de servirse de las
mismas aguas, y siempre que no tuerza su curso, de manera que el propietario que construye obras en contravention a este articulo, puede ser
demandado para que deshaga o enmiende las tales ()bras, y esta action
se tramita como una denuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 787
del COdigo de Procedimiento Civil. El propietario perjudicado por las
obras de que habla el Art. 944, no tiene ms que probar que se ha torcido o modificado el curso de las aguas, y que.el habia construido obras
aparentes para aprovecharse de las mismas. '
El Art. 944 excluye expresamente las aguas de dominio particular, es decir, que un propietario no puede servirse para los fines que aqui
se indican, de las aguas que corren por cauce artificial construido a expensas ajenas. Para llenar este vacio se dictO una ley sobre aprovechamiento de las aguas de dominio privado para fuerza motriz, ley que estudiaremos al tratar del regimen legal de las aguas.
El Art. 944 dice: "El que quisiere construir un ingenio o molino,
o una obra cualquiera, aprovechAndose de las aguas que van a otras heredades o a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no
corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, podrk hacerlo
en su propio suelo o en suelo ajeno con permiso del duefio, con tal que
no tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas, o de
cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de
ellas".
De las murallas de una casa, los depOsitos o corrientes de agua que
les causen dafio, y de los firboIes que pasen con sus ramas o raices el predio vecino, el Art. 941 dice: "El dueno de una casa tiene derecho para
impedir que cerca de sus paredes haya depOsito o corrientes de agua o
materias hinnedas que puedan daliarla... etc.".
Y el Art. 942 dice: "Si un arbol extiende sus ramas sobre suelo
ajeno o penetra en el con sus raices, podrk el duefio del suelo exigir que
se torte la parte excedente de las ramas, y cortar el mismo las raices. Lo
cual se entiende aun cuando el arbol este plantado a la distancia debida".
Conforme al Art. 736 del COdigo de Procedimiento Civil, estas
acciones se tramitan conforme al procedimiento de la denuncia de obra
ruinosa.
El Art. 943 se refiere al caso de un arbol que extiende sus ramas

 241
sobre suelo ajeno, y dispone que los frutos perteneeern al duerio del Arbol, quien podrk ponerse de acuerdo con el vecino para fijar dia y hora
para tomarlos.
El Art. 945 se refiere al caso de un individuo que cava un pozo
en su heredad. Cualquiera puede hacerlo en el suelo propio, lo que no
es sino una consecuencia del derecho de propiedad, pero ese derecho tiene una restriction; si con ello se menoscabare el agua de que se alimenta otro pozo, y el provecho que el nuevo reporta fuere inferior al daiio
causado al otro pozo, podra pedirse que el duefio del nuevo pozo sea obligado a cegarlo.
De conformidad. al Art., 738 del COdigo de Procedimiento Civil,
esta action se tramita en juicio ordinario, y es de observar como un
error del legislador, que es esta Ia (mica acciOn posesoria que se tramita
en juicio ordinario. El Art. 737 del COdigo de Procedimiento Civil, que
tal cosa dispone, dice: "El derecho que para hacer cegar un pozo concede el Art. 945 del COdigo Civil, es materia de un juicio ordinario".
.

Los Altimos artieulos del titulo de las actions posesorias especiales, estan destinados a reglamentar situaciones de earkter general. Ellos
son los artkulos 948 y 949.
Asi, cuando contiguo a una via pUblica hay edificios ruinosos, o
arboles que amenazan ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia,
puede cualquiera persona, o la Municipalidad respeetiva, pedir a la autoridad que se ordene la reparaciOn o demoliciOn del edificio, o que se
arranque el arbol y cada vez que a consecuencia de una acciOn, de esta
naturaleza haya de repararse un dario,.0 se imponga la obligaciOn de demoler o de enmendar una, construction, se remunerara, al actor con una suma que no ba:je de la tereera parte del costo de la obra. Ademas que si se
aplica al propietario una pena pecuniaria, se adjudieath al actor la mitad de esta. Todos estos beneficios los acuerda la ley como un estimulo
para que los particulares se, preocupen de estas cosas, que redundan en
provecho general. El Art. 949 deja a salvo las acciones de los partieulares a que puedan tener derecho por las mismas causas.
El Art. 946 reglamenta la situaciOn que se produce cuando son
varios los duefios del mismo edifieio, o cuando son varios los que pretenden hater una obra nueva, etc. A este respecto el COdigo da reglas
distintas segem se trate de reparar o destruir la obra, o de indemnizar
los perjuicios. Si se trata de lo primero, Ia acciOn es indivisible y, en consecuencia, cualquiera de los interesados puede ejercitarla por el todo, y
puede hacer valer el una totalidad contra cualquiera de los propietarios;
pero si se trata de la indemnizaciem de perjuicios, is aeciem es divisible,
y eada interesado solo puede reelarnar la cuota que le corresponde, asi
eomo no se puede reelamar (exigir), a eada propietario, sino is cuota a
que este obligado. En el primer caso, se trata de un hecho, y los hechos
son divisibles, porque una cosa se ejecuta ono se ejecuta; pero no puede ejeeutarse en parte. En el segundo caso, se trata de una obligaziOn en
16*

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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
GENERALIDADES.
La primera limitaciOn del dominio de que
trata el COdigo Civil, y a la cual se refiere el N. 1 del Art. 732, es el
hecho de que la propiedad esti expuesta al evento de extinguirse por el
hecho de verificarse una condition, lo cual constituye una importante limitaciOn al dominio, pues uno de sus caracteres es la perpetuidad, en
cuanto no esti sujeto a extinguirse por plazo ni condiciOn. Hay, pues,
casos en que la propiedad esti sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condicien. Sin it rads lejos, el Art. 1489 establece
que en todo contrato bilateral va envuelta la idea de la condiciOn resolutoria tficita de no cumplirse por una de las partes lo pactado, de manera que una persona que ha adquirido la propiedad de una cosa en virtud de un contrato bilateral, y tiene obligaciones que cumplir, tiene su
derecho de dominio sujeto a una condicien resolutoria, porque, si bien
el contrato no ha sido el modo de adquirir, ha servido de titulo a la tracliciOn, de manera que, resuelto el titulo, se resuelve tam.bien la tradiciOn. Esto es lo que se conoce con el nombre de propiedad sujeta a condiciOn resolutoria o propiedad resoluble, que queda comprendida en el
N. 1 del Art. 732.
Esta condiciOn que para el que tiene la cosa es resolutoria, es para
la otra parte suspensiva, porque puede llegar a adquirir, o recuperar,
mejor dicho, el dominio, de la cosa, si la otra parte no cumple sus obligaciones. .A.si, si Juan vende una cosa a Pedro, quien queda debiendo el precio y ha recibido la cosa, Pedro ha adquirido el dominio, pero sujeto a
la condicien resolutoria de que pague el precio en la epoca convenida;
al mismo tiempo Juan tiene el derecho de recuperar la cosa si Pedro no
le paga, derecho que para el esta sometido a la condicien suspensiva de
que Pedro pague el precio.
Pero no es a esta especie de propiedad resoluble a la que se refiere
el Titulo VIII del COdigo Civil, en sus articulos 733 a 736 inclusive. Estas dispositions se refieren a la propiedad fiduciaria, aquella en que la
condiciOn no opera retroactivamente, en que el ctimplimiento de Ia obligaciOn no excluye ningim acto o hecho del pasado.
El Art. 733 define la propiedad fiduciaria diciendo: "Se llama propiedad fiduciaria la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra pefsona,
por el hecho 'de verificarse una condiciOn. La constitution de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa
constituida en propiedad fiduciaria: La traslaciOn de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se 'Tama k.stitucien.".
La propiedad fiduciaria, o fideicomiso, arranca su origen del Derecho Romano. En la imposibilidad de aceptar en los primeros tiempos
el traspaso directo de los bienes a los herederos, las personas encargaban
a un tercero que les hiciera la entrega despues de su muerte; de ahi la

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palabra fideicomiso que viene de las votes latinas fide y comiso, que quiere decir "encargo hecho a una persona de buena fe".
El fideicomiso fu una institucien muy socorrida en Ia Edad Media, en los pueblos en que se instituye el regimen feudal, cuya base descansaba sobre las riquezas inmuebles, y que tenia por objeto, al igual que
los mayorazgos, vinculaciones, etc., perpetuar los bienes en manos de
una familia para que no disminuyera en_ poderio. Adernfis, este dorainio
se ensanehaba mediante aiianzas, matrimonios, etc., y asi se constituyeron estados tan poderosos que los nobles de Espafia llegaron a decir
al Rey que cada uno de ellos era tan poderoso como el monarca y todos
juncos lo aventajaban. En Espafia, sobre todo, tome esta institucien un
auge inmenso, y de ahI pas() a Chile, en donde existie hasta la dictation
del Cedigo Civil.
Las legislaciones modernas han mirado esta institucien con muy
manos ojos, porque estorba. Ia libre circulacitin de las propiedades, que
es la base del comercio. Nuestro COdigo Civil rechaze en absoluto la constitucieu de fideicomisos sucesivos que la ley espafiola toleraba, y abolie
por completo los mayorazgos y vinculaciones. Don Andres Bello, en el
Mensaje que acompaiie al COdigo Civil, explice las razones de esta manera de proceder, y que son las mismas que han tenido en vista el Aigo Frances, el Italian y degas Cedigos modernos, para supriTnirlos totalmente. Es indudable que en la revision que.tarde o tenaprano debera
hacerse en maestro COdigo Civil, una de las primeras instituciones que
desaparecera sera el fideicomiso, que perfeetamente podria fusionarse
con el Usufruct.
El fideicomiso que instituye nuestro COdigo Civil no es sobre la
base de lo que era en la legislation antigua. Nuestro COdigo Civil reputa
fallida toda condition que tarda mars de treinta aiios en cumplirse, y,
ademas, prohibe los fideicomisos sucesivos, con lo cual se obvian los dos
inconvenientes mas grandes de esta, institucien; de rnanera que en la
forma como esta reglamentado en nuestro Cedigo, el fideicomiso no es
un obstaculo a la libre enajenacien de Ias propiedades. Ya las Constituciones de 1828 y de 1833 se hablan adelantado en estos propesitos. La
Constitution de 1828, comprendiendo el inconveniente que estas instituclones significaban, consagre una disposicien que, en el hecho, significaba una expropiacien. La Constitucien de 1833 aeepte en un principio
la misma idea, pero en resguardo de los intereses de Ias personas, en cuyo favor estas instituciones se habian establecido, dispuso en su Art.
153 que: "Las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aqui como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenacien de las propiedades sobre que descansan, asegurandose a los sucesores llamados por la respectiva instituciOn el valor de
las que se enajenaren. Una ley particular arreglara el modo de hacer efectiva esta disposicien.
En curnplimiento a este mandato constitucional se dictaron
,

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Chile las leyes de 14 de julio de 1852, y de 21 de julioo de 1857, cuyo objeto fue proceder a la desvinculaciOn de los bienes vinculados por mayorazgos, censos o fideicomisos perpetuos. En virtud de estas leyes se
tasaron los bienes afectos por esos derechos, y sobre ellos se colocaba
el capital que su valor representaba, sobre el cual debia pagarse un interes del 4 por ciento a la persona favorecida por la respectiva instituciOn;
de manera que si hoy dia existen mayorazgos en Chile, ellos estan convertidos en un capital acensuado; antes consistian en que las propiedades se transmitian del padre al hijo mayor, sin que pudieran enajenarse
Las leyes de 1852 y 1857 abolieron la inalienabilidad de estos bienes, y lo que se transmitia de padres a hijos era solo el derecho de percibir el interes del capital acensuado. Ms tarde, el Gobierno necesitO dinero para la guerra con Espafia, y entonces se dict6 una ley que autorizaba a los particulares para redimir los censos, es decir, para descargar
sus propiedades de este gravamen, depositando en las areas fiscales el
capital que gravaba la propiedad, y entonces el Estado se haria cargo de
pagar el inter& a los interesados. A esta situation se refiere el Art. 747,
cuando dice: "Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones se convertirdn en capitales acensuados, segim la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se
dicten al efecto".
El fideicomiso, o sea, la propiedad fiduciaria, si bien importa una
limitaciOn del dominio,, porque hay una condiciOn que afecta a uno de los
caracteres de este derecho, que es la perpetuidad, constituye, a dilerencia de las otras limitaciones del dominio, un derecho distinto del dominio, que consiste en recaer con el sobre una misma cosa; la propiedad
fiduciaria, lejos de ser un derecho distinto, es el mismo derecho de dominio que define el Art. 582.
Dijimos que en cuanto a la extinciOn del dominio, habia que distinguir entre la propiedad absoluta y la propiedad fiduciaria. No hay,
pues, dos derechos, como sucede con todos los dema's derechos reales; asi,
en el usufructo hay dos derechos: uno, el del usufructuario, y otro,
del nudo propietario; en la servidumbre consiste en el dominio sobre el
predio sirviente en manos del duefio del predio dominante; en la hipoteCa, en la prenda, sucede otro tanto. Mientras que en la propiedad fiduciaria hay un solo derecho: el del dominio, que se encuentra en manos
del fiduciario o del fideicomisario, segim se haya o no cumplido la condiciOn. Mientras pende la condiciOn, no hay //las que un duefio: el fiduciario. El fideicomisario no es ninguna persona que tenga derechos sobre la cosa, porque, pendiente la condiciOn, no tiene sino la expectativa
de ser duefio, y las meras expectativas no constituyen derecho. SI. la condiciOn falla, se extingue irrevocablemente la expectaitiva del fideicomisario, y el derecho del fiduciario se consolida definitivamente. Ahora, si
la condiciOn se cumple, el derecho del fiduciario es el que se extingue, y
la cdsa pasa a poder del fideicomisario. Vemos, pues, que siempre no hay

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petente Registro Conservatorio: Tratandose de actos entre vivos, la inscripciOn desempefia un doble papel: es tradiciOn, porque se trata de dar el
dominio de un inmueble a una persona, y es, adems, solemnidad; de manera que si no se practica la inscripciOn, no solo no se adquiere el dominio, sino que no hay fideicomiso, porque el acto constitutivo es nulo, de
nulidad absoluta, en virtud de lo dispuesto en el Art. 1682, porque le
falta un requisito exigido por la ley en atenci6n a la naturaleza del acto,
y no a la calidad o estado de la persona que en el interviene. Esta disposiciOn del Art. 735 concuerda con la del N. 2 del Art. 52 del Reglamento del Conservador, segim el cual debe inscribirse la constitution del fideicomiso que comprenda o afecte bienes raices.
Tratndose de un fideicomiso constituido por testamento, la inscripciOn desemperia el papel de solemnidad; no desemperia en este caso el
papel de tradiciOn, porque entonces el modo de adquirir es la sucesiOn
por causa de muerte, y es sabido que no puede adquirirse una cosa de dos
modos diferentes.
En sintesis, el fideicomiso, sea que recaiga sobre muebles o sobre
inmuebles, debe constituirse si es por acto entre vivos, por instrumento
pUblico o por acto testamentario, y si recae sobre bienes inmuebles, en
uno y en otro caso, debe inscribirse en el Registro del Conservador que
le corresponda.
zPuede un fideicomiso adquirirse por prescripciOn?
Segan don
Jose Clemente Fabres, puede adquirirse por este medio. Funda su opiniOn en el Art. 2512, que dice que: "Los derechos reales se adquieren por
la prescripciOn de la misma manera que el dominio ...", salvo las excepclones que alli se expresan; y como entre esas excepciones no se encuentra el fideicomiso, el senor Fabres deduce que este puede adquirirse por
prescripciOn. Pero, segUn la gran mayoria de los autores, el fideicomiso
no puede adquirirse por prescripciOn, porque su naturaleza es incompatible con la idea de posesiOn: nadie posee una cosa con intention de entregarla en seguida a otra persona. La observaciOn del senor Fares es
mfis aparente que real, porque hay un precepto del COdigo Civil que excluye la adquisiciOn del fideicomiso por prescripciOn, y ese precepto es
el Art. 735, que dice que los fideicomisos no pueden constituirse sino por
dos medios que alli se indican; quedan, pues, excluidos todos los otras
medios, porque el precepto del Art. 735 es prohibitivo, y solo exceptim
de la prohibiciOn los dos medios ya indicados. Y si se comparan las disposiciones de este articulo con las que reglamentan el usufructo, resalta
this esta conclusion, pues alli se dice expresamente que el usufructo puede adquirirse por prescripciOn, mientras que del fideicomiso no ha hecho
mention de este medio.

II.EXISTENCIA DE DOS PERSONAS. Puesto que la propiedad fiduciaria es la que esta, sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho de verificarse una condiciOn, es lOgico que para que tenga Lugar deban haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras

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pende la condicien, y otra que la reciba, cuando la condiciOn se haya cumplido. La persona que adquiere la propiedad al constituirse .el fideicomiso, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se
cumple la condiciOn se llama fideicomisario. Ademes, en el fideicomiso
hay que distinguir el constituyente, que es la persona que constituye el
fideicomiso. De aqui resulta que eI fiduciario es el primero que goza de
la cosa, pues disfruta de ella desde el momenta de la constitution del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condiciOn. El derecho
del fiduciario es el mismo dereeho de propiedad, pero a este derecho le
falta una de sus taracteristicas: la perpetuidad, porque esta expuesto a
extinguirse par realizarse una condicien que es resolutoria, porque ha de
poner fin al derecho en sus mans. 1 1 fideicomisario entra a gozar de la
cosa cuando is condiciOn se ha curnpliclo. La condicien para el es suspensiva, porque mantiene en suspenso el dereeho mientras pende.
La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable,
porque es de su esencia, pero esto no significa que. en el fideicomiso hayan dos derechos;' no hay mA s que uno solo, el derecho lie propiedad, que
es ejeicido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede
Compararse esta situacien con un tren en. inarcha entre Santiago y Valparaiso. En el tren no cabe sino una persona; al salir el tren de Santiago
lo ocupa el fiduciario, el que continuara ocupandolo hasta que se cumpla
la condiciOn. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario no
puede subir en el; sap tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza
la condiciOn, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue
para siempre el derecho del fiduciario, y solo entonces nice el derecho
del fideicomisario, que hasta entonces habia estado en suspenso.

Vearaos ahora quienes pueden ser estas personas y las situaciones

que pueden presentarse.

El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista

en el moment() de constituirse eI fideicomiso. Es un principio fundamental de Ciencia Juridica clue para adquirir derechos es necesario existir.
Asi vemos aplicado este principio en el Art. 77, segiin el cual los derechos
que se defieren a una criatura que esta en el vientre materno no los adquiere en el memento de la delaciOn, sine en el momento del nacimiento,
y mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la
condiciOn de que el nacimiento se efecte.e. Aplicando estos principios al
fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusion de que el fiduciario debe
ser persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.
El constittlyente, a virtud de lo que clispone el Art. 742, puede
hombrar no solo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos
no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la
cosa uno en pos de otro, de manera que todos los fiduciarios nombrados
cleben gozar de la cosa conjuntamente o simultaneamente y todos los fi-cleicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
Cuando hay varios fiduciarios, tenemos que no gozan de la cosa

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uno en pos de aro, es decir, no ha pasado la cosa de mano en mano, de
tal manera que cada uno la, adquiera con gravamen de restituirla a la vez
cuando se verifique la condiciOn; todos los fiduciarios nombrados deben
gozar de la cosa en comfm. El Art. 742 dice: "El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no solo uno, sino dos o mas fiduciarios y dos o
mas fideicomisarios".
En el caso de que hayan varios fiduciarios, tienen entre ellos el
derecho de acrecer, es decir, si falta uno de los nombrados, su porciOn se
divide entre los demas, o en otras palabras, solo queclan gozando de la
cosa los fiduciarios restantes. todos estos casos, todo el fideicomiso
durara, hasta que se cumpla la condiciOn. Tal es lo que disponen los Arts.
750 y 780. El 1. dice: "Siendo dos o mas los propietarios fiduciarios, habra entre ellos derecho de acrecer, segim lo dispuesto para el usufructo
en el Art. 780 inciso 1." Y el inciso 1. del Art. 780 agrega: "Siendo dos
o mas los usufructuarios, habra entre ellos derecho de acrecer, y durara
la totalidad del usufructo hasta la expiraciOn del derecho del ultimo de
los usufructuarios".
Puede ocurrir que el constituyente no haya designado expresamente un fiduciario, es decir, que no haya designado una persona que goce
de la cosa mientras pende la condiciOn; puede suceder tambien que el fiduciario nombrado fallezca antes de entrar al goce de la cosa, o se produzca cualquier acontecimiento juridico, como la muerte civil o el desheredamiento, etc., que le impida adquirir el derecho. La ley suple este
silencio del constituyente o esta falta de fiduciario de distinta manera,
seem que la falta ocurra antes o despues de adquirido el fideicomiso por
el fiduciario. Si la falta ocurre antes de que el fiduciario sea llamado al
goce de la cosa, y mientras pende la condiciOn, el fideicomisario no puede
reclamar la cosa, porque su derecho estaba en suspenso. En tal caso, si
hay substituto, entra el substituto al goce de la cosa, y si no hay
substituto, entra a gozar de la cosa el mismo constituyente, si existe,
o los herederos del constituyente en caso contrario. Tal es lo que dispone
el Art. 748.
Este articulo se refiere imicamente al caso de que el fiduciario falte antes de deferirse el fideicomiso, o sea, antes de que el fiduciario sea
llamado al goce de la cosa, porque si la falta del fiduciario es posterior a
la delaciOn, si tiene lugar cuando ya el fiduciario estaba gozando de la
propiedad fiduciaria, son llamados a gozar de ella los herederos del fiduciario, porque el Art. 751 dispone que la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, de donde resulta que si el ficiuciario muere natural o civilmente estando pendiente la
condiciOn, la propiedad fiduciaria sigue en manos de los herederos del
fiduciario, mientras la condiciOn no se cumple. Asi, por ejemplo, se constituye un fideicomiso en favor de Pedro; se estipula que Pedro adquirira, la cosa si se recibe de abogado; pero si no se indica quien seguira gozando de la cosa mientras pende la condiciOn, en este cash la gozara el

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eonstituyente o sus lierederos. Ahora, si el constituyente ha dieho: "lego mis casas a Juan, pero cuando Pedro se reciba de abogado, las casas
pasaran a manos de Pedro", en este caso se ha expresado el nombre del
fiduciario; si Juan en este case fallece antes que el testador, no puede
entrar en el goce de la cosa, porque para adquirir un derecho se necesita
existir en el momento de la delaciOn; en tal caso, si hay un substituto,
gozara de Ia cosa el substitute; pero si no lo hay, como en el caso anterior, gozara, de la cosa el constituyente o sus herederos; pero si Juan
fallece despues que el testador, es decir, si Juan ha adquirido e incorporado en su patrimonio la propiedad fiduciaria y fallece antes de que se
cumpla la condiciOn, su derecho se transmite a los herederos en virtud
de To dispuesto en el Art. 751.
La regla general en materia de fideicomiso es que el fiduciario sea
un verdadero propietario, y como tal tenga tothis los atributos del duefio; pero esto no es un inconveniente para que el constituyente nombre
solo un tenedor fiduciario de la cosa, que mientras tante, se cumpla la
condiciOn, pereiba los frutos de Ia cosa, y al cumplirse esta, los entregue
conjuntamente con la cosa al fideicomisario. Este tenedor fiduciario no
tiene mas facultades que Ias que la ley seliala a los curadores de bienes
sobre la cosa que administran. Esto lo permite expresaraente el
Art. 749.
Veamos ahora en que momento debe existir el fideieomisario. Es
sabido que para adquirir un derecho es menester existir en el momento
de su adquisiciOn, y como el fideicomisario adquiere su derecho al cumplirse la condiciOn, resulta ,que en este momenta es cuando debe existir
el fideicomisario. De manera que no es necesario que exista el fideicomisario en el momento de constituirse el fideicomiso; puede transmitirse
por causa de muerte, de donde resulta que si el fiduciario muere natural
o civilmente, estando pendiente la condiciein, is propiedad fiduciaria sigue en manos de los herederos del fiduciario, mientras Ia condiciOn no
se cumpla. Asi, por ejemplo, si se constituye un fideicomiso en favor de
Juan, no es necesario que Juan exists en el momento de constituirse el
fideicomiso; pero deber existir dentro de los treinta alias siguientes a la
constituciOn de el, pues en este tiempo prescribe la condiciOn, y por lo
tanto se entiende fallida.
Esta es una excepciOn a los principios generales del derecho, contenida en el Art. 962, incise, 1., segan eI cual, para ser capaz de suceder,
es menester existir natural y civilmente al tiempo de abrirse la sucesiOn,
y el mismo artieulo se encarga de agregar que: "Si la herencia o legado
se deja bajo condiciOn suspensiva, sera tambien precis existir en el momento de cumplirse la condiciOn", porque es este memento el que determina Ia a.dquisiciOn del derecho. La disposiciOn citada esta concorde con
lo que dispone el Art..737, que dice que: "El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse Ia propiedad fiduciaria no exiite, pero se
espera que exista".

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Las reglas que se refieren a la persona del fideicomisario hay que
estudiarlas en relaciOn con lo que establece el Art. 739.
Es por esta razOn que deciamos que cuando se instituye fideicomisario a una persona que no existe, pero que se espera que exista, deberk existir dentro de los treinta afios siguientes a la delaciOn de la propiedad fiduciaria, porque si existe mks tarde, ya la condition se tendr
por fallida. Por eso es tambien que el fideicomiso lleva envuelta la condiciOn de existir el fideicomisario a la epoca de la restitution.
Puede suceder que haya varios fideicomisarios, cuya existencia se
tenga que esperar. Este punto lo resuelve el Art. 746, que dispone: "Si
se nombran uno o mks fideicomisarios de primer grado, y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al Art. 737, se restituird la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarn al goce de el a medida que se cumpla respecto
de cada uno la condiciOn impuesta. Pero expirado el plaio prefijado en
el Art. 739, no se dark lugar a ninglin otro fideicomisario".
El constituyente puede dar al fiduciario o fideicomisario que falte los substitutos que quiera. Se llaman substitutos las personas a quiets pasan los derechos del fideicomisario o fiduciario, en su caso, si faltan por cualquier causa legal, como muerte civil, fallecimiento, etc., en el
momento de deferirse los derechos respectivos.
Respecto de estos substitutos hay que tener presente las siguientes reglas:
1.Las substituciones se entienden vulgares, es decir, solo pueden tener lugar cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de
que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse
la condition, que es el hecho que para el determina la adquisiciOn del derecho, obra en su lugar, el substituto; pero si falta despues que la condiciOn se haya cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno,
porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se trasmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el
Art. 762.
2.La otra regla que hay que tener presente en esta materia es
que no hay Inas substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, adems, pueden
nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente una a falta de otro. Asi lo disponen los Arts. 743 y 744. Este Ultimo articulo excluye hasta los descendientes legitimos del fideicomisario nombrado, porque, como lo dice el Art. 762, el fideicomisario no transmite ningim derecho.
Por razones de conveniencia publics., que se expresan en el Mensaje que acompafie el U:lig Civil al Congreso, la ley prohibiO la constituciOn del fideicomiso sucesivo: los prohibe, porque entraban la libre
enajenacien de las propiedades y su libre conservation, que es el mks poderoso estimulo del progreso econemico.'El Art. 745 sienta este principio.

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La sand& de este articulo debiera ser la nulidad absoluta, puesto que se

trata de una ley prohibitiya, pero la ley establece otros efectos para el
caso de su contravention, y,' en conformidad al Art. 10, debera aplilcarse
esta sanciOn especial. La sancien que establece el Art. 745 es la que si de
hecho se constituyen dos o ms fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa
constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue ahora para siempre la expectativa de los dernas. La ley considera que todos
los fideicomisariqs que el constituyente ha sefialado como sucesivos, tienen en este caso el caracter de substitutos, de manera que cuando uno
de ellos en el orden precedencia sefialado por el constituyente, adquiere el ,fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A. se recibe de una cosa en el caracter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B. cuando se cumpla Ia condicien, el cual B. deberd, a su vez, restituirla a C. cuando se realise una segunda condiciOn, y C. a D. cuando
una tercera condiciOn se cumpla. En este caso, cumplida esta primera
condicien, adquiere la cosa B., y por ese solo _hecho cesa para siempre la
expectativa de C. y D.; pero si en el momento de curaplirse la primera
condicieu
, B. no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C., que para este efecto es considerado como substituto,y al adquirirla C. se extingue la expectativa de D., y si al cumpliraiento de la
concliciOn de la primera, faltan B. y C., la cosa, la adquiere D.
Si bien la ley prohibe la constituciOn de fideicomisos sucesivos, no
hay ningim inconveniente para que la cosa pueda darse en propiedad fiduciaria a una persona, y el usufructo a 'otra; no solo no esta prohibido
por la ley, sino que esta expresamente permitido por el Art. 736. Lo que
la ley quiere evitar es que una cosa este sujeta sucesivamente a un gravamen, y la constituciem simultnea de un fideiconaiso y de un usufructo
no se opone a los fines perseguidos por el legislador.
Para explicar el Art. 736, lo mejor es recurrir al ejemplo que el
prOpio don Andres Bello pone en las Notas al COdigo Civil. Se da el usufructo de una cosa a A. por diez alms, y al mismo tiempo se constituye el
fideicomiso sobre la misrna a favor de C. quien adquirira is cosa si se recibe de abogado. Quien en este caso es el fiduciario y qui& es el nudo
propietario? Lo sera lg persona que reciba la cosa si la condicin no se
cumple. El Art. 748 nos lo dice: "Lo sera el constituyente o sus herederos
si no existiere".
Veamas las dos situaciones que pueden presentarse al respecto.
Transcurren los 10 aiios sin que C. se reciba de abogado; al termino de
este lapso de tiempo, el usufructo se termina y se consolida la nuda propiedad con el goce de la cosa, y este goce continuara en manos del fiduciario hasta que se cumpla la conclicien, y si pasan 30 afros contados desde la delacien de la propiedad fiduciaria sin que C. se reciba de abogado,
el fiduciario adquirira Ia propiedad absoluta de la cosa.
La segunda situacien que puede presentarse es la siguiente: C. se
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recibe de abogado antes de los 10 aims, es decir, estando pendiente todavia el usufructo. Cumplida la condiciOn, el fideicomisario adquiere lo que
tenia el fiduciario, es decir, adquiere la nuda propiedad, que consolidara
con el goce una vez que haya cumplido los diez aims. Tenemos, pues, que
usufructo y fideicomiso son dos instituciones distintas que se rigen por
principios diferentes.
Una clausula muy frecuente en los testamentos es la siguiente: lego tal cosa a A., y cuando A. se muera, pasara a B. Cabe preguntarse si
en este caso hay usufruct o fideicomiso; sera fideicomiso si la restituciOn de la cosa depende de alguna condiciOn, y en este caso hay condiciOn,
y que es la de que B. exista al tiempo de morirse A., porque en todo fideicomiso va envuelta la condiciOn expresa o tacita de existir el fideicomisario al tiempo de la restituciOn; de manera que si en el moment() de la
muerte de A., B. no existe, la propiedad no estara sujeta a restituciem y
pasara a los herederos' de A. en forma de propiedad absoluta.
III.EXISTENCIA DE UNA CONDICION. El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una condiciOn,
la cual no puede faltar en el fideicomiso, porque es lo que le da su naturaleza juridica. Sabemos que condiciOn es todo hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimento o la extinciOn de un derecho. Lo que caracteriza a una condiciOn es la incertidumbre de su realizaciOn. Todo fideicomiso lleva en si una, incertidumbre, y es sta la ms fundamental di-.
ferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre
termina, mientras que la termination del fideicomiso es eventual: puede
ser que se verifique la restituciOn y puede ser que no se verifique.
Por eso, las asignaciones a dia, que, segim la ley, no constituyen
condiciones, no son fideicomisos, segim lo dispone expresamente el Art.
741.
El Art. 1083 dice: "El dia incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condiciOn, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
De manera que cuando se hate una asignaciOn a dia incierto, se
constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este dia incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales: y, finalmente, la
asignaciOn desde dia cierto pero indeterminado es condicional y envuelve
la condiciOn de existir el asignatario ese dia, conk) lo dice el Art. 1085,
que en su inciso 2. agrega que: "Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese dia (como cuando la asignaciOn es a favor de un establecimiento permanente), tendra lugar lo prevenido en el ineiso 1. del articulo
precedente".
Es a estas disposiciones a las que se remite, el Art. 741.
Determinar si una asignaciOn es usufructo o fideicomiso, es lo mas
dificil de hater; en cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jueces, quienes para hacerlo deberan tomar en cuenta la intention del testador.
2,De que naturaleza es la condiciOn de que pende la restituclein de

--d- 255 --un fideicomiso? De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede
decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto
del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho;
y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la condiciOn est,
pendiente, su derecho esta, en suspenso.
Por excepciOn a las reglas generales que rigen los actos condicionales, la condiciOn del fideicomiso se opera retroactivamente, de manera
que subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las tuvo en su-lugar.
El fideicomiso es una institueiOn condicional; la, condiciOn no puede faltar en el, porque es lo que le da su fisonomia propia en el mundo
del derecho. Por eso, en el fideicomiso se subentiende sienipre, sin necesidad de que el constituyente lo exprese, Ia candid& de existir el fideicomisario al tiempo de la restituciOn. Lo dice el Art. 738. La primera condiciOn para adquirir el derecho es la de existir en el memento de Ia adquisicien; el que no existe no puede adquirir derechos.
Tiene el Art. 738 perfecta coordinaciOn con el inciso 2. del Art.
962, segiin el cual, cuando la asignacien es condicional, es menester existir en el tiempo de cumVirse la condiciOn.
Siendo la existencia del fideieonaisario a la epoca de la restituciOn,
una de las condiciones de que pende esa restitucien, y la imica si el constituyente no ha expresado otra, quiere decir que si el fideicomisario fa- ,
llece o falta civilmente antes de que Ilegue el memento de la restitucien
de la cosa, se extingue el fideicomisario, porque la condiciOn ha fallido,
y fallida la condiciOn se consolidafel derecho del fiduciario. Por eso el
Art. 762 dispone que: "El fideicomisario que fallece antes de Ia restitucion, no transmite por testamento a abintestato derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aun Ia simple expectativa, que pasa, ipso jure al substituto
o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere".
-

Como Ia propiedad fiduciaria es una propiedad condicional, es

menester que el hecho de que pende la restitueiOn tenga el catheter de
tal; de ahl que si es seguro que el fideicomisario no ha de existir al tiempo de la restituciOn, no hay fideicomiso; la existencia del fideicomisario
en ese momento debe ser incierta. De ahi se deriva la, siguiente conclusiOn: si el fideicomisario es una persona que necesariamente ha de existir
el dia de Ia restituciini, no hay fideicomiso., Por ejemplo, lego mi casa a
Pedro, y a la muerte de Pedro pasath al Estado de Chile; el Estado es
una institucie'n, de manera que hay la certeza de que existith a la muerte
de Pedro; siendo asi, no hay condiciOn, y por lo tanto, no puede hablarse
de fideicomiso.
Esto es lo que disponen el Art. 1085 y el Art. 1084 en su incise 1.b.
Una asignacien en estas condiciones es, pees, un usufruct.
El Art. 738 dice que a Ia condicien de que exista el fideicomisario
a la epoca de la restituciOn, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente. Que las conditions semi copulatives, quiere decir que estan

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destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas
falla, no tiene lugar la restitucien; cuando se han agregado varia,s condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que
el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Que las condiciones sean disyuntivas, quiere decir que estan destinadas a cumplirse la una o las otras; pero en este caso, siempre debera
cumplirse la condition te.cita que indica el Art. 738. Por ejemplo, se lega
una casa a Pedro para que la entregue a Juan si se recibe de abogado y
si se casa; en este caso hay tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan
tenga el derecho de reclamar la casa: que se reciba de abogado, que se
case y que exista a la epoca de la restitucien. Si se realizan estos tres
hechos, adquiere la casa; pero si cualquiera de estos tres hechos deja de
realizarse, si falla alguna de las condiciones, no tendre, lugar a derecho
alguno. No hay, que olvidar que estos hechos deben realizarse dentro de
los treinta arios siguientes a la delaciOn de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a esa fecha, tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega una casa a Pedro para que la entregue a
Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera la casa. Basta con la realization de un solo hecho, y asi, si se casa, adquirith la casa,
aun cuando no se haya recibido de abogado y viceversa; pero en todo
caso es menester que exista al tiempo de la restituciOn, porque la condition tacita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con
una o Ines de las serialadas por el constituyente.
La ley, en el deseo de aminorar los inconvenientes de la incertidumbre en los dominios de los fiduciaricis, ha establecido en el Art. 739
que toda condition que tarde Ines de treinta alms en cumplirse se tends
por fallida. Asi, si lego una casa a Juan para que cuando Pedro se case
se la entregue a este, y pasan treinta arios sin que Pedro contraiga matrimonio, la condition se reputara fallida y Juan adquirire, la propiedad
absoluta de la casa.
El Art. 739 no hate sino repetir un concepto que esta contenido
en diversas disposiciones del COdigo: asi, el Art, 962, que en su inciso 2.
dice que si la asignaciem es condicional, es necesario tambien existir al
tiempo de cumplirse la ,condiciOn, y agrega luego en el inciso 3. que:
"Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesien no
existen, pero se espera que existan, no se invalidardn por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los .treinta arios subsiguientes
a la apertura de la sucesiOn". Un concepto anelogo consagra el Art. 1087.
La regla del Art. 739 tiene una excepciOn: Cuando el evento de
que depende la restituciOn es la muerte del fiduciario, no se reputa fallida en el lapso de treinta arios; establecer lo contralto habria sido, ade-

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ms de absurdo, inconveniente, porque el fideicomisario que tendria
inter& evidente en que el fiduciario fallezca, podria apelar a medios ilicitos para satisfacer sus fines. Cada vez que el evento de que penda la
restitucien del fideicomiso sea Ia muerte del fiduciario, se entiende su
muerte natural, sin perjuicio de que el testador haya dispuesto otra cosa.
Asi lo dispone el Art. 740.
Supongamos que se ha instituido un fideicomiso en que la muerte
del fiduciario es et hecho que ha de determinar eI dia, de la restituciem;
en conformidad al Art. 740, se entiende la muerte natural; pero, si el
fiduciario muere civilmente, 2,a quien corresponde el goce de la cosa?
No puede corresponder al fideicomisario, puesto que su derecho
pende de una condiciOn que todavia no se ha realizado, ni puede tampoco
corresponder al fiduciario, puesto que ha dejado de ser persona. El Art.
751 nos dilucida esta cuestiOn, diciendo que la, propiedad fiduciaria es
transmisibie por causa de muerte, es decir, se radica en manos de los herederos del difunto mientras pende Ia condicken, porque es sabido que en
materia de sucesiOn se entiende por muerte tanto la natural como la civil.
La simple lectura de los Arts. 739 y 740 pudiera hacer creer que
Ia muerte de una persona es condiciOn, puesto que en ambos articulos
se dan regIas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento
de que depende la restitucien del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni es, una condiciem, porque lc que caracteriza a esta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Asi lo ha entendido
el Art. 1081. De manera que por expresas disposiciones del COdigo, la
muerte de una persona no es condiciOn, pues carece del requisito de la
incertidumbre. Cabe entonces preguntar &nide esta la condicien en este
caso, cuando es Ia muerte del fiduciario el hecho que determina la fecha
de Ia restituciOn. La condiciOn este, en que el fideicomisario exista ese
dia, y la existencia del fideicomisario ese dia si que es un hecho incierto.
El Art. 1085 lo entiende de esta manera; cuando dice que la asignacien
desde dia cierto pero indeterminado, coma lo es en el caso propuesto, es
conclicionai, y envuelve Ia condiciOn de existir el fideicomisario a la epoca
de la restituciOn, de manera que si en la constitucien de un fideicomiso
se dice que sera Ia muerte del fiduciario la que determinara, el dia de la
restitucien, por ese solo hecho se entiende la condicien de que el fideicomisario viva ese
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO. Hemos
dicho que en el fideicomiso no hay,sino un solo derecho: el de dominio,
tal cual lo define el Art. 582 del Cecligo Civil, con todos sus atributos
caracteristicos, excepto la perpetuidad, puesto que este, sujeto a extinguiise en manes del fiduciario por el hecho de verificarse una conclicien,
y se le estudia como una limitacien del dominio, precisamente, porque
obedece a estas circunstancias. Dijimos, tambien, que el fiduciario es
duefio de la cosa desde la constituan del fideicomiso hasta el cumplirniento de Ia condiciOn, y desde ese memento comienza a ser due& de la
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Cosa del fideicomisario; ambos son propietarios, y el Art. 893 les reconoce a ambos este caracter cuando los autoriza para entablar la action
reivindicatoria. Dice el Art. 893: "La action reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa".
Para determinar quien es duerio de la cosa constituida en fideicomiso, hay que averiguar en que estado esta la condiciOn; si la condition
esta pendiente, el dominio esta en manos del fiduciario; si la condiciOn se
ha cumplido, el dominio esta en manos del fideicomisario, y finalmente, si
la condiciOn esta fallida, el dominio se habra, consolidado en manos del
fiduciario.
Veamos los derechos del fiduciario y del fideicomisario en cada
uno de los tres estados de la condiciOn, comenzando por los fiduciarios.
Mientras pende la condition, puede el fiduciario, en primer lugar,
percibir los frutos naturales y civiles de la cosa, no solo por ser ese un
atributo inherente al derecho de propiedad, sino porque el Art. 754 dice
que: "El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes articulos se expresan". Ahora bien, en
el titulo del usufructo encontramos los Arts. 781 y 790, en el titulo del
fideicomiso no hay ninguna disposiciOn que modifique a las dos anteriores, de manera que, en conformidad al Art. 754, rigen ellas respecto del
fiduciario.
Tenemos entonces que el fiduciario es duerio de ' todos los frutos
producidos por la cosa desde que se constituye el fideicomiso, hasta el
dia de la restitucien; es tambien duerio de los frutos que desde el momento de adquirir la propiedad fiduciaria estaban pendientes, aun cuando el no hubiere contribuido a formarlos, y, en compensaciOn, la ley dispone que los frutos pendientes a la epoca de la restituciOn perteneceran
al fideicomisario, aunque se deban a trabajos del fiduciario. Todo lo dicho se refiere a los frutos naturales, porque los frutos civiles se devengan dia por dia, de manera que si la cosa constituida en fideicomiso hubiere sido dada en arrendamiento, supongamos que por un alio, a contar
desde el 1.0 de enero, y la condition se cumple el 1. de junio, el fiduciario devengar la renta durante cinco meses hasta el dia en que se debe
restituir la cosa, y el fideicomisario deber recibir el resto, y si se hubiere pagado un ario por adelantado al fiduciario, deberfi este restituir
al fideicomisario lo que de derecho le corresponde; por la inversa, si la
renta se paga por arios vencidos, sera el fideicomisario quien debera hacer entrega al fiduciario de la portion que le corresponde.

En segmido lugar, el fiduciario tiene la libre administraciOn de la

cosa constituida en fideicomiso, y puede mudar su forma, pero conservando su integridad y valor, de manera que puede arrendaxla, darla en
comodato, mudar su explotaciOn, etc. A eso se refiere el Art. '758.
En tercer lugar, el propietario fiduciario puede disponer de la cosa

por acto entre vivos y transmitirla por cause., de muerte, lo que constituye un cambio sustancial a lo que la propiedad fiduciaria era en el regimen espaiiol, en que era inalienable; pero frente a esta facultad del fiduciario aparece e1 iriterOs eventual del fideicomisario: la propiedad puede
transferirse y transmitirse, pero con cargo de mantenerse indivisa y sujeta al gravamen de restituciOn. Lo dice el inc. 1. del Art. 751.
De aqui se desprende que la propiedad fiduciaria es una cosa indivisible en el concepto de Ia Icy, es decir, que es una ease moralmente indivisible. Este mismo concepto lo refuerza el Art. 1317, al disponer que
nadie podra ser obligado a permanecer en la indivisiOn y que siempre pods pedirse la particf6n de la cosa comfm, salvo las cosas que la ley manda tenei indivisa, como Ia propiedad fiduciaria.
El mismo Art. 751 en su inciso 2. autoriza al constituyente pare
prohibir al fiduciario la enajenaciOn de la cosa; de manera que la propiedad fiduciaria no sera transferible cuando el constituyente asi lo disponga, y Ia mismaedisposiciOn prescribe que no sera transmisible por testamento o abintestato cuando la condiciOn prefijada pare la restituciOn
sea la muerte del fiduciario. Tenemos, segdn este caso, que la propiedad
es par regla general transmisible y transferible, pero en ambos casos los
derechos de los sucesores estn sujetos a la misma condiciOn a que estaba
sujeto el derecho del fiduciario, esto es, la propiedad fiduciaria en manos de los sucesores esta sujeta a pasar a manos del fideicomisario cuando se cumpla Ia condiciOn.
Por excepciOn, la propiedad fiduciaria no es transferible, cuando
el constituyente, en el acto de Ia constituciOn, ha prohibido Ia enajenaeiOn, y no es transmisible a la muerte del fiduciario, cuando este es el hecho de que depende la restituci6n; a su muerte nace el derecho del fideicomisario, y nacido este se extingue el del fiduciario, y nada pods entonces transmitir.
Como los casos de la intransmisibilidad y de la inalienabilidad de
la propiedad fiduciaria son distintos y estn regidos por disposiciones diverses y no implican la intransmisibilidad de la cosa, el hecho de que la
propiedad fiduciaria sea intransmisible par ser la muerte deI fiduciario
la condiciOn de que pende la restitueiOn, no implica que por este solo hecho la propiedad fiduciaria sea inalienable. La ley se pone en este caso
y dice que si, siendo la muerte del fiduciario lo .que determina la restitudiem, el fiduciario vende la cosa, siempre sera Ia fecha de su muerte lo
que determine .ese dia. De aqui se desprende que para is propiedad fiduciaria sea intransferible es menester que, junto con ser la fecha de la
_muerte del fiduciario la que determine la epoca de la restituciOn, el constituyente haya prohibido expresamente al fiduciario que enajene la cosa
por acto entre vivos.
Otro derecho del fiduciario es el de imponer los gravamens que
quiera sobre Ia cosa constituida en el fideicomiso, hipoteca, censo, usttfructol, servidumbre, etc.; pero vuelve aqui a aparecer el derecho del fi-

X60 deicomisario. Veamos como resuelve la ley esta dificultad. La soluciOn

la da el Art. 757. Si se impone a la cosa gravamen de cualquier especie,
sin observar la formalidad que en el articulo antes citado se indica, los
gravkmenes no afectan al fideicomisario, y llegado el inomento de la restituciem, caducark, porque alli caduca el derecho del fiduciario y nadie
puede traspasar a otra persona mks derechos que los que tiene. Por eso
es que el Art. 2416, dice: "El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla
sino con las condiciones y limitaciones a que estk sujeto el derecho; aunque asi no lo exprese". Como en estas condiciones nadie querria contratar con el fiduciario, la ley ha sentado el principio del Art. 757, que tiende a salvar estos inconvenientes; se puede gravar la cosa, previa autorizaciOn del Juez, dada con conocimiento de causa por razones de necesidad o utilidad manifiesta y con audiencia de los autorizados en el derecho eventual.
Fuera de estos derechos, el fiduciario tiene todos los derechos del
usufructuario sobre la cosa usufructuada que estudiaremos en el capitulo del asufructo.
El fideicomiso, o sea, la cosa constituida en fideicomiso, es inembargable mientras se halla en manos del fiduciario, por disponerlo asi el
Art. 1618 N. 8 del COdigo Civil y Art. 46 N. 14 del COdigo de Procedimiento Civil.
Puede ser que hayan varios fiduciarios, y para este caso hay que
observar lo que dispone el Art. 752.
Asi como el propietario fiduciario tiene derecho y posee todos los
atributos de duel() de la cosa, tiene tambien obligaciones que cumplir,
derivadas del doble inter& de la propiedad fiduciaria; asi encontramos
que la ley toma precauciones en favor de los derechos eventuales del fideicomisario, imponiendo obligaciones al fiduciario.
-

Las obligaciones del fiduciario son dos: "conservar la cosa y restituirla en el momento de cumplirse la condiciOn de la cual pende su de-

recho". Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administration de la

cosa, pero debe cuidarla como buen padre de familia; poi To tanto, responde el hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidados que los hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es
responsable de todo menoscabo sufrido por la cosa, y que provenga de su
hecho o culpa. Lo dice expresamente el Art. 758.
Para asegurar la restitution de la cosa en. epoca oportuna, este,
obligado el fiduciario a formar un inventario solemne en los mismos terminos que el usufructuario, con las modifications que se indican en el
titulo del fideicomiso, y no hay ninguna disposiciOn que lo haya dispensado de la obligacien de formar inventario. Si bien tiene esta obligacien,
no este. como el usufructuario obligado a rendir caution de conservation
y restitution, sino en virtud de sentencia judicial que asi lo ordene. Como providencia conservatoria en conformidad al Art. 761, puede ocurrir
-

 261
que mientras la cosa este en manos del fiduciario requiera mejoras o reparaciones; para determiner a cargo de quien esten estas reparaciones,
debemos distinguir entre las obras, mejoras o expenses necesarias ordinaries de conservation y cultivo, expenses extraordinarias o mayores, y
las no necesarias, seen utiles o voluptuaries.
En cuanto a las mejoras ordinaries necesarias de conservation y
cultivo, que son las que en Derecho se Haman cargas fructuarias, porque
estn formadas por los gastos necesarios para, hacer producir la cosa,
son de cargo del fiduciario, sin que tenga derecho a exigir nada por
ellas al fideicomisario. Asi Io disponen los Arts. 795 y 796, contenidos en
el titulo del usufructo, y aplicables a la propiedad fiduciaria en virtud
de lo dispuesto en el Art. 754, porque no hay entre las disposiciones que
rigen el fideicomiso ninguna disposiciOn que modifique los articulos citados.
Igualmente, corresponden al fiduciario las cargas y pensiones periOdicas, los impuestos fiscales o municipales que pesen sobre la cosa.
El Art. 795, dice: "Corresponden al usufructuario todas las expenses ordinaries de conservacian y cultivo".
Y el 796, agrega: "Serin de cargo del usufructuario las pensiones,
cAnones y en general las cargas periOdicas con que de antemano haya
sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es licit al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre elle en perjuicio del usufructo. Corresponde tambien al usufructuario el pago de
los impuestos periOdicos fiscales y municipales que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer
el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
'erabargare la cosa fructuaria, deberk el primero inclemnizar de todo perjuicio al segundo".
Las reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores esten definida en el Art. 798, Se establece que son obras o refacciones mayores "las que ocurren por una vez o largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservaciOn y permanente utilidad de la Cosa fructuaria". A diferencia de las obras necesarias, que son aquellas obras indispensables pare el mantenimiento y cultivo de la cosa, las extraordinarias
son aquellas que no se hacen periOdicamente sino por una sole vez o a lo
largo de intervalos de tiempo, conio la reconstruction de una muralla que
amenaza ruina, un dique que haya que hacer a orillas de un mar o de un
rio pare evitar la inundaciOn del predio.
Estes obras o expenses pueden ser de dos clues: materiales o inmateriales.
Son inaterlales las que consisten en obras, comp rehacer una muralla, construir un dique, etc.; y son inmateriales cuando consisten en el
pago de una hipoteca, en la costa de un juicio que no hubiere podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario; estas
cargas son tambien de cargo del fiduciario, pero coMo ellas no solo van

 262
a beneficiar al fiduciario, sino que van a ser tambien de provecho para el
fideicomisario, porque se trata de obras de catheter permanente, el legislador ha buscado una manera de conciliar estos dos intereses y con este
objeto ha dictado la regla del Art. 756.
De manera que, llegado el momento de la restituciOn, el fiduciario
puede exigir al fideicomisario que le restituya lo que valgan en ese momento las mejoras extraordinarias materiales y lo que haya empleado
en las inmateriales, deducida una vigesima parte por cada ario mediado
entre la fecha en que las mejoras se hicieron y la fecha de la restituciOn.
En cuanto a las mejoras no necesarias, sean ellas frtiles o voluntarias,
son de cargo exclusivo del fiduciario, y el fideicomisario nada tiene que
reembolsar por ellas, sin perjuicio de lo que entre el fiduciario y el fideicomisario se acordare; pero como es un principio el de que nadie puede
enriquecerse a costa ajena, el fiduciario puede poner el mayor precio que
por las mejoras necesarias haya alcanzado la cosa, como compensaciOn
a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la cosa. Asi lo dispone
el Art. 759. Esta disposition tiene un evidente espiritu de justicia; va,
como se dice vulgarmente, lo comido por lo servido.
Todo lo expuesto se refiere a la situation juridica del fiduciario,
estando pendiente la condiciOn. Si la condieien fa 11a o no se cumple en
el tiempo habil, es decir, dentro de los 30 arios siguientes a la delaclOn de
la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al Art.
763 N. 5. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condiciOn resolutoria
que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que
restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situation de
tener que restituirla, lo que sucederk si la condiciOn se cumple, y puede
no verse en la obligaciOn de restituirla, si la condiciOn falla.
Si la concliciOn se cumple, se produce el efecto contrario: se'extingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habra llegado el momento de que el fiduciario efectrie la restituciOn de la
cosa, cumpliendo asi la segunda de las obligaciones que la ley le impone:
restituir la cosa; pero para esto es necesario que el fideicomisario exista
en el momento de cumplirse la condiciOn, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos.
Se llama restituciOn, como lo dice el inciso final del Art. 733: "La
traslaciOn de Ia propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido
el fideicomiso". La condiciOn que ha operado la restituciem es para el fideicomisario suspensiva, pero es resolutoria para el fiduciario, y, conforme a los principios generales que estudiamos al tratar de los actos juridiem condicionales, la condiciOn cumplida opera retroactivamente; pero
el fideicomiso hace excepciOn a esta regla y no es lo mismo propiedad
resoluble que propiedad fiduciaria, la cual es una institution especial en que
.

la ley se ha apartado de los principios generales que rigen la condiciOn.

 263
En la propiedad fiduciaria, cumplida la condiciOn, el fideicomisario recibe la cosa de mans del fiduciario y debe este indemnizar los perjuicios o menoscabo sufridos por la cosa con ocasiOn de su dolo a culpa..
For su parte, el fideicomisario debe abonar lo que le corresponda, segOn
las reglas anteriormente expuestas.
El fiduciario goza del derecho de retention para no devolver la cosa mientras el fideicomisario no le pague lo que le deba; ps esta una garantia o caution que Ia ley otorga al fiduciario. Esta facultad del fidueiario emana del Art. 754, que dice que se aplican al fideicomiso Las reglas
del usufruct, pues entre las reglas de esta ultima institution ester el
Art. 800.
Hemos dicho que el fiduciario ester obligado a conservar la integridad y valor de is cosa y a responder de Los deterioros provenientes de
su dole o culpa. Ester ademi,s 'obligado a restituir la cosa, y es por eso que
ester obligado a conservar su integridad, pero puede enajenarla, transmitirla, pero con el gravamen de restitution que pesa sobre ella.
Esta es la regla general, pero este principio sufre dos excepciones:
La primpra de ellas tiene Lugar cuando el constituyente concede expresamente al fiduciario las facultades de gozar de la cosa a su arbitrio, sin
ser responsable de ningfm deterioro.
La segunda excepciOn tiene Lugar cuando, adems de darle la facultad 4s gozar a su arbitrio, se le da tambiOn la libre disposiciOn de 1a
cosa, la facultad de disponer de ella sin limitaciones, pues en tal case, al
cuxnplirse la condiciOn, el fiduciario no estara obligado a restituir sine lo
que quedara de la cosa. Tiene Lugar ententes lo que los autores Raman.
fideicernisos de residues. El Art. 760 reglamenta esta situation. En este
caso las prescripciones y limitaciones de la ley se reducen a un minimum,
y el fiduciario puede hasta enajenar libremente la cosa.
,

DERECHOS OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.

Como en el caso del fiduciariO, hay que estudiar las obligacioneS y derechos del fideicomisario en los tres estados de la condiciOn.
Mientras la condiciOn ester pendiente, .el fideicomisario tiene Los
mismos derechos que vimos al tratar de la condiciOn suspensiva pendiente, es decir, no tiene derecho alguno sobre la cosa constituida por el fldeicomiso. Esto lo establece el inciso 1. del Art. 761. Tiene solo la mera
expectativa de Ilegar a adquirir su dominio, y asi, si el fiduciario entrega la cosa antes de cumplida la condiciOn, puede recuperarla. Y si muere
antes de cunaplirse la condiciOn, no transmite derecho alguno, porque en
todo fideicomiso se contiene la condiciOn expresa o tacita de existir el fideicomisario en el tiempo de la restitution. Esta idea la consagra tambien
el Art. 1078, y respecter del fideicomiso que estamos tratando, la consagra
el Art. 762.
No obstante que mientras pende la condiciOn, eI fideicomisario no
tiene mas que una simple expectativa de llegar a ser duefio, la, ley adopta medidas en su resguardo, porque se trate de un germen de derecho

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 266
TITULO IX
EL USUFRUCT
GENERALIDADES. Los tres atributos del derecho de propiedad: uso, goce y disposiciOn de la cosa se encuentran por lo general reunidos en una sola persona: el propietario. Pero puede perfectamente
ocurrir que los derechos de uso y goce esten en manos de otra persona.
Se dice entonces que esa persona tiene un derecho de goce sobre la cosa.
Este derecho de goce puede corresponderle a su titular en virtud de un
credit() o en virtud de un derecho real,
En el primer caso hay una persona que no es el propietario que
esta gozando de una cosa ajena, y la persona que goza de una cosa ajena
no es tampoco poseedora, sino mera detentadora de la cosa, cuyo disfrute
tiene, porque la tiene a nombre de otra persona cuyo dominio reconoce.
Tal es lo que ocurre en los contratos de arrendamiento, comodato, etc. El
vinculo que en este caso autoriza al arrendatario o comodatario para gozar de la cosa, no es una relaciOn que lo une a la cosa misma, no es un
derecho real, sino un vinculo que lo une al propietario, un derecho personal que coloca al propietario en la obligaciOn de ejecutar un hecho, de
poner la cosa a disposiciOn del comodatario o arrendatario.
En el segundo caso, esto es, cuando el goce de una cosa deriva de
un derecho real, no hay vinculo juridico alguno que una al propietario
de In cosa con la persona que tiene el goce; es esta persona la que se encuentra en relaciOn directa con la obra sobre la cual tiene derecho real.
TO es lo que sucede con los derechos reales de usufructo, uso y habitadon, que en conjunto forman los derechos reales de goce, En este Ultimo caso hay dos derechos coexistentes sobre la cosa y enteramente independientes entre si: el derecho del usufructuario, y el derecho del nudo
propietario. Consecuencia de esta situation juridica de ambos, es que el
propietario no tiene que ejecutar ningim acto para poner la cosa a disposiciOn del usufructuario. La imica obligaciOn que tiene en este caso el propietario es la obligaciOn inherente a todo derecho real de no perturbar su
ejecuciOn, obligaciOn negativa que no impone gravamen alguno, y que
por lo tanto no se toma en cuenta en el patrimonio. No puede el usufructuario reclamar del propietario el goce de la cosa, como sucede con
el arrendador.
Hay, pues, esta fundamental diferencia entre el derecho de goce
emanado de un derecho real y el derecho de goce emanado de un derecho personal, diferencia que por lo tanto deriva de la naturaleza misma
de uno y de otro. El derecho real de goce solo puede emanar de un contrato, de la ley, o de un testamento.
Los derechos reales de goce que autorizan a una persona para disfrutar de una cosa ajena son: el usufructo, el uso y la habitaciOn, que
esta,n enuxnerados como limitaciones del dominio en el IsLo 2 del Art.
732: "El dominio puede ser limitado: 2) Por el gravamen de un usufruc-

ndice

 268
propio usufructuario que se desprende en favor de otra persona de la nuda propiedad conservando el usufructo, o el nudo propietario que se desprende de uso y del goce en beneficio de un tercero.
Se llama RestituciOn la reunion del usufructo con la nuda propiedad, que se dice tambi6n consolidation, lo que se verifica cuando se cumple el plazo prefijado para la duraciOn del usufructo, o cuando se realiza
la condiciOn a que este subordinada su termination.
El derecho real de usufructo presenta las siguientes caracteristicas: es un derecho real, conic) comienza diciendo la definiciOn que da ei
Art. 764, y lo es, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
A diferencia del dominio que es perpetuo, es un derecho esencialmente temporal, como lo dice el inciso 21 del Art. 765. El usufructo es
una institution a plazo que tiene que terminar necesariamente tarde o
temprano; es un derecho intransmisible, porque no puede transmitirse
por testamento o abintestato; es un derecho completo, porque se diferencia del uso y la habitaciOn, sus hermanos, en que da derecho para extraer todos los frutos de la cosa sobre que recae. Por es un desmembramiento del dominio, porque constituye una limitaciOn de 61 por el
hecho de tener que ejercerse siempre sobre una cosa ajena. Asi lo reconoce expresamente el inciso 2. del Art. 732.
Es un principio de derecho que nadie puede limitar su derecho en
beneficio propio, de ahi que el usufructo no pueda jams ser ejercitado
sobre una cosa propia, y que sea de su esencia que las calidades de nudo
propietario y de usufructuario se encuentran separadas.
Al estudiar el fideicomiso viMos en 61 que no habia mhs que un
solo derecho: el de dominio, tal cual lo define el Art. 582, y que este derecho se encontraba en manos del fiduciario o del fideicomisario; en cambio, en el usufructo existen dos derechos: el del usufructuario y el del
nudo propietario. Es de la esencia de esta institution que existan dos
derechos igualmente poderosos, que coexistan estos dos derechos.
Si todas las facultades del dominio se encuentran reunidas en una
sola persona, no hay usufructo, sino propiedad; asi lo dispone el Art. 765
en su inciso 1.. En el caso del usufructo, el 011ie() duefio de la cosa es el
nudo propietario, que conserva la facultad de disposiciOn; 61 es el poseedor de la cosa. El usufructuario tiene la propiedad y la posesiOn de su derecho de usufructo, pero respecto a la cosa, es simple detentador. El Art.
714 al enumerar los meros tenedores, incluye al usufructuario respecto
de la cosa fructuaria.
Hemos comparado el fideicomiso con un vehiculo en el cual no cabria sino una persona; el usufructo se puede, a su vez, comparar con un
vehiculo que para marchar requiere necesariamente dos personas; uno
solo no basta para ponerlo en movimiento.
Para que exista el usufructo es preciso que dos personas acthen
simultneamente para que se produzca el movimiento, para que esta ins-

ndice

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reeho patrimonial sine un derecho de familia, carcter que expresamente

le reconoce el Art. 810. Estos derechos no estn en. el comercio humane,
son inembargables e imponen obligaciones correlativas.
Por un hecho del hombre puede constituirse usufructo de tres maneras: 1) Por voluntad del propietario, sea por acto entre vivos o por testamento 2) Por prescripciOn; 3) Por sentencia judicial.
A todos estos modos se refiere en forma desordenada el Art. 766,
pues contempla separadamente el acto entre vivos, que no es sino un mismo medio de constituir el usufructo.
Se constituye par hechos del hombre, en primer lugar por voluntad del propietario manifestada, ya por testamento, ya per acto entre
vivos, sea a titulo .gratuito u oneroso. Puede, pues, constituirse par testamento, por donaciOn o par cualquier titulo traslaticio de dominio.
El usufruct est sometido a reglas especiales cuando recae sobre
inmuebles, por acto entre vivos; en este caso no valdra si no se otorga
par instrumento pitblico inscrito. Esto Ia dice el Art. 767. La inscripciOn,
en este caso, como en el fideicomiso constituido par acto entre vivos, desempefia un doble papel: el de tradiciOn, porque en conformidad al Art.
666 la tradiciOn del derecho de usufructo se verific por la inscripciOn
deI titulo en el Registro del Conservador, y el papel de solemnidad. Dc
manera que si faita la inscripciOn, no solo no se adquiere el derecho de
usufructo, sino que no se constituye, es inexistente par falta de una de
las solemnidades que la ley prescribe para su generaciOn..
Cabe observar que el instrumento plane y Ia inscripciOn solo se
requieren cuando el usufructo se constituye sobre inmuebles por acto
entre vivos. El usufructo que se constituye por testamento, aun cuando
recaiga sobre bienes inmuebles, no estfi sujeto a las formalidades de la
inscripciOn, de manera que la formalidad del usufructo sobre cosas muebles es consensual y la constituciOn del usufructo sabre inmuebles es solemne; pero, In inscripciOn no tiene lugar cuando se ha constituido por
acto testamentario.
En esto residen dos de las principales diferencias entre el usufructo y el fideicomiso: el fideicomiso solo puede generarse por instrumento paha) sobre cosas muebles a inmuebles; no hay ms que dos maneras de constituir el fideicomiso: por testamento o par instrumento
blico, de manera que cada vez que se constituya entre vivos, tendrfi. que
serlo par instrumento piiblico. En cambio, el usufruct puede constituirse
par acto entre vivos, por instrumento privado o por el solo consentimiento; no se requiere el instrumento pfiblico sino cuando recae sobre inmuebles; el fideicomiso que recae sobre inmuebles necesita siempre inscripciOn, sea que se haya constituido por acto entre vivos o por testamento;
en cambio, el usufructo que recae sobre inmuebles solo necesita de in inscripciOn cuando se ha constituido por acto entre vivos. El Art. 52 del Reglamento del Conservador, en su inciso 2., corrobora la disposiciOn del
Art. 767 y marca perfectamente la diferencia entre estas dos situaciones.
Se constituye tambin el usufructo por prescripciOn, en conformi,

ndice

 273
La sand& que tiene la contravention al Art. 769 la indica el raigmo. Si este nada hubiera dicho, la sanciOn, en conformidad al articulo 10,
habria sido la nulidad absoluta del usufructo constituida en estas'condiciones, pero el Art, 769 ha dicho que si de hecho 'se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se como substitutos en caso de faltar los anteriores; pero una vez que una de los usufructuarios haya en.trado. en el goee de la cosa, se extingue irrevocablemente la expectativa
de los otros.
La segunda restriction a la constitution del usufructo es la del
Art. 768, que dice. que no puede subordinarse el usufructo en cuanto a su
comienzo a plazo o condiciOn. En cuanto a su initiation, el usufructo se
considers puro y simple, porque de otra manera se estableceria implicitam.ente el usufructo alternativo o sucesivo, piles gozaria de la cosa una
persona, y mientras pende una condition de su cumplimiento entraria
otra a gozar por el termino que se le hubiere dada. No -hay, plies, usufructo a plazo o conditional en cuanto' a su ejercicio.
.

La saneiOn de este articulo es muy severa. No sada dispone que la

condiciOn y el plaza se tendran por no escritos, sino que no valdra el usufructo que en esta forma se hubiere constituido. Esta regla tiene una excepciOn en el mismo Art. 768: Si por testamento se constituye un usufructo .sujeto a un plazo o a una condieiOn suspensiva en su ejercicio, el usucondition se ha cumplido a el plaza ha expirado antes de
fructo vale si
la muerte del testador, porque en tal caso, .en el momenta de deferirse,
el usufructo es ya puro y simple. Esta disposiciOn esta por lo demis en
perfecta consonancia con Ia de Ios Arts. 1071 y 1072.
Si biers la ley prohibe la creation de varios usufructos sucesivos o
alternativos, no prohibe la constitucien de usufructos simultaneos, sea
para que todos los usufructuarios lo gocen por igual o por cuotas deterniinadas en el acto constitutive. Asi lo permite el Art. 772. Ademds, estos usufructuarios simulteneos tienen entre ellos el derecho de acrecer,
y todo el usufructo durara mientras exista el ultimo usufructuario, a menos que ei constituyente haya dispuesto que a medida que algunos vayan
faltando, las cuotas de los que falten se consoliden con Ia propiedad. Asi
in dispone el Art. 780.
El constituyente puede tambien designar substitutos para el nudo
propietario o para los usufructuarios que falten, y came en el caso del
fideicomiso, se entenderan vulgares, o sea, los substitutos solo tendrbm
derecho para entrar como nudos propietarios o usufructuarios del primer grade cuando estos fatten antes de deferirse el usufructo, porque de
lo contrario se llegaria en la prketica a establecer los usufructos sucesivos que prohibe el Art. 769.
El usufructo tiene siempre duration limitada, coma vimos en lo
que establecia el Art. 765 en su inc. 2.G. Es una institution esencialmente
temporal, y en esto estriba una de las principales diferencias con el dominio. El usufructo puede constituirse por un tiempo determinado a por

18*

ndice

275
destinada (jus utendi). Con respect a estos derechos puede ejecutar todos los actos materiales y juridicos para obtener utilidad de Ia cosa, de
manera que los actos que puede ejecutar el usufructuario son de dos naturalezas: actos materiales y actos juridicos.
En cuanto a los actos materiales, coma titular que es de los derechos de use y goce, wede servirse de la cosa confornie a su naturaleza
en Ia misma forma que el propietario, pero con todas las servidumbres'
pasieia's que la afecten. Asi lo establece el Art. 782. Tiene, ademes, el derecho de servirse de todos los aumentos que recibe la cosa fructuaria,
porque lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. A este respecto dice el Art. 785: "El usufructo de una heredad se extiende a los au.mentos que ella reciba por aluviOn o par otras accesiones naturales".
El usufructuario no solo puede servirse de la cosa fructuaria segim su naturaleza o destino, sino que tiene tambien el derecho de percibir
los frutos o utilidades de la cosa, sean ellos naturales o civiles. Sabemos
que fruto es lo que una cosa periOdicamente produce debido a su destino
natural y sin alteration o disminuciOn sensible de su sustancia, al paso
que la utilidad total de una cosa producida sin ca4cter periOclico y con
disminuciOn de su sustancia, toma 'el nombre, en derecho, de producto
propiamente tal. La caracteristica de los frutos, es, pues, su periodicidad.

El usufructuario tiene dereeho unica y exelusivamente a los frutos de la cosa, no a su producto, porque esta obligado a restituir la cosa
y no podria restituirla 'extrayendo de ella su producto. De manera que
Ia, regla general en esta materia es que el usufructuario solo tiene dereeho a los frutos de Ia cosi. Al tratar de la accesiOn de los frutos, dijimos que estos podian ser civiles y naturales y entonces anticipamos la
irnportancia que esta divisiOn tenia. Pues bien, esa importancia la encontramos en esta materia, porque el usufruetuario hace suyos linos y otros,
de acuerdo con reglas diferentes. Respect a los frutos naturales tiene
derecho a todos los que producen entre la fecha del usufructo y su extinci6n, y los hace suyos por la percepciOn, a diferencia del propietario que
ios adquiere debido a su,carcter de tat y no por percepcien, come impropiamente lo dice el Art. 781. No 'dice este articulo que el usufructuario
se hark duefio de los frutos, sino que tendrk el derecho o la facultad de
percibirlos, y no los hark suyos mientras no ponga en ejercicio esta facultad, mientras que el propietario los hace suyos par el solo ministerio
de la ley.
El legislador di6 al usufructuario el derecho de haeer suyos todos
los frutos producidos entre la dela,ciOn y la extinciOn del usufructo, pero
se presentaba un problema y era el de saber en que situation quedaban
los frutos pendientes en el momenta de constituirse el usufructo y los
pendientes en el moment de su ternainaeien. Las diferentes legislaciones resuelven esta dificultad de diferentes modos. Nuestro COdigo Civil
acept6 la, mks sencilla: el usufruetuario tiene dereeho de percibir los frutos pendientes al tiempo de iniciarse el usufructo, y los frutos pendien-

L 76
tes al tiempo de terminarse el usufructo pertenecen al propietario, sin
que uno ni otro tengan en ningim caso derecho a indemnizaciOn.
Tratndose de frutos civiles, la regla es otra, es la club 'da el Art.
790: "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario dia por dia". De manera que el usufructuario es duel de todos los frutos civiles devengados entre la constitution del usufructo y su restitution o 'termination,
cualquiera que sea la epoca en que se pagan. Asi, si las cosas fructuarias han sido arrendadas, el usufructuario tiene derecho a percibir la
renta correspondiente a todo el tiempo que dure su derecho, de manera
que si antes de comenzar el usufructo el propietario habia recibido rentas adelantadas correspondientes a la epoca del usufructo, deberk entregar esa parte al usufructuario. Al tratar de esa manera con respecto al
fiduciario, pusimos ejemplos suficientemente extensos para entender esta cuestiOn. No es, pues, la epoca ni la exigibilidad de los frutos civiles lo
que determina a quienes pertenecen estos frutos.
Hemos dicho que por regla general el usufructuario no tiene derecho a los productos de la cosa, pero este principio no es absoluto, porque tiene modifications y excepciones en los casos_ que vamos a ver. Hay
productos que participan de ciertos caracteres de los frutos, tales son los
casos de las minas y canteras, de los bosques, respecto de los cuales se
dan reglas especiales en los Arts. 783, 784 y 788.
El Art. 784 se refiere a las minas y canteras. Este articulo contempla dos situaciones: la de las minas y canteras que se encuentran en actual laboreo, y las que no lo estkn. Si se encuentran en el primer caso, el
usufructuario tiene el derecho de seguirlas explotando, porque tiene el
derecho de gozar ,de la cosa en los mismos terminos que el propietario.
Por eso es que la ley le impone al igual que al propietario la obligaciOn
de someterse en esta explotaciOn a la ordenanza respeetiva; pero si las
minas y canteras no estkn en actual laboreo, no puede el usufructuario
iniciar su explotaciOn, porque el propietario no la ha iniciado por estimarla inconveniente a sus derechos, y el usufructuario tiene solo derecho a
usar la cosa en los mismos terminos que el propietario.
El Art. 788 se refiere a la situation de los ganados o rebafios.
El Art. 783 se refiere a los bosques y arbolados.
Las reglas estudiadas con respecto al derecho de goce del usufructuario son de mero inters privado, son aquellas que hemos llamado reglas supletorias de la voluntad de las partes, que solo se aplican a falta
de estipulaciones expresas de los interesado's. De alai que la ley, en su
Art. 791, autorice para modificar estas reglas.
usufructuario no solo tiene derecho de ejecutar hechos materiales sobre la cosa fructuaria, sino que puede ademks ejecutar actos juridicos; puede ejecutar todos los actos juridicos que conceptive necesarios
y estos actos juridicos no solo pueden versar sobre su derecho de usufructo, sino que pueden recaer sobre la cosa fructuaria misma. Asi, tiene el derecho de vender, ceder, y aun enajenar la cosa fructuaria misma,

 277
en los siguientes casos: 1) En el cuasi usufructo, porque en este caso se
hate duefio de las cosas recibidas; 2) Cuando la cosa se ha hecho inservible para el objeto a que se le ha destinado y no produce utilidad algu,
na; y 3) Tiene el derecho de vender los frutos de la cosa que le pertenecen.
Tiene ademas el derecho de arrendar la cosa fructuaria. Tratkndose de ingmebles no hay cuestiOn; lo que se discitte es si el usufructuario tiene derecho para arrendar la cosa muebie. Si se trata de muebles,
is doctrina se inclina a creer que no puede arrendarlos, a menos que se
trate de cosas que no produzcan utilidad sino arrendandolas, como seria
un autobils. Todo lo dicho tiene relaciOn con los actos juridicos que recaen sobre la cosa fructuaria misma.
Tratndose del derecho de usufructo, la situation es mucho raAs Clara: el usufructuario es dual de su derecho de usufructo y como tal puede ejecutar con respecto a la cosa todos los actos propios del dominio que
la ley no le prohibe; asi, puede vender, ceder, enajenar a cualquier titulo
su derecho de usufructo, porque el usufructuario queda siempre responsable de la conservation y restituciOn de la cosa, razein por la cual la yenta, action o enajenaciOn no pone fin a las cauciones, y en seguida, aunque se venda, ceda o enajene el usufructo, siempre termina este por la
muerte del usufructuario o en el dia sefialado para su termination. Esta
situation la reglamentan Ids Arts. 793 y 794. Segue estos, el imico caso
en que el usufructuario no puede ceder, arrendar o enajenar su derecho
de usufructo es cuand el constituyente se lo prohibe expresamente, salvo que el nudo propietario lo haya dispensado de esta prohibiciOn, y si
procede en contra de estas reglas, 'pierde su derecho de usufructo, como
lo establece la parte final del Art. 793.
El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo, conforme lo permite el Art. 2418, que dispone que la hipoteca no podr tenor lugar sino sobre los bienes raices que se poseen en propiedad, en usufructo, y sobre naves.
. El usufructo es un derecho patrimonial que solo participa del caricter de personalisimo, en cuanto es intransmisible. Per eso', el Art. 8Q3,
'dispone que: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con 0l hasty concurrencia de sus creditor, prestando la competente caution de conservation y restituciOn a
quien corresponda. Podrfm, par consiguiente, oponerse a toda cesiOn o
renuncia deI usufructo hecha en fraude de sus derechos".
Completan estas ideas los Arts.' 2466 y 2468.
-

Finahnente, el usufructo es intransmisible, porque termina sicinpre con la muerte del usufructuario, segue lo dispone el Art. 763.
El 'usufructuario no solo puede ejecutar actos materiales y jurfdicos, sino que tambien tiene acciones: desde luego, es el propietario de
su derecho de usufruct, corao Io dice el Art. 583: "Sobre las, cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad. Asf, eI usufructuario
-

ndice

 279
la cosa, puesto que la iinica manera que el usufructuario tiene para aprovecharse de ella es mediante su consume, esto es, destruyendola.
Caueion significa garantia del cumplimiento de una obligaciOn.
La palabra caution es generica, y comprende tanto Ia fianza coma la
prenda o hipoteca. Hay casos en que el usufructuario ester exento de la
obligacion de rendir, caucien, sea por disposicien de Ia ley, sea por hechos del hombre; estin exentos por Ia ley: el padre y el marido respecto
de sus usufructos Iegales, y el demente, a quien se reservari, el usufructo
de la cosa donada. Y lo estan por el hecho del hombre todos aquellos usufructuarios que hayan silo expresamente relevados de ellas por el constituyente o por el propietario. Toda esta situation ester reglamentada en
el Art. 755.
No obstante esta exoneration de rendir caucien, los au tares resuelven uniformemente que si el usufructuario usa la cosa en terminal
inconveniences, el nudo propietario ester autorizado para pedir al juez que
le obligue a rendir cauciOn. Asi se deduce del Art. 809, del ,cual se desprende lo siguiente: si el nudo propietario tiene eI derecho de pedir la
terminaciOn del usufructo, o que se le entregue Ia administration de Ia
cosa en los mismos terminos que en el caso del usufructuario' que no ha
rendido todavia cauciOn, estando obligado a rendirla, puede igualmente .
pedir que se le ordene rendir caucien, porque quien puede lo rais puede
lo menos.
La falta de cauciOn no extingue el usufructo. Unicamente, el usufructuario que no ha rendido caucien no puede entrar en el goce de la
cosa hasty mientras no la rinda, y entre tanto, la cosa permaneceri en
manos del propietario, quien tendre, la obligaciOn de entregar al usufructuario el valor liquid de los frutos. El Art. 776 asi lo dispone. Es
una misma la disposicien que sanciona Ia falta de inventario y la falta de
de cauciOn, y la sanci!5n es identica en ambos casos.
El nudo propietario puede pedir al juez que fije un plaza, al usufructuario para que rinda caucien, y si no la rind_ e puede pedir que se le
entregue la administraciOn de la coca con cargo de pagar el valor liquido de los frutos, deducida la sums, que el juez fije por los trabajos y cuidodos de la AdministraciOn. Tat es lo que dispone el Art. 777, que tiende a cuidar los intereses del nudo propietario y del usufructuario. De manera que el usufructuario puede recobrar en cualquier momenta eI goce
de la cosa con solo rendir caucien en la forma que hemos visto.
-

Puede, ademis, pedir el nudo propietario que le entreguen los

muebles necesarios para su use personal y el de su familia, prestando lo
'que se llama eauciOn junatoria, o ' sea, bajo juramento de restituir la especie o sus valores.
Efectuado el inventario solemne, y constituida la cauciOn, ester el
usufructuario en condiciones de exigir la entrega de la cosa, porque las
dos obligaciones que hemos estudiado son previas al goce de la cosa por
el usufructuario; pero si biers ei usufructuario tiene derecho de exigir la

 280
entrega, esta se le hace con la siguiente restricciOn: El usufructuario est6, obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de deferirse el usufructo, y puede exigir del nudo propietario indemnizaciem de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido
desde entonces en poder y por culpa del propietario. Asi lo dispone el
Art. 744.
2) OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR DURANTE EL
GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. Las obligaciones que el usufructuario debe cumplir durante el goce de la cosa, son tres: 1) Conservar la forma y substancia de la cosa; 2) Gozar de ella como buen padre
de familia; 3) Soportar las cargas fructuarias.
La primera obligaciem que tiene el usufructuario durante el goce de la cosa, es de conservar la forma y substancia de esa cosa. Esta
obligaciOn es de la esencia del usufructo, tanto que el Art. 764 la ha incluido en la definiciOn, cuando dice que el usufructo consiste en la facultad de gozar una cosa con cargo de conservar su forma , y substancia. En
el cuasi usufructo esta obligaciem no existe, porque el quasi usufructuario tiene la facultad de disponer de las cosas, y como la Tunica forma de
disponer de ellas es destruyendolas o consumiendolas, no puede exigirsele que conserve su forma y substancia.
La obligaciOn de conservar la forma y substancia de fa cosa es de
todo individuo sobre quien pesa una obligaciem de cuerpo cierto. El usufructuario, a diferencia del fiduciario, tiene que abstenerse de ejecutar
cualquier hecho que altere la forma de la cosa. Ya hemos visto que el fiduciario, a diferencia del usufructuario, tiene la facultad de cambiar el
destino de la cosa, pero conservando su integridad y valor.
2. La segunda obligaciOn del usufructuario, mientras tiene el goce de la cosa, es la de gozar de ella como buen padre de familia. Conforme al inciso 4. del Art. 44, responde hasta de la culpa leve, o sea, de la
falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Esta circunstancia hace que deba abstenerse de comprometer las
fuerzas productivas de la cosa y evitar que sufra menoscabo alguno, porque responde de los deterioros que provengan de su hecho o culpa y de
los hechos ajenos, a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, debe evitar el usufructuario que corran prescripciones contra la cosa,
que se constituyan servidumbres sobre ella. Debe por lo mismo denunciar
al nudo propietario las usurpaciones que sobre la cosa se efecteten, siendo responsable de los perjuicios que con esta omisiOn se causaren. Este
principio esta sancionado por el Art. 802, y lo confirman los Arts. 783 y
788. Todas estas disposiciones permiten formular la teoria de que el usufructuario debe administrar la cosa como buen padre de familia, y, por
consiguiente, es responsable de la culpa leve.
3. La tercera obligaciOn del usufructuario durante el goce de la
cosa es la de soportar las cargas fructuarias. Al tratar del fideicomiso,

 281
vimos que respecto de los gastos que ocasiona la cosa, habia que distinguir tres categoria,s: 1) Las expenses ordinarias de conservaciOn y cultivo; 2) Las expensas necesarias extraordinarias o mayores; y 3) Las
no necesarias, sean iitiles o voluptuarias.
Las- expensas ordinarias de conservaciOn y cultivo son las que hemos llamado cargas fructuarias; son los gastos indispensabks para el
cultivo de la cosa, para hacer que la cosa produzca. Estas expensas de
conservacien y cultivo son de cargo exclusivo del usufructuario, sin que
el nudo propietario tenga nada que abonar por ellas una vez terminado el
usufructo. Asi lo dispone el Art. 795, y el 796 completa esta idea.
De manera que con respecto a las cargas fructuarias, esto es, las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo, la situacien es Clara y responde de ellas el usufructuario.
.

Las expensas necesarias extrardinarias o mayores est6n definidas por el Art. 798. Estas expensas no son de exclusiva necesidad para
la produccien de Ia cosa, es decir, no solo interesan al usufructuario, sino
que tambien van a aprovechar al nudo propietario, porque miravl mantenimiento de la cosa, de manera que la ley, para conciliar estos dos' intereses, ha dispuesto en eI Art. 797 que las expensas mayores son de
cargo del nudo propietario; pero el usufructuario tiene la obligaciOn de
pagar a ague' los intereses legales del dinero invertido durante todo el
tempo que dure el usufruct, estando el propietario obligado por la ley
a efectuar estas reparaciones. En caso de nece sltarse. esas reparaciones,
el usufructuario debe darle aviso, y si a pesar de este aviso el nudo propietario no- las efectea, puede el usufructuario hacerlas de su cuenta, y
en tal caso, a Ia terminaciOn del usufructo, debera reembolsarle el nudo
propietario los gastos que hubiere efectuado, sin intereses, porque siempre .corresponde al usufructuario cargar con los intereses. Tenemos, en
suma, que las reparaciones mayores son soportadas por el nudo propietaric; y el usufructuario en la proporciOn indicada: el nudo propietario
paga su valor, pero tiene derecho a los intereses legales durante toao el
tempo que dure el usufructo; los intereses legales son de cargo del usufructuario, mientras la ley no fife otros. Todas estas disposiciones las reglamenta el Art. 797.
Dentro de las, expensas necesarias extraordinarias o mayores, quedan incluidatanto las materiales como Ias inmateriales. Son materiales
las que consisten en obras, come rehacer una muralla, construir un dique, etc.; y son inmateriales las que se refieren al page de una deuda hipotecaria que afecte a la propiedad, o a las costas de un juicio que se hu
biese seguido en resguardo de ella.
-

Respecto de las deudas hipotecarias que afecten a Ia propiedad,

usufructuario carga con los intereses, que son cargas periedicas, y el propietario carga con el capital, puesto que se trata del pago que solo se
efectea una vez, de manera q ue la propiedad que est afecta a, una deuda de is Caja de Credit Hipotecario, de cada dividendo correspondera,
,

 282
al usufructuario la porciOn correspondiente al interes, y al propietario
la porciOn correspondiente a la amortization del capital.
Respecto de las costas de los juicios que hayan debido sostenerse,
hay que distinguir si ellos se refieren al derecho del usufructuario sin
afectar en nada a los derechos del nudo propietario, porque en tal caso
esas costas son de cargo exclusivo del usufructuario; y por la inversa, si
el juicio dice relaciOn solo con los intereses del nudo propietario sin afectar para nada los derechos del usufructuario, las costas las soporta el
nudo propietario solo; pero si el litigio compiromete ambos derechos, si
se trata de una expensa necesaria extraordinaria o mayor, habra en consecuencia que aplicar el Art. 797, es decir, las costas sethn de cargo del
nudo propietario, y el usufructuario debeea pagarle mientras dure el usufructo el inter& legal de lo que en ellas haya invertido. Si el nudo propietario no se presentara a defender su derecho, podrk hazer los gastos
el usufructuario, y en este caso, a la termination del usufructo, tendrA
el nudo propietario que reembolsar al usufructuario lo que este hubiere
gastado, sin intereses.
En cuanto a las mejoras no necesarias, scan utiles o voluptuarias,
se rigen por las mismas reglas que estudiamos al tratar de la propiedad
fiduciaria. Elias son de cargo exclusivo del usufructuario que nada puede
exigir del nudo propietario por este capitulo, pero como nadie puede
enriquecerse a costa ajena, el usufructuario puede pedir que el valor de
estas mejoras se compense con los deterioros que hubiere sufrido la cosa,
o bien puede, retirar los materiales de las mejoras, siempre que estos
puedan ser retirados sin detrimento de la cosa principal. Todo esto se entiende sin perjuicio de las conventions que hubieren mediado entre el
usufructuario y el nudo propietario. La situation de las mejoras no necesarias esta reglamentada por el Art. 801.

3. OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL USUFRUCTUARIO DESPUES DE TERMINAR EL USUFRUCT. - Una vez terminado, el usufructo se consolida con la propiedad, y nace entonces para el
usufructuario la obligaciOn de restituir la cosa. Si se trata de un cuasiusufructo, tiene la obligacien de restituir la misma cantidad y calidad
de cosas recibidas, y si se trata de muebles deber6m devolverse en el estado en que se encuentren, tomando en cuenta el deterioro legitimo, que
no provenga del hecho o culpa del usufructuario. Asi lo d:spone el Art.
787, respecto de las cosas muebles.
La obligaciOn de restituir la cosa fructuaria es tambien de la esencia del usufructo, y de ahi que tambien se le haya mencionado en in definiciOn del Art. 764.
La razOn de esta obligaciOn esta en que el usufructo debe siempre
terminar; siempre ha de llegar un moment en que se consoliden el usufructo y la propiedad. Llegado el moment() de la restitution, debe hacerse el balance de las obligaciones del usufructuario, para ver si hay saldo
en su favor o en contra. Si el saldo es en su favor, el nudo propietario
-

ndice

ndice

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EXTINCION DEL USUFRUCTO. El usufructo se extingue de
ocho nianeras diferentes:
1. Se extingue por haber llegado el dia o condicien prefijada para que tenga fin, siempre que la condiciOn o plazo llegue antes de la
muerte del usufructurio. Si el usufructo se constituyere hasta que una
persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad, y esa
persona faliece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durare, hasta
el dia en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo
que se desprende del Art. 804. Por ejemplo, se constituye en favor de
Juan un usufructo hasta que Pedro cumpla los 25 afios, siendo que este
cumple los 25 el 1. de enero de 1938, pero Pedro muere a los 16 afios. A
pesar de esto, el usufructo continfia, y perdura hasta el 1. de Enero de
1938, porque ha sido ese dia el en que el constituyente quiso fijar como
termino El Art. 805, dispone: "En la duration legal del usufructo se
cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de el, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa".
2. Se extingue por la muerte natural o civil del usufructuario,
aun cuando el plazo no haya expirado ni la condiciOn se haya cumplido,
salvo que hayan varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho del acreedor. Esta situation este, reglamentada en el
Art. 806 N. 1.
3. Se extingue por la resoluciOn del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el moment de la restitution. Tal es lo que dispone el
N. 2 del Art. 806.
4. Por la consolidacien del usufructo con la propiedad, segen
lo dispone el Art. 806 N. 3. Se entiende por consolidaciOn el hecho de
reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un
caso de coniolidaciOn es el del Art. 793, inciso final, segim el cual el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habiendoselo
prohibido el constituyente, y no habiendolo relevado de la prohibiciOn el
nudo propietario, pierde el usufructo.
5. Se extingue por la renuncia del usufructuario, segim lo dispone el N. 4 del Art. 806. Se trata en este caso de un derecho que solo
mira al inters particular de su titular, y su renuncia no este, prohibida.
Innecesariamente, el articulo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido en el Art. 12. De
acuerdo con lo dispuesto en el N. 3 del Art. 52 del Reglament del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
6. Se extingue por prescripciOn. Aqui ha surgido una duda.
Quiere decir esto que caduca por rel no ejercicio durante cierto tiempo?,
o es necesario que haya posesien del derecho de usufructo por parte
de otra persona? Dentro de nuestra legislaciOn parece que para que pres-

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TITULO X
LOS DU MCI-10S DE USO Y IIABITACION
-

GENERALIDADES. A contiduaciOn del usufructo el COdigo

Civil reglament6 dos derechos que son gemelos, y que, se puede decir, son
diminutivos del usufruct(); estos son los derechos de use y habitaciim.
DERECHO DE USO. El Art. 811 define el uso, diciendo: "El
Derecho de uso es un derecho real que consiste, generahnente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama Derecho de HabitaciOn".
El Derecho de Uso se diferencia clef usufructo en que mientras
usufructuario tiene el derecho
uso y goce, el titular del derecho de
Uso, que se llama Usuario,
U
tiene el goce limitado de las utilidades de la
cosa.
El Derecho de uso es, coma el 'usufruct, un derecho real, temporal e intransrnisible, y constituye como el una desrnembraciOn del dominio; presenta las mismas caracteristicas del usufructo, pero se diferencia
del cara:cter de completo que tiene el usufructo, pues el Uso no es un
derecho completo.
Hay en el uso, coma en el usufructo, dos derechos coexistentes, el
del nudo propietario y el del usuario. De ahi que el Art. 812 disponga
que la constituciOn del derecho de uso se rija per las mismas reglas que
el usufructo. Tenemos si que anotar una diferencia: no hay uso legal.
En .rigor, el usuario, como su nombre lo indica, no debiera tener
la faculta.d de usufructuar de la cosa, es decir, el jus fruendi, y asi era
en el Derecho Romano, de donde se ban tornado estas instituciones, pero
en esta forma podia colocarse al usuario en la imposibilidad de satisfacer
sus necesidades. Por eSte motivo, el derecho de uso fue ampliado posteriormente, y hay dia comprende el jus utendi, o sea, todo el dereCho de
usar de la cosa, de servirse de ella conforme a su destino, y, ademas una
parte del jus fruendi, es decir, una parte de la facultad de gozar de la
cosa, de aprovecharse de sus frutos civiles y naturales. De manera que
el usuario, como tiene el derecho de uso, puede servirse de la cosa conforme al uso a que 'esti destinada en los mismos terminos que el usufructuario, porque en lo que respecta al jus utendi no hay diferencia entre el usuario y 0 usufructuario, y respect() del jus fruendi el usuario
tiene,' tarabien, derechos para percibir una parte de los frutos de la cosa,
los necesarios para su consurno personal y ,de su familia.
La extension de los derechos del usuario queda limitada par el
titulo constitutivo de el, como lo dice el Art. 814. De manera que pare
ver los derechos del usuario hay que ver el titulo, y si el titulo nada dice,
,

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TITULO XI
DE LAS SERVIDUMBRES
GENERALIDADES. La materia de las servidumbres es una
de las mas importantes del Derecho por la utilidad enorme que ellas presentan para la explotaciOn adecuada de los predios que carecen de algunos requisites indispensables para poder efectuar el cultivo en buenas
condiciones. Asi, si un predio carece de agua, puede proporcionarsela mediante una servidumbre de acueducto; si un predio nd tiene acceso a las
vias de comunicaciOn, puede obtenerlo mediante una servidumbre de
transit.
Por la importancia que presentan las servidumbres, el COdigo Civil las ha reglamentado minuciosamente, dedicandoles un titulo del Libro II, que abarca desde el Art. 820 hasta el Art. 888, inclusive. Las disposiciones sobre esta materia han sido tomadas casi al pie de la letra
del COdigo Civil Frances, con excepciOn de las que se refieren a las servidumbres de acueducto, que han siTio tomadas del eedigo de Cerderia
que reglamentaba esta clase de servidumbre en forma especial, debido a
la particular configuraciOn de ese pais.
En el Mensaje, se expresan estas ideas: "En la interesante materia de servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso el COdigo
Civil Frances. Para la servidumbre legal de acueducto nos ha servido
principalmente de modelo el COdigo de Cerdefia, Onico Cedigo de los conocidos que ha mencionado el mismo principio que nuestro memorable
decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura
tantos terrenos que la naturaleza parecia haber condenado a la esterilidad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso
y goce de las aguas, el Proyecto, como el COdigo que le ha servido de
guia, se ha concretado a poco mks que sentar las bases; reservando los
pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podran ser
unas mismas para las diferentes localidades".
La palabra servidumbre es, en derecho, una expresiOn generica. En
su //las amplia acepciOn significa: todo el derecho real que permite a una
persona extraer cierta utilidad de una cosa ajena. En esta acepciOn, la
palabra servidumbre incluye tanto a las prediales como a las personales,
o sea, los derechos de usufructo, uso y habitaciOn, instituciones que en
ciencia juridica son tambien servidumbres; pero si la ciencia del derecho
acepta esta terminologia, nuestra legislaciOn la repudia, y el legislador
ha querido abolir toda idea de servilismo o esclavitud, y es por esto que
no empleO la frase "servidumbres personales", sino que reserve la designaciOn de servidumbre rinicannente para las prediales, de manera que
en nuestro COdigo, que en esta parte siguiO al 0:56lig Frances, el termino de servidumbre es sinOnimo de servidumbre predial.
El Art. 820 asi lo establece cuando dice: 'Servidumbre predial, o

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De los propios terminos del Art. 820 se desprende que no todas
las cosas que la ley considera inmuebles pueden estar afectas a servidumbre. El citado articulo habla solo de predios, y como esta palabra ha
sido definida por el legislador hay que darle su significado legal. El Art.
568 nos ha dicho que: "Las casas y heredades se llaman predios o fundos". Predios son, pues, las casas y heredades, y sobre estas pueden constituirse servidumbres. Quedan excluidas de las servidumbres todas las
demas cosas inmuebles.
No es necesario para que haya servidumbre que los predios sean
contiguos; pueden estar separados por una o mas heredades entre si.
En las servidumbres se llama predio sirviente al que soporta el gravamen, y predio dominante, aquel en cuya utilidad o beneficio se ha establecido la servidumbre. Asi lo dispone el Art. 821 en su inciso 1.0. El
mismo articulo agrega en su inciso 2.: "Con respecto al predio dominante, la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva".
Por eso es que cada vez que la ley habla de la servidumbre eomo
un derecho, habla de las servidumbres activas, porque solo bajo este aspecto las servidumbres son un derecho; en su aspecto pasivo constituyen, en cambio, una limitaciOn del dominio. De ahi que el Art. 577, al
enumerar los derechos reales, habla de las servidumbres activas. En realidad, como la servidumbre supone neqesariamente dos predios, no puede hacerse una diferencia bien marcada entre el aspecto pasivo y el aspecto activo de la servidumbre, y al nombrar uno se comprende necesariamente el otro.
CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES. Son en primer lugar un derecho real, como lo iadica el Art. 577, al incluirla en la
enumeration de tales derechos; en segundo lugar, son un derecho inmueble, porque siempre se ejercen sobre una cosa inmueble; en tercer lugar,
son derechos accesorios, en el sentido de que son inseparables de aquello
a que activa o pasivamente pertenecen. De aqui resulta que la servidumbre no puede ser objeto de acto juridico separadamente del predio a que
pertenece, y que siempre van incluidas, aunque no se expresen, en el acto
juridico que comprende la cosa principal. Asi lo ha entendido el legislador cuando dispuso en el Art. 1120 que: "Si se deja parte de un predio,
se entenderin legadas las servidumbres que para su goce o eultivo le
sean necesarias".
Y en el Art. 1125, que dice que: "La especie legada pass al legatario con sus servidumbres, censos y demas cargas reales".
Por lo demas, vimos, al tratar del usufructo, que el Art. 782 dice:
"El usufructuario de una heredad goza de toda,s las 'servidumbres activas constituidas a favor de ella, y esta sujeto a todas Ias servidumbres
pasivas constituidas en ella".
En cuarto lugar, las servidumbres, como que gravan un predio y
estan constituidas en beneficio de otro predio, son perpetuas. Si bien

 293
es esta una condiciOn esencial de ellas, porque bien puede constituirse
una servidumbre por cierto tempo o estar sujeta a una condicien.
En quinto lugar, Ias servidumbres constituyen una desmembraeion del (tomb& en beneficio de otro predio, y limitan a veces el dorninio en forma grave, coma, por ejemplo, en el caso de la servidumbre de
no elevar una muraIla rues alle, de cierta altura. Es por eso que el Art.
:752 las ,incluye entre las limitaciones del dominio.
Finalmente, en sexto lugar, las servidumbres son indivisibles, sea
que se ejerzan en su totalidad no se ejerzan. Asi, una servidumbre de
acueducto no admits ejercicio parcial: o pasa el agua o no pasa; y desde que el agua pasa, aunque sea en poca cantidad, se ejerce la servidumbre en su totalidad. Lo mismo cabe decir de la servidumbre de trnsito
y de todas las deme,s. De aqui resultan consecuencias juridicas variadas
y de suma importancia: en primer lugar, cuando un predio pertenece a
varias personas en comim ninguna de ellas puede establecer por si sola
una servidumbre en su contra; para constituirla deben concurrir todos
a prestar su consentimiento. En segundo lugar, todo lo que interrumpe
la. prescripcien respecto de uno de los propietarios del predio dominante,.
Is interrumpe respecto de todos los dunes, y lo mismo sucede con ,todo
lo que suspende Ia prescripciOn. Hay en esto una modificaciOn a los principios generales por lo que respecta a la suspension, porque la susperusiOn
es un privilegio que Ia ley concede_ a ciertas personas y que solo estas
aprovechan. En materia de servidurnbres, la suspension respecto de uno
de los propietarios aprovecha a todos, porque la servidumbre es
Esto no cabe discutirse, porque lo establece expresamente el
Art. 886.
Las servidumbres se extinguen por el no uso. Si el predio dominante pertenece en comiin a varias personas, basta que cualquiera de los
propietarios interrumpa la prescription para que no corra esta contra
ninguno de ellos.
Otra consecuencia que deriva de la indivisibilidad de las servidumbres, es que si se divide el predio sirviente,_el gravamen seguir pesando sobre aquella parte del predio en que la servidumbre estaba ubicada.
Por eso el Art. 826 dice: "Dividido el predio sirviente, no Varia la servidumbre que estaba constituirla en el, y deben sufrirla aquel o aquellos
a quienes toque la parte en que se ejercia".
Y a la inversa, si el predio dominante es el que se divide, coma a
todo el predio aprovecha la servidumbre, todos ellos pueden seguir gozando de ella, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Esto
lo dispone el Art. 827. Asi, si se lia constituido una servidumbre de trialsito en forma que el propietario del predio sirviente debe tolerar el pasa
de una carreta una vez par semana, dividido el predio dominante, no se
,aumentard el gravamen, y los duefios de el deberan turnarse para. ejercer la servidumbre, pero.no podrn pretender pasar una carre.ta cada uno
a la semana.
.

 294
CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES. Las servidumbres admiten diversas clasificaciones, seem su naturaleza, segim su
fuente de origen, seem su objeto, etc.
En el Derecho Romano, las servidumbres se dividian en prediales
y personales. Prediales eran las establecidas en beneficio de un predio; y
personales las que se establecian en beneficio de una persona.
Nuestro COdigo llama solo servidumbre a las prediales, y las instituciones que en el Derecho Romano Ilevaban el nombre de servidumbres personales, corresponden en nuestro Derecho al usufructo, use y habitaciOn.
Atendiendo a su objeto, las servidumbres se dividen en positivas
y negativas. Son positivas, cuando imponen al duefio del predio sirviente la obligaciOn de dejar hacer, y son negativas las que imponen al duet del predio sirvittnn la protibiciOn de hacer algo. Esta clasificaciOn la
hace el Art. 823.
Atendiendo a sus caracteres, las servidumbres se dividen en aparentes e inaparentes, continuas y discontinuas. La primera de estas divisiones la hace el Art. 824, segim el cual "servidumbre aparente es la que
ester continuamente a la vista, como la de transit, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a el; e inaparente, la
que=no se conoce por una serial exterior, como is misma de trinsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras an'alogas".
La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de su naturaleza, sino de hechos que dicen relaciOn con ella, mas bien con el sefialamiento, exteriorization y publicidad de la servidumbre. Hay servidumbres que pueden ser aparentes,
como la del trinsito en los casos que por via de ejemplo sefiaia el Art.
824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal
ester a la vista, y sera inaparente cuando el agua se lleve por cailerias o
por tubos subterrneos. De manera que esta clasificaciOn se hace tomando en cuenta una cualidad accidental, no una circuntancia que depende
de su naturaleza.
En cambio, la division de las servidumbres en continuos y diseontinuas, se hace atendiendo a su naturaleza, como pasamos a verb.
El caricter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre
depende de sus elementos constitutivos. De ahi que una servidumbre no

puede ser indiferentemente continua' o discontinua; una misma servidumbre no puede sino afectar uno solo de estos dos caracteres. Esta clasificaciem la hace el Art. 822.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se
atiende a las maneras como se ejerce. Asi, si .para ejercerla se necesita
un hecho actual del hombre. si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por si sola, por factores extrarios a la actividad humana, es continua. El imico elemento que hay que tomar en cuenta para sa-

 295
ber si una servidumbre es continua o discontinua, es si necesita o no de
un hecho actual del hombre. Asi, la servidumbre de acueducto es 'continua, porque el agua corre solo sin necesidad de que el hombre este estimulanclo su curso; en cambio, la servidumbre de transit es 'discontinua,
porque su ejercicio se manifiesta anicamente por la actividad del hombre.
Las servidumbres discontinuas obligan al hombre a que despliegue su actividad para que puedan surtir sus efectos.
No es, pues, el hecho' de que una servidumbre se ejerza continuamente 37 sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificaciOn.
Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se
ejerza con intermitencia, coma la del acueducto por el cual solo pasa el
agua de tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas
pierden su catheter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna.
Asi, una servidumbre de transit sera discontinua, porque necesita de
un hecho actual del hombre, aunque se este transitando continuamente
por el predio sirviente. La continuidad y cacontinuidad no tiene nada
que ver con la apariencia e inapariencla, y de ahi que tanto la servidurn.bre continua como la discontinua pueda ser aparente e inaparente. Esto
se explica, porque ambas clasificaciones 'se haoen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De ahi tambien que una
servidumbre puede ser aparente en su caso e inaparente en. otro;, pero
no puede darse el caso de una servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces
cuatro especies de servidumbres.
1.Las servidumbres continuos' aparentes que son aquellas que se
ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que estfin continuamente a la vista, como las de acueducto, cuando consisten en un
canal que esta al descubierto;
2.Las servidumbres continuas hiaparentes, que son aquellas que
se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen par una serial exterior, coma la misma de acueducto cuando va
por carierias o tubas subterrneos;
3.Las servidumbres discontinuas aparentes, que son aquellas
que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que estan
continuamente a la vista, coin la de transita, que se manifiesta por una.
senda a camino;
4.Las servidumbres discontinuas inaparentes, que son aquellas
que necesitan para su ejercicio de un hecho actual del hombre, y que no
se conocen por una serial exterior, como la misma del transit cuando no
hay ninguna serial externa que la manifieste.
Esta clasificaciOn de la servidumbre es la que tiene mayor impor4
tancia, porque sirve para saber como se constituyen, coma se adquieren
por prescripciOn y cuando comienza a coffer, el plaza para su extinciOn
por el no uso.

 296
SOlo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por
prescripciOn o por destinaciOn del padre de familia. Las servidumbres
continuas inaparentes y las discontinuas, de toda clase, no pueden adquirirse por la prescripciOn. Iguahnente, el plazo de 20 allos para que la
servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera, segrim que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuos, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho
contrario a la servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de tierra el
canal. En las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la
fecha del ultimo acto de goce de la servidumbre. Asi, en la servidumbre
de transit se contarfi desde la 'Ultima vez que el propietario del predio
dominante path por el predio sirviente.
Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se
dividen en naturales, legales y voluntarias.
El Art. 831, que hace esta clasificaciOn, dice: "Las servidumbres
o son naturales, que provienen de la natural situaciOn de los lugares, o
legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre".
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una
consecuencia de la situaciOn natural de los predios, sin que en su constituciOn intervenga para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar
de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por
la ley, de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad, y las servidumbres voluntarias se caracterizan por el resultado de una convention entre las

partes.

Algunos autores han pretendido que no hay sino dos clases de servidumbres, las legales y las voluntarias, diciendo que las llamadas naturales son en realidad establecidas por la ley. En verdad, esta critica carece de fundamento, porque las servidumbres naturales ,existirian aun
cuando no estuviesen consagradas en los COdigos, porque dependen de
la natural situaciOn de los lugares. Asi, por ejemplo, la servidumbre de
recibir las aguas que corren del predio superior hacia elpredio inferior,
depende de leyes ffsicas, que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no iban por eso a dejar de correr del predio
superior hacia el predio inferior. Mks que servidumbres, estas son limitaciones del dominio que provienen de las circunstancias, y por eso es que
presentan una caracteristica que las diferencia fundamentalmente de las
servidumbres legales: las legales dan derecho a indemnizacinn, mientras
que las naturales no dan ese derecho.
En cuanto al ejercicio y extension de la servidumbre, habrk gue
estarse a su fuente originaria, es decir, que para saber cuales son los derechos del duel:it) del predio dominante y los del predio sirviente, hay
gue atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato,

ndice

298
pero no las que descienden por obra del hombre. Basta que en el descenso o escurrimiento de las aguas haya intervenido la mano del hombre,
para que la servidumbre deje de ser natural. Asi lo dispone el Art. 833.
De ahi que sobre el predio sirviente no pesa la obligaciOn de recibir las
aguas de use industrial o fabriles, de pozo artesiano, de drenajes, de pantanos, etc., y de ahi tambin que la ley no aceptO la servidumbre legal
de aguas lluvias, porque estas no caerian al predio sirviente por obra de
la naturaleza, sino por obra de la industria humana. El Art. 879 dice:
"No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio
deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre
la calle o camino publico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueilo".
Desde el momento que esta servidumbre existe por orden de la naturaleza, quiere decir que es gratuita; el duel() del predio sirviente no
puede exigir indemnizaciOn alguna al propietario del predio dominante.
Por la misma razOn tiene dos limitaciones importantes que provienen del
catheter mismo de estas servidumbres; una para el predio dominante y
la otra para el predio sirviente. La primera ester codtenida en el inciso 2.
del Art. 833, y se refiere al predio dominante: "No se puede dirigir un
albanal o acequia sobre el predio del vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial"; y esto, porque sobre el predio inferior pesa la
obligaciOn de recibir las aguas que descienden naturalmente, y, desde el
moment() que se hace una construcci6n, deja ese descenso de ser natural,
ademks que agrava la servidumbre en forma sensible. El propietario del
predio dominante no puede cambiar el curso de esas aguas, haciendo que
todas se reconcentren en un punto, ni tampoco puede aumentar en forma
alguna su volumen.
El Art. 936 da derecho al predio sirviente, es decir, a su duefio,
para pedirle al juez que ordene deshacer cualquiera cosa que tenga este
objeto: "Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores..." De manera que el propietario del predio sirviente tiene derecho de hacer cualquiera construction para atajar el curso de las aguas que el propietario del
predio dominante quisiera derramar sobre su predio, por medio de obras
destinadas al efecto, y no sera responsable de los perjuicios que se ocasionen con la detenciOn de esas aguas. A la inversa, el propietario del
predio sirviente no puede hacer nada que estorbe el ejercicio de la servidumbre por parte del predio dominante; por eso no puede hacer acequias ni diques que embaracen el libre descenso de las aguas; nada opta
para que el propietario del predio sirviente constituya en su heredad
obras que quiera pars facilitar el escurrimiento de las aguas.
.

Como dijimos, esta es la Imica servidumbre natural que contempla el COdigo en los Arts. 834 a 838 que forman parte de este mismo parrafo, y que reglamentan el gore de las aguas corrientes, y para determinar eudles son los derechos del propietario con respecto a estas aguas,
hay que distinguir si corren por un cauce natural o por un cauce arti-

 299
ficial. Si corren por un cauce artificial, pertenecen exclusivamente aI
duefio de todo el cauce, como lo dice el Art. 837: "Las aguas que corren
por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce". Por lo
demAs, en esta materia referente a las reglas de la adquisiciOn de las
aguas y de la servidumbre de acueducto, de la disposition del Art. 837,
resulta que las aguas,que un propietario extrae de un bien nacional de
uso pane, en virtud de un permiso o merced y que son conducidas por
un canal de su propiedad, son de su exclusivo dominio, desde el moment()
que salen de su cauce natural. No pueden, pues, adquirirse sino por los
mismos medios que el derecho de propiedad, y como se trata de inmuebles par destinaciOn, debe otorgarse par escritura padica, y la tralliciOrt
debe hacerse por media de la inscripciOn en el Conservador. Asi lo ha resuelto Ia Corte Suprema en la sentencia que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IV, pfig. 442.
Las aguas que corren por un cauce artificial son, pues, del duerio
del cauce, no deI duefio de Ia heredad par donde pasan, y quedan sometidas a las mismas reglas de la propiedad privada. Si las aguas corren
por un cauce natural, hay que distinguir si se trata a no de vertientes
que nacen y mueren dentro de la misma heredad. En el segundo caso, esto es, si no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes nacionales de uso pnblico, y hay que distinguir si los propietarios son riberanos a no. Si no son riberanos, no pueden gozar de ellas, sino mediante
un titulo o permiso llamado pierced, a que se refiere el Art 603, contenido en el titulo de los bienes nacionales. Si los propietarios son riberanos,
la situaciOn es 'distinta y esta reglamentada por el Art. 834. Los propietarios riberanos pueden aprovecharse de las aguas que corren por los
cauces naturales sin necesidad de merced. Es este un beneficio que las
leyes les conceden en compensaciOn a los peligros a que estan expuestos
por su situaciOn de riberanos.
El Art. 834 'dispone: "El duefio de una heredad puede hacer, de
las aguas que corren naturalmente par ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres' domesticos, para el
riego la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos y otras
mquinas y abrevar sus animales". De manera que el propietario riberano puede extraer las aguas del cauce, con cuatro objetos: para regar
su heredad, para sus menesteres domesticos, para abrevar sus animales
y para mover sus molinos y mitquinas. El Art. 944 vuelve a reconocer
este mismo derecho al propietario riberano. El Art. 834 no establece una
servidumbre, no es sino el reconocimiento de un derecho que ya habia
otorgado el COdigo Civil al tratar de los bienes nacionales de uso, pallco. De aqui se desprende una importante consecuencia juridica contenida en el inciso final del mismo Art. 834: "aunque eI du.eiio pueda servirse de dichas aguas, deber hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a su salida del fundo".
,

 300
Cabe preguntarse si el propietario, dentro de su heredad, puede
cambiar el curso de las aguas. La respuesta es afirmativa, puesto que si
se desprende del Art. 834, que habla de devolver las aguas a su acostumbrado cauce a la salida del fundo, y para devolverlas, es preciso haberlas,
sacado de el.
El Art. 836 no hate sino explicar las reglas del Art. 834 para ei
caso de que hayan varios propietarios riberanos.
El uso que de las aguas pueden hacer los propietarios riberanos esti limitado en los tres casos taxativamente enumerados en el Art. 835.
Veamos separadamente cada una de estas tres limitaciones. En el
caso del N. 1 del Art. 835 hay una verdadera servidumbre, pero no natural, sino legal, porque es la ley la que la establece, y no depende de la
natural configuraciOn de los lugares. Hay un prediu sirviente, cual es el
superior, hay un predio dominante que es el inferior, y hay un gravamen
que consiste en que el predio superior no puede gozar de toda el agua,
porque debe respetar el derecho ya adquirido por el duerio del predio inferior.
Ahora, veamos como el duerio del predio dominante puede adquirir el uso de las aguas en forma que pueda limitar el derecho del predio
sirviente. Esa adquisiciOn puede verificarse por prescripciOn u otro
tulo. En el caso de la prescripcinn, el tiempo sera, de 10 afios, contados
como para la adquisiciOn del dominio. El otro titulo puede ser una merced o una convention.
El caso que requiere examen especial es el de la prescripciOn. Para
que por este medio se llegue a limitar el derecho del predio sirviente sobre el uso de las aguas corrientes, es menester que se reunan, en el predio dominante, dos circunstancias: 1) posesiOn de 10 arios, sea regular
o irregular. La servidumbre es uno de los casos que se rige por reglas
especiales, segftn el Art. 2512, y por lo tanto, no rigen aqui las disposiciones generales sobre prescripciOn; y 2) que el prOpietario del predio
dominante haya construido obras aparentes. No basta, pues, el uso ni la
simple notificaciOn que se haga al propietario del predio sirviente; es necesario que se hayan construido obras permanentes que presenten caracteres de seriedad, para que la gente se imponga de ellas, y es de esta
manera que se exterioriza el dnimo de senor y duerio con respect al derecho de usar de las aguas. El plazo para' esta prescripciOn se contard como para la adquisiciOn del dominio, esto es, cada dos dias se contari como uno entre ausentes.
En dOnde deben construirse las obras aparentes de que hemos
hablado ?
La Corte Suprema, en una sentencia que puede verse en la Revista
de berecho y Jurisprudencia, Tomo II, section 1.a, pig. 382, resolviO, y
con arreglo a la ley en nuestro concepto, que deben constituirse en la heredad inferior, o sea, en el predio dominante, en el predio que trata de
adquirir el derecho por prescripciOn. Para esta resoluciOn, la Corte Su-

 801
prema se funda en dos razones: 1.) En la redaceiOn del Art. 835, que
habla de obras destinadas a condueir o facilitar el descenso de las aguas
a la heredad Inferior; si hubiera querido referirse a obras eonstruidas en
Ia heredad superior, habria dicho: bras que facilitarfin el deseenso de las
aguas desde la, heredad superior; 2.) Si la ley hubiera exigido que las
obras debieran ednstruirse en la heredad superior, en Ia practiea no hubiera llegado 'nunca al caso de aplicarse este articulo, porque el propietaHo' de dieho predio se habria resisitido a la construction de esas obras.
De lo dicho resulta que hay una diferencia en cuanto a Ia adquisieien por prescription de las aguas de dominio privado y de las aguas
de uso palico; las primeras se adquieren en conlormidad a las reglas
generales sobre la prescripcitin del dominio de los bienes raises, y las segundas se adquieren en conformidad a los preceptos indicados. El N. 2
del' Art. 835 establece la segunda limitation al derecho de los propietarios riberanos, para hater uso de las aguas de uso palico. En este caso
no hay como en el mamero anterior una verdadera servidumbre, porque
no se ve deride estarian el predio dominante y el predio sirvientYa. En
realidad, esta disposition no es sino una aplicacien de la regla del
Art. 598.
La ley tiene un interes evidente eii que los rios lean aprovechados
en la mejor forma posible, y por eso los propietarios no pueden extraer
de :ellos Codas las aguas hasta el punto de dejarlos en seco. De manera
que esta limitation no es sino una restriction establecida al uso y goce de
los bienes nacionales de uso paha), sometiendo el ejercicio de este dereeho a una Cierta reglamentaciOn.
En el N. tercero del Art. 835 si que nos encontramos con una verdadera servidumbre, pero no natural, sino legal, porque, come la del N.
1 no es una consecuencia de la situation natural de los lugares, sino que
ha sido impuesta por la ley. Hay aqui una verdadera servidumbre establecida en interes general, que debe prevalecer siempre sobre el interes
particular: el predio dominante en este caso es el pueblo.
Para que tenga lugar la aplicacien de este namero, se requiere que
las aguas scan necesarias para el uso domestic de sus habitantes, de manera que si no son necesarias para este uso, sino para usos industriales o
de cualquiera otra naturaleza, no tiene lugar lo dispuesto en este precepto. El Art. 845 ha opuesto los usos doraesticos a los usos industriales de
riego y de bebidas de animales al anumerarlos conjuntamente.
Esta serviduMbre, como esta establecida per la ley, da derecho a
indemnizacidn; el predio sirviente no puede ser privado de toda el agua,
sino que debera dejarsele lo necesario para su heredad.
Si los interesados no se ponen de acuerdo en el monto de , la indemnizaciOn, podra pedirse la expropiacien, conforme a la regla del Art. 10,
inciso, 10, de la Constitueien de 1925, que es Ia disposicien que corresponde a la cita del Art. 835.
El Art. 838 se refiere al derecho de los propietarios para servirse

ndice

 802
el predio dominante; se trata, como en los casos anteriores, de una mera
liraitaciOn impuesta al dominio por la ley.
La ley sabre Ferrocarriles dietada por el decreto-ley N. 342 establece tambien una servidumbre de esta naturaleza, y otro ianto sucede
con la Ley de Alcantarillado, de Telgrafos, etc.
Pasamos al estudio de las servidumbres legales establecidas en inters de los particulares. Con arreglo al Art 841, ellas estan determinadas por las ordenanzas de polka rural, olvidando decir este articulo que
tambien'io estan ellas por la policia urbana El COdigo Civil se ocupa de
algunas de ellas: la dernareaciOn, cerramiento, medianeria, acueductos,
desagiies transit, luz y vista. Dice el Art. 841: "Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las Ordenanzas de Policia Rural. Aqui se trata especialmente de las de delnareaei6n,

eerramiento, trawl:to; medianeria, acueducto, luz y vista,".

Las dems estan establecidas en las 'eyes especiales. Asi, el COdigo
de Minas establece una serie de servidumbres legales en utilidad de los
particulares; la Ley de Municipalidades, lo mismo, y, finalmente, por decreto-ley N. 252 se ha establecido otra categoria de servidumbre: la
eleetrica, parecida a la de acueducto y desagtie que reglamenta el COdigo Civil. Trataremos cada una de las servidumbres a que se refiere el
Art. 841.

DEMAItCACION. La servidumbre de demareaciOn consiste an

el derecho que tiene el propietario de un predio para pedir que se fijen
los limiters que lo separan de los predios colinelantes y para exigir que los
demis propietarios concurran a ella, haelanclose la demarcaciOn a expensas comunes. Esta definiciOn deriva de la regla qua da el Art. 842.
Como su norabre lo indica, la servidumbre de demarcackin tiene
par objeto delimitar un predio de los candantes. La demarcaciOn es una
operaciOn contradictoria, porque supone necesariamente la intervenciOn
de una o mess personas, y participa de un carieter juridico y material,
porque deben indicarse los deslindes de cada propietario con arreglo a
los titulos respectivos. Una vez determinados estos 'finites, habra. Ilegado el momento de fijarlos en el terreno y ponerlos a la vista por senates
visibles para que cada propietario sepa hasta &axle puede ejercer sus
derechos de dominio. De esto resulta que lo primer que hay que saber as
hasta dOnde Regan los predios; de all que si no hay acuerdo entre los
vecinos en manta a los limites, se suscita una cuestiOn de dominio, y habra que resolverla previamente, para en seguida hater la demarcaciOn
segfin lo que se resuelva. Si las partes estan de acuerdo, puede procederse
. amigablemente a la demarcacin.
Toda cuestiOn sobre esta materia se tramitara, en juicio sumario,
conforme a lo dispuesto en el N. 2 del Art. 337 del COdigo de Procedimiento Civil. El juicio sumario se caracteriza porque es un procedimiento
breve para resolver cuestiones que requieren una inmediata resolueiOn.
Como dispone el Art. 842, la demarcaciOn se liara a expensas co.
-

304
munes, de manera que el propietario colindante debera concurrir a Ia.
demarcaciOn. Cada propietario esta obligado a conservar los hitos que
sefialen los limites de su propiedad, y el que los destruya debe reponerlos o indemnizar los perjuicios, y si procede de mala fe comete el delito
de usurpaciOn conforme al Art. 462 del COdigo Penal, que dice: "El que
destruyere o alterare terminos o limites de propiedades pablicas o particulares con ammo de lucrarse, sera penado con presidio menor en su
grado minimo y m.ulta de ciento a mil pesos".
Y el Art. 843 agrega: "Si se ha quitado de su lugar alguno de los
mojones que deslindan predios vecinos, el duerio del predio perjudicado
tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa,
y le indemnice de los claims que de la remotion se le hubieren originado,
sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito".
CERRAMIENTO. Hecha la denaarcaciOn de las propiedades colindantes, llega el momento de proceder a los cerramientos. La servidumbre de cerramiento consiste en el derecho que tiene el propietario de un
predio para cerrarlo y cercarlo por todas partes y para obligar a los propietarios de los predios colindantes a concurrir a Ia construction y reparaciOn de las cercas divisorias comunes.
La demarcacien y el cerramiento, si bien son operaciones que tienen el mismo objeto, se diferencian en que la demareacien tiene por fin
inmediato la de indicar hasta &nide Ilega la heredad de cada propietario, el cerramiento tiene por objeto separar los predios que la demarcael& ha dejado individualizados pero sin separarlos, y consiste en construir paredes, cercas o fosos.
Dos objetos tienen la servidumbre de cerramiento: el primero se
refiere al derecho que tiene el propietario para cerrar y cercar su propiedad por todas partes, derecho que nadie puede desconocerle, porque es
inherente al dominio, y el segundo es el que tiene el propietario de exigir
al colindante que concurra a la construction y reparaciOn de los cierres y
cercas a expensas comunes. Asi lo disponen los Arts. 844 y 846.
Con arreglo al Art. 844 todo propietario tiene derecho a cercar su
predio por todas partes, y no tiene mas obligaciones que la de dejar las
,aberturas necesarias para las servidumbres que se ejerzan sobre el. Los
cercos pueden consistir en paredes, fosos y cercas vivas o muertas, y si
lo hace a su costo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera
y el cerco hecho en estas condiciones pertenece al propietario que lo hizo,
a menos que por titulo o por prescripciOn de 10 arios, contados como para la prescripciOn del dominio, se haya adquirido sobre el la servidumbre
de medianeria. Asi lo dispone el Art. 845.
El cerramiento es tin acto propio del dominio, es una de las consecuencias inherentes del dorainio y de ahi que sea un acto meramente
facultativo; pero hay sin embargo casos en que el cerramiento es obligatorio, en que la ley impone al propietario la obligaciOn de cerrar su pre-

 305
dio. Tai sucede por ejemplo con la ley de Municipalidades que obliga en.
su articulo 26 N. 5 a cerrar los predios. Esta obligaciOn se refiere a los
predios que dan a la via piiblica; tambien. la Ley de Ferrocarriles obliga
a todas las empresas ferroviarias a cerrar las vias ferreas.
Dijimos que el objeto de la servidumbre del cerramiento era el sefialado por el Art. 846. En virtud de este articulo el propietario de tm
predio tiene derecho para obligar al colindante a que concurra a la construed& y reparaciOn de las cercas a expensas comunes, y si los vecinos
no se ponen de aeuerdo sabre lo que cada cual debe dar, sera el juez el
'que debe deterniinar la cuota'de cada una, y soportaran los gastos seg.&
las reglas del mismo Art. 846, esto es, cuidando que ninguno sufra un
gravamen rninoso. El cerramiento constituido en estas condieiones estara sujeto a Ia servidumbre de medianeria.
,

Estudiadas las servidumbres de demarcation y cerramiento cabe

preguntarse si en realidad son servidumbres. Vimos que servidumbre es
un gravamen que pesa sobre un predio en beneficio de otro predio, y
tanto la demareaciOn como el cerramiento tienen por objeto primordial
asegurar al propietario el goce de la cosa. No hay ninguno de estos dos
easos que sea desmembramiento del dominio ajeno, de manera que la demarcaciOn y el cerramiento estin reiiidos con la nod& estricta de la servidumbre, que supone limitaciOn del dominio, ajeno, en el sentido de que
no puede ejercerse ese dominio sabre la parte afectitda por la servidumbre. Ademas, la regla general es que is servidumbre imponga una
gad& positiva, esto es, una obligaciem de soportar que se Naga alp), y
tanto en la demarcaciOn como en el cerramiento, la ley se sale de estas
normas generales, porque impone a los propietarios la obligaciOn de pacer algo, de concurrir a los gastos que la demareaciOn o el cerramiento
originen. Por eso, la demarcaciOn y el cerramiento no son verdaderas servidumbres, no son sino consecuencias del derecho de dominio. Por eso todos los autores franceses, desde Pothier adelante, no incluyen la demarcad& y el cerramiento al tratar de las servidumbres, sino al tratar de
las consecuencias del dominio, y hay algunos que creep que derivan de
un cuasi contrato, el cuasi contrato de vecindad. Pero si bien es cierto
que las obligaciones que impone la vecindad no son servidumbres, no es
menos delta que tampoco reunen los caracteres juridicos de la oblige,
ciOn, y tal vez es por eso que Ia ley las colocO entre las servidumbres.
efecto, las obligaciones, dentro de su concepto juridico, son vinculos que
610 obligati a las personas que las han contraido; en cambia, la obligadon de dernareaciOn a de cerramiento no sigue a las personas, sino at
preclio, y casi podriamos decir que son obligaciones reales, si se nos permite la expresiOn.
Considerando el hecho de Ia demarcaci& y el cerramiento por el
lado activo, vemos que importa el ejercicio de una mera necesidad, y por
to tanto, es imprescriptible porque son derechos inherentes al dominio que
praanati de un titulo comfm. Por eso, el hecho de cerrar y demarcar uri

continuer

ir atrs

 308
consiste precisamente la servidumbre de medianeria: en soportar que el
otro medianero apoye en la muralla sus edificios. Este derecho lo consagra el Art. 855. Pero este derecho no es absoluto, y para ejercitarlo
debe pedirse el consentimiento al vecino, pero como puede suceder que
el vecino se niegue o se resista al permiso solicitado por el medianero,
puede este recurrir a la justicia, para que en un juicio sumario se determinen las conditions en que debe hacerse la construction para que no
perjudique al vecino.
El Art. 855 habla de juicios prcticos, que era una forma de discutir las cuestiones que existia en la antigua legislaciOn procesal, seen
la cual la cuestiOn debatida se sometia al conocimiento de personas entendidas. El COdigo de Procedimiento Civil aboliO esta especie de juicios, y en su Art. 412 dispuso que: "Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entenderan cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este parrafo, al procedimiento que corresponda usar, seem la naturaleza de la action deducida".
Y como, por otra parte, el Art. 837 del mismo COdigo ha dicho
,que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se
aplicara el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestiOn sobfe el use de la pared medianera se discutire, en juicio sumario, en el
cual debeth oirse el informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio practico que sefiala el Art. 855.
En circunstancias ordinarias, cada uno de los medianeros puede
servirse de la muralla medianera, introducir en ella las vigas hasta la
distancia de un decimetro, y si el vecino quiere introducir sus maderos
en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendra el derecho de cortar
los maderos.de su vecino hasta la mitad de la pared, sin dislocarlos; esto
es lo que dispone el Art. 855 en su inciso 2..
El otro derecho que tiene el medianero es el de elevar la muralla
medianera hasta donde las ordenanzas municipales lo permiten, y en tal
caso se observarn las reglas prescritas por el Art. 857, cuyo objeto es
asegurar una completa indemnizaciOn al otro propietario. Por eso dice
ese articulo en su N. 2, que el que intente elevar la muralla hara la obra
enteramente a su costa y debera pagar a titulo de indemnizaciOn una
sexta parte del valor de la obra; igualmente, esta obligado a prolongar
todos los tubos de chimenea o cafieria en forma de que alcancen a llegar
al aire libre. Si la muralla no tuviere resistencia suficiente para resistir
el peso de las obras nuevas, la ley lo autoriza para que demuela la muralla y la construya de nuevo, pero con la obligaciOn de dejar las cosas
en el mismo estado. El aumento de la muralla solo pertenece al medianero
que la construyO en su parte, pero esta sujeto, a su vez, a la servidumbre
de medianeria. El Art. 857 reglamenta toda esta situation.
En cuanto a la obligaciOn de los medianeros, es la misma que la de
todo comunero. Cada uno esta obligado a concurrir a las reparaciones

 309
a prorrata de sus respectivos derechos; pero la ley autoriza a los medianeros para exonerarse de esta obligaciOn, abandonando la medianeria,
salvo cuando apoyan sobre la muralIa algunos edificios de su propiedad.
Tai es lo que prescribe el Art. 858.
La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no solo se ha
preocupado de reglamentar la servidumbre de medianeria, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado
una serie de medidas para proteger las construcciones. Asi, por ejemplo,
el 'Art, 911 .prohil;e que se planten arboles ,. a menos distancia que la de
quince decimetros de la muralla y Bores u hortalizas a menos de cinco
decimetros. Hay aqui una verdadera servidumbre, porque el propietario
del predio sirviente ye limitado su dominio en beneficio de otro predio,
en el sentido de que no puede plantar arboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pees, de una servidumbre negativa de carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta materia en el titulo
de las acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del
predio sirviente hace plantaciones en contravention a este articulo, el
propietario del predio dominante esta, autorizado para ejercitar una acciOn,posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos arboles. La
-

mismo se apliea a las aguas y materias que perjudiquen la construction

del vecino (Art. 941) .
Consecuencia de este articulo, es la disposition del Art. 942, en
virtud del cual, si un arhol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o
penetra en el con sus rakes, po dra, el &tea) del suelo exigir que se corte
la parte excedente -de las ramas, o cortar l mismo las raises que pasan a
su terreno, aun cuando el Arbol este plantado a Ia distancia debida.
Hay que observar que parer cortar las ramas, el propietario debe
pedir permiso al juez, no asi para cortar las raises, porque si en este caso tarnbien se exigiera autorizaciOn, nadie podria hacer sin ella obra alguna en su suelo, puesto que no sabria si al hacerla va o no a 'cortar raices del Arbol vecino.
Al mismo propOsito de proteger al propietario obedece la disposiciOn del Art. 856. Una disposiciOn de esta, naturaleza , estaria mejor colocada en una ley de Municipalidades que en un COdigo Civil.
-

Los tratadistas franceses ban discutido sobre mil es el fundamento de todas estas restricciones del derecho de propiedad, y al respecto se
han ideado muehas teorias. UItim.amente se ha forrnulado una por derafis
curiosa, Ia teoria del abuso del derecho. Se dice que un propietario debe
ejercitar sus derechos de acuerdo con los haitos usuales de la epoca, y
que si rasa de el en otra forma, constituye un abuso. Asi, si es costumbre
en un Lugar separar los predios por cercas bajas, y un propietario levanta era el suyo una cerca de cinco metros de altura, 'aquello constituiri un
abuso del derecho. A este respecto, la Corte de Casacien de Francia fall no ha mucho tiempo (1925) un caso muy curioso. Habia un ffibrica
de aeroplanos, y vecina a ella un predio, cuyo propietario queria vender-

 310
lo a la fabrica; pero como esta no lo compraba, levantO en su propiedad
una muralla suraamente alta, de tal manera que los aeroplanos de la f
brica, al pasar, se dafiaban continuamente. En estas circunstancias, la empresa demande al vecino para que se le ordenara demoler la muralla. La
Corte respectiva die lugar a la demanda, y la Corte de Casacien confirme el fallo, basandose en la teoria del abuso del derecho.
TRANSITO. La servidumbre de transit consiste en el gravamen impuesto a un predio en favor de otro predio, para transitar por
el. Para que tenga lugar esta servidumbre, es necesario que el predio dominante se encuentre privado de toda comunicacien con la via pUblica,
como expresamente lo dice el Art. 847. Es esta una de las servidumbres
mas importantes, porque tiende a dar comunicacien a los predios que no
la tienen, y que sin ella no podrian ser objeto de una adecuada y productiva explotacien.
Son condiciones necesarias para que Lenga lugar la servidumbre de
transit, las tres siguientes: 1.) Que el predio dominante se halle privado de toda comunicacien con el camino pAblico, porque si tiene una
comunicacien con el, por larga, costosa e incemoda que sea, no puede
imponerse esta servidumbre con el catheter legal; 2.) Que el uso de la
servidumbre sea necesario para la explotacien del predio; y 3.) Que se
indemnice previamente al propietario del predio sirviente.
En primer lugar, tenemos que es necesario que el predio se halle
privado de toda comunicacien con el camino gablico, que se halle totalmente cerrado. El Art. 847 es bastante claro y explicit al respecto.
En segundo lugar, es menester que la servidumbre sea necesaria
para el uso y beneficio del propietario del predio. Para determinar esta
circunstancia, no se atiende al mayor valor que el predio dominante pueda acometer, sino a si el camino es indispensable para su explotaciem en
terminos adecuados.
En tercer lugar, es necesario que el duefio del predio sirviente sea
indemnizado por el propietario del predio dominante, y la indemnizacien
debe comprender el pago del valor del terreno necesario para el camino
y el pago de los perjuicios que con la servidumbre se ocasionen.
Las condiciones y la indemnizacien se determinan de acuerdo entre los propietarios, y si estos no se ponen de acuerdo, se procede en juicio sumario.
ACUEDUCTO. Toda heredad esta sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultiVo de sementeras, plantaciones, etc.
Como se ve, el objeto de esta servidumbre es: 1.) Facilitar el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos de la otra heredad; 2.) Proporcionar agua al pueblo para sus menesteres domesticos; y 3.) Proporcionar el agua, a un establecimiento industrial para el movimiento de sus
mfiquinas.

El Art. 861 habla de la servidumbre de acueducto. Para que tenga

lugar la servidumbre legal de acueducto, es menester que concurran las
tres siguientes circunstancias:
1.) Necesidad del uso de las aguas. Es indispensable que las
aguas sean necesarias para el uso del predio dominante; pero no es menester que el predio dominante carezca completamente de agua, y a este
respecto existe una diferencia entre la servidumbre de transit y la de
acueducto. La primers tiene lugar cuando el predio dominante se halla
destituido de toda comunicaciOn con el camino pdblico, mientras que para que tenga lugar la segunda no es necesario que el predio dominante
se encuentre completamente privado de agua, basta con que carezca del
agua n.ecesaria. De manera que si un predio tiene agua, pero no toda la
necesaria, puede imponer a otro predio Ia servidumbre legal de acueducto.
2.) Es necesario, para constituir esta servidumbre, que existan
las aguas que se van a conducir, sea porque se ha obtenido una naerced
pars sacarla de un rio, sea porque se las ha adquirido a cualquiera otro
titulo; de manera que si el propietario del predio dominante no tiene
aguas qtie conducir, y Unicamente quiere aproveeharse de los derrames
que en el curse del canal puedan recogerse, no tiene derecho a esta servidumbre legal, ni puede imponer al predio sirviente gravamen alguno.
3.) Debe abonarse al dueno del predio sirviente Ia indemnizaciOn que corresponda, en conformidad al Art. 865. Esta indemnizacidn
corresponde en primer lugar al valor del terreno que ocupa el acueducto
y a una faja de un metro a cada lado de el, y, ademas, un diez por ciento
de los terrenos antes indicados, diez por ciento que en. concept de la ley
represents el perjuicio que el predio sirviente ha experimentado, y debe
abonirSele, ademas, los perjuicios que en la heredad sirviente`ocasionen
los derrames de las aguas. El Art. 865 establece esto.
,

Concurriendo todos estos requisitos, procede la constitution de la

servidumbre legal de acueducto, y para ejercerla is ley exige que se
construya el acueducto, es decir, una obra destinada a la conducciOn de
las aguas, y esta obra debe construirse en forma tal, que impida los derrames y estancamientos de aguas, y debe dejarse una faja a ambos lados ' del. canal, que no podr bajar de un metro de anchura, para depositar
los sedimentos y basuras que se depositen en el canal y pudieran detener el eurso de sus aguas u ocasionaren derrames. Debe, ademas, construirse de trecho en trecho los puentes que sean necesarios pars la cdmoda explotaciOn del predio sirviente.
Para trazar el canal se buseari el rumbo que permits el fibre descenso de las aguas y que no haga la obra demasiado dispensiosa. Adems, el duefio del predio sirviente tiene el derecho de exigir qua is obra
se trace en la, forma que le cause menos perjuicios, entendienaose que el
rumbo mss corto es el menos perjudicial; pero esta presunciOn es simplemente legal, de manera que admite prueba, en contrario; se decide en
juicio sumario, informe de peritos, y en los casos dudosos deberk resol,

 312
verse siempre en favor de los predios sirvientes. Todo esto.estA previsto
en los Arts. 863 y 864.
Todos los predios estan sujetos a la servidumbre de acueducto; solo pueden exonerarse los patios, corrales, casas, huertos y jardines, porque en estos casos seria dafioso y perjudicial para la salud. Asi lo dispone el Art. 862.
El propietario del predio dominante esta obligado a gozar de la
servidumbre en la forma que haga menos pesado el gravamen. Debe hater las limpias y reparaciones periOdicas que sean necesarias para que el
agua no se estanque, y debe mantener en buenas condiciones los puentes
que prescribe el Art. 872. Y es de advertir que este derecho no prescribe, porque el articulo emplea la expresiOn "siempre", que es sinOnima
de "en todo tiempo, en todb caso".
Por su parte, el predio sirviente, aparte de su obligaciOn negativa
de abstenerse de ejecutar todo hecho que perjudique el libre ejercicio de
la servidumbre, tiene la obligaciOn inherente a la naturaleza misma de
toda servidumbre, es decir, tiene la obligaciOn de proporcionar los medios para el ejercicio de ella. Por lo tanto, debe permitir la entrada de
los operarios o inspectores que vigilan el canal, debe abstenerse de hater
toda plantaciOn en la faja lateral de un metro, de que hemos hablado, y
si contraviene estas disposiciones, el propietario del predio dominante
esti autorizado para impedir la plantaciOn de los ea-boles o pedir la destrucciOn de las obras. Esta situation la reglamentan los Arts.
866 y 867.
La servidumbre de acueducto es un gravamen establecido sobre
una heredad a beneficio de otro predio, y de ahi que su constitution solo
tenga lugar cuando realmente sea necesaria. En esta circunstancia puede
suceder que el predio sirviente tenga ya un acueducto para su beneficio
propio, y en tal caso, el d.uerio del predio sirviente podri convenir en tolerar el paso de las aguas del predio dominante por el mismo acueducto
ya existente, en la condiciOn establecida por el Art. 868. Igualmente, el
propietario del predio dominante esta autorizado para aumentar el volumen de
. agua que conduce por el acueducto construido en propiedad ajena, y si para ello fueren necesarias nuevas obras o el ensanchamiento
del canal, se observaran las mismas reglas del Art. 865. Asi lo dispone
el Art. 869.
La servidumbre de acueducto puede ser abandonada por la heredad dominante, sea expresa a tfieitamente. 1 expresa cuando el abandono se hace en terminos formales y explicitos, y es tacita cuando se
deja de usar del acueducto per algim tiempo determinado por la ley. En
ambos casos, los terrenos ocupados por el acueducto, asi como la faja
lateral que debe dejarse a ambos lados del canal, vuelven al use y propiedad del predio sirviente. Al decir que vuelven a la propiedad hay una
impropiedad del lenguaje, porque la verdad es que esos terrnos no han
salido nunca de manos del propietario del predio sirviente, porque el due-.

 513
no del predio dominante solo tenia uso de epos; de manera que en este
caso es el uso que vuelve a memos del predio sirviente.
Cuando el abandon del acueducto es expreso, el dueflo del predio
sirviente debe restituir al del predio dominante el valor del terreno ocupado por el acueducto y la faja lateral, porque ese valor representa el
uso de esos terrenos, cuya propiedad conserva el due& del predio sirviente, pero no esta obligado a devolver el 10 0/0 ni lo que hays recibido por perjuicios, conform al Art. 871: "Abandonado un acueducto,
vuelve el terreno a la propiedad y uso exclusivo del clue& de la heredad
sirviente, que solo sera obligado a restituir lo que se le page) por el valor del suelo".
DESAGUE. La servidumbre de desagile, que es el complemento
obligado de la servidumbre de acueducto, queda sometida a las mismas
reglas de esta altima, conforme lo dispone el Art. 870.
La servidumbre de desagtie es aquella que tiene por objeto dar salida a las aguas sobrantes y a las que provengan de filtraciones o desecaciones de pantanos. El predio dominante no puede quedarse con esas
aguas, porque pronto terminaria por inundarse, y debe entonces darsele
salida, pero esta salida no puede darse por la servidumbre natural del,
escurrimiento de las aguas, porque esta se refiere imicamente a las aguas
que descienden naturalmente. Para subsanar estas dificultades, Ia ley tuvo que establecer una servidumbre con el caracter de legal: Ia servidumbre de desagile. Esta servidumbre es analoga a la servidumbre natural
del escurrimiento de las aguas de que habla el Art. 833; pero se diferencia en que en la primera, las aguas descienden naturalmente, y en la segunda, descienden por obra de la industria hurnana, razOn por la coal estas Animas aguas no quedan incluidas en la disposition del Art. 833.
-

LUZ. Es etre, de las servidumbres legales que reglamenta

COdigo Civil. Es aquella que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado, pero no se dirige a dar vista sobre el predio
vecino, sea este cerrado o abierto. El Art. 873 dice: "La servidumbre legal de Euz tiene por objeto ,dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y
techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no".
Es entonces el gravamen que pesa sobre una propiedad de soportar que el vecino abra sobre ella ventanas o troneras para dar luz a su
edificio. Es una servidumbre positiva, porque impone la obligaciOn de
tolerar que se raga algo; es continua, porque se ejerce sin necesidad de
un hecho actual del hombre; y es aparente, porque se manifiesta por signos externs, que en este caso son las ventanas o troneras abiertas sobre
la propiedad vecina.
El duello del predio dominante puede construir las ventanas, troneras o aberturas que quiera en la pared divisoria, pero Belo en la parte
que en estas le pertenezcan exclusivamente. Solo hay servidumbre legal

- 814 -cuando se construyen en la muralla divisoria, porque solo en este caso

hay gravamen en derecho ajeno, puesto que' si las ventanas se construyen en murallas edificadas dentro de la propiedad dominante, no hay
servidumbre. Pero si bien el duefio de la propiedad dominante tiene el
.derecho de abrir las ventanas, el propietario del predio sirviente tiene
el derecho de hacer en su heredad las constructions que quiera. De ahi
'que la ley disponga que la servidumbre de luz no importa la prohibiciOn
de elevar las murallas ma's alla de cierta altura y que para que existan
estas obligaciones es menester que se hayan estipulado; seria en este caso una servidumbre voluntaria. Asi lo prescribe el Art. 876: "El que
goza de la servidumbre de luz no tendr derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite la luz".
La servidumbre legal de luz no puede constituirse en la pared medianera; solo puede abrirse ventanas en esta muralla, con consentimiento
del duefio, y desde el momento que se necesita consentiminto del vecino,
deja la servidumbre de ser legal, porque la caracteristica de las servidumbres legales es precisamente la de que puedan imponerse aun contra la
voluntad del duerio del predio sirviente, y tan lejos esta la ley de llegar
a este punto, que dispone que si en una muralla divisoria se habian abierto ventanas, y esta muralla se hace medianera, cesa la servidumbre legal de luz. Asi lo dispbnen los Arts. 874 y 877.
Veamos ahora el ejercicio de la servidumbre legal de luz. En primer Lugar, hay que observar que ella no da derecho a vista sobre el predio del vecino, aun cuando este este abierto. Por eso, las ventanas, aberturas o troneras deben hacerse con rejas de fierro o redes de alambre,
cuyas aberturas no excedan de tres centimetros, y, adems, esas ventanas deben hacerse a lo menos sobre tres metros del nivel del piso, distancia mas que suficiente para que nadie pueda mirar por ellas sin el auxilio de una escalera. Tal es lo que dispone el Art. 875.
VISTA. La servidumbre legal de vista reglamentada por el Art.
878 del COdigo Civil, y consiste en la prohibici6n que tiene el propietario de un edificio de construir ventanas, miradores, azoteas o balcones
que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios o corrales del vecino. La servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de luz; en cambio, la servidumbre de vista tiene por objeto prohibir
que se yea lo que pasa en el predio vecino. Por lo tanto, la servidumbre
de vista es negativa, porque impone al duefio del predio sirviente la obligaciOn de abstenerse de hacer una cosa; es continua, porque se ejerce
por sola, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y es aparente,
porque se manifiesta exteriormente por la ausencia de ventanas, azoteas,
balcones, etc.
Las servidumbres de luz y de vista tienen entre si algunas analogias, pero se diferencian en que el predio dominante en la servidumbre de
luz pasa a ser sirviente en la servidumbre de vista y vice-versa. Asi, yo,
due& de un predio,, tengo derecho para abrir ventanas en la muralla di,

ndice

 316
toda nuestra legislaciOn, de reconocer a cada propietario el derecho de
constituir sobre sus predios y de adquirir sobre predios ajenos las servidumbres que quiera. Este principio lo sienta el Art. 880. La liberted de
los propietarios a este respecto no tiene mas que dos limitaciones: el orden 'Abaci y las prohibitions legales.
Segall esto, las servidumbres voluntarias seran infinitas, tantas
cuantas seam necesarias y se puecian concebir por la imaginaciOn; y podrin establecerse como tales no solo las que la ley no reglamenta, sino
tambiin las legales, cuando les falta alguno de los requisitos pare imponerlas como legal, y lo que caracteriza a las servidumbres legales es que
pueden imponerse aun sin la voluntad del duelio del predio sirviente.
Puede darse el caso de que varias de las servidumbres legales que hemos
estudiado no puedan imponerse por falta de algunos de los requisitos
'quo la ley seriala; en tal caso podrian constituirse como servidumbres voluntarias, v. gr., para que proceda la servidumbre de transit es necesario que el predio dominante se halle destituido de toda comunicaciOn
on el camino pfiblico. Si tiene alguna comunicaciOn, por larga, dificultosa e incOmoda que sea, no puede imponerse la servidumbre legal de
transito, pero esto no obsta para que en este caso los duefios de los predios vecinos convengan voluntariamente en constituir una servidumbre
voluntaria de trnsito sobre uno de ellos.
Lo mistao pasa con la servidumbre legal de acueducto; ella procede imicamente cuando se trata de conducir las aguas necesarias para el
riego de las plantaciones, huertas o sernenteras del predio dominante,
etc., y en todo caso, debe limitarse a las aguas necesarias para el riego
de las plantaciones. Si un predio tiene todas las aguas necesarias para estos menesteres, pero su duefio quiere ms agua para otros fines, ponga!mos por ejemplo, como para instalar un estanque o piscina o como para
tonstruir una laguna en su parque, no podria imponer ninguna servidumbre legal con este objeto, pero podria perfectamente convenir con el propietario del predio vecino la servidumbre voluntaria de acueducto para
traer el agua que con esos fines necesitara.
La servidumbre legal de luz solo tiene lugar respecto de las murallas divisorias y no respecto de las murallas medianeras. El duerio de
una muralla divisoria puede abrir en ella ventanas o troneras en la cantidad que quiera, pero no puede 'abrirlas en la pared medianera, lo que
solo puede hacer con consentimiento del vecino, y desde .el moment() en
que hay consentimiento, desde que no puede imponerse contra la voluntad del duerio la servidumbre, deja ella de ser legal para convertirse en
voluntaria.
La servidumbre legal de vista es negative, y consiste en la prohibiciOn de abrir ventanas que den vista sobre el predio vecino, pero no hay
obstaculo alguno para que con el consentimiento del duerio se constituya una servidumbre positiva de vista, es decir, el derecho del duelio de
1nirar sobre el predio vecino.

 317
De manera que la servidumbre legal que no puede imponerse como
tal par falta de algan requisite, puede constituirse coma voluntaria.
,

,COMO SE CONStITUYEN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS. Las servidumbres voluntarias se constituyen por titulos, por
destina.ciOn del padre de farnlia, por prescripciOn y par sentencia del
juez, segim lo disponen los Arts. 880, 881 y 882. En realidad, es una irllpropie8ad decir que la servidumbre puede constituirse por sentencia del
juez, porque las sentencias, son titulos declarativos. Solo puede citarse
'como ejemplo el case del Art. 1337, N. 5, que al tratar de la particiOn
'de bienes, dice: "En la division de rondos se establecerin las servidumbres necesarias para su c6moda administration y goce".
La primera y mks corriente mapera de constituir la servidumbre
voluntaria es el titulo. No tomamos aqui la palabra titulo en su sentido
corriente de prueba y documento que da cuenta de un hecho, sine en su
acepciOn juridica de acto juridic, creador de un derecho, constitutivo
de un derecho. No se refiere, pues, el COdigo Civil a la prueba, sino al
acto juridico, que no se puede ver ni tocar y que tiene por objeto crear
(el derecho real denominado servidumbre, y como los autos juridicos son
unilaterales y bilaterales, tenemos que las servidumbres pueden constituirse por testamento o por convention, sean a titulo gratuito o a titulo.
foneroso. La omisiOn del titulo puede suplirse por el reconocimiento expreso del propietario del predio sirviente. Asi lo dispone el Art. 883.
La materia de la adquisiciOn de la servidumbre por titulo la reglamenta el Art. 882. Del hecho de que la ley no se/laic en parte alguna, las
8olenanidades a que debe someterse la constitution de la servidumbre y
del hecho de que puedan ratificarse, se desprende que Ia constitution de
la servidumbre no necesita solermiidad alguna. Corrobora esta doctrina
la disposiciOn del Art. 698 :"La tradiciOn de un derecho de servidumbre
use efectuark par escritura pailica, en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura podr ser la misma del acto
o contrato". Al decir que esa escritura pedri ser la misma, indica que es
ffacultativo, que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de la escritura plibliCa para la constitution de la servidumbre; adems, si fuera soJemne el acto de la constitution, no podria haberse dispuesto en el Art.
883 que "el titulo puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueno del predio sirviente".
En cuanto a la, tradiciiin del derecho de servidumbre, es just() que
Ia necesite, por cuanto se trata de conferir una parte, aunque pequefia,
del dominio; se trata de una desmembraciOn del dominio. La tradiciOn
del derecho real de servidumbre no sigue las, reglas generales del Art.
7086, sino que se verifica con arreglo al Art 698, ya insertado, esto es,
por media de una escritura pfiblica en que el tradente expresa constituirlo y el adquirente aceptarlo, sin perjuicio de que si el interesado lo
'desea proceda a su inscripciOn, ya que se trata de un titulo que puede
inscribirse, en conformidad al. Art. 53 N. 2 del Reglamento del Conser-

 318
'vador, que dice: "Pueden inscribirse: 2) Todo gravamen impuesto en el
dominio de bienes inmuebles, que no sea de los mencionados en los nmeros 1. y 2. del artleulo anterior, como las servidumbres".
La constituciOn de una servidumbre importa una verdadera enajenaciOn, porque, en su mfis amplia acepciOn, esta palabra indica desprenderse en parte o de todo el dominio, y como la servidumbre constituye una desmembraciOn del dominio, queda incluida en esta definiciOn. De ahi que la servidumbre solo puede ser constituida por quien es
duefio de la cosa. Por lo tanto, es men ester tener la propiedad del predio
sirviente, sea absoluta o fiduciaria; pero en este Altimo caso, como nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, la servidumbre estara, sujeta al evento de extinguirse, si se resuelve el derecho del constituyente por cumplirse la condiciOn de que pende la restitution del fideicomiso. Tambin puede constituirla el nudo propietario, siempre que con
ello no lesione los derechos del usufructuario, porque nada puede hater
el propietario en desmedro de los intereses de este ultimo.
-

El que constituye una servidumbre debe, ademas, tener capacidad

para disponer de la cosa. Por eso, las personas absoluta o relativamente
incapaces no pueden constituirla, sino' con los requisitos que las leyes
sefialan para la enajenaciOn. de sus bienes. Asi, los tutores no pueden
constituirla sobre los bienes del pupilo, sino con arreglo a los requisitos
del Art. 393.
Mediante este titulo, es decir, por un acto juridico, sea unilateral
o bilateral, puede constituirse toda clas de servidumbres. El titulo es la
fuente mAs fecunda de servidumbres voluntarias. El Art. 882 asi lo establece.
La segunda =nem de constituir la servidumbre voluntaria es la
destinaciOn del padre de familia. Se llama destinaciOn del padre de familia, el acto por el cual una persona establece entre dos heredades que le
pertenecen o entre dos partes de una heredad, un estado de cosas; pero
si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes duefios, constituirlan una servidumbre. Asi, por ejemplo, si el propietario de dos heredades contiguas o de una heredad, establece entre elfas o entre dos partes de una heredad, un servicio que pesa sobre todo o parte de un predio
en beneficio del otro predio o de la otra parte, hay destination del padre
de familia.
Una persona tiene dos heredades, una de las cuales carece de agua
suficiente para su riego, entonces constituye sobre la otra un acueducto
para llevar las aguas a la heredad que le falta; o bien, una de las here'dades carece de una salida cOmoda para el camino publico, y constituye
sobre la otra un camino. Ni este camino, ni este acueducto son servidumbres, porque es de la esencia de la servidumbre que los dos predios
pertenezcan a diferentes dueflos, ya que nadie puede limitarse su derecho en beneficio propio. La constituclOn de estos servicios importa sac)
una knanifestaciOn del derecho de propiedad; pero, al enajenarse uno de

 319
los predios, continuara pesando sobre el la servidumbre constituida por
destinacien de padre de familia.
Se Haman servicios aquellos actos ejiecutados por el due& de un
predio en beneficio "de otro predio tambien de su propiedad". Es entonces indiscutible queen estos cams no hay servidumbre, pero puede suceder que estos dos predios pasen a diferentes propietarios, desapareciendo entonces el obstaculo legal para que haya servidumbre; se constituye, piles una servidumbre donde antes estaba A servicio. Se dice clue
esa servidumbre se ha constituido por destinaciOn del padre de familia.
Pero para que este servicio se convierta en servidumbre, es menester que
no se diga nada en contrario en el acto en el cual las propiedades pasan
a ser de diferentes duefios. Es por eso que machos tratadistas de derecho, al estucliar este modo de constituir Ia servidumbre, creen que no se
trata de una manera diversa, sine de una de las formas de constituirlas
por tItulos, pues resulta de un acuerdo tacito de las voluntaries. Por eso
dicen que Ia destinacien del padre de familia es un titulo tacito, ya que
el Art. 881 dice que no se constituira I a servidumbre cuando se exprese
una voluntad contraria. De este articulo resulta que para que tenga
gar la destinacien del padre de familia, se requiere la concurrencia de estos cuatro requisites:
,

1. Que los dos predios actualmente separados hayan pertenecido a un mismo cluelio;
2. Que el servicio se hubiere constituido per el mismo duetio;
3. Que se trate de un servicio continuo y aparente; y
4. Que en el acto de enajenacien y de partition que se haga e no
se diga nada en contrario.
El Art. 881 contempla en realidad un solo case de destinaciOn del
padre de familia, aquel en que eI propietario de dos predios o heredades
distintas constituye un servicio sobre uno de ellos en favor del otro. Pero como el Art. 881 no es limitativo ni excepcional, no excluye los dema,s c:asos que puedan presentarse, y como donde existe la misma razn existe la misma disposition, se ha admitido uniformemente que esta clase especial de constituir la's servidumbres voluntarias tiene lugar en
dos cases mess: 1.) Cuando el propietario 'de un predio establece entre
dos partes de un mismo predio un servicio, y despues las distintas partes
de ese predio pasan a ser de diferentes duelios. e 'admite en este case
que tamable/1 tenga lugar la clestinaciOn del padre de familia, porque quien
puede lo Inas puede lo menos, y si puede establecer el servicio en esta
forma cuando se trata de dos predios diferentes que se han reunido en
un solo duefio, con mayor razOn se podra establecer entre dos partes de
un mismo predio.
El otro cam ea el que lleva a manes de un mismo propietario el predie dominante y el predict sirviente, y el duefio deja subsistente la servidumbre como servicio. En este case, si se vuelven a separar los dos
predios, subsiste la servidumbre, siempre que no se haya dicho nada en

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contrario al separarse nuevamente los predios; se constituye una nueva
servidumbre por destinaciOn del padre de familia, puesto que las primeras ya, se habian extinguido por confusion, conforme a la regla tercera
del Art. 885, que dice: "Las servidumbres se extinguen: 3. Por la confusiOn, o sea, la reunion perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo duefio. Asi, cuando el duefio de uno de ellos compra
el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva yenta se separan, no
revive; salvo el caso del Art. 881", es decir, salvo el caso que durante
todo el tiempo que los predios estuvieron reunidos en manos de un mismo propietario, la servidumbre hubiere subsistido como servicio.
Por la destinaciOn del padre de familia solo pueden constituirse
servidumbres continuas y aparentes, pues el Art. 881 dice que el servicio
debe ser continuo y aparente, y corrobora esta disposicrOn el inciso 1.
del Art. 882, que dice que: "Las servidumbres discontinuas de todas
closes y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse
por medio de un titulo; ni aun el goce inmemorial bastarft para constituirlas". No pueden, pues las servidumbres de esta categoria constituirse por destinaciOn del padre de familia. Esta disposition se explica, porque la constitution de las servidumbres por este medio se funda en la
voluntad de las partes, y es menester, por lo tanto, que estas sepan que
existe el servicio para que se encuentren en condiciones de manifestar su
voluntad al respecto, porque si no lo conocen, mal podrian decir algo sobre el.
El tercer media de constituir las servidumbres voluntarias es la
'prescripciOn. Con arreglo al Art. 882, solo pueden adquirirse por ese medio las servidumbres continuas y aparentes; las demas no pueden constituirse ni aun por el goce inmemorial, expresiOn que emplea la ley para
recalcar que este medio que servia en el Derecho antiguo para constituirlas, no iba a servir en el nuevo Derecho. De manera que a este respecto, la adquisiciOn de la servidumbre por prescripciOn se parece a la
adquisiciem de las mismas por la destinaciOn del padre de familia.
La razOn por la cual el legislador denegO este medio a las servidumbres discontinuas de cualquiera clase y a las continuas inaparentes,
es porque estas constituyen actos de mera tolerancia, los cuales no confieren posesiOn ni dan derecho a prescripciOn alguna de conformidad con
el Art. 2499. No hay, pues, que olvidar que las imicas servidumbres que
pueden adquirirse por prescripciem son las continuas y aparentes, y a estas circunstancias se refiere el Art. 2512, cuando dice que el derecho de
servidumbre so adquiere por prescripciOn, conforme a las reglas del Art.
882, inciso 2..
El plazo de la prescripciem de una servidumbre continua y aparente es 'di 10 afios, sea que se este en posesiOn regular o irregular. En
eso consiste precisamente la excepciOn a las reglas generales, ya que el
Art. 2512 ha colocado a las servidumbres entre los derechos que hacen
excepciOn a las reglas generales de la prescripciOn.

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El Art. 885 en su niimero 3 dice: "Si la sociedad conyugal adquiere un predio que debe servidumbre a otro predio que pertenece a uno de
los dos cOnyuges, no habra confusion", lo cual es legico, puesto que para que la haya es necesario que los dos predios se unan en manos de un
mismo duerio y en este caso son de distinto duerio: uno pertenece a la
sociedad conyugal y el otro a uno de los cenyuges; pero si a la disolucien de la sociedad conyugal se adjudican ambos predios a una misma
persona, se producira, la confusion, porque en este caso se habran reunido en una misma mano los predios dominantes y sirviente.
4.--Las servidumbres se extinguen por la renuncia del duerio del
predio dominante, en el cual no hay sino una aplicaciOn de las reglas generales establecidas en el Art. 12 del Cedigo Civil.
5.Las servidumbres se extinguen finalmente por el no uso de
ellas durante veinte ailos. La servidumbre es un derecho real que se diferencia de los demas en que se extingue por su no ejercicio. Si la servidumbre es continua, el plazo de id afios se cuenta desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y si es discontinua, se
cuenta desde el Ultimo acto de goce, pues es distinta en uno y otro caso
la epoca desde la cual el plazo comienza a contarse.
La servidumbre se extingue por cualquiera que sea la causa de ese
no ejercicio. La ley no distingue, no toma en consideration esas causas,
y si alguna duda quedara, la disipa el Art. 887, que dispone: "Si cesa
la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible
usar de ellas, revivira, desde que deje de existir la imposibilidad, con tal
que esto suceda antes de, haber transcurrido 7i afios".
Esta prescripciOn extintiva de la servidumbre por el no uso, se
interrumpe por la ejecuciOn de un acto de goce, cualquiera que sea, de
parte del duefio del predio dominante ejecutado antes de cumplirse los
20 afios, y como las servidumbres son indivisibles,' en el caso de que sean
varios los duerios del predio dominante, basta que uno de ellos interrumpa la prescripciOn para que se la considere interrumpida con respecto
a todos; y si la prescripciOn no puede correr contra alguno de ellos, tampoco afecta a los demas, on lo que hay una modification a las reglas
generales, ya que la suspension no aprovecha sino a las personas en cuyo favor la ha establecido la ley. El Art. 886 dice: "Si el predio dominante pertenece a muchos pro-indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripciOn respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede
correr la prescripcien, no puede correr contra ninguno".
Por ultimo las servidumbres se extinguen, a pesar de que el legislador no lo ha dicho, por la perdida o extincien total de uno de los
predios. Sin duda, la ley no lo estafileciO porque es dificil que en la practica se presente este caso, pero si Rep, a presentarse, se extingue la servidumbre, porque no puede haber derecho sin su objeto, y, ademas,
porque faltaria el predio sirviente, o el dominant- en su caso, requisites
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