LA COSTUMBRE

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella

como jurdicamente obligatoria.
Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los
miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la
costumbre.
En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y
particularmente en el comercial, su campo de aplicacin es bastante amplio. Es
en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial.
Pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la
expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad
el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.
La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha
importancia como antecedente histrico de la ley.
Elementos de la costumbre
Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse
2 elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de
manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el
tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay
costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza

obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es

decir observado por la generalidad de las personas.
b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de
una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin
general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en
el sentido de fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el

legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser
una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra
la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de
la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno
donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la
fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre
contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de
la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta
(art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se
levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar
que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un
ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley,
que constituye la principal materia prima del derecho.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que
se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la
norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado
legalmente.

El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o
en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a
ellos." (secundum legem)
Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba
la secundum legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley.
De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente
de derecho a menos que la propia ley la convalide.
La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante
el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de ley).
Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del
derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo
art. 17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de
la ley.
Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la
costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental
en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia,
ya que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para
que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.
Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No
obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la
derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del
C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es
de notar que estos casos son excepcionales.
http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/LACOSTUMBRE.htm