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Pena Cabrera Penal Especial Tomo I PDF
Pena Cabrera Penal Especial Tomo I PDF
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I
IDEMSA
Lima-Per
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I
editorialmoreno@yahoo.es
jml_idemsa@hotmail.com
Lim a:
PRESENTACIN
El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo,
encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar
la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea ius filosfica de un Estado Social y Democrtico de Derecho y las corrientes
poltico-criminales de la poca, que apuntalbanla una reorientacin del Derecho
penal hacia fins esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instrumento de represin sino como un medio de prevencin de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a travs
del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica.
Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Ttulo
Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de
bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin
especial, etc.), como lmites al ejercicio del iuspuniendi estatal.
El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lugar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que redefine la proposicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad democrtica, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos fundamentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han
sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripcin
poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin legislativa, conducida a la denominada irracionalidad punitiva, que a lo largo de
esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.
Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MNDEZ JURADO, LUIS LPEZ PREZ, LUIS BRAMONT ARIAS, con la colaboracin del ilustre penalista RAL PEA CABRERA.
A lo cual debemos sumar, los atentados contra el Sistema Crediticio, comprendido en el Ttulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos
209 y ss.
PRESENTACIN
Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que podran ser colmados con la penalizacin del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artculos 114 y 124-A.
4
5
El Decreto Legislativo N 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artculo 186, extrac-
10
A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de las
normas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho, cit.,
p. 190.
Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo N 895, luego modificado
por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007; Ver ms al respecto, Pea Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen tambin de una reaccin punitiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo N 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad econmica se le trata con guantes de seda.
10
11
En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s;
Curso de Teora del Derecho.
12
En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan las leyes penales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomas legales, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen peridicamente
y promueven la produccin de Acuerdos Plenarios, constituyendo jurisprudencia vinculante
para todos los rganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la Repblica. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301-A en el C de PP, va el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementacin del nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cuestin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado con la teora prctica del
Derecho penal.
PRESENTACIN
11
El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N 813 - Delitos tributarios; Ley N 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
14
VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
15
En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas de justificacin,
12
PRESENTACIN
13
por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de intervencin
punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la gestante17.
A decir de VIVES ANTN, la formulacin de criterios doctrinales que proporcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial de los distintos
preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas que caracterizan la
esencia de la Parte General y de la Especial18.
Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin central en
las tareas de interpretacin y aplicacin del. derecho positivo vigente, segn
reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez. La Dogmtica penal
constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas
jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada
y crtica de las disposiciones penales19. Dejar de lado la dogmtica penal por parte
del juzgador, importara una aplicacin literal de las normas jurdico-penales,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la produccin de
resoluciones abiertamente contradictorias, desdeable desde un punto de vista de
seguridad jurdica consustancial a un Estado de Derecho.
Debemos apuntalar a un estadio de racionalidad normativa, de que la
interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un mtodo, que por
su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la realidad social, pueda
proponer salidas pacficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada
por el hecho punible. La racionalidad dogmtica, dice Vega Lpez es (...) el
instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurdico
en su proceso de permanente creacin y recreacin prctica por los operadores del
Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio
proceso de construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto normatividad social secundaria10. As, GIMBERNAT, al escribir que la dogmtica penal
ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y
calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y
de factores incontrolables la condena o la absolucin21.
17
18
VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
19
POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 55.
20
VEGA LPEZ, J.; Aproximacin a la estructura gnoseolgica de! campo jurdico-penal. En:
Estudios de Filosofa del Derecho Penal, cit., p. 70.
21
GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
14
NDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts.
NCPPP
BCR
CPP
CdePP
C.P.
CPE
CEP
CPC
CPC
C.C
CdeC
CNA
CNM
CE
CM
CGR
CJM
CPCH
CPAR
CPE
CNA
GC
DU
LO
LOMP
LOPJ
L
LGS
LMV
- Artculo/artculos
- Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
- Banco Central de Reserva
, - Cdigo Procesal Penal de 1991
- Cdigo de Procedimientos Penales
- Cdigo Penal de 1991
- Constitucin Poltica del Estado de 1993
- Cdigo de Ejecucin Penal
- Cdigo Procesal Civil de 1993
- Cdigo Procesal Constitucional
- Cdigo Civil de 1984
- Cdigo de Comercio
- Cdigo de los Nios y los Adolescentes
- Consejo Nacional de la-Magistratura
- Constitucin Espaola
- Consejo de Ministros
- Contralora General de la Repblica
- Cdigo de Justicia Militar
- Cdigo Penal Chileno
- Cdigo Penal Argentino
- Cdigo Penal Espaol
- Constitucin Nacional Argentina
- Garantas Constitucionales
- Decreto de Urgencia
- Ley Orgnica
- Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- Ley Orgnica del Poder Judicial
- Ley
- Ley General de Sociedad
- Ley de Mercado de Valores
16
- LRE
- LTV
- Dec. Leg.
- DL
- DS
- SBS
- STC
- CIDH
- EJEC.
- PV
- CPE
- LECrim
- TEDH
- CPPCH
- MP
- MF
- RL
- RM
- SP
- STCE
- STSE
NDICE GENERAL
DEDICATORIA ...........................................................................................
PRESENTACIN..........................................................................................
NDICE DE ABREVIATURAS..........................................................................
5
7
15
39
2.
43
44
49
51
1.
2.
51
53
58
63
67
72
74
74
78
79
18
3.
4.
80
82
82
85
89
97
99
101
104
1.
2.
GENERALIDADES ................................................................................................
MODALIDAD TPICA.............................................................................................
2.1. Sujetos de la relacin delictiva ................................................................
AUTORA Y PARTICIPACIN ...-. ............................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................
104
107
107
113
115
117
1.
2.
3.
117
120
121
EL INFANTICIDIO .....................................................................................................
123
1.
2.
GENERALIDADES ................................................................................................
MODALIDAD TPICA ............................................................................................
2.1. Sujeto activo ...........................................................................................
2.2. Sujeto pasivo ...........................................................................................
PARTICIPACIN ....................................................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
123
26
126
126
129
130
130
1.
2.
3.
4.
131
134
137
142
142
1.
2.
3.
4.
5.
143
146
149
154
155
3.
4.
3.
4.
NDICE GENERAL
SUICIDIO ..................................................................................................
1.
ASPECTOS GENERALES ...........................................................................
2.
ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO..................................................
2.1. Instigacin al Suicidio....................................................................
2.2. Ayuda al Suicidio ....................................................................
3. LA MUERTE DEL SUICIDA........................................................................................
19
156
^
159
jgj
162
164
CAPTULO II
LOS DELITOS DE ABORTO
1.
2.
165
171
171
173
175
177
173
179
AUTOABORTO...........................................................................................................
1.
CUESTIONES PRELIMINARES.................................................................................
2.
TIPO OBJETIVO ....................................................................................................
3.
AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................
4.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .........................
180
180
igi
183
183
185
185
185
135
185
137
jgs
188
3.
4.
5.
ABORTO NO CONSENTIDO.......................................................................................
190
1.
2.
190
190
190
191
191
192
193
3.
4.
20
5.
199
201
203
204
CAPTULO III
LOS DELITOS DE LESIONES
:t
1.
2.
3.
4.
220
222
227
229
2.
3.
4.
5.
232
233
235
236
238
246
247
249
NDICE GENERAL
21
LESIONES LEVES......................................................................................................
250
1.
2.
3.
250
251
252
253
1.
2.
3.
253
254
256
257
1.
257
260
1.
2.
260
262
264
264
LESIONES AL FETO...................................................................................................
267
1.
2.
267
269
269
269
270
271
3.
272
274
277
1.
2.
277
278
278
279
280
284
3.
FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN.......................................................................
TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................
2.1. Sujeto activo ...........................................................................................
2.2. Sujeto pasivo...........................................................................................
2.3 Modalidad tpica ......................................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
22
284
1.
2.
3.
284
286
287
288
1.
2.
288
290
290
291
291
293
293
294
3.
4.
1.
2.
3.
4.
5.
298
1.
298
COMENTARIO ......................................................................................................
303
304
307
309
313
NDICE GENERAL
23
INJURIA..................................................................................................................... 316
1.
2.
3.
4.
5.
TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................
1.1. Modalidad tpica .....................................................................................
1.2. Sujeto activo ...........................................................................................
1.3. Sujeto pasivo ..........................................................................................
LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA ...............................................................
NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA
EJECUCIN .........................................................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO........................................................................ ....;..
CAUSAS DE JUSTIFICACIN ...................................................................................
316
316
319
320
321
322
323
324
3.
4.
5.
GENERALIDADES................................................................................................
TIPICIDAD OBJETIVA ...........................................................................................
2.1. Sujeto activo...........................................................................................
2.2. Sujeto pasivo ..........................................................................................
2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin ......................................
Su DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA...
CONSUMACIN Y TENTATIVA ................................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
325
326
326
326
328
331
332
333
24
363
CAPTULO I MATRIMONIOS
ILEGALES
1.
366
BIGAMIA ...................................................................................................................
369
1.
2.
BIEN JURDICO.....................................................................................................
TIPICIDAD OBJETIVA....... , ....................................................................................
2.1. Sujeto activo .............-...............................................................................
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................
2.3. Modalidad tpica. .....................................................................................
FIGURA AGRAVADA ..............................................................................................
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN......................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................
370
371
371
371
371
375
376
377
378
1.
2.
3.
378
379
^379
380
1.
2.
380
381
381
382
382
383
383
383
385
3.
4.
5.
3.
4.
5.
1.
2.
3.
NDICE GENERAL
25
3.
4.
391
4.
5.
6.
3.
4.
GENERALIDADES.................................................................................................
TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................
2.1. Sujeto activo ...........................................................................................
2.2. Sujeto pasivo ...........................................................................................
2.3. Modalidad tpica .....................................................................................
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN......................................................................
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ..............................................................................
401
402
402
402
402
405
406
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1. ALCANCES PRELIMINARES .......................................................................... 409
26
3.
4.
5.
3.
4.
5.
411
411
411
411
412
414
415
416
417
417
418
418
418
419
421
422
3.
1.
3.
4.
5.
6.
431
432
432
432
432
434
434
434
435
NDICE GENERAL
27
436
1.
2.
436
437
437
437
437
439
439
3.
4.
447
1.
2.
447
449
449
449
449
452
453
453
SECUESTRO ..............................................................................................................
454
1.
2.
3.
455
456
458
458
458
459
3.
4.
5.
4.
5.
6.
7.
461
464
465
465
465
28
8.
466
466
466
466
467
468
470
470
470
470
470
473
474
1.
3.
4.
5.
3.
NDICE GENERAL
4.
29
483
488
4gg
490
490
490
49]
492
492
492
501
501
501
501
502
502
504
595
506
5.
6.
7.
507
508
510
5J0
510
5]Q
510
515
516
516
30
519
1.
2.
519
519
519
519
519
522
523
524
524
524
527
528
529
529
529
529
531
532
'533
533
534
1.
2.
534
535
535
535
535
537
537
538
1.
2.
538
539
539
539
539
541
542
3.
4.
5.
3.
4.
3.
4.
NDICE GENERAL
31
4.
5.
6.
554
556
55g
55g
555
555
559
560
56O
560
550
56o
56o
562
562
554
32
584
1.
2.
3.
584
589
590
590
590
590
592
592
4.
5.
1.
2.
CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991 .......... 593
Los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS
CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS ................................. .
LEYES Ns. 28251 Y 28704 ............................................................................... 597
2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la
Vctima .................................................................................................... 601
2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del
08/06/04, en el marco de los delitos sexuales .......................................... 607
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
BIEN JURDICO.....................................................................................................
TIPO OBJETIVO .....................................................................................................
2.1. Sujeto activo ............................................................................................
2.2. Sujeto pasivo ...........................................................................................
2.3. Accin tpica............................................................................................
TIPO SUBJETIVO ...................................................................................................
ANTIJURIDICIDAD ...............................................................................................
CONSUMACIN ....................................................................................................
CONCURSO DE DELITOS ........................................................................................
AUTORA Y PARTICIPACIN ...................................................................................
AGRAVANTES:.....................................................................................................
MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 ..............................................
612
614
614
615
617
626
632
633
635
636
637
647
NDICE GENERAL
VIOLACIN PRESUNTIVA...............................................................................
1.
A MODO DE APROXIMACIN ................................................................
2.
TIPO OBJETIVO ..................................................................................
2.1. Sujeto activo ...........................................................................
2.2. Sujeto pasivo ............................................................................
3.
TIPO SUBJETIVO ...........................................................................................
4.
CONSUMACIN.................................................................................................
5.
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ..................................................................
PENA
33
650
650
652
652
653
656
657
658
559
659
660
662
662
662
669
670
671
671
671
672
674
677
677
677
678
678
680
682
683
684
686
687
692
694
697
697
698
698
702
703
706
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN....................................................................
TIPO OBJETIVO ....................................................................................................
2.1. Sujeto activo ...........................................................................................
2.2. Sujeto pasivo ...........................................................................................
2.3. Accin tpica ...........................................................................................
AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................
TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................
CONSUMACIN ...................................................................................................
PENA.................................. ; ..............................................................................
707
709
709
710
710
714
714
715
715
SEDUCCIN...............................................................................................................
716
3.
4.
5.
6.
1.
2.
2.
716
719
722
722
722
722
724
'726
727
727
727
3.
4.
5.
:i
NDICE GENERAL
8.
35
4.
5.
6.
7.
8.
9.
743
745
747
747
747
748
749
749
750
751
751
751
3.
4.
5.
6.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................
2.1. Muerte o lesin grave .............................................................................
2.2. Actos de crueldad....................................................................................
EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704 .........................
MODIFICACIN VA LA LEY N 29194 .................................................................
TIPO SUBJETIVO .................................................................. .............................
CONSUMACIN ......................................... '........................................................
754
755
755
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762
763
764
766
766
768
769
772
TTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA,
EL CUERPO Y LA SALUD
CAPTULO I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
1.
A MODO DE APROXIMACIN
40
pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peligro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados
de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales acogidas
por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal
del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra
manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la
imputacin de riesgos y de resultados, constituyen la base material que legtima la intervencin del Derecho penal en un orden democrtico de derecho;
por lo que su intervencin en meras desobediencias administrativas o en
mbitos revestidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a
su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posicin adoptada.
La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosficos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus
dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan
en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Estado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bienes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide
normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la
vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que
pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes;
(...), constituye como afirma PEA CABRERA, la fuente de los dems derechos
del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal en
su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artculo 1o de la
Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudadano pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su vez, pueda participar
en concretas actividades socio-econmicas-culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que
ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin
no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de parcelas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad
sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos
penales, que se han construido en los ltimos siglos de la era moderna; por
ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor severidad en la respuesta punitiva.
PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59.
As, GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 244.
41
En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de justificacin
elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana
como un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege lata, impide dicho
reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el Homicidio a ruego y
la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una respuesta punitiva, As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.
486; Como expresa GONZLES Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizacin de la
vctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusin de la
tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43.
Ver ms al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un
- procesa de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no
viembre del 2005, cit., ps. 265-272.
42
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Poltica Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Modernas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN
BUSTOS RAMREZ. Director: JOS URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
43
dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "inflacionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos
penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exasperacin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimonio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo
N 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus derivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la
utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, sobre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha conducido al fenmeno de la "Irracionalidad punitiva".
2.
La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto punitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos
que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin
son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconocimiento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurdico. El inc. 1) del artculo 2o de la Ley Fundamental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos
lugar a una divisin, mejor dicho a una frontera de los lmites de proteccin,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legitimada la intervencin punitiva.
Los grandes avances de la ciencia mdica en el campo de la reproduccin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado
44
GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte Especial I, cit, p. 19; As, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio
y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
45
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, cit., p. 40.
10
FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazoy consentid
miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.
46
esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdicamente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a
la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del
cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La
vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como
punto de partida de la vida es la opinin dominante en la doctrina, apunta
PEA CABRERA11.
El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de
vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemente seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.
En palabras de BUSTOS RAMREZ, desde un punto de vista valorativo
jurdico y poltico criminal que dice relacin con la determinacin de los tipos
y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el
lmite mnimo de vida humana12. Un medio que impida la anidacin no podr
considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres
pondiente13.
.' Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden
en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prioritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos
penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino
tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, que las sanciones en
el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto,
significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesividad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con
rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos
antes reseados.
11
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
cit., p. 41.
12
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.
13
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.
47
PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59.
15
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
16
Asi, GRANADOS PREZ, C; El objeto material de los delitos contra las personas. En:
Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147.
17
48
GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra
las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZLES Rus, J.J.; Del
homicidio y sus formas, cit., p. 20.
19
ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras
de una amplia y eficaz proteccin de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de los
primeros dolores del parto como limite entre el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte
Especial ................................................ , cit., p. 10..
20
GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250.
21
Para GONZLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que importa
a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y proteccin al
feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e
inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresin inevitablemente incide
de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehculo
para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21; Siguiendo la posicin de la vida
humana independiente, es Bustos quien afirma que el nico criterio que se puede aceptar
es el de autonoma de vida (...) es decir, desde e! momento en que el sujeto vive
funcionalmente en forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se haya o no
desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 22.
22
PEA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
49
tal. Es de verse conforme el tenor literal del artculo 110 del C.P. (infanticidio),
que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin de
dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo
legislativo. Siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro, que el
legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos de
homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser as,
no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora sea la
madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando
es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la gestante, y
producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad
inexplicable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna, pues el aborto
23
culposo no es una figura punible segn el orden reglado del C.P. . Resulta
tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la ciencia mdica
(mdico-normativo).
2.2.
23
As, PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.
50
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
25 _ GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254.
26
27
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
51
1.
REFERENCIAS GENERALES
28
29
30
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; As, GONZALES
Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22.
El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser determinado
por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes, dado que el paro
de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no
son la muerte misma.
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
52
31
As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49;
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr.
CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A
32
As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54;
GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48..
33
As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 95.
34
El bien jurdico tutelado, seala BLANCO LOZANO, es la vida humana independiente; Tratado
de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL MATEU y GONZLEZ
CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida (...);
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZLES RUS, estima que la
calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente depende de
criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz de explicar
suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que todava
mantiene actividad fisiolgica y porqu la proteccin del embrin y del feto es menor que la
del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.
35
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327.
36
53
37
38
39
54
41
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.
55
gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir,
la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases
donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son
educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horrendos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por
un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que
no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin
de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre
de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse
el "placer" in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del
artculo 1o del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica
penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no
bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la
concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"42. El Cdigo penal suizo de 1937, en su
artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con
una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable
o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".
42
56
43
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97.
44
45
CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.
57
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99.
47
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; As,
GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
48
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
58
del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que
tambin ha actuado (instigado) por lucro49; el artculo 24 de! C.P, de todas
maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La
probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos
(instigador-instigado).
El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente:
primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en
el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima
no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que
de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la
postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso consumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin
slo es reprimible a ttulo de dolo.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol.gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras
personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como
"prohibicin de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la
muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito
Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o
49
HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA, Ral; Derecho
Penal Parte Especial; pg. 98
50
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
51
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
59
52
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102.
53
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
60
quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer
es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente54, y
por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio
de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional,
no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construccin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la
vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las
lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor55; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el
delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el
autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior,
que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal.
El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de
haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda
o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No
se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal
comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento
que sufre la vctima.
Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante,
cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y
evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar
54
55
61
57
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105.
58
62
63
60
61
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, GONZALES
Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEA
CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y
Parte General, cit., p. 71, respectivamente.
62
63
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.
64
Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima,
deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para
lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como
consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una
confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intencin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P.
(tortura seguida de muerte).
El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestarse en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la
descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los
sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuencia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no podrn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver
para encubrir el hecho cometido67.
No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas
del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la accin68.
La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse
de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realizacin de una determinada accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera
salvaje, de i|n len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que
propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo,
valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En
todo caso es discutible, su admisin.
64
As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
65
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, CRBONELL
MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
66
GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..
67
68
CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
69
As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
65
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n: Delitos contra las
personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
71
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30.
72
73
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;
66
La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concrecin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delictiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente
concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al
listo"74. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la
concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la
cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora
de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy
superior fortaleza fsica75.
Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas
de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del
injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el
ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin
por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo
creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante77.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78.
Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUOZ CONDE, que no
se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con
que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera
As, se expone en la ejecutoria recada en el RN N 2482-99-Cajamarca; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315.
74
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
75
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284.
76
77
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292.
78
67
80
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.
81
68
Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colocndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con
la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente
tambin, se entrega a la vctima.
Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta
"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras palabras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en
la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo
los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin
como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con
violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal.
Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresamente este requisito83. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador,
en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos
criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad
incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser
ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfeccin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando
el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vctima no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma82
83
84
69
70
85
71
te: "El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante in
cendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido...";
figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala
do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo
de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn
de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del
derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
yla.s_ajud_de.las personas. Siendo as, no consideramos una justificacin
poltico criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso
ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetra penal que se contrae del nc. 3) del artculo 108 del
C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento
el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar
!
co penal imponible.
El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provocar la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse
dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin
de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si
concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras
personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez
alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados
lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente,
pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo
de la caractersticas resultativas87. Sin embargo, si la extensin del fuego o
86
Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denominados delitos de peligro comn.
87
Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido
causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo
que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte).
72
89
90
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.
73
con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsin, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de asesinato, que producto
de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta
agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima
(sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de
un vocal que tena a su cargo procesos por TID, as como otros, hechos
luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor
reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato
punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un
objeto empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente
de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno
centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido
la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a
excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco polticojurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el caso del Per.
La pregunta sera, Porqu no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes,
los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del
CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en
la lista de potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que
dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros
de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de peligro, al
perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada
incidir en el plano preventivo-general de la pena (intimidacin), pues por lo
general el crimen que se perpetra contra las autoridades pblicas reseadas
en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del
artculo 108 estar siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del
homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de
homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones
que se enumeran en la tipificacin penal en cuestin (miembro de la PNP, de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico),
pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por
tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es
al revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, ser mas que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse
otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el
74
TIPICIDAD OBJETIVA
75
ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit., p. 47.
92
As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.
93
RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin juridicopenal, cit., p. 86.
76
RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
95
96
77
97
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52;
As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.
98
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.
99
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.
78
aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de
criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la
dogmtica concretamente.
Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del
resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la
concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de imputacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101.
2.2.
El Riesgo no permitido
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262.
101
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
79
econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern jurdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente
a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un resultado fatal es nsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza
de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el parapente, el paracaidismo, la frmula uo, alpinismo, etc., es indudable que en
su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el mbito
del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar
en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa
ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma
artera, sin lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el
instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al
novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y
cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un peligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva
por el resultado lesivo acaecido.
2.3. La prohibicin de regreso
Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teora de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin
102
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.
80
del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una intervencin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues l
no es "Garante", no puede responder por un defecto de organizacin que
slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (...) se excluye la imputacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no era Garante
o cuyo comportamiento se adeca a los alcances de una conducta "socialmente tolerable"104.
No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin peligrosa
y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que producen
una defraudacin de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando
ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones
de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente
al arrendatario de que l no-se responsabilizaba por cualquier deterioro (el
elemento consensual prima en materia de contratacin), por lo tanto, ya no
cabra posibilidad de regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente
de peligro, por "asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida
y salud de las personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre
que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos,
quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos
casos, el resultado lesivo ser imputable al garante, al margen de tratarse en
realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin.
2.4. La auto-puesta en peligro
Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de
responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarrollo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de responsabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin
arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los
daos que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre
coloca sus bienes jurdicos ms preciados en su efectiva situacin de riesgo
y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede atribuir dicha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido por el resto
de que el clima no es el propicio, y as muere.
103
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 53.
104
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278.
105
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
106
CANCIO MELI, M.; Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva, cit., p. 122.
81
108
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 285.
82
2.5.
Modalidad Omisiva
Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden configurarse no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud
114
omisiva (negativa) ; el tipo penal del artculo 106, hace mencin al trmino "el
que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi109
110
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 72.
111
GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40.
112
113
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 287.
114
As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
83
115
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233.
116
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 191-192.
117
84
inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvadora118; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues la madre lo
abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se
abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de
vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es
en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento daoso. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del trmino, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la
muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin
haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una seguridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que requieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo
del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado
el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse que la
accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)120.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del
sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar positivamente el factor de riesgo.
De igual forma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el
material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verificacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado,
en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u omisin
impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el bien
jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura121. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este injusto
118
As, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
119
GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31.
120
GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32.
121
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
85
122
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida
69.
cit p
123
As, GONZLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.
124
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 6162.
86
125
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
126
127
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 440.
128
129
Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
. 440-441.
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.
87
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 451.
131
Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas
(I), cit., ps. 64-65.
132
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.
88
cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a
evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opresin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de
un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin
de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos
fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parmetros se vuelven
an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe
resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los
efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha
pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por
efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007134.
La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras
vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que
tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurdico135; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se
ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones
de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters
superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de cpnformidad con las circunstancias peculiares de cada caso136.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se
encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales137.
Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de
rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros
inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado
ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el
133
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473; GONZLES
Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45.
134
Ver al respecto mi artculo: "La funcionalizacin poltica del Derecho Penal enmarcada en el
Decreto Legislativo N 982".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165 -agosto del 2007, Gaceta
Jurdica, cit., ps. 13-21.
135
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
136
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
137
cit p. 17.
'
'
89
139
Ms al respecto, ver: PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 919-927.
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
140
90
Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General. 2da. Edicin castellana. Traduccin del alemn por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YNEZ PREZ, Editorial Jurdica de
Chile, cit., p. 144.
142
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
143
91
145
146
Asi, CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de
Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606.
147
ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin^., p. 223; As, BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.
92
149
MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p.
286.
150
CASTILLO ALVA, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El
dominio de la organizacin. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO, cit., p. 579.
93
151
152
De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presentara la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin)
tiene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por
el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara autora mediata si al
ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autora y Participacin. En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Editorial ARA, 2006, T. I, cit.,
ps. 685-686; Se opone tambin, CURY URZA, en su opinin, en estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo
dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendra reparos, en cuanto a la concepcin
94
stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no
se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha
pretendido sostener en otras trbunas de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdicopenal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya
han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y
otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases
de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre
el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente:
"Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una
organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de
sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente
estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada
base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus
actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite
inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder".
Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin
en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de
lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, lk realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose
de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la
ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de
la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se
que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autora, el dominio del hecho
se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del
hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma
tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en
comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha
posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como
expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el
dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, mediante un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en relacin con
los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.
95
En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de participacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participacin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que
los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del
autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identificarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte
Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte
General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la
aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndolos a la interpretacin normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir
al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que
acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad.
Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P,
los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice
nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser considerado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin
del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la
casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes",
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser
penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin
de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia
153
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.
96
jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha caracterizacin subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn
comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que
incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo
26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de
imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con
la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes
(alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqullas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la
ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado
a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin,
que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente
determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor
viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse
a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no
de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella
conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig
para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin dio muerte a
Isabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona.
En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica
del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo,
154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de
imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como
sealan CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, (...), responder como partcipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que
tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor,
hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor encamine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la
causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.
97
155
As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
156
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus
formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el
caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con
el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de
concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo; Homicidio y
sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.
157
98
vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador
que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto,
pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su compaero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza
vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para
salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de
tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo
106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo
108, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P.
Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice
en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolucin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso.
En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5),
al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funciones pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de
la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal
de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el
resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez
otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una
motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el
principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el
dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser
llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar
la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admisin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est
condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que
dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso
penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",
158
As, GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
159
Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., ps.
95-96.
99
Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de
una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de
otro163. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmica del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la
eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestin importante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indicios164.
El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto
pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concrecin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma
inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la
accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en
el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin
objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el
caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en
160
Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit ps. 48-49.
161
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit, ps. 293-294.
162
163
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85.
164
As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52.
165
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 75.
100
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.
167
STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y GONZLES CUSSAC,
niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o no existen pero no'
admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85; ello es fundado
en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin normativamente no se
hayan exteriorizado, as lo sealan los autores antes citados.
168
101
170
As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas (II), cit., p.
86; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.
102
Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la accin y del disvalor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de
la figura prevista en el artculo 108 del C.P., un tipo penal independiente, que
por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que
en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo desde
una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iurs "asesinato", por
lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relacin al tipo
penal previsto en el artculo 106 del C.P.
Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no
puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una perspectiva
poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra
en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homicidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una persona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al
injusto previsto en el artculo 108, por lo que entre ambos delitos, cabe una
relacin de consuncin y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de
normas. En este caso, es claro que puesto que el ncleo central del injusto
coincide con el del homicidio (la lesin de la vida), han de ser las circunstancias las que aporten el mayor contenido disvalioso171.
Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Asesinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en
base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican una
mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Derecho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC, con
ello asistiramos a una "eticizacin" del juicio de culpabilidad incompatible
con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado
social y democrtico de Derecho172.
Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor
peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo
traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada
que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los mviles que dirigen la
conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecucin
reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye
nuestro codificador permitindonos definir el asesinato como la muerte de
otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108 del
171
172
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid.
De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.
103
Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar
otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173.
Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipificadora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "incomunicabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artculo
26 del C.P.. En el caso espaol, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis
de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a
"una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya
que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en
el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe
tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de
una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elementos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin174. Si el
juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias
que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no seran extensibles a
los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como
fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha desprenderse del artculo 108, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas
en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si
seguimos con correccin lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores
y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo
hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con
alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto
se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o
perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176; de
modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la conducta del coautor se traslada a la del art. 106o177.
Cuestin importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias
circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada
bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, el juzgador al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno
173
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 90.
174
BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35.
175
176
El artculo 65 del C.P. espaol, hace alusin a las reglas generales para la aplicacin
de las penas.
LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195.
177
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 384.
104
GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el Derecho penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal,
de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor
de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin
tico-social de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que
se propugna, por tanto, es su discriminacin178.
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn
el orden de valores de un Estado de Derecho179; el mantenimiento de esta
figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con
la preservacin de una cultura de antao, que con criterios de imputacin
acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha
sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da entrada a criterios ticos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio de
culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica que
debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma por
objeto el acto injusto previo180. Mxime, si su pervivencia en el C.P., genera
178
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
179
Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108 del C.P., incorporado por la Ley N 28878 del 17
de agosto del 2006.
180
105
As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14.
182
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 78.
183
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
106
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 81.
185
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
186
As, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 662.
187
107
MODALIDAD TPICA
De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito de Homicidio
simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del anlisis jurdico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio,
si se quiere podramos decir que el parricidio pude cobrar la adecuacin
normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos
constitutivos de este ltimo, en nada cambiar la tipificacin penal, si es que
asumimos una posicin frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio
agravado.
Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca el
elemento "parentesco", que hace alusin el artculo 107, para conducir la
conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que
pueda subyacer una motivacin especial (lucro, placer, ferocidad) o de un
modo alevoso, no se har problemas, pese a la inconsistencia punitiva que
pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno,
donde todo ei resto no tiene relacin de parentesco alguno.
2.1. Sujetos de la relacin delictiva
La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de parentela:
ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino.
Segn lo dispuesto en el artculo 236 del "Cdigo Civil, eF parentesco consan-
108
189
Segn lo establecido en los artculos 375 y 376 del CC; lo que a decir de PEA CABRERA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cit., ps. 81-82.
109
190
jos legtimos . El artculo 377 del CC, establece que por la adopcin, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379 del mismo cuerpo de normas,
la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el
191
Cdigo de los Nios y los Adolescentes , la Ley N 26981 - Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales,
slo podr admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el
procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una
resolucin jurisdiccional o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el
hecho criminal si es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple,
no se requiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcin en la nueva partida
de nacimiento. De igual forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia
voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385 del CC.
Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace
mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso
del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos que inferir
que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debera
tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a
diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es
de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la primera opcin, por ser
la dogmticamente correcta; que tiene concrecin en la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la
unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para
que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin
conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades
que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y solemne de
un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen
192
efectos jurdicos de orden personal y patrimonial . No queremos en este caso
detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual
del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta nsito, al menos que se
configure bajo la figura del rgimen de separacin patrimonial. El artculo 248
del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera
de ellos (...)", de comn idea con lo con-
190
191
192
110
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
III
El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divorcio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. Puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artculo 333 del C.C. o por mutuo disenso. As el artculo
348 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el artculo 333 (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artculo 349
del C.C. Paso previo al divorcio es la separacin de cuerpos; segn lo seala
el artculo 332 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales,, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin
de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la
aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista
una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo conyugal. As, lo dice PEA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara al otro195. Ello habr que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el rgimen de separacin de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unin de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 5o
de la Ley Fundamental, seala que la unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a la comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales
en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado comprende al
concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genrico196. Mientras que el artculo 326 del CC, de forma am-
194
195
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
196
112
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
113
suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo II del Ttulo
Preliminar del C.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo
penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio agravado.
3.
AUTORA Y PARTICIPACIN
114
Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-advierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coautora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerado como
una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infraccin de
deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio".
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distintivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107 prepondere ante el
artculo 108, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsidiariedad;
descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legtimo.
Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo
denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que
a Luisa, al momento de la determinacin judicial de la pena, se le agrave la
pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 46 del C.P.: "la im?
portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que
significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin,
supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta.
La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este criterio
general, quienes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que perpetra el
autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos
colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participacin debe ser
punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en
el ttulo de la imputacin. El legislador en la frmula normativa comprendida
en el artculo 26 del C.P, ha sealado que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no
modifcan la de los otros autores o partcipes del hecho punible, por lo que la
participacin del partcipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio
simple o asesinato de ser el caso198. A pesar de esta declaracin de lege lata,
hemos considerado hacer una distincin entre aquellas circunstancias que
198
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
115
200
As, SOLER, apoyndose en el artculo 48 del C.P. argentino; Derecho penal argentino,
cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su artculo 65.
201
As, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit.,
p. 59.
202
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.
116
refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como
"intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico", donde la locucin "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento
del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual203. Si
el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vctima, habra de apreciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 106,
dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente,
resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204.
En resumidas cuentas, si seguimos al pi de la letra las consecuencias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14 del C.P.,
pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el
artculo 107 slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de
un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio
culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo
del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La
desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un
homicidio doloso consumado.
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
Ral, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino
un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el
tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio
ictus, si Ricardo al disparar sobre Ral, yerra, y da muerte a su madre Luca,
ser de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el
elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de
que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede
verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que
era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar
incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homicidio
simple207.
203
Cussac Gonzlez, J.L.; El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios Pblicos, cit., ps. 114-119.
204
En contra PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,
p. 85.
205
206
207
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
117
A MODO DE INTRODUCCIN
118
nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales208.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por
parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como
reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms
pacfico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crmenes ms
execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con
ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma
significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa,
su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el
artculo 21 del C.P., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo209;
en cambio el juicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los
factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el
merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente
de penalidad210.
Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundndose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta
que las circunstancias hicieren excusables211.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de
valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de
incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.
Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defectuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo208
RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.
209
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
210
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 122.
211
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
119
120
213
214
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
215
216
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
217
121
218
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
219
220
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 124.
122
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60.
222
PEA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125.
223
123
1.
GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdico-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho
derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de
una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en
el artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de
"Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de
"Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta
plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas
variables y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la ejecucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin embargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en correspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener
una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones personales se refiere,
entre la vctima y el autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte
General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio
de legalidad.
124
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
125
con los efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promover estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las
normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la infraccin
antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva.
Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere
en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de
sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es
ajeno a la realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras
calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras,
como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un
estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios
al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que
al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica
criminal y contradicciones de orden criminolgico.
En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la
destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiolgicas
especiales225. Para BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una discriminacin notable entre las personas (una persona recin nacida no tiene
menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Constitucin.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia
posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino
su carcter emocional, con lo cual tampoco se vera razn para plantear un
lmite de tiempo)226.
Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcnicas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
stas podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas
caractersticas.
Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos penales, por un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace
una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo
110, atena la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de
225
226
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147.
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
126
MODALIDAD TPICA
2.1.
Sujeto activo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de
parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede
serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extiende al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados
fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de
parricidio.
2.2.
Sujeto pasivo
127
? _ _.__PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148.
230 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
128
231
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 125.
232
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134.
233
234
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 150.
235
3.
129
PARTICIPACIN
As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.
237
SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.
130
4.
238
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 126.
239
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.
240
241
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 127.
131
1.
132
133
134
El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras
psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente
ontolgico, que no condcen con el pensamiento sistemtico actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han
de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omisin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme
dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce
ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho:
las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples
acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podan
fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin.
Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente.
Los individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben
sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier
sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin
de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la
anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman
en las diversas esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos
243
135
deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles,
a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos
en tutela por el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no puede ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se
trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo ciudadano que
pone en marcha una situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe
adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el
resultado244.
La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una
"exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta
como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma
de cuidado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, el juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada
"relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno
a su esfera de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin
objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya realizado sin observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los
estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin
delictiva a ttulo de culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y
cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro
de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.
244
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.
136
La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogmtica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo
el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de
un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un
automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsiones del Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin
objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente,
como efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin
ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por
una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la
pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn
el primer riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con
el vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acreditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y
que este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima,
no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es
de verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado
lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que
se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una
afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza
la imputacin al delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P.
245
As, GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.
137
MODALIDAD TPICA
GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55.
247
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690.
248
249
138
No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin podra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal
clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito
de proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora
de la Imputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr
que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por
la Ley N 27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la
pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos
4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean
varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia
de reglas tcnicas de trnsito".
A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere
una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En principio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares,
nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos,
para la vida y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta
penal ms intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido.
139
Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una
pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera n causa,
que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los
fines preventivos de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha
inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se
refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la
prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin
aparte, son los mtodos que se deben utilizar para que los rganos de persecucin puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal,
no sern abordados en este estudio251.
Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder
dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula
normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente
para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere
de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la
eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena.
De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales,
de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas
cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con
normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se
refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin,
que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo.
Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la
efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos
puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si
250
251
Ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 540-547.
Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 582-589.
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140
141
varas las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los
especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a
una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige
a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la
regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales
para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se
habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por
cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con
relacin a las previsiones dictadas por razones genricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente
en culpa253.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en
la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte
de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal
de mayor drasticidad.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejercicio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsin y diligencia254.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan,
su publicitacin para con el colectivo.
253
254
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 184.
142
4.
HOMICIDIO A RUEGO
Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
255
STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65.
256
257
1.
143
CUESTIONES PRELIMINARES
ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_
as, cit., p. 56.
144
merma no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino
tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen
al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero
del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que
no slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vida
con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un
derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad259.
Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a
ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo
no est en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr
que decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento
de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la
vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman260.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto
de vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que
sta cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de
que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia,
si ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar
pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia
artificial de coma irreversible deber carecer de relevancia penal261; pero
259
260
261
CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;
145
GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida
e integridad fsica. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16.
263
146
El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posiciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postura, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin
parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a
264
MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72.
265
266
267
VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.
147
JAKOBS, GNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de FRANCISCO MUOZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.
269
148
270
271
149
MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva reconoce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia".
En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin
terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muerte para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide
272
273
274
275
150
276
Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al
respecto, GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12.
277
En contra ZUBIRI DE SALINAS, al sealar que permitir que el representante legal pueda
emitir por s una peticin eutansica con efectos para el representante resulta muy problemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio
de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia, vida, a vivirla con
dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la medida que est admitido, a decidir el momento de su conclusin; Colaboracin al suicidio
y eutanasia, cit., p. 80.
278
151
152
281
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.
282
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.
153
284
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 202.
285
286
154
difcil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autorizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a
su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que
pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos.
Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su representante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna.
Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor, por su nivel cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas
con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos
de la atenuacin punitiva.
La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de
comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Eutanasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)287.
4.
Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se ex^ige conciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el
nimo que se exige en este injusto.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor
anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil piadoso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables
dolores, mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de
287
155
empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhumanos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este
caso s verdaderamente estamos ante una vctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la piedad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen
que respirar y sentir la norma cultural colectiva288.
Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la verificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que
se advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah,
que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de
no ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el
cual debe probarse en el proceso penal.
La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.
5.
AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien
tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delictivo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil
piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la
coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activamente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre
y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injusto. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B
le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece
de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en
l tambin concurra el mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de
incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin alguna para ello, pues si lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto,
ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe
saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a peticin.
288
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.
156
SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de
dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta 3'.
1.
ASPECTOS GENERALES
289
157
En contra GONZLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE MUIZ, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.
291
Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 140141: Vid., GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.
292
Asi, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70.
293
158
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 142.
295
GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUIZ, se debe
acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia de este
precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.
159
297
VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 77.
160
MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 75.
299
300
VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 76.
161
en que cada uno de ellos organizar y ejecutar su. propia muerte, pero en el
nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera
la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de responsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, podra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est ncurso en
algunas de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando
dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos
deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de
autor de un homicidio simple.
2.1. Instigacin al Suicidio
En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como
una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demostrativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que
no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisin determinativa (dolo); finalmente la instigacin slo resulta reprimile
a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una coaccin,
pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del
sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios
de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una deliberacin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el autor est
ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace mas que
darle el empujn final, para que el primero se decida finalmente.
Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse concurrente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las conversaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de
suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y
ello fuera cual fuese la opinin que al respecto expresase el tercero; el ordenamiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere
licere" (...)304.
301
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
302
As, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99.
303
As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 56.
304
162
306
En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143 se hace alusin a la Cooperacin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, segn
nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene que haber sido imprescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribucin.
163
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
308
309
310
En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
164
3.
311
Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit, p. 65; As,
GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU, J.C.;
Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102.
312
313
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
CAPTULO II
LOS DELITOS DE ABORTO
1.
314
Asf, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
166
La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no puede apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a
una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas sociales concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar,
mediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser
calificados como abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin, cuando la iglesia catlica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra,
a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar
(mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en
posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrtico
plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales
vigentes.
Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad
mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujer315. Tomndose en cuenta posiciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro
creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente
decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos
son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu
cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases
de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los
bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado
de necesidad justificante.
;
Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional
en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemtica del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de
la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo
ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que
315
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al
respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 159-160.
316
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 250.
167
ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihiginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin,
de ah la escasa jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios
de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de
prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida y la
integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna
podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h),
de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el
asesoramiento sobre planificacin de la familia"318.
Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-conservadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occidente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, mediante la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de
las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrficamente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la
tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de
la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a
da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuando uno para con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres,
hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.
317
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 250.
318
DIAZ MUOZ, O.; La proteccin Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Ao 13, N" 111, cit, p. 40.
168
Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los delincuentes del maana.
Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que
se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se
les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
anlisis dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del Derecho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un
orden democrtico de derecho.
En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta
despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea
flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta
en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer
criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin
de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberalizacin desde la perspectiva liberal319.
De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes
consecuencias:
1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas econmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad
es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el ltimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para
319
As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
169
321
322
GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin se extiende
tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mujeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder fcilmente al Anticonceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases ms pobres
deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de
su autorizacin. Situacin que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una
poltica sexual y reproductiva anacrnica e involucionada.
As PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; HURTADO
Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit.,
p. 28.
Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 aos y que
diez de cada cien adolescentes ya son madres.
170
un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que penetran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de
una represin: "la defensa de la vida"323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas
clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en
los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el
53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas
los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que
tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se
vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin humana, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debera de respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de
la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben implementar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se
encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en
concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo
debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las
323
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240.
324
El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarmante, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente
260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado.
325
Son datos estadsticos elaborados por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en
el Informe periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los
insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace
ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que "En el pas 3.6
millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln estaran suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn lo seala Susana Chvez
representante de la citada ONG.
171
SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Catlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones
2.1. Sistema de los plazos
Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no
resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determinada. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava
semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su interrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con
posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de
una indicacin precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese
momento328.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de
USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choice), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha
decisin no pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
326
327
As, CARBONELL MATEU, J.C./ Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120; Ver al respecto, FERNNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento
de la mujer, cit, p. 22.
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 58.
328
172
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40.
330
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253.
331
332
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253.
333
173
335
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
336
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
174
bilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde
un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando
ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su
familia. Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos
referimos al aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicaciones no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras
atenuadas.
Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a
causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que
pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los
intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como
el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso
del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no
estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por
nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la
manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo
y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede
tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que
puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre
debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin sbita de la gestacin. .1
Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del
galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin
ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inseguridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del
plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.
337
338
3.
175
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a consideraciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva
del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de
la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339.
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un
estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros
meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias
econmicas y materiales340.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe,
con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin
de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible
en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema
indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran
tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por
indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal
339
340
176
Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
342
177
El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin,
donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la'
planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias.
Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a
esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho
penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo
de requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en consideracin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas,
seala HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemtica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el
fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando
las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos no deseados343.
4.
La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin punitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse conforme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo
as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico -digno
de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas
infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin.
Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en principio
el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es
la vida en formacin, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere
viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346, de comn dea con
los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin
que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio.
En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de
Homicidio.
343
344
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48.
Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63.
345
Asi, VALLE MUE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al
Cdigo Penal. Director: Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 421.
346
As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GONZALES
RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.
178
El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas
fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la
accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de
la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa351, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la
accin abortiva352, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad
del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa
muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra
consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se
deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser
aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que
segn sabemos, comienza con el comienzo del parto354.
347
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; As,
GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112.
348
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160.
349
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55.
350
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
351
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263.
352
De forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., ps. 263-265.
353
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165.
354
179
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que
haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es
indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos
fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los
medios abortivos utilizados al efecto358.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha
etapa, la accin ser constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente
materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimido por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la
madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por
parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negligente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su
vertiente culposa.
5.1. Sujeto pasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto
pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia
que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que
355
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 59.
356
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; As, HURTADO POZO, J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. III, cit, p. 163.
357
GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; As, VALLE MUIZ, J.M.I
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 94;
LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422.
358
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161.
359
180
se erige como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cuestiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no
por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar
sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce la
conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal
como se desprende del artculo 114 del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la
situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente la accin penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible.
Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger
dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artculos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala
en un mbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza colectiva.
AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro
jornadas3'.
1.
CUESTIONES PRELIMINARES
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es
decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin
embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo,
sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120
del C.P.).
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115,
en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre
con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
360
De forma contraria, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
57.
2.
181
TIPO OBJETIVO
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269.
Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.
182
ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hiptesis
la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a
tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realizacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364.
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto365.
Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn
los alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
el tipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis
in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica
que la conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran
al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo
145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de intereses que padece367.
363
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269.
364
365
366
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62.
367
3.
183
AUTORA Y PARTICIPACIN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios
empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe
perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido
resulta suficiente369.
La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Ser calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a
logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la
prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin
368
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi, en el caso
del C.P. espaol, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 120-121.
369
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 63.
370
As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67; GONZALES
RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
184
policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso
de la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no solamente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de
opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresamente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373.
La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es
que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en
relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona
un dao efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se produzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen
tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha
punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo
el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la
del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no
slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en realidad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estrepitosa decisin.
371
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 270; Ver
al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124.
372
Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.
373
HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.
374
Lo subrayado es mo.
375
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 181.
185
ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.
186
nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero que
sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los
actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de
imputacin objetiva.
Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse
la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y
es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier
acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en una
adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 116 del C.R (aborto no
consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y
no por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378,
como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si
tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le
reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena.
Para PEA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia dara
lugar a la figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381. Ambas posiciones llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas
precedentes.
377
378
379
380
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63.
381
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.
187
De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre gestante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de
que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta admisible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede
ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384.
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin
que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385.
Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin criminal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el
artculo 114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penolgica de ambos, se refleja en la particular situacin, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
2.
AUTORA Y PARTICIPACIN
382
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272.
383
FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntara de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 34.
PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272;
As, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,
T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117.
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169.
384
385
188
rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, ppra que ella cause
su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114.
En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora
del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones
de poltica criminal amento una tipificacin penal autonmica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el
aborto, por lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero,
ser considerado como un cmplice primario386.
3.
Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de
la consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin
que se esta ejecutando es idnea para provocarle el aborto.
4.
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 274.
189
Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del concurso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace
alusin en el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de
mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser
previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de
ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 106 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados
implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por
va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr.,
cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
frmacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de
la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.
387
As, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74.
388
En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino; Derecho penal
argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si del hecho derivare la
muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en primer lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del
delito consumado, sino que ha tomado en consideracin preferentemente las maniobras abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo
lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito
bsico del aborto consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. III, cit., p. 171.
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 172.
389
190
1.
CUESTIONES PRELIMINARES
TIPICIDAD OBJETIVA
390
LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, VALLE MUIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.
2.2.
191
Sujeto pasivo
Accin tpica
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
277.
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.^p.
277.
192
medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cierta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se
equvoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad
un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente.
Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que
el tipo penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo
151 (in fine).
Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce
sobre la integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener
el consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con
el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que
posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones
para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si
la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de
forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se
provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 118 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo
eventual con respecto a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se
logra la muerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el
tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la
de eliminar el feto.
3.
394
193
AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr
darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,
uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal.
Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora
con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y
cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la embarazada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe
(instigador o cmplice).
5.
194
1.
395
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.
396
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.
195
con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista
de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin
o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el
aborto397.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y
116delC.P.398.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima
la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestaciones, no slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin,
al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte
de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, dependientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor
repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a
asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio
de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales
conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em397
398
196
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 174-175.
197
La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser
considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo
aquel que cuenta con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe
contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe
estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido
de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cuestin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude
400
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
198
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
402
Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
199
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho
penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al
403
Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
404
405
El articulo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las penas establecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems la inhabilitacin por
doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".
406
En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.
200
201
acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la intencin slo era de lesionar a la gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste
el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al
autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin
de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que
concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del
resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relacin anmica dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la
norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado
de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci sobre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in examine, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser apreciadas por el juzgador caso por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del
organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el
dolo eventual con respecto al aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en contrario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en
cuestionar su tipificacin.
2.
VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para
poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto.
La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el
autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de
recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes,
lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una
leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",
407
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 68.
202
408
409
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 177.
410
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
411
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 179.
3.
203
EMBARAZO NOTORIO
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179.
413
204
4.
CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de violencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o
psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la
gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan
ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos
-materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin,
subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida
como aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la aplicacin del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a
consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre
y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en
cada una de estas descripciones tpicas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajustables al artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando
de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.
Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.
205
415
416
206
As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125.
418
En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues nuestra ley
no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de una accin
que daa el bien jurdico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se
desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto teraputico, no
es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en
definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un bien jurdico
disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta, obedece a la ponderacin
de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su concurrencia
slo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta lneas ms
adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de gestacin;
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al
respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128.
419
420
Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125;
GONZLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.
207
por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e integridad fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la
sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y
por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses,
que he denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando
que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin
y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose
en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o
penales supra-especficas, segn los casos422.
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA
al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimiento423.
En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en
suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas formas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en
la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio
menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.
421
422
423
424
208
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 258.
426
427
428
209
El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo
que representa para la vida o su salud429.
Por otro lado, ei mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es
necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los
procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430.
Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en
deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata
no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condicionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de
factores ajenos a su mbito personal de organizacin.
Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la
madre, la ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqulla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a
ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la admisin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P.
En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una ponderacin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros
que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se benefician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.
429
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98.
430
As, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss.
431
210
ABORTO EUGENSICO
Art. 120.- ccEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".
1.
FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
211
concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racismo, del segregacionismo y del genocidio)432,
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad,
no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante
la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo
ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codificaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significativa el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental
impide qu la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inimputabilidad433.
Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un
conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un
trauma muy grave435.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, importa un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en grave un riesgo de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso
que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza
432
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
433
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80.
434
435
212
imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros concretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autodeterminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras fsicas o psicolgicas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser considerada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad,
la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas condiciones,
no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un colapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara
vaciar de contenido un bien jurdico tan importante como la vida humana, el
hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede
decirse que se trata de un inters jurdico devaluado.
Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la incriminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si
bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el
Cdigo Penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad,
slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde
sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con
una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva.
Forma parte del denominado "Derecho penal simblico", puede que en este
caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida
en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin
fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a
fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin436
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
213
437
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 88.
438
As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86.
439
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 256.
214
Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza
la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un
certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se
realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza
del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografa correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintids semanas de gestacin440.
ABORTO'TICO O SENTIMENTAL
Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera
de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmcnte".
1.
440
Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
215
441
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
216
REQUISITOS
HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
443
444
Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
445
Lo subrayado es mo.
446
217
vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447 y
de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a
la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.
Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violacin sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin
de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica,
pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.
Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tambin de una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo artificial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con
el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego
se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en
principio, ms fcil de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina
espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artificial no consentida450.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del matrimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la precisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el
consentimiento de su mujer.
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso
el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
447
As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91.
448
449
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.
450
Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
218
por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado menoscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento
que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en una mayor represin451.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso
de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.
Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un
hecho social frecuente en nuestro pas453.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona,
que puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos,
al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se
infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara luego de que el embarazo fue producto de la violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos
pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal
virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias
estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar
una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos
que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la
investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu proprio, slo en
451
Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.
452
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49.
453
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.
219
CAPTULO III
LOS DELITOS DE LESIONES
1.
No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino
tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr
su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en
concretas actividades socio-econmicas-culturales. Por lo que en el mbito
de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su
posicin en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectacin a la integridad corporal, fisiolgica y psicolgica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador,
amn de fijar la sancin punitiva correspondiente.
Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las personas participantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin
se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. Sin
embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los
propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro,
no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de responder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito
de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccin de la norma,
desde una consideracin objetiva.
As tambin debe considerarse que en el marco de la profesin mdica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,
221
222
223
corporal y/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto
de proteccin punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un nico bien
jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participacin en el sistema social455.
Como expresa SOLER, la figura genrica del delito de lesin contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el
cuerpo o en un dao en la salud456.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o disminucin de las capacidades fsicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones de?
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia457, tomando
en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo
componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes
del cuerpo458.
Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrina459, por lo
que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en
cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamental en el artculo 2.1, dispone que toda persona tiene:
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si
455
BEROUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En:
Temas de Derecho Penal, cit., p. 167.
456
457
458
459
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283.
460
224
bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto,
el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente de generalizacin. El artculo 5o del Cdigo Civil, establece
que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al formar parte
de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser objeto de comercio, no seran disponibles, por lo que an con consentimiento del titular, no
pueden ser afectados.
El artculo 114 del Cdigo sanitario, prev que "las acciones de la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y social
de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente
de proteccin, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud
de los individuos, es un inters digno de proteccin, donde el Estado ha de
procurar mediante polticas pblicas a garantizar un estado de bienestar, de
acuerdo a un estndar de optimizacin personal.
Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un
menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las lesiones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. As, si
analizamos una lesin que por excelencia se podra entender que afecta
exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nico afectado
es dicha integridad462.
La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusin
negativa muy significativa en la psique del sujeto463; por lo que habr de
decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de
las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesin.
Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista, de que se trata
de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina
espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido comn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una
461
Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones.
En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133.
462
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 69.
463
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.
225
TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
103.
Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; PEA
CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.
466
467
468
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
226
469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, TAMARIT SUMALLA,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104.
470
Ver al respecto, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
471
DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT SUMALLA,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104; BERDU-GO
GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
227
EL SUJETO PASIVO
472
473
228
DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, APARICIO CARRIL,
M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79.
475
476
DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las
lesiones, cit., p. 70.
477
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.
229
Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado directamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favorables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice
acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remitirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20 del C.R, que reza de la
siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un
bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero,
la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica
es de libre disponibilidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudadanos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las
autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento,
la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los
bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino
tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como
condicin sine quanon de la vida humana en sociedad.
En el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al ejercicio de
una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exitosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex
artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclusin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
478
As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.
230
realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesin en la esfera
fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae
bajo los alcances de una causa de justificacin479.
Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un mbito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto
libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesin. Las tipificaciones
de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a otro
dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor
en la integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constitutiva de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir,
cuando la conducta del tercero ha inferido un dao considerable en la salud
del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el
dao es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa
de justificacin, en el sentido'de que no ha sido producido en un mbito de
especial relevancia, por lo que nico que puede conducir es a una atenuacin, por el menor disvalor de la accin480.
479
En base a una consideracin distinta, es PEA CABRERA, al sostener que lo primero sucede
cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo segundo
cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos del propio sujeto
y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier
momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.
480
CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 337-338; As, Dtez RIPOLLS, la
sostener que la atenuacin vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas
constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que da
cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los delitos de Lesiones, cit., p. 135;
las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA, que se producen con
consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera de libertad,
propia de un individuo, slo puede abonara una atenuacin de pena, nunca a su
exoneracin, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente1 al Homicidio a ruego; En
la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZLES RUS, J. J.; Las
lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:...,
cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit.,
ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLS, J.L.; La disponibilidad de la salud e integridad personales.
En: Los delitos contra la Vida e Integridad fsica, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo
sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien jurdico
hasta el punto de obligar a ser sano es reflejo de una concepcin no democrticas de las
relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien jurdico salud personal sea un bien jurdico
esttico, un bien jurdico que hay que tener, del que no se puede disponer; El
Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227; en consuno, son
acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrtico de derecho debe ser
respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el mbito de su esfera de organizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho
reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que culminaren una declaracin de
atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga
importaran un debilitamiento de dicho bien jurdico, conocedores de cmo se realizan las
interactuaciones sociales en el Per, donde la violencia familiar es el pan de cada da.
231
481
482
483
Vid., de forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., ps. 305-310.
232
CUESTIONES GENERALES
233
234
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139.
485
486
487
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187.
488
1.2.
235
Dao en la salud
Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata
de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del individuo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin estomacal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones
orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un
mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta
manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida.
Existir, pues, el delfto de lesiones por dao en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de
ese tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas
(causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
o relativamente durables492. La problemtica reposa en aquellas enfermedades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza
patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiolgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una afectacin real -a la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin
desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteracin fisiolgica493.
489
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 286.
490
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187.
491
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188.
492
493
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GMEZ
236
494
495
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
496
497
GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar
en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un proceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal, depender de una serie
de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente el paciente, se sabe que
stas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si
237
Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la comisin por omisin; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia
mano las lesiones (autora mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso
de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora
del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva habr de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente
-tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a
una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la preterintenclonalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produccin le era previsible, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en
verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio
de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
238
2.
MODALIDADES TPICAS
2.1.
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
239
por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital499; la infeccin de la enfermedad
mortal del Sida, siempre ser un dato a saber, que pone en peligro inminente
la vida de la vctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin,
mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del
significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace mortal500.
El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter normativo est sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el
padecerla501.
r
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
500
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 211.
501
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186.
502
Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit.,
p. 96.
MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e
integridad fsica, cit., p. 45.
503
240
504
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.
505
506
507
Para SOLER, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de cierta autonoma, en los casos de rganos bilaterales; pero en los dems casos, la autonoma
anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es
necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 144.
508
APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.
241
rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no principal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo509. Somos de la consideracin
que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas,
en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genitales); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para
servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin
en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden
ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin
del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del
sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 C.P. inc.9).
Seala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su funcin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intacto, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida
de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad
por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia510.
Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no suceder respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida
parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s
proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espontnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada512. De recibo, las
509
Vid., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85.
510
En palabras de DIEZ RIPLLES, constituye sin duda un supuesto de esterilidad especfico cuya autonoma se justifica porque, mas all de la afeccin a la funcin procreadora, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad
cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101.
511
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 314;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142.
512
242
514
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 213-214.
U-
243
en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte
vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin
criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera
un dao en la psique de la vctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en
contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el
maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de
tipicidad es un dao en la salud.
Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las forma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores
sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica
configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - Delitos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo.
Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico
mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico;
de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado
en el tipo base. Como ensea SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronstico515.
En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una enfermedad incurable. A lo cual, NUEZ escribe que la enfermedad persiste, y por
lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el
proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de
la salud de la vctima516.
515
516
244
517
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.
518
519
520
URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., ps. 212-213.
521
FONTN BALESTRA, esribe que se explica la calificacin agravada de este resultado, por ser
el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a travs del
cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal. Parte Especial.
Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97.
522
Vid., de forma amplia, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.
245
525
GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos
contra la Salud Personal:..., cit., p. 188.
Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 146;
DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108.
526
527
528
246
Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cuestin, slo cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del
resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado antijurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vctima, podra tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.
529
As, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123;
DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.
247
El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psicofsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un resultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el
artculo 123 del C.P., al ser de naturaleza fortuita.
4.
FORMA PRETERINTENCIONAL
248
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319.
249
ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versan it,
re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo
acude a un hospital cercano, y C el mdico, no mediando justificacin alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente
ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional
como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan
en la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un
fin especialmente fijado531.
Siguiendo al maestro PEA CABRERA, no cabe ms que sealar que los
delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o,
dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto imprudente
por el resultado532.
5.
531
532
Vid, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.
533
250
N 29282 (anexo)
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
534
Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.
2.
251
TIPICIDAD OBJETIVA
Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriaciones, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no
supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera
grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser constitutivo de lesiones leves.
Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, debenn ser tipificados como faltas contra las personas. As,
SOLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre
nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces l
dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves,
que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasguo, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de intervenir, ante
aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa
en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen536.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
PEA CABRERA. AS, es concebible un dao a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms
all de los lmites sealados para las vas de hecho537.
La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser
fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal
aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es
tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instruccin, de
conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras
pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar
535
536
537
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 322.
252
TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incriminadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (generador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr, cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanrsela herida
(auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr
sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de> tentativa
de lesiones leves.
Por lo dems la preterintencionalidad, cuando la vctima muere a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artculo anterior.
538
253
Entindase la referencia a los artculos 121 y 122 del C.P., que tipifican las conductas
delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
40
254
lares, como la patria potestad, tutela y/o cratela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la
imposicin de una sancin punitiva ms severa.
Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica
legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad"
o dgase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la vctima, cuando la frmula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que
el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la
determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin
habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el
juez. En todo caso, el artculo 46 del C.P. (condiciones para la determinacin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de
los deberes infringidos; cuestin que se adeca al caso in examine, pues que
duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de
parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes
concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23, se ha
dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano
jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona
a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora
de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se
ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir
el texto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un
contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no
resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.
2.
CRCULO DE AUTORES
Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de catorce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aqul.
255
La cratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
256
SANCIN ACCESORIA
543
257
1.
OBJECIN DOGMTICA
Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se correspondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se encuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma,
creo, que puede cautelarse que la reaccin punitiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para
ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el
injusto tpico que se le atribuye haber cometido.
El principio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica
de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuentre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado lesivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capacidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribucin personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal.
El principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vil del Ttulo
Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica", sino mas
bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar
una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11
y 12 de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construccin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
258
tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penalizar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa.
Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de
culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las lesiones
con resultado fortuito. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detractores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurdico tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no
permitido que tomado concrecin con la conducta del autor e, imputacin
subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el
hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una
correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetivo,
todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relacin, simplemente no
puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrtico.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una
rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la accin544. Mientras que el tipo subjetivo del
delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen
sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada
por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo
no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de orden
general que han de valorarse en el caso concreto.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin
delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto
del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de imprudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente Diga
usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han
de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.
544
259
Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo
de la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino
un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que
tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la aparicin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la
produccin de lesiones graves; v.gr., el agent arremete fsicamente al sujeto
pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso
a la receta del mdico, y la heridase convierte en grave, Siendo as, se da
cuenta de una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esferas de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el
autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra
la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se
le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpicamente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carcter imprevisible545.
De recibo, el tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole
procesal as como llevado al campo de la determinacin judicial de la pena,
pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las
que determinen cual fue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba
del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de imputacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que
desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber
tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para
ello sirve esta irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella
no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta
ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122-A o, en su
defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas,
en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambin debe ponerse en cuestin el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea
congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal,
y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de
la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto.
En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es
confusin, ms que claridad conceptual.
545
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 324.
260
CONSIDERACIONES GENERALES
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le
proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda
ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que
ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-
546
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 325.
547
261
cin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo, con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico
criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes
jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas
plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas
nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existentes, como el trfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que
debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora
de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para ei hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con
la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues
en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben
ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro;
por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la
reaccin punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurdicos fundamentales, pasa tambin por exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir
que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera,
que ciertos individuos (destinatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones
a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede
generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesin.
Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas
de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos
personalsimos. Garanta esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin
punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio.
Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de
homicidio, su variante culposa despliega una importante labor poltico cri
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadstica de mortalidad a causa de la comisin del tipo penal previsto en el
artculo 111 del C.P., y si esto es as, debe concluirse que no requiere mayor------
262
tutela penal, a travs del tipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud
de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicidio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo
y salud de los individuos.
La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un
Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para
los bienes jurdicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin
legtima del plano de actuacin del mismo.
Cuestin importante a relevar, es que la aplicacin del tipo penal previsto en el artculo 124, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicacin el artculo 111 del C.R; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado,
a efectos de ajusfar la conducta al radio de accin de la norma, bastar con
valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objetiva de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido
ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si
como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en
principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que
entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.
2.
TIPO OBJETIVO
263
TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps.
127-128.
264
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326.
550
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.
265
gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito
resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en ei caso
del Homicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn
las consecuencias del actio libera in causa culposa.
Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo
(conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues,
si queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por
dicho resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del
09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con
aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario
su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar
que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando
la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.
266
267
para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necesarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que
la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de
las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin
normativa que no se condice con los principios d proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestin que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la accin penal ser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo
prrafo, el juzgador podr aplicar la sancin de inhabilitacin de forma accesoria, segn lo previsto en el artculo 40 del C.P., de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artculo 36 (in fine): "Suspensin o cancelacin de la
autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo".
LESIONES AL FETO
Art. 124-A.- "El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni
mayor de tres".
1.
NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
268
normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse
lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se
dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas).
O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor,
nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad.
GONZLES Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe
que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar
el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdica posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que
se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que
hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento
de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto.
Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan
do empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des
critas en ios artculos 121 y 122 del C.P..
i
Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre
los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo
que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en
el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma
551 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUIZ, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las
lesiones al feto, cit., p. 79.
269
lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida
independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto,
si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en
cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha
esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin,
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.
A efectos de tipicidad penal, (...) ri es necesario que la lesin o la enfermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en
otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin
o enfermedad producida el tipo se habr consumado552.
El bien jurdjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las
dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que
se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un
feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones554. Se trata de alteraciones genticas, que se generan
por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones hereditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus
del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta;
habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148.
553
554
270
Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa
que da lugar a al realizacin tpica.
2.3. Conducta tpica
El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el"delito, lo
que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se
puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del
principio de legalidad.
Ahora bien, muchas vecfis ser la madre, la que ejecuta la conducta
tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de
restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir
ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede
prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido;
siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comisin por omisin.
Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio
aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se
produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al
feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos
frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella
se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico,
siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin
constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del
concebido.
555
3.
271
El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a
producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma
describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embarazada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A.
Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las
lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin
tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324).
Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,
toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto
in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es
punible, con arreglo al principio de legalidad.
El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo
de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta
a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de
subsidiaridad558.
556
557
558
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159.
En contra VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
ps. 149-150.
CAPTULO IV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO
1.
ESTUDIO PRELIMINAR
273
STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82.
560
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328.
561
562
274
estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado,
se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguarda, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar
los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone acciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es
una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciudadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un garante.
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con la infraccin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.
2.
El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una polmica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concretos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garantizar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determinadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas,
pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un
resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos
personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir,
debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aquellos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio,
lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin
275
564
PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 360; As, GARCIA
ALBERO, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad, constituye propiamente,
la ratio del precepto, que no el bien jurdico directamente tutelado por la norma, y
sirven para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penalmente exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la
salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un concepto evanescente
y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de proteccin penal; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
565
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. L; Omisin del deber de socorro, cit., p. 304.
276
les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el mbito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (imperativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una
finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los
bienes jurdicos preponderantes, contrario sensu estaramos atribuyendo a
las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axiolgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la
mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes
jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comportamiento humano566.
Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una
orientacin poltica criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspuniendi estatal.
La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en determinadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su
vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificacin penal,
mediante la tcnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posicin desde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la proteccin de la
vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguiendo la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante del obligado en
relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568.
566
RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.
567
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p.
305; Vid., LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
568
277
FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
569
GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
570
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328;
Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86-88.
278
TIPICIDAD OBJETIVA
PEA CABRERA, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.
279
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 329.
573
Criterio seguido por FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130.
574
Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las relaciones familiares, cit., p. 379.
280
Modalidad tpica
Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe
tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo
real para los bienes jurdicos que se describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabilidad rayana de concrecin, no de un pronstico o de una estimacin subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una perspectiva ex -ante y ex
-post, de conformidad con las particularidades del caso concreto.
La exposicin a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inminente situacin de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se producir una traslacin de la vctima de un lugar a otro, de no ser as estaramos
ante la modalidad del "abandono". Siendo as, no cabe ms que afirmar que
esta hiptesis delictiva, slo resulta configurada mediando una accin576.
575
Asi, el C.P. argentino, cuando en una de las modalidades tpicas descrita en el artculo
106 (abandono o desamparo de personas), seala: "Abandonar a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar".
576
As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T-C, cit., ps. 399-400; PEA
CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 331.
281
577
578
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 330331; As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Ver, STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 85.
579
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 207; Ver al respecto, PRATS CANUT,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575; STRUENSEE, E.;
Exposicin y abandono de personas, cit., p. 86.
282
580
FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 300.
581
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las relaciones familiares (II), cit., p. 531.
582
283
La madre ^je esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus
amigas, ponindose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo
a la orilla del mar, configurndose por un instante la situacin de inminente
peligro.
Como se seal el abandono del menor o del sujeto incapaz, que implica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a
su vez el inicio de la ejecucin tpica de los delitos de homicidio y lesiones
dolosas, mediante la variante de comisin por omisin, de igual forma como
se debe caracterizar la variante tpica del abandono.
No constituye abandono la accin d dejar a un nio en los brazos de
una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocultamente hasta sea socorrida583, mediando los reparos antes anotados. Por
aadidura se debe,decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona,
ms aun ante los riesgos de que aqullos puedan ser traficantes de rganos,
secuestradores, violadores, etc.; por eso, s que en la legislacin penal espaola, el peligro no slo ha de referir a la vida a o la integridad fsica, sino
tambin la libertad sexual del menor. Slo podemos excluir la tipificacin si
se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos
que la punicin de estas conductas no esta condicionada a la causacin de
resultado alguno.
El abandono debe obedecer a una accin deliberada o al menos consciente del agente, pues sin el nio se pierde de la esfera custodia por obra
de terceros o por sus propios medios, Ja conducta no ingresar al mbito
de proteccin de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre,
se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. As, cuando el
mdico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante
la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros
oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez
de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona
en el aula.
El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor.
El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, montaa, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino tambin de los propios individuos.
En la exposicin es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono
el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ms
an, sin su intervencin584.
583
584
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332.
284
3.
1.
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; FONTN BALESTRA, C; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 131.
586
587
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 300-301.
285
emplea la norma de sancin, como efecto intimidante que ha de concretizarse si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien
es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un
contenido meramente socio-pedaggico, no es menos cierto que dicha caracterizacin la lleva implcita, si es que acaso de forma negativa, mediante
la disuasin, no por tanto irrelevante para evitar la generacin del impulso
delictivo.
En esta capitulacin, se dijo antes, se revela la infraccin de ciertos
deberes institucionales, cuya realizacin importa la puesta en peligro de
bienes jurdicos importantes para la vctima. La seguridad concreta de la
vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes,
habramos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fctico. Sin'
embargo, la posicin de garante, puede tambin aparecer por asuncin
ante un accionar precedente del autor, cuando ste con su conducta crea
un riesgo concreto- para el bien jurdico de un tercero, asume la obligacin
de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un
estado de mayor lesin.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes
especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin
precedente en los delitos de omisin588. La razn de esta proteccin es justamente la vida y la integridad personal, cuya situacin de peligro deber ser
conjurada por quien pueda realizarlo589.
La tipificacin penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los
injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de
la vctima, habra que analizar si la conducta que gener el riesgo inicial, era
suficientemente idneo para provocar dicho estado antijurdico, dando lugar
a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126,
pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta slo ser
penalizada segn la descripcin tpica en anlisis.
Ahora bien, si en un principio slo se causaron lesiones graves, pero
justamente la omisin a su asistencia mdica incidi en un resultado fatal,
donde e dolo slo abarc la primera causacin, estara incurso en la figura
preterintencional regulada en el ltimo prrafo del artculo 121 del C.P.; no
pudiendo ingresar en concurso con la Omisin de socorro, pues como veremos la herida o la incapacitacin de la vctima no puede haber sido propiciada por una conducta dolosa.
588
589
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 335.
286
TIPICIDAD OBJETIVA
Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heridas o el estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta imprudente o en su defecto, a un resultado de carcter fortuito. De ninguna manera
se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que
resultara un real despropsito pretender penalizar los actos posteriores al
delito cuando ya se evidencia una intencin de lesionar o de matar a una
persona y luego se exija una accin de auxilio. Como explica PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si
se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se aplicara el delito de homicidio,
asesinato o lesiones, pero no el de omisin de deber de socorro ya que el
resultado producido absorbera el desvalor de la omisin590.
Lo dicho, parte de una deduccin dogmtica, pues el tipo penal en
cuestin no dice nada al respecto, a diferencia de la legislacin espaola en
su artculo 195 numeral 3), expresamente tipifica la Omisin del deber de
socorro cualificada por la causacin fortuita o imprudente del peligro manifiesto y grave. A decir de GARCA ALBERO, en cuanto a la interpretacin sistemtica del tipo penal, que el legislador no slo no ha hecho referencia explcita a ambas hiptesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir
con mayor severidad la omisin del imprudente causante del peligro que la
de su mero ocasionador fortuito591. Si bien nuestro derecho positivo no hace
distincin al respecto, ello no es bice para que el juzgador pueda justificar
una mayor pena en el caso de la causacin imprudente.
No se puede excluir que la accin precedente sea de carcter fortuito,
pues no es la conducta precedente lo que esta penalizando, sino la actitud
posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en
una situacin de dicha naturaleza (Garante por asuncin)592. No se puede
dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones
de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta
590
PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 376; As, LAMARCA
PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 162; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 309.
591
GARCA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392.
592
Ver al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 377.
287
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
primero que ha herido o incapacitado a la vctima producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la
vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta admisible el dolo eventual595. Dicho as, si el autor por ejemplo atropello a
un peatn sin darse de cuenta de dicha situacin, lo que en realidad es difcil,
y continua su marcha sin auxiliarlo, estara incurso en un error de tipo; de
igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo
es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situacin del
peligro, pensando equvocamente que es una herida de mnima gravedad;
v.gr., choca con la vctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su
camino, pero despus esta se desmaya producto de la colisin.
Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la
conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.
593
GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391.
594
Asf, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 161; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Omisin del deber de socorro, cit., p. 308.
595
As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 336.
288
289
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
290
TIPICIDAD OBJETIVA
597
Si incurren en dicha conducta, seran pasibles de incurrir en el artculo 378 del C.P..
598
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 217; As, PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
291
Modalidad tpica
Se hace alusin en la construccin normativa a dos clases de comportamiento que sern analizados de forma separada.,
f-
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 339.
600
292
602
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p.
305.
603
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 340.
604
Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
293
sita persona, a una posta mdica, al servicio de serenazgo, estacin de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, va telefnica, preferentemente, luego por fax, por correo electrnico, etc.; pero para ello
deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestin importante
la comunicacin debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo,
sera un aviso extemporneo, por ende, sujeto a la incriminacin in examine,
el cual deber ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser as
bastara la palabra del sujeto activo, lo cual abrira un espacio de subjetividad,
pues podra decir que llamo pero que el nmero telefnico estaba ocupado;
en el caso de las comunicaciones se tendr por hecho, por la accin misma
de la polica, por ejemplo, que acudi al lugar de los hechos.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
CONSUMACIN
605
Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341.
_________
294
1.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
295
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los alimentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres
tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por
ello, si es que omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en
este tipo penal. Pero, tngase presente si que dicha omisin ha causado un
resultado de real afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesiones graves, el tipo penal in comento ser desplazado por los tipos penales
de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso
delictivo, eso s el resultado antijurdico acaecido, por lo menos, debi haber
sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuido a ttulo de culpa,
apreciacin que debemos matizar con la figura preterintencional del artculo
129. Empero, si podr configurarse un concurso ideal con el tipo penal de
omisin a la prestacin alimenticia.
Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas actuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v.gr., en
la temporada de invierno los nios deben estar debidamente protegidos de la
inclemencia del fro, con la ropa adecuada y bajo un techo idneo. Dichos cuidados, tambin sern "indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra
padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medicacin especial, un tratamiento mdico, cuya omisin, puede poner en peligro
la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algn tipo de
minusvala fsica o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.
296
Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos excesivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio
al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar
a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.606, cuando la madre hace
laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o,
recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas
o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un
estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comercio de la prostitucin, no se dar la tipificacin en anlisis, sino la establecida
en el artculo 179 del C.P. (favorecimiento a la prostitucin).
Tercero, cuando el agente abusa de los medios de correccin y/o disciplina. La patria potestad, la tutela o la cratela, confieren a los padres, tutores
y curadores, el deber y a su vez el derecho de correccin con respecto a sus
hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso
amerite, tal como se desprende del artculo 74 del CNA, con arreglo al principio de contactos "sociales mnimos". Empero, el derecho de correccin o
dgase de disciplina, tiene ciertos lmites, y stos vienen definidos, por los derechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato fsico y/o
psicolgico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al mbito del riesgo
no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realizacin del
abuso de un derecho, -proscrito segn el artculo II del Ttulo Preliminar del
CC-, causa una lesin en la integridad fsica o mental del sujeto pasivo, el hecho deber ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificacin penal
n examine. As tambin, existe un campo no muy fcil de delimitacin normativa, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-.
La modificacin producida por la Ley N 28190 del 18 de marzo del
2004, introduce una cuarta modalidad tpica, cuando el autor obliga o induce a la vctima a mendigar en lugares pblicas. En puridad de la verdad,
deseara dar un pronstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de
esta inclusin, en mrito a la dramtica realidad que se ve diariamente en las
calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, mendigando por unas pocas monedas. Situacin que en principio, motivo la sancin de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el
Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemtica,
pues si as fuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicacin nula
en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es ms que evidente. No slo los padres, sino tambin personales escrupulosas se dedican
al alquiler de nios, para la prctica de la mendicidad, a vista y paciencia de
las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad
606
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 344.
297
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
298
1.
COMENTARIO
299
TTULO II DELITOS
CONTRA EL HONOR
CAPTULO NICO
INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA
1.
ESTUDIO PRELIMINAR
607
304
2.
La concepcin del bien jurdico tutelado "honor", en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metstasis, producto de la misma evolucin del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado
ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo.
En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido
de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significacin
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en
toda una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido;
(...) una abundancia de clasificaciones, apunta LAURENZO COPELLO, que si bien
se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre si, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de
dotar de contenido a tan complejo bien jurdico608.
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrtica, slo ciertos sujetos eran portadores del "honor".
Mxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas
personas, eran prcticamente considerados como un objeto (esclavos), slo
sus amos posean dicho derecho609; es decir, mientras dichas sociedades se
definan mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir
un contenido de este bien jurdico, orientado al honor "merecido". En efecto,
slo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en virtud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser
tutelados en su "honor", donde las mismas valoraciones sociales en cierto
modo decidan quienes podan gozar de ciertos estatus, de ser estimados
como "personas honorables", parte de una construccin pre-jurdica610. Una
visin as concebida, desde una plano esencialmente "fctico", tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta tpica
con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a dicho
bien jurdico, no habra de responder segn la veracidad del juicio de valor
que se propala en cuanto a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la
conducta, ya habr de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas
por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio verifaf/s611.
608
LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 14; As, CARMONA SALGADO, C;
Delitos contra el honor, cit., p. 464; O'CALLAGHAN, X.; Libertad de expresin y sus limites:
Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37.
609
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 22.
610
As, al respecto BUSTOS RAMREZ, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 164.
611
Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 16-17.
305
As, JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 149; MACIA
GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit, p. 85; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit,
p. 240.
613
As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 271.
614
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367.
615
306
307
617
De esta posicin es MEZGER, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento
de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del
agravio; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 143; Para NUEZ, la concepcin jurdica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite,
por consiguiente, una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo:
las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las
cualidades que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p., 20.
EUSEBIO GMEZ, cita a FLORIAN, quien hace una precisin entre el honor interno del
honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se
refiere Carrara; o, como dice FLORIAN, la estimacin que cada uno tiene de s mismo,
o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -dice el
mismo autor- se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es decir, en
la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama; Tratado de Derecho Penal, T. II,
Delitos contra las Personas, cit., ps. 266-267.
618
619
308
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., p. 250.
621
JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., ps. 150-151.
622
623
309
Posiciones Normativas
310
En primer trmino, la vinculacin de las relaciones sociales de reconocimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea
un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad
de ios miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento
social629. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto de
menosprecio y, de gozar de la estima de los dems, conforme al principio de
igualdad. La actuacin contraria a dichas expectativas constituye la lesin
del honor630. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse de acuerdo a las caractersticas concomitantes del
caso concreto631.
Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad la base material del bien jurdico "honor", su lesin importar la neutralizacin de dicho desarrollo as como el menoscabo a la misma, no obstante,
la lesividad de una conducta-merecedora de sancin punitiva, ha de colegirse no slo por la propia condicin de ser humano, sino siempre y cuando se
refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar
atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integracin comunitaria del individuo afecten realmente a dicho inters jurdico, a una conducta
que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesin para un bien
jurdico penalmente tutelado.
Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de
la "dignidad humana", atributo inherente a toda persona, (...) s se lo puede
disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carcter
ofensivo a una manifestacin determinada, apunta JAN VALLEJO. Esto es posible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento
de deberes tico-sociales, luego la buena reputacin hay que ganarla para
merecer la proteccin jurdico-penal632. Mediando dicha apreciacin, la graduacin de dicho contenido, habr de remitirse, de igual manera que la posicin "fctica", a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una
629
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor, cit., ps.
259-260; VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 344.
630
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor, cit., p.
259.
631
As, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 26.
632
JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 151; Para
MERLO, el concepto de honor que surge del Cdigo espaol es el normativo puro para
el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento de sta.
En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la
calumnia, por cuanto su proteccin s depende de la conducta del afectado; Delitos
contra el Honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial Universidad. Buenos
Aires, 2005, cit., p. 30.
311
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 370.
LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el honor, cit, p. 32.
635
636
DONNA asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fctico,
que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta
basado en la dignidad de la persona; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 417.
Mediando dicha postura, los comportamientos que reciban una reprobacin "tico-social", como la prostitucin, el mendigo, el vago, el rufin, siempre recibirn una menor
proteccin, por lo que la circularidad de esta posicin, caerla tambin en valoraciones
que se condicen con el principio de igualdad.
637
638
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 165.
639
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., ps.
262-263.
312
640
641
JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 152.
642
313
314
646
Asi tambin, habr que revelar que en el marco de un proceso penal, donde la actuacin
probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas personas,
que son necesarias para proporcionar informacin sobre el tema de debate, en este
caso los testigos que son llamados por la jurisdiccin, para que testifiquen sobre el objeto
de prueba, por lo cual, muchas veces, emitirn juicios de valor negativos, para con el
imputado, de igual forma los abogados de la defensa, el acusador pblico y los peritos.
Conductas todas estas, que no pueden ser reputadas como constitutivas de injuria o
de calumnia, tal como se desprende del artculo 133 del C.P; Como expresa NUEZ, el
mbito de cumplimiento del deber del testigo est supeditado a la veracidad del testigo y
a la relacin de su dicho con el objeto de su testimonio; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. IV, cit., p. 85.
315
En los ca::3 expuestos, es evidente la intencin de ofensa del agente. EUSEBIO GMEZ seala que las deficiencias morales de un individuo, por
graves que sean, no autorizan a los dems a exponerlo sin piedad y sin
medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la correccin
necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros,
cierta dignidad647.
Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de autodeterminacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la imputacin
para suscitar la desvaloracin social de otro y eso no depende en absoluto
que el hecho imputado sea o deje de ser cierto848.
Lo importante a todo eso, ser entonces, el marco social donde se
produce la atribucin del juicio de valor negativo.
647
648
LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit, p. 43; Sin embargo, puede que
la imputacin a pesar de ser verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor,
sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su
opcin sexual, ms an cuanto esto era ms que evidente; distinto ser cuando se le
atribuya dicha condicin, a quien nunca lo revel, mas bien siempre lo quiso esconder,
como una forma de menospreciarlo en el crculo social. Considero que el desarrollo
de la sociedad actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a
poco se han do superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideolgica,
que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que an son contestes
a ia apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificacin jurtdico-penal
de la conducta; a consideracin de JAN VALLEJO, se debe tomar en cuenta el propio
comportamiento del afectado, por lo que tomando un ejemplo de Bajo FERNNDEZ, si
una persona destaca en pblicos los defectos fsicos o psquicos de otra, no est lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, ms bien, su derecho a la intimidad,
entendido como derecho a sustraer de la discusin pblica ciertos aspectos de la vida
privada; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 154; para O'callaghan,
la intromisin ilegitima en el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Libertad de expresin y sus limites:..., cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusin,
supone dar entrada a una visin fctica del honor "merecido".
316
INJURIA
Art. 130.- <cEl que ofende o ultraja, a una persona con palabras, estos
o vas de hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de
diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa".
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
649
317
650
651
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 58.
352
FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 433.
353
354
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 64.
355
Asi, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 483; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho
Penal. Parte Especial, l-B, cit., p.37.
356
As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 281.
318
sujeto y su desarrollo en la relacin social657. En palabras de URQUIZO OLAECHEA, bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva rigurosa, por la
cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres;
es el derecho a ser respetado por los dems; a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros658.
Constituye una de las formas ms comunes la injuria verbal659, pero
no la nica, pues la escrita tambin es una va muy usada660. La expresin,
pues, se manifiesta mediante palabras, sean stas emitidas verbalmente o
por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresin,
y mediante formas expresivas gestuales661 o mmicas, as como de forma
simblica, ya sea caricatura, emblemas662. En todos los casos, la conducta
para estar revestida de relevancia jurdico-penal, en este caso, la expresin o
manifestacin injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo,
de no ser as no se puede hablar de afectacin subjetiva.
657
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167.
658
659
Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 60; GMEZ, E.;
Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 290; Ver ampliamente, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 279-280.
660
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 245; CUELLO CALN, E.; Derecho
Penal (Parte Especial), T. II, cti., p. 692.
661
662
319
Tambin, aparece la injuria implcita, a decir de RAMOS, cuando su materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el hecho
de que stas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto que es el
concepto social, es tenido por deshonesto o inmoral663. Las injurias implcitas
pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la
injuria oblicua o encubierta, escribe EUSEBIO GMEZ, que es la que se comete formulando una negacin como en la frase: "yo no he estado preso por
ladrn"664.
EUSEBIO GMEZ, nos recuerda ladistincin entre injuria inmediata y mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro, Es
mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que puede recaer,
sobre nosotros, como un descrdito o un deshonor665.
En la siguiente ejecutoria, Exp. N 4465-98-Lima), se manifiesta lo
siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o
ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, lo que significa
que el medio empleado e?la palabra dicha, lo que implica que se requiere la
realizacin de un acto en s ultrajante. La ofensa llamada en doctrina "injuria
real", puede manifestarse mediante gestos o a travs de cualquier otro signo
representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vas de hecho, son las
conductas que se exteriorizan por movimientos corporales"66*.
La injuria puede ejecutarse no slo directa y personalmente, sino tambin valindose como instrumento de personas o seres irresponsables como
nios, locos o animales667. En el caso de los dos primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen capacidad de imputacin criminal, su intervencin ser catalogada a ttulo de autora mediata, pues quien responde
penalmente es el hombre de "atrs", es quien tiene el dominio real del hecho;
en el ltimo caso importa una autora inmediata.
1.2. Sujeto activo
Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona psico-fsica considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el
marco del tipo objetivo, basta que se trate de una persona con libertad de
663
664
RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 355; As, SOLER, S.; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 250.
GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292.
665
666
En: GMEZ MENOOZA, G.^Cdigo Penal, editorial Rodhas, enero del 2007, cit., p. 76.
667
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 693
320
668
669
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 28.
670
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 37.
671
321
una expresin ofensiva672. El nio, como apunta NUEZ, tiene atributos personales, no slo como tal, sino como futuro hombre o mujer673.
El punto de mayor discusin en el plano doctrinal, es lo referente a las
personas jurdicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-fsicamente considerado, habr que negar rayanamente dicha opcin674, al tratar
de una ficcin legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (aso
ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar sus
fines ms valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar
un cuerpo y espritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputacin
y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le
atribuye falsear una marca de introducir productos de muy baja calidad al
mercado675. El estado de la cuestin, amerita una profunda reflexin a fin de
admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me cabe
duda, que cuanto jse ofende directamente a los miembros del directorio de
una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, ser constitutivo del
delito de injuria676.
s:
2.
Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 237; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal
(Parte Especial), T. II, cit., p. 690; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
282.
673
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 24.
674
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el honor, la familia y
la libertad, l-B, cit., p. 37.
675
676
Para BUSTOS RAMREZ, la persona jurdica si puede ser sujeto pasivo de este delito, en
cuanto se les reconozca capacidad participativa, dado el carcter organizativo normativo del honor; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 166.
677
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; Vid. SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 279.
678
322
Luego, el delito de Injuria, es un injusto de mera actividad o en su defecto, es resultativo680. Consideramos que se trata de un delito de lesin681, pues no
basta que se exprese la frase injuriosa682, sino que sta debe trascender en
una real afectacin del honor del sujeto pasivo; v.gr., si se mand una carta
de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por el destinatario, al
haber sido extraviada, no se habr producido la perfeccin delictiva.
Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea canalizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por terceros683, atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publicacin de difusin masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulacin,
al haber sostenido que la afectacin ha de expresarse en una merma de
679
680
As(, BLANZO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, cit., p. 356.
681
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; BUSTOS
RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 170.
682
Para EUSEBIO GMEZ, en cambio, son de carcter formal. Nada importa, pues, que el
ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio moral; Tratado de
Derecho Penal, T. II, cit., p. 292.
683
As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 480; NUEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 74; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., ps. 454-455; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit.,
p. 40.
323
684
685
686
687
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General-, cit., p. 661; VIVES ANTN, T.S; Delitos contra el honor, cit., p. 355; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino.
Parte Especial, IV, cit., p. 142.
688
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 703.
689
En contra O'CALLAGHAN, X.;JLa libertad de expresin y sus lmites:..., cit., p. 219; Asf tambin CUELLO CALN, al escribir que para la existencia de este delito, no solamente la volun-
324
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 438; As,
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.
691
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 379; Asi, FONTN
BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 439; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.
.
692
693
SOLER, apunta que el animus retorquendi, (...) corresponde a la situacin del que devuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltacin; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 257; De posicin contraria FONTN BALESTRA; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 445-449.
694
SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; CARMONA SALGADO, C;
Delitos contra el honor, cit., p. 479.
325
atipicidad penal695, sino comprendida en la antijuridicidad696, al resultar prevalente la decisin de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, afirmada
con la naturaleza privada de su persecucin penal.
Adems, debe destacarse, que al margen de la causa de justificacin
por el ejercicio legtimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto autoritativo, nos referimos a la realizacin de un cargo y/o oficio, por ejemplo,
de forma especfica, los jueces al momento de administrar justicia, en el
marco de sus resoluciones as como los fiscales en la formalizacin de las
denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir,
lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son
amparadas bajo un precepto permisivo697.
Las conductas que se glosan en el artculo 133 del C.P. no hacen alusin a una causa xJe justificacin, sino como lo dice su mismo nomen iurs,
son causales de "atipicidad".
LA CALUMNIA
Art. 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con
noventa a ciento veinte das-multa".
1.
GENERALIDADES
En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor desvaloracin antijurdica, pues es de verse que la atribucin de haber cometido un
delito, supone una mayor afectacin al bien jurdico tutelado698 y, as lo ha
estimado el legislador, al haber incidido en una penalidad ms intensa en el
caso del artculo 131 en relacin al artculo 130. En efecto, la integracin
del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus relaciones con sus
pares evidenciar un mayor menoscabo, cuando se alza una imputacin de-
695
Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167; Vid.
CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479; FONTAN BALESTRA, C; Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 452.
696
Asi, VIVES ANTN, T.S., al sealar que pese al consentimiento, la lesin de la dignidad
puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta ser tpica, sin perjuicio de que
se halle justificada; Delitos contra el honor, cit., p. 349.
697
Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 92; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 698.
698
Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 292-293; SERRANO GMEZ, A.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual da Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 172.
326
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto pasivo
Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cualquier persona, fsica700. Si se tratase de una persona jurdica, esta, al consti699
Vid.; NUEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 123.
700
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 129.
327
703
704
705
706
Ver al respecto CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 476; VIVES ANTN,
T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 354.
En. este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando en realidad se
pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una funcin social en el
marco de los rganos de representacin de la societas.
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, f. IV, cit., p. 130; DONNA,
E.A. Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal
(Parte Especial), T. II, cit., ps. 682-683.
As, LAURENZO COPELLO, R; Delitos contra el honor, cit, p. 100.
A favor de su inclusin, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
276.
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 440; As, CUELLO CALN, E.;
328
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447.
708
En todo caso, si el informador hace omisin de la va de exoneracin de responsabilidad penal, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un estado de
inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisin del injusto.
709
As, RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 226; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal.
Parte Especial, l-B, cit., p. 43.
710
As!, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122
329
As, FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491;
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.
712
As, NUNEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 124.
713
As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 475; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino.
Parte Especial, IV, cit., p. 128; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II,
cit., p. 685.
714
715
Si la imputacin delictiva desborda el plano de legalidad material, en cuanto se atribuya un hecho que no puede ser encuadrado en el mbito de proteccin de la norma,
cuando se realiza una interpretacin analgica (in malam partem), tampoco podr
hablarse de un hecho que puede ser reputado como Calumnia, en cuanto criterio in-
330
g.- Debe dirigirse la imputacin delictiva a un sujeto plenamente determinado716 sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombre y
apellidos;
h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometido el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a cometer un delito de cara a futuro717, si el delito fue objeto ya de una-sentencia
condenatoria, y a partir de ah se le denomina "delincuente", ser constitutiva
de una injuria no de calumnia, pero si la narracin del hecho toma lugar en
un mbito especfico, por medio de la prensa, etc., no podemos hablar de
tipicidad penal, sin que el anlisis tenga que pasar por el filtro de la antijuridicidad;
i.- La imputacin puede realizarse de manera verbal, por escrito o por
cualquier otro medio idneo-para transmitir esta dea de forma inequvoca,
por ejemplo, a travs de caricaturas.
j.- La imputacin delictiva debe expresar un hecho cierto, no una suposicin o conjetura718, ejemplo se dice que tal servidor pblico podra estar
incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exteriorizado en la realidad fctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues
como hemos sostenido basta que la imputacin delictiva se dirija contra una
persona, cuya concretizacin evidencia la lesin del bien jurdico, sin necesidad de que sta sea falsa o verdadera.
k.- No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, que el delito imputado a otro a ttulo de autor, haya prescrito, aunque ste lo diga, pues la
afectacin al honor, a la estimacin social, consecuentemente su descrdito
ante el colectivo de todos modos estara latente de concretizarse;
I.- Como ha de verse de la propia descripcin tpica del delito de Calumnia, no resulta factible que la imputacin haya de versar sobre una falta719, pues se requiere que la atribucin haga alusin a un hecho constitutivo
terpretativo proscrito segn lo dispuesto en el artculo III del Titulo Preliminar del C.R
716
Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 105; PEA CABRERA, R.;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 388-389; NUEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 127.
717
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 391; NUEZ,
R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 122; FONTAN BALESTRA, C; Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491.
718
719
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390; RAMOS,
J.R; Los delitos contra el Honor, cit., p. 225; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III,
cit., p. 302; SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274.
331
720
721
722
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 126.
723
Ast, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 274.
724
Asi, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 687.
332
CONSUMACIN Y TENTATIVA
725
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 297; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.
726
727
728
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 661.
As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 140; DONNA, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. I, cit., p. 451.
5.
333
729
Para PEA CABRERA, la falsedad, se presenta como un elemento constitutivo del tipo
penal; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390
730
731
Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit., ps. 105-107;
Mero, M.E.; Delitos contra el Honor, cit., ps. 33-34; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal
(Parte Especial), T. II, cit., p. 686.
732
733
734
334
As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439.
736
Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal! Parte Especial, T. I, cit., p. 452; CUELLO CALN, E.;
Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 688.
737
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 136.
335
los hechos son falsos, pero como dice SERRANO GMEZ, si se ha preocupado
por la bsqueda de la verdad no podr ser condenado precisamente porque
no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)738.
Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "veracidad objetiva" de la informacin, de ser as vaciaramos de contenido material a un inters jurdico tan importante como el honor de las personas,
permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma
ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente segn el plano de
valores constitucionalmente consagrados.
No se explica con certeza, porque ha de ser reprimible aquella conducta de quien saba desde un principio que la imputacin delictiva era falsa
y as se demuestra, y por otro impune de quien actu con la misma presuncin subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino, se verifica la veracidad de la imputacin. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca
de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad739, se habla por tanto
de una "veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta
la imputacin delictiva, cuya contrastacin conforme a los criterios de verificacin conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la
antijuridicidad.
Como apunta MUOZ LORENTE, lo que a la ley le importa es "la actitud
del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto ltimo, es
un elemento subjetivo distinto del dolo genrico, que no puede estar refirindose consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conocimiento y volicin de los elementos del tipo; si la falsedad de la imputacin no
lo es, difcilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con
el dolo del tipo740.
En definitiva, desde una perspectiva de anlisis de la lege lata, no es
jurdicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento especfico del
tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difamandF41, que de ningn modo tiene cabida, desde una interpretacin teleolgica
del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripcin legal de la
figura delictiva in examine as como la naturaleza constitucional del conflicto
que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la informacin, que
ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legtimo
738
739
740
741
336
ASPECTOS PRELIMINARES
743
FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 457.
337
PEA CABRERA, R.; 7rafado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 399.
745
Cuando a pesar de ello, el persecutor pblico, no cumple con su deber y omite denunciar el hecho, puede incurrir en el delito de Omisin de denuncia, conforme es de
verse en el articulo 407 del C.P.
746
En este caso, la incolumidad en que puede verse afectado el honor, se deja de lado
por los intereses pblicos que sostiene materialmente la persecucin penal, los bienes jurdicos que se ven afectados o puestos en peligro por mrito de la conducta cri-
"aaiHi3i*ttiah3^t*aiasjisi
338
testigos, que comparecen ante la Justicia Penal, tiene la obliqacin de referirse a los hechos delictivos que se le imputan al procesado, pues sobre l
recae el deber de veracidad, sino cumplen con dicho deber, son pasibles de
ser denunciados por el delito de falso juramento.
La vigencia de la excepcin de la verdad en el derecho positivo, puede
contravenir un principio constitucional de relevancia inobjetable: la presuncin de inocencia, nadie puede ser considerado culpable de la comisin de
un injusto, si previamente no se ha enervado y/o destruido el principio de
presuncin de inocencia con medios de cargo que se hayan actuado en el
juzgamiento bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, contradiccin, defensa, publicidad e inmediacin. Cuestin distinta, es que la atribucin delictiva,
se aquilate mediante el trmino "se presume", como se sealo en el caso de
la calumnia, debe tratarse de una imputacin delictiva directa, sobre su real
comisin. No interesa, dice PEA CABRERA, que haya asistido buena fe para
imputar el hecho ilcito, pues nadie tiene amplias facultades para hacer de
conocimiento pblico hechos que lesionan el honor y la intimidad, salvo que
la persona denunciante se encuentre bajo juramento747.
En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, coloca al honor de las personas en una posicin alicada, promoviendo la imputacin de hechos delictivos por parte de los ciudadanos, al margen de los procedimientos que el
orden jurdico dispone, lo cual es incompatible con un orden que pretende
proteger decididamente los derechos fundamentales, en este caso el honor.
Por otro lado, decaen fuertemente los efectos preventivos-generales de la
norma de sancin, al no incidir en el plano de abstencin de estimulacin de
la conducta anti-normativa, es decir, los efectos disuasorios quedaran debilitados. El hecho de que a posteror se pruebe la veracidad de la imputacin,
no revierte la lesin de la que fue objeto el honor del sujeto pasivo, por tanto
la excepcin de ia verdad, no puede ser, de ninguna manera, reputada como
una causal de atipicidad.
Quienes abogan por su vigencia restrictiva, como RAMOS, sealan que
admitir la excepcin de la verdad en todos los casos, sera llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasin individual, a
extremos en que la sociedad no slo no tendra inters alguno, sino que invadira los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo en
todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno. Negar en absoluto
la excepcin, (...), es ir ms all de lo que reclaman el inters pblico o aun
minal, son de naturaleza social, por cuanto su nivel de valor constitucional, la ofensa
de dichos intereses jurdicos no slo ha de incidir en la esfera individual del ofendido,
sino que se extiende a un nivel comunitario. Tanto el Derecho penal como el Derecho
procesal penal son pblicos, por lo que su realizacin y concretizacin se ajusta a una
aspiracin pblica.
747
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 399-400.
339
Pasando a otro punto del anlisis, habiendo hecho alusin a su finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurdica exceptio vertatis,
para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se desprenden del artculo 134 del C.P. siendo que en el primer prrafo se dice que
el autor del delito previsto en el artculo 132, puede probar la veracidad de
las imputaciones, slo en los casos siguientes:
a. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico, y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.
b Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal
contra la persona ofendida751.
c.
Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de
una causa pblica o defensa propia.
d.
Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta
748
749
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 98.
750
751
NUEZ, comentando el inc. 2) del articulo 111 del C.P. argentino de la poca, seala que
la imputacin no resguarda en este caso un inters superior al del honor del ofendido
por ella y cuya salvaguarda autorice a probar el hecho deshonrante aun en perjuicio
del agraviado; ni la existencia del proceso por el hecho imputado la autoriza, pues las
imputaciones injuriosas cuya verdad se prueba en un proceso continan siendo tpicamente ofensivas para el honor ajeno con arreglo al artculo 110 y el Derecho no faculta
a nadie para hacerlas; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 107.
340
De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admisin de la exceptio veritatis, ha de referirse a los hechos de tipicidad penal
que se regulan en el artculo 132 del C.P. referida al delito de difamacin.
Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos
constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de Injuria y Calumnia,
importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurdica por
la mayor gravedad del disvalor del resultado, pues como se encuentra dentro del primer prrafo del articulado, la difamacin se configura cuando la
noticia difundida (expresin de menosprecio o la atribucin de imputacin
delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas753 a fin de que pueda
extender la informacin al colectivo. La comunicacin a varias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse
sucesivamente754.
Carrara defina a la difamacin como la imputacin de un hecho criminoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a
varias personas separadas o reunidas. Para EUSEBIO GMEZ, la difamacin
consiste (...), en la ofensa a la reputacin ajena que se comete comunicndose con varias personas y fuera de la presencia del ofendido755756.
752
753
Como apunta DONNA, es una norma que permite al ofendido inocente demostrar el
honor real en el juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 461
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 46.
754
755
756
Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 171.
341
757
758
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 47.
342
759
760
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 397.
CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 167.
343
762 _ SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301.
763
344
En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presencia de causas de justificacin, de forma esencial el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el profesional del periodismo
ostenta una funcin elemental en un orden democrtico de derecho, esto es,
de formar una opinin pblica veraz y objetiva, consustancial a un Estado
de Derecho. Los medios de comunicacin social se constituyen en una plataforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la
Administracin Pblicas deben estar sometidos a procesos de fiscalizacin
y control permanentes.
Muchas veces, los casos ms graves de corrupcin poltica son puestos al descubierto por los equipos de investigacin de los medios de comunicacin social, destapando escndalos de grave magnitud social y jurdica.
Sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo
temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las
fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades
colinda con la atribucin de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejercicio legtimo de un derecho, sino ms bien el abuso de un derecho, que de
ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificacin precitada.
Lo que importa a todo esto es la veracidad subjetiva, a la que puede haber
llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimiento
de investigacin efectuado, que haya contrastado la informacin de forma
debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, slo aquel ser
exento de pena, ms no aquel que de forma casual hayan arribado a la verdad objetiva de la facticidad.
Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento
subjetivo del injusta^ venga conformado por el dolo del agente, de saber que
la difusin de la noticia, mediando atribucin de hechos (delictivos) o de
calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicacin social,
resultan perjudiciales para la posicin social del ofendido, en cuanto a sus
relaciones con los dems, sin necesidad que se exija la presencia de un nimo de naturaleza trascendente764. Sin embargo, en la ejecutoria siguiente,
recada en el RN N 718-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente,
se pone de relieve en el Considerando Segundo, lo siguiente: "Que para la
configuracin del delito de difamacin por medio de la prensa se requiere necesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, que el agente acte con
la intencin de lesionar el honor del tercero mediante la difusin de un hecho,
cualidad o conducta con el propsito de perjudicar su honor o reputacin,
conducta que se ve agravada si es que la difusin de la noticia se realiza por
medio del libro, prensa u otro medio de comunicacin social; que, en el caso
764
345
766
346
de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcionario pblico, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en
el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se
le haya atribuido767, lo cual en realidad, depender de los medios de prueba
con que se cuente, as como de la propia conducta procesal del querellado,
que segn las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligacin
de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse.
2.
quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva, por parte de
un rgano jurisdiccional o forneo, no cabe ninguna prueba de la verdad, se demuestra
que el autor actu desde un principio con una falsedad objetiva sobre los hechos que
atribuy al sujeto pasivo, que de plano no podra ser analizado en sede de antijuridicidad -va una causa de justificacin-. En el segundo caso, trata de imputaciones que
se circunscriben al mbito de la privacidad, aquella parcela del individuo que no puede
ser objeto de intromisin alguna y, que en principio negamos posibilidad de que sean
incluidos en cuanto a la aplicacin de la exceptio veritatis.
767 En este caso resalta el inters del ofendido del delito contra el honor, de que quede
plenamente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputacin
delictiva que recae en su contra. Un inters que se superpone al inters pblico, a
efectos de limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la
sociedad, como un individuo que menosprecia en sentir ms interior (personalidad) de
la persona humana; De todas formas, coincidimos con VILLA STEIN, cuando sostiene
que se trata de una previsin provocadora pues el querellante que se negar formular
el pedido, ser visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el slo trance de
ventilar condiciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe la falsedad del dicho; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 55.
347
tipicidad objetiva768, por lo que la carga de la prueba se traslada al querellado769, protegiendo la presuncin de inocencia del ofendido, pero a todos
esto como queda el principio de presuncin de inocencia del autor. Mxime,
si el legislador en el marco normativo del artculo 133 del C.P. ha glosado
las conductas que devienen en "atpicas" cuando se adeca el hecho a los
tipos de injuria o difamacin, que en realidad suponen la modalidad de una
excusa absolutoria770.
Dentro del segundo plano de valoracin, tenemos a la antijuridicidad
penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso el autor
del delito de difamacin, desencadena la exencin de pena, al superponer
la "utilidad social" de la conducta tpica. El fundamento de las causas de
justificacin son: la preponderancia de los bienes jurdicos fundamentales,
la salvaguarda de los intereses jurdicos superiores, el reconocimiento de la
autonoma de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad
democrtica771.
Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisin de un delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado en
una causa de justificacin, lo que de entrada lo negamos rayanamente, los
ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha cometido
un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales correspondientes.
Como expone NUEZ, el derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo
a la voluntad del ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad,
excusa al ofensor772. No podemos confundir esta hiptesis, entonces, cuando
quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio
legtimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar
una opinin pblica veraz y objetiva. En esta hiptesis, habremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos del
precepto permisivo, cuya real admisin no esta supeditada a la veracidad
de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta
veracidad de los hechos, cotejndolas con las fuentes de informacin con
que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva,
lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido,
de que en est ltima, su procedencia no esta sujeta a la concurrencia de
768
As, en opinin de LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit, p. 118.
769
As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
770
Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 726727.
771
Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
426-428.
772
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 112.
348
773
MACIA GMEZ, analizando el artculo 210 del C.P. espaol, sostiene que se trata de una
cuestin fundamental en el mbito de la antijuridicidad, que llega a ser determinante
de la condena o de la absolucin del acusado de injuria, pero queda restringido a las
injurias dirigidas a funcionarios pblicos y que consistan en expresiones o en imputaciones de hechos; El delito de Injuria, cit., p. 141.
774
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306.
775
Para FONTAN BALESTRA, tiene el carcter de una excusa absolutoria, porque estn dados los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del querellante suponga un
conflicto de bienes o intereses jurdicos de los caracterizan la justificacin; porque no
media en tales supuestos causal alguna de inculpabilidad: porque la falsedad de la imputacin no pertenece al tipo de la injuria; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
T. IV, cit., p. 459.
776
777
349
COMENTARIO
Existe otro supuesto de Excusa Absolutoria778, en el marco de los injustos que atenan contra el honor, cuyo propio tenor de denominacin jurdica, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos
a las conductas comprendidas en el artculo 133 del C.P.779; sealndose
literalmente que no se comete injuria ni difamacin cuando las ofensas se
cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso),
en el mbito de la crtica literaria, artstica o cientfica y ante apreciaciones o
informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones.
Para efectos de su anlisis dogmtico, es preciso hacer una distincin
por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una intervencin oral o en los escritos que se dirigen al juzgador, se habla en este
caso de un "nimo de defensa", la cual de ningn modo posee la virtualidad
para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos
no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los
denominados animus injuriandi, difamandi, etc. El significado preciso de este
nimo - escribe EUSEBIO GMEZ- no autoriza tal explicacin, porque en juicio
778
As(, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 404.
779
350
pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputacin alguna del agraviado que autorice al mismo a defenderse780. En tal sentido, si el abogado en sus
alegatos, profiere una atribucin o calidad que ofende el honor del imputado
por ejemplo, que lo llame "delincuente", esta expresin cumplir a cabalidad
con los elementos de tipicidad (objetiva y subjetiva)781, ante la ausencia de
causas de justificacin, no cabe duda que se trata de un elemento ajeno al
injusto y a la culpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual se desarrollan estas conductas, que hace decaer el merecimiento y necesidad de pena,
pues su prohibicin constituira un claro atentado al derecho de defensa y de
contradiccin.
El debate judicial compromete bienes jurdicos de suma estimacin,
y por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la
libertad782. El debate judicial, escribe SOLER, es cosa seria; en l, las afirmaciones contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la familia y hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que
las partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que
juzguen necesario hacer en defensa de sus derechos783. La abogaca es una
actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuacin de gran relevancia en vista de los bienes jurdicos que tiende a tutelar, sobre todo, cuando
la libertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de
forma significativa. En tal virtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo
de la abogaca, mas ello no puede entenderse como un ejercicio librrimo,
pues el Abogado ha de sujetar su actuacin a la legalidad y la dentica que
gua su conducir profesional.
Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los apoderados
judiciales y los representantes procesales (curadores), comprendiendo entre
stos al Procurador Pblico, como defensor de los intereses del Estado en
juicio. Sin embargo, pareciera que la norma no incluye al representante del
Ministerio Pblico, nos referimos al Fiscal,! quien en un proceso penal, por
ejemplo, ha de ser considerada una parte procesal, lo cual consideramos
injusto, pues ste puede ser precisamente objeto de ofensas por parte del
sujeto confrontado, lo cual no se condice con el principio de igualdad de
armas.
El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el marco de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia, contencioso-ad780
Citado por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p
404.
781
Para VILLA STEIN, se trata de una causal de atipicidad; Derecho Penal. Parte Especial, lB, cit., p. 50.
782
783
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 405.
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 235.
35 ]
784
785
786
Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 174175.'
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 236.
SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 304; En contra, NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 177-178.
352
Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestido del poder jurisdiccional que le confiere la Constitucin Poltica, no puede ejercerlo fuera
de estas atribuciones, por lo que se descarta a los rganos de naturaleza
administrativa. As, tambin cuando las palabras se profieren ante una autoridad estatal distinta, v.gr., el Fiscal o la polica nacional.
Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por la ley para
preservar hasta sus extremos ms lejanos e indirectos, el ejercicio de la
defensa787.
En cuanto al segundo de los supuestos sobre las crticas literarias,
artsticas o cientficas, la situacin es distinta, la ley fundamental reconoce la
libertad de opinin, del cual se deriva el derecho a la crtica, a cuanto obra de
naturaleza artstica o literaria sea expuesta al pblico. En definitiva, la crtica
constructiva es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura,
no puede concebirse obra humana a la que se encuentra exenta de crtica,
lo cual es entonces lcito en un marco de competitividad que toda sociedad
debe tolerar. Empero, debe distinguirse la apreciacin negativa que recae
sobre la obra artstica u literaria, de aquella que importa una determinada
descalificacin personal; v.gr., sealar que tal autor es un psimo narrador,
que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecan en un marco
de tolerancia social, de adecuacin social, que por ms que ingresan al mbito nuclear de la tipicidad, no constituyen conductas de relevancia jurdicopenal, por lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta
de dolo o, por derivarse de un extrao cuerpo llamado "animus crticandr. La
crtica por ms severa que sea se exime de responsabilidad, no as aquella
que va al agravio personal con la finalidad evidente de atentar contra la honra profesional de la vctima788.
Finalmente, el ltimo supuesto, en cuanto a las apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas
por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones; no constituye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de atipicidad,
siendo, en realidad autnticas expresiones de una causa de justificacin
(ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las auditoras pblicas, de los informes legales, de informes de fiscalizacin, etc., es inevitable
que el funcionario pblico emita juicios de valor negativos sobre otro funcionario pblico o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una labor
pblica deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el cargo,
una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios de
un informe de dicha naturaleza en los cuales, s concurre el dolo, pero al es-
787
788
353
.:
La Injuria constituye la realizacin de una ofensa que una persona dirige a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprecio, insultantes
que de recibo lesionan el bien jurdico Honor, cuya lesividad (tipicidad),
de ningn modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las
palabras que profiere el agente, pues es sabido que el solo hecho de atribuir
dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con
la participacin del individuo en los procesos sociales, as como su posicin
en la comunidad.
Las injurias pueden ser proferidas en diversos mbitos de la vida social, v.gr., en un marco laboral, deportivo, educativo, etc., y, ello no interesa al
Derecho penal, amn de valorar la conducta tpica merecedora de pena, en
la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepasado
el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las injurias
pueden ser recprocas, esto es, que dos o ms personas se lancen -mutua
y recprocamente-, ofensas u calificaciones per se ofensivas (insultos). Situacin que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede tomar lugar
en la vida diaria de los individuos; un ejemplo palmario es el trfico rodado,
donde los conductores se profieren mutuamente una serie de improperios,
dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las calles y autopistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por ms mnimos que sean
los motivos, puede generar una situacin de tal conflictividad, en la cual los
789
790
Vid., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 305.
Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 176.
354
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 60; CREUS, C; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 174; FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 175; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238.
792
cit., p. 415.
355
exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la calumnia y la difamacin. Ello quiere decir, primero que no es un deber del Juez
aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente discrecional;
segundo, que el rgano jurisdiccional puede eximir de pena a ambas partes
(injuriantes) o slo a alguno ello, lo cual es correcto, pues debe efectuarse
un baremo diferenciador, conforme a la contribucin de cada uno de ellos en
el evento luctuoso. No tiene igual responsabilidad, aquel que respondi a la
ofensa, luego de haber recibido insultos de grueso calibre, de quien precisamente ha provocado el hecho.
VILLA STEIN, analizando la tipicidad objetiva, escribe que un segundo
supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto activo, el injuriante
provocador, y uno pasivo, el "co-injuriante a quien el juez puede, slo a l,
eximir de pena, por no haber provocado el incidente o haberse limitado a
defenderse, siendo el suyo un eventual supuesto de causa de inculpabilidad,
por inexigibilidad793'.
En palabras de PEA CABRERA, la justificacin no funciona necesariamente para ambas partes. El juez a su arbitrio puede condenar a uno de los
autores y absolver al otro, pero s, debe quedar claro que la retorsin no se
encuentra justificada; en Derecho Penal las lesiones inferidas a los bienes
jurdicos revisten inters pblico794.
Para que pueda proceder la exencin de pena, previamente debe acreditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las conductas que son calificadas como injurias (recprocas), pues aqulla donde no
se cumplen dichos elementos, no podr ser valorada como tal795. No se da la
relacin de reciprocidad cuando uno de las imputaciones ofensivas es atpica o est justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean punibles:
la relacin de reciprocidad se da igualmente cuando confluye una injuria punible con otra que no lo es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad tpica796;
ello quiere decir, que tas injurias que son reputadas como recprocas, para
ser tales deben constituir un injusto penal, por lo que la inculpabilidad u otro
motivos de disculpa, no enerva dicha cualidad.
Bajo la hiptesis normativa in comento sucede algo muy peculiar: habr tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente asume en
simultneo ambas posiciones jurdico-penales. Para ello, debe advertirse la
relacin de reciprocidad. La relacin de reciprocidad se presenta cuando
una de las injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo porque ste, a su vez,
793
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 61.
794
795
Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 175-176.
796
356
1.
El delito es una conduccin fenomnica del ser humano, que se exterioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobacin social
y jurdica, en cuanto a la lesin y/o puesta en peligro de bienes jurdicos
penalmente tutelados. La repercusin de los efectos lesivos de la conducta
797
798
799
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 62.
800
357
criminal, generan una reaccin en el colectivo, tomando lugar el inters social en la persecucin y sancin del hecho punible, de conformidad con los
principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio del ius puniendi estatal como la persecucin penal, importan la renuncia de la vctima
y de la sociedad en su conjunto, para con el Estado, delegacin basada en el
comunitarismo, como modelo estatal organizado jurdica y polticamente.
La legislacin positiva ha recogido los conceptos antes reseados, disponiendo que la imposicin de las consecuencias jurdicas del Derecho penal material, corresponde a los rganos que administran justicia en nuestro
pas, con arreglo al artculo 138 de la Ley Fundamental; mientras que el ejercicio de la persecucin penal es una potestad que se atribuye al Ministerio
Pblico, como representante de la sociedad, de conformidad con lo previsto
en el artculo 159 (n fine).
Dicho lo anterior, queda claro, que la efectiva promocin de la accin
penal pblica es potestad exclusiva del persecutor pblico, quien con arreglo
al principio de legalidad procesal, deber iniciar formalmente una Investigacin Preliminar y, de ser el caso, de encontrarse indicios suficientes de
criminalidad, denunciar el hecho ante la instancia jurisdiccional correspondiente. Si nos sujetamos a las aristas del nuevo C.P.P, ser el mismo Fiscal,
que luego de efectuadas las Diligencias Preliminares, formalizar la Investigacin Preparatoria, tomando en cuenta los mismos elementos que se desprenden del artculo 77 del C de PP.
La actuacin del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo que le
es inherente, puesto que el Derecho penal material es una potestad que ha
de reconocerse nicamente al Estado, en base a su soberana para aplicar
las normas del ordenamiento jurdico sobre los asociados; sino en una posesin persecutora, a nombre y en representacin de la sociedad. Por eso
se dice con correccin que la accin penal es indivisible, unitaria, pblica e
indisponible para su titular, no procede, por ende, mecanismos de conclusin
anticipada del proceso, con expresa renuncia de las partes.
La promocin de la accin penal es, por tanto, un deber jurdico-pblico que ostenta el persecutor pblico, de conformidad con el principio de
oficialidad, que slo ha de reconocer en aquellos delitos, cuya persecucin
es de naturaleza pblica y, ello se condice con la naturaleza esencialmente social, de los bienes jurdicos que son objeto de tutela por parte del
Derecho penal801. La lesin a la vida, el cuerpo, la salud, el medio ambiente,
etc., propicia una alarma social a todos los ciudadanos; conforme el inters
jurdico sea de mayor preponderancia, dicha reaccin alcanzar magnitudes
801
As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 657.
358
802
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 658.
803
Artculos: 302 y ss. del C de PP; arts. 459 bis 467 del nuevo CPP.
804
359
SBtUtMwa^es^j^tsisS'ia
TTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1.
A MODO DE INTRODUCCIN
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fundamentales, cuya pervivencia a travs del tiempo, permite que una sociedad
pueda realizar sus funciones bsicas. Los seres humanos se vinculan unos
con otros, a travs de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses
compartidos, pero, uno de los ligmenes de mayor raigambre social, son los
lazos de afectividad que unen a varias personas, dando lugar a la institucin
familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos ms nobles de la especie humana.
La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades
que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatismo, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros,
producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un
mercado de consumo y a la adquisicin de objetivos materiales, dejndose
de lado, la sensibilidad y la solidaridad que debe primar en cualquier colectividad. Precisamente, la familia, es una institucin que an conserva los valores ms esenciales, fuente de inspiracin para los fines ms preciados de la
sociedad; entonces, el desarrollo de una Nacin, depende en cierta medida,
que la familia siga promocionndose como el pilar de la comunidad.
La muy especial importancia de la familia para el inters general -para
la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con
plenitud y armona sus derechos y libertades- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin
peruana de 1993805; que en su artculo 4o, seala a la letra lo siguiente: "La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen ala familia
y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas
de separacin y disolucin son reguladas por la ley".
805
364
806
DEZ-PICAZO, L./ GULLN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 35.
365
807
808
As, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
505.
LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 193.
809
CAPTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues
la forma culturalmente tradicional para que sta tome lugar es el matrimonio.
Institucin esta ltima que ha sido reconocida desde tiempos pretritos, como
la va formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas
sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser sinceros, el
matrimonio fue instituido en siglos atrs, como una manifestacin propia de
la religiosidad, pues su celebracin era oficiada por un prroco, por un sacerdote, un cura, etc., que en representacin de la Iglesia Catlica, en principio,
era quien formalizada religiosamente la unin espiritual de la pareja.
, Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando,
fueron desarrollando, de acuerdo una Nacin jurdico y polticamente organizada, la Ley paso a convertirse en el instrumento que habra de regular todas
las relaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene
corri premisa un compromiso sentimental entre los contrayentes, no es menos cierto que de aqul se desprende una serie de derechos y/o obligaciones,
que'h la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de proteccin
jurdica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las escrituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero,
ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes
de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al
Per como una nacin laica, partiendo de una visin plural de la religiosidad,
mxime existen personas que no comulgan con religin alguna.
Un orden democrtico de derecho, basado en la pluralidad ideolgica,
cultural, tnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional
sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la
juridicidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre
el criterio de la generalidad, y las leyes precisamente deben ir dirigidas a
regular las relaciones de todos los individuos, sin distincin alguna. Por con-
367
DIEZ-PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.
811
812
813
368
DIEZ PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 63.
815
816
Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
817
As, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 492.
818
369
819
GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., ps. 491-492.
820
Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 506.
821
822
370
1.
BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado, como se dijo es la institucin matrimonial monogmico, desde un plano institucional, jurdico y social; (...) es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado una persona slo puede
casarse legalmente una vez con otra823. He de verse que el objeto de proteccin parte de una concepcin institucional y no individualista del matrimonio
monogmico, a fin de dotar de contenido material dicho inters jurdico.
No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir
ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer vlidamente nupcias
ante las oficinas del registro civil competente. En la legislacin penal argentina, concretamente en el artculo 134 del C.P, la redaccin literal del tipo penal seala lo siguiente: "Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos,
los que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este delito es la legalidad
del matrimonio civil824. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defendidos por la ley penal estn determinados por la Ley de Matrimonio Civil825. En
palabras de FONTN BALESTRA se castiga la celebracin de matrimonios que
carecen de validez para uno o ambos contrayentes, por existir impedimento
que causa nulidad absoluta, y al oficial que lo autoriza; protege el valor de
los matrimonios vlidos existentes, al amenazar con pena la celebracin del
segundo o sucesivo matrimonio826.
A partir de un anlisis objetivo de la legislacin citada, consideramos
que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que acontece en nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un matrimonio, mediando una causal de nulidad, no importa en realidad la afectacin a
un bien jurdico -merecedor de tutela penal-. Cuando la ley castiga a un acto
jurdico con su "nulidad", lo hace al proteger el inters pblico, y los elementos esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuracin
de su validez. Mxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agente a una persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio
(inimputable), tal como se desprende del artculo 274 del C.C. Todo ello en
el marco de la teora de la invalidez del matrimonio.
823
824
825
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 407.
826
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
371
El tipo penal en cuestin describe una cualidad especfica en la persona del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se
requiere de la condicin de "casado", por lo que nos animamos, a reputar
esta figura delictiva como "especial propia"827, pues no puede ser sujeto activo
cualquier persona, no se trata de un delito de infraccin de deber, sino de
esferas de organizacin, en cuanto a una vinculacin de carcter institucional. Como dice, CUELLO CALN, al menos uno de los contrayentes, debe estar
unido en matrimonio existente828.
La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un
hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus
civil de "ya casado", de su contrayente, ser reprimido bajo los alcances
normativos del artculo 140 del C.P. Se trata en todo caso de un delito de
participacin necesaria o, si se quiere de pluralidad subjetiva.
2.2. Sujeto pasivo
Ser el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando
se contraviene la institucin del matrimonio monogmico829. Sin embargo,
sujeto pasivo de la accin, siempre que obre sin dolo, tambin lo ser la
persona que contrae las segundas nupcias con el autor que ya esta casado
y, de forma ms remota, el cnyuge de las primeras nupcias. La razn de
la punibilidad de estos hechos es el inters pblico en asegurar el orden
jurdico matrimonial establecido por el Estado830. El delito aparece as como
un refuerzo penal de la tutela de la legislacin civil en la materia y, concretamente, tutela el matrimonio monogmico831.
2.3. Modalidad tpica
El tipo penal n examine seala en su descripcin tpica, que el autor debe ser una persona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha
827
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335; LVAREZ VALDS,
I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
828
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 731.
829
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361.
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 731-732.
830
831
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 360.
372
Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer
matrimonio debe ser vlido, para lo cual debemos remitirnos a los
artculos
j 248 bis 268 del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades prescritas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir en
su celebracin, en lo que respecta a la aparicin de causales de nulidad y/o
de anulabilidad, que se contraen de los artculo 274 y 277 del C.C, no incidir en el juicio de tipicidad penal838, a menos que exista un pronunciamiento
832
833
834
As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
835
836
Asi, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 493.
837
As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 284.
838
As, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
373
Asf, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.
840
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 732.
841
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.
842
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 195.
843
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 351; Asi, FONTAN BALESTRA, C; Dere-
374
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 413; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 27; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361.
845
As, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 734.
846
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 282.
375
plazos prescriptorios. La institucin del matrimonio para su constitucin requiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil,
contraer matrimonio presupone su realizacin bajo la observancia de todas
las formalidades que convaliden sus efectos jurdicos. Entonces, este delito
se consuma, cuando quien esta ya casado, contrae segundas nupcias, observado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se
da por consumado I segundo matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es
por lo expuesto, considerado como un delito instantneo y no permanente,
es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la realizacin del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero que requiere ser
anulado por la va procedimental competente847.
Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir,
slo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para responder a tan importante pregunta, primero habr descartar dicria naturaleza
jurdica de esta tipificacin penal, pues evoca la imagen de una concepcin
objetiva-formal del autora (naturalista), pero hemos dicho que trata de un
delito especial propio, en el cual slo puede ser autor aquel que se encuentra
en la condicin de ya casado. Pongamos un caso de autora mediata hacia
dentro, el CC en su artculo 264, estima la posibilidad de que se pueda contraer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por
escritura pblica y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se
encuentra ya casado, ste ltimo ser considerado el verdadero autor del
delito y no el representante, quien acto bajo error, engaado por el hombre
de atrs. Habra que discutirse si es que puede en realidad darse la figura
del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las caractersticas
suficientes para poder ser considerado autor, por lo que ser en realidad una
autora inmediata.
3.
FIGURA AGRAVADA
El legislador considero pertinente reprimir con una mayor pena, cuando el agente, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien
contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto tpico, que toma lugar, en
cuanto a la forma de cmo el autor, lograr alcanzar su propsito delictivo; si
bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que se ve conmovida, cuando
847 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1107; As, PEA
CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283; ROY FREYRE, LE.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 71-72; SOLER, S.; Derecho penal argentino,
T. III, cit., ps. 344-345; LVAREZ VALDZ, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
cit., p. 194; Gonzles Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494;
PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especia) del Derecho Penal, cit., p. 509;
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
376
Se seal con correccin, que la bigamia importa un delito instantneo, pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando
848
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 73.
849
377
las formalidades previstas por la Ley. Siendo as, cuando el agente da lugar
al inicio de la ejecucin tpica850, a dar paso al cumplimiento de las formalidades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a celebrar, por diversos motivos, estaramos ante una tentativa85'. Como dice, PEA
CABRERA, estara constituida por todos los actos tendientes a elaborar el acta
matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalizacin de la
ceremonia852.
Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debindose
considerar impune un burdo intento de celebracin, ante una subsistencia
por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro ms o menos festivo de celebracin matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento
serio de hacer aparecer como vlido este segundo o ulterior matrimonio853.
5.
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
851
Asf, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 736.
852
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 283.
853
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 362.
854
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283.
855
GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494; Asi,
PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 510;
LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
856
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 734-735.
378
1.
SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho
Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 72.
379
TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica que toma lugar en el artculo 140, supone lo siguiente: la celebracin de un matrimonio, por parte del agente, sabiendas
que el otro contrayente tiene ya el estatus civil de "casado", es decir, existe
un impedimento legal infranqueable que proscribe la realizacin de un nuevo
matrimonio (art. 274.2 del C.C).
En la doctrina nacional, se define a este delito, como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo
impedimento para ello858.
En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae nuevas
nupcias, se le reprimir bajo los alcances normativos del artculo 139, mientras que al otro contrayente, segn la norma de sancin del tipo penal en
anlisis. Cuestin importante a saber, es que para ser autor, de esta figura
delictiva, se requiere ser "no casado", pues de ser as, el agente tendra que
ser incriminado tambin por la figura delictiva de bigamia, pero como un autor independiente de su propio injusto.
3.
Como se desprende de la construccin tpica de la figura en cuestin, su incriminacin es de base dolosa, se requiere que el agente obre
con conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, debe saber que se
esta contrayendo nupcias con una persona ya casada. La elucubracin "a
sabiendas", no da entender, como un sector de la doctrina lo comulga, slo
la admisin del dolo directo859, pues si nos inclinamos por el plano cognitivo,
habremos de incluir tambin el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o
conciencia tpica.
Al igual que en el tipo penal anterior, la duda, mejor dicho el grado de
incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de casado de su
858
BRAMONT ARIAS, L.A./ GARCIA CANTIZANO, M.C.; Manual de Derecho Penal. Parte Espe^
cial, cit., p. 161.
859
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 341.
380
contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habr
que analizarlo caso por caso.
Se descarta la variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y
al numerus clausus, que rige su incriminacin segn los artculos primeros
de la PG del Cdigo.
AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL
Art. 141.- *El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos e inbabilitan de dos a tres aos conforme al artculo
36", incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no
mayor de un ao, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3}>.
1.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Se dijo, que el bien jurdico tutelado, en el marco de esta capitulacin es la institucin del matrimonio monogmico, que puede verse afectado
cuando se contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que
uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de
ellos realiza la descripcin tpica que toma lugar en los artculos 139 y 140
delC.R
Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se
requiere no slo de haber cumplido las exigencias previstas por la normatividad, sino tambin que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "autorizado" por un funcionario y/o servidor pblico. Entonces, ha primera vista,
se dira, que estos funcionarios estatales, deberan ser penados con arreglo
al principio de accesoredad en la participacin, por lo que seran cmplices
primarios860; no obstante ello, el legislador prefiri otorgarse sustantividad
tpica, en mrito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor
del injusto, que justifica una incriminacin autnoma.
En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario pblico,
no slo se afecta la institucin del matrimonio monogmico, sino tambin
el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, concretamente del
Registro de Estado Civil, que en algunos casos, hasta podra configurarse un
concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad.
Con la tipificacin penal in comento, se cierra el crculo de autores,
promovindose un mayor ejercicio de prevencin general, que adquiere con860
Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 47.
381
TIPICIDAD OBJETIVA
361 As, GONZLEZ Rus, J.J., al referirse al artculo 219 del C.P. espaol; Delitos contra
las Relaciones Familiares (I), cit., p. 496; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 197; En cuanto a la legislacin penal argentina, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 356.
382
2.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
383
La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la construccin tpica de la tipicidad objetiva que se contiene del artculo 142 del C.P
(celebracin de matrimonio ilegal)862.
3.
MODALIDAD CULPOSA
862
As(, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 345.
863
384
864
BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCA CANTIZANO, M.C; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 163.
865
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 355; DONNA, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 49.
385
TIPICIDAD OBJETIVA
1.1.
Sujeto activo
866
As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 77.
386
387
868
As tambin los contrados con infraccin del artculo 243 (impedimentos especiales),
tal como se desprende del artculo 286 del C.C.
869
En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350.
870
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 22; Al respecto, FONTAN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 277-280.
388
Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la celebracin misma del matrimonio, hasta antes de que los cnyuges consignen
su rbrica en el acta, pueden ser calificados como tentativa.
El inicio formal de los trmites del matrimonio, cuando los pretendientes presentan su documentacin, dando lugar al inicio del procedimiento, ha
de verse como actos preparatorios, por tanto impunes.
3.
Es un tipo penal nicamente reprimible a ttulo de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor, en este caso el funcionario
pblico encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legalizar una unin que cuenta con un vicio intrnseco, que da lugar a una Nulidad
absoluta, al afectarse normas de orden pblico. Basta para nosotros el dolo
eventual, conocimiento del riesgo tpico.
Si los contrayentes, introducen documentacin falsaria, que induce a
error al funcionario pblico, sobre una circunstancia que devendra en un
impedimento absoluto, no se puede hablar que existira dolo en la esfera anmica del intraneus, por lo que la conducta devendra en atpica, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en la que incurriran los contrayentes.
CAPTULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
1.
GENERALIDADES
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 720.
872
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 287.
873
390
391
1.
Funcin poltico criminal de primer orden, es identificar un inters jurdico digno de tutela, conforme a una visin personalista del individuo y, a su
vez como integrante de un colectivo, por lo que ste habra de ser la veracidad por la cual debe ir premunida el Registro del estado civil de las personas,
en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones con los actos jurdicos
que dieron lugar a dicho estatus jurdico, concretamente el estado de filiacin
de una persona con otra, as como los diversos estatus que se conforman
entre los individuos (matrimonio).
875
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 79.
876
877
GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 497; Al respecto,
LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 198.
392
Para VILLA STEIN, se tutela el estado civil de las personas como fuente
de identidad, de derechos y obligaciones878.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger
tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la vctima o de otra persona879.
Se aprecia claramente (...) la existencia de un estado civil o una identidad constituidos por a condicin real del sujeto y otro u otra que es el que
resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o
en los documentos que acreditan la identidad del documento880.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un
adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendr que ser cobijada
bajo los alcances normativos del artculo 145.
2.3.
Modalidad tpica
878
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 80.
879
880
881
882
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 427.
393
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 81.
884
885
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 287-288; As, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 72-73.
886
Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, J.L./ GARCA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 166.
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361.
887
394
888
889
NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., ps. 427-428; As, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 358-359.
890
NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 428.
891
395
1.
El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiacin paternofilial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones,
que emanan de la institucin de la patria potestad. De ah, nace tambin los
denominados "derechos sucesorios", por tanto, la filiacin por descendencia
importa el reconocimiento de derechos patrimoniales; por tales motivos, el
Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiacin (paterni892
893
Ast, BRAMONT-ARIAS, L A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit, p. 167.
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte> Especial, cit, p. 80.
894
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 452.
396
dad), ilegtima, sancionando con pena a la mujer que finge embarazo o parto,
para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde.
Conste del presente artculo, que lo que se est reprimiendo es la
conducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel comportamiento, de aquella amante, que en verdad esta embarazada, pero que
utiliza dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarle, el hecho
a la esposa, mediando un mvil patrimonial. Tampoco, es objeto de punicin,
aquella conducta, por la cual la mujer, estando realmente embarazada, dando a luz a un nio, le atribuye la paternidad a un hombre que no le corresponde, conducta que se recoge en el artculo 145 del C.P.
En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan la
veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filiacin paterna.
2.
Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el registro de la filiacin paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el
entruncamiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o obligaciones.
La filiacin establece la base de la relacin original entre padres e
hijos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no
slo deben ser valoradas desde el punto de vista jurdico sino tambin convivencial895.
La suposicin del estado civil es una alteracin del estado civil del
nio a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta NUEZ. Pero es una
alteracin agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla
y la finalidad de aqul896. El mayor contenido del injusto, reside en los propsitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto,
en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el nio, de forma
legtima.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
896
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433.
897
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 82; En cambio en la le-
397
mujer slo puede ser la supuesta madre898; todos aquellos que cooperen en
la realizacin tpica, sern calificados como partcipes, pero especial relevancia le ha concedido el legislador a los galenos, al haberlos incluidos en el
segundo prrafo del articulado en cuestin.
3.2.
Sujeto pasivo
En principio ser el nio a quien se le pretenda alterar su verdadero estado civil, pero tambin lo ser la persona afectada por la atribucin
paternal899 y, todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus
derechos nacidos del entruncamiento paternal.
3.3. Modalidad tpica
La descripcin tpica, conforme al tenor literal del tipo penal, supone
dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto hijo, derechos
que no le corresponden.
Su elemento material est constituido por el hecho de fingir que un
nio ha nacido de mujer que no es su madre900. Carrara, citado por FONTAN
BALESTRA, distingue esta hiptesis, a la que denomina suposicin de parto,
de la suposicin de nio. La primera existe cuando una mujer simula el embarazo y el parto, presentando como fruto de ste una criatura que no es,
por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto, se
pone, en lugar del fruto no logrado, un nio vivo901. Nuestra ley positiva, en
el marco normativo del artculo 144, slo acoge la primera modalidad, pues
como se expone en la redaccin tpica, el embarazo o el parto deben ser
fingidos, la segunda podra ser subsumida en el artculo 145 (in fine).
Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de un
nio vivo, no imaginario, sea o no un recin nacido, al estar muerto no estn
en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende atribuir902. El
nio supuesto pierde el estado civil que tena en la familia de su verdadera
madre adquiriendo otro nuevo903.
898
gislacin penal espaola, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del articulo
220.
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit.,. p. 433.
899
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 288.
900
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 722.
901
902
As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; FONTAN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294.
903
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 722.
398
905
906
907
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 363; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433; As, PEA CABRERA, R., Derecho Penal Peruano.
Parte Especial, cit., p. 289.
399
Es una figura delictiva, slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. La esfera cognitiva de la autora debe abarcar el
hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propsito de que se le confieran al nio derechos que no le corresponden. La ausencia de este propsito
motiva que el hecho salga del marco de esta previsin908.
El mvil del delito, mvil no egosta (v.gr., el deseo de proporcionar
una alegra al marido deseoso de descendencia) o mvil de lucro (v.gr., la
viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto marido, es
indiferente, tan slo podr tomarse en cuenta en la determinacin de la pena
como atenuante o como agravante909.
Como se sostuvo, ese propsito que el legislador ha incluido en la
redaccin normativa, esta dems, puesto que de todos modos el nio ser
acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice la filiacin paterna. En
un sistema del delito ajustado a una dogmtica racional, no se puede supeditar la tipicidad de la conducta, penetrando en la esfera espiritual del agente,
al margen de la naturaleza atenuante que sea regulado en el artculo 146
del C.P., con respecto al mvil que inspir al agente la realizacin de la conducta tpica.
En el caso de que la agente sufra de una minusvala mental y, producto
de dicha enfermedad haya ideado en su mente el embarazo inexistente, dicho dat a saber, no corresponde al plano del injusto tpico, mas bien a nivel
del juicio de la imputacin individual, que podra dar lugar a una exoneracin
de responsabilidad penal ante una causal de inimputabtlidad.
908
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 289; As, SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., al respecto, PRATS CANUT,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 521.
909
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 723.
400
5.
910
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; As, VILLA STEIN,
J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 83.
911
GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 498.
401
en el segundo prrafo, a los mdicos u obstetras que cooperen en la ejecucin del delito912, que por lo general ser a ttulo de cmplice primario y,
segn el artculo 25 del C.P., reciben la misma pena que la correspondiente'
al autor. Habindose aadido la aplicacin de la pena accesoria de inhabilitacin, segn lo previsto en el artculo 36 inc. 4).
El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando
certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto,
o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada913.
Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden tambin intervenir otros terceros, cuya colaboracin haya sido indispensable para la
realizacin tpica; que si bien podrn ser penados con la misma pena que el
autor, no les alcanzar la sancin accesoria de inhabilitacin. Resulta necesaria la intervencin de un tercero, que proporciona el nio914, el cual responder como cmplice primario.
ALTERACIN O SUPRESIN DE LA
FILIACIN DE UN MENOR
Art. 145.- aEl que exponga u oculte a un menor, lo sustituya, por otro,
le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier otro medio para alterar o
suprimir su filiacin, sera" reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cinco aos".
1.
GENERALIDADES
913
914
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
cit., p. 365.
402
143. Resulta plausible, que se haga una distincin, en mrlw a la edad cronolgica de la vctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefensin, cuya configuracin tpica revela una proximidad con figuras delictivas
de mayor gravedad, nos referimos a la trata de personas y al trfico ilegal de
personas.
Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in examine reciba una pena agravada en relacin al tipo penal genrico de alteracin
del estado civil.
Este dispositivo legal se inspira en el artculo 218 del C.P. derogado.
Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado
civil que se entabla entre padres e hijos (filiacin), en base a una relacin de
descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su defecto, el entruncamiento familiar que tambin se puede producir en virtud de
la institucin de la adopcin. No interesando para estos efectos, si la filiacin
es de origen matrimonial o extramatrimonial.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que denotan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurdico tutelado
es el estado civil del menor, su filiacin familiar, ha de verse que tanto la
exposicin u ocultacin del sujeto pasivo, ha de tener el propsito de alterar
su filiacin915, sino el inters jurdico tutelado sera su libertad personal. La
interpretacin normativa guiada por la hermenutica jurdica, debe seguir un
rigor sistemtico, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier
cuerpo de leyes.
915
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 91.
403
916
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 291.
917
BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 169.
918
919
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292.
920
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292.
921
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 91-92.
922
923
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 432.
924
404
926
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292.
927
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
cit., p. 366.
928
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 725.
929
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 366; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 725; PRATS
CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524.
930
931
405
caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la alteracin y/o supresin de la filiacin legtima del menor. Sin duda, constituye un
empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de
prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas, que atente contra la real filiacin de un menor932.
En todas los supuestos tpicos analizados, el propsito del agente es
de alterar o suprimir el estado de filiacin legtimo del menor, el mvil que
haya podido guiar al agente para cometer el acto antijurdico, no ha sido
puesto en relevancia por el legislador, conforme es de verse de la redaccin
normativa del artculo 145, a nuestra consideracin incoherente con la posicin adoptada en el caso del artculo 143 (in fine), cuando de forma expresa
se condiciona la relevancia jurdico-penal de la conducta a la causacin de
un perjuicio ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemtica, entre
ambas figuras delictivas, al margen de una consideracin poltico criminal,
por lo que se podra argumentar, que dicho perjuicio tambin debe exigirse
en el caso del artculo 145o933. Como se dijo, lneas atrs, los mviles altruistas
que hayan podido inspirar al agente, slo tiene efectos atenuantes, con
arreglo al artculo 146.
Si se considera que en esta capitulacin slo se tutela los derechos
subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una alteracin o
supresin del estado civil de una persona, no cabra duda, que los mviles
que hayan motivado la conducta del agente, condicionaran el merecimiento
y necesidad de pena934; pero a nuestra consideracin es el Sistema mismo
del Registro Civil, cuya veracidad es objeto de tutela por parte de la ley penal,
por lo que los mviles slo pueden incidir en una atenuacin de la pena.
3.
Al describir la figura delictiva del artculo 145, varias modalidades tpicas, su particular naturaleza individual amerita un anlisis por separado935.
Las dos primeras: "exponer" u "ocultar", adquieren perfeccin delictiva, cuando el sujeto pasivo es sustrado de la esfera de custodia de sus padres, de
su entruncamiento familiar originario; todos los actos anteriores, siempre y
cuando supongan ya una puesta en peligro al bien -objeto de proteccin-,
sern reputados como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la
932
933
As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 294.
934
Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., p. 524.
935
Ver al respecto SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 364.
406
Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el gente debe saber que esta ocultando, exponiendo y/o sustituyendo un menor por
otro, atribuyndole una falsa filiacin, con el aadido de un nimo de naturaleza trascendente: para alterar o suprimir su filiacin legtima.
El mvil slo interviene para atenuar en el caso de que fuera honorable936, segn lo previsto en el artculo 146 del C.P.
Podra darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerra sobre la
identidad del menor, al pensar que se trata de otra persona.
MVIL DE HONOR
Art. 146.- aSi el agente deMguno de los delitos previstos en este captulo
comete el hecho por un mvil de honor la pena ser de prestacin de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas3'.
1.
Importa una tcnica legislativa correcta, de que las circunstancias atenuantes y/o agravantes, sean objeto de regulacin en la PG del corpus puni-
936
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 293.
407
Ver al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 368.
408
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1.
ALCANCES PRELIMINARES
El Ttulo III del C.P., recoge un bien jurdico (delitos contra la familia),
que a su vez contiene de forma especfica, concretos mbitos de proteccin
del derecho punitivo; vimos en primera lnea, los atentados contra el matri-1
monio civil monogmico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las
personas, mientras que en esta capitulacin se hace mencin a los atentados
contra la patria potestad.
La patria potestad es una institucin jurdica, propia del derecho de
familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o
obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artculo
423 del C.C. concordante con el artculo 74 del CNA. La patria potestad,
(...) es una institucin bsica del orden social-familiar, la patria potestad es
de orden pblico938.
S se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad
con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable
a la vez del impber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo
gensico, educacin, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institucionales, no slo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto
a los derechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el
padre o la madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta
capitulacin.
Segn lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas
conductas que atentan contra la patria potestad, de forma concreta la tenencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de
su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para
asumir la patria potestad y, en tal medida, la asuncin de la tenencia del mismo, pues la legislacin extra-penal ha previsto una serie de circunstancias,
938
DIEZ PICAZO, U Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit, p. 261.
410
BRAMONT ARIAS, L./ BRAMONT ARIAS Torres, L.A.; Cdigo Penal Anotado, cit., p. 374.
940
En contra, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 370-371.
941
As(, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295.
942
Ver al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II),
cit., p. 506.
1.
411
El objeto de tutela en el artculo 147 del C.P., sera la esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad
del menor, que puede verse tambin afectados mediando la perpetracin de
este injusto penal943.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Asf, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, ct., p. 205.
944
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano, Parte Especial, cit., p. 296.
945
Asi, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
cit., p. 269.
412
tpica menciona que debe tratarse de un menor de diez aos, artculo modificado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversa946.
Cuestin aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo, una relacin de parentesco, sea por consaguinidad sea
por afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto tpico, de
quien se aprovecha de dicho vnculo familiar, para sustraer al menor del marco de la patria potestad. Cuando no se advierta dicha vinculacin, la conducta
deber ser reconducida al tipo penal previsto en el artculo 148 (in fine).
Advertimos un vaco en la Ley, en cuanto a la vctima se trata, se ha
dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento,
que por su especial caracterizacin psico-fsica, requiere tambin del ejercicio de la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los
18 aos de edad.
2.3
Modalidad tpica
Vid, al respecto DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 79.
947
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., ps. 506-507.
948
Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 172.
413
949
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296; Asf, SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.
950
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296.
951
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 373.
414
El rehusamiento debe expresar en forma inequvoca el hecho de retener indebidamente al menor952; el agente, que habiendo recibido el menor,
para la realizacin de tareas domsticas, rehusa entregarlo, para que siga
trabajando de forma ininterrumpida.
Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficientemente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la
conducta ser definitivamente "atpica".
Se dice, por tanto, que esta segunda hiptesis delictiva, es constitutiva
de una "omisin propia", en tanto su realizacin no amerita la realizacin de
accin alguna, basta con no hacer lo que la norma en realidad exige.
La accin tpica representa una modalidad omisiva impura de conducta, que consiste en la no presentacin de un menor o incapaz953, respectivamente, a sus padres o guardadores, cuando fuere requerido por ellos y
carecindose de justificacin para incumplir este deber de presentacin que
le impone la ley954.
3.
Ela anlisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jurdica diversa que ha de verse en ambas modalidades tpicas. Se consumar
la hiptesis de la "sustraccin", cuando el menor es sustrado de la esfera de
custodia, de quienes ejercen legalmente la "patria potestad", cuando el menor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno
del ncleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a
dicho fin, sern reputados como un "delito tentado", siempre y cuando adviertan ya un estado de aptitud de lesin al bien jurdico tutelado.
Fijar las formas de imperfecta ejecucin en el caso del "rehusamiento",
de entrega al menor, genera cierta problemtica, en vista de que se trata de
un tipo penal de omisin propia; de todos modos la perfeccin delictiva, ha
de fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor,
pese al requerimiento previo, se niega a devolver al nio955. Siguiendo a VILLA
STEIN, diremos que en esta modalidad, no admite la tentativa956. Parte de la
952
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 297.
953
954
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506.
955
As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 298.
956
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 91; As, SALINAS SICCHIA, R.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 205; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos
415
doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras dure
el estado antijurdico, se continan infringiendo los deberes de custodia, de
quienes ejercen legalmente la patria potestad957.
Como se puso de relieve, habr que tomar por con cautela, aquellas
conductas tpicas, que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores
de 16 aos, que por su nivel de discernimiento, no pueden metidos al mismo
cajn de sastre, que un menor de ocho aos por ejemplo. Para ello el juzgador deber valorar el caso concreto, a fin de no penalizar comportamientos
que no revelan una lesividad social cualificada.
Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas
y con los injustos de violacin a la libertad sexual.
4.
Ambas hiptesis delictivas, resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo
legalmente la patria potestad.
Los mviles en este caso son indiferentes958, de que el agente acte
impulsado por un fin altruista, ellos slo tendrn un reflejo positivo por la Ley
penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivables, que advierten
estados de peligro para con los bienes jurdicos fundamentales del menor,
dando lugar a un estado de necesidad justificante, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta.
Sobre todo, en el caso del segundo prrafo, puede presentarse un
error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los alcances de la
resolucin jurisdiccional, que determin un rgimen de visitas limitado, ser
a lo ms vencible, en tanto siempre el agente habr estado en posibilidad
de vencer el error en que se encontraba incurso; cuestin aparte es el error
de comprensin culturalmente condicionado, en que puede verse afectado
el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, son
contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la
custodiare! padre. Punto a saber, que es objeto de valoracin a nivel de la
Culpabilidad.
La concurrencia de un error de prohibicin es de dudosa aceptacin.
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370.
957
As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit.p. 298; FONTAN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
958
416
5.
417
con la dacin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que precisa
los casos de prdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica
una serie de preceptos legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P;
en este ltimo cuerpo de normas, se ha modificado el artculo 177 y se ha
incorporado el artculo 181-B, normatividad que ser de mayor anlisis en la
capitulacin sobre los delitos sexuales.
Trascendente modificacin es la que ha recado en el artculo 75 del
CNA, habindose previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal
a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en el Captulo IX del
Ttulo IV, constituye una causal de suspensin de la patria potestad, lo que
de cierta forma pondra en estado de lesin al principio de presuncin de
inocencia, pues parece que la proteccin de los derechos fundamentales
del nio, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere
llamar as, que ya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente
en el Libro Segundo, Ttulo VIII - la Suspensin Preventiva de Derechos,
en el artculo 298.1, inciso a), que a la letra seala lo siguiente: "Suspensin
temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela, segn el caso".
Privacin temporal de derechos, que puede ser impuesta por el Juez de la
!P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la Investigacin
Preparatoria959.
INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR
Art. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa
de sus p'adres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jomadas3'.
1.
BIEN JURDICO
959
Ver ms al respecto, mi libro: "Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal", cit., p.
790.
418
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exige una cualidad especfica para ser considerado autor, inclusive los padres,
siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre Jimitada o,
suspendida y/o extinguida en mrito a una resolucin jurisdiccional.
Slo habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el
agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser as se
dara la tipicidad objetiva del artculo 147. En definitiva, ambas figuras delictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es
un conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos
tomen lugar en espacios de tiempo diversos.
2.2.
Sujeto pasivo
960
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 379.
419
una clnica, etc., erigindose como custodios aquellos que desarrollan una
funcin de representacin de dichos centros.
As, como los sostuvimos en el caso del artculo 147, nos parece una
edad excesiva los dieciocho aos, debera bajar a los diecisis, en orden a
evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una relacin amorosa, puede que personas de 16 aos, entablen con su pareja un
concubinato, que puede llegar hasta la celebracin de nupcias, cumplindose para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley,
que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha
edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono
de hogar de su pareja.
3.
MODALIDAD TPICA
r
961
420
suasin intelectiva, se dirige a que el menor salga del ncleo familiar; por
consiguiente, no se trata de una Induccin, strctu sensu hablando. Tal vez,
corrigiendo la terminologa a utilizar, pueda depurarse la concepcin dogmtica de las figuras penales empleadas.
POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 224 del C.P. espaol, estima que es ms correcto interpretar el trmino "indujere" contenido en la
concreta descripcin tpica en un sentido no tcnico de "induccin": no como
forma de autora, sino en la genrica acepcin de la induccin como incitacin a una conducta determinada no subsumible en un tipo legal962. Se dice,
tambin, que al no resultar punible la conducta del instigado, la Instigacin
ha sido elevada a la categora de autora963.
La descripcin tpica se fundamenta en el desvalor del acto de la incitacin a la ejecucin de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor
de resultado, proveniente de la efectiva ejecucin de la conducta objeto de
la induccin, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido
propio y tcnico964. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del
injusto tpico, slo recae en la conduccin misma del sujeto, concretamente
del instigador, donde la realizacin tpica en cuestin, slo es un dato a saber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasin sobre la persona del
menor.
De todos modos, es necesario sealar que la Induccin requiere de
una presin psicolgica intensa, pues no entran a dicha calificacin, los meros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el
sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la
intencin de fugarse en mrito a la persuasin psicolgica que el inductor
provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a decidido a fugarse de su
casa y, slo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser considerado como una Induccin. En ese sentido, debe quedar establecido que la
induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor965.
Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su
casa, registrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una Instigacin,
la predisposicin conductiva, no enerva la aparicin de esta figura.
962
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 509; Vid., al
respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones
Familiares, cit., p. 370.
963
PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 536.
964
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 509.
965
421
En resumidas cuentas, la modalidad tpica, supone que el autor, induzca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de
otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal.
La conducta del agente debe limitarse a la mera incitacin sin emplear
la fuerza o la amenaza, de ser as, la conducta estara incursa en el artculo
147 del C.P. en concurso con los tipos penales de coacciones y/o lesiones
de ser el caso.
La induccin a la fuga es el extremo de la .sustraccin: en la induccin, la accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la
casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el
agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms
grave966.
4.
967
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 376.
968
Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380; VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 93.
969
As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal,
tt-uasfiaira^i&)(a^3
422
5.
Es una figura nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, la instigacin (autora), en su esfera intelectiva debe
abarcar la decisin de que el instigado (menor), se fugue del hogar familiar;
vg.r, si el menor minti al instigado, en el hecho de viva solo y, ste lo persuade para que viva con l, no se dar la tipificacin penal en reflexin.
La instigacin slo resulta reprimible a ttulo de dolo, no cabe imaginar
su punicin imprudente.
Es irrelevante el mvil, salvo que concurriese un verdadero estado de
necesidad (v.gr: un grave peligro moral o material para el menor)970.
LIDERAZGO O INSTIGACIN AL
PANDILLAJE PERNICIOSO
Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce
a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones
previstas en el Capitulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar
la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar
cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos.
La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico.
3. Es funcionario o servidor pblico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, arnms blancas, material
inflamable, explosivos u objetos contundentes"971.
cit., p. 537; LVAREZ VALDS; I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 207.
970
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 301.
971
1.
423
BIEN JURDICO
424
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
Podr serlo cualquier persona, siempre y cuando acte como instigador de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un
jefe, lder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si ste tiene un rol de
menor jerarqua, no se dar la tipicidad penal de la conducta.
2.2.
Sujeto pasivo
' En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de
dieciocho aos de edad, lo que no puede deducirse desde una interpretacin sistemtica, puesto queel artculo 193 del CNA (pandillaje pernicioso),
requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce
y menor de dieciocho aos de edad; lo que es plausible si es que se quiere
mantener la figura tcnica de la "instigacin", como una forma de participacin delictiva.
Si el sujeto pasivo es menor de doce aos, no se dar la tipificacin
penal en anlisis, sino una autora mediata por los delitos que materialmente
cometa el nio, v.gr., secuestro, lesiones, homicidio, daos, etc.
Y si ste tiene ms de 18 aos, ser una induccin por las figuras delictivas antes mencionadas. .
2.3.
Modalidad tpica
La redaccin normativa en cuestin hace alusin, primero, a la instigacin a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, significa desarrollar una presin! psicolgica suficiente sobre el instigado, para
que ste se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolo para
la perpetracin del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo,
recomendacin, etc., sino de un acto intelectivo unvocamente dirigido a la
conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando
el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita
a reforzar su decisin.
La instigacin que toma lugar en el artculo 148-A, refiere a la participacin en pandillas perniciosas, que segn el artculo 1o del Decreto Legislativo N 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores
de doce y menores de dieciocho aos de edad que se renen y actan para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la
vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados o ocasionar desmanes que alteran el orden interno.
425
426
2.
3.
4.
5.
CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR
1.
GENERALIDADES
428
Se dice que padre no es slo, quien procrea a un hijo, sino sobre todo
quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manutencin de un hijo, claro esta, no debe ser entendida nicamente como la
satisfaccin de aspectos puramente materiales, sino tambin espirituales; un
verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al nio de
amor, cario y seguridad, debemos ir ms all de la lege lata, a fin de recoger
una acepcin de paternidad responsable en un sentido amplio.
Hoy en da, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de
todo el pas, se encuentran congestionados con una abultada carga procesal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increble ver la estadstica
de padres morosos, que tienen que verse amenazados con la imposicin de
una pena, para recin dar por satisfecho su obligacin alimenticia. Situacin
que amerit en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres
de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensin alimenticia a sus
menores hijos.
Podra decirse, desde un prima de intervencin mnima, que el Derecho penal no tiene nada que hacer en este mbito de la juridicidad, puesto
que el Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar
la problemtica en cuestin; pero ello no es as, en definitiva, el ius puniendi
ejercer una funcin de primera lnea, en orden a cautelar la intangibilidad de
los bienes jurdicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo
de comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el principio de ofensividad, es de recibido, que la perpetracin de estas figuras delictivas, causan
una gran conmocin social, en virtud de los intereses jurdicos que se ponen
en peligro.
El no prestar alimentos, no slo importa la infraccin de los deberes
familiares, sino tambin generar verdaderos focos de peligro, para con los
bienes jurdicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v.gr.,
la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir precisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, segn
su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sancin. No se puede
esperar, que se produzca un dao concreto a la vida y/o salud del impber,
para que acte el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales
aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es
en si justificable.
Empero, tomando en cuenta que la reaccin punitiva, no haya de repercutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia,
en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista poltico-criminal,
escribe DONNA, la solucin escogida por el legislador de castigar al incumplidor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el
Derecho Penal, sinnimo propio del poder represivo en manos del Estado,
429
debera estar restringido a un ncleo bsico en cuanto a su aplicacin, castigndose slo aquellas conductas altamente disvaliosas para la sociedad.
En esta tarea habr de tenerse en cuenta necesariamente la dinmica.de
la sociedad moderna y los cambios de paradigma que se presentan en su
evolucin972.
El tema se vuelve espinoso, cuando en el marco del proceso penal se
decreta la prisin preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad, pierde
tambin su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores hijos terminan siendo perjudicados, al no poder percibir la pensin alimenticia, que la
Ley deba procurar su tutela. Por consiguiente, debemos ser muy cautelosos,
en cuanto a los niveles de incidencia del Derecho penal, para que los efectos
gravosos, no recaigan en personas inocentes, que se supone deben ser a
quienes la ley penal debe proteger973.
Los Alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia humana, conditio sine quanon para la autorrealizacin del individuo. Qu hemos de entender por alimentos? El artculo 472 del C.C. dispone que fse
entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin
su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo974.
Es de verse, que la sociedad moderna, ha trado consigo consecuencias muy destacables en el campo laboral, pues ya no es el hombre el que
ocupa generalmente los puestos de vanguardia, en los variados campos del
quehacer econmico. La mujer, en el umbral del tercer milenio, ha tomado
una posicin de un gran nivel, y eso lo podemos constatar no slo en el
campo privado, empresarial, sino tambin en la poltica975. Por ello, podemos
decir con correccin que los Alimentos, tal como se desprende en las normas de la materia978, constituyen una obligacin de ambos: tanto del hombre
como de la mujer, los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda
suceder a sus menores hijos, cuando stos no reciben los alimentos que
la ley exige. Cuestin distinta se genera cuando los padres deciden poner
fin al vnculo conyugal, mediando las figuras de la separacin de cuerpos,
mutuos disenso o el decaimiento matrimonial va el divorcio por causal; en
972
973
Ver al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 483.
974
Segn lo previsto en el articulo 473 del C.C. el mayor de dieciocho aos, slo tiene
derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia
por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas.
975
Cfr., Prats, Canut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 567.
976
430
el sentido, de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y,
el otro, bajo un rgimen de visitas. Siendo obligacin del juzgador, fijar una
pensin alimenticia a cargo del cnyuge que pierde la tenencia; lo que no es
bice a que el padre que se queda con el impber deba tambin contribuir
a la manutencin del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no
labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianza977, la
enerva de la obligacin pecuniaria.
*
Es de verse que los alimentos, no slo se generan entre ascendientes y descendientes, sino tambin entre cnyuges, sea a favor del esposa o
del esposo, cuando as se dispone en una resolucin jurisdiccional, obligacin que de todos modos cesa, cuando el cnyuge alimentista contrae nuevas nupcias. Somos de la concepcin, que nicamente debera darse dicha
obligacin, cuando uno los cnyuges, esta en imposibilidad de auto-generar
sus propios ingresos, por una serie de motivos, es decir, cuando ha de acreditarse un real estado de necesidad. Contraro sensu, se esta promoviendo
el seo, lo cual resulta incompatible con la ratio de la norma.
Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sancin penal al incumplimiento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infraccin
penal se origina en mrito a una resolucin de la jurisdiccin de familia, que
podra contravenir la denominada proscripcin de "prisin por deudas"; aunque nuestra Ley Fundamental, dispone en el pargrafo c), inc. 24 del artculo
2o, que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios; es decir, de cierta forma reconoce que la coaccin punitiva se deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes
jurdicos tutelados.
La arcaica institucin de la prisin por deudas, en buena hora denostada en los Cdigos penales liberales y democrticos -apunta POLAINO NAVARRETE-, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuracin del
impago de prestacin econmica familiar. De esta suerte, la incriminacin
del impago de prestacin econmica familiar implicaba una incidencia del
Ordenamiento privado en el marco del Derecho penal978.
Qu es lo que verdaderamente penaliza el Derecho penal? De ninguna forma, el mero incumplimiento de una obligacin jurdico-civil979, mas
bien, el desacato de una resolucin jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza
jurdica de su contenido.
977
978
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones familiares (II), cit., p. 518; Vid., al
respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones
Familiares, cit., ps. 376-377.
979
Asi, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
431
BIEN JURDICO
El tipo penal del artculo 149 del C.P. tendra como objeto la integridad
y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero,
las necesidades ms elementales de sus miembros, en otras palabras el
deber de asistencia familiar980. La ley exige que este incumplimiento est
referido no slo a la falta de asistencia material o econmica, sino tambin a
la de carcter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educacin,
cuidado de la prole, etc981.
Para un sector de la doctrina, se. protege un bien dual; primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislacin
civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que
tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro lado, tambin se protege el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento
de una resolucin judicial982.
El contenido material de injusto converge en una misma expectativa
jurdica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carcter econmico y
de la provisin de lo necesario para su sustento983.
980
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 431; VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 94.
981
982
LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
983
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 522.
432
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto pasivo
433
Basta, por tanto, para dar por configurado el supuesto de hecho, que
exista previamente una intimidacin judicial y, luego el incumplimiento'deliberado del sujeto obligado.
Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fondos del
sujeto obligado, para cumplir con la obligacin alimenticia. Primero, ha de
recordarse que antes de pasar a la va penal, se debe haber dado pas a un
proceso civil (alimentos), de cuya resolucin final, se haya impuesto un
monto de dinero determinado por concepto de pensin alimenticia. Para ello
se debe tomar en cuenta lo establecido en el artculo 481 del C.C. que a la
letra seala Ip siguiente: "Los alimentos se regulan por el Juez en proporcin
a las necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente
a las obligaciones que se halle sujeto el deudor", esto es, con arreglo a los
principios'de proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligro su
:
propia subsistencia. i Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por
pensin alimenticia, que el sujeto obligado esta en posibilidad de sufragar,
por lo que su posterior insolvencia, ser ms que sospechosa, a menos que
acredite de forma fehaciente que perdi su trabajo, por un factor ajeno a su
responsabilidad y, que a pesar de haber estado buscando una nueva plaza
laboral, aun no encuentra una, de todos modos, siempre habrn vas lcitas
para poder satisfacer dicha obligacin.
En todo caso la incapacidad econmica, podr ser reputada como una
falta de dolo, pues no puede haber una intencin de incumplimiento, cuando
se est materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusin que deber ser analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se produzca una inversin de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado que
alega dicha condicin, l tendr que probarlo, pero de forma general, en un
sistema procesal acusatorio, ser el persecutor pblico el encargado siempre de demostrar la capacidad econmica del imputado. Eso s, el hecho de
que el otro cnyuge este en condiciones suficientes de sufragar todos los
gastos de alimentacin del impber, no enerva la obligacin del otro cnyuge, por tanto queda firme la tipicidad penal de la conducta.
Es menester sealar, que si la omisin del pago de la obligacin alimenticia, por parte del sujeto obligado, obedece a la necesidad de preservar
su propia subsistencia, se dara un caso de estado de necesidad justificante;
de todos modos la Ley, traslada dicha obligacin a otros parientes.
Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza permanente, pues mientras no cese el estado antijurdico, el bien jurdico ser lesionado de forma tambin indefinida. Cuestin distinta aparece cuando son
434
FORMAS AGRAVADAS
La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simul otra obligacin en connivencia con otra persona, o si renunci o
abandono maliciosamente su trabajo.
985
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 96.
435
Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestacin alimenticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para
ello convergen voluntades criminales con otras personas, comnmente con
allegados a l, v.gr., el padre o la madre que le inicia una accin de alimentos,
pese a contar con una solvencia econmica suficiente para su manutencin.
Puede darse tambin el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexistente -tambin alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta
puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaa al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legtima acreencia.
Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboracin
necesaria, para dar lugar a la modalidad reseada, sern considerados cmplices primarios.
Ahora bien, puede configurarse tambin el supuesto mencionado,
cuando el autor renuncia u abandona maliciosamente a su trabajo. Para ello,
se requiere acreditar que el agente, no tena la intencin previa de dar por extinguida su relacin laboral, que fue la obligacin alimenticia -contenida en la
resolucin jurisdiccional-, la que desencadeno dicha decisin y, no cualquier
otro factor causal. El abandono, por su parte, debe ser tambin comprobado,
no basta su ausencia por un solo da, sino que su prolongacin en el tiempo,
debe haber dado lugar a una causal de despido.
Finalmente dice la redaccin normativa, que constituye circunstancia
agravante, si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas;
se trata de una mayor pena en mrito al acaecimiento de un resultado antijurdico, no querido, pero previsto por el autor. Quiere decir esto, que las
lesiones graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a ttulo de
culpa, producidas como consecuencia de la inaccin del sujeto activo, para
dar cumplimiento a su prestacin alimenticia; por tanto, se descarta esta
agravante, cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos
que no le proporcion al hijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo
que el autor, no conoca de dicho estado.
Se dira, que al cubrir la agravante en anlisis, las lesiones graves o
la muerte, dicho hecho ya no podra ser reprimido bajo los tipos penales de
lesiones y. homicidio y, ello ser as, siempre y cuando no se establezca una
relacin directa con la omisin del autor, pues de ser as se aplicara el artculo 13 del C.P. un homicidio culposo, que no podra entrar en concurso con
la agravante en estudio.
6.
436
cedibilidad, que puede estar prevista en la ley penal o en una norma extrapenal; no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor,
importan nicamente razones de conveniencia poltica criminal, en orden a
cautelar la validez de la accin penal.
En el caso del tipo penal previsto en el artculo 149 del C.P. se requiere previamente que el agente, haya sido demandado en un proceso civil
de alimentos o, como pretensin acumulada en un proceso de divorcio por
ejemplo; de que se haya expedido una resolucin jurisdiccional firme en da
va, dando lugar a la emisin de una intimacin judicial de apercibimiento de
ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestacin alimenticia a su cargo.
As, la sentencia recada en el Exp. N 6473-97-Lima. SPSS, que seala lo siguiente: "No basta le existencia de una sentencia fijando una pensin alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto
la denuncia por omisin a la asistencia familiar, sino que adems debe constatarse la presencia de una resolucin conminatoria bajo apercibimiento de
ser denunciado por el ilcito mencionado"98*; como en la recada en el Exp. N
79-93-Lima, que dice: "Que se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo de su obligacin de prestar alimentos a sus menores hijas,
tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber sido
requerido conforme a ley para su pago, configurndose el delito materia de
instruccin".
ABANDONO DE MUJER GESTANTE
Art. 150.- "El que abandona- a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con
sesenta a noventa das-multa".
1.
BIEN JURDICO
986
437
TIPICIDAD OBJETIVA
987
988
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 99.
438
439
El abandono debe ser total; si en un principio hace omisin de sus obligaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las
necesidades de la gestante, incidir en la irrelevancia tpica de la conducta.
No se podr hablar de abandono, si es que el autor no cuenta con
medios suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada;
de todos modos, la asistencia que hace alusin la norma, debe abarcar tambin el apoyo moral y, si ste slo le da ayuda moral, a pesar de contar con
medios econmicos suficientes, s incide en un juicio positivo de tipicidad
objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la ausencia total de apoyo, para
con la gestante.
3.
Se trata de una figura nicamente reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una situacin crtica,
sustrayndose del deber de asistencia.
Si el agente duda sobre el estado de gestacin, sobre la paternidad del
nasciturus o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habr que admitir
un error de tipo.
989
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 493; VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 100.
TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.
GENERALIDADES
Despus de la vida humana, bien jurdico de mayor valor es la "libertad humana", conditio sine quanon para con el goce y disfrute del resto de
intereses jurdicos por parte del individuo, a quien el orden jurdico lo reputa
como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible
en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la organizacin social y poltica de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de
un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los
ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas.
La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el mbito del
Estado social de Derecho, una exigencia legtima sea del individuo como de
la comunidad990.
La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo
reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convivencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en
cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de
su personalidad y que estn a su libre disposicin con las garantas legales
propias de los sistemas de pluralismo ideolgico, poltico y jurdico991.
Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cmulo de conceptos,
es que no es factible, dotar de un contenido especfico, a un bien jurdico de
tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernantes y de salir elegidos, a la libertad de reunin, a la libertad de asociacin, a
la libertad de culto, a la libertad de trnsito, a la libertad de trabajo, a la inviolabilidad de domicilio, a la impenetracin a las comunicaciones privadas, al
respeto a la intimidad, a la libertad de creacin, a la libertad de pensamiento,
a la libertad de expresin, etc., tal como se desprende del artculo 2o de la
Ley Fundamental.
La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie
de sub-sistemas, que en el caso de la ordenacin punitiva; el legislador ha
pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de
390
391
444
sub-especialidades si se quiere decir de algn modo. Por ello, cuando hacemos alusin al bien jurdico libertad, en puridad de la verdad, evocamos
una serie de deas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebrara con
la armoniosa sistemtica, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas.
Tal vez ninguna de las categoras de delitos actualmente legisladas, dice SOLER, presenta caractersticas tan heterogneas e imprecisas, en su conjunto,
como el grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el ttulo'de delitos
contra la libertad992.
Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la
Ilustracin, influyeron de tal manera en el codificador, que elev a la "Libertad", como un bien jurdico macro, sin interesar los diversos aspectos que
de ella podan derivarse993. Precisamente, se debe a la doctrina alemana destacndose los penalistas GROLMANN, FUERBACH Y TITTMANN- la concepcin
moderna de los delitos contra la libertad, escribe PEA CABRERA. ES a partir
de estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia
por tenerse en consideracin el carcter individual de la libertad, ya que sin
libertad no hay expresin de la personalidad humana, y porque la libertad es
el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los dems
bienes humanos994.
La manera de darle un contenido autnomo y sistemtico a estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones histricas, que
surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar
dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupacin de la
manera en que lo ha hecho la ley995.
Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofa de aquella poca, que
ha incidido en una ordenacin penal as concebida, pero que en realidad no
sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurdicos qtle se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura jurdica. Pues, nos preguntaramos
que tiene ver la afectacin a la libertad de trabajo con la vulneracin de la
intimidad o la lesin a la libertad sexual; resultando una tcnica legislativa
correcta, la empleada en el C.P. espaol de 1995, al haberse ubicado al
allanamiento de morada, el descubrimiento y revelacin de secretos, en el
Ttulo X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio996.
992
993
Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 9-10.
994
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 501-502.
995
996
445
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., ps.
181-182.
998
Asi, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 107-108.
999
1000
CAPTULO I
447
BIEN JURDICO
1002
Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.
1003
448
La formacin de la voluntad se encuentra comprendida por varias fases y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en
segundo lugar, la capacidad de decisin, esto es, la capacidad (o libertad) de
decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por ltimo, la capacidad
de ejecucin de esa decisin previamente adoptada1006. Es la fase deliberativa
de la decisin, en cuanta manifestacin de la voluntad, que es objeto de
constriccin en el delito de coacciones.
En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones, revela una estructuracin tpica, que ha de recoger una serie de manifestaciones conductivas,
que en orden a su relevancia jurdico-penal deben advertir una dosis suficiente de constriccin volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal,
a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y
merecedor de pena.
La vida hoy en da muestra una serie de circunstancias, que impiden
que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restricciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos
en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstculo, para que dichas
conductas puedan ser reputadas como un acto tpico de "coacciones".
Como pone de relieve Bustos, la coaccin puede llegar aun a cambiar
la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulacin total de su personalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas tcnicas denominadas de resocializacin o socializacin1007.
1004
1005
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 212.
1006
MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 245.
1007
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
449
Sujeto pasivo
Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los nios
as como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos
ofendidos, sino ms bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su
guarda y/o amparo. Cuestin distinta sucede con los adolescentes, quienes
s tienen una voluntad que puede ser doblegada.
2.3.
Modalidad tpica
As, PEA CABREPA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 511.
1009
Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 109.
1010
1011
450
1012
Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 116;
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 214.
1013
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., ps. 260-261.
1014
451
conducta que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su autoeliminacin, nos referimos al "suicidio" (comportamiento slo tpico, en lo que
respecta a terceros: la ayuda o la instigacin; a menos que se equipare el no
evitar con una ayuda al suicidio1015). Partiendo de una interpretacin literal y,
segn una concepcin liberal del Estado, habra que concluir, que quien
impide que otro se suicide, esta cometiendo un delito de coacciones1016; a
menos que sta persona realice dicha conducta en mrito a un oficio, cargo
o funcin, cuya actuacin se base en una prescripcin legal1017. Punto de la
cuestin, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que
ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.
Ser tpico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro,
a que no marque la tarjeta de su identificacin laboral a la hora de salida o,
quien impide que otro pueda tomar el autobs.
Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfeccin
delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva,
de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la vctima1018. Como
expresa Bustos, se trata de un delito de lesin y de accin, ya que la violencia supone un comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisito comn a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposicin sera
contradictoria y sin sentido1019.
En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relacin causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige
tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situacin de los sujetos1020;
no ser lo mismo coaccionar a un adolescente, que a una persona meridianamente madura.
Si mediante la coaccin se logra la obtencin ilcita de un bien mueble,
la conducta ha de ser reputada como robo.
Un aadido en este punto es el relativo a determinar si ser delictiva la
accin orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.)
1015
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voi. I, cit., p. 513; Vid., al respecto,
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 343.
1016
1017
Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 118.
1018
As, MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 247;
LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 116; DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.;
Amenazas y coacciones, cit, p. 75.
1019
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 115.
1020
452
o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto
homosexual en lugar privado)1021. En definitiva, si bien conductas as concebidas pueden estar dotadas de una prescripcin tica y/o religiosa, stas no
se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurdicas, aunque puedan
incidir en determinadas relaciones jurdicas, por lo que si sern tpicas1022.
3.
ANTIJURIDICIDAD
Como todo comportamiento, en principio tpico, puede quedar exonerado de pena, cuando aparecen en escena las denominadas causas de
justificacin, cuando la daosidad social se deja de un lado, en virtud de la
utilidad social del comportamiento.
En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circunstancias,
que dan lugar a una eliminacin de la antijuridicidad, entre stas, la legtima
defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se impide cometer un
crimen.
El derecho de correccin de padres a hijos, supone por lo general el
uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educativo del impber, siempre y cuando su empleo se efecte de forma ponderada
y racional; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no
adecuada, dado el peligro de la calle.
La relacin mdico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias,
que pueden en cierto sentido, ser denominadas como "coactivas", pues un
paciente que an no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido a
una operacin de alto riesgo no puede sin mas abandonar la clnica, requiere
la autorizacin mdica, mas an debe cancelar previamente la cuenta. Por
consiguiente, si se le impide salir de la misma, no ser un acto de coacciones, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio legtimo de un
derecho.
Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un tratamiento mdico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testigo de Jehov; ser tpico, pero basados en el ejercicio de un oficio o funcin
o, en el estado de necesidad se incide en una causa de justificacin1023.
La vida en prisin, importa la continua constriccin a una serie de libertades, a la realizacin de una variada gama de conductas, que son con1021
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110.
1022
Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110; As, PEA CABRERA, R.;
Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 512-513.
1023
453
trarias a la libre auto-determinacin del individuo; pero son las propias reglas
que gobiernan la prisin, las que inciden en dicho estado de cosas, v.gr.,
cuando el reo es encontrado responsable de una falta administrativa y, es
compelido a pernoctar de forma aislada.
Las instituciones escolares tambin se aprecia conductas coactivas,
cuando se exige al alumno quedarse mas all del horario hasta que termine
la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. Igual situacin ocurre en el
caso de las instituciones castrenses, donde rige los principios de autoridad,
de jerarqua y de subordinacin.
En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el consentimiento como causa de justificacin, en cuanto al fenmeno moderno de los
contratos de adhesin en los que la firma del contratante, normalmente consumidor o usuario, implica consentimientos de actuaciones (corte de suministro en caso de impago, por ejemplo)1024; siempre y cuando estn avalados
podrn ser calificados como causa de justificacin, pero si slo son el manifiesto de una posicin de dominio, no valdr dicha apreciacin valorativa.
4.
La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, requiere necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su
defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la vctima concretice lo
que se ha propuesto, como consecuencia de la violencia o la amenaza1025.
El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado que
se contrae de la redaccin normativa, ha de ser calificado como delito tentado1026, mas no como consumacin1027.
5.
1025
1026
Asf, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 119; DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.;
Amenazas y coacciones, cit., p. 75.
1027
De esta posicin, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344.
454
hacer lo que la ley no prohibe1028; de tal modo que si el autor no sabe, que su
conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podr
estar incurso en un error de tipo.
Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor,
cree estar autorizado de una determinada facultad, se dar un error sobre
el presupuesto objetivo de una causa de justificacin, que ha de resolverse
segn las reglas del error de prohibicin.
SECUESTRO
Art. 152.- "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de veinte ni mayor de treinta aos, el que, sin derecho, motivo ni facultad
justificada, priva a otro de'su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el
propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
privacin o restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o
salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 y 5
precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico aponer
en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin
criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
1028
455
1.
456
BIEN JURDICO
La libertad personal, despus de la vida humana, constituye un bien jurdico de especial relevancia en una sociedad democrtica, al constituirse en
la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plenitud el resto
de intereses jurdicos que le reconoce el ordenamiento jurdico. En efecto, la
voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en la capacidad de
auto-locomocin, que importa el desplazamiento espacial y geogrfico de
una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realizacin de
una serie de actividades econmicas, culturales y sociales.
457
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 120; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 183.
1030
1031
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 113.
1032
Daz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y secuestros, cit., p. 42.
LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; As, CARBONELL MATEU, J.C./
GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 191.
1033
1034 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 217.
458
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
459
1035
1036
460
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 120.
1038
1039
VILLA STEIN. J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 115.
4.
461
1040 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 520.
462
463
1043
1044
464
efectivos policiales, en caso de delito flagrante, cuya concepcin se encuentra desarrollada en el artculo 4o de la Ley N 27934, modificada por el
Decreto Legislativo N 989, de julio del 20071046.
La situacin que acontece en el caso de las Rondas Campesinas, Nativas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consuetudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando l sujeto
es atrapado en flagrante delito, no puede decirse que estn actuando bajo
una norma permisiva, concretamente amparados en una causa de justificacin (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurdico
nacional que as lo reconozca. Lo que s puede dar lugar es a un error de
comprensin "culturalmente condicionado", segn lo dispuesto en el artculo
15 del C.P.
5.
Ver mas al respecto, mi obra en coautorfa con MANUEL MIRANDA ESTRAMPES: "Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal", APEC.C. Lima, 2008, cit., ps. 300-301.
1047
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 520-521.
465
Los motivos de seguro siempre estarn presentes en la esfera anmica del autor, pero ello no es de inters para el legislador, pues el ncleo del
injusto reposa en la privacin de libertad que se ve afectada la vctima. Que,
el mvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la tipificacin al tipo penal de
extorsin, al margen de los reparos que se generan por su mbito de confusin normativa.
6.
La particular construccin tpica del artculo 152, revela una superposicin del error de tipo con el error de prohibicin, cuya seleccin ha de
valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que esta privando ilegtimamente a un individuo de su libertad personal, estar actuando con ceguera
de la antijuridicidad.
No se requiere la acreditacin de un elemento subjetivo, distinto al
dolo, los mviles, como se escribi, son irrelevantes, en orden a la determinacin del juicio de tipicidad penal.
7.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
466
7.2.
El agraviado es funcionario y/o servidor pblico, es representante diplomtico de otro pas, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3,4
y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situacin que para su aplicacin,
debe conocer el agente. Fin'almente, la vctima se encuentra en estado de
gestacin, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya
reprobacin reside en el peligro que puede correr el normal desarrollo del
proceso del embarazo, dada la repercusin psquica del sujeto pasivo, en
vista de tan infamante situacin.
7.4.
Por el resultado
467
El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de prevalimiento por parte del autor, es objeto de una represin ms severa.
Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro
o como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si se
causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como
consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que han ejercido los raptores sobre el rehn; si producto de la psima alimentacin
o simplemente de la inanicin. Debe ser un resultado previsible por el
agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho
disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo
eventual), en esta hiptesis de tratara en realidad de un concurso ideal
de delito, que de plano el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, sta debe acaecer como consecuencia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe
subyacer una relacin de riesgo, entre el comportamiento del autor y
el resultado antijurdico sobrevenido, imputable a ttulo de culpa, pero
igual que la otra hiptesis, el deceso de la vctima, puede ser tambin
concrecin directa de una conducta (dolosa) del autor, que debera ser
tratada como un concurso ideal de delitos, de secuestro con asesinato,
mas el legislador opt para darle directamente un tratamiento punitivo
singular. No se podr aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehn
obedeci, a un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya padeca
el sujeto pasivo, que no era previsible para el agente.
TRATA DE MENORES
Art. 153.- aEl que promueve, favorece, financia o facilita la captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio
de la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras firmas de coaccin, la privacin de la libertad,
el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de pagos o beneficios, confines de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras firmas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar,
a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o
extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia
o adolescente confines de explotacin se considerar trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo
anterior".
468
1.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
1049
469
concretamente, de naturaleza "sexual", sin embargo dichos propsitos tambin se encuentran incluidos en el artculo 153 del C.P. que ya no parece ser
la libertad personal el bien jurdico protegido, al atacarse de forma significativa la dignidad humana, la condicin misma de persona, el contenido esencial
de la personalidad, al someter a la vctima a tratos inhumanos y degradantes,
por lo que tal vez sera correcto legislativamente, comprender esta figura
bajo los alcances de los delitos de lesa humanidad, pues es evidente, que su
concrecin tpica supone una alarma a toda la comunidad internacional en
su conjunto. Mxime, si su configuracin involucra a ms de un territorio, por
lo que su concepcin como "crimen internacional", debera repercutir en una
ubicacin sistemtica distinta.
Mediante la inconmensurable extensin tpica, plasmada en la redaccin ltima de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor
extensin posible, su mbito de proteccin, mediante el encaje de una serie
de conductas, cuyo disvalor como se dijo, va ms all de la mera libertad
personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podra decir
con correccin, que la privacin de la libertad, se constituye en un medio,
para la obtencin de un estado de degradacin humana, bajo los mviles
ms deleznables; ms an, conforme es de verse de su contenido, no slo la
privacin de libertad constituye un medio comisivo, sino tambin el fraude, el
engao, el abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, con lo que
se quiebra la sistematicidad del bien jurdico que se propone en el Captulo I
del Ttulo IV del C.P.
No cabe ms que aadir que al margen de la sustantividad penal que
se le ha revestido a esta modalidad tpica, deben aparejarse mecanismos de
persecucin de orden internacional, para que estos injustos puedan ser debidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las vctimas
son nios. Resulta increble que en el umbral del tercer milenio, an se den
practicas de explotacin, se servidumbre as manifestaciones de esclavitud,
por lo que la sancin a estas conductas debe ser sumamente severa.
En el derecho comparado no encontramos figura delictiva anloga, a
la recogida en el artculo 153, claro esta, luego de la modificacin producida
por la Ley N 28950; en el C.P. espaol, se hace alusin a los delitos contra
la "Integridad Moral", disponindose la represin de aquellas conductas que
impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral.
Lo paradjico a todo esto, es que el delito in examine, recibe una pena
menor a la conminada en el tipo penal de secuestro, lo que a todas luces rie
con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
470
2.
BIEN JURDICO
TIPICIDAD OBJETIVA
3.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 529; Vid., al respecto, VILLA
STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 121.
471
Luego, se dice, segn el tenor literal, que la promocin, favorecimiento, financiamiento, facilitacin se dirige a la captacin (obtencin), transporte
(desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), recepcin (acogimiento) o retencin (impedir su traslado), en el territorio de
la Repblica, se refiere a la circunscripcin territorial, que se describe en el
artculo 54 de la Ley Fundamental o para su salida (a otro pas) o, entrada
dentro del Per, procedente de otra Nacin.
Ahora bien, Cules son los medios que se vale el agente para lograr
la promocin, favorecimiento, financiamiento y/o facilitacin, en cuanto a la
, captacin, transporte, traslado, acogida u retencin de una persona?, sera,
la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza fsica suficiente,
para anular los mecanismos de defensa de la vctima o, la amenaza, confor:me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presin psicolgica mediando la amenaza de una mal para la vctima o un tercero vinculado a ella.
, Luego, la norma menciona "otras formas de coaccin", sern todas aquellas
'que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma constrictiva
sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).
Puede que tambin se de la captacin de una persona, a travs de
la privacin de su libertad, pero dicha privacin ha de realizarse de todas
maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no
ser constitutivo de la modalidad tpica. El fraude, el engao, son tambin
formas -ilcitas (vicios de la voluntad)- de lograr, el convencimiento de la
vctima, cuando se maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la
persona del ofendido; v.gr., las vas ms comn, es la oferta de un puesto de
trabajo, la obtencin de una digna plaza laboral, etc.
El abuso de poder, quien detenta una posicin de dominio sobre la
vctima, el superior jerrquico del sujeto pasivo, que aprovechndose de la
relacin vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo
del pas, e internarlo en una actividad de trabajos forzados. As tambin,
mediando el estado de vulnerabilidad de la vctima, v.gr., quien se encuentra desesperado, por estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la
perdida de una pariente muy cercano, los adictos a los frmacos, drogas
o padecer de una enfermedad grave que requiere de una medicacin muy
costosa, etc.
La concesin o recepcin de pagos o beneficios, es decir, el autor,
concede ciertos medios econmicos para lograr la captacin de persona,
quien compra a un nio a sus padres o le promete a cualquiera de ellos, la
obtencin de una plaza laboral u otra circunstancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les condone una deuda a cambio del traslado del
adolescente a otra localidad.
472
Punto a saber de importancia, es que la tipificacin penal de esta conducta tpica, esta condicionada a la verificacin de un plus anmico (tipo subjetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con
fines de explotacin, venta de nios (comercio de infantes), para que ejerza
la prostitucin, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado
carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, paja poder
sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso s,
para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales
a un nmero indeterminado de personas, pues s slo es obligada a tener
relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sera una forma de "esclavitud
sexual", si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin
precio de por medio, se dar un concurso con los tipos penales reglados en
el artculo 170 y ss. del C.R La explotacin, al margen de la sexual, se dar
comnmente en el mbito laboral, cuando la vctima es sometida a trabajos
excesivos o bajo condiciones infra-humanas.
La venta de nios, supone de entrada, que la persona captada y/o
retenida, tenga dicha condicin, si seguimos el orden reglado propuesto en
el CNA, sern todos aquellos menores de doce aos. Este propsito viene
determinado por el comercio de impberes, por lo que deber tratarse de
ms de uno.
Otras formas de explotacin sexual, sern todas aquellas actividades, que sin ser prostitucin, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco
de degradacin humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pasivo; v.gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como
atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual.
"Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u amenaza, a que
e) sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transentes;
donde el dinero captado ira a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad
desplazar a la contenida en el artculo 128, cuando se advierta la captacin
del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografa nacional a otro
o, fuera del pas.
Cuando el ofendido es sometido a la servidumbre, es decir, a la condicin de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente
domsticas, por las cuales-recibe una remuneracin mnima.
La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condicin
de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condicin
degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se
encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras dicho: su futuro
ya no esta en sus manos, sino en la decisin de otros.
473
Finalmente, para la extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la extraccin
de unos de sus rganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal.
Si de dicha extraccin ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiolgico,
corporal o mental), entrar en concurso con el tipo penal de lesiones.
Cmo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en que
la segunda de las mencionadas, slo requiere para su configuracin tpica,
que se prive de libertad a una persona, sin interesar los propsitos delictivos
del autor y, sin necesidad de que la vctima sea retenida, trasladada en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas. Por lo general en
el secuestro, la privacin de libertad del ofendido, tiene por fin la obtencin
de una ventaja econmica.
En el caso del segundo prrafo, cuando el sujeto pasivo sea un nio
y/o adolescente, ser suficiente a efectos de "relevancia tpica", que se produzca la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin, con
fines de explotacin, sin que sea necesario que el agente acuda a ninguno
de los medios que se hace alusin en el primer prrafo. La razn es simple,
estas personas por su corta edad no cuentan con capacidad decisoria, su
consentimiento no tiene efectos positivos para el orden jurdico, son nulos ea
ipso. Dicha condicin jurdica podemos admitir en el caso de los nios, pero
en el caso del mayor de catorce aos, la situacin es distinta.
4.
474
5.
1.
475
COMENTARIO
El tipo penal in examine, ha sido tambin sustancialmente modificado, en mrito a la sancin de la Ley N 28950 del 16 de enero del 2007, en
cuanto a su correspondencia normativa con la figura delictiva prevista en el
artculo 153 del C.R (trata de personas).
Al igual que en otros injustos penales, el legislador emplea el estilo
casustico, para dar lugar a las circunstancias agravantes, tomando lugar
dos grupos de comportamientos, tal como se desprende de su construccin
tpica.
Cuestin importante a saber, es que la configuracin de estas circunstancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla con la tipicidad penal contenida en el tipo penal del artculo 153, debe haber promovido,
favorecido, financiado o facilitado, la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin del sujeto pasivo, en el territorio de la Repblica o,
para su salida o entrada del pas, recurriendo a la violencia, amenaza u otras
formas de coaccin, evidenciando el propsito de someter a dicha persona,
a un estado de explotacin, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos
en su redaccin normativa.
Primero, por la calidad del agente: cuando ste comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica, significa que el autor, comete el
injusto, en mrito al prevalimiento del cargo pblico que ejerce, v.gr., un funcionario de migraciones que facilita los pasaportes, un polica de fronteras
que permite el traslado lcito de personas al interior o exterior del pas, etc.;
cuando el agente es promotor, integrante representante de una organizacin
social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condicin y actividades
para perpetrar este delito, vendran a ser todos aquellos que dirigen centros
asistenciales, lugares de rehabilitacin social, instituciones tutelares, representante de una empresa vinculada a la organizacin de eventos sociales,
etc., que en aprovechamiento del cargo social, comete el delito de trata de
personas. Luego, cuando el agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuatro grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el
mismo hogar. Lo que el legislador reprime con ms pena, constituye la infraccin de ciertos deberes de carcter institucional, que precisamente el autor
aprovecha para perpetrar el injusto tpico; en tal sentido, el dolo debe abarcar
el conocimiento de la vinculacin parental o de aquellos otros que describe
la Ley. Finalmente, determina, una pena privativa de libertad no menor de 25
aos, cuando el agente es parte de una organizacin criminal, el fundamento
de la alarma radica en una cuestin de orden criminolgica.
Segundo, por la calidad de la vctima: cuando existe una pluralidad de
ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos sean ms de dos,
476
CAPTULO II
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
1.
El Ttulo IV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad,
tambin comprende aquellos injustos penales que importan un atentado contra la intimidad de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicacin
de orden asistemtica, pues como se vera lneas ms adelante, la intimidad
como bien jurdico protegido, revela un contenido material en suma diverso
al que recala en la libertad de los individuos.
El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la
vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que
adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Polticas que emergieron a
mediados del siglo 19.
La intimidad supone aquella esfera -privativa de la individualidad-, que
comprende un mbito propio del ser humano, vinculado a la realizacin personal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la personalidad humana, por lo que slo le pertenece a ste mismo, entonces, slo
a l le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminndose
con pena todas aquellas conductas que invaden dicha esfera personal, es
decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento
de su titular.
Cuando ms ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pueblos encontramos un mayor respeto por la vida interior de cada persona,
integrante de la sociedad y rendimos el ms grande tributo hacia aquellos rdenes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimonio invalorable como es la intimidad1051; una valor de raigambre liberal, que ha
de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.
478
479
Asi, MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informtica, cit., ps.
31-44; MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps.
405-406; Asf, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
100-101;'PEftA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 540-542.
1054
1055
480
apunta MORALES PRATS, la sntesis del contenido jurdico actual de la privacy contempla, pues, tanto el poder de exclusin, las facultades de reserva
(contenido negativo), como las proyecciones de la esfera ntima sobre otras
libertades bsicas (contenido positivo)1056.
Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta
esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas conductas que impliquen una invasin no autorizada de la intimidad. l Derecho
penal slo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del secreto o
conculcador de la intimidad se presente especialmente intolerable1057.
El derecho a la Intimidad, por tanto, ha de comprender por tanto, la
propia imagen, la voz, la palabra as como la proteccin de los datos
personales1058.
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
Art. 154.- aEl que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,
valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento
veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la
manera antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento
ochenta das-multa."
1.
BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 154 del C.P. vendra a tutelar aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella esfera de
la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena
autonoma un determinado mbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o
en compaa de sus familiares o amigos, con las nicas limitaciones de su
consentimiento o la existencia de la prevalencia de un inters social1059.
1056
1057
LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad. En: "Compendio de Derecho Penal", cit., p.
194.
1058
Vid., al respecto, CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la intimidad, la propia imagen..., cit., p. 320.
1059
481
TIPICIDAD OBJETIVA
482
2.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
1063
483
Seala el texto de la construccin tpica, que la captacin de las imgenes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, se hace alusin, por tanto a los
medios comisivos. Hoy en da, se puede decir, que han prolferado la aparicin de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto del desarrollo tecnolgico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de
informacin en softwares, de diminutas envergaduras, lo que dificulta su detectacin, de amplsimas funciones, pues ya no slo podemos hablar de las
video-grabadoras, fumadoras, etc. Mxime, los telfonos celulares cuentan
con cmaras fotogrficas y con fumadoras incorporadas en su ordenador.
Tratndose de los procesos tcnicos, apunta PEA CABRERA, stos permiten la recoleccin, almacenamiento y posterior reproduccin de lo suministrado, v.gr., la videograbadora1064.
Estamos pues a que el agente puede emplear, artificios electrnicos
de escucha y transmisin, grabacin o reproduccin de sonidos, equipos de
informtica, videos, etc1065.
'
'
3.
CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
Como primera hiptesis, se ha fijado en el segundo prrafo de la redaccin normativa del artculo 154, que la pena ser no menor de uno ni
mayor de tres aflos cuando el agente revela la intimidad personal o familiar
conocida por los modos que establece el primer prrafo. Por lo general ser
esta la forma de cmo se configura el tipo penal, pues difcilmente habr de
advertirse, que el agente capte una determinada imagen o informacin, sin
tener la informacin de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribuna del periodismo (farndula), recoge todo este tipo de informacin, con el propsito
de divulgar dichos hechos ante el pblico, en tanto es la forma de recaudar
mayores ingresos o de obtener mayor sintona de la tele-audiencia que a la
larga tambin reporta dividendos econmicos. Para estos efectos, entonces,
debe verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros!
las imgenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada, valindose
de instrumentos tcnicos y, los devela ante una persona, ensendole u proporcionndole una copia de la imagen o de la grabacin.
La revelacin de los datos -propios de la intimidad-, adquiere materializacin mediante el empleo de revistas, peridicos, boletines, programas televisivos y/o radiales, en la medida que la revelacin, ha de suponer siempre
la puesta en revelacin de una informacin a un nmero indeterminado de
1064
1065
484
El tipo penal previsto en el artculo 154, en todas sus modalidades tpicas, slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, esto quiere decir, que el agente debe saber que esta invadiendo
la intimidad del sujeto pasivo, al captar imgenes o registrar informacin, sin
la autorizacin de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual.
1066 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.
485
486
BIEN JURDICO
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo ,
Sujeto pasivo
487
El tipo penal in examine adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o familiar del
agraviado, es decir, cuando terceros conocen detalles propios de la privaci1068 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 133.
488
dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado,
pero no logran su realizacin plena, sern reputados como un delito tentado.
La figura delictiva en cuestin, puede entrar en concurso con el tipo
penal previsto en el artculo 165 del C.P. (violacin del secreto profesional),
tambin con el injusto de chantaje (art. 201).
4.
La tipicidad penal descrita en el artculo 156, determina que se penalizacin slo es admisible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, quiere decir esto, que el agente debe saber que esta revelando
aspectos de la intimidad que conoci en virtud de una vinculacin laboral
o una relacin de confianza; siendo suficiente el dolo eventual1069, pues sin
tener la intencin de develar el secreto familiar, lo realiza, con conciencia del
riesgo tpico.
USO INDEBIDO DE INFORMACIN
Art. 157- aEl que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio
del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin confirme al artculo 36, incisos 1,2 y 4".
1.
BIEN JURDICO
1069
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 549.
1070
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 561.
489
1071 Vid., al respecto, Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la intimidad,
cit., ps. 103-104.
490
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, eso s debe ser una unidad psico-fsica
considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos
referidos a las convicciones religiosas, polticas u otros referidos a la vida
ntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurdicas1074.
1072
1073
1074
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 136; En contra, PEA
491
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562.
1076
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 562-563.
1077
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 136.
492
La descripcin tpica del artculo 157, reprime nicamente su modalidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica, por lo que
el agente debe saber que esta organizando, empleando u proporcionando,
bases de datos (archivos), referidos a la vida intima, religiosa o poltica de
una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual.
Podra presentarse un error de tipo, cuando el autor yerra sobre la
naturaleza "indebida", del empleo de la base de datos.
5.
FORMA AGRAVADA
Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o servidor pblico, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a
1078
493
afirmar que no basta que se acredite la cualidad funcional, sino que el injusto
tpico debe haberse cometido en prevalimiento del cargo, aprovechndose
de dicha condicin, lo que incide en una mayor reprobacin de imputacin
individual.
Si el agente es servidor pblico, pero perpetr la accin tpica, cuando
estaba desligado de dicha funcin, la incriminacin ha de basarse bajo los
alcances normativos del tipo base.
ACCIN PENAL PRIVADA
Art. l58.-aLos delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada".
1.
COMENTARIO
494
Mientras el injusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de seguro, que la reaccin punitiva ser ms severa, ello conforme al disvalor de la
conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujecin a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Ahora bien, si bien los bienes jurdicos son de naturaleza pblica, por
ello es que la pena es una sancin que exige el colectivo, pero que es impuesta por el Estado a travs de los rganos jurisdiccionales, no es menos
cierto, que ciertos intereses jurdicos, que se encuentran estrechamente ligados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta
penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede
ello, pues la persecucin de dichos injustos, requiere necesariamente que
sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Ministerio
Pblico no interviene, pues se deja al arbitro del particular, determinar con su
propia accin, si es que realmente se ha sentido ofendido con la realizacin
de la conducta tpica, de acuerdo a lo previsto en el artculo 138 del C.P.
Algunos dirn que se trata de bienes jurdicos disponibles, en tanto el titular
puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo
caso, si la supuesta vctima, no quiere denunciar el hecho, la sociedad menos derecho tendr.
De lo antes dicho, toman lugar los delitos perseguibles a instancia del
ofendido o, dgase perseguibles por accin penal privada, por lo que se
puede decir, que en el rgimen de persecucin penal opera un sistema mix, to, uno, el de mayor raigambre y extensin, que corresponde al Ministerio
Pblico (accin penal pblica) y, el otro que se le confiere nicamente al titular del bien jurdico (accin penal privada), que tiene una incidencia
mucho
j menor, en vista de su propia naturaleza.
El legislador, en el caso de los delitos contra la Intimidad, ha seguido el i
segundo de los regmenes de persecucin, puesto que ha fijado en el artculo
158 del C.P. que estos delitos slo son perseguibles por accin privada, en
vista, tal vez, del carcter de estos injustos, que afectan una esfera muy
(ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso de los delitos
contra el Honor.
La accin penal privada, se encuentra reglada en el artculo 1.2 del
nuevo C.P.P1079.
1079
Ver ms al respecto, mi obra titulada "Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal" cit;
ps. 149-150.
CAPTULO III
VIOLACIN DE DOMICILIO
1.
MESIA RAMIREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin
comentada. Articulo por artculo, cit, p. 132.
1081
MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
496
1083
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Intimidad, el derecho...,
cit., p. 335.
1084
497
En sentido penal, la morada es una nocin realista que denota un espacio en que la persona se asienta o establece para su existencia particular:
un espacio fsico donde al hombre le es socialmente reconocida la facultad
material de residencia, con las atribuciones de establecer la reserva individual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusin de terceros rechazando indeseadas injerencias ajenas1085.
Por su parte, por casa de negocio debe entenderse todos los lugares
destinados a una utilidad comercial, profesional o cientfica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al pblico es libre o relativamente
libre1086. A nuestra consideracin por casa de negocios ajena debe entenderse, todos aquellos espacios fsicos, en los cuales se realiza de forma permanente o habitual, una actividad econmica; sea de forma macro o micro,
los pequeos comercios que se asientan en diminutos permetros contiguos
entre unos y otros, tambin son comprendidos en la concepcin anotada. No
puede tratarse d locales pblicos, donde ciertas personas ejercen actividades comerciales, como una estacin de bus, de trenes, etc. De igua| forma
como se dijo, en el caso del "domicilio", la casa de negocios, nq tiene porque
estar ocupada al momento de la intrusin, basta que normalmente sea empleada en alguna actividad socio-econmica.
Estando dems la inclusin del trmino normativo "ajeno", pues esta
nsita en la prohibicin penal que la accin ser tpica, slo cuando se ingresa
a un domicilio al que uno no esta autorizado ingresar. Claro, que en asuntos
de coposesin, es importante sealar que el sujeto activo, ha de ingresar a
dicho permetro cuya posesin esta reconocida a otra persona, la problemtica se presenta cuando no existe una divisin claramente delimitable.
En lo que respecta las dependencias, stas deben ser concebidas
como los espacios geogrficos, que sin constituir per se una morada o un
domicilio, forman parte de dichas estructuras mobliarias, los lugares que separan una habitacin de otra, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser
necesario, que se requiera entrar por un acceso a dichos lugares, para que
se pueda quebrantar la voluntariedad humana.
Finalmente recinto habitado, ser todo aquel lugar que tampoco
constituye de forma autonmica un domicilio o una morada, pero a diferencia
de la dependencia, cuenta con una independencia arquitectnica, en cuanto
lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa donde se alquilan varios cuartos, cada uno de ellos corresponder a un recinto habitado1087.
1085
1086
FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 349; As, SOLER, S.; Derecho
penal argentino, T. IV, cit., ps. 85-86.
1087
Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 88-89; FONTN
498
1089
1090
Vid., al respecto, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; VILLA
STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144.
1091
1092
As, FONTN BALERSTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 444.
499
lidad del mismo, y la amplitud y la estructura de su composicin1093. Lo importante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con el exterior
que ocupe ciertos muebles y que sirva de pernocte o de estancia laboral, una
casa de esteras en un pueblo joven, tambin es digno de tutela penal.
No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas pblicas, aunque
estn cerradas ai acceso, como del despacho de un juez o de un ministro1094.
En principio se entiende que esta tutela se extiende nicamente a la
persona natural, en la medida que sta manifiesta una vida privada digna de
proteccin.
Sin embargo, las personas jurdicas realizan tambin ciertas actividades socio-econmicas que tambin merecen proteccin jurdica, por lo
tanto, el reconocimiento constitucional al domicilio se extiende a toda aquella
persona titular de un derecho real1095. Es que en ellas, tambin se desenvuelven
ciertas actividades (socio-econmicas), que merecen tambin ser protegidas
por el Derecho penal, el hecho de que se trate de una ficcin legal, no
puede dejar de lado que su objeto social ha de desarrollarse a travs de las
actuaciones de las personas naturales que^jercen sus rganos de representacin, por lo que en dicha concrecin, podran verse tambin afectados ante
una invasin de su privacidad o intimidad1096.
Mientras que en el mbito punitivo, en la doctrina nacional se estima
que el delito de violacin de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel especial inters de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de
los lugares destinados a morada privada, condicin necesaria para el libre
1093 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 443; Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.
1094 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 85.
1095 El peligro de "patrimonializacin" que podrfa derivarse de esta inclusin en el mbito
de proteccin, no existe como seala GONZALES CUELLAR SERRANO, cuando la atribucin
del derecho a la inviolabilidad a las personas jurdicas se fundamenta en la existencia, dentro de las actividades propias de su "vida privada", de un mbito especifico
de libertad constitucionalmente garantizado frente al Estado: el secreto profesional,
la libertad de ctedra, la libertad de informacin y de expresin, de sindicacin o
d asociacin; Entrada y registro en el domicilio. En: La restriccin de los derechos
fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12; As, Ruiz MIGUEL, Carlos;
Configuracin Constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1995, cit., ps.
366 y ss. Serla sumamente peligroso concluir interpretativamente con su exclusin, en
la medida, que se dejarla fuera del mbito de tutela jurdica, actividades en suma relevantes para los entes jurdicos, como asociaciones, empresas, gremios profesionales, partidos polticos, en cuyos recintos guardan informacin de especial importancia
para la consecucin de sus fines valiosos; As, ALONSO PREZ, R; ob.cit, p. 280.
1096 Asi, MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459;
Vid., al respecto, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de moadaTc^, p.'242.
500
ejercicio de la persona humana1097. Consecuentemente, este mbito de intimidad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto
provengan de otras personas particulares, como de los agentes de! poder
pblico- y se concreta en un espacio fsico determinado, que es expresin de
la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada1098.
En sujecin al principio racionalizador de la violencia punitiva, slo interesan a este mbito regulador aquellas conductas que signifiquen una real
afectacin a la esfera privada que se comprende en el mbito del domicilio,
a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria.
El domicilio es inviolable1099. De conformidad con la Constitucin Poltica
del Estado (Art. 2, inc.9), toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del
domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro para su perpetracin.
Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes
inferencias: 1.EI domicilio es una esfera que pertenece a la libertad personal
del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus moradores. 2.-EI
ingreso de personas ajenas a su titular esta subordinada a su consentimiento
3,-Slo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato
judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetracin,
es decir, si bien estas conductas son tpicas no son penalmente antijurdicas
en la medida que se efectan bajo el amparo de un precepto permisivo, en
concreto, en orden a una causa de justificacin (Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P).
Consecuentemente, el ingreso de los agentes pblico en un domicilio
slo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o
ante la necesidad de tutelar bienes jurdicos de orden superior, que han de
resguardarse en la persecucin penal. Entonces, fuera de estos supuestos
se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se incurre en los injustos tpicos, previstos en el Captulo III del Ttulo IV del C.P.
Dicha prohibicin de entrada y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes pblicos como a terceros particulares, aunque es la entrada
de agentes del poder pblico el objetivo primordial de la garanta constitucional1100.
1097
PEA CABRERA, RAL; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. "Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad". Ediciones Jurdicas, Lima, 1994.
1098
LPEZ ORTEGA, JUAN JOS; La Intimidad como bien jurdico protegido. En: Estudios so
bre el Cdigo Penal de 1995. Directores: Toms VIVES ANTN y JOS LUIS MANZANARES
SAMANIEGO. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit., p. 294.
1099
Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal espaol, cit., p.235.
1100
501
1.
BIEN JURDICO
TIPICIDAD OBJETIVA
1101
1102
MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 458.
Citado, por DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.
502
2.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
1103
Asi, CAR80NEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p.
334.
1104
1105
503
1107
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 334.
1108
As, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit, p. 445.
1109
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144; Vid., al respecto, POLAINO
NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., ps. 446-448.
1110
MESA RAMREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit, p. 135.
504
Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsidiaria de la activa1111, pues solo ha de aplicarse cuando la segunda no resulta
ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideracin guarda una plena
autonoma, en virtud de su sustantividad penal.
Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpacin, en
cuanto al objetivo que persigue, el agente en este ltimo, es asumir la posesin como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legtimo poseedor
del mismo, mientras que el otro, slo de permanecer en el domicilio ajeno sin
consentimiento de su titular.
3.
As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.
1112
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; As, PEA CABRERA
FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 592-593; Lu-ZN PEA,
D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificacin, cit., p. 23.
1113
505
1115
1116
1117
Asi, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.
506
Asf, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 442.
1119
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 145.
1120
507
1.
508
Dentro del proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro constituyen una intromisin de los rganos de persecucin penal del Estado en
el libre espacio del derecho fundamental de las personas (...), cuya finalidad
consiste en lograr la detencin del imputado o la aprehensin de cualquier
1121 LPEZ GUERRA, L, y otros; ob.cit., p. 215.
509
informacin u objeto que, por su relacin con el delito, sea de inters para la
investigacin o sea til como fuente de prueba1122. El allanamiento de domicilio
consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de persecucin
penal en el domicilio de los individuos, l cual se comprende en el marco
de la investigacin criminal, cuyos objetivos son la obtencin de fuentes de
prueba necesarias para fundamentar la hiptesis incriminatoria, o en su defecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su
detencin preventiva.
En palabras de CAFFERATA ORES, el registro domiciliario, consiste en la
bsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de l o de
sus supuestos partcipes, llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar
determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusin del recinto registrado1123. Este registro supone una limitacin o eclipse del
derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocido1124.
Es, por tanto, la manifestacin de voluntad del Juez o Tribunal, en virtud de la cual se constituye ste en un lugar distinto del de su sede propia,
edificio o lugar pblico o privado en los que se sospecha la existencia de
indicios, o que se encuentran all la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para
el descubrimiento de su paradero y la comprobacin del fundamento de la
pretensin1125, segn las prescripciones normativas del modelo acusatorio es el
Fiscal quien se desplaza hacia el domicilio objeto de allanamiento1126.
De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura
del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un
sujeto contra quien existe orden de captura y quienes all habitan se niegan
a permitir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el allanamiento y
registro con el objeto de aprehender a la persona requerida1127.
Constituye as domicilio cualquier lugar cerrado, natural o artificial, inmueble o mueble, destinado a "dar habitacin" a sus moradores como residencia permanente, habitual o meramente ocasional1128. En efecto, la com1122
1123
1124
1125
1126
1127
1128
510
BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 160 del C.P. ha de tutelar la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, concretamente el desarrollo
y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se concretiza en el domicilio,
morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro;
por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o
servidores pblicos en dichos espacios pblicos, se encuentren revestidos
de legalidad1130.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
4.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Modalidad activa
1130
As, CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 339.
511
512
ningn otro rgano estatal, podr irrogarse tal potestad, pues, el principio de
jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la
excepcin del estado de flagrancia.
El mandato judicial que se hace alusin, debe obedecer a dos supuestos distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho,
que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regulacin la encontramos en el artculo 163 del CPP de 1991 y en el artculo 214
del nuevo CPP, por lo que segn una concepcin uniforme, segn el modelo
an vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podr ni bien abre instruccin
penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el
caso del nuevo modelo procesal, slo podr dictar tal medida, previa solicitud del Fiscal, ni bien ste ltimo haya formalizado la Investigacin Preparatoria, con arreglo al artculo 214.1 concordante con el artculo 338.4 (in fine).
Sin embargo, la adopcin d esta medida tambin podr adquirir concrecin
material en una fase pre-procesal, dgase en la Investigacin Preliminar o
en las diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigacin Preliminar sancionadas por la Ley N 27379 del
20/12/00 (art. 2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscal solicite el allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante
delito cuando se encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del
thema probandi, as como las comparecencia material del imputado (periculum in mora y fomus bonus iurs), medida que debe ser dictada por el Juez
Penal mediante un auto debidamente motivado explicando las razones para
su adopcin1132.
En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el artculo 338.4, dispone que el Fiscal, cuando requiera intervencin judicial para la prctica de
determinadas diligencias, la actuacin de ciertas medidas coercitivas, esta
obligado a formalizar la investigacin; sin embargo, es de verse que el artculo 203.3, establece que la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no
requieran previamente de resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o
peligro en la demora y con estrictos fines de averiguacin, puede restringir
derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domiciliario, pero de forma inmediata requerir la convalidacin del Juez de la IP, para
tales efectos esta obligado de formalizar previamente la IP.
Entonces, seria la conducta tpica, cuando por ejemplo, la polica allana un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorizacin jurisdiccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. Tambin en el
caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin que
el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este ltimo, sin advertirse urgencia o
1132 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Teora General del Proceso y la Prctica Forense Penal,
cit., p. 269.
513
peligro en la demora, por lo que no solicita autorizacin jurisdiccional, dispone el allanamiento de una morada.
Segundo, sera la hiptesis de flagrante delito o inminente peligro
de su perpetracin1133. La primera hiptesis requiere de una previa definicin, de acuerdo a la normatividad que recoge su apreciacin valorativa.
El Decreto Legislativo N 989, modifica de forma sustancial el artculo
4o de la Ley N 27934, en cuanto al concepto de flagrancia1134. De forma primigenia, se haba dispuesto que exista flagrancia, cuando la realizacin del
acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia",
el nexo de inmediatez que deba advertirse entre la realizacin del hecho punible (bastando el .inicio de los actos ejecutivos) y la aprehensin del agente,
para lo cual se requera: 1.-que al agente sea descubierto in fraganti. 2.-que
huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los custodios del
orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma), o con el objeto material del delito (bien mueble), mediando un lapso de tiempo breve de
haberse cometido un delito1135. Dichos presupuestos deben ser muy claros y
precisos, pues estamos hablando de una detencin exenta de autorizacin
jurisdiccional, a pura actuacin policial, por lo que procedencia debe estar lo
mas cerrado posible, a efectos de evitar arbitrariedades policiales.
Sin embargo, parece que la eficacia de la investigacin, ha primado
en este caso, al haberse ampliado el radio de accin del concepto de "fla1133
El nuevo CPP, en su artculo 214, dispone que el Fiscal esta facultado para solicitar al
Juez de la IP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de delito flagrante o de
peligro inminente para su perpetracin; quiere decir esto, que en los casos in comento,
se trata de una actividad tpicamente policial o en su defecto bajo conduccin fiscal.
1134
Decreto Legislativo que tambin modifica el artculo 259 del nuevo CPP, en cuanto al
concepto de flagrancia; As, en mi libro en coautora con el profesor MANUEL MIRANDA
ESTRAMPES denominado: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal"; La posicin
investigadora del Ministerio Pblico en las reformas del Proceso Penal en Latinoamrica y Europa Continental. APEC.C. 2008, Lima, cit., p. 300.
1135
CLARIA OLMEDO, analizando el concepto de flagrancia en el art. 285, CPP Nacin (argentina), seala que ste contempla tres supuestos. El primero, conocido como flagrancia
propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es descubierto en el mismo momento de perpetracin de un hecho ilcito o un instante despus; el segundo, conocido
como cuasiflagrancia, supone el alejamiento de los partcipes del lugar del hecho pues
ellos deben ser aprehendidos tras haber sido perseguidos por la fuerza pblica, por el
ofendido o por el clamor pblico. Al tercer supuesto se lo denomina flagrancia presunta, que acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten
presumir, con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal penal,
T. V, cit., ps. 290 y ss.
514
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La posicin investigadora del Ministerio Pblico..., cit., p. 301.
1137
As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS fiscales y los policas en la investigacin preliminar, cit.,
p. 389.
1138
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 148.
515
Finalmente, se hace mencin a motivos de sanidad o de grave riesgo, en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurdicos fundamentales, que incide en el marco de la colectividad social, como pestes, epidemias, donde el riesgo del contagio de enfermedades graves es latente,
determinando una actuacin inmediata del Estado para poner fin a dicho
estado; quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurdico de corte individual (inviolabilidad de domicilio), para salvaguardaran bien jurdico
de corte macro-social (salud pblica). De todos modos, dichas condiciones
sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certificados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y
arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algn presupuesto para
su configuracin, para que podamos hablar de una conducta de relevancia
jurdico-penal.
La conducta tpica in examine, puede ser cometida por un servidor
y/o funcionario pblico, que cuenta competencia funcional para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades prescritas
por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente no
cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realizacin de
una allanamiento; esto ltimo se dar cuando un alcalde o un gobernador,
ordenan la prctica de esta medida limitativa de derecho1139. La calificacin
jurdico-penal ser reconducida al tipo penal de Usurpacin de funciones,
slo si acta como un particular, podr ser penado segn lo contemplado en
el artculo 159.
Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de
domicilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso
de autoridad, en mrito a la naturaleza subsidiaria de la figura delictiva prevista en el artculo 376 del C.P.
5.
AUTORA Y PARTICIPACIN
1139 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 473.
516
TIPICIDAD SUBJETIVA
De igual forma con lo sealado en el artculo 159 del C.P. la perfeccin delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando
el agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena,
dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, s cabe la posibilidad
de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad.
En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posible admitir la
tentativa, pues se trata de un delito de mera actividad11"1 (el autor rehusa
acatar la intimacin efectuada por el titular).
1140
1141
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 148.
CAPTULO IV
VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES
El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo, un aspecto que emana de la propia personalidad humana, donde
se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congneres en
el mbito ms estricto de privacidad. As, el derecho a la intimidad lo es de
carcter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si
y para su crculo familiar ms cercano y que, en general, comporta unos
confines que van desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de
las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente
individual1142, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre stos el telfono se constituye en el vaso comunicante que
por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de
intercomunicacin.
Como bien consagra la Constitucin, la inviolabilidad de las comunicaciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley, con
arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 2o. Efectivamente, como
una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como comprendidas
1142 ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra
MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto
de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse
integrados en un derecho ms general; La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo bland, Valencia, 1999,
cit., ps. 44-45.
518
dentro del campo de proteccin del derecho a la vida privada1143. Quiere decir
ello, que queda proscrita toda intervencin, incautacin y/o intercepcin a las
comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela de
bienes jurdicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad
aplicable.
Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, despacho telegrfico y otro documento de naturaleza anloga, se comprenden
en la esfera ms ntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida
del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que slo desea
que tome conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el documento. Importan, por ende, comunicaciones que slo incumben al remitente
y al destinatario. Se trata aqu de proteger el secreto de las relaciones jurdicas documentales de la perona1144.
La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho ms
sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apunta PEA CABRERA. Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene
un significado en autnomo de la materialidad del papel que lo contiene1145.
No es de extraar, (...), que la palabra escrita adquiera as una proteccin absolutamente independiente de la materialidad del papel en que consta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de
valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana1146.
Se evidencia de la redaccin normativa in examine, que los soportes
tcnicos, sobre los cuales adquiere materializacin el contenido de la comunicacin, hace alusin a una descripcin de antao, puesto que los medios
informticos quedah de lado, cuya posible interceptacin y/o interferencia, es
recogida en lo que los detitos informticos refiere.
En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminalidad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que slo le pertenece
al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que all se
informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantas; con ello la
intimidad de la persona queda tambin protegida.
1143
1144
1145
1146
519
VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA
Art. 161.- aEl que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama,
radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza, anloga, que no le est dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos
documentos, aunque no est cerrado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con sesenta a noventa das-multa".
1.
BIEN JURDICO
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
\.
De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier persona y, si ste es funcionario y/o servidor pblico, tambin podr ser considerado sujeto activo, al menos que su conducta se concretice en una escucha o
interceptacin telefnica, pues en este caso el comportamiento se reconduce a los alcances tpicos del segundo prrafo del artculo 162 del C.P.
2.2.
Sujeto pasivo
Lo sern tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos aquellos que estaban autorizados a tomar conocimiento del contenido de la comunicacin1147.
2.3.
Modalidad tpica
Se desprende de la redaccin normativa de la figura delictiva in examine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la apertura
de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro
documento de naturaleza anloga.
Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de informacin
(cualquier ndole) que se contiene en los soportes materiales y/o tcnicos,
que se desprenden de la estructuracin tpica del articulado, siempre y cuan1147 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 584; VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
520
1149
1150
1151
521
tipo penal, habra que fijarlo en los propsitos ulteriores que guan la conducta del agente. Todo sistema moderno de comunicacin es comprendido en la
analoga que anticipa el tipo1152.
En el caso del "fax", pensamos que al no poderse abrir de conformidad
con una acepcin gramatical, seria preferible conducir esta hiptesis, a la
modalidad de apoderamiento indebido.
La accin tpica se determina nicamente con el hecho de que el autor, procede a la apertura del documento cerrado, sin consentimiento de su
titular, al margen de si lo lea o no. Esta ltima circunstancia es rreievante no
ya por la dificultad de su prueba, sino porque la tutela penal se dirige aqu a
la forma de comunicacin, la cual es secreta en s misma1153.
Si la carta esta dirigida a una persona jurdica, sin especificar la persona fsica quien tiene el derecho de abrirla, no podr reputarse el tipo penal
en cuestin, si sta es abierta por ejemplo por la secretaria del Gerente General; situacin diversa aparece cuando determinada persona esta prohibida
por la societas o, en mrito a su situacin de insolvente de abrir la correspondencia, pues ac ya entro en funciones la empresa liquidadora, que asume
la administracin de la persona jurdica.
El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para abrirla
es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan concurrir otros
delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los ms normales de
usar1154; si la apropiacin es de un documento que cuenta con un ttulo nominativo, de valor en cuanto a su cambio en el mercado, la conducta debe ser
desplazada al artculo 185 del C.R aconteciendo un conflicto aparente de
normas penales. Bajo tales hiptesis, habra que determinar la incidencia de
un concurso delictivo.
Ahora bien, la accin de apoderamiento, implica una modalidad distinta a la apertura de correspondencia, pues por lo general en este caso
se requiere una conducta material que suponga el traslado de la esfera de
custodia de su titular a la custodia del sujeto activo1155 o, tambin aprovecharse
de una determinada posicin fctica, para hacerse de la correspondencia.
Desde una posicin que abarca una mayor amplitud, es NUZ, para quien
el apoderamiento furtivo de una carta, pliego o despacho comprende el cometido por ardid o engao, pues, aqu, el apoderamiento mediante fraude no
esta separado del furtivo. Como tampoco se excluye del concepto de apode1152
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 151.
1153
1154
1155
As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
522
EL ACTO INDEBIDO
Como toda conducta que ataca un bien jurdico de ndole muy personal, concretamente la invasin de la intimidad (privacy), la voluntariedad
(consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en el juicio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia tpica,
por lo que no puede hablarse de lesin alguna al objeto de tutela.
Ahora bien el trmino de indebido, nos remite necesariamente al
plano dogmtico de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque
estar presente en la redaccin normativa, pues el injusto tpico siempre comprende una doble valoracin (la presencia de lesividad social en cuanto a la
tipicidad y, la ausencia de causas de justificacin). Sin embargo, parece que
el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en claro, que tipo de conductas estaran sustradas del mbito de punicin, lo que
puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin. Lo que en definitiva no tiene nada
que ver con el dolo, este elemento subjetivo slo ha de abarcar los elementos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijuridicidad penal1158.
La poltica jurdica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que
dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectacin de bienes jurdicos. La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en
comento es la interceptacin e incautacin de documentos privados, cuando
el juzgador, en el marco de la persecucin penal dicta esta medida limitativa
de derecho, sea a nivel de Investigacin Preliminar o en el transcurso de la
1156
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 101; Vid., al respecto,
FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 364-365.
1157
1158
523
Lgicamente entre consortes, no se acepta la intrusin de correspondencia, no hacerlo atentara contra la intimidad personal de un adulto; el matrimonio, en definitiva, no concede tales derechos, cada uno de los cnyuges
conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello de su privacy.
4.
1159
1160
Ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal
Penal,
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 364.
1161
524
5.
FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
En contra PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 589.
MORALES GOOO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.
525
As, ESTVEZ JIMENO, NGEL; La Intervencin de las Comunicaciones Telefnicas y Consideraciones acerca del Auto de la Sala 2* del Tribunal Supremo de 18 de junio de
1992. En: Restriccin de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso
Penal, cit., ps. 356-57.
1165
Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Espaol, cit., p. 230.
1166
1167
QERALT JIMNEZ, JOAN J.; Derecho penal espaol. Parte especial. Vol. I, editorial Bosch,
Barcelona, 1986, cit., p. 212.
526
rales, que rien con los valores elementales de una sociedad democrtica
de derecho.
El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopoderosa que
digtaba el poder poltico en todas las instituciones pblicas, utilizaba la interceptacin telefnica o mal llamado "chuponeo", como parte de un seguimiento hacia los adversarios polticos, y, no como parte de un sistema dedicado a
salvaguardar la defensa de la Nacin y la Seguridad Pblica, en el contexto
de la lucha contra la subversin. Por lo tanto, el empleo sistemtico de esta
tcnica de escuchas ilcitas, formo parte de un tinglado antijurdico dirigido
fundamentalmente sobre objetivos polticos1168.
En el contexto de la persecucin legal contra el crimen, la interceptacin telefnica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera en el marco
de la Ley N 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos a nivel de de
Investigacin Preliminar1169. Se puede decir entonces, que la regulacin de
esta medida por parte del nuevo Cdigo Procesal Penal se constituye en el
primer paso para legitimar la imposicin de esta medida, y, de cierta forma
su regulacin es importante para frenar la arbitrariedad pblica.
El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimidad del individuo. As, el derecho a la intimidad lo es de carcter amplio
englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su crculo
familiar ms cercano y que, en general, comporta unos confines que van
desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente individual1170, la
intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo
contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en
las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que
posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre stos el
1168
As, de forma manifiesta, PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I,
ps, 590 y ss; Cfr., MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones...,
cit., p. 141.
1169
Sin embargo, SNCHEZ VELARDE, R, apunta que en virtud de la nueva Ley N 27967,
publicada en el diario oficial el 12 de abril del ao 2002, se otorgan facultades al Fiscal
para la intervencin y control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice
expresamente que "La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la
facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones
de las personas que son materia de investigacin preliminar o jurisdiccional"; Manual
de Derecho Procesal Penal, cit., p. 843.
ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En
contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho
al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden
entenderse integrados en un derecho ms general; La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blanch,
Valencia, 1999, cit., ps. 44-45..
1170
527
1172
1173
LPEZ BARJA DE QUIROGA; cit., p. 1127; Asi, Ruiz VADILLO, E.; cit., p. 231.
528
La limitacin de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de los rganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y garantas, para que la interceptacin
de las comunicaciones no rebase el mbito de su legitimidad en el marco de
la persecucin del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias
jurdicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una
evidente interceptacin telefnica efectuada sin haber cumplidos con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad,
de legalidad, de necesidad, de resolucin jurisdiccional habilitante), puede
dar lugar a una prueba prohibida, es decir, carente de validez, para sustentar vlidamente una sentencia de condena.
En definitiva, la interceptacin en las comunicaciones supone un mayor grado de afectacin a la reserva y la intimidad, que la interceptacin e incautacin postal, por lo que l adopcin del primero exige mayores condicionamientos o presupuestos de configuracin procesal y de orden material.
La legislacin comparada, ha seguido una concepcin ms amplia
de la descripcin tpica, en el sentido de haber definido normativamente la
interceptacin de cualquier comunicacin". As, el artculo 197.1, del C.P.
espaol. A ciencia cierta, el artculo 162 del C.P. nacional, al circunscribir
su incidencia de actuacin a las "interceptaciones telefnicas", lo hace de
forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicacin
han de cobijarse bajo la frmula prevista en el artculo 161 (in fine), a partir
de la extensin analgica que el mismo tipo penal describe. Sin embargo, en
la doctrina espaola, se seala que la actual frmula positiva de cualquier
telecomunicacin, si bien subsana la fragmentariedad de medio de comunicacin telefnica incorporando otros cualesquiera medios de comunicacin,
incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el alcance literal de
su descripcin tpica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto privadas como pblicas, as reservadas a particulares como dirigidas a medios de
comunicacin de masas1174.
3.
529
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
1176
1177
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 153,
1178
1179
530
La conversacin telefnica implica la concurrencia de dos interlocutores, mediando la transmisin de mensajes con la palabra hablada o de
sonidos, a corta o larga distancia.
El comportamiento consiste en la intercepcin de la palabra o los sonidos telefnicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de
transmisin o reproduccin de cualquier sonido (es decir, no slo;se refiere
a la comunicacin telefnica, tambin a las conversaciones, a la emisin
de sonidos por el otro, canciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras,
retransmisores, etc.)1180.
Ahora bien, los verbos tpicos que toman lugar en la construccin normativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversacin telefnica.
Por interferencia, ha de entenderse la accin de interceptar (acceder)
a una comunicacin privada.- Desde la perspectiva axiolgica y teleolgica
de consideracin del precepto, el trmino interceptar viene a concordar con
el significado de acceder al conocimiento, llegar a saber o descubrir el
contenido de una comunicacin de ndole privada1181. Significa causar interferencia en la comunicacin telefnica, la que resultan aumento, disminucin
o neutralizacin del movimiento de las ondas, que hacen imposible el sonido
de una conversacin telefnica normal (entre interlocutores)1'82.
La interferencia, en cuanto penetracin de un mecanismo tcnico, ha
de repercutir en la pureza de la comunicacin generando ruidos extraos,
que a la larga impiden una conversacin clara y/o fluida.
Luego, se hace alusin a la escucha telefnica, ello importa que el
agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversacin que se da
entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de
mecanismos de intervencin de cualquier clase de telefona. Se podra decir,
que la escucha puede tener como precedente previo la accin de "interceptar la comunicacin telefnica", por lo que no seran excluyentes,' al menos
que se considere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del contenido de la comunicacin. As, PEA CABRERA, al considerar que mientras "interceptar" esta referida a las conversaciones telefnicas, "interferir", supone
perturbar la comunicacin1183. No necesariamente es as, una interferencia
telefnica, puede tambin permitir al agente, acceder a la comunicacin.
Con la terminologa similar, el legislador ha confeccionado una frmula abierta, a fin de evitar que conductas tambin lesivas para el bien jurdico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio de
1180
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 107.
1181
1182
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 595-596.
1183
531
legalidad. Sern todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la "interferencia" y, que de igual forma estn en capacidad e idoneidad de invadir la
intimidad, a travs de la intrusin a una conversacin telefnica. Podra ser la
accin de interceptacin, de acceso, de grabacin, de intervencin1184, etc.
5.
Sin duda la delimitacin del injusto viene condicionado por una intervencin telefnica "indebida", en tal virtud, aquellas intervenciones que se
ejecutan en un marco legalmente establecido, se encuentran premunidos
por un precepto autoritativo derivado de una causa justificacin (obrar en
cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias
que pueden tambin derivarse de una clusula permisiva, el Estado de Necesidad legitima la afectacin de un derecho, a fin de salvaguardar un inters
jurdico de orden'superior, se aplica el principio del inters preponderante.
Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la inminente
perpetracin de un delito o de su comisin en estado de flagrancia, sobre
todo por bandas u organizaciones delictivas, que ameriten una intervencin
inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo
indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervencin telefnica sin autorizacin judicial, pero slo de forma excepcional, el Estado de Necesidad
no puede ser caracterizado de forma general, pues, de ser as el derecho a
la privacidad y reserva de las comunicaciones sera vaciado en su contenido
material.
Ahora bien, con mucha precisin LPEZ BARJA en la doctrina espaola,
configura la interaccin del derecho penal sustantivo con el derecho penal
procesal, al establecer que el Cdigo Penal tipifica las interceptaciones de
las comunicaciones realizadas sin autorizacin judicial y el derecho procesal
determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantas, etc., que
deben concurrir en estas autorizaciones1185. Puede en este caso producirse
resoluciones invlidas, por afectacin a una formalidad no advertida por su
ejecutor, configurndose de esta forma un error en la percepcin antijurdica
del acto, lo cual se conduce el error de prohibicin siguiendo las reglas de la
teora estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificacin a las del error de prohibicin (error sobre la conciencia
del injusto)1186.
1184
Terminologa que se emplea en el nuevo CPP, en mrito a lo previsto en el Subcapltulo II del Capitulo Vil, Ttulo III del Libro Segundo.
1185
1186
532
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit.,
ps. 173-174. - -
1188
1189
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108.
533
puede dar lugar a una distinta interpretacin en la medida que el tipo penal
incluye un propsito especial que motiva la realizacin de la conducta tpica:
"(...) para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (...)", por lo
que un sector afirma que la consumacin exige la efectiva y eficaz introduccin en la comunicacin, con el consiguiente descubrimiento de los secretos,
no bastando la mera interceptacin1190, en cambio para otros, basta con la'
interceptacin de telecomunicacin, no requiere para la concrecin del tipo,
la produccin de resultado material para la consumacin del delito1191.
Resulta admisible la tentativa, cuando el material tcnico que se pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicacin telefnica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva para el bien jurdico.
Por su parte, la escucha telefnica, sera de consumacin instant
nea, pues se requiere or con efectividad la conversacin, si esto no es as,
pero el agente ya intervino la comunicacin, ser castigado segn la moda
lidad anloga.
>;
7.
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
1190
1191
534
BIEN JURDICO
535
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
La construccin tpica hace alusin al extravo o supresin de correspondencia epistolar o telegrfica. Ambas expresiones se deben considerar
desde el punto de vista de un destinatario determinado1194.
El extravo de correspondencia supone el desvo de su cauce normal, esto es, el documento en cuestin toma un destino distinto, al legalmente encaminado, pues no llega a su destinatario. La accin de desviarla,
(...), mantiene la carta en curso, apunta SOLER; pero equivocadamente1195.
Se descarta la configuracin tpica cuando el curso es desviado, pero en
su trayecto, llegando la misiva a su real destinatario, por lo que dice con
correccin, que luego de arribar al destino final, no se puede estar incurso
en el tipo penal en anlisis. Tampoco, se podr afirmar la tipicidad penal, si
el desvo y/o extravo de la correspondencia, obedeci a un error tipogrfico
atribuible al remitente o, cuando por error, se enva la carta por un curso que
no corresponda.
1192
Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 116-117.
1193
1194
1195
536
1197
1198
1199
1200
1201
537
conducta habr que remitirla a los alcances normativos del artculo 161,
pues consideramos que ambos comportamientos tpicos son excluyentes
entre si.
De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artculos
anteriores, el legislador ha incluido en la construccin normativa el vocablo
indebidamente, que a nuestra opinin no era necesario, en la medida, que
la valoracin del injusto tpico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indispensable extenderse el anlisis al marco de la antijuridicidad penal, dando
lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificacin (preceptos
permisivos), que en este caso, pueden jugar un rol de importancia, en tanto
aparezcan autorizaciones, que permitan la lesin de este bien jurdico, amparados en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo; as como el
estado de necesidad justificante, cuando el desvo de la correspondencia
sea necesaria para cautelar la intangibilidad de un bien jurdico preponderante
(la vida, el cuerpo, la salud, la libertad).
3.
1202 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 602.
538
BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 164 del C.P, ha de tutelar la intimidad personal de los individuos, concretamente la privacidad de las comunicaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando
publicacin, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento
del pblico, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva.
De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular
del contenido, por lo que recibe proteccin penal, ante su publicacin no
autorizada; empero, nos parece adecuado segn el principio de mnima intervencin, que el legislador haya condicionado la punicin de la conducta,
a la causacin de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del
injusto y de la culpabilidad.
Eso s, la accin recae sobre el objeto, definido por la "correspondencia epistolar o telegrfica", no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho
caso, el tipo penal corresponde a los delitos intelectuales.
Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abusiva de la correspondencia, apunta PEA CABRERA. Existe tal gravedad en la
accin, que el Derecho est obligado a incluirlo dentro de los valores dignos
de ser amparados1203.
En el caso de la legislacin penal argentina, la comunicacin o publicacin del contenido de una correspondencia, recogida en segundo prrafo
del artculo 153, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de
los hechos contemplados en el articulado mencionado; de remisin al C.P.
italiano.
1203 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 604.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.
Sujeto activo
539
Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inclusive el destinatario, que por lo general ser quien divulgue el contenido de la correspondencia; a diferencia de las modalidades tpicas, comprendidas en los tipos
penales que se contraen en los artculos 161 y 163, no podr serlo en
principio, quien no era destinatario de la correspondencia, aunque de una
lectura de su redaccin normativa, no se puede descartar dicha posibilidad,
de que sea una persona ajena al antes mencionado. Situacin que en definitiva incide en el marco de la adecuacin tpica, pues es de verse, que la
apertura de la carta es en definitiva un paso previo a la divulgacin, por lo
que ya estara consumado el hecho con arreglo a la figura de violacin de
correspondencia1204. Siendo as, no queda ms que restringir la circularidad
de autores, a los destinatarios de las misivas.
i:
Modalidad tpica
1205
Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 605.
1206
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 158.
1207
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 159; As, SALINAS SICCHIA, R.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.
1208
540
1209
1210
1211
541
El tipo penal in comento adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de la correspondencia, no destinada a la publicidad, sin necesidad de que se verifique
el perjuicio a otro (condicin objetiva de punibilidad); no necesariamente el
perjuicio coincidir con la publicacin de la comunicacin.
1212
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 364.
1213
En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.
1214
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 365.
542
Si el hecho no llega a la publicacin, tan solo a su apertura y/o apropiacin de la correspondencia epistolar, ser reconducido al artculo 161
del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su
persona.
La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa aceptacin; v.gr., cuando la carta no llega a publicarse en el peridico, puesto que el
editor no autoriz su divulgacin; aunque los pasos previos pueden dar lugar
a la concurrencia de los tipos penales previstos en los artculos 161 y 163.
4.
1215
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 365.
CAPTULO V
ASPECTOS PRELIMINARES
544
1217
1218
1219
Asi, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
545
BIEN JURDICO
1221
1222
1223
1224
546
TIPICIDAD OBJETIVA
3.1.
Sujeto activo
No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profesional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta informacin de sus
clientes y/o pacientes, en el marco del secreto profesional; siendo por tanto, un delito especial1226. Precisamente es la situacin o condicin personal o
social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de
los secretos de tercero1227.
Como se lee de la redaccin normativa, no solamente puede ser sujeto
activo un profesional, sino tambin, aquel que por razn de su oficio, estado,
empleo o ministerio haya captado informacin concerniente a la intimidad
de una persona; por tales motivos se amplia el radio de accin de la norma,
cuya limitacin sera injustificada en cuanto al estado profesional del autor.
Si la informacin es captada en el mbito del mercado burstil, a fin de
obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carcter econmico, la tipificacin penal se corresponde segn el artculo 251 -A del C.P.
3.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441; As,
LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232; CARBONELL MATEU, J.C./
GONZLEZ CUSSAC; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 330.
1226
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161.
1227
547
lidad que importa la relacin profesional, que por la voluntad del informante, su contenido no sea divulgado a terceros1228. Es lo no divulgado, apunta
DONNA, lo no conocido por un nmero indeterminado de personas y que debe
existir un inters del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas
personas1229. Por consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos,
quedan al margen del "secretismo".
El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que corresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secretos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razn del desarrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligacin
de reserva por exigencias deontolgicas relativas al correcto desempeo de
la profesin y por la singular posicin de garanta en que se encuentra respecto de la persona que le ha confiado aqullos1230.
r
1228
Cfr., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161.
1229
1230
1231
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 367.
1232
1233
548
Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace mencin por su estado. Estado de una persona, en el sentido de este artculo,
es una situacin social en virtud de la cual ella tiene acceso legtimo a secretos, independientemente del ejercicio de una profesin y tambin prescindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situacin comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideracin1234.
Por su oficio, ha de entenderse la ocupacin que desempea el sujeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero,
etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relacin jurdico-laboral,
no cuentan con un ttulo profesional o con una carrera tcnica. No debe
olvidarse, apunta SOLER, que por modesto que sea un oficio da lugar a veces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una
continua intervencin dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices,
masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de
un mdico; los domsticos, los que desempean un oficio dentro de un taller,
en el aplican un secreto cuya revelacin puede causar dao; los periodistas,
etctera1235. Los detectives privados tambin pueden estar catalogados en
esta categora, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de informacin referida a aspectos de la intimidad personal.
En lo que respecta a por su empleo, debemos comprender todos
aquellos que desempean determinadas actividades, en mrito a una relacin jurdico-laboral de subordinacin y de sometimiento a ciertas reglas.
Son los que se encuentran.incursos en la carrera pblica, as tambin lo que
se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares.
Tambin los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan conocer un hecho que ha sido confiado a la institucin con voluntad de que sea
mantenido en reserva1236.
En cuanto a por su profesin, sern todos aquellos que para poder
ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un
ttulo (a nombre de la Nacin) o certificacin especial, que los acredite como
tal. Es la ms importante categora, porque cuando se recurre a dichos profesionales, el deber de reserva por parte de stos es ms serio1237. Los tinterillos por supuesto que no estn en esta categora y, los practicantes son ubicados en el rubro de "oficio". Cuestin indispensable, es que estas personas
(abogados, mdicos, psiclogos), hayan tomado conocimiento del secreto,
1234
1235
1236
1237
549
1239
1240
GMEZ MENDOZA, G;, Cdigo PenaL cit, p. 117, ____ .. ._...... _____
1241
As!, MORALES PRATS, F; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
550
1243
551
552
La figura delictiva que se contrae en el artculo 165, adquiere perfeccin delictiva una vez que el agente divulga (publica), el contenido del
secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la
idoneidad suficiente como para poder producir un dao, lo cual debe ser ve1245
MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 451.
1246
1247
El Cdice di Procedura italiano, dispone en el artculo 450, que el Juez puede obligar
a testificar si tiene motivos de duda slidos y racionales de que el acogimiento a la
dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con la instruccin sin
el examen testifical de la persona.
1248
553
1249 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 619.
CAPTULO VI
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN
Art. 166.- aEl que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa3'.
1.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
En un Estado democrtico de derecho, los ciudadanos gozan, sin excepcin de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a
otro, con ello el derecho de reunirse con sus conciudadanos en determinados
lugares y/o espacios geogrficos, a fin de concretizar los fines ms valiosos,
con ello nace el derecho de reunin. El ms elemental de los derechos
polticos es, sin duda, el de reunin: el reconocimiento del pluralismo poltico
y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el
reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar
las ajenas y a obrar en consecuencia1250.
En palabras de PEA CABRERA, el derecho de reunin es una consecuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomocin. En efecto,
la libertad de pensamiento y la libertad de movilizarse seran ilusorias si por
otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar
sus ideas1251.
De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si sta no podra concretarse mediando su encuentro con otros individuos, por tanto, debemos recoger una acepcin no slo individual sino tambin colectiva de lo
que es la libertad personal, que adquiere concrecin, cuando ms de dos
1250
1251
555
1252
1253
1254
556
En resumidas cuentas, el derecho de reunin se condice con los valores primarios y primordiales de la constitucionalidad democrtica de derecho, que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades pblicas.
2.
BIEN JURDICO
TIPICIDAD OBJETIVA
3.1.
Sujeto activo
Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad funcional y, si sta concurre en la persona del agente, la
tipificacin se reconduce al tipo penal previsto en el artculo 167.
3.2.
Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se desprende de la redaccin normativa, sern por lo general un colectivo de gentes; es suficiente que haya participado en la reunin1256.
3.3.
Modalidad tpica
De la construccin en cuestin, toma lugar una modalidad que se materializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o perturbando
una reunin pblica lcita.
Qu entendemos primero por reunin? En principio supone la conjuncin de varias personas en un determinado espacio fsico, que de forma
concertada se renen para la concretizacin de un fin lcito. GARCA MORILLO
en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres bsicos. En primer
lugar, la previa concertacin, que la diferencia de las meras agregaciones
espontneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento
de la reunin a que se asiste y de la finalidad que esta persigue, as como
de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin-
1255
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 164.
1256
557
1257
1258
1259
558
De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y
ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestacin violenta.
Ha de calificarse como ilegal, por tanto, aquella reunin que contraviene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa,
puesto que los problemas pblicos, no se arreglan mediando la violencia y
la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto del dilogo y la comunicacin fluida, entre los actores polticos, sin necesidad de mermar las
libertades del resto de ciudadanos. A decir de BUSTOS RAMREZ, son ilcitas
las reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un
delito (es necesario que sta coa su objetivo, ya sea anterior o durante el
transcurso, pero no basta con que algunos de los sujetos estn movidos por
tal motivacin y aun lo expresen y se discuta (...)1260.
Nuestras ciudades da a da, de forma frecuente son escenario de violentas manifestaciones callejeras, que puedan aspirar un fin legtimo, pero
al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilicitud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del
derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han
plasmado con las modificaciones producidas va el Decreto Legislativo N
982 de julio del 2007.
La Ley Fundamental, en su artculo 2, inc. 12), dispone que las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a
la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad pblicas. La razn de ser de estas prohibiciones se
comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin
exclusiva de bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas,
los parques y las plazas, lo servicios pblicos de transporte, salud, el medio
ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden pblico1261.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser lcito
siempre y cuando su concrecin se ajuste a los lmites que la propia Constitucin delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden pblico, que no se
pueden ver alterados, so pretexto de una manifestacin democrtica, dando
lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior.
Por lo general, la autoridad pblica que concede la autorizacin para
la reunin pblica es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente
1260
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 389.
1261
559
hablando. Por consiguiente una reunin pblica ser ilcita, en dos situaciones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la autorizacin por la
autoridad competente y, dos, cuando a pesar de contar con el permiso pertinente, sta se realiza bajo cauces violentos, poniendo en peligro el orden
pblico y los bienes jurdicos fundamentales de los ciudadanos.
Los medios empleados que hace alusin la construccin normativa,
son el uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se viabilizan con el
empleo de una fuerza fsica bastante, que recae sobre la integridad de los
manifestantes, por lo que puede ingresarse aun concurso delictivo con los
tipos penales de lesiones, inclusive con los de, homicidio; v.gr, cuando se lanzan piedras, palos, quemando llantas, u dispersando sustancias txicas. Por
los segundos, importa una presin psicolgica intensa, mediando la amenaza de un peligro inminente, para los interese^ jurdicos ms importantes del
ciudadano; sta debe ser seria, inmediata y potencialmente efectiva. El mal
se anuncia por el medio verbal que sea (grfico, sonoro, etc.) y puede estar
dirigido tanto a los oradores, organizadores o un sector de manifestantes1262.
Impedir una reunin, importa evitar su efectiva realizacin, a partir
de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciacin, frustrando el
evento. Se impide una reunin, cuando se la imposibilita o cuando se la disuelve una vez comenzada y antes de haber dado fin como reunin1263.
Por su parte, la perturbacin de la reunin, toma lugar, una vez sta
iniciada hasta antes de su culminacin, mediante una serie de actos, sea de
hostilidad, de protesta, que tienden a. alterar su normal desenvolvimiento;
v.gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra l una serie de objetos.
La interrupcin puede ser definitiva o momentnea1264. Se le turba, escribe
FONTN BALESTRA, cuando sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal
mediante desrdenes o interrupciones1265.
4.
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 165.
1263
FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395; Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 169.
1264
1265
560
Todo acto material tendiente a lograr ese fin (impedir, perturbar), sin
que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentativa1266.
5.
Segn se desprende de la redaccin normativa del tipo penarin examine, slo resulta reprimible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica; el autor debe saber que esta impidiendo o perturbando
una reunin pblica lcita. Podra presentarse ciertos errores, en cuanto a la
licitud de la reunin, lo que no obsta a que se le pueda incriminar por otros
delitos, si es que con su accin llega a lesionar otros bienes jurdicos.
IMPEDIMENTO DE REUNIN POR
FUNCIONARIO PBLICO
Art. 167.- "El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza,
no garantiza, prohibe o impide una reunin pblica, licitamente
convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el
artculo 36, incisos 1,2 y 3".
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
1.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
561
El ncleo del injusto tpico lo constituye que duda cabe, el prevalimiento del cargo, esto es, el autor se aprovecha de la autoridad pblica, en la cual
se encuentra investida, para no autorizar, no garantizar una reunin pblica
lcita. El legislador nacional, a diferencia de la legislacin comparada, se
inclin por una tipificacin especial, con sustantividad propia, no obstante
contar nuestra codificacin penal con una figura delictiva que se encaja perfectamente en el tipo penal in examine; pues es de verse del artculo 376
del C.P, que el injusto radica, en la infraccin de los deberes funcionales,
cuando el agente (intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los
estrictamente pblicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuacin
funcional. Por tales motivos, podramos decir, que el artculo 167 describe
una forma particular de abuso de autoridad. Siendo as, se produce un
conflicto aparente de normas, que por especialidad, debe optarse por la figura delictiva propuesta en esta articulacin.
El abuso del cargo ha de implicar, que el agente (funcionario pblico),
se vale del cargo, para realizar las conductas que se describen de forma
seguida en la tipicidad objetiva; por lo que debe acreditarse, que el disvalor
de la conducta, es consecuencia de dicho ejercicio abusivo, de no ser as
el comportamiento tendramos que amparado bajo los alcances normativos
del artculo 166. No interesa el mvil1267.
Cundo se revela el abuso del cargo? en la medida, que las personas que estn convocando la reunin pblica, han cumplido con todos los
requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les conceda la autorizacin y, a pesar de ello, el funcionario pblico les deniega la autorizacin; o,
cuando no la garantiza. Para efectos de completar el ncleo de la conducta
prohibida, debemos remitirnos a una norma extra-penal, dando lugar a una
norma penal en blanco.
En cuanto a la prohibicin, consideramos que la reunin pblica lcita,
debi estar ya autorizada, pues no se puede prohibir algo que previamente
no haya estado permitido; puede que la conducta sea realizada por el mismo
funcionario que la autoriz o, por un servidor distinto. El derecho de reunin
es en todo caso un derecho expectaticio, que requiere de una respuesta estatal. No se puede hablar de tipicidad penal cuando la reunin pblica no se
caracteriza por su "licitud", el funcionario esta obligado a proscribir cualquier
tipo de manifestacin que pueda poner en peligro de lesin los bienes jurdicos fundamentales as, como los de naturaleza colectiva. No olvidemos que
en algunos, casos puede que se cuente con la autorizacin del funcionario
competente, pero una revisin a posteriori por parte del INDECI, que haya
detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de inseguridad,
1267 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 628.
562
CAPTULO Vil
VIOLACIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO
COACCIN LABORAL
Art. 168.-aSer reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar
cualquiera de los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.
La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que
disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre
del centro de trabajo o abandona ste para extinguir las relaciones
laborales1268.
1.
ASPECTOS GENERALES
564
al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como plataforma esencial para la autorrealizacin de la persona humana y, segundo
como base fundamental para el desarrollo socio-econmico de un pas; por
ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debidamente reglado. Es que de antao, el trabajo mismo, da lugar a la formacin
de una relacin laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cuestin que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten
tambin en el Derecho penal.
Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una sociedad, en lo que concierne a la relacin laboral, que incidi en la creacin de
una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurdico, nos referimos
al Derecho laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de regular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el empleador, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades,
las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido,
de terminacin del contrato laboral etc. Tambin, ha de normar las negociaciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las
organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc.
De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un derecho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia segn su peculiar
naturaleza jurdica.
El artculo 22 de la Ley Fundamental dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realizacin
de la persona. En opinin de TOYAMA MIYAGUSUKU, el contenido esencial del
derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que
importa la aplicacin de herramientas y mecanismojs de proteccin a favor
del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.)1269.
A la luz de la naturaleza jurdica de la relacin laboral, resulta una opinin inobjetable, que el Estado debe regular dicha Vinculacin contractual,
partiendo de una premisa bsica: que el trabajador es el lado ms dbil de
dicha relacin. De ah, que emerja el principio de proteccin, que se plasma
en la orientacin tuitiva que debe seguir la poltica laboral del Estado, sin que
ello signifique promover una poltica abiertamente controladora, estatista y
vertical de las relaciones laborales, segn los pilares de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
1269 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Deber y derecho al trabajo. En: La Constitucin Comentada...,
cit., p. 513.
565
Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una metstasis, producto de la evolucin misma del Estado, del individuo y de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo econmico a seguir, con ello no
intentamos tomar partido de tal o tal postura, sino que nuestra posicin ha
de reflejar el fin axiolgico que se plasma en la Constitucin. En el marco de
una economa acentuadamente capitalista, cuando fueron emergiendo los
mercados, como consecuencia de la masiva productividad de las empresas,
creci tambin la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una
serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legaliz un sistema
de explotacin del hombre por el hombre, que atentaba contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la moneda, el socialista (planificador
del sistema productivo), por contrario, habra de reconocer ciertos derechos
sociales y laborales de los trabajadores, ciertos regmenes laborales, empero, no daba lugar al despegue econmico desde una perspectiva individual,
pues las empresa slo habran de adquirir un carcter estatal o si se quiere
comunal, lo cual rie con los valores de un orden liberal de derecho. Portales
motivos, ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato
justo hacia el trabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual.
Prontamente los pases que practicaban una economa liberal a ultranza, habran de experimentar la proliferacin de ciertos fenmenos sociales,
nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron a principios y
mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el reconocimiento de los
derechos laborales ms importantes (la jornada diaria de ocho horas, el derecho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral as como la formacin
de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindicales
adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de
las empresas. Relevancia que se ha ido debilitando con el paso del tiempo,
producto de ciertas normas que se fueron dando en las ltimas dcadas del
siglo 20. El Per, a raz de la Constitucin de 1979, asumi una economa
social, de mayor proteccin hacia el trabajador, reconocindose el derecho a
la estabilidad laboral y otros derechos afines. Posicin jurdica que se perdi
de cierta forma, con la dacin de la Carta Poltica de 1993, que inclin la
balanza a favor del empleador, lo que era lgico, pues se quera promover la
inversin nacional e internacional con toda fuerza, en el marco de la poltica
de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los aos ochenta, con una
economa centralista, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis econmica sin precedentes.
Sostuvimos que la regulacin a las relaciones laborales, debe plasmarse segn el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental,
que segn el artculo 43 define un Estado Social y Democrtico a Derecho.
Ello significa lo siguiente: primero, un libre mercado, que el Estado no puede
intervenir en la economa, slo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas
566
567
BIEN JURDICO
Cuestin primera a saber, es que en realidad resulta complicado pretender sistematizar de forma homognea el bien jurdico -objeto de tutela-,
por parte del artculo 168 del C.P. pues las conductas tpicas que se glosan en el contenido total del articulado responden a una naturaleza jurdica
diversa. Primero, se dira que de forma general sera la seguridad de las
condiciones mnimas del ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujecin a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho
positivo nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT.
Tal vez la acepcin anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto
tpico de mayor concrecin material.
Como bien anota MORILLAS CUEVA, lo que se sanciona no es el reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expectativas de
1271 BAJO FERNNDEZ, M.; Delitos contra la Libertad y Seguridad en el Trabajo. En: Cuadernos
de Poltica Criminal, cit., p. 151.
568
MORILLAS CUEVA, L; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, cit., p. 895; Al
respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405.
1273
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Pane Especial, l-B, cit., p. 171.
1274
Asi, VALLE MUIZ, J.M./ VILLACAMPA ESTIARTE, C; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, cit., p. 1060.
1275
Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 650.
569
TIPICIDAD OBJETIVA
1277
1278
Vid., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
570
aplicacin del artculo 27 del C.R (actuar a nombre de otro), el desplazamiento del juicio de imputacin penal se traslada a todas aquellas personas
que ejercen posiciones de dominio social en los rganos de representacin.
3.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
1280
1281
571
1283
El articulo 158 del C.P. argentino, reprime con prisin de un mes a un ao al patrn, empresario
o empleado que, por sf o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar ___________
a otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
572
ha devenido en preocupacin por los gobiernos dictatoriales e incluso democrticos, sumado a ello la Confederacin General de Trabajadores del Per
(CGTP), llega a constituirse como la central ms importante del pas1284.
La Constitucin Poltica, en su artculo 28 reconoce el derecho de
sindicacin, garantizando la libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse
a un sindicato de su eleccin (positiva) as como el derecho de no afiliarse
(negativa).
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a travs de diversos convenios y
recomendaciones, seala DOLORIER TORRES. Asimismo, en la 86a Conferencia
Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento",
esta Organizacin consagr el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere
el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical1285.
El artculo 2o del DL N 25592, dispone a la letra que el Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa,
para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros; mientras
que el artculo 3o, establece que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede
condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo.
Finalmente, el artculo 4o (n fine), proscribe taxativamente cualquier clase de
coaccin, restriccin y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado,
en lo que respecta al derecho de sindicacin. Debe ser siempre, el ejercicio
libre y voluntario que presta el trabajador, dando su conformidad a integrarse
a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo.
Como deca SOLER, en su tiempo, la infraccin es una creacin moderna de la lucha econmica1286. Actualmente, como se expuso, las organizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales,
producto de la incorporacin de nuevas figuras de contratacin laboral, del
debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad poltica partidaria.
1284
1285
1286
573
574
recprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligacin de efectuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le corresponde abonar una remuneracin por lo general de forma mensual.
No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia1288.
El artculo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sancionada por DS N 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del
trabajador.
Qu debemos entender por remuneracin?, todo aquello que percibe
de forma mensual o peridica el trabajador, por concepto de sus servicios
prestados al empleador; los cuales no necesariamente deben materializarse
en dinero, sino tambin pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios.
Slo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aquellas asignaciones econmicas que de forma excepcional y/o extraordinaria,
se conceden al trabajador. Cuestin importante a saber, en lo que las pensiones de jubilacin y cesanta refieren.
El artculo 6o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, define a la remuneracin, de la forma literal siguiente: "para todo efecto legal
el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre
que sea de su libre disposicin".
Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la
misma1289.
Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer lugar de todo
el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse en la
normatividad sobre los procesos concrsales y procedimientos afines, de
comn idea con lo previsto en el artculo 24 de la Carta Poltica. Con ello el
Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundamentales.
Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distincin
entre la remuneracin y los beneficios sociales, con arreglo al artculo 24;
stos ltimos vendran a comprender la compensacin por tiempo de servicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; seran todos
aquellos que se originan con motivo de la relacin laboral, cuya liquidacin
1288
1289
575
procede al trmino de la vinculacin laboral contractual. Consecuentemente, la tipicidad objetiva slo incide de forma positiva, cuando el agente no
presta la correspondiente retribucin (remuneracin, salario, etc.), pero no
en el supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al trabajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situacin se dara cuando
el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe
efectuar.
Ahora bien, la descripcin de este supuesto tpico, slo hace alusin
a que trabajador no recibe la correspondiente retribucin, mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configuracin de dos hiptesis: primero,
la ms extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los
servicios prestados y, dos, cuando el trabajador s recibe una remuneracin, pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o esta por debajo de
la Remuneracin Mnima Vital1290. La RMV es fijada por el Estado de forma
peridica, estableciendo el lmite salarias que debe percibir un trabajador
por la actividad que desempea; el motivo del mismo, impedir estados de explotacin laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el mercado
laboral, incompatible con las reglas de un libre mercado, concordante con las
normas de la OIT.
Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben concurrir
los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artculo 168 del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o amenaza sobre el
trabajador, para que ste preste sus servicios laborales sin percibir la correspondiente retribucin, ste ltimo cpmo segundo aspecto a saber. Por
tales motivos, Qu sucede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin
percibir una remuneracin a cambio?, en principio, esto no tiene efectos para
el mbito de intervencin del Derecho penal, pues el artculo 23 de la Constitucin, dispone en su ltimo prrafo, que nadie esta obligado a prestar trabajo sin retribucin, contraro sensu, una persona tiene el pleno derecho de
aceptar libremente un trabajo sin la remuneracin debida, de comn idea con
lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artculo 2o de la norma superior.
Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribucin a cambio, es un nio o un inimputable; tampoco sera una conducta
constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se requiere el uso de la
violencia o la amenaza, si bien el asentimiento de estos dos no es vlido, no
por ello, podemos extender el mbito de la proteccin de la norma, sin defecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sancin por parte del Derecho
administrativo y otras normas aplicables.
1290 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 172.
576
La perfeccin delictiva (consumacin), de esta variante tpica se obtiene cuando el agente no presta retribucin alguna o cuando sta se encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza conducentes a
la coaccin, sern reputados como tentativa. Punto importante, es que en
algunos casos, puede adquirir la configuracin de un delito continuado, no
permanente, pues cada mes que debe abonarse la remuneracin (retribucin), constituye ya per se una infraccin normativa independiente3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad
Un trabajo digno, no slo est sujeto a que el trabajador perciba una
remuneracin justa e equitativa, de conformidad con el servicio que presta
a su empleador, sino tambin de contar con mnimas condiciones de seguridad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral.
Mediando esta previsin legal, el legislador esta poniendo de relieve,
que la seguridad del trabajador, en cuanto a la proteccin a sus bienes jurdicos fundamentales, resulta tambin un deber ineludible y esencial del empleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de sanidad
y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesin a la vida, el
cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos concrecin material
al bien jurdico tutelado, conforme la idea de la seguridad de los trabajadores. Exigencia que se vuelva ms intensa, en el marco de los trabajos
de "alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en ciertas industrias
qumicas, etc.
Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes
dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo1291.
En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resultados antijurdicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una evidente lesin en los bienes jurdicos del trabajador, el hecho debe ser reconducido a las
figuras delictivas que atenan a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su
vez sean objeto de sancin en la va administrativa, sin que ello quepa vulnerar
el principio del non bis in dem, pues la naturaleza de la sancin es distinta.
El DS N 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y
Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Ttulo Preliminar, fijando en su artculo 1o que el Reglamento tiene como objetivo promover una
cultura de prevencin de riesgos laborales en el pas. Para ello cuenta con
la participacin de los trabajadores, empleadores y del Estado, quienes a
1291
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 172.
577
578
1292
579
1293 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 222.
580
BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 220.
581
entre stas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; c) La disolucin y
liquidacin de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funcionamiento de la empresa. Todas estas circunstancias deben estar debidamente
acreditadas por la autoridad de trabajo.
Este ilcito penal, ha tenido como fuente el art. 35 de la Ley de Estabilidad Laboral (Ley N 24514)1295; derogada por la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26513, que haca alusin a los
medios fraudulentos que se vala el empleador paia declarar extinguida la
relacin laboral.
La accin tpica viene informada, por la disminucin deliberada de la
produccin, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento productivo
de la empresa de forma intencional o, por o\to lado, se distorsiona la produccin, se alteran maliciosamente las cifras productivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de la societas, a fin de hacer aparecer
falsamente una situacin crtica de sus finanzas, que determine la extincin
de la relacin laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los
nuevos vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresarios.
En lo que respecta a la perfeccin delictiva, consideramos que basta
para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la productividad del
rendimiento empresarial, sin necesidad de que produzca el cierre del centro
de trabajo1296; de tal manera, que en el tipo subjetivo del injusto, identificamos al
dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a los
parmetros de la Ley N 24514, a lo cual se agrega un especial nimo de
naturaleza trascendente.
3.3.6. La simulacin de causales para el cierre del centro de trabajo o
su abandono para extinguir las relaciones laborales
Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia "legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los parmetros
normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en
ciertos dispositivos legales que le permiten clausurar el centro de trabajo.
De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye
el DL N 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamente su artculo 35,
que a la letra sealaba lo siguiente: "El empleador, sea persona natural o
1295
1296
En contra PEA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 665.
582
jurdica representantes en caso de ser persona jurdica, que mediante disminucin o distorsin dolosa de la produccin o con actos simulados, falsos
ttulos, utilizando testaferros o valindose de cualquier artificio, causare el
cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguirla relacin laboral
con sus trabajadores, ser reprimido con prisin no menor de tres aos".
Disposicin legal que se reproduca en el marco normativo del artculo 22
del DL N 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral.
El artculo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Administrativa de Trabajo, conocer y resolver las solicitudes que presenten el empleador cuando sobrevengan causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o
fuerza mayor para: Suspender temporalmente las labores en forma total o
parcial; Reducir personal; Disminuir los turnos, das u horas de trabajo; y d)
Rescindir los contratos de trabajo por liquidacin de la empresa.
La modificacin de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de
Pacto o costumbre podr plantearse como alternativa de las acciones sealadas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad
de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el trabajo. Dicha alternativa slo podr plantearse luego de recibido el dictamen
que seala el inciso a) del artculo siguiente.
Mientras que en el artculo 17 (in fine), se establece el procedimiento
a seguir, en cuanto a la presentacin de solicitudes presentadas por el empleador, acerca de los casos sealados en el artculo precedente, siempre
que tengan como origen causa econmica o tcnica.
Por su parte el artculo 19, dispone que cuando la naturaleza del
evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal
desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de l, la Autoridad Administrativa de Trabajo proceder previa verificacin a autorizar la suspensin total o
parcial de labores o la disminucin de los turnos, das u horas de trabajo. En
todo caso la autorizacin no podr ser mayor de tres meses. La Autoridad
Administrativa de Trabajo, recibida la solicitud debidamente fundamentada,
expedir la resolucin autoritativa sujetndose a las instancias sealadas en
los incisos c) y d) del Artculo 17 de la presente Ley.
En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir
las relaciones laborales, PEA CABRERA apunta que para que se concrete el
hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta
e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no solicita autorizacin al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para el cierre
de su centro laboral1297. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sen1297
583
CAPTULO VIII
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Art 169.- aB funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o
clausura algn medio de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos e inhabilitacin confirme al artculo 36, incisos 1 y 2".
1.
ALCANCES PRELIMINARES
585
586
favor de la libertad de expresin y de prensa, desarrollada muy especialmente durante este siglo de las luces, culmin primero con la Declaracin
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo artculo XII reconoca la libertad de prensa; y segundo, en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), en cuyo
artculo 11 se establece que "la libre comunicacin de los pensamientos y
de las opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre: todo
ciudadano posee, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la
responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley"1300.
La libertad de prensa protege tanto intereses pblicos como privados1301.
El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes,
de nada servira, mejor dicho quedara vaciado de contenido material, si es
que en simultneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de
emitir una opinin conforme a un parecer ideolgico, de informarse de acuerdo a las diversas posturas que pueden transmitirse a travs de la prensa
escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que an en aquellos regmenes
polticoautoritarios, que quieren revestirse de vientos democrticos, sus ciudadanos tienen derecho al voto, pero sin opcin alguna de elegir libremente,
en tanto, se presentan a las urnas partidos polticos debilitados, ante la
presencia omnipotente de la agrupacin poltica que regenta el gobierno de
turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias
de los organismos internacionales.
Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un complemento imprescindible tanto para otros derechos de libertad clsicos (como
los de reunin y manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados
de derechos polticos (de sufragio o de peticin), que constituyen un instrumento indispensable para la participacin democrtica1302. No debemos
dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indisolublemente ligados, cuya interrelacin hace viable su propia realizacin. Los
"contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constitucionales no estn
desvinculados entre s; ms bien se determinan recprocamente1303.
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dig1300
JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el honor, cit., p. 22.
1301
1302
1303
587
nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o
institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado
democrtico1304.
Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artculo 2o, consagra el de
recho a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pen
samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de la
libertad de expresin y el derecho a la informacin. Por su parte el artculo
19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dispone que todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, este derecho '
incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio
de
expresin".
.
i
Las libertades pblicas adquieren real concrecin, cuando los ciuda- ,
danos son libres de expresarse en sujecin a sus convicciones ideolgicas, f'
polticas y/o de todo tipo de manifestacin cultural. En el marco de una sociedad democrtica, nadie puede ser perseguido por sus ideas; las deas de
por si no constituyen el manifiesto de una conducta socialmente negativa,
que haya e incidir en la generacin de un hecho delictivo (cogitatione poena
nemo patitur), las ideas no delinquen, pues para que puedan desencadenar
una respuesta punitiva, deben materializarse en actos concretos de lesin
y/o aptitud de lesin para con los bienes jurdicos -penalmente tutelados-, de
conformidad con el principio de lesividad. Por lo dicho, la libertad de pensamiento al importar un derecho subjetivo, adquiere plasmacin cuando el
individuo expresa libremente sus ideas.
La institucionalidad democrtica de una Nacin, encuentra su mxima
expresin, no slo con la separacin de poderes, sino tambin cuando los
individuos son libres de expresar sus deas, presupuesto esencial para la formacin de una opinin pblica, vers y objetiva, de especial relevancia para
el aseguramiento de una actuacin pblica transparente y visible ante los
ojos de la ciudadana; precisamente, la libertad de expresin y el derecho a
la informacin1305, hacen posible una fiscalizacin permanente de la funcin
pblica, poniendo a la luz pblica los hechos torcidos que redundan en actos
de corrupcin pblica.
1304
ABAD YUPANQUI, S.B.; Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 73.
1305
Mientras que por la primera los individuos son libres, de manifestar sus ideas, opiniones y/o creencias, por la segunda, tiene el derecho de recibir toda aquella informacin
que se juzgue relevante en una sociedad democrtica.
588
Los actos investigativos de una prensa libre e independiente, han supuesto en algunos casos la cada de regmenes corruptos, a travs de la
revelacin de actos constitutivas de hechos punibles, que involucraban a
las ms altas esferas de la funcin pblica. En definitiva, el Per no es la
excepcin. Mientras ms efectivos se hagan estos derechos pblicos y ciudadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio pblico, con ello los
mrgenes de actuacin de conductas -penalmente antijurdicas-.'
El derecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de
la ciencia y de la tecnologa, que de forma vertiginosa traen a colacin mecanismos sofisticados de comunicacin masiva, como el Internet, mediando la
transmisin de un gran nmero de datos, teniendo como receptores tambin
a un gran nmero de personas, en tiempos extraordinariamente veloces.
Sabemos que los medios de comunicacin masiva cumplen un rol importante en la formacin, informacin y orientacin de la opinin pblica, escribe de forma puntual PEA CABRERA. Durante su proceso formativo existen
factores que actan no ya sobre los individuos, a fin de integrarlos a un grupo
social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo informacin sobre los problemas polticos, despertando su inters por ellos y procurando, en algunos
casos obtener una respuesta favorable1306.
Por otro lado, los hechos de corrupcin poltica hacen ms necesaria
una decidida actuacin de los medios de comunicacin masiva, sobre todo,
cuando son las propias instituciones pblicas -encargadas de la investigacin y persecucin del delito-, que no realizan sus tareas constitucionales de
manera cabal, objetiva e independiente.
Empero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e irresponsable,
que a fin de vender el producto a los lectores y/o televidentes, es capaz de
poner en difusin, esto es, al descubierto informacin que no necesariamente se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera
ha cumplido con contrastar su informacin de forma adecuada, ms an
cuando se trata la imputacin de hechos delictivos o, en otros casos, cuando
se atribuye calificativos peyorativos que daan considerablemente el honor,
la fama, el prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transmitir
las noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se
colige con la realizacin de un legtimo derecho, amparado constitucionalmente. No existe pues un derecho a la difamacin, al menosprecio desvalorativo, a la ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legtimo de un
derecho, con el abuso de un derecho.
Los medios de comunicacin -tanto las empresas como los periodistas
individualmente-, cumplen una funcin informativa, de intermediarios natura1306
589
BIEN JURDICO
590
TIPICIDAD OBJETIVA
3.1.
Sujeto activo
El tipo penal en cuestin, limita la calidad de autor, a quienes se encuentran investidos de la funcin pblica, por lo que constituye un delito especial propio; en el caso de los particulares, la conducta quedara subsumida
en el tipo penal de coaccin, siempre y cuando se adecu formalmente a la
redaccin normativa de dicho injusto.
3.2.
Sujeto pasivo
Modalidad tpica
Primero habr que sealar que el tipo penal hace alusin a un caso
de infraccin de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo pblico,
de quien se aprovecha de la funcin pblica encomendada, para cometer un
acto arbitrario, en contra de los medios de comunicacin social. Por lo que
el fundamento material del injusto tpico constituye el aprovechamiento de la
1309
591
1311
592
CAPTULO IX
En la mayora de los Cdigos Penales, hasta el Cdigo Penal peruano de 1924, el bien jurdico tutelado era el "Honor Sexual"1312. Tal definicin
sistemtica del bien objeto de proteccin, estaba cargada de contenidos
moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal
Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a
los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente
e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de
libertad del ciudadano. Segn el Liberalismo, las relaciones sexuales sientas sus bases sobre la autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto
esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente.
La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer
a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante
violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Es sin duda la
libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de
mayor prevalencia en una sociedad democrtica y el ms expuesto ha ser
vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales.
Con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda
persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisin
de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313.
1312
1313
594
En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer- Anuario de Derecho Penal", 19992000, "El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52.
1315
DEZ RIPOLLS; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); CARBONELL MATEU (1995; ps.
86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto. Sealan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso
en las legislaciones actuales.
595
de los Cap. IV y V del nuevo Tt. VIII)1318. El bien jurdico "Libertad Sexual", en
base a una interpretacin sistemtica, se alza en incoherente y de ausencia
de conexin lgica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y
Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografa Infantil"; la problemtica reside al
momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obscenos
o pornogrficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su
interpretacin habr que acudir imperiosamente a valoraciones morales y
sociolgicas, que son sin duda valoraciones extra-legales.
En lo referente a la prostitucin, sin bien es cierto que no se penaliza la
actividad misma; si las conductas perifricas o dgase concomitantes, como
el favorecimiento a la prostitucin o el rufianismo1317. De este modo se criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio desaprobado tico-socialmente. Al considerarse a la prostitucin como una de las
modalidades ms- ftiles para la realizacin del acto sexual; ello no supone
un quebrantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de
cierto modo ms libertario que se efectiviza por una contraprestacin dinerria. Cuando la actividad de la prostitucin se realiza sin mediar ningn tipo de
presin, sea sta fsica o psicolgica, de ninguna manera podemos afirmar
que se esta quebrantando el objeto de proteccin que es la libertad sexual.
El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de
edad o un incapaz, en ellos el objeto de proteccin es la Indemnidad o Intangibilidad Sexual, expresado en la tutela que le brinda el Estado para que
el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prcticas sexuales
de naturaleza tan vanal como lo es la' prostitucin. La instrumentalizacin
de menores de edad a la prctica de la prostitucin merece una mayor desaprobacin tica-social, y por ende, jurdica-penal tanto por el contenido del
injusto tpico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, e| objeto de proteccin es la indemnidad sexual del menor o
del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por
prcticas sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior
vida sexual y para su estructura psico-social.
1316
1317
La permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Cdigos Penales, es objeto de crtica por parte de la doctrina dominante. El Cdigo Penal de 1,991 llevaba
imbricada la innovacin de criterios legitimadores al momento de elevar una conducta
a la categora de punible. Se deja a un lado el Derecho Penal del Autor (das tStertyp)
por un Derecho Penal del Hecho. Es decir, al autor slo se le debe castigar por aquella
produccin lesiva o puesta en peligro de un bien jurdico protegido, mas no por una
conduccin de vida o por un determinado status.
596
597
598
599
Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho Penal era fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era un derecho
penal de cuo que manifestaba la tutela de ciertos patrones morales, nicamente identificables en determinadas parcelas de nuestra sociedad.'Es decir, el derecho punitivo era instrumentalizado por determinados sectores representativos de la sociedad peruana, que gestaba sus intereses ante quien
determinaba la poltica criminal del Estado para positivizar su raigambre
moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista en el Cdigo Penal de 1924,
donde se penalizaban actos que tal vez eran tico-socialmente reprobables,'
pero, que no sustentaban una lesividad social que justificase su punicin,'
tales como, el adulterio, la corrupcin de menores, etc. Tengmoslo claro, el
Derecho Penal es una parcela del sistema de control social que debe servir
para asegurar bases de coexistencia pacfica entre sus miembros, a travs
de la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades individuales,
el derecho punitivo no debe ser instrumentalizado para relativizar los intereses de segmentos parciales de la poblacin.
Bajo la connotacin antes anotada -del estudio que hoy nos ocupase
tutelaba el bien jurdico "Honor Sexual", donde slo algunas personas, a
las cuales se atribuan determinados roles sociales, eran objeto de proteccin por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran las definiciones
socio-jurdicas las que definan quienes eran portadores de este nominado
"honor sexual", eran entonces las rotulaciones sociales las que imponan
estigmatizaciones sociales, a todos aquellos que no se ajustaban a los patrones sociales "normales" por estos segmentos definitoriales de la sociedad. Proceso de criminalizacin sectorial que habra de acusar el interaccionismo simblico (labeling aproaccli), por vulnerar el principio de igualdad
constitucional, denunciando el proceso de criminalizacin como una fuente
de desigualdades y de opresiones, nicamente destinado a confirmar los
poderes fcticos de una clase poderosa que deba utilizar el Derecho para
asegurar su fuente de dominacin. Bajo esta perspectiva, el Derecho Penal
exclua del crculo de vctimas a la prostituta, a la mujer sin honor, manceba
por desplegar una vida sexual disipada y a la esposa (consorte). A la primera de ellas, por haber quebrantado las normas morales de una sociedad
conservadora, quien en su actividad comercial, demostraba con ahnco no
tener respeto por los usos y costumbres de una sociedad regida estrictamente por patrones morales inviolables, como si la prostitucin fuese una
actividad desconocida por el hombre y reida por la sociedad, eran esos
mismos hombres las que la declaraban como "antisociales", los primeros
comensales que hacan uso de sus bondades carnales. Y, la esposa, considerada como una "res nullius", a la cual el Derecho no' le reconoca su
voluntariedad y dignidad, como si aquella fuese un mero objeto de satisfaccin y de aplacamiento de las ansias sexuales del marido. Asimismo, se
600
1321
GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; La mujer y el Cdigo Penal Espaol. En: Estudios de Derecho Penal. Segunda edicin, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1981, cit., p. 49.
1322
PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vo. I. Delitos contra la
vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones Jurdicas, LimaPer, 1994, cit., p. 504.
601
focos de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en peligro bienes jurdicos ajenos. La intervencin desmedida del Estado a travs
del derecho positivo, es nicamente reconducible en un Estado de Polica,
remedo de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el respeto por parte
del Estado de las libertades individuales, simboliza el reconocimiento del
sujeto como "libre y responsable", como sujeto de derechos amparado en su
libertad individual, que slo puede ser intervenido represivamente, cuando
se producen graves perturbaciones sociales, y es ante estas instancias, que
se legitima la intervencin del Derecho penal.
Finalmente, habr que enfatizar, que la dinamicidad con la que se mueve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan eficacia social
resolutoria, es decir, las normas son directrices que se orienta a regular la
vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir aquellas conductas declaradas conio "insoportables" por la sociedad, y cuando estas conductas son
admitidas y socialmente reprobadas, a pesar del relativismo de ciertos sectores, queicontinen reprobndolos, deben de ser valorados por el derecho
punitivo, y, en este, sentido despenalizados. La Exposicin de Motivos expresa, que la reforma total del ordenamiento jurdico punitivo, debera abocarse
no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por la
Constitucin, sino tambin a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a
los avances que presenta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. De ah la gran importancia de
la poltica criminal como ciencia que descubre los aciertos y los defectos del
derecho positivo vigente, esto es, una labor de lege ferenda y de lege lata.
2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva
de la Vctima
Si sealamos anteriormente, que la libertad humana es la portadora
sine quanon de tos otros bienes jurdicos reconocidos positivamente, el bien
jurdico objeto de tutela en esta esfera de individualidad, nicamente poda
sostenerse bajo la denominacin "Libertad Sexual". Presupuesto fundamental en un orden democrtico, es la proteccin que tienen todos los individuos
de conducirse sexualmente de acuerdo a las variadas opciones reconocidas,
esto es; la capacidad de autodeterrhinarse sexualmente, no slo comprende las relaciones sexuales heterosexuales, sino tambin, las homosexuales,
sta ltima si bien puede no ser aceptada como "normal" por todo el anglomerado social, debe ser respetada, pues, su configuracin conductual no importa lesividad social alguna que haga insoportable la coexistencia pacfica
de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad sexual
como objeto de proteccin en el derecho penal sexual, ha implicado -como
escribe DEZ RIPOLLS- la ruptura con los roles culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, encontrada ntimamente
602
entrelazados con la ya superada moral sexual colectivo1323, despojar el contenido de estos injustos de acepciones morales y ticas, supona tambin
desarraigarlos de ciertas jerarquas postizas basadas en la idea del gnero,
tal como lo demanda un derecho penal democrtico asentado bajo el principio de la autonoma de la libertad.
De acuerdo con los postulados reformistas la intervencin penal slo
resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurdico; y aunque
en trminos generales se acepta que tal condicin puede ser asumida por
intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las
opciones poltico criminales se han inclinado nicamente por los primeros,
tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentacin
moral1324. Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos,
puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socioeconmico. Es sin duda, la libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno
de los bienes jurdicos de mayor prevalencia en una sociedad democrtica
y el ms expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de
tensiones sociales, es contexto adecuado, para propiciar mrgenes sustanciales de violencia, que se gestan en los ncleos sociales ms importantes,
como en la familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violencia familiar es una manifestacin cotidiana que abruma nuestras pginas de
la prensa, hogares arrastrados por la vorgine de sentimientos mordaces
y srdidos, que motiva a un individuo a cometer los ms execrables crmenes, entre estos, la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en
el sentido, de que estos perversos autores (sobre todo los que violentan
sexualmente a nios y enajenados), sean enfermos mentales (inimputables),
pues, rtiuchos de ellos, saben con certeza lo que estn realizando, teniendo
entonces, capacidad de motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmente responsables.
La mujer hoy en da es objeto de una prctica sistemtica de violencia
familiar1325, domestica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de
orden fsico del hombre en relacin a la mujer, situacin que ya hace dca-
1323
Diez RIPOLLS, JOS LUIS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal sexual. En:
"Delitos contra la Libertad Sexual". Director: Jos L. Diez RIPOLLS. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251.
1324
RODRGUEZ COLLAO, Luis; Delimitacin del concepto de abuso sexual. En: "Homenaje a
MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminologa". Hammurabi - Jos Luis
Depalma editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.-
1325
603
BODELN GONZLEZ, Encarna; Gnero y Sistema Penal: los derechos de las mujeres en el
sistema penal. En: Sistema Penal y Problemas Sociales. Coordinador y Colaborador:
Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003, cit., p. 483.
1327
PEA CABRERA R, ALONSO; Delitos contra la libertad e intangibilldad sexual, cit., p. 15;
Asf RODRGUEZ COLLAO, L.; Delimitacin del concepto de abuso sexual, cit., p. 571.
1328 DIEZ RIPOLLS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal Sexual. En: "Derecho
Penal y Discriminacin de la Mujer". Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Director:
. Jos HURTADO Pozo, cit., p. 52.
1329
DIEZ RIPOLLS, J.L.; El objeto de proteccin en el nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 219.
604
605
Segn datos estadsticos del Programa de Derechos Sexuales de la organizacin Flora Tristn,"(...) la nueva realidad de los jvenes peruanos nos muestra, por ejemplo,
que se ha triplicado el nmero de adolescentes (menores de 13 aos) que ya se han
iniciado sexualmente". Fuente: Diario "La Repblica", domingo 04 de julio del 2004.
1332
1333
606
607
violentos como los delitos sexuales, promueven una reaccin enrgica por
parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que es acogida positivamente por el legislador1334. Este hecho marca una orientacin
sobre-criminalizadora que ha producido una afectacin a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el homicidio y el asesinato que suponen una afectacin irreversible del bien objeto de proteccin
se encuentran sancionados con una menor penalidad. Nadie en su sano
juicio puede dudar en la imposicin de sanciones punitivas drsticas para los
violadores; sin embargo, consideramos que una de las garantas del Derecho Penal en un sistema democrtico el que la intervencin punitiva estatal
debe respetar los principios que legitiman la intervencin de este medio de
control social, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo.
2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del 08/06/04, en el marco de
los delitos sexuales
No cabe duda, que el Cdigo penal de 1924 tutelaba la "Honestidad
Sexual", entendida como la reserva moral de la sexualidad de una persona,
de acuerdo a la perspectiva valorativa de la sociedad; lo cual supona sustraer
del mbito de proteccin a ciertas personas, en base a jerarquas postizas,
sostenidas por criterios metajurdicos, que nada tienen que ver con la intervencin preventiva del derecho punitivo; como se sostuvo, la reforma trada
a mas con el Cdigo penal de 1991, era de reivindicar la "libertad humana",
como piedra angular de la autorrealizaci.n personal, en tal sentido, la capacidad de autodeterminacin sexual, al margen de posturas tico-sociales;
ms para ser sinceros, debe reconocerse que este mbito de la criminalidad
difcilmente podr despojarse de connotaciones ticas y/o morales, y religiosas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los modernos Estados
las ideas morales, y religiosas carecen del necesario consenso ideal como
para que sea posible en casos dudosos o limite tomar decisiones que vayan
a encontrar, sin ms, una aprobacin general1335. Sin duda, son muchos los
sectores de la sociedad que gestionan sus propios intereses en los procesos
formativos de las leyes penales sexuales. Con todo, al tutelarse la Libertad
Sexual, se pretende es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo humano en
cuanto a determinadas configuraciones sexuales.
1334
1335
Esta tendencia se inicio con la dacin del Decreto Legislativo N 896 (ley de los delitos
agravados), que supuso intensificar la represin mediante la Incorporacin de la pena
de cadena perpetua.
KLUG, ULRICH; Problemas de Filosofa del Derecho y de Poltica Jurdica en el Derecho
Penal Sexual, cit., p. 31.
608
El "derecho a la autodeterminacin sexual", de acuerdo a la Constitucin, es el derecho a la propia personalidad y slo puede ser determinada
por uno mismo, dice Bottke1336.
El tipo base previsto en el artculo 170, es el que define el acto sexual,
como la conjuncin carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la
penetracin del miembro viril en los rganos sexuales de la vctima (vaginal
y anal). Se ha partido entonces, de una consideracin sexual que se mantenido a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetracin total o parcial del
pene (rgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de la vctima (acto
anlogo). El llamado criterio biologista, apunta DONNA, busca dar una solucin al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude
a un concepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente
fisiolgico1337. Esta es una concepcin estricta y organicista de la sexualidad,
que no se condice con la complejidad y creativa actividad sexual de hoy en
da, que en definitiva rebasa este mbito de convencionalismo, fruto de una
tradicin cientfica y cultural que no se ha adaptado a la realidad sexual de
los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrs las pocas en las
cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca bien
jurdico de materialidad alguna; slo en textos punitivos donde se tutela la
moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusin
de estas figuras delictivas. Se deca en la Exposicin oficial de motivos del
Cdigo penal alemn derogado"(...) que es lcito punir supuestos de hecho
en los que no est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico,
cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un
punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes; sobre todo
(...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en s la tendencia a
propagarse a terceros"1338.
Ahora bien, lo descrito Implicaba acaso que la definicin de "acto
sexual", que se desprenda del tipo base, la misma connotacin que se proclamaba bajo las esquelas normativas del texto punitivo derogado? Creemos
que no, pues si el bien jurdico tutelado era la Libertad Sexual, habra que cobijar en el mbito de proteccin normativa, todos aquellos ataques que lesionan precisamente dicho inters jurdico; y este mbito protector no slo puede
incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino tambin las homosexuales
(lsbicas), as como toda relacin de contenido sexual. Sin entrar an en detalle a lo que refiere el felatio in ore, habra que reconducir el criterio interpre1336
BOTTKE, WILFRIED; Sexualidad y delito: las vctimas de los delitos sexuales. En: Victimologta y Victidogmtica. ARA Editores, director: Reyna Alfaro, L.M., cit., p. 470.
1337
DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 531-532.
1338
609
:ativo desde una va teleolgica, sin que ello importe vulnerar el principio de
egalidad. De ah que la doctrina jurdico-penal discuta mucho en cuanto a la
verdadera acepcin del "acto sexual", de poder incluir el sexo oral.
El acceso carnal, por tanto, implica la penetracin total o parcial del
miembro viril en las cavidades vaginal u anal de la vctima, pudiendo constituir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta comprensin
normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su primigenia redaccin,
cuando hacia alusin a "acto anlogo". As, D(EZ REPOLLES, sealando que es
preciso (...) la ampliacin de las conductas sexuales incluibles en el tipo de
violacin, tanto por las progresivas diferencias materiales y valorativas respecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo
de que una mayor ampliacin haga ya prcticamente imposible una correcta
delimitacin entre las conductas de violacin y las de abuso sexual1339. En
efecto, es preciso hacer un deslinde de las conductas tpicas de violacin
sexual (acceso carnal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del
miembro viril, constituyen tambin una ofensa a la Libertad Sexual, como
son los abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su carcter infamante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad personal; por lo que
el legislador nacional, parti de una premisa falsa, al pretender cobijar los
comportamientos descritos, en un solo tipo penal.
El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo
contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en
relacin al bien jurdico1340; dicho llenado axiolgico sujeto a los usos y costumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la tipicidad penal de comn
idea con criterios de interpretacin hermenuticos que se condigan con los
fines esenciales del Derecho penal, a fin de proteger solo las conductas ms
ofensivas en relacin al mbito de proteccin normativo.
Para NUEZ, el acceso carnal significa introduccin, aunque imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima1341. En palabras
de MEZGER, es una unin de los rganos genitales de dos personas de sexo
distinto, esto es, de un hombre y de una mujer1342. Para SOLER, es una enrgica expresin que significa penetracin sexual, que requiere que el rgano
genital entre en el cuerpo de un tercero, an por vaso indebido, y que per-
1339
1340
1341
NUEZ, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 248.
1342
MEZGER, Edmundo; Derecho Penal. Parte Especial, Traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959,
cit., p. 108.
610
1343
1344
ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., p. 98.
1345 ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal. En: De los delitos sexuales,
cit., p. 95.
__
1346
1347
As, ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., ps. 95-96.
611
1348
1349
SALINAS SICCHA, RAMIRO; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA, agosto del 2005,
cit., p. 41.
El marco de penalidad fue agravado a partir de la modificacin producida por la Ley N
28704 del 05 de abril del 2006.
1350
612
1.
BIEN JURDICO
613
BOTTKE, W.; Sexualidad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 468.
1352
BOTTKE, W.; Sexualiad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 470.
1353
614
TIPO OBJETIVO
1355
1356
VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte Especial (l-B); Delitos contra el honor, la
familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Per, 1998, p. 179.
615
1357
1358
1359
616
De la misma consideracin CARO CORIA, al afirmar que "Tampoco es relevante la preexistencia de relacin matrimonial con el autor; de forma que se sanciona inclusive la
llamada violacin dentro del matrimonio"; op. cit; p. 78. El vinculo conyugal no le otorga
un poder de seoro hacia su consorte; no pudiendo exigirle tener tratos sexuales en
contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 1996,
donde se afirma que: 1.-La violacin entre cnyuges es perfectamente posible; 2.-No
puede esgrimirse el ejercicio legtimo de un derecho; 3.-EI llamado dbito conyugal se
opone radicalmente a la dignidad y libertad de la vctima, y, 4.-No puede alegarse un
error de prohibicin en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relacin
sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p. 87. Dicha sentencia es clara al afirmar
que la mujer no est a disposicin del marido y que perfectamente se puede configurar
la violacin dentro del matrimonio; y, que asimismo no se puede alegar como causa justificante o disculpante la creencia errnea que la mujer debe de estar siempre dispuesta
el trato sexual, an en contra de su voluntad.
1361
617
1364
SERRANO GMEZ subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la satisfaccin lbrica, o deseo sexual que persegua". Segn la reiterada jurisprudencia espaola, se estima
perfeccionado el delito de agresin sexual por la "concurrencia de dos elementos, uno
el objetivo o material, dinmica comisiva consistente en la realizacin de tocamientos
impdicos o contactos corporales de muy variada ndole, y otro de carcter psicolgico
o interno, especialmente doloso y que acta como elemento subjetivo del injusto, consistente en el nimo libidinoso o de satisfaccin del apetito sexual", sent. 13 de marzo de
1995; ob.cit.; p. 216.
Citado por SERRANO GMEZ; RODRGUEZ DEVESA; op. cit; p. 216.
1365
618
Posiciones que reflejan una interpretacin restrictiva y naturalstica del acto "anlogo"
son asumidas por: PEA CABRERA, RAL, al sealar al respecto que la fellatio in ore, que
en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalstico ni penal
un acto de penetracin carnal ya que la boca no est destinada, fisiolgicamente
hablando, a la repepcin del pene ni a originar un acoplamiento anatmico. En.
Derecho Penal. Parte Especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor,
la familia y la libertad; op.cit; A la misma resolucin llega ROY FREYRE al considerar
el "acto anlogo" en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la
cavidad vaginal (secundum naturam), no as el fellatio in ore por considerarlo de
difcil
probanza; op.cit., p. 49.
1367
Contrariamente a la legislacin penal peruana que comprende otro acto anlogo estrictu sensu, en la legislacin penal espaola en los artculos 179 y 180, se castiga
en el primero de ellos, la agresin sexual consistente en "acceso carnal, introduccin
de objetos o penetracin bucal o anal" como supuestos agravados, comprendiendo
de esta forma el acto anlogo en sentido lato o amplio; SERRANO GMEZ; op. cit; p.216;
CARO CORIA es de la opinin que "el ejercicio violento de la sexualidad no slo ataca
aspectos fsicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la au
todeterminacin e intangibilidad sexuales; para la vctima de una prctica bucogenital
realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo
amenaza..."; op. cit; p. 82; VILLA STEIN; es de la misma consideracin al sealar que el
fellatio inore si es comprendido aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad,
atender al caso concreto y regular la pena; op. cit; p. 180.
619
620
remos hacer una distincin con la violacin sexual propiamente dicha- con
las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto
al dolo, como conocimiento del riesgo tpico, sin necesidad de acudir a los
denominados "nimos del injusto". As tambin, cuando sobreviene un resultado ms grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dar lugar
a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado en los
artculos 173-A y 177 del C.P.
Las modalidades tpicas, con la nueva regulacin normativa se han
ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas criminalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes:
a.
b.
1369
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 344; BARRERA DOMNGUEZ, H/ Delitos
Sexuales, cit., p. 86.
1370
SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cit., p. 49.
621
1371
SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p.51.
1372
SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 51.
1373
1374
622
623
conformidad1377; y, si se suministraron frmacos o otros tipo de psicotrpicos para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante
el tipo penal del artculo 171 del C.P. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o
amenaza grave a un varn a que el practique el acto sexual o la coaccin a una mujer para que tolere la prctica sexual de un tercero1378; en
tal medida vctima puede serlo tanto el hombre como la mujer. Como
escribe Estrella, son tpicas tambin las acciones que el agente logra
que la vctima ejecute sobre el cuerpo de aqul o sobre el de un tercero (...)1379, las que importan nicamente tocamientos y/o rozamientos
son constitutivos de actos contra el pudor.
Los medios para la perpetracin del delito son la violencia o grave
amenaza.
Naturalmente la penetracin de relevancia penal es la que se practica
no slo con el miembro viril en posicin recta, sino con cualquier otro objeto
que sea lo suficientemente idneo para causar una agresin al sujeto pasivo.
2.3.1. Violencia
La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la vctima debe
ser fsica, efectiva y estar causalmente conectada con el ilcito actual sexual
que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada
dosis de violencia fsica susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la vctima, de allanar los obstculos para la realizacin de la conjuncin carnal1380. Debe tratarse de violencia fsica, continuada y suficiente,
empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la vctima, de modo que se presente como la causa
inmediata y directa del abuso con acceso carnal1381.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo
de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr.,
maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoracin de la fuerza empleada (disvalor de la accin) no debe exigir, necesariamente, que sta sea de
carcter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resis-
1377
1378
CARO CORIA/ San Martn Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad sexuales, cit., p.
78; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 42.
1379
1380
1381
624
1383
Ob.cit., p. 49.
1384
ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 56; SOLER, S.; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 342.
1385
1386
625
As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso camal sexual, cit., p. 57.
1388
1389
1390
1391
1392
SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 57-58.
1393
ARENAS; p. 9.
626
TIPO SUBJETIVO
1395
1396
627
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit, p. 39; As, CARMONA SALGADO, C; Delitos
contra la libertad sexual, cit., p. 307.
1398
1399
1400
1401
1402
SERRANO GMEZ; op. cit; p. 214; De la misma opinin MORALES PRATS, Fermn y GARCIA
628
ALBERTO, RAMN; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Dir. QUINTERO
OLIVARES, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237.
1403 En contra MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., 136; CEREZO MIR, J.; Curso de
Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 122; BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal...,
cit., p. 187.
629
Somos de la consideracin, entonces, que no es necesario de concurrencia de un nimus libidinoso, basta que el agente acte con conocimiento
y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuentran contemplados en el marco de descripcin normativa del artculo 170,
violentamente sin el consentimiento de la vctima, es decir, es suficiente con
el dolo directo1404. El dolo requerido por la figura se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto de carcter impdico y sexual y con el propsito
abusivo de satisfacer o excitar el instinto sexual del autor o, genricamente,
de atentar contra el pudor de la vctima, aunque no est presente en el agente
intencin lasciva alguna1405; puede que la accin tpica se acometa con fines
de venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener un
determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumacin no es
necesario el logro de la eyaculacin. As, CARMONA SALGADO, al sealar que
el nimo lbrico ya est abarcado por el dolo del sujeto activo, no siendo en
consecuencia necesaria la especfica presencia de ningn elemento subjetivo del injusto en dicha infraccin1406. De opinin contraria SALINAS SICCHIA, al
estimar que si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la
finalidad de satisfaccin sexual ya sea de forma principal o accesoria, y por
el contrario slo se evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad
fsica o el honor de la vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito
de acceso carnal sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves
o graves segn sea su magnitud o en su caso, el delito de injuria1407; es decir,
que a pese a haberse producido un acceso camal mediante el miembro viril y
si ste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar el honor
de la vctima, no sera un acto constitutivo de violacin sexual, lo cual a todas
luces resulta contrario a la ratio de la norma.
Se ha pretendido tambin, justificar la presencia del nimo lascivo o libidinoso en base a actuaciones que en s tpicas, no resultan amparables por
el mbito de proteccin de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia
mdica, el facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado
de gestacin, o a fin de examinar el estado de salud de la misma, introduce
aparatos en su cavidad vaginal. Empero, en la realizacin de este tipo de
conductas se encuentra ausente la relevancia jurdco-penal de la misma,
1404
De la misma opinin es MUOZ CONDE que seala que el dolo, entendido como realizacin voluntaria de una accin violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningn otro elemento especfico subjetivo ms (el nimo
lascivo); En: Derecho Penal. Parte Especial. Revisado y concordado con el Cdigo
penal espaol de 1995; Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 185.
1405
1406
1407
630
pues se realiza con fines teraputicos, no est presente el mvil sexual, sino
mas bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No
tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del mbito de
proteccin de la normas; los tipos penales del artculo 170 y ss. del C.P, no
tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cuestin distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar
la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima (lesiones).
En el marco del tipo subjetivo del injusto tambin debe hacerse alusin
al error de tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de
los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexin entre
la esfera cognitiva del agente con los elementos que dan lugar a la tipicidad penal. El elemento intelectual -como escribe CEREZO MIR- consiste en la
conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos objetivos del
tipo1408; quiere decir esto, qu el autor debe actuar sabiendo que su comportamiento esta creando un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de
lesin a un bien jurdico penalmente tutelado, desde una valoracin ex -ante.
Si el autor acta desconociendo algunos de los factores que hacen de su
conducta, una de relevancia jurdico-penal estar incurso en un error de tipo,
el cual si era invencible determinar la exclusin del dolo y la culpa, por ende,
no ser punible y, si ste era vencible, ser punible a ttulo de imprudencia,
tal como se desprende del artculo 14 del C.P. Ahora bien, el injusto penal
en comento, supone que el autor sepa que esta ejerciendo violencia fsica
y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente
sin su consentimiento. En estos casos cuando podramos decir que el autor
obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificacin penal? Si el
agente cree erradamente que esta yaciendo sobre un cadver, podra darse
el error de tipo, si por ejemplo la supuesta vctima se encuentra en un estado
de inconciencia, ms an si estaba dentro de un atad, pero a la mnima
seal de que ella esta viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma
automtica, pues ante la pulsacin de ciertos signos, el sonido de determinados rganos en su funcionamiento, la palpitacin del corazn, etc., dejan
entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se
ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de identidad), pues
es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsables (sadomasoquistas), podra darse el error de tipo, pues se presuma el
consentimiento de la vctima, pero al mnimo detalle de resistencia, la conducta quedara plenamente abarcada en el tipo penal en cuestin. Con todo,
apreciar un error de tipo en esta modalidad tpica es en realidad dificultoso,
a diferencia de lo que acontece en el artculo 173-A.
1408
CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 131.
631
1409
1410
632
ANTIJURIDICIDAD
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificacin (precepto permisivo), en cuanto la legtima defensa slo supone la realizacin
de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada
por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurdicos superiores que legitimen una accin
necesaria que vulnere la autodeterminacin sexual (estado de necesidad
justificante); as tampoco podr admitirse como valedero, la actuacin tpica
en el marco de una relacin de subordinacin laboral-funcional, en cuanto
a la obediencia debida, pues no procede antes rdenes manifiestamente
antijurdicas. Ahora bien, co'mo alegamos de forma inobjetable, el acceso
carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia,
son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artculo 170 y sus
derivados, pues no existe un derecho al dbito conyugal que pueda ejercer
bajo violencia y/o coaccin. Ninguna relacin entre los individuos, sea entre
marido y mujer, puede realizarse en un marco de constriccin, en el cual se
anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las
relaciones sexuales. Por tales motivos, no podr argumentarse el ejercicio
legtimo de un derecho, pues ningn precepto legal le confiere dicho derecho al marido o a la mujer1411; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el
hombre como la mujer.
Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre
la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece,
siempre que ste ltimo tenga capacidad de decidir, un consentimiento vlido
para la ley deviene el hecho en atpico; partiendo de la presuncin de libertad
de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden
normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo
y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipottico de
que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisin y se
niega a realizarlo, no obstante ello el varn yace con ella a la fuerza -evidentemente se configurara el delito en anlisis, pues el derecho de autodeterminacin sexual, a su libre desarrollo importa que ste pueda ser rectificado
y/o retractado en cualquier momento; empero, la negativa posterior, cuando
ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, que luego
1411
As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307; SALINAS SICCHIA, R.;
Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 80.
633
CONSUMACIN
634
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108; As, Welzel, H.; Derecho Penal
Alemn, cit., p. 115; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 357; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 551.
1414
SERRANO GMEZ; A.; ob.cit; p. 216; As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal
sexual, cit., p. 84.
1415
1416
En contra, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 60.
1417
635
CONCURSO DE DELITOS
1419
1420
636
en el inc. 2) del artculo 108 del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofendida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia del
acto sexual, para vencer la resistencia de la vctima, la tipificacin se traslada
al tipo penal del artculo 177 (formas agravadas).
Cuando el agente perpetra varios accesos camales sobre la misma
vctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el
tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaramos
ante un delito continuado, reprimible conforme a lo establecido al artculo
49 del Cdigo penal, pues de lo contrario se configurara un concurso real
homogneo de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal), cuando la renovacin
de los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una continuidad temporal.
Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realizacin
del delito de violacin quedan absorbidos por ste (coaccin), de conformidad con el principio de subsuncin. Sin embargo, no es posible dicha absorcin si es que la privacin de libertad es un estado permanente, dentro del
cual la violacin es slo un efecto de aqulla, procediendo la represin del
delito ms grave (artculo 152 del Cdigo penal).
Sin duda, la realizacin del acceso carnal sexual violento, importa actos concretos que inciden sobre la esfera corporal de la vctima, actos que se
encuentran comprendidos en dicha construccin normativa. Por lo que se dira que las lesiones estn subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto
as, en el sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la
vctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa
afectacin a la integridad corporal, fisiolgica o psicolgica del ofendido, se
dar entonces un concurso ideal de delitos1421; ms el legislador ha previsto
en el artculo 177 una figura preterintencional, cuando los actos cometidos
producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia
innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, tambin
dara lugar al tipo penal del artculo 177 (proceder con crueldad).
7.
AUTORA Y PARTICIPACIN
En este delito sern reprimidos como autores todos aquellos que realicen materialmente el acto ejecutivo, desde una va de interpretacin normativa, esto es, autores sern todos aquellos que realicen de forma fctica
los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia fsica y/o
desplegando una amenaza seria e inminente as como materializando el acceso carnal sobre las cavidades (vaginal, anal y bucal), de la vctima; por lo
1421 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.
637
que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no es
necesario que el que ejerce la violencia y el que realiza el acto sexual sean la
misma persona1422. Del mismo modo en el caso de una coautora. En cuanto a
la posibilidad de una autora mediata, el dominio del hombre de atrs aprovechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del hombre de adelante,
es perfectamente admisible, pues no se trata en realidad de un delito d
propia mano; de mera conjuncin carnal, en tanto, lo que se tutela es la libre
autodeterminacin sexual de la vctima, la cual puede quebrantarse cuando
el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la actividad tpica.
Puede tambin darse una instigacin, pues si bien el hombre de adelante
detenta el dominio funcional del hecho, su determinacin delictiva ha sido
provocada por el hombre de atrs a partir de un influjo psquico importante.
Por otro lado, aqullos que contribuyan o coadyuven al acceso carnal
ajeno aportando un despliegue fsico para doblegar la voluntad opuesta de la
vctima, sern considerados como partcipes (cmplices), siempre y cuando
no hayan contribuido con una aportacin de relevancia en la etapa ejecutiva
de\ delito; por lo general, su contribucin debe darse en la etapa preparatoria
del delito. Si la aportacin delictiva puede reputarse como "imprescindible"
para la realizacin tpica, ser un cmplice primario, y si el aporte slo puede
catalogarse como "accesorio", ser entonces un cmplice secundario. Si su
aporte se limita a una realizacin delictiva en el tipo base, no conociendo las
circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no les alcanzar la mayor penalidad; ms si intervienen directamente en las modalidades
que dan lugar a las circunstancias agravantes estarn incursos en ellas.
8.
AGRAVANTES:
1423
1424
Citado por PEA CABRERA, RAL: Derecho Penal. Parte Especiat, p. 160.
638
1426
ESTRELLA, O. A.; De los delitos sexuales, cit., p. 67; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 352.
1427
1428
En el Cdigo Penal Espaol de 1995, esta agravante esta tipificada en el artculo 180
inciso 2 que prev que "las anteriores conductas sern castigadas con las penas de
639
640
1430
As RODRGUEZ RAMOS, L.; LOS delitos contra la libertad sexual, cit., p. 165.
1431
PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL; Derecho Penal Peruano. Teora General de la
Imputacin del delito. Rhodas Editorial. Lima-Per, 2004, cit., p. 209.
641
642
643
;.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, serenazgo, Polica Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica.
Este supuesto agravante, se construye a partir de una funcin especial
iue ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden pblico inter10 y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el mbito del respeto
ior los derechos fundamentales y las libertades individuales. Son los agenes militares y policiales quienes asumen una posicin de garanta frente a
os bienes jurdicos individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contemilado en la Ley Fundamental, situacin que la hace ms reprobable, que
;stos agentes vulneren bienes jurdicos tan trascendentes, como la libertad
; intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevaliniento y abuso que supone el ejercicio de dicha funcin pblica, posicin de
lominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delito
an execrable, como es el delito sexual.
Adems, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por
luienes el Estado ha investido de poderes y atribuciones para proteccin y
esguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando
us trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos
itributos para la comisin del ilcito1433; o partiendo de (...) la situacin de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del civil,
:specialmente cuando este ltimo se halla detenido, y adems porque est
iolando un deber especfico, que todo funcionario policial o de seguridad
ene, de proteccin a las personas, transformndolo en un abuso de l1434.
En este caso, el legislador, extiende el crculo de autores, a persoas que tambin ejercen una funcin de seguridad ciudadana, en concreo, los miembros del Serenazgo, Polica Municipal o de vigilancia privada
empresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social
nuestra como estos agentes en muchas oportunidades se aprovechan de
licha funcin para perpetrar esta clase de delitos; aunque la autoridad ante
a ciudadana civil slo la tienen los custodios del orden pblico, ms no, los
lertenecientes a las empresas privadas. Sin embargo, el legislador, se olvid
le unos custodios que tienen una incidencia directa en personas sometidas
i un rgimen de privacin de libertad, los miembros del INPE, quienes tienen
i su cargo la seguridad y control de los penales del pas. Son custodios que
enen una vinculacin directa con la vida carcelaria, con la pedagoga socioducativa de las crceles, por lo que fcilmente pueden verse involucrados
433
434
644
645
646
el real agresor. Empero, a veces la distribucin de roles, importa una realizacin conjunta del delito, cuando la vctima de forma libre y consciente pone en
peligro sus bienes jurdicos ms preciados. Surge lo que se denomina la autopuesta en peligro, principio de auto-responsabilidad de la vctima, en cuantos
mbitos de conduccin defectuosa a propio riesgo. En el marco de las relaciones sexuales altamente peligrosas, la vctima puede consentir someterse a
dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja puede estar infectado con una enfermad grave -altamente contagiosa-; y an as
mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone
de relieve CANCIO MELI, la actividad conjunta realizada - contacto sexual con
alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran nmero de
personas- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad
de transmisin sexual1436. Sin duda, las zonas de delimitacin de responsabilidad a de identificarse en-los mbitos propios de organizacin, tanto del
autor como de la supuesta vctima, contando que la vctima haya actuado con
conocimiento de la situacin generadora del riesgo no permitido. De todos
modos, aunque se verifique el consentimiento de la vctima, pues saba de
las circunstancias concretas de la accin, que revelaban un peligro concreto
para la vctima, si luego se produce su muerte, a lo ms se podr disminuir la
pena del autor, pero no importar su exoneracin de pena, pues para nuestro
ordenamiento jurdico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurdico plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminacin de
la ayuda e instigacin al suicidio, as como el homicidio bajo ruego. Con todo,
cuando la afectacin del bien jurdico procede de un acto violento del autor a
fin de doblegar a la vctima, la responsabilidad recae nicamente en el mbito
de organizacin del autor1437.
La situacin obviamente es ms alarmante, cuando la relacin sexua1
se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta violencia fsica o psicolgica, sabe que est infectada con el virus del SIDA, y
no hace nada para impedir la transmisin de esta enfermedad a su vctima
ocasional. En efecto, ac identificamos una doble desvaloracin antijurdica:
1.-Porel hecho mismo, de la violencia sexual, el. ingreso camal sin consentimiento; y, 2.-El hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la vctima, a!
tener contacto sexual sin la debida proteccin, a sabiendas de ser portador
de una enfermedad de transmisin sexual grave; basta por ende, el dolo
eventual con respecto a la aptitud de lesin, en cuanto a ia vida, el cuerpo y
la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedac
de transmisin sexual, no ser constitutiva de la agravante, al no admitirse
la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del njustxr
1436
CANCIO MELI, M.; Conducta de la victima y responsabilidad juridico-penal del autor, cit., p
409.
1437
647
debe de abarcar no slo los elementos que hacen tpico su conducta (acceso
camal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave enfermedad
sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una persona,
sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podr ser pasible de la
agravante, sino del tipo base (primer prrafo).
Se trata de un delito de peligro concreto1438, de modo que el bien jurdico:
salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se deduce, afirma DONNA, que la sola portacin de la enfermedad no alcanza para
agravar los tipos1439. En efecto, el solo hecho de que el autor se encuentra
infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues puede que la enfermedad no haya llegado de maduracin, que sea susceptible de contagio, por lo
que ser una tentativa inidnea y por ende no punible, debindose enfatizar
que no es un delito de resultado, en tanto slo basta la real puesta en peligro
del bien objeto de tutela penal.
Pero, Qu sucede si finalmente sobreviene la muerte de la vctima
producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un concurso de
delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o culposo), el culposo, no
entrara en concurso con la agravante sino con el tipo base. Sin embargo,
la duda surge a la hora de aplicar el ne bis in idem, cuando acaecidos los
resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravacin o no de la agresin
sexual, pues parece que la punicin del homicidio o de las lesiones deberan
absorber esta agravante1440, sera un concurso aparente de normas, lo cual no
juzgamos correcto, pues, existe una lesin a la libertad sexual y simultneamente a la vida de la persona; situacin distinta acontece, en el caso
de lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el segundo.
La problemtica surgira cuando la muerte se produce posteriormente a la
conclusin del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la
calidad de cosa juzgada, sentencia que ante una prognosis de muerte de la
vctima, tendra que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos:
-por la agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer
culpable a una persona, de un resultado que an no se ha producido en el
mundo exterior.
9.
As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitas de acceso camal sexual, cit., p. 107.
1439
1440
648
tos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de forma significativa con la Ley N 28251 del 08/06/04, sino en la norma de sancin
(pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de cuatro ni
mayo de ocho aos a, una pena no menor de seis ni mayor de ocho aos. La
intencin es clara, intensificarla respuesta punitiva, a fin de ejercer una mayor intimidacin hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir
al juzgador mayores elementos de prognosis para adoptarla medida de detencin preventiva -como cautela de naturaleza persona/-1441. En efecto, se
establece una mayor dureza punitiva, que no slo se manifiesta en el campo
estricto del derecho penal material, sino en el mbito del proceso penal. Sin
embargo, para ser sinceros, estos efectos punitivistas, que llevan al derecho
penal a la prima ratio, slo podrn tener efectos positivos al momento de la
sancin, quiere decir, cuando el presunto autor es sometido a una persecucin penal efectiva. Esto es as, en la medida que el ejercicio de la prevencin general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante posibles autores
que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la norma; una
mayor pena no los inhibe en su motivacin anti-normativa. Un delincuente de
esta naturaleza, al momento de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que
menos piensa es en la posible sancin que puede alcanzarle. A la justa, si en
algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su accionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposicin de la justicia.
Mas an, como el legislador reprime con mayor pena una violacin sexual
que un delito de asesinato1442, stos agentes no tendrn ningn reparos de
eliminar a su vctima y, as desaparece de escena el principal testigo de este
execrable hecho1443. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste
nominal del derecho punitivo.
En el mbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teora econmica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una operacin costo-beneficio su decisin, delictiva o mejor, dicho el proceso formador de la voluntad criminal. Claro esta, que por lo general, esta clase de
delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y
contra de su conducta antijurdica, son personas que han perdido cualquier
tipo de introspeccin autnoma, sin que ello desencadene una situacin de
inimputabilidad.
1441
As, el artculo 135 del CPP de 1991; concordante con el artculo 268 del NCPP.
1442
Confrontar al respecto, las normas de sancin de los artculos 106, 107 y 108.
1443
Al respecto ver mi artculo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un proceso de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144 - noviembre,
2005, Gaceta Jurdica, Lima, cit., ps. 265-272.
649
Incorpora el inciso 5: "Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima".- Un sector importante de la doctrina, ha sido unnime al cuestionar el estilo casustico
del legislador, al momento de determinar normativamente las modalidades
tpicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera es una
confusin en el juzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al
caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sancin
de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulacin tpica. Empero, en delitos como los sexuales, es justificado la incorporacin de ciertas
agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El
legislador sanciona las normas penales, acogiendo las propuestas de grupos de presin hegemnicos.
En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones
en el mbito escolar, ha originado la decisin de legislar literalmente este
supuesto tpico. A fin de dar nuestra opinin, nos debemos remitir al inciso
2) del articulado en anlisis, el cual reza de la siguiente manera: "Si para la
ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le
de particular autoridad sobre la vctima (...)". Entonces, Qu es lo que se
pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de
una posicin ventajosa o de dominio sobre la vctima, la cual es utilizada
positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestin. Es el prevalimiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente,
nos preguntamos La posicin de docente de educacin en una escuela,
otorga una determinada posicin y cierta autoridad sobre la vctima?. Claro
que s, en la relacin profesor-alumno esta presente una relacin de confianza y de autoridad que es latente, es una relacin de carcter institucional que
le confiere al maestro una especial posicin frente a su alumnado, que en
este caso es aprovechado por el docente de para la perpetracin de un delito
contra la libertad e intangibilidad sexual.
En este orden de ideas, la incorporacin de esta circunstancia agravante era en realidad innecesaria y, provocando nicamente mbitos oscuros de interpretacin normativa.
650
VIOLACIN PRESUNTIVA
Este delito se encuentra previsto en el artculo 171 del Cdigo Penal,
en los trminos siguientes:
Art. \7\.-aEl que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal
o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u
oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a
dieciocho aos"1***.
1.
A MODO DE APROXIMACIN
651
1445 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p.
162.
652
TIPO OBJETIVO
1447
653
654
1449
1450
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 52; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 508.
1451
655
1454
Cfr. ARENAS; p. 19; MARTNEZ ZUIGA; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 244; BARRERA DOMNGUEZ; p.
128; MORAS MON; p. 50.
656
TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para proVocar en
la vctima, un estado de inconsciencia o de desventaja fsica que le impide
resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intencin de acceder sexualmente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa del
iter criminis. El error en que pueda incurrir el agente en torno al medio empleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de relevancia jurdica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo
del delito.
Es preciso sealar, que este artculo tuvo una modificacin importante
en el mbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penal del artculo 171 del
C.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley N 28251), describa la
siguiente modalidad tpica: "El que practica el acto sexual u otro anlogo con
1455
1456
657
una persona despus de haberla puesto con ese objeto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de
libertad...". Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-Colocar a la vctima
en un estado de inconciencia, a partir de la suministracin de frmacos,
drogas y otras substancias capaces de anular por completo las facultades
psico-motrices de la vctima; apuntndose en este extremo, que ste debe
ser el medio que el agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su
realizacin la vctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos protagonistas (vctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y voluntaria y, luego realizan el acto sexual, la conducta ser en definitiva atpica.
2.-Que, luego de colocada la vctima en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, el agente practique el acto sexual con aquella, para lo cual
no puede mediar violencia (sino se dara la modalidad bsica del artculo
170), y que la vctima no sea conciente del acto; y, 3.-EI tipo subjetivo del
injusto, es decir, el dolo que no slo debe cubrir la intencionalidad de tener
el acto sexual con una persona en estado de inconciencia, sino que el dolo
criminal debe comprender el objetivo de colocar a la vctima en este estado
patolgico, es entonces, un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el
dolo debe estar presente en la psique del agente, desde antes que se pone
en estado de inconciencia a la victima. De tal forma, que si el agente encuentra a la vctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habra
configurado este tipo penal, sino el previsto en el artculo 172 - Violacin a
persona en incapacidad de resistencia.
Ahora bien, la Ley N 28251 a fin de cerrar espacios de impunidad,
modific el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...) despus de haberla
puesto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, ser
reprimido (...)". En tal virtud, la descripcin de los elementos objetivos del
tipo, importa una redefinicin del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se
exige que el dolo del agente este presente con anterioridad al inicio del itercriminis, sino que bastar que la resolucin criminal del autor surja despus
de haber colocado a la vctima en un estado de inconciencia; quiere decir,
que no habiendo tenido este propsito desde un primer momento, v.gr., hizo
librar una gran cantidad de licor a su acompaante, pero solo con la intencin d pasar un buen rato, luego, ante el evidente estado de inocencia de la
vctima, realiza el acceso carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar
el autor, al momento de decidir y acometer el acto sexual, puede servir como
una circunstancia atenuante (Art. 21 del C.P).
4.
CONSUMACIN
658
nalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal, le ingresa otras partes del cuerpo (parcial), en la
dos primera vas o otros objetos en las vas antes mencionadas. No es necesario que se produzca la eyaculacin, menos la anidacin. En todo caso, nos
remitimos a lo sealado en el artculo 170, con respecto a este apartado.
Luego, las formas de imperfecta ejecucin son perfectamente admisibles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de alcohol,
frmacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal cometido, o
ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio criminal,
pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final del autor,
era de acceder sexualmente a su vctima, y no despojarla de sus pertenencias, como lo tienen acostumbrado hacer las denominadas "peperas" (robo).
Algo curioso sucedera en este caso, pues puede que sean dos personas
distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en divisin de
tareas, uno de surtir la sustancia en la vctima y, otra de accedera sexualmente, si la conexin subjetiva esta latente en todo el iter crminis, no hay
problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero si el segundo
no tiene participacin alguna en la colocacin del estado de inconsciencia,
su conducta se reconduce a los alcances tpicos del artculo 172 del C.P.
5.
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
659
PENA
GENERALIDADES
1457 El artculos fue antes modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14/02/94.
660
autodeterminacin sexual, que tenga la posibilidad de comprender la naturaleza y alcance del acto que est cometiendo, dicho discernimiento toma en
consideracin el legislador a efectos de dar por vlido el consentimiento de
la vctima, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el
ofendido ha sido coaccionado, engaado, se configura un quebrantamiento
de la libertad sexual. En el caso anterior, la vctima, es una persona normal goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia,
se produce una perturbacin de sus elementales sentidos, que le impiden
comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza dicha modalidad tpica.
No todas las personas gozan de una estabilidad psquica y/o emocional, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales,
que inciden notablemente en l percepcin de la realidad; una realidad desdibujada y distorsionada, que no les permite una real comprensin de su vida
en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor proteccin
estatal, en cuanto revelan un estado de indefensin para con el resto del
colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en
el mbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan
una afectacin a su intangibilidad sexual. Aparece una vctima claramente
disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en
manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave
como formas de ejecucin delictiva, el fundamento de la punicin no es de
fcil justificacin axiolgica, pues no es el mismo caso de los menores, como
veremos ms adelante.
2.
BIEN JURDICO
1458
As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322.
1459
CASTILLO ALVA, L.E.; Tratados de los delitos contra la libertad..., cit., p. 204.
661
rdico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o minusvalas mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es decir,
estas personas no tienen ia posibilidad de realizarse sexualmente, pues si
una expresa tipificacin penaliza a quien realiza un acto sexual con aquellos sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le
reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual Esto es legtimo en
un Estado de Derecho?, es una cuestin que no es fcil de dilucidar; lo que
si podemos precisar de forma rayana en la seguridad, es que el fundamento
material del injusto penal no slo puede reposar en la condicin de vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetracin debe haberse realizado en
abuso de dicha condicin de "inferioridad".
El sexo hoy en da no puede ser comprendido como un tab o un
pecado que debe,ser castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o
religiosos, esa dimensin negativa solo puede sostenerse cuando el consentimiento de la vctima ha sido quebrantado o cuando el desarrollo de la
sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasin sexual violenta;
ms si la dimensin positiva esta ntimamente ligada con el desarrollo y autorrealizacin de la personalidad humana, como manifestacin ms latente
de las relaciones entre los hombres, como mxima integracin de dos personas, por lo que negar a buenas y primeras dicha autorrealizacin, no importa
una slida argumentacin, en el sentido de que los enajenados deban ser
privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminacin sexual"; de tal
forma, que a nuestra consideracin el Derecho penal solo puede intervenir
ante atentados en realidad graves, cuando la vctima esta en una imposibilidad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condicin el agente, se
aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues puede que exista
un sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. Si esto es as, no
habra dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales,
ya que de lo contrario se las estara condenando a una especia de abstencin sexual perpetua1460. El legislador lamentablemente, no ha especificado
normativamente ello, a diferencia de la legislacin penal argentina, que en
el inc. e) del artculo 119, seala lo siguiente: "Aprovechndose de que las
vctimas por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin";
por su parte, el artculo 181.2 del C.P. espaol, describe lo siguiente: "en todo
caso abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre los menores de doce aos, sobre personas privadas de sentido o abusando de su
trastorno mental". El informe final del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos - I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestin: "Cuidar tan-
1460 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 508; Ver al respecto, BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, I.; Anotaciones a la Reforma del Cdigo Penal de 1989. Enfermedad mental y Libertad Sexual, cit, ps. 325 y ss.
662
TIPO OBJETIVO
3.1.
Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin
interesar su opcin sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual
heterosexual como homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 aos, es
un sujeto infractor de la ley penal, por lo que ser procesado en la Justicia
de Familia y la sancin ser una medida socio-educativa; si es tambin un
enajenado, al igual que la vctima, la sancin ser una medida de seguridad
y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva
de poder desautorizar la vigencia fctica de la norma, cuestin distinta es
que no pueda responder penalmente por dicha contravencin.
3.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condicin especial es
que debe tratar de una persona que sufra de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad
de resistir, puede serlo una prostituta enajenada. Segn lo previsto en el inc.
3) del artculo 241 del Cdigo Civil, constituye un impedimento absoluto para
contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crnica, aunque se
tengan intervalos lcidos, por lo que en principio las personas que sufren de
enfermedades mentales crnicas, no pueden casarse, entonces, no pueden
adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el
mbito de incidencia del tipo objetivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratndose de anomalas psquicas que no han adquirido
una grave perturbacin de la conciencia, s podrn casarse, por lo tanto s
pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se encontraba en
un estado de indefensin, a efectos de una accin previa del autor, y no se
trata de un enajenado, la conducta ser constitutiva de la figura delictiva del
1461
663
artculo 171 y no del delito in examine. As, BRAMONT ARIAS y GARCA CANTIZANO, al sostener que el presupuesto de este delito es que el estado personal de
la vctima sea anterior al momento en que se efecte el acceso carnal y ajeno a
la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u
ocasionado por l, porque en este caso estaramos en el supuesto del art. 171
C.P, tngase en cuenta que en el artculo 172 C.R se habla de incapacidad de
resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales de la
1462
vctima .
El dispositivo que aqu analizamos es una circunstancia agravante del
hecho previsto en el artculo 170 del Cdigo penal.
Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o
amenaza (vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado de
1463
incapacidad en que se halla la vctima, preexiste y es ajeno al autor , esto es,
el estado de inconciencia en el articulado anterior obedece a un' estado
provocado por el propio autor del acceso carnal sexual, mientras que en este
caso, el agente encuentra ya a su merced una vctima en estado de
vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le
hace difcil o casi imposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se
limita a aprovechar la inferioridad psquica y fsica de la vctima.
El consentimiento que pueda prestar la vctima, en este estado, carece
de validez. Con precisin anota NGEL GUSTAVO CORNEJO que la falta o
deficiencia del desarrollo psquico o fsjco priva a los enajenados, idiotas o
inconscientes de voluntad jurdica. La mujer que en estos estados cede al acto
carnal a que es incitada, no aporta un asenso valedero, que cubra la
inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de tales
1464
infelices .
La condicin de la vctima, describe el tipo penal, de un sujeto activo,
cuya percepcin de la realidad est imposibilitada, producto de los efectos de la
enfermedad mental o de la alteracin de la conciencia, (...) no se hace
referencia a cualquier alteracin de la salud mental, sino solamente a la que
priva de razn, es decir, de la total comprensin de las relaciones y significado
1465
de los hechos . No es suficiente una simple debilidad mental, alteraciones o
deficiencias psquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto
estas anomalas no importan una ausencia total sino una simple ami-
1462
BRAMONT ARIAS, L.A.I GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 244.
1463
1464
1465
664
Anomala psquica
Las Anomalas Psquicas" son "Manifestaciones anormales del psiquismo". Parafraseando a PEA CABRERA ,"No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la perturbacin que debe ser de tal ndole y grado que
impida la comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la
incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las
acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusin
en relacin a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que
generalmente no dan una idea clara de cmo se ha desarrollado el proceso
de la enfermedad, y por tanto, ms bien utilizan como criterios los efectos de
tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador comn, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difcil la precisin
de la tipologa1469.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la ms
variada ndole, en cuanto a la manifestacin de anomalas que afectan gravemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurdico,
con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aqu en primer lugar las psicosis, en sentido clnico, tanto de origen exgeno como
endgeno1470. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional
del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de
la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endgenas
se advierte en primer trmino, solamente la modificacin de la misma de
la misma funcin psquica, no pudindose o no pudindose todava probar
1466
1467
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 255.
1468
1469
BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; Labanut Glena, G.; Derecho Penal..., cit., p. 133.
1470
665
1472
1473
1474
Citado por PEA CABRERA, R.; LOS personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski, cit, p.
77.
1475
PEA CABRERA, R.; LOS personales delincuentes en la obra de Dostoyevsky, cit., p. 77.
1476
1477
666
El dictamen pericial psiquitrico establecer si la vctima se encontraba, en el momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental.
Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por
periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la existencia de la persona. La psiquiatra moderna se inclina en considerar como
enfermedad mental los procesos patolgicos permanentes, an con intervalos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera
que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad est labrando
interiormente y domina todos los procesos psquicos del paciente1478. En tal
consideracin, hemos de reputar invlido el consentimiento de una persona
enajenada durante un periodo lcido.
La ley penal, al igual que la situacin anterior, reputa que no hay voluntad en la aceptacin del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.
b.
1479 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 208; As, Welzel, H.; Derecho Penal
... Alemn..., cit., p. 218..
1480
1481
Asi, BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Agostinetti, M.; La
culpabilidad, cit., p. 487..
667
Retardo mental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de las facultades psico-motrices del individuo.
Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad
de apreciar el carcter lcito de su acto o de determinarse segn esta apreciacin. El razonamiento de la vctima, es decir, su desarrollo intelectivo es
deficiente, su decisin carece de validez jurdica, pues no logra acceder a un
nivel de aprehensin real de las cosas, su relacin con la realidad se encuentra plenamente desdibujada, distorsionada.
No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en
dicho estado pese a que tiene un manifiesto dficit de la actividad intelectual
puede previamente conocer y valorar el significado del acto sexual1485.
1482
1483
1484
1485
668
d.
Incapacidad de resistir
Bajo este supuesto, la vctima no padece de enfermedad mental alguno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de
que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situacin en
la cual, la vctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero
no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la accin
del autor1486. A diferencia de la hiptesis anterior, la vctima comprende el
significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para expresar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemipleja, el hallarse maniatado, delirio febril, etc.1487; no se trata entonces de una
voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de
una imposibilidad de comprensin perceptiva.
Debe aadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta tpica
de la que se desprende del artculo 171, la "incapacidad de resistir" es un
estado psico-fsico que no ha sido generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situacin a propia accin de la vctima o por
un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad
y as abusa de ella sexualmente, se dar la tipificacin penal en comento,
pero si ste le suministr una serie de frmacos en su bebida, para luego accedera sexualmente, la calificacin jurdico-penal se remite a la del artculo
171. Sin duda, el hecho mismo de colocar a la vctima en dicho estado, es lo
que le otorga un plus en el disvalor de la accin penalmente antijurdica. As
tambin, cuando el agente halla herida a su vctima, que fuera atropellada
por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se
encuentra inconsciehte, se dar la figura in examine.
La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia fsica y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la
conducta en cuestin sera calificada segn los parmetros normativos del
artculo 170.
Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de personas (menores, enajenados, etc.) a travs de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso-Jo incapacite para oponer una
efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -seala SOLER- no
contiene realmente una presuncin de violencia, sino que prohibe "in limine"
ciertas formas de acceso carnal por pura consideracin a las consideracio1486
1487
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 257.
As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 258.
669
TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta
sabiendo los elementos que la convierten en tpica, no solo debe conocer
el significado de su accin, en cuanto acceso carnal sexual, sino tambin
y la verdad lo ms importante, que se trata de una vctima que padece de
una anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o
que se encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde existe la posibilidad provocar un error de tipo. En
consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo
especial que comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el
estado particular de su vctima; esto es, debe saber que sufre de anomala
psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo mental o incapacidad
para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado
con la seguridad de no encontrar algn tipo de resistencia1489. No se trata en
realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el
dolo del autor debe abarcar tambin dicho elemento normativo, lo importante
a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho estado determinara un error de tipo. Como pone de relieve NUEZ, la doble faz del dolo de
este delito no carece de significacin, pues en tanto que en el aspecto de la
voluntad de acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo
eventual en lo que atae al conocimiento de la situacin de la que el autor
abusa o de la resistencia que se le opone1490; esto es, dolo eventual, debe
significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de
la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y an conociendo dicha circunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su accin, a acceder
sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que se describen en el tipo
objetivo de la descripcin tpica. El juez debe (eventualmente, con el concurso de los peritos psiquitricos) investigar si la alienacin mental de la vctima,
por ejemplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano poda
darse cuenta. Si este es el caso, el acusado no ha incurrido en una apreciacin errnea del hecho1491.
1488
SOLER, T. III; p. 286. Vase tambin: MANZINI, Vol. VIII; p. 226. BARRERA DOMNGUEZ; ps. 70
y ss. Ch. de Guzmn; p. 139.
1489
1490
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 265.
1491
LOGOZ; p. 306.
670
CONSUMACIN
1492
As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 159.
1493
671
196 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 281.
672
1.
ANTECEDENTES NORMATIVOS
El artculo 173 del Cdigo penal ha sido objeto de varias modificaciones. En primer orden, fue modificado por la Ley N 26293 del 14 de febrero
de 1994, la cual increment sustancialmente la penalidad prevista en los
incisos 1, 2 y 3 del citado artculo; y, por otra parte, sustituy la agravante del
ltimo prrafo por la "posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza...", previendo una penalidad mxima de treinta aos de pena privativa de libertad.
En este caso, el legislador, determin la circunstancia agravante en base
a responsabilidades de carcter institucional entre el agente delictivo y el
sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de reprochabilidad tico-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N 896 del
24 de mayo de 1996 -"Ley contra los Delitos Agravados", que mediante la
Ley N 26950 se otorg al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materia
de Seguridad Nacional, se incrementaron drsticamente la penalidad de los
incisos 1, 2 y 3; llegndose al extremo de imponer cadena perpetua al caso
de la agravante del ltimo prrafo del artculo 173 in fine. No sabemos, con
exactitud, cual fue el criterio empleado por el legislador para incluir el artculo
173 (Violacin de menores) en este paquete legislativo, referente a Seguridad Nacional ,s dicha expresin de violencia se caracterizaba por los delitos
de secuestro , asesinato y robo con la utilizacin de armas , municiones y
explosivos utilizados por las fuerzas del orden: FF.AA y P.N.P.
1497 Texto antes modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo H 896 -Ley contra
los Delitos agravados del 24 de mayo de 1,998, expedido con arreglo a la Ley N
26950. Este texto fue restablecido por disposicin del Art. V de la Ley N 27507,
publicada el 13-07-2001, que haba sido modificado por la Ley N 27472, publicada el
05-06-2001. Anteriormente, este delito haba sido modificado por la Ley N 26293 del
14 de febrero de 1,994.
673
674
de actos sexuales (acceso carnal), de personas mayores de 14 aos y menores de 18. Absurda penalizacin que ser analizada lneas ms adelante.
2.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
En el apartado inicial de la capitulacin, hicimos una distincin valorativa, sobre el bien jurdico que se desglosa de las diversas figuras delictiva
que se comprenden en esta capitulacin, habiendo llegado a la conclusin,
que el bien jurdico se desdobla en dos: pues, en principio el bien jurdico objeto de tutela es la libertad sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual,
el desarrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuanto
a dicha disposicin frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual nicamente
la poseen las personas que el ordenamiento jurdico les reconoce dicha
disposicin, esto es, personas libres y responsables, que fuera trazado por
la frontera de los catorce aos. Frontera cronolgica que no precisamente
refleja la realidad social, pues que la disposicin de la esfera sexual ha ido
variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnologa,
conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectiva liberal. Habindose expulsado ciertos tabes, pecados, etc.; habindose
abierto la mentalidad hacia una configuracin de la sociedad ms llevada al
respeto por la individualidad.
La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces esto no
es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexualidad parte de la propia
autorrealizacin de la persona; desarrollo que debe llevarse con responsabilidad y madurez, a fin de evitar consecuencias no deseadas (embarazos,
contagios de graves enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una poltica social ms sincera, de planificacin familiar y de paternidad responsable,
impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros
poblados de las urbes. Es ahora lgicamente comprensible, que en los colegios de toda la Repblica se impartan cursos de educacin sexual, dejando
de lado posturas excesivamente conservadoras, que se niegan injustificadamente a estas innovaciones. As tambin, se reparten preservativos y se
ensean los mtodos de planificacin familiar (los cuales no son abortivos).
Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de informacin,
estarn en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad;
negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Mxime, si la sexualidad debe ser objetivada tambin, desde una dimensin positiva, en cuanto
coadyuva el desarrollo y autorrealizacin personal, as como a las relaciones
del individuo con sus congneres.
- Ahora bien, inclusive la edad de 14 aos puede resultar excesiva para
delimitar la frontera entre la libertad sexual y la intangibilidad sexual, partiendo que la norma debe adecuarse a la realidad social, pues de no ser as,
675
1500
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho
penal argentino. Parte especial, IV, cit., ps. 254-255.
Por ello ORTS BERENGUER, afirma que el bien jurdico tutelado no es la libertad sexual,
sino el inters estatal de resguardar la intimidad del menor; ob.cit.; p. 618.
1501
676
librio psquico en el futuro1502; en cuanto la perturbacin del normal desenvolvimiento de su sexualidad, que puede afectar sus relaciones en el futuro, as
como su estabilidad emocional y psquica que tambin se ve afectada con
este tipo de conductas.
La ley con esta previsin, al igual que en las otras incapacidades ya
estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos
particularmente tutelados y que, implcitamente -escribe MANZINI- considera
camalmente inviolables, aunque den su consentimiento1503.
En definitiva, al margen de cualquier consideracin en torno al fundamento de la incriminacin (presuncin de incapacidad de consentimiento,
inmadurez psico-biolgica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc.),
existe unanimidad -como seala MARTNEZ ZIGA- en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual slo
surge despus de una determinada edad1504. Por consiguiente, la anuencia de
la vctima es irrelevante y carece de eficacia jurdica; de todos modos, la
captacin de dicha trascendencia no siempre vendr determinada por la
edad cronolgica fijada por el legislador. Por la sola razn biolgica de la
edad, la ley presume, jurset de jure, que el menor(...) carece de capacidad
y discernimiento para comprender el significado del acto sexual, por lo que
niega existencia vlida a su consentimiento, al que no le acuerda ninguna
relevancia jurdica a los fines de la tipificacin del delito1505. La irrelevancia
del consentimiento del menor, es puesta de relieve en la siguiente ejecutoria,
recada en el Exp. N 0458-2003-Calllao, "Que el supuesto consentimiento
prestado por la vctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso,
por cuanto la figura de "violacin presunta" no admite el consentimiento como
acto exculpatoo ni para los efectos de la reduccin de la pena, por cuanto
en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual,
dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"*506. No
cabe demostrar, entonces, que el menor pueda haber tenido capacidad de
comprensin fctica.
En cuanto a la probanza de la minora de edad, en definitiva sta debe
ser acreditada, no slo el imputado debe probar es que es menor de edad,
sino que debe acreditarse de forma fehaciente que el sujeto pasivo es menor
1502
1503
T. Vil; p. 265.
1504
P. 262.
1505
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 42-43; Asf, NUEZ, R.; Derecho penal
argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. I, cit., p. 500.
...
- .-
1506
SEGURA SALAS, CE./ VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal. Librera
y Ediciones Jurdicas, marzo 2004, cit., ps. 67 y ss.
677
de catorce aos, en orden a delimitar la relevancia jurdico-penal de la conducta. Sin embargo, ahora deber acreditarse que tiene menos de dieciocho
aos, a partir de la incidencia normativa de la Ley N 28704.
3.
BIEN JURDICO
TIPO OBJETIVO
678
de catorce aos es punible con el mismo ttulo que el hombre que abusa de
una menor de la misma edad1510; pues como se ha ido sosteniendo a lo largo de
esta monografa, la libertad sexual es privativa tanto del hombre como de la
mujer, sin interesar su opcin sexual (heterosexual u homosexual), basta
que se de la posibilidad de realizacin de la conducta descrita en el tipo base.
Lo que se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad
del sujeto pasivo, para la configuracin del acceso carnal sexual; este abuso
puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el autor es menor
de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecucin ser
de competencia de la Justicia de Familia.
4.2.
Sujeto pasivo
Accin tpica
T.l; p. 310.
En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su articulo 181.2.1, establece la relacin con
menor de doce aos.
A! respecto MUOZ CONDE, acota que "parece existir un amplio consenso en los pases
de nuestra rea de cultura, incluso tras las reformas penales habidas en los ltimos
aos en este tema, en la que debe seguir mantenindose la prohibicin penal del
ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los llamados "nios", es decir, con
los menores de hasta doce o catorce aos de edad, sin mayor exigencias de requisito
adicional alguno..."; ob.cit.; p. 178.
679
nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido, fundamentalmente, a su concepcin cultural. Los nios desde muy pequeos ayudan
a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las relaciones sexuales
prematuras; y en tercer trmino, este lmite legal guarda congruencia con la
edad matrimonial. En efecto, el Cdigo Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con mujeres mayores de catorce aos (artculo 241
inciso 1).
Consideramos un acierto el establecer una circunstancia agravante
cuando el menor es de siete o menos aos de edad, ya que causa una mayor
conmocin social, cuando la vctima es un nio de edad tan prematura. El
legislador ha recogido este clamor popular.
El artculo 173 exige el acto sexual o un acto anlogo. Es decir, que
para que se realice tpicamente esta figura la ley prescribe la realizacin del
yacimiento o de un acto parecido. La nocin del acto sexual ha quedado Claramente definida en el anlisis del artculo 1701513; sin embargo, subrayando lo
antes dicho, ahora segn la nueva descripcin tpica, normativamente se ha
definido que el acceso carnal puede ser va anal vaginal y bucal tratndose
del miembro viril, pudindose perfectamente producir una violacin a la
inversa.
En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran como
"acto anlogo" los actos contra natura {coitus per anum) que se hacen sufrir
a una nio o a un nio; ahora la amplitud que se desprende de la conducta
tpica, hace extensible la realizacin delictiva, al acceso carnal que puede
producirse con l ingreso del miembro viril en las vas vaginal, anal y bucal,
de otras partes del cuerpo en las dos primeras vas as como otros objetos.
Como se dijo anteriormente, la modificacin efectuada por la Ley N
28251, implica reconocer no slo los actos constitutivos de un acto sexual,
sino tambin de agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las
vas vaginal y anal; por lo que la desfloracin del himen no slo puede ser
producto de la penetracin del miembro viril, sino tambin a consecuencia
de dichos objetos. Sin duda, al tratarse de menores, la inexperiencia y el incompleto desarrollo orgnico, pueden provocar afectaciones en suma significativas del menor, tanto en el desgarramiento de ciertos rganos del cuerpo,
como en el mbito estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones visibles en la integridad corporal o fisiolgica, se dara un concurso ideal
de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo
eventual, pues si fueron causadas de forma negligente, estaramos ante la
figura contemplada en el artculo 173-A.
1513 CARO CORIA, considera que la conducta tpica tambin puede concretarse en base al
acto bucal realizado por ei autor o de un tercero, apoyndose en las ejecutorias: SCS
de 13-10-1951, en: RPJ 1952, p. 1734; SCS de 1-12-1951, en: RPJ 1952, p. 1880; SCS
de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; op.cit.; p. 111.
680
A lo antedicho podemos agregar un argumento mdico legal: en muchos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para
consumar la penetracin, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el rompimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetracin, sera pedir,
presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sera a todas luces injusto 1514.
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la conducta
delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho
que la vctima-menor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima
haya seducido al agente o el hecho que aquella con anterioridad haya perdido su virginidad1515. A menos que el autor yerre sobre la edad del sujeto
pasivo, lo cual ser analizado ms adelante.
Es indiferente los medios utilizados por el autor para la realizacin del
delito: violencia fsica, amenaza, engao, etc. La ley slo pone como exigencia tpica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetracin del
"acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades
vaginal, anal y bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos
del pene en las dos primeras vas, prescindiendo de todo elemento tpico
complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor sea corrompido e,
inclusive, ejerza la prostitucin, o que sea virgen. Empero, si se produjo violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la accin podr significar una mayor
dureza en la reaccin punitiva1516, en cuanto un mayor grado de afectacin
tambin en la antijuridicidad material.
Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfectamente la
posibilidad, de una autora mediata, de la coautora, siendo admisible que
la mujer pueda estar incursa en estas formas participativas. Cabe todo lo
dicho con respecto al artculo 170.
5.
TIPO SUBJETIVO
1515
1516
Ast, VILLA STEIN, J.; Derecho penal. Parte especial, cit., p. 191.
681
1517
Con la reforma introducida por la Ley N 28704 de del 2006, en ei campo de los delitos
sexuales, la capacidad de autodeterminacin de las personas mayores de 14 aos ha
quedado prcticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legislador, a fin
de complacer a los grupos de presin mediticos.
1518
682
negligencia. El agente debe esforzarse por saber cul es la edad, no pudiendo excusar, per se, la ignorancia o el engao, si la existencia de otras
circunstancias hubiera podido enderezar tal conviccin; no es suficiente, por
ello, una credulidad pasiva1519. As se pronuncia la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 1230-2003-La Libertad "... no cabe alegar, error de tipo
invencible para justificar su conducta, puesto que de autos est acreditado,
por la propia versin enjuicio del acusado, cuando reconoce que conversaba
sobre la edad de la agraviada a quien incluso conoca desde hace dos aos,
cuando cursaba el primer ao de secundaria, lo que permite colegir que no
existi tal error invencible^520. Mientras que habr error de prohibicin vencible, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que se encontraba, si es que hubiera sido ms diligente. As, la siguiente ejecutoria "El
procesado espontneamente ha referido que desconoca tener relaciones
con una menor de catorce aos era delito; sin embargo, este error de prohibicin era vencible, pues por sus cualidades personales l podra haberse
informado al respecto"1521. Entonces, la apreciacin del grado cognitivo del
error as como el desconocimiento de la antijuridicidad, depender en suma
de los mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al momento de la realizacin tpica, as como sus condiciones personales y otras
circunstancias concomitantes.
Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurri en un error
de tipo, acerca de la edad de la vctima, se podr eximir su responsabilidad
penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidacin y si
ste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer prrafo
del artculo 14 del C.P; pues si se ejerci violencia y/o grave amenaza para
acceder sexualmente a la vctima, la conducta se encuadrara tpicamente en
el artculo. 170 del Cdigo penal.
En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse con suma
prudencia, evitando los abusos. La aplicacin del error atenuante slo deber proceder cuando se haya examinado toda la constelacin de factores
que han rodeado el caso.
6.
CONSUMACIN
1520
SEGURA SALAS, CE./VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal, cit., ps. 66 y
ss.
1521
En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, Asesor: J. URQUIZO OLAECHEA,
Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit., ps. 165 y ss.
683
delictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, as como otra parte
del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere el yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aqul; as como tampoco la fecundacin;
menos la desfloracin, ste ser a lo ms un dato objetivo para acreditar la'
relacin delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causacin del
resultado lesivo. Hay consumacin an cuando no se logre la cabal introduccin dei pene por la inmadurez del rgano sexual del ofendido. La siguiente
ejecutoria recada en el RN N 1218-2001, al respecto seala lo siguiente
"(.-) se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado por el
delito de Violacin Sexual, aunque por la comisin del delito consumado y no
en el grado de tentativa (...) la menor agraviada presenta desfloracin himenal con lesiones parciales antiguas, esto es que hubo penetracin parcial del
pene del agresor en la vagina de la vctima y no penetracin completa que
evidenciara un desgarro total del himen y lesiones tipo desgarro en la pared
vaginal, pero igual existi penetracin y en consecuencia la consumacin del
delito de Violacin Sexual de Menor de Edad (...p522.
La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extraas a su
querer no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no
penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo1523;
mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la calificacin de las formas
de imperfecta ejecucin es una tarea valorativa no muy fcil de concretar.
Seran todos aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado
del menor, la seduccin, el engao, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.;
mas en el caso en el que se ejercite violencia (vis absoluta) sobre la vctima!
dichos actos constituirn el comienzo de los actos ejecutivos, a pesar de no
estar descritos en la tipificacin penal.
7.
CONCURSO DE DELITOS
Este delito concurre, generalmente, con los delitos de homicidio, secuestro, robo y lesiones, cuando se afecta en simultneo la intangibilidad
sexual y la esfera corporal, ser constitutivo de un delito de lesiones en concurso ideal, as tambin si se produce la muerte de la vctima. La solucin
anotada depender de si dichos resultados fueron buscados por el autor o,
al menos abarcados por su esfera cognitiva, con dolo eventual; pues si se
produjeron de forma imprudente, esto es, con culpa, la conducta deber ser
reconducida al tipo del artculo 173-A. Los actos mismos de coercin son
constitutivos solo de violacin de menor, no entran en concurso con el delito
de coacciones; sin embargo, si el autor ha privado de su libertad al menor, a
1522
1523
En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 432 y ss.
SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 192.
684
"
685
1525
Al respecto ver mi articulo "La nueva Reforma de los Delitos Sexuales en el marco poltico criminal de la Ley N 28251 del 08 de junio del 2004". En: Libro Homenaje al profesor
Ral PEA CABRERA, Tomo II, ARA Editores, Lima - Per, 2006, cit, ps. 191-254.
1526
686
angular del ser humano. A partir de esta orientacin punitivista, comportamientos socialmente adecuados sern objeto de una represin irracional e
indiscriminada, con el consiguiente desgaste del derecho penal. Con todo,
se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de igualdad.
En palabras de CASTILLO ALVA se ha roto y quebrajado de una tajo la
tradicional e histrica regulacin del abuso sexual de menores que desde
antao -vase a ttulo de ejemplo el C.P. de 1924- mantena como lmite los
catorce (14) aos, edad que se estimaba como suficiente para permitir el
inicio de la sexualidad de las personas ya sea varones o mujeres. Hoy por
imperio de la nueva ley se ha elevado drsticamente los lmites del abuso
sexual hasta los dieciocho aos1527.
Relaciones sexuales que son fruto de una actuacin libre y responsable caern bajo las redes de represin penal, v.gr., aqulla relacin sentimental que se inicia tal vez en la edad escolar, de una mujer de 16 aos
y un hombre de 18 aos, en la cual media un sentimiento slido y hasta la
gestacin de un nio, ser criminalizado en virtud de un decisionismo torpe
del legislador, cuyas consecuencias podrn generar un drama inexplicable
para toda una familia; y de otro lado, la penalizacin desencadenar los ms
viles chantajes.
9.
AGRAVANTE
687
personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situacin especial que tiene respecto de la vctima1528. Para la concurrencia de esta agravante el autor debe de conocer dicho parentesco y que
vea facilitada su agresin por la mencionada relacin parental1529. De igual
manera, en el caso de una relacin de confianza, el agente delictivo debe de
conocer dicha circunstancia descrita en el tipo objetivo, a fin de que pueda
ser admitida la agravante en cuestin.
Si bien la agravante trata de sostenerse sobre una posicin de dependencia de la vctima hacia al agente, la misma no es clara y precisa en su
redaccin contraria al principio de legalidad, el mismo que requiere que la
conductas prohibidas por la ley penal se encuentren delimitadas de manera
expresa e inequvoca, hecho que no acontece en el presente supuesto. Por
consiguiente, la agravante se configura como un tipo abierto.
En la ejecutora recada en el RN N 1855-2000, se ha establecido
lo siguiente "Que, la menor agraviada (...) refiere que el sentenciado (...)
es abuelo y bajo cuya custodia se encontraba, la viol sexualmente en mil
novecientos noventa y siete cuando contaba con diez aos de edad, como
se corrobora con la partida de nacimiento que corre a fojas noventa y cinco;
que, el sentenciado acepta haber violado a la menor cuando se encontraba
en su casa"'*530.
Finalmente, el ltimo prrafo en cuestin, prev que la pena para los
sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de pena de cadena perpetua.
SERRANO GMEZ; op.cit.; p. 219. Para ROSARIO VICENTE DE MARTNEZ, en relacin con el
delito de Abusos Sexuales por prevalimlento previsto en el C.P. espaol (art. 181.2),
"...adems de esta situacin de superioridad es necesario que el autor se prevea de
la misma, es decir, debe ser consciente de la Influencia que ejerce sobre la vfctima
y aprovechar sta para sus fines sexuales, lo que supone, igualmente, la necesidad
de constatar que la vctima ha consentido la realizacin de la conducta por el dominio
moral o material que el autor tena sobre ella".; op.cit; p. 93.
1529
1530
En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 441 y ss.
688
de ocho aos. No entendemos es puridad como una reforma penal que viene
caracterizada fundamentalmente por concepciones ticas y morales, repruebe con menor severidad la relacin u acto sexual que se realiza mediante
precio y, aqulla que se efecta mediando un sentimiento puro y honesto sea
criminalizado con una sancin punitiva tan drstica. En esa lgica, asevera
SALINAS SICCHIA, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 aos, les est prohibido penalmente tener relaciones
sexuales con ella, as preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores de este grave delito1531. Dicho en otras palabras: el
legislador condena con una mayor represin el acto sexual por amor, que,
aqul que se realiza mediando precio u otro tipo de ventaja.
De ah que no slo sea destacable el delito, sino la magnitud y la manifiesta desproporcin de las penas, situacin que llama poderosamente la
atencin debido a que antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, los
actos sexuales realizados con el consentimiento de los menores de 18 y
mayores de 14 aos se consideraban como actos impunes y no sujetos a
control penal, en la medida que no hubiera un contexto de violencia, grave
amenaza o engao1532.
La tendencia neo-criminalizadora del legislador restringe de forma injustificada un bien jurdico de tanta trascendencia en el marco del Estado
de Derecho. La libertad como presupuesto ontolgico y axiolgico para el
desarrollo de la personalidad humana y como mecanismo facilitador de las
actuaciones entre los individuos, es fundamental en un orden democrtico
de derecho que reconoce al ser humano como base medular de todo el sistema jurdico y poltico. En el mbito de los delitos sexuales, la punicin debe
limitarse a conductas que lesionan gravemente la libertacj o que suponen
intromisiones ante sujetos incapaces de decidir por su prematuro desarrollo
personal. Pero, si existen dudas se debe practicar la mxima reserva, a no
ser que el legislador quiera adoptar la indigna concepcin, incompatible con
un Estado liberal y de Derecho, de que es mejor condenar a algunos inculpables que no dejar impunes a algunos culpables, y que es mejor dar poca
que no dar excesiva libertad; una actitud esta que contradice la presuncin
a favor de la libertad y que por ello, es rechazable en un Estado liberal de
Derecho1533.
Las relaciones sexuales que se producen entre personas mayores de
14 y menores de 18 aos no lesionan ni vulneran bien jurdico penal algu1531
SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., p. 17.
1532
CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14; As,
SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., ps. 18-19.
1533
KLUG, U.; Problemas de filosofa del Derecho y de poltica jurdica, cit., p. 45.
689
1535
Asf, PEA CABRERA FREYRE, A.R.;. La Reforma poltico criminal de los delios Sexuales,
va la Ley N" 28704, sancionada el 05 de abril del 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia, septiembre del 2007, Ao 13, N 108, cit, ps. 183-202.
1536
Mxime, si la edad lmite de los catorce aos, para considerar vlido el consentimiento
de la victima, se mantuvo en el delito de Actos contra el pudor (art. 176).
1537
Vid., ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitoscontra -la-Libertad-e Intangibilidad Sexual. IDEMSA, Lima, 2007.
690
11.
691
las disposiciones legales del Cdigo Civil, que regulan el matrimonio entre
adolescentes (art. 241, inc. 1). En tal mrito, los jueces y Tribunales del pas,
a! momento de la determinacin judicial de la pena, pueden graduar la sancin punitiva, en lo que respecta al supuesto de hecho, contenido en el inc.
3) del artculo 173 considerando los marcos penales mnimos de las figuras
delictivas -inicialmente mencionadas-. Lo que supone una homogenizacin
de la interpretacin normativa, tomando en cuenta el contenido del injusto
tpico. No obstante, debe verse que las figuras de la Seduccin y del Cliente
(usuario), revelan a nuestro entender un mayor disvalor no del injusto penal
sino de un injusto tico, siendo ms que evidente que ambas tipificaciones
responden a una reprobacin moral y no jurdico-penal, como hemos enfatizado en los apartados pertinentes de este estudio. Y, decimos lo primero,
en el sentido de que en las relaciones sexuales, entre personas mayores de
catorce aos, que se producen con pleno consentimiento de las partes, el
disvalor tico sera mucho menor, puesto que no hay de por medio una actitud que vicie el consentimiento (engao) o el empleo de un precio. Entonces,
la sancin en este injusto debera ser an mucho menor que las previstas en
los artculos 175 y 179-A del C.P. De todas formas, no puede desmerecerse
la posibilidad de que el juzgador pueda reducir ostensiblemente la pena, en
el caso del inc. 3) del artculo 173, amn de racionalizar la reaccin punitiva
en correspondencia con los principios limitadores del iuspuniendi estatal.
Dicho lo anterior, resulta de mayor relevancia lo anotado por la Corte
Suprema, en el considerando dcimo tercero, al sostener que resultando
plenamente vigentes los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, cuando el
sujeto pasivo cuente entre diecisis y dieciocho aos, es aplicable el inc. 10)
del artculo 20 del C.P. El artculo 20 de nuestro texto punitivo aglutina una
serie de factores, cuya valoracin da lugar a una exoneracin de responsabilidad penal; stos estn referidos a las causas de inimputabilidad, causas de
justificacin (preceptos permisivos), causas de disculpa (estados de inexigibilidad) y falta de ausencia de accin. En el caso el Consentimiento, hemos
de convenir, que se trata de un elemento que elimina la antijuridicidad de la
conducta, que a pesar de que la conducta es tpica, sta al ser confrontada
con el asentimiento del sujeto pasivo, en aquellos bienes jurdicos disponibles, elimina el contenido del injusto tpico. La libertad sexual es un bien jurdico plenamente disponible por su titular, en cuanto una esfera propia de la
personalidad humana, que se asienta sobre la dea del' inters individual,
que no puede ser contravenido, so pretexto de cautelar la reserva moral de
un sector de la sociedad, como se identifica en la penalizacin de conductas
como las reseadas. Si esto es as, cuando la supuesta vctima ha dado
su pleno consentimiento antes y durante el acto sexual, simplemente no se
configura la tipicidad, de tal manera, que se concurrencia debemos estimarla
692
693
694
695
contra de su voluntad. De los argumentos de defensa del imputado, ste alega que tena una relacin de enamorados con la agraviada, y que ella le dijo
que tena 16 aos de edad, por lo que no saba que tena en realidad 14. A
tales efectos, la imputacin delictiva se basa en el inciso 3) del artculo 173
del CP, modificado por la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006, que penaliza
el acceso carnal realizado sobre una persona entre catorce aos y menor de
dieciocho aos de edad.
En el Considerando Cuarto, se determina lo siguiente: "En principio el
Estado Democrtico de Derecho debe proteger bienes jurdicos relevantes
para la sociedad a la que se dije, no desprendindose de la realidad cotidiana del pas, ni proteger situaciones que no deben ser protegidas bajo sancin
penal. En los hechos bajo anlisis, se busca protegerla libertad sexual, ms
concretamente la indemnidad sexual de los menores, pero como se indic no
debe extenderse innecesariamente la proteccin penal".
En el campo de los delitos sexuales, el pas^ al texto punitivo de 1991,
supuso despojar a estas ilicitudes de conceptos meramente moralistas, pues
el bien jurdico objeto de afectacin es la libertad sexual, y no el honor sexual.
Habindose delimitado normativamente, que el bien jurdico adquiere dos
variantes en el captulo IX: primero, la libertad sexual, esto es, la capacidad
de autodeterminarse sexualmente en sociedad, que se reconoce a los mayores de catorce aos, pues el consentimiento en este caso adquiere un rol determinante de la relevancia jurdico-penal; y, segundo, la indemnidad sexual,
a los menores de catorce aos, estos individuos al no haberse desarrollado
gensicamente de forma plena, no estn en capacidad de comprender los
alcances y la naturaleza del acto sexual, en que se pueden ver involucrados,
por eso, carecen de capacidad jurdica para autodeterminarse sexualmente,
pues su participacin en actos de esta naturaleza pueden comprometer su
sexualidad de cara a futuro. Siendo as, el consentimiento que estos ltimos
puedan prestar para la realizacin de un acto de contenido sexual, carece
de relevancia jurdica, no surte efectos para con la atipicidad penal de la
conducta, por lo que no se requiere la utilizacin de la violencia fsica y/o
intimidacin psicolgica, para que se pueda afirmar la relevancia jurdicopenal del comportamiento, tal como se enfatizaba en la redaccin original
del artculo 173 del CP, de conformidad con una postura poltica criminal
acogida mayoritariamente en el derecho comparado. Mxime, que hoy en
da la orientacin poltico criminal, es de considerar una rebaja en la edad
de la vctima, a fin de considerar un consentimiento "vlido", en cuanto a los
menores de edad, posicin que se adeca a las nuevas estructuras sociales
y culturales del tercer milenio. As, se expone en la ejecutora en cuestin "Si
ha de existir un lmite, como se ha generado (por decisin legislativa, coherente conlos estndares internacionales sobre la materia) para el trmino
696
696-A
El ius puniendi supone la descarga de una violencia pblica institucionalizada, que afecta las libertades fundamentales, injerencia que es legtima, siempre y cuando sirva para tutelar intereses jurdicos superiores; pues
de no ser as, el derecho punitivo se convierte en un arma de opresin, de
restriccin y de anulacin de las libertades que intenta proteger, portante incompatible con el contenido sustancial de los derechos fundamentales. Por
consiguiente, el rgano jurisdiccional debe realizar un balancing test (control
difuso de la constitucionalidad), en cuanto a la constitucionalidad de la norma
penal que pretende aplicar, a fin de cautelar los derechos y libertades que
se contemplan en la Ley Fundamental. Por otro lado, cabe destacar que dicho anlisis constitucional, puede ir de la mano con la bsqueda de la ratio
de la norma, esto es, conforme a los criterios de la moderna teora de la
Imputacin Objetiva, el mbito de la proteccin de la norma constituye una
herramienta fundamental, para determinar que conductas son las que deben
recaer en el radio de accin del tipo penal en cuestin y, en el caso de los
delitos contra la Libertad Sexual, cuando se producen relaciones consentidas entre personas de catorce aos a ms, ello no ingresar a dicho mbito
de valoracin jurdico-penal, pues no se ha manifestado una conducta de
aquellas que la norma pretende penalizar. Mxime, el principio de lesividad
ha de negar, la reprobacin jurdico-penal.
Se cita la ejecutoria del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N
1879-2005-PA/TC, para declarar la inaplicabilidad de una ley; el rgano judicial debe actuar, a) En el seno de un caso judicial, b) que la ley sobre la que
se duda de su validez sea relevante para resolverla controversia sometida al
juez, c) acredite que su aplicacin le haya causado o puede causarle agravio
directo, y d) que no pueda realizarse respecto de leyes o normas con rango
de ley cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal en el seno del control abstracto de constitucionalidad.
Ahora bien, sobre las variables antes anotadas, se toma en cuenta tres
aspectos, de inters constitucional: el derecho al libre desarrollo, el .derecho
a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e
inequvoca (principio de legalidad penal). Que duda cabe que el derecho a
la autorrealizacin personal, constituye un derecho fundamental, que tiene
vinculacin directa e indisoluble con la caracterizacin de la persona humana, como elemento esencial para el logro de su proyeccin personal en el
marco de un estrato social determinado; de tal forma que el Estado, debe
reconocer al individuo determinados mbitos de libertad, precisamente para
procurar el libre desarrollo de la persona humana. "Tales espacios de libertad
para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de
libertad sustrados a cualquier intervencin estatal, que no sean razonables
696-B
1538b PECES BARBA, G. y otros; Curso de Teora del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2000, cit., ps. 331-332.
1538c Nos referimos a los casos en que las propias costumbres y prcticas consuetudinarias de algunas comunidades, que an albergan valores propios, determinan el inicio
de la sexualidad a una edad an ms temprana, reconducibles al radio de accin del
artculo 15delCP.
696-C
696-D
696-E
Una de los principios consustanciales a un orden democrtico de derecho importa la Unidad del ordenamiento jurdico, en cuanto concepcin
integral de la toda la normatividad, bajo consideraciones de orden teleolgico y desde una perspectiva de claridad conceptual. En principio, no puede
sostenerse que aquello que es permitido en una determinada parcela del
orden jurdico, constituya una prohibicin en otra rama del sistema; en este
caso, que el Derecho penal reprima las relaciones sexuales consentidas de
una menor de 16 aos, y el Derecho privado admita las uniones conyugales
de menores de edad, bajo el consentimiento de los padres.
Son dos aspectos que vale la pena precisar:
a.
b.
Por consiguiente, se advierte una flagrante antinomia entre las disposiciones del Derecho privado con las del derecho punitivo, cuya nico remedio
1538d Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La Irracionalidad Legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurdica.
696-F
1538e As, en mi obra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual", IDEMSA, Lima,
2007.
696-G
696-H
697
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
698
TIPO OBJETIVO
699
700
dad del autor, as como una conducta deficiente del mbito de organizacin
imputable a a vctima. De no establecerse certeramente, la existencia de
dicha relacin de riesgo, el agente slo deber responder por el resultado
que pretendi desencadenar de forma deliberativa. Esto sucede en el caso
de concurrencia de factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes
del hecho lo tornen imprevisible y, por ende, enerven la imputacin objetiva
del resultado ms grave, v.gr., la muerte que sobreviene de la violacin por
una hemorragia interna o el ataque cardiaco producido por el impacto del
acto, etc.; de acuerdo a los sostenido lneas atrs.
El intervalo de tiempo que discurre entre la violacin y el resultado
ms grave puede presentar dificultades para poder admitir el concurso ideal.
El problema se presentar cuando el espacio de tiempo entre la violacin
y el resultado ms grave sea mnimo. Lo relevante es que, se produzca la
lesin grave o la muerte de la vctima, a consecuencia de la violacin y que
el agente pudo prever este resultado. De todas formas, habindose abierto
el procedimiento penal, en base a una imputacin por violacin seguida de
lesiones graves, y luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria por dicha
figura la vctima muere, no habr posibilidad de instruirlo nuevamente por los
mismos hechos, en virtud de la garanta del non bis in dem material.
Nos hallamos en un caso de tipicidad compleja, pues por un lado tenemos una conducta inicial dolosa de lesiones y al mismo tiempo un resultado
final culposo.
Se argumenta que los delitos preterintencionales son aquellos que poseen una mixtura de dolo y culpa; bajo este argumento se pretende admitir
la obsoleta concepcin del "versan in re ////c/fa"1540. La frmula del delito
preterintencional tiene su origen en el Derecho Cannico1541. En sus inicios
se acuda a esta clase de soluciones a fin de evitar los supuestos de responsabilidad objetiva, en el sentido de que una visin puramente causal y
1540
1541
Mir Puig narra que antes de la Reforma Urgente de junio de 1,983, en Espaa se previan ciertos preceptos en el Cdigo relativos a formas de Preterintencionalidad que
segn su interpretacin jurisprudencial y en parte tambin doctrinal, no exigan dolo ni
imprudencia respecto del resultado ms grave producido. Se hablaba, en este sentido,
de "Responsabilidad por el resultado", en base al principio medieval de origen cannico del versan in re licita. Segn ste, deba responder penalmente de un resultado
lesivo, aunque fuera fortuito e imprevisible, quien lo causara a consecuencia de una
conducta inicial lcita. La Reforma de 1,983 vino a exigir expresamente al menos imprudencia para poder imputar penalmente un resultado"; op.cit; p. 287.
701
As, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 230.
1543
702
el Captulo I, Artculo 11 que seala que "Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". La ley es clara al delimitar la incriminacin de conductas u omisiones dolosas o culposas; en tal
medida, no se encuentran previstas como hechos punibles las figuras preterintencionales; creacin normativa que paulatinamente fue cubriendo de
regulacin una serie de figuras delictivas, sobre todo los delitos que atentan
contra bienes jurdicos personalsimos. No se puede concebir una mixtura
entre el dolo de la conducta inicial y imprudencia en el resultado, ya que la
intencionalidad de la conducta humana no puede ser fraccionada arbitrariamente, ella es una unidad inescindible. La hiptesis del concurso ideal tiene
en cuenta tanto el disvalor de la conducta inicial dolosa como el disavalor del
resultado muerte o lesin grave producida imprudentemente.
2.2. Violacin producida con crueldad
Este es un concepto que procede del Cdigo italiano de 1,889, en l
cual se hablaba de "grave sevicia", por cuanto el concepto de crueldad es
connatural al de sevicia. El ensaamiento o crueldad es un concepto casi exclusivamente hispnico. Se trata de la "forma fra, metdica, perversa, cautelosamente prolongada en el tiempo, de cometer un delito de sangre de modo
tal que aumente el sufrimiento de la vctima y produzca males innecesarios
para su ejecucin"1544.
En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho
su apetito sexual con la menor, se exige algo ms, el producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si
gravsimo que significa la violacin. En sntesis, es necesario que concurran
dos elementos: 1.-E1 fin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el
miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vas y, 2.-EI de hacer sufrir a la
vctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario
ejecutar para alcanzar la realizacin tpica; no son los actos propios de la
violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa
de la vctima1545, pues estos son constitutivos del tipo base, que en el marco
del artculo 173, pueden servir de pauta al juzgador a fin de agravar la pena
de acuerdo al marco penal imponible.
Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos innecesarios
para la ejecucin del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profun1544
En HURTADO POZO; RAMOS, 1938, p. 53; MUOZ CONDE; p. 42; Bustos; p. 31. Derecho
penal. Parte Especial. Tomo I -Homicidio, Lima-Per, 1996, p. 68.
1545
As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p, 269.
703
TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo est compuesto sobre una base volitiva dolosa consistente en la finalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la practica del
acto sexual u otro anlogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado
de lesin grave, la muerte de la vctima o el proceder con crueldad en la comisin del hecho delictuoso, l cual es atribuido tpicamente a ttulo de culpa.
La imputacin culposa del resultado ms grave se funda en que el
agente, en $1 marco de su accin, no previo siendo previsible la posibilidad
de producirlo.
La previsibilidad es la misma que forma parte de las infracciones culposas simples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el resultado en las
condiciones en que el autor se encontraba, desde una valoracin ex -ante.
4.
CONSUMACIN
La violacin de menor, seguidas de lesin grave o de muerte se consuman en el momento y lugar que sobreviene la lesin grave o la muerte y,
no necesariamente en el momento que se produce la prctica sexual, pues
no siempre se dar un nexo de inmediatez. Podra consumarse, an, dentro
del mismo proceso penal de violacin, obviamente, antes de la sentencia.
No es factible reconocer la admisin de una forma imperfecta de ejecucin,
en la medida, que el resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa y,
como sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes esta condicionada a la perfeccin delictiva (consumacin); simplemente, si el resultado no
es la muerte, pero s lesiones graves, se dar este ltimo supuesto, y si no
se produce, lesin grave, el hecho slo punible segn los alcances normativos del tipo penal del artculo 173; la misma inferencia vale para el caso
siguiente.
En el caso, del proceder con crueldad, se consuma- en el momento
/ lugar que se produjeron los actos conducentes a proporcionar un mayor
sufrimiento a la vctima, los cuales eran innecesarios para lograr el acceso
;arnal sexual de la vctima.
704
5.
PENA
705
1547
ZIGA RODRGUEZ, LAURA; Poltica Criminal. Editorial Colex, Madrid, 2000, cit., p. 186.
1548
BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial ARIEL SA,
Barcelona, 1989, cit., p. 174.
706
1.
707
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
1550
Citado por CARO CORIA; BOIX/ORTS, "Consideraciones sobre la reforma", cit. En n. 123,
p. 677; op.cit.; p. 88; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual,
cit., ps. 205-206.
1551
Citado por VILLA STEIN; CANCIO MEU, MANUEL; ob.ctt; p. 528; ob.cit.; p. 194.
708
cunstancias antes descritas. De tal forma, que se debe ser en suma riguroso
a fin de dar por acreditada la conducta tpica, exigiendo la concurrencia de
los dos elementos antes anotados, pues al faltar uno de ellos, importara una
calificacin de irrelevancia jurdico-penal. El menor viso de violencia fsica,
amenaza (coaccin), hace que la conducta se reconduzca al tipo penal del
artculo 170; as tambin, como efecto de la modificatoria producida por la
Ley N 28704, se restringe el crculo de sujetos pasivos, pues deben tener
18 aos y mas; cuando la vctima es menor de dieciocho aos, la tipificacin
penal es la comprendida en el artculo 173 (in fine), como consecuencia de
la irracional orientacin poltico criminal del legislador.
Se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la vctima, dada
la influencia que ejerce sobre la psicologa de la persona a fin que acepte
el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas1552. En palabras de
ROY FREYRE, el agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin
psicolgica que su condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente
sobre la vctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de subordinacin o dependencia en que se encuentra la
vctima1553.
Se trata pues de un tipo penal que exige un resultado, no bastando la
existencia de situacin de superioridad, sino que sta sea de tal magnitud
(evidente entre los dos sujetos de la accin sin necesidad de que trascienda
el exterior) que implique una limitacin automtica de la capacidad de decisin de la vctima1554.
Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se
detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza
que le ha depositado la vctima y las especiales obligaciones de cuidado y
defensa de la misma1555.
En sntesis, existe taxativamente un mayor disvalor propio de la conducta, el cual radica en la posicin de prevalimiento (aprovechamiento) que
se encuentra el agente delictivo en relacin con la vctima potencial, la cual el
agente se aprovecha para dar rienda suelta a su designio criminal; sin mediar
violencia fsica y/o amenaza grave.
1552
BRAMONT-ARIAS T., LA./ GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 253.
1553
1554
1555
2.
709
TIPO OBJETIVO
As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 211-212.
1557
710
por padecer de una enfermedad mental; pues de no ser as, tendra el dominio material del hecho, por lo que la figura sera en realidad una Induccin.
Finalmente, al tratarse de un delito especial propio, una persona ajena a la
funcin especfica que desarrolla el autor, puede ser cmplice (primario o
secundario), segn el principio de la unidad en el ttulo de la imputacin.
2.2.
Sujeto pasivo
Accin tpica
711
La ley es sumamente amplia en su proteccin. En efecto, prev la situacin de las personas colocadas en hospicios, hospitales, establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios, etc., directamente en relacin de subordinacin de enfermos, mdicos, maestros, guardianes, etc. La
amplitud de la figura no alcanza a toda persona, que ocasionalmente asiste a
un detenido y hospitalizado, no puede ser autor de este supuesto delictivo.
Ahora bien, el legislador ha descrito una serie de circunstancias en
las cuales debe desarrollarse el evento tpico, en el marco de un mbito de
organizacin especfico del autor, que le proporciona una relacin de superioridad sobre la vctima, de la cual abusa para acceder sexualmente a la
vctima en las vas descritas en la redaccin tpica, estas funciones, cargo u
oficio, deben suponer una situacin de dependencia, autoridad o vigilancia
sobre la vctima; las cuales se materializan a partir de concretas situaciones
de guarda, tutela, cratela, vigilancia, etc. Contemplndose una serie de instituciones que sern analizadas por separado.
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios, postas mdicas, clnicas, centros de rehabilitacin para drogado dependientes, internados para
el sacerdocio, cuarteles del ejrcito y de la polica, esto es, lugares en los
cuales la vctima es internada a fin de restablecer una salud deteriorada, a
fin de combatir un mal endmico, para la rehabilitacin psquica y/o emocional, para cumplir con ciertos requisitos en determinados oficios, cargos militares o religiosos, etc. Por extensin pueden comprenderse a los colegios
o Universidades, pues en estos lugares haya una relacin de dependencia
de profesor a alumno que muy bien puede ser aprovechado por aquel para
satisfacer su apetito sexual1559; sin embargo, tratndose de menores de 18
aos, la calificacin jurdica se desplaza al artculo 173 (in fine), especficamente el ltimo prrafo, que prev la circunstancia agravante. Deben tratar
de personas que cumplen determinados roles en dichos establecimientos,
como mdicos, enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes, etc. Las
personas descritas deben aprovechar precisamente dicha posicin a efectos
de perpetrar la realizacin tpica, pues si la conducta se realiza al margen de
las situaciones descritas, la conducta ser atpica, si el paciente se encuentra con su mdico en una fiesta, y bajo estas circunstancias se produce el
acto sexual, se sustrae del mbito de proteccin de la norma, a menos que
el autor tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital,
pues como pone de relieve SALINAS SICCHIA, si el agente extrae al enfermo del
hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel por ejem-
1559 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cii, p. 207.
712
SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 208.
1561
La Constitucin Poltica del Estado, permite a los agentes policiales a detener por el
lapso de quince das a supuestos sospechosos de hacer cometido delitos de narcotrfico, terrorismo y de espionaje.
1562
Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional y el Ministerio Pblico en el mbito de la Investigacin Preliminar del delito.
1563
713
714
AUTORA Y PARTICIPACIN
Esta figura delictiva se configura como un delito especial propio; es decir, slo podr ser autor aqul que ostente una posicin de dominio por concretos mbitos de organizacin especficos, en relacin con el sujeto pasivo.
El tercero interviniente, segn el grado de participacin para la configuracin
del delito, ser considerado cmplice primario o secundario. En el caso de
que el tercero interviniente ejecute materialmente el delito, ser considerado
autor, pero, ser incriminado segn los artculos 171 o 172 del ordenamiento punitivo. Para todo lo faltante, resulta de aplicacin lo analizado en el
marco del sujeto activo.
4.
TIPO SUBJETIVO
Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de realizacin tpica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva del autor
este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el
artculo 174, conciencia de tener acceso carnal abusando de una posicin
de superioridad, sabiendo que la vctima se encuentra en un situacin de
vulnerabilidad. La accin realizada ser nicamente punible cuando el agente sea consciente de su situacin de superioridad y la explote1568. Por consiguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual, pues
para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no permitido,
a partir de una inclinacin cognitiva del dolo. Para SALINAS SICCHIA, por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, (...) no es posible
la comisin del dolo eventual1569. En tanto que para CASTILLO ALVA, la expresin
aprovechndose no puede ser entendida como una exclusin del dolo
eventual, pues para aprovecharse de la situacin de dependencia, autoridad
o vigilancia no se requiere una intencin y plena certeza, sino que basta una
1567
Fermn MORALES PRATs/Ramn Garca Albero; En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editorial Arazandi, Pamplona, 1,996,
p. 249.
1568
1569
SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 213.
715
seria conciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal o cual
conducta se est aprovechando una determinada posicin1570.
Del mismo que las conductas descritas en las tipificaciones anteriores,
basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la incorporacin de
cualquier otro aadido importa una vulneracin al principio de legalidad material, dogmticamente inconsistente y poltico criminalmente insatisfactorio.
El agente debe de actuar con conocimiento de la situacin de superioridad
en que se encuentra en relacin con la vctima y dirige su conducta hacia el
aprovechamiento de tal situacin.
Finalmente, puede darse un error de tipo, cuando el esfera cognijtiva
del autor no abarca todos los elementos constitutivos de la figura delictiva,
en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le da cierta superioridad o
autoridad sobre la vctima, o si sta ltima se encuentra en las circunstancias
descritas en dicha supuesto delictivo, el que por sus caractersticas difcilmente podr admitir un error de tipo invencible, a lo mas uno de carcter
vencible, pero si medio violencia fsica de por medio, la tipificacin se desplaza al artculo 170.
5.
CONSUMACIN
PENA
La penalidad prevista a esta figura delictiva fue aumentada a pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
de dos a cuatro aos conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 3 del artculo 36
1570
1571
CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., p.
351.
As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 195.
716
1.
A MODO DE INTRODUCCIN
Inmersos en al esfera del Derecho punitivo, son los delitos sexuales, el mbito que ms ha sido influenciado por connotaciones moralistas
y conceptualizaciones tico-sociales as como religiosas, que a tal efecto,
han vulnerado los presupuestos de punibilidad, sobre los cuales se asienta un Derecho Penal democrtico, de culpabilidad, de lesividad social y de
subsidiariedad. En efecto/parece que el Derecho penal contina siendo la
panacea perfecta de catalizador de ideologas provenientes de sectores relativistas de la sociedad, bajo el paradigma de un Derecho penal simblico
o asegurador de las pretensiones socio-polticas de ciertos sectores de la
sociedad, constituyndose el fenmeno conocido como "Politizacin Normativa". Sea esto as, advierte que determinadas caracterizaciones sociales sin
detentar suficiente lesividad social, son normativizadas a fin de crear mayores espacios de coaccin estatal. En este caso, nos encontramos ante una
configuracin sexual producto de un "engao", es decir, el agente se vale de
una mentira o de un ardid, para poder conseguir el asentimiento de su pareja
ocasional, actos que son definidos socialmente como una "seduccin". El
engao, segn HERNNDEZ GALLEGO, consiste en "mendacidad o ardid de que
se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto sexual, que de
otro modo no hubiera permitido"1573, es decir, es un vicio del consentimiento,
que se remonta a un acto anterior. El engao en palabras de MUOZ CONDE,
habr que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el
1572
1573
717
1574
MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial. Undcima edicin revisada y
puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit.,
ps. 195-196.
1575
1576
........ __
718
1578
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 287.
1579
1580
1581
ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 141; As, DONNA, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. I, cit., p. 578.
719
sujeto activo debe ser una persona sexualmente experta y madura, para
que pueda darse el "aprovechamiento"; (...) un sujeto activo calificado por su
mayora de edad, es la que mejor se adeca a la redaccin de la norma y al
alcance que le pretendi dar el legislador1582. Como contrapartida, recobra
validez el consentimiento de la vctima, aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha de ella, modificndose sustancialmente el
sistema por el cual, en base a la seduccin presunta, se le impona el deber
de abstencin total1583.
No encontramos un inters digno de tutelar'584, pues el aprovechamiento slo puede fundarse en una especial circunstancia que haga de una
persona un ser en estado de "vulnerabilidad" que repercuta en la esfera
psquica de la vctima; el solo hecho de tener una cierta edad no puede
presumir per se dicha condicin, los galanteos, halagos, no constituyen de
ninguna manera el aprovechamiento que pueda justificar el contenido material del injusto; lo nico que reflejan es un reproche tico-social.
2.
BIEN JURDICO
La realidad judicial, sobre todo en los ltimos aos, revela que el delito
de seduccin ha disminuido considerablemente, pues las relaciones sexuales se realizan ahora bajo otros matices; trado a ms por una sociedad ms
abierta y liberal, habindose dejado de lado ciertas posturas sociales estigmatizadas que en el paso del tiempo han perdido un peso significativo.
La creencia de la virginidad como sinnimo de virtuosidad en la mujer al
momento de contraer matrimonio, evoca ya pocas ampliamente superadas,
donde el despertar sexual se produce a una edad ya temprana, que no coincide con la edad que se fija para el matrimonio. No es identifica ya, el inicio
de la vida sexual del hombre o la mujer, con la institucin del matrimonio. Sin
duda, la figura de la Seduccin se encuadra en pocas pasadas, donde se
seguan al pie de la letra ciertos convencionalismos sociales, producto de
los conservadurismos de una sociedad cerrada, cuya apertura hoy en da a
dado paso a otro concepto de vida, a otra forma de ver las relaciones sexuales, mas all de la institucin del matrimonio. Una familia rgida, donde la
hija mujer era relegada con respecto al hombre, donde su pureza era como
un tesoro familiar, contraro sensu, el inicio de la vida sexual del hombre
1582
1583
1584
Para DONNA, se tiende a una proteccin esencialmente "individualista" del nuevo Derecho Penal Sexual, siendo sta la que entiende que la proteccin de menores es
tambin proteccin de la libertad individual; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit.,
p.585.
720
antes del matrimonio era una tradicin familiar, claro esta con una mercac
del sexo. Las posturas postizas de la sociedad, el exacerbado machismo,
relegacin y explotacin de la mujer, provoc que duda cabe, que una leg
lacin penal fuertemente influenciada con la religiosidad y la moral, penali
este tipo de conductas; pues si despus del acto sexual, el varn contn
matrimonio con la mujer desflorada, no haba problema, pero que pasab
la mujer no quera casarse ya con l; todo lo cual importa una doble moi
que ya no puede estar presente en una legislacin penal de avanzada, fie
respeto de la libertad individual y de los derechos fundamentales.
Cuando la ciencia y la legislacin distinguieron entre la criminosic
de la violencia y la criminosidad de la seduccin, como medios usados poi
autor para acceder carnalmente a la vctima, se diferenci el delito de vic
cin o violencia carnal (acceso logrado violentamente) del delito de estuj
(acceso logrado por seduccin)1585.
El delito de Seduccin, entonces, se diriga a tutelar la pureza de
adolescente, reprimiendo a quien aprovechando de ciertas artes donjuam
cas, lograba yacer con la misma antes del matrimonio. Pacheco, citado |
Estrella, sealaba que la ley no puede abandonar a una gran parte de
sociedad a las perfidias de una seduccin, ni debe tampoco constituirse
un cancerbero de "virginidades dudosas"1586.
Es importante observar que la propia comunidad en este punto espe
fico separa claramente los lmites de la Moral y el Derecho. El Derecho Pe
de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos purame
formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que
comprometan seriamente el funcionamiento social1587; el Derecho penal
cuo no puede servir de ningn modo como resorte de los valores mora
incrustados en determinados sectores de la sociedad peruana, tanto por
relativismo como por incompatibilidad manifiesta con el principio de lesivic
u de ofensividad. La regulacin del delito de seduccin con una edad n
alta para la mujer vctima -21 aos primero y 18 aos despus- segurar
te ha sido un obstculo que el colectivo social no ha intentado avasalla
Acaece, simplemente, que, antes y ahora, la frmula legal en examen ofre
una desmesurada proteccin de la persona.
La Reforma de 1991, si bien no atac frontalmente las ideas mor
zantes del derecho penal, pero s ilumin el espritu de separacin de me
1585
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 285.
1586
1587
Citado por MIR PUIG; Amelung; Cfr. pp. 358 y ss; ob.cit; p. 91.
721
y derecho; aclar el panorama excesivamente moralizante de la regla primigenia, al eliminar el concepto de "conducta irreprochable". Quedando atrs
de esta manera, la equvoca nocin de honestidad o de irreprochabilidad1588;
incrustndose ideolgica y jurdicamente, que el bien jurdico tutelado en'
esta capitacin slo lo puede ser la libertad sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual conforme al libre obrar y discernimiento de su titular, en
relacin con el resto de la sociedad.
La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestras crticas al
mantener el tope alto de los dieciocho aos y que hubiera sido preferible un
lapso de tiempo entre los catorce y los diecisis aos. Como se sostuvo en
entrelineas, la orientacin hoy en da, es en bajar la edad lmite, a fin sujetar
la intervencin del Derecho penal, a los principios de lesividad y proporcionalidad.
Indudablemente, la libertad sexual es la que se ampara, pero especficamente, lo que el legislador pretende es la proteccin del proceso de
formacin misma de la voluntad, de la decisin del sujeto pasivo, y que,
precisamente, es interferido, trabado por el engao; proceso que debe ser
resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento aqu no es espontneo, pero -enfatiza Orts- habiendo influido de manera decisiva en la
toma de decisin la conducta del sujeto activo, la tutela del complejo proceso
que desemboca la aceptacin de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la persona todava inmadura 1589.
Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal
y el libre desenvolvimiento del proceso de formacin sexual del adolescente.
Consecuentemente, la ley penal le otorga proteccin al adolescente frente a
los engaos que puede ser vctima, que de cierto modo implican la penetracin de conceptos morales y ticos.
Definitivamente, el bien concretamente protegido es el reseado, pues
es la libertad sexual, tambin lo es pero en segundo plano.
Luego de la reforma penal producida por la Ley N 28704 de abril del
2006, que modifica de forma sustancial el artculo 173, cabra la inferencia que el tipo penal de Seduccin se habra derogado como consecuencia
implcita de dicha formacin normativa; mas parece que esa no ha sido la
intencin del legislador (ratio legis), pues como explicamos entonces, que el
artculo 177 (formas agravadas) -modificado tambin por la Ley N 28704ha alusin al artculo 175. Por consiguiente, el legislador no quiso derogar
el injusto penal de Seduccin, por lo que se produce una antinomia entre
ambos tipos penales es claro, pero, precisamente el infortunio del legislador
1588
1589
Ibidem; p. 647.
722
podemosdesentraarlo para asumir una posicin en contrario y, para proteger el derecho sexual de los menores dndole oportunidad al juzgador de
reconducir estas figuras en principio "tpicas" en razn del radio.de tutela del
artculo 173, a los artculos 175 y 179-A, a efectos de evitar una represin
brutal e indiscriminada.
2.
TIPO OBJETIVO
2.1.
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos1590, al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual); si
bien este delito en su primigenia redaccin en el C.P. de 1924, incida en
una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva sistematizacin del bien jurdico,
puede serlo tambin el hombre1591; (...) no se requiere que la vctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico protegido
es la libertad sexual1592. Esta edad cronolgica es incompatible con cualquier
propsito de estiramiento que encime los lmites precisados. Es suficiente el
exceso de un da para que la proteccin penal de esta figura delictiva no se
realice. La seguridad jurdica es un mandato que no puede excluirse.
Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el agente, son los descritos en el artculo 179-A, se excluye la aplicacin de la figura delictiva in
examine.
2.3.
Accin tpica
La accin punible consiste en el acto sexual con una persona no menor de catorce ni mayor de dieciocho, valindose del engao1593, de cual1590
En el Cdigo penal espaol de 1995, en su artculo 183 (abuso fraudulento), el intervalo de la edad cronolgica para ser sujeto pasivo de este delito es mayor de doce
aos y menor de diecisis.
1591
1592
SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos se acceso carnal sexual, cit., p. 220.
1593
ORTS BERENGUER, afirma que el acceso carnal y el engao configuran la conducta tpi-
723
724
2.4.
Medio comisvo
MUOZ CONDE seala que por "engao" habr que entender, por tanto, cualquier me
fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relacin que detem
causalmente un vicio de voluntad seduccin en el sujeto pasivo; op.cit.; ps.195-19
1596
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 588. "
1597
1598
SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 225.
1599
1600
CARO CORIA; C, op.cit; p. 92; As tambin MUOZ CONDE al anotar que "la antigut
risprudencia consider casi siempre como "engao la "falsa promesa de matrime
725
As, la Constitucin Poltica, al establecer en el art. 2, inc. 24 lit. b), que nadie esta
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.
726
tico-socialmente, que llevado al campo del derecho penal, provocan su desgaste y su nominalismo simblico, ms an pueden importar la realizacin
de maniobras chantajistas por la propia vctima.
En el campo del "engao", la doctrina la caracteriza no slo en la promesa de matrimonio, sino la ha ido extendiendo a otras configuraciones.
Puede consistir entonces: en promesa de matrimonio (seduccin) o fingimiento de estado civil (fraude), siendo necesario apreciar en cada caso las
circunstancias concurrentes pero siempre desde la persona ofendida1603. La
promesa de obtencin de una plaza laboral, consideramos no apta a esta
amplitud normativa, pues, la supuesta vctima sabe a ciencia cierta, que la
obtencin de una plaza laboral no se consigue por dicho medio; asimismo,
cualquier promesa de ilicitud o que ingrese al campo de la irracionalidad, tomando en cuenta a estos efectos el grado de socializacin y culturalizacin
de la vctima. Sin embargo, si .las circunstancias son claras y coherentes,
una promesa pecuniaria puede ser admitida, v.gr., el ofrecer nombrarle heredero.
La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad
suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su
consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las caractersticas del
caso concreto1604.
Somos de la consideracin, que de lege ferenda que debera rebajare
la edad cronolgica establecida en el tipo legal al tope de diecisis aos
tal como lo prev el Cdigo Penal espaol de 1995 en su artculo 183. El
umbral de III milenio demuestra que tanto una mujer u hombre de diecisiete
o dieciocho aos tiene la suficiente capacidad intelectiva e emprica para
darse cuenta de las reales intenciones del supuesto autor.
3.
TIPO SUBJETIVO
QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO; Compendio de derecho penal. Vol. III. Ed. De Revista de
derecho privado, Madrid, 1958.
1604
SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 223.
727
o invencible. Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artculo 173. Basta
con un conocimiento aproximado.
4.
CONSUMACIN
PENA
728
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
729
1607 Carrara, F.; Programa de derecho criminal. Parte especial, Vol. II-4, cit., p. 1542.
730
2.
BIEN JURDICO
1609
1610
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 308.
1611
731
TIPO OBJETIVO
1612 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 498.
732
Ver al respecto, "violacin inversa", que fuera analizada en el artculo 170 (in fine).
1614
As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310.
1615
1616
1617
1618
733
Cfr. ROY FREYRE; p.91. Espinoza Vsquez; p. 137, CARMONA SALGADO; ps. 79 y ss MUOZ
CONDE ; p. 350. Ranieri; t. V; p. 99.
1620
734
La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circunstancias. La cual es considerada una conducta de escasa entidad1621 y, por
ende, rrelevante para constituir un acto impdico; pero si dicho beso se plasma en un lugar ergeno de la vctima, como los glteos o senos de la vctima,
s se configura el tipo penal en anlisis.
3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en cuanto a la inclusin del elemento normativo: actos libidinosos
Antes de efectuada dicha modificacin, se reputaban actos contra el
pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento real sobre la vctima,
consistan en tocamientos, rozamientos, palpamientos, en determinadas zonas del cuerpo, siempre y cuando revelaban un significado sexual. Todos
aquellos lo suficientemente idneos como para quebrantar el bien jurdico
tutelado.
El acto libidinoso como ensea NUEZ, tiene un significado subjetivo
impdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cualquiera que se la parte del cuerpo sobre que recaiga, aunque el autor no logre
la satisfaccin de su sexo1622. Como se ha sealado en redundancia no es
necesario, que el autor busque concretizar un propsito lascivo, para que de
por consumado el tipo penal; el tocamiento de las partes ntimas del cuerpo
de una persona, siempre van a revelar un contenido impdico. Constituyen
actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los rganos genitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por debajo de los
vestidos; palmoteos y besos; manoseo se los senos, an sobre los vestidos;
acariciar, besar y manosear"1523.
Los actos contra ef pudor suponen la realizacin de tocamientos indebidos que el agente materializa sobre la esfera somtica de la vctima,
o que obliga realizar sobre terceros. Tocamientos que deben recaer sobre
las partes ntimas de la vctima, sobre una de las cavidades sexuales o sobre otros rganos de especial intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al
pudor, importa la connotacin de un elemento de alcance normativo, cuyo
contenido axiolgico presupone necesariamente la remisin de valoraciones
meta-jurdicas, que penetran en el mbito de la moral y de la tica. Estos
conceptos ha de afirmarse que no satisfacen las exigencias de previsibilidad,
pero cuando, a causa de la materia a regular sea inevitable su utilizacin, la
1621
1622
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311.
1623
De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales,
cit., p. 158.
735
exigencia constitucional de determinacin impone que se les dote de un contenido previsible mediante adiciones aclaratorias'624, o mediante precisiones
normativas que puedan emitir los mximos Tribunales de Justicia. Siendo
as, no era necesario incluir taxativamente dicha delimitacin objetiva, pues
los actos "libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de tocamientos que atenan contra el pudor de una persona. La intencin de ser ms
especficos, puede vulnerar el principio de legalidad, pues puede interpretarse errneamente, que dichos actos "libidinosos", suponen necesariamente la
concurrencia de un propsito tambin "libidinoso", lo cual resulta errneo, tal
como lo ponemos en relieve lneas ms adelante.
3.5. Medios
a. Violencia \:
La violencia {yis absoluta) ejercida sobre la vctima debe ser fsica,
efectiva y estar causlmente conectada con el ilcito acto impdico que pretende configurar; de suficiente intensidad y envergadura para poder doblegar
los mecanismo de defensa de la vctima, se requiere, entonces, de una violencia lo suficiente para allanar los obstculos que pueda ejercer el ofendido.
Se vence la voluntad de la vctima mediante el empleo de actos de fuerza
material que sobrepasan su resistencia. La valoracin de la fuerza empleada
no debe exigir, necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la resistencia
y obtener as el camino para realizar los actos contra el pudor. Es suficiente
aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre su vctima de forma seria y
continuada.
Debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la discreta energa o fuerza que el varn utiliza para doblegar el pudor que opone casi toda
mujer, que en realidad desea y consiente1625.
Es suficiente para que se perfeccione el tipo, que la vctima ceda como
consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La violencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la vctima y debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona y, sta debe ser ejercida con
anterioridad al ejecucin de los actos impdicos y/o libidinosos, pues si su
concrecin es a posteriori, la conducta anterior es atpica, y la sobreviviente
constitutiva de un delito de lesiones o de coacciones.
1624
Casab Ruiz, Jos Ramn; La legalidad del delito. Universidad de Valencia, Espaa
1983, cit., p. 128.
1625
736
En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras personas estaremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre y cuando no
tenga relacin alguna con el acto que da lugar a los tocamientos indebidos,
pues si el autor ejerce violencia fsica sobre un tercero vinculado con el sujeto pasivo, obligando a este ltimo a realizar tocamientos sobre su persona,
estar ncurso en el tipo penal in examine.
b. Amenaza grave
Es una intimidacin que representa la sustitucin psicolgica de la
violencia fsica. Por amenaza grave entendemos la violencia psquica que
es empleada por el agente, mediante el anuncio de la produccin de una
mal grave, tanto a intereses o bienes como de terceros que se encuentren
ntimamente, vinculados con su persona; lo que suponen el quebrantamiento
de la voluntad de la vctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos y/o
libidinosos.
La intimidacin debe ser lo suficientemente intensa para que pueda
resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario que la amenaza
anule totalmente la capacidad de eleccin de la vctima. Es suficiente que
la amenaza acte de forma tal, que el sujeto pasivo se vea en la necesidad
imperiosa de escoger el mal menor. La amenaza tiene un carcter estrictamente subjetivo, causar temor a la vctima, pero es necesario que dicha
amenaza tenga la entidad suficiente para producir tal estmulo.
Los modos de perpetracin de la amenaza pueden ser diversos. Una
de las modalidades constituira la violencia fsica ejercida sobre un tercero
que se encuentre estrechamente vinculado con la vctima.
El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante en el tiempo;
porque de ser as, la supuesta vctima estara en la posibilidad de tomar las
medidas indispensables para salvaguardar su libertad sexual. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y tambin ajeno1626;
esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasivo.
Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un contenido
especfico; no sera posible configurar la amenaza que demanda el tipo objetivo, lanzando la configuracin de un mal en forma genrica1627.
1626
1627
Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del anlisis dogmtico
del articulo 170 (in fine).
4.
737
TIPO SUBJETIVO
La delimitacin del alcance del tipo subjetivo en este delito es muy discutida en la doctrina. La polmica se centra si para la configuracin de este
delito es suficiente la conciencia y voluntad de realizar el acto impdico, es
decir el Dolo; o s, por el contrario, se requiere como elemento adicional un
elemento especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso sera el de un
mvil lbrico de excitar o satisfacer el apetito sexual.
Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una acentuadamente
subjetiva y, la otra marcadamente objetiva. Los partidarios de la primera opcin, argumentaban que la finalidad del autor en estos delitos, no se circunscriba al dolo, pues haba que acreditar un propsito determinado, de aplacar
un nimo libidinoso, de tal forma que su ausencia daba lugar a la atipicidad de la conducta. Es necesario que el sujeto activo est animado de ese
propsito, aunque es indiferente que adems, concurra cualquier otro mvil
como la burla, la venganza, etctera1628. Adems, aducen , quje los abusos
deshonestos -en general- tienen como rasgo caracterstico el ser delitos de
"tendencia sexual", por lo que la accin debe estar presidida por una particular direccin de voluntad que no encuentra autntica correspondencia con el
acontecimiento objetivo1629. Tales actos lbricos pretendern la satisfaccin
de impulsos libidinosos por parte del agente y han de ser realizados pese a
la oposicin manifestada por la vctima, no tolerancia del acto pretendido, de
tal modo que el sujeto activo sea conciente de la inexistencia de consentimiento1630. Desde una posicin intermedia, SOLER, escriba lo siguiente "(...)
an cuando no pueda negarse radicalmente que en este delito se requiere la
existencia de un elemento subjetivo, ste no va ms all de consistir en un
genrico propsito impdico, que puede estar constituido tanto por el deseo
de satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple conocimiento del
significado impdico y ofensivo que el hecho tiene para la vctima"1631.
Sin duda, la tonificacin del tipo subjetivo del injusto debemos confrontarla con el contenido material del bien jurdico tutelado, en el sentido de que
una real afectacin a la libertad sexual no puede estar condicionada a los
instintos srdidos del sujeto activo, ms an cuando en algunos casos dicho
propsito no puede ser cumplido a cabalidad. Penetrar en una estructura
1628
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 40; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 494.
1629
1630
Cfr. ROY FREYRE; p. 93. Espinoza Vsquez; p. 142. Jimnez de Asa, t. III; P. 762; RODRGUEZ RAMOS; p. 98. RODRGUEZ DEVESA; p. 161. Chrysolitode Guzmn; p. 177; MANZINI, t.
Vil; p. 315.
HERNNDEZ GALLEGO, P; Abusos Sexuales, cit., p. 41.
1631
738
ontolgica que vas ms all de la manifiesta intencin que el agente exterioriza en la realizacin tpica, supone construir un Derecho penal de autor
(del "nimo) y marginar la concreta lesividad de la conducta, disminuyendo
de forma significativa la incidencia tutelar del Derecho penal. El subjetivismo
olvida, sin embargo, que la ley, sin exigir que el autor use para ofender un
modo libidinoso, protege la incolumidad de la reserva del mbito corporal a
que alude el concepto de pudicia individual contra el ultraje que implica la
indebida intromisin material de un tercero en l1632; el autor puede esconder
otros propsitos, como la venganza, la denigracin, la puesta ridculo, o
simplemente el juego; motivaciones todas ellas, que no tienen la aptitud
de enervar la tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo
subjetivo basta el dolo. En palabras de NUEZ, basta que estos actos sean
intencionalmente realizados para que, cualquiera que sea el designio del
autor, se deba hablar de abuso deshonesto; porque sea que el autor al consumarlo quiera gestar una broma, o humillar a la vctima o vengarse de ella,
o que tan solo pretenda satisfacer un curiosidad, ha usado el cuerpo de la
vctima de un modo sexualmente indecente1633. Lo que interesa, entonces, es
que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento
subjetivo. Con todo, dicha posicin es contraria a la ratio legis, al excluir del
mbito de proteccin del tipo legal, conductas que sin ningn problema encajan en los alcances normativos del artculo en cuestin, reconducindolas
a otras tipificaciones penales, como la injuria, lo que en definitiva es poltico
criminalmente insatisfactorio.
El segundo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina,
plantean que slo es necesario que el elemento subjetivo est constituido
por el dolo, es decir, el carcter impdico de la accin realizada en el cuerpo
de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, haciendo abstraccin a todo elemento ajeno al dolo1634. Carrara principal sostenedor de esta tendencia, afirma que, la nocin de delito debe buscarse en el
derecho violado (sin tener en cuenta la pasin impulsiva), y sostiene que la
diversidad de la causa que haya impulsado a obrar, no influye para nada en
la nocin de delito, siempre que la accin produzca el resultado de ultrajar
violentamente el pudor ajeno y que cualquier motivo haya sido dirigido a este
ultraje1635.
1632
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310.
1633
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311; As, ESTRELLA, O.A.;
De los delitos sexuales, cit., p. 41.
1634
Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia reciente en sentencia del Tribunal
Supremo 49/94, del 25 de enero. As de este modo se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 681/95, de 22 de mayo que estima suficiente el conocimiento por el
autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carcter sexual de la accin.
1635
739
En este orden de ideas, basta con la acreditacin del dolo en la esfera subjetiva del autor (directo o eventual)1836, cuya esfera cognitiva debe de
abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, de realizar actos de
tocamiento, rozamiento u otros con significado sexual u obligar al ofendido a
realizarlas en su propio cuerpo, en la de l mismo o de un tercero, quebrantando la voluntad de la vctima, pues los medios que se vale el agente para
neutralizar los mecanismos de defensa de la vctima, son la violencia y/o la
amenaza grave. Entendemos -dice DONNA- que se trata de actos que objetivamente tienen connotacin sexual y que con ese sentido deben ser abarcados por el dolo del autor1637. En ese sentido, las conductas que no tengan
dicha connotacin, por realizarse en una determinada actividad -legaimente
permitida-; v.gr., cientfica, mdica, por no constituir una afectacin real al
bien jurdico tutelado, carecen de relevancia jurdico-penal.
Fuera de los llamados "casos lmite" o de "dudosa objetividad impdica" (besos, caricias o tocamientos insignificantes) de tolerancia social ms
acentuada en los actos inequvocos libidinosos -aprehensibles normativamente-, el nimo, concretado en la especial intencin del sujeto de excitar o
apagar la sexualidad, surgir derivado de la propia conducta impdica1638.
La exigencia de la concurrencia de un nimo especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso el nimo lbrico es contrario a una dogmtica
coherente al integrar este elemento no contemplado taxativamente en el tipo
legal. La exigencia de este elemento especial debe de ser abandonada, siendo suficiente con el dolo que abarque la conciencia y voluntad de realizar un
acto impdico sin el consentimiento de la vctima. El hecho de que el juzgador no pueda probar la existencia de este animus especial en la mente del
autor conllevara a determinar la atipicidad de determinadas conductas que
deberan ingresar al mbito de lo punible, crendose de este modo, enormes
vacos de impunidad.
La subjetividad del agente descansa en el propsito impdico que
puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones
propias, como por el simple conocimiento del significado impdico y ofensivo
que el hecho tiene para la vctima.
El hecho de que la modificacin producida por la Ley N 28251, haya
incluido en la descripcin tpica "actos libidinosos", no cambia en nada lo
antes dicho, pues dicha previsin no hace referencia al tipo subjetivo del injusto, sino a la concreta modalidad de la conducta, los cuales deben revelar
una connotacin sexual.
1636
1637
1638 T. III; p. 300; As(, ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 42.
740
5.
CONSUMACIN
CONCURSO DE DELITOS
741
vulnerar el principio del non bis in idem. La solucin correcta estriba en aplicacin del principio de consuncin. Aparece el principio de consuncin, (...)
cuando la realizacin de un supuesto de hecho ms grave incluye la de otro
menos grave, es el primero que se aplica y no el ltimo, pues se parte del
presupuesto de que el legislador ya ha considerado esos eventos al redactar
la descripcin tpica ms severa1639. Dicho as: una de las tipificaciones penales
supone un adelantamiento de la barrera de proteccin del Derecho penal, sea
por implicar la puesta en peligro de un bien jurdico tutelado (formas de
imperfecta ejecucin) o por consistir la lesin a un inters jurdico preponderante. Para que pueda darse un concurso entre ambos, debe tratarse de
dos hechos independientes entre si, en el tiempo y en el espacio, quiere
decir, que en un primer momento se evidencie una conducta solo destinada
a ejecutar actos de tocamiento sobre las partes ntimas de! cuerpo de la vctima, y tiempo despus la concrecin del acceso carnal sexual en una de las
cavidades descritas en el tipo base.
De otro lado, NUEZ afirma que es posible que en el caso del abuso
logrado violentamente la vctima consienta de inmediato la cpula, supuesto en el que sta no excluye el castigo de aqul, porque lo que absorbe la
delictuosidad del abuso precedente, concomitante o anterior, es el tipo de
violacin, no el simple hecho del acceso carnal sin las circunstancias que lo
vuelven violador1640.
7.
PENA
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1640
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 314.
1641
742
3.
743
CONSIDERACIONES GENERALES
744
745
por la irrupcin de una ceguera infatigable del legislador, pues en esta figura
delictiva ha mantenido el lmite de catorce aos a efectos de incidir en la
conducta penalmente prohibida, a diferencia de lo acontecido en el artculo
173 (in fine).
2.
BIEN JURDICO
QUINTERO OLIVARES es de la opinin que en estos casos el bien jurdico tutelado sigue
siendo la libertad sexual con las debidas matizaciones; esto es, respecto de los menores de 12 aos se trata de preservar la libertad sexual in fen o en potencia, de la que el
sujeto podr hacer uso en etapas ms avanzadas de su vida, lo que reclama como prius
que en etapas previas de formacin el sujeto quede a salvo de actos traumatizadores;
ob.cit.; p. 248.
1644
746
en la formacin de la esfera sexual del menor, lo cual no es objetable, siempre y cuando estemos en presencia de una persona con las caractersticas
que se desprenden del fundamento material del injusto as como de la interpretacin hermenutica del bien jurdico tutelado.
Como se seal en el artculo 173, se parte de una presuncin yur
et de jure, al no reconocer consentimiento vlido en los menores de catorce
aos1645, es una presuncin que no admite prueba en contrario en un proceso
penal, pero en la realidad fctica, esto no es precisamente as1646; en el
sentido, de que las revolucin de las estructuras sociales propician un ambiente en que el menor despierta su sexualidad, cada vez a una edad ms
temprana. No reconocer ello, es ser ciego a una realidad inobjetable, donde
las relaciones intersociales, se realizan en un mayor mbito de libertad y, es
que en un Estado de Derecho no puede ser de otra forma. La sexualidad
importa tambin una dimensin positiva, en cuanto coadyuva la integracin
del individuo en los procesos de socializacin y de culturalizacin, siempre
y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez; entonces, la orientacin va en un rumbo contrario, de rebajar la edad lmite, a efectos de condicionar la punibilidad de la conducta.
En este orden de deas, al haberse considerado "invalido", el consentimiento del menor, la realizacin tpica no requiere la ejecucin de violencia
fsica y/o amenaza grave sobre la persona de la vctima; pues al reputarse
el no derecho a la autodeterminacin sexual, no disponibilidad de la esfera
sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente
antijurdico. Lo que no-es bice, a que la realizacin delictiva de la figura in
examine puede revelar dicha violencia u intimidacin, lo cual ser un dato a
tomar en cuenta para el juzgador en el marco de la individualizacin judicial
de la pena; mas si este mismo hecho produce lesiones graves o la muerte de
la vctima, la tipificacin penal se reconduce a la circunstancia agravante del
articulado en cuestin o al artculo 177 (in fine), respectivamente.
El pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual ntima que su
titular, que quiere mantener en reserva o recato individual, es decir, libre de
intromisiones ajenas, sea quien fuese el ejecutor.
te un "tocamiento indebido" en un "tocamiento debido", no creemos as, puesto que el
legislador determina el fundamento del injusto en el artculo 176 en los medios que se
vale el agente, esto es, violencia fsica y/o grave amenaza, entonces, los tocamientos
consentidos en el cuerpo entre dos adultos, no pueden ser reputados como "indebidos", si ya se esta penalizando el acto en si, por la violencia desplegada, ya no hay
necesidad de incluir dicho calificativo, que linda ms con lo moral que con lo jurdico.
1645
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 500; NUEZ, R.; Derecho penal
argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254.
1646
As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Al respecto ver HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos sexuales, cit., p. 43.
747
TIPO OBJETIVO
Vase: FONTN BALESTRA, Delitos sexuales; p. 168. BASCUAN VALDS: El delito de abusos
deshonestos; p. 57. BAYARDO BENGOA: Sobre delitos sexuales; p. 45. Ampliamente
CARMONA SALGADO: Los delitos de abusos deshonestos.
1648
748
3.3. Accin
La accin consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de catorce aos excluyendo la realizacin del acceso carnal sexual, la introduccin
aunque sea parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal de
la vctima, o de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos en las dos primeras vas, prevista en el artculo 173 del Cdigo penal. El tipo objetivo para su
configuracin no exige la concurrencia de violencia o intimidacin, ni tampoco
el aplacamiento del nimo libidinoso, la satisfaccin del apetito sexual, etc.
De conformidad con lo sealado en el artculo 176, la accin tpica
puede consistir en lo siguiente: en la realizacin de tocamientos por parte
del agente en la esfera somtica de la vctima, la ejecucin de actos libidinosos del sujeto pasivo sobre el cuerpo del autor o de un tercero. Si lo que
se provoca es slo la desnudez, la conducta se reconduce al artculo 183.2
del C.P.
El requisito objetivo en este delito est determinado por la realizacin
de un acto impdico en la persona del menor. Ser considerado acto impdico, todo acto expresado en un contacto corporal con el cuerpo fsico de la
vctima con fines lbricos o libidinosos. El consentimiento que la vctima pueda otorgar carece de validez jurdica y por ende son nulos 1649. En este sentido, el tipo legal denota una presuncin juris et de jure porque se considera
siempre a los actos contra el pudor de menores como no consentidos, pues
el orden jurdico no los reviste de capacidad de autodeterminacin sexual.
Los actos impdicos pueden presentarse en variadas formas, pero,
es imprescindible el contacto corpreo entre las partes. Estos actos pueden
realizarse tanto en el cuerpo de la vctima, como tambin, el caso de que el
agente obligue a la vctima a realizar tocamientos lujuriosos sobre sus rganos genitales, vaginales, etc. Es completamente irrelevante el hecho que el
menor posea o no conciencia de la significacin de los hechos libidinosos,
como frotar el miembro viril sobre el cuerpo de un menor que se encuentra
dormitando.
La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circunstancias1650. SEBASTIAN SOLER est en lo justo al sostener que tomar de la cara a
una criatura de diez aos y an darle un beso normal no es una accin
fsica que por s misma autorice a averiguar con qu intencin ha sido ejecu-
1649
1650
Los tribunales consideraron atpico darle un beso en la mejilla a una menor pese a
su resistencia (SCS de 5-6-1969, en RPJ 1969, p. 483.), pero s el frotamiento de
los genitales externos de una menor (SCS de 21-11-1953, en RPJ 1954, p. 512.). En
CARO CORIA; p. 116.
749
El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la modalidad tpica comprendida en el artculo 176, cuya nica diferencia estriba en
la calidad del sujeto pasivo de la accin material. En efecto, una edad ms
precoz de la vctima configura una persona ms vulnerable, donde los efectos lesivos del delito redundan en un mayor grado de afectacin. Por consiguiente, el mayor contenido del injusto viene determinado por la especial
condicin de la vctima. Siguiendo la sistemtica del bien jurdico tutelado, la
modalidad tpica n exige la concurrencia de la violencia fsica o grave amenaza como medios comisivos quebrantadores de la voluntad de la vctima,
pues, los menores de 14 aos no poseen la denominada "libertad sexual".
Situacin paradigmtica en este caso, es que el legislador no sigui el equvoco camino emprendido en el artculo 173, en la medida, que los mayores
de 14 y menores de 18 aos s tendran en esta hiptesis capacidad de consentimiento o de auto-determinacin sexual. Por lo tanto, que para el delito
de actos contra el pudor, el legislador -de forma olvidadiza suponemos- s
ha mantenido la sistemtica del bien jurdico asumida en la orientacin poltico-criminal acogida por el C.P. de 1991.
En este caso, el legislador ha graduado la magnitud de la sancin punitiva, en relacin a la edad de la vctima, de forma anloga al artculo 173.
Conforme la vctima sea menor, la sancin ser ms grave, tomando en consideracin el grado de perturbacin que puede producir la accin antijurdica
sobre la esfera sexual del ofendido. La vctima en todos los casos puede ser
tanto el hombre como la mujer.
La modificacin en este caso sigue un patrn denominador: exasperacin de los marcos penales: inciso 2) - de una pena PL no menor de cinco
ni mayor de ocho aos, a una pena PL no menor de seis ni mayor de nueve
aos. Mientras que en el inciso 3) de una pena PL no menor de cuatro ni mayor de seis aos, a una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
5.
TIPO SUBJETIVO
Al igual que la figura delictiva del artculo 176 del Cdigo somos de la
consideracin que no es necesaria la concurrencia de un elemento especial
1651 T. III; p. 386.
750
del tipo subjetivo del injusto, ajeno al dolo. La presencia de un nimo lbrico
en la psique del agente, es irrelevante a efectos penales. Es suficiente que
el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de realizar un acto
contra el pudor en la persona de un menor de catorce aos, sin el propsito
ulterior de practicar el acceso carnal sexual que es desprende del artculo
173 (in fine); pues si la intencin era de realizar la conjuncin carnal.
El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando
un acto lesivo al pudor con un menor de catorce aos, contrario sensu, se
configurara un error de tipo vencible, que sera penado conforme al artculo
176 del Cdigo Penal u, invencible, si que el autor no contaba con medios
suficientes a su alcance para poder vencer la defectuosa esfera cognitiva.
Si se trata de personas que tienen una particular vinculacin con el menor,
como el to, el vecino o el compadre, de ninguna forma podrn apelar al error
de tipo, pues conocan de antemano la edad de su vctima.
6.
CONSUMACIN
El delito se consuma con la realizacin del acto impdico sobre el cuerpo del menor. No se necesita para los efectos de la consumacin, el deshogo
sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en realidad el
acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la voluntad de autor, no puede
concretizarlo ser una tentativa del artculo 173; tal como se ha sostenido,
no es jurdicamente admisible que acontezca un concurso ideal entre ambas
figuras tpicas, pues la realizacin de los tocamientos indebidos, sobre las
partes ntimas de la vctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos
del injusto penal de violacin de menores, pues dicha conducta se consume
en la otra, al importar el adelantamiento de la conducta tpica, una lesin
anterior u anticipado al bien jurdico tutelado.
En general, la tentativa no es admitida para este delito, pues el comienzo
del "itercriminis" es ya un atentado contra el pudor, pues se admite como un
tipo penal de mera actividad, a diferencia del artculo 176 que es un delito de
instantneo. Antes de esto no es posible ubicar las formas imperfectas de
ejecucin, pues los actos anteriores resultan de por si no punibles. Sin
embargo, en principio no es posible excluir categricamente la tentativa aunque reconociendo su dificultad probatoria. Sera el caso cuando la conducta sexual se exteriorice, sin que se ejecute el acto material del acto corporal1652.
(ejemplo: sera cuando el agente conduce al menor a un lugar privado con
el propsito de practicar actos lujuriosos donde lo ubica, pero por actos contrarios a su voluntad desiste de consumar el acto impdico), en tales caso,
cabra mas bien admitir un delito de coacciones.
1652 Antonio Gonzles Cuellar-Garca; op.cit.; T. II; P. 2223.
7.
751
CONCURSO DE DELITOS
PENALIDAD
La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el artculo 2o de la Ley N 27459, luego modificada por las Leyes Nos. 28251 y
28704, se encuentra graduada, dependiendo de la edad del menor, de esta
forma, se dispone lo siguiente:
1.
2.
3.
9.
752
753
1654 Texto anteriormente modificado por el articulo 1* de la Ley N 26293 del 14 de febrero de
1994.
754
1.
A MODO DE APROXIMACIN
755
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Las infracciones descritas en los artculos 170, 171, 172, 174, 175,
176 y 176-A, del Cdigo penal se consideran circunstancias agravadas
tanto cuando se produce la muerte de la vctima o se produce lesin grave,
o cuando el autor procedi con crueldad al momento de dar concrecin a la
realizacin tpica
En base a lo sustentado, pasaremos a analizar los siguientes supuestos de agravacin:
2.1. Muerte o lesin grave
Se trata de circunstancias objetivas cualificadas por el resultado. La
muerte y la lesin grave no deben estar contenidos en la esfera volitiva del
autor, es decir, no deben ser queridos ni asentidos por el agente, aunque
deben ser previsibles. De na ser asi se configurara otra figura delictiva. Claro est, sin olvidarse, naturalmente, de la concurrencia material (lesiones y
756
homicidio) con la violencia. Basta -como seala SOLER- pues, que entre la
accin del agente y el evento ulterior exista relacin de produccin meramente culposa1655.
Aclarando ms este punto, diremos con Ernesto Ur: que el elemento
diferencial entre el homicidio para consumar la violacin y la violacin seguida
de muerte radica objetivamente en que aqul se viola matando y, en esta otra
figura se viola y luego la vctima muere; y subjetivamente, en que en aqul se
tiene conciencia y voluntad de violar, mientras que en ste, slo se requiere la
violacin y la muerte acaece como un resultado que califica el delito, resultado no querido por el agente1656.
Por lesin grave debe entenderse las lesiones no presupuestas en el
delito de violacin. En consecuencia, las equimosis, desgarradura de la vagina, contusiones internas, etc.,.forman parte del acto propio de la violacin1657. La
desfloracin naturalmente, como acto necesario no delinea una circunstancia grave. Ms an considerando que puede haber coito sin ruptura himenal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. Es evidente -escribe MANZINI- que la desfloracin no debe considerarse lesin personal respecto del
delito en examen, porque es un hecho necesario para consumar la completa
conjuncin carnal con una mujer virgen. La laceracin del himen, es pues, un
elemento constitutivo eventual del delito, de modo que, con razn no es posible juzgarlo como delito concurrente o circunstancia agravante1658.
En principio, la hemorragia desencadenante de la desfloracin, se reputa como un elemento constitutivo de la violacin, pero hay casos en que
por incontenible, puede causar un dao e, inclusive, la muerte de la vctima.
Frente al contagio de una enfermedad venrea o el ser portado del
virus VIH (SIDA) l podra traer como consecuencia un resultado fatal, caben
entonces plantearse dos hiptesis: si el agente desconoce la enfermedad
que padece, solamente se configura violacin; en cambio, si conoca la existencia de la enfermedad estaramos ante un concurso material. Sin embargo,
hay que ser cuidado en dicha hiptesis, pues el legislador en virtud de la
sancin de la Ley N 28251, incorpor como circunstancia agravante del artculo 170 (violacin sexual), en el inc. 4), cuando el autores portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave; en tal medida, en aplicacin del
principio de especialidad, cuando las lesiones graves son producto de dicha
enfermedad, no podrn aplicarse ambos supuestos tpicos, a fin de cautelar
1655
1656
Citado por PEA CABRERA, R.J Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 731.
1657
1658
757
el principio del non bis in idem, Empero, para la aplicacin del inc. 4) del
artculo 170, el autor debe actuar con siquiera dolo eventual con respecto a
la transmisin de la enfermedad sexual grave, en'cambio en la agravante in
examine, el resultado de las lesiones graves es imputable a ttulo de imprudencia. Mxime, si la cobertura del inc. 4), antes anotado no requiere de una
real afectacin a la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, basta con
su puesta en peligro; lo que no acontece en la figura preterintencional, pues
se exige la efectiva causacin del resultado lesivo (lesiones graves). Y si se
produce la muerte de la vctima a causa de la enfermad sexual transmitida a
la vctima, concurrira entonces, un concurso ideal de delitos, con el delito de
homicidio. En este orden de ideas, la figura preterintencional no puede ir en
concurso con la agravante del acceso carnal con violencia y/o grave amenaza, pues se excluyen entre si, en base al factor final del autor.
La realidad muestra casos de profundos y duraderos traumas psquicos con ocasin de una violacin e, igualmente, hay emociones capaces
de provocar inhibiciones cardiovasculares y susceptibilidad de producir la
muerte en personas predispuestas; situaciones, evidentemente, de indudable irrelevancia en el mbito jurdico-penal.
2.2. Actos de crueldad
Existen ciertos individuos que slo satisfacen su apetito sexual a travs de actos vejatorios que producen intensos padecimientos en la persona
de la vctima. Es una manifestacin sdica que acusa una algolagnia activa
de graves consecuencias para la salud de la ofendida; la ley penal reprime
estos actos, mezcla de placer y crueldad, porque son capaces de provocar
perturbaciones fsicas y psicolgicas a la vctima de efectos realmente considerables. El elemento subjetivo del injusto debe de cubrir todo el mbito de
la descripcin tpica, debe saber que esta realizando una ejecucin delictiva
inhumana, de crear dolores innecesarios a la vctima; mientras que el resultado no querido, en el marco del delito preterintencional, lesiones graves y/o
la muerte de la vctima, no estn cubiertos por la esfera subjetiva del injusto,
pues dicho resultado importa la punicin a ttulo de imprudencia, en cuanto a
la previsibilidad del resultado.
Los actos de gran crueldad aumentan deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la vctima, causando a sta sufrimientos innecesarios en
la ejecucin material del delito1639, quiere decir esto, que la realizacin de
dichos actos no eran imprescindibles para eliminar los obstculos, para vencer la resistencia de la vctima. Ello quiere decir, que el agente delictivo no
necesita realizar tales actos aberrantes para llegar a la perfeccin del tipo,
1659
758
759
De presentarse las circunstancias agravantes mencionadas, con respecto al artculo 172 - violacin de persona en incapacidad de resistencia,
la pena privativa de libertad ser respectivamenteno menor de 30 aos, ni
menor de 25 ni mayor de 30 aos para el supuesto contemplado en el primer
prrafo (suponemos del artculo 172); y de cadena perpetua y no menor de
30 aos, para el supuesto contemplado en el segundo prrafo - cuando el
autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio.
4.
760
761
ie privar a estas personas de los cargos, funciones, oficios y/o deberes juidico-institucionales que desempeaban al momento de cometer el delito
que precisamente fueron utilizados para facilitar la perpetracin del injusto'
:pico. El artculo 36 del C.P. regula la pena limitativa de derecho conocida
oomo la Inhabilitacin, que puede significar la incapacidad para el ejercicio
de la patria potestad, tutela o cratela, como seala su nc. 5). Sancin que
ser impuesta conjuntamente con la pena principal (pena), al momento de
emitirse la sentencia de condena segn lo establecido en los artculos 37 y
39o1661 (in fine), es decir, en la culminacin del Proceso penal y no antes.
La Ley N 29194, incorpora al artculo 177 del C.P. un segundo prrafo que a la letra seala lo siguiente: "En los casos de los delitos previstos
an los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la
madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena
orivativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36."
Del prrafo incluido al articulado in e'xamine, ha de inferirse lo siguien:e: primero, que a parte de la pena privativa de libertad que se imponga en la
sentencia de condena, el juzgador tendr la obligacin de fijar conjuntamen:e con aqulla: la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela
o cratela y, segundo, que dicha pena accesoria, tendra lugar en el marco
de los delitos de Violacin sexual de menores, Violacin sexual de menores
seguido de muerte o lesin graves (procedi con crueldad) y Actos contra el
oudor de menores.
Consideramos en principio acertado, que se aplique la incapacidad
oara el ejercicio de la patria potestad, como pena accesoria, a todos aquellos
que habindose aprovechado de dicha institucin, hayan cometido aquellos
injustos a que se refiere la norma. Bajo la concepcin de que dichos comoortamientos adquieren un mayor disvalor, el tratarse de un bien jurdico de
especial significancia para el impber (indemnidad sexual) y en mrito a la
relevancia de los deberes jurdico-institucionales que son quebrantados por
al agente, lo cual resulta tambin plausible para reforzar los fines preventivogenerales de la reaccin punitiva; pero vayamos a ver que en algunos casos,
esta sancin tendr un carcter en realidad simblico, puesto que la pena
orivativa de libertad puede alcanzar un tiempo indefinido por la perpetuidad
de su magnitud1662.
1661
La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por
el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, profesin, oficio, poder o violacin
de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela,
cratela o actividad regula por la ley. Se extiende por igual tiempo que la principal....
1662
762
5.
TIPO SUBJETIVO
hace alusin el artculo 59-A del CEP, que procede a los treinta y cinco aos de purgacin de condena; previsin legal cuya materialidad es casi utpica.
1663
Las figuras preterintencionales son vestigios del Derecho Cannico, del famoso "versari in re Ilcita" (responsabilidad objetiva por el resultado). Nosotros a lo largo de este
trabajo hemos rechazado rotundamente la construccin de esta figura por considerarla contraria a los fines de una dogmtica jurdico-penal moderna y al Principio de
Culpabilidad, que prev que slo son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas
o culposas penadas por la ley. (artculo 11 del Cdigo Penal). Nosotros somos de la
idea de recurrir en estos casos al concurso de delito en base a una lnea doctrinal ms
coherente y mayoritariamente compartida en la legislacin comparada.
1664
1665
763
CONSUMACIN
1666
1667
LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En opinin de BUSTOS RAMIREZ,
tales elementos subjetivos parece difcil plantearlos en el injusto como un problema de
tipicidad, de desvalor de acto, y aparecen mas bien como problemas propios al sujeto
responsable (a la culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p.
181
-------------------------------
764
MANUTENCIN DE LA PROLE
El artculo 178 del Cdigo penal, reza de la siguiente manera:
Art. 178.-"En los casos comprendidos en este captulo el agente ser sentenciado, adems, aprestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose
las normas respectivas del Cdigo Civil". 166S
1.
A MODO DE INTRODUCCIN
Este artculo ha sido objeto de dos sucesivas modificaciones normativas. La primera de ellas, fue la modificacin efectuada por la Ley N 26770
del 15 de abril de 1997, mediante el cual slo operaba la eximente de pena a
la celebracin de matrimonio con la ofendida exclusivamente, el lo que concierne al artculo 175 del Cdigo Penal (Seduccin). En efecto, el tipo legal
del artculo 178 primigenio, preservaba an vestigios moralizantes que se
desprendan de cuo, de la ideologa positivista y conservadora que impregnaba el Cdigo Penal de 1924; al considerar que el bien jurdico protegido en
este captulo era la "el honor sexual de la vctima".
Concretamente, la tutela penal se extiende a proteger la personalidad
moral de todos los miembros de la comunidad"1669; de hecho, tal como lo
hemos subrayado a lo largo de esta monografa, la tutela de la moral sexual,
supona restringir el mbito de proteccin de la norma de forma injusta e
arbitraria; pues eran las jerarquas sociales que definan en base a determinados parmetros, quien era portador de dicha consideracin subjetiva. Entonces, quienes desarrollaban determinados comportamientos "socialmente
negativos", quedaban fuera del radio protector de la norma, eran sustrados
de tutela penal, pues estas personas no eran portadores de "moral sexual".
As, las personas dedicadas a las prostitucin, la mujer soltera que ya haba
alcanzado una determinada experiencia sexual, la esposa con respecto a los
actos sexuales que cometa el marido sin su consentimiento, no eran sujetos
pasivos de algunas figuras delictivas que se glosaban en dicha capitulacin.
Dicho as: un Derecho penal anclado en concepciones ticas, morales y religiosas, termina por desnaturalizar el norte finalista de las normas penales,
esto es, la proteccin preventiva de bienes jurdicos; as tambin termina
o
1668
1669
PEA CABRERA, RAL, Derecho Penal Peruano, Parte Especial, Lima-Per, 1964; p.
204. El Cdigo Penal de 1924 comprenda en su articulo 204 lo siguiente: "En los
mismos casos el delincuente quedar exento de pena, si se casara con la ofendida,
prestando ella su libre consentimiento, despus, de restituida al poder de sus padres
o guardador o a otro lugar seguro".
765
1671
1672
KLUG, U.; problemas De filosofa del derecho y de poltica en el Derecho penal sexual,
cit., p. 31.
1673
Ver al respecto, los aspectos procesales en los delitos sexuales; mi pbra: "Delitos
contra la Libertad e Intangibilidad Sexual"; cit; ps. 52-58.
766
eliminar totalmente toda posibilidad de utilizar la institucin jurdica del matrimonio como causa eximente de responsabilidad penal.
Sin duda, vislumbramos hoy en da, que las sucesivas modificaciones
que ha sufrido el articulado in examine, manifiestan e! proceso normativo de
un Derecho penal sexual moralista a un Derecho penal sexual liberal, en el
sentido de despojar a estos delitos, de matices moralistas, que de una u otra
forma se constituan en un obstculo de una efectiva persecucin y sancin
del delito. Ahora bien, no slo entendido ello, en el marco del ius puniendi
estatal, de que el Sistema jurdico se oriente exclusivamente bajo un parangn punitivo; dicho esto as: si bien la realizacin de la Justicia supone en
principio que el infractor de la norma jurdico-penal sea sancionado con una
pena a la medida de la gravedad del injusto penal y en relacin al grado de
reproche individual; no es menos cierto, que dicha justicia no puede colmar
de forma suficiente los intereses sociales que constituyen el soporte axiolgico de la persecucin y sancin del delito. En tal medida, una Justicia Penal
en el marco de un orden social de Derecho, debe ocuparse tambin de la
vctima. No olvidemos que el Estado, en base al contrato social, despoja a
la vctima del derecho vindicativo, a fin de revestir a la vctima de seguridad,
a la poblacin de justicia y al orden jurdico de racionalidad; de tal forma,
que esta "usurpacin punitiva" slo ser legtima en cuanto ofrezca al ofendido un abanico de respuestas favorables a sus legtimas expectativas. Por
consiguiente, hacer que todos estos injustos penales sean perseguibles por
accin penal pblica, implica un reforzamiento de la tutela de la vctima y
de la prevencin general positiva, en cuanto a la conciencia de la ciudadana sobre la efectiva vigencia de la norma. As tambin, la eliminacin
de la exencin de pena por matrimonio subsiguiente, que tanto por motivos
de poltica criminal como razones esencialmente dogmticas constituye un
total despropsito, pues esta la derogada "exencin de pena" no se ajusta
a ninguno de los parmetros que se desprenden de la moderna teora de la
imputacin del delito; concretamente de las condiciones legales supresoras
de punibilidad. Cuestin que ser retomada ms adelante.
Con todo, el artculo 178, segn su redaccin actual, respira vientos
de modernidad, justicia y racionalidad.
2.
COMENTARIO:
767
'674
Citado por CARO CORIA; BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, Manual, P.E., cit. En n.
131; p.262; op.cit.; p. 147.
768
En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar prevista en el artculo 150 del Cdigo Penal1678, violacin a la libertad
sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud
de la parte legitimada impondr una pensin de alimentos para que los directamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en
su agravio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades, tal como se desprende del artculo 314. La necesidad de imponer
una pensin alimenticia, como medida cautelar, se deriva de la comisin de
ciertos delitos que importan la generacin de un estado antijurdico, determinado por un estado de necesidad, en que se coloca la propia vctima del
delito o una persona indirectamente perjudicada por aqul.
1675
1676
El Cdigo Penal Espaol de 1995 en su articulo 193, dispone que "En las sentencias
condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso, los que procedan en
orden a la filiacin y fijacin de alimentos"; al respecto CARMONA SALGADO, escribe que
el nuevo precepto, por motivos lgicos de economa procesal, seala que estos tres
aspectos debern ventilarse en la misma sentencia condenatoria por delito contra la
libertad sexual; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 355.
1677
1678
769
El tipo legal del artculo 204 del Cdigo Penal de 1924 y el actual artculo 178 del Cdigo Penal de 1991, antes de las modificatorias efectuadas
por las leyes N 26670 y la 271151680, revesta un bien jurdico protegido, enfocado desde un prisma netamente moralizador. En efecto, dominaba la idea
de que el Derecho Penal debe de garantizar un mnimo tico y por tanto haba que sancionar los atentados contra valores ticos - fundamentales para
preservar la entidad moral de la sociedad. Es de recibo, que la acentuacin
de un contenido moral, desencadeno una serie de consecuencias jurdicopenales en esta capitulacin, que en este caso supuso la introduccin de
una exencin de pena, que como veremos mas adelante no se encuentra
comprendido legtimamente en el marco de categora dogmtica alguna, ora
en la culpabilidad ora en los estados de inexigibilidad.
1679
Antes de la modificatoria producida por la Ley N 27115 del 17/05/99 al articulo 178
del C.P. el agente poda salir exento de pena, cuando se casaba' ulteriormente con la
supuesta victima. Modificacin saludable, a efectos de fortalecer la proteccin de este
bien jurdico, y a fin de evitar posibles chantajes entre la pareja criminal.
1680 En Espaa, en el ao de 1989, se suprimi definitivamente la institucin del perdn del
ofendido en los delitos sexuales. La posibilidad de que tena la victima de estos delitos, pueda perdonar despus al autor, dejando sin efecto la imposicin de una pena o
suspendiendo el proceso, queda completamente abolida con la Reforma de 1989.
770
1682
771
1684
Cfr. ROY Freye, L; Derecho Penal. Parte Especial; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T.
III, cit., p. 339.
772
2. Por otro lado, como bien anota Beatriz Merino se presuma equivocadamente que la violacin haba ocurrido mediante la figura del rapto, la
misma que quedaba configurada cuando sealaba que el matrimonio
deber producirse luego que la vctima hubiera sido restituida a sus padres o tutores, a un lugar seguro1685. Esta previsin devena en incoherente porque el rapto es una figura que ya no es catalogada como delito
en el actual Corpus punitivo. La legislacin extra - penal refuerza esta
aseveracin, el Cdigo Civil de 1984 en su artculo 277 inciso 3, seala
que "el matrimonio realizado del raptor con la raptada es anulable".
No podemos olvidar que uno de los fines de la pena es la prevencin
general; la cual se expresa en dos etapas: la conminacin legal y la
aplicacin judicial (prevencin general positiva y negativa). De esta
forma, los fines atribuidos a la pena no se cumpla en este caso. Ese
efecto disuasorio o ntmidatorio no se produca en el colectivo; ms
an se incentivaba a la comisin de tales actos delictuosos al verse
amparados por tal eximente.
Luego, desde un prisma de una poltica criminal coherente y de acorde
con un Derecho Penal democrtico y garantista (lineamiento que acoge el texto punitivo de 1991), cuya finalidad no puede ser la tutela de
concepciones ticas de algunos sectores de la sociedad; sino su finalidad debe de dirigirse a la proteccin de aquello intereses fundamentales que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad
en un sistema social. En este caso sera la libertad sexual.
Concluyendo en este punto, consideramos que la modificacin efectuada por la Ley N 27115, es acertada porque de estas forma se ha
eliminado no slo la posibilidad de impunidad del agente delictivo; sino
tambin, la posibilidad que tenan las dos partes: vctima - victimario,
de utilizar el acto de "violacin'' como un instrumento de chantaje a
cambio de una prestacin dineraria -del cual slo podan ser favorecidos muy pocos: slo aquellos que contaban una posicin econmica
ventajosa.
4.1.
Cualquiera sea el concurrente en el delito, cuando se contraa matrimonio con la ofendida, los efectos extintivos benefician a todos los coautores.
Es importante destacar, que los delitos sexuales no son delitos de propia mano, esto es, una real afectacin al bien jurdico no esta condicionada
1685 BEATRIZ MERINO, LUCERO; Matrimonio y Violacin. "El debate del artculo 178 del Cdigo
Penal Peruano"; Atena Editores, noviembre de 1997, Urna-Per, p. 98.
773
1686 Ver al respecto infra. Autora y participacin en los delitos sexuales: Delitos contra la
Libertad e ..., cit; ps. 105-108.
774
775
776
tambin que parezca necesaria y oportuna su conminacin penal1689. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que
por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien jurdico
excluyen la imposicin de pena a un delito1690.
Sin embargo, BARRERA DOMNGUEZ, sealaba, entonces lo siguiente: "La
legislacin penal colombiana1691 no la extiende expresamente a todos los
que concurren en el delito; la eximente de la sancin penal (no del delito) tiene carcter subjetivo, porque se fundamenta en el arrepentimiento de quien
se casa y en la reparacin del dao privado que lleva a efecto mediante el
matrimonio que contrae; no existe razn alguna para que quienes han revelado peligrosidad social con la participacin en el delito no sean reprimidos
penalmente; no todos los codelincuentes han reparado el dao, ni exhibido
ese arrepentimiento eficaz que explican la exencin de pena; no es necesario sacar de la crcel a todos los copartcipes del delito, para evitar que estn
separados quienes han contrado matrimonio, ni ello se hace necesario para
mantener la paz de la familia; en fin, solamente es uno que contrae matrimonio y slo respecto a l se justifica la excusa absolutoria1692. Con ello, solo
daba respuesta el autor colombiano a la naturaleza jurdica de una excusa
absolutoria, que no est condicionada al arrepentimiento del autor, sino a
que concurra en l la condicin prevista objetivamente en el tipo legal; mas
no justifica porque el matrimonio subsiguiente puede exonerar vlidamente
de pena al autor de tan execrable el hecho; lgicamente el hecho de aceptar
el matrimonio, no puede importar un arrepentimiento real, sino la forma ms
fcil de sustraerse de la pretensin punitiva del Estado, es en realidad un
acto de conveniencia y no de expiacin personal.
De*tal forma, que a fin de evitar que los costes gravosos de la pena,
afecten instituciones tutelares bsicas de la sociedad, se dispensa de pena
a quien comete un injusto penal culpable; de ah surge la figura de la Excusa absolutoria en el articulo 208, cuando los delitos de hurtos, daos
y/o defraudaciones se cometen entre personas que guardan una estrecha
vinculacin de parentesco. Empero, dicha justificacin axiolgica no era sustentable en este caso, pues la aparente honorabilidad mancillada de la victima1693, no puede ser resuelto con el matrimonio, de ninguna manera, mas
1689
1690
1691
1692
1693
As, MANZINI, al sealar que es justo y equitativo no tener separadas, con respecto al
777
bien su libertad mellada solo poda ser reivindicada con los mecanismos que
se comprenden en la estructura del Derecho penal. En efecto, en cuanto a
una debida tutela de la victima y, a fin de resguardar los fines preventivos de
la pena, tanto en su dimensin de prevencin general negativa como positiva, pues los efectos disuasorios de la pena se anulan, al saber los autores
potenciales que un obrar antijurdico de esta naturaleza era susceptible de
no ser penalizado con un matrimonio subsiguiente y, de prevencin general
positiva, en cuanto a la debilidad de la vigencia tctica de la norma, en cuanto
su nula aplicacin en los casos concretos. Deforma resumida, una causal
as concebida no se condice con los fundamentos de las causas supresoras
legales de punibilidad, al no identificarse un bien digno de tutela que pueda
superponerse a los estrictamente punitivos, y esto es as, en la medida, que
su basamento es construido por una valoracin estrictamente tica y no jurdica.
La Corte Suprema en una Ejecutoria del 30 de mayo de 1951, se adhera a esta interpretacin al sustentar que "el matrimonio de la agraviada pone
fin totalmente a la instruccin aunque en ella est comprendido por el mismo
hecho otro acusado1694. La fuerza excusante de! matrimonio extingue no slo la
accin penal sino tambin la ejecucin y efectos de la sancin.
En sntesis, era incongruente segn las reglas de autora y participacin que regula la parte general, que el matrimonio del agente con la ofendida eximan de pena a los coautores. No slo por devenir en una causal de
impunidad sino tambin porque los delitos sexuales afectan un bien jurdico
de carcter personalsimo, sea ste la libertad o intangibilidad sexual, por
lo tanto cada ataque a este bien debe ser considerado como tantos delitos
como ataques sexuales. Sin duda, era una exencin por no menos decirlo
"inslita" que no tiene cabida en un Estado Social y Democrtico de Derecho, cuyos pilares principales son la defensa de los bienes jurdicos fundamentales y la realizacin de la justicia, como nica forma de restablecer la
paz y seguridad jurdica alterada por el delito; una exencin as concebida
lo nico que generaba era impunidad, chantajes, y una vulneracin flagrante
al principio constitucional de igualdad jurdica.
De lo expuesto consideramos que la modificacin realizada por la Ley
N 27115 constituye la reivindicacin de un derecho penal democrtico y
garantista de los derechos fundamentales del ser humano y, de ubicar a la
mujer bajo un plano de igualdad. Por otro lado, se garantizan los efectos preprocedimiento penal a dos personas entre las cuales se interpona antes el delito, y
despus se unen con uno de los vnculos ms sagrados; y es, adems, prudente ayudar, con la concesin de la impunidad, la ms grande reparacin que el hombre pede
dar a la mujer que deshonre; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 58.
1694 Cit., p. 124; Citada por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I.
778
ventivos de la pena, en cuanto los fines que se desprenden de las normas jurdico-penales; concretamente la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
TRATAMIENTO TERAPUTICO
El artculo 178-A del C.P. describe esta disposicin comn, en los
siguientes trminos:
Art. 178-A.- aEl condenado a pena privativa de libertad efectiva por los
delitos comprendidos en este Captulo, previo examen mdico o psicolgico
que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a
fin de facilitar su readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior.
El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de
conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia
del indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el
correspondiente infirme mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin del tratamiento teraputico" 69S.
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
No cabe duda que hablar sobre los delitos sexuales, es tomar una
temtica muy sensible para la poblacin, en cuanto a los efectos que desencadenan la perpetracin de estos lcitos penales, pues se ataca de forma
violenta una esfera de especial relevancia para el ser humano: la "sexualidad". A tal punto, que su registro en la estadstica criminal es recogido de
forma exuberante por la prensa, tanto en su variante escrita como televisiva.
Los hechos ms horrendos de la violencia sexual adornan los titulares de
los diarios, en razn de su efecto comunicativo hacia el colectivo; es que se
exploran los mbitos ms srdidos del ser humano, y por otro, se produce el
mayor de los repudios, ante su innegable dramatismo. Mxime, estos efectos
son magnificados cuando la vctima del delito sexual es un nio, cuando la
prensa muestra hacia el pblico como un sujeto pudo yacer carnalmente a
una bebe de seis o nueve meses de nacida; de ah surge precisamente la
demanda por una mayor criminaiizacin; primero, por un deseo de vindicta
pblica, de ejercer una retribucin severa, de ejemplo en cuanto al resto de
1695 Texto incorporado por el articulo 2 de la Ley N 26293 del 14/02/94.
779
la colectividad y, neutralizadora con respecto al autor; segundo, la sensacin, es decir, la percepcin temerosa de ser la prxima vctima, determina
que la demanda se vea a partir de una acepcih caracterolgica del autor,
en cuanto a su eminente "peligrosidad social", como un ser depravado al cual
hay que apartar de la sociedad.
Todo lo dicho propicia un legislador atento a dichas demandas, las
cuales son plasmadas en reformas penales, a fin de generar un estado se
seguridad cognitiva en la poblacin, sin interesar en su capacidad de rendimiento, esto es, en su efectiva virtualidad para reducir la criminalidad sexual;
en este caso, recoge conceptos propios del positivismo criminolgico, adentrando en la personalidad del autor, en los factores tendenciales, mejor dicho
en un Derecho penal de autor.
'Cuando tomamos conocimiento que un individuo (mayor de edad), ha
ultrajado sexualmente a un bebe o a un nio de dos aos, inmediatamente
nos viene a la mente, la pregunta de si estas personas pueden ser mentalmente sanos, o es que acaso se trata de personas que adolecen de algn
tipo de anomala psquica. Es que resulta muy difcil explicar dichos hechos,
tanto por su magnitud lesiva como por la calidad del sujeto pasivo, de cmo
una persona puede provocar tanto dao a un ser indefenso; mxime, cuando
estos individuos son personas casadas, con hijos, con profesin, cuentan
con un grado de intelectualidad.
Dicho lo anterior, las manifestaciones ms depravadas de la personalidad humana, no necesariamente deben conducir a un ser inimputable, en
tanto no se advierte una obnubilacin suficiente de la conciencia, ni tampoco
intervalos de trastorno mental; es que los deseos ms perversos, ms srdidos del ser humano, pueden en un momento florecer y apoderarse de la
mente de una persona, y convertirlo en los ms crueles de los delincuentes.
No podemos confundir a un psicpata con un psictico; no son necesarios
los estigmas somticos ni los cuadros patolgicos, ni una manifestacin concreta del psiquismo. Momentos en los cuales el instinto animal triunfa sobre el
raciocinio y sobre la intelectualidad humana. Habindose acreditado que en
muchos de estos eventos, dichos sujetos actuaron de forma premeditada y
planificada, seleccionando sus vctimas, ganndose la confianza de sus padres, etc.; lo cual demuestra que se trata de personas mentalmente sanas.
Todo ser humano es delincuente por sentimiento de culpabilidad, pero
lo que separa a uno y otro, es la facultad de control, de frenar los impulsos
delictivos, en cuanto prevalencia de la conciencia de lo lcito. Por consiguiente, no estamos hablando de una agente que padece de una enfermedad mental crnica o pasajera, ni tampoco de un imputable relativo; pues
el mismo precepto se encarga de decirlo, al establecer que el tratamiento
teraputico procede contra un condenado sometido a una pena privativa de
libertad. Como sabemos en el caso del imputable relativo, primero procede
780
781
autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin -la necesidad
de la reaccin frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente
contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza en el terrorista, dominando as a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento
jurdico y por ello persigue la destruccin de ese orden1697; por tanto, al no
prestar una seguridad cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como
persona, l cual debe privrsele de las garantas del Estado de Derecho.
Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias en sus regulaciones, apunta Jakobs. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que
se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de
confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el
enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le
combate por su peligrosidad1698.
Por lo expuesto, se entremezclan conceptos y elementos propios del
positivismo con el funcionalismo normativo-sistmico, ambas posiciones con
sus propios matices y particularidades; sin embargo, siendo los1 medios y las
justificaciones distintos, ambos apuntan a lo mismo: la mayor seguridad de
la sociedad, a menor libertad del sujeto infractor. De tal modo, que a fin de
ejercer una mayor seguridad cognitiva, no se pueden introducir mecanismos
que no asientan en los valores justificadores de la intervencin punitiva, el
penado no puede ser utilizado como un ensayo de pruebas, no se le puede
someter a un tratamiento en contra de su voluntad, pues ello niega el autonoma intersubjetiva de la persona y el respeto a su dignidad1699. No se pueden
esconder bajo falsos disfraces, la real intencin, de someter al penado a
condiciones, que trascienden el marco de la pena. Empero, los sujetos que
cometen estos crmenes tan atroces, deben ser alcanzados por una reaccin punitiva grave, de acuerdo al grado de afectacin del bien jurdico y el
reproche de imputacin individual, pero sin hacer rajatabla con el resto de
principios que sostienen el mbito legitimador del Derecho penal.
2.
1697
JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit, p. 36.
1698
JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit., ps. 37-38.
o
782
El artculo en comentario establece un tratamiento teraputico a sujetos eminentemente imputables capaces de autodeterminarse conductivamente. Este dispositivo contradice lo establecido en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, que seala que son las medidas de seguridad
las que persiguen fines teraputicos. De esta forma, se regresa a una especie de Monismo preconizado por el Positivismo Clsico Italiano, que no hallaba ms penas que las medidas de seguridad fundados en el determinsmo
y en la responsabilidad social, apoyados ambos en concepciones criminolgicas consideradas actualmente en desfase. Por ende, el dispositivo est
imponiendo un Sistema Penal Dualista Acumulativo anti-garantista; porque
somete a un sujeto, supuestamente imputable, simultneamente a una pena
y a una medida de seguridad.
Si bien es cierto que esta clase de delitos son cometidos, generalmente, por individuos que presentan anomalas psquicas o perturbaciones
mentales (sean stas permanentes o transitorias) son manifiestamente inim-
783
putables y, por en ende, se les debe imponer una medida de seguridad proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la peligrosidad criminal del
sujeto. Se supone que el examen mdico - psiquitrico debe de realizarse
antes de la condena para determinar la imputabilidad del procesado, no como
errneamente lo regula, el articulado que lo aplica despus de la condena.
Luego, el sometimiento al tratamiento teraputico depender de un
examen mdico psicolgico que determinar si es viable o no su aplicacin.
Es lgico que el condenado siempre estar predispuesto a ser sometido al
tratamiento teraputico, por lo que dicho presupuesto es condit sirie quanon para que se puedan obtener ciertos beneficios penitenciarios, tal como
la semilibertad, liberacin condicional, redencin de la pena por el trabajo y
la educacin, el derecho de gracia, del indulto y la conmutacin de la pena.
Inclusive, tal como lo prev el segundo prrafo del artculo 178-A, ser necesario tambin el examen mdico y psicolgico para los casos de suspensin
de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio. El tratamiento
teraputico ser considerado, por ende, como una regla de conducta1700. Es
obvio que tal tratamiento resocializante no ser viable en penas tan drsticas
(cadena perpetua), como las que se establecen en los artculos: 173, 173-A
y en los casos de las circunstancias agravantes por el resultado (muerte,
lesin grave o cuando el agente procedi con crueldad.
En las legislaciones penales europeas, como la espaola, no existen
medidas especficas de tratamiento mas all de las propias del tratamiento
penitenciario; en concreto, no existen medidas de tratamiento obligatorio para
la fase de la libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al licnciamiento definitivo del penado1701. Tanto en Europa como en los Estados
Unidos de Norteamrica se manifiesta un retorno de la inocuizacin, como
reaccin jurdico-penal frente a los delincuentes sexuales violentos. Dichas
legislaciones establecen medidas asegurativas o inocuizadoras con penas
de duracin indeterminada -para conseguir una radical reduccin del nmero
de estos hechos delictivos y con ello beneficios al menor coste social-. En
esta medida, se asume una poltica criminal defensora de la sociedad, colocando sus intereses por encima de las del penado, pues la seguridad del
colectivo se superpone a la libertad individual del penado, mientras ms dure
la privacin de libertad, mayor fortaleza obtendr la seguridad ciudadana. La
realidad-se ha encargado de demostrar lo contrario, pues la orientacin punitivista no ha podido poner freno a una criminalidad en realidad incesante.
1700 Las reglas de conducta tienen que ver esencialmente con aquellas disposiciones que
coadyuvan a la rehabilitacin social del penado, para procurar que el autor no cometa
delitos en el futuro, este debe ser el objetivo esencial. Pero, ser sometido a un tratamiento teraputico en contra de su voluntad, puede atentar contra la dignidad del "
procesado, de acuerdo lo previsto en los artculos 58 y 64 del C.P.
1701 Jess Mara SILVA SNCHEZ; Estudios de Derecho Penal; Biblioteca de autores extran
jeros 5; Editorial Grijley, Lima-Per, setiembre del 2000, p. 241.
784
1703
785
dran a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores cua'itativos estn referidos al tratamiento penitenciario, esto es, a la conducta
que el penado ha observado en el penal de conformidad con dos aspectos
puntuales: el psicolgico y el sociolgico. En tal sentido, se debe ser claro
al sostener, que el hecho de que el penado haya cumplido con el tiempo de
pena exigido por el beneficio, no implica per se que se le deba conceder e1
beneficio penitenciario.
Tal como se dispone en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Ejecucin Penal, refirindose a la liberacin condicional, su concesin depende
fundamentalmente de la evolucin favorable del proceso de readaptacin
o resocializacin del interno. Ambos beneficios, por ende, no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que
seala la ley. Luego, cuando el penado, no cuenta con un pronstico tcnico
favorable, deber denegarse su solicitud, pues este no estar en condiciones favorables para reincorporarse a la sociedad. No olvidemos que la privacin de la libertad tambin obedece a un fin tutelar de la sociedad, como
vctimas potenciales del delito. Por consiguiente nos preguntamos, como un
penado que no cumple a cabalidad con las exigencias antes anotadas, puede verse acreedor de un beneficio penitenciario, egresando de la prisin de
forma anticipada; pues la corrupcin institucionalizada y otros factores son
los que desencadenan dicha problemtica, factores que estarn latentes en
la aplicacin del articulado in examine.
Por otro lado, se legisla de forma tambin asistemtica, pues el tema
de los beneficios penitenciarios, puntualmente es regulado en el Cdigo de
Ejecucin Penal (captulo cuarto), no siendo el texto punitivo el adecuado
para normas la restriccin de estas instituciones penitenciarias, a fin de resguardar la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico.
Nosotros consideramos, que no se puede considerar una poltica criminal tendiente a sacrificar al individuo por el bienestar de la sociedad lesionando sus derechos fundamentales. Con acierto afirma SCHALL/SCHREIBAUER
que "una sociedad que quiere mantenerse en un Derecho Penal respetuoso
con la individualidad y los derechos fundamentales de la persona, tambin
del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor
la posibilidad de la resocializacin, debe tambin estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad"1704. Por
consiguiente, actualmente nos encontramos inmersos en una Sociedad del
Riesgo, donde contactos sociales mnimos pueden connotar por si mismos
Jurdica del Per. Ao LIV N 58, setiembre-octubre 2004. Normas Legales, cit. ps
229-246.
1704 Citado por SILVA SNCHEZ; op.cit.; p. 246.
786
Concluiremos sealando, que este artculo no slo deviene en incongruente por lesionar el principio de culpabilidad; pues, un tratamiento serio
de resocializacin, desde un punto de vista preventivo especial, no puede ir
ms all de los fines propios de cada individuo, slo de evitar que cometa
hechos delictuosos de cara a futuro.
ANEXO
COMENTARIO A LA LEY N 29282, QUE MODIFICA
LOS ARTCULOS 121-A Y 122-A E INCORPORA
LOS ARTCULOS 121-B Y 122-B (El Peruano 20-11-08)
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 121"-A "En los cosos previstos en la primera parte del artculo 121'', cuando la
victima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de
aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de anco ni mayor de ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin
a que se refiere el artculo 36" inciso 5".
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.33
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR
Art. 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia
familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75" del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos."
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 122"~A.- "En el caso previsto en la primera parte del artculo 122", cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de
aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin a
que se refiere el artculo 36 inciso 5.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.'3
786-B
GENERALIDADES
El Per revela un alto ndice de violencia familiar. Su materializacin importa una prctica sistemtica en los hogares nacionales, agobiados por la carencia
de ias mnimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo as, el mejor
camino es entablar polticas pblicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones pblicas comprometidas tienden una alianza estratgica, y definen un
mbito de intervencin, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye an
una amenaza de trascendencia para el bien jurdico, la reaccin estatal debe
ser eminentemente administrativa, lo cual pareca entenderse con la dacin de
1
la Ley N 26260, modificada por la Ley N 27306 .
Dicho lo anterior, resulta legtimo al Estado, intervenir ante esta clase de
comportamientos socialmente negativos, amn de reducir de forma significativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos jurdicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin
embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con
fecha"27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilizacin del Derecho penal,
en mrito a sus efectos tico-sociales y a los efectos preventivo-generales de la
sanpin punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocionales, socio-pedaggicos, para la formacin de una determinada estructura de
2
valores . Bajo la creencia equvoca, de que la amenaza de la pena en abstracto,
producir efectos motivadores de la no infraccin de la norma, en otras palabras
dicho; de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan
de ser disuadidos psquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus
impulsos delictivos.
Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el
legislador en los ltimos aos, han seguido una misma tnica: primero, de incluir
Vid., ms al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual". IDEMSA, Lima, 2007, cit., ps. 98-102.
ANEXO
786-C
POILANO NAVARRETE, M.; La legitimacin del Derecho penal en las Sociedades modernas:..., cit., p. 117.
786-D
slo un lmite formal al poder punitivo del Estado, sino tambin uno material que
dimana del proceso de diferenciacin del derecho moderno, a lo largo del cual
ste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se cie a
castigar las perturbaciones ms graves de la vida en sociedad*. Lo sealado por
el penalista espaol, apunta a que la intervencin del Derecho penal se sujete a
los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Segn una concepcin
"restrictiva", recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando
la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de
naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los
instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el
legislador deber optar por el que menos restrinja los derechos del individuo
5
(iure et civiliter utendum) .
La violencia institucionalizada, que significa el Derecho penal debe ser
empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho,
de evitar que ei aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos,
se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos
gravsimos conductas apenas dainas no respondera a las exigencias de racio6
nalidad dimanantes del principio de legalidad .
El Derecho penal debe realizar su funcin normativa, conforme el puente
que tiende la poltica criminal con el saber de la criminologa, es decir, los datos
que recoge dicha ciencia emprica, le permite al legislador realizar una revisin
de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensin penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el anlisis deber someterlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que
la conducta es merecedora de una pena, segn la perspectiva de daosidad
social y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ah que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de
que el legislador se sirva en lo posible del aporte cpgnoscitivo ofrecido por el
7
saber socio-criminolgico .
Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fenmeno social que cada vez se expande ms en las familias peruanas, pero
vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen
ser elevadas a la categora de delito o, si las personas que forman parte del
4
VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin dla ley y dogmtica penal. En:
Estudios de filosofa de derecho penal. DAZ Y GARCIA CONLLEDO, M./ GARCA AMADO, J.A.,
Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298.
VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin de la ley y dogmtica penal, cit., p.
298.
ANEXO
786-E
El artculo 2 de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive
la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual
que se produzcan entre: cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes,
parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales". De lo que se desprende, es que esta Ley no protege
bienes jurdicos distintos a los tutelados en el Captulo IX del Cdigo Penal. Este
o
dispositivo legal, con su modificatoria de su artculo 2 , slo coadyuva a otorgar
una mayor proteccin del bien jurdico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habr que
remitirse a los artculos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de "violencia
familiar" que no se refiera a "violencia sexual" a la Ley N 26260; en cuanto delimitacin de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero
una afectacin considerable a la entidad material del bien jurdico, desencadenando una mayor perturbacin social, en tanto que el segundo, por no suponer
una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa. nicamente en el marco del
injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad.
La Ley mencionada, trae como innovacin la ampliacin de las facultades
de los Juzgados y Fiscalas de Familia y a la Polica Nacional, en los procesos
786-F
4.
Sobre el bien jurdico tutelado y las modalidades comisivas, remtase al primer Tomo,
ps. 222 y ss.
10
ANEXO
786-G
11 Ser removido de la tutela: 1.-EI que incurra en alguno de los impedimentos del artculo
515 (impedimento para ejercer tutora), si no renuncia al cargo y, 2.-EI que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
786-H
12
13
14
BIBLIOGRAFA
\LBERTO ESTRELLA, SCAR; De tos Delitos sexuales, Ed. Hammurabi, Buenos
\' Aires, 2005. , \NTOLISEI, FRANCISCO; Manuale di Durtto pnale, Parte
especial, 13era. Edi cin, Milano. 1957. \RROYO ZAPATERO, LUIS A., BERDUGO GMEZ DE LA
a
TORRE, Ignacio, M Tejadillos Basoco, Juan y otros; Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos - In memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La
Mancha. Cuenca, Espaa, 2001.
3AJO FERNNDEZ, MIGUEL y DAZ MAROTO, JULIO; Manual de Derecho Penal, parte
especial, Delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y
estado civil; Ed. Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 2da. Edicin,
Madrid, 1991.
BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, PREZ MANZANO, MERCEDES Y SUREZ GONZLES, CARLOS; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Segunda edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA, Madrid, 1993.
3ARRERA DOMNGUEZ, HUMBERTO; Delitos sexuales. Editorial Visin, Bogot,
1984.
3ERDUGO GMEZ DE LA TORRE, IGNACIO; Temas de Derecho Penal, Ed. Cultural
Cuzco, Lima - Per, 1993.
BLANCO LOZANO, CARLOS; Tratado de Derecho Penal Espaol, Volumen 1 y 2.
Tomo II. El Sistema de la Parte Especial. J.M. BOSCH EDITOR, Espaa,
2005.
3oix REIG, JAVIER; El delito de estupro fraudulento, Ed. Publicaciones de la U.
Complutense, Madrid, 1979.
3RAMONT ARIAS-TORRES, LUIS y GARCA CANTIZANO, MARA DEL CARMEN; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edicin; San Marcos, Lima - Per;
1998.
788
BUSTOS RAMREZ, JUAN; Manual de derecho penal, parte especial, Ed. Ariel
S.A., Barcelona, 1986. CANCIO MLIA; MANUEL; En: El Sistema
Funcionalista del Derecho Penal; Edit.
GRIJLEY, Biblioteca de autores extranjeros; N 6; Lima - Per, ao
2000.
CARMONA SALGADO; LOS delitos de abusos deshonestos; Barcelona, 1981.
CARNELUTTI, FRANCESCO; El Delito, Lecciones de Derecho Penal, Traduccin de
Santiago Sents Melendo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952. CARO CORIA,
DIO y SAN MARTIN CASTRO, CSAR; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Aspectos penales y procesales; Ed. GRIJLEY,
lera, edicin, Lima, septiembre del 2000.
CARRARA, FRANCESCO; Programa de Derecho Criminal, V. 2, T. IV, Ed. Temis,
Bogot, 1988.
CASTILLO ALVA, JOS LUIS; Jurisprudencia Penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Editora Jurdica GRIJLEY, Lima, 2006.
CEREZO MIR, JOS; Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, T.I., 5ta
Edicin, TECNOS, Madrid, 2000.
COBO DEL ROSAL, MANUEL (Director); Curso de Derecho Penal Espaol. Parte
Especial. Tomos I y II. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales SA.
Madrid, 1996.
Consejo General del Poder Judicial; Delitos contra las Personas, Madrid, 1999.
CREUS, CARLOS; Derecho'Penal. Parte Especial, Tomos I, II y III. Ed. Astrea,
Buenos Aires, lera. Reimpresin, 1996.
CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL; "El Redescubrimiento de la vctima: victimizacin secundaria y programas de
reparacin del dao. La denominada "Victimizacin terciaria" (el penado
como vctima del sistema legal), en la Victimologa, Madrid, 1993.
CUELLO CALN, EUGENIO; Derecho Penal, Parte Especial, V. II, T. II, Ed. Bosh,
Barcelona, 1980.
CURY URZA, ENRIQUE; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad
Catlica de Chile, sptima edicin ampliada, Chile, 2005.
DIAZ Y GARCA CONLLEDO, MIGUEL Y GARCIA AMADO, JUAN ANTONIO; Estudios de
filosofa del derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Editorial
Cordillera SAC, Lima, 2006.
DE RIVACOBA, MANUEL; Elementos de Criminologa. EDEVAL. Valparaso, 1982.
DE VICENTE REMESAL, F. J.; Violacin y estupro; error sobre la base de doce
aos. En CPC, 1986.
BIBLIOGRAFA
789
DONNA, EDGARDO ALBERTO; Derecho Penal, Parte Especial, Tomos I, ll-A, ll-B
y ll-C, 2da Edicin actualizada, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2003.
ESER, ALBN; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial IDEMSA,
Lima, setiembre de 1998.
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN; Ley de Proteccin al Consumidor, Editorial Rodhas,
Lima, abril del 2004.
FERRAJOU, LUIGI; "Derecho y Razn" (Teora del Garantismo Penal). Traduccin
de PERFECTO ANDRS IBAEZ, ALFONSO RUIZ MIGUEL, JUAN CARLOS BAYN
MOHNO, JUAN TERRADILLOS BASOCO Y ROCO CANTORERO BALDRS; Editorial
Trotta, 1995, Madrid.
FERRER SAMA, A.; La llamada violacin presunta y el retraso mental del sujeto
pasivo. En ADP, 1949.
FLORIN, EUGENIO; Tratado de Diritto pnale, diritto contra la libertad individual,
Milano, 1936.
FONTN BALESTRA, CARLOS; Tratado de Derecho Penal, parte especial, Vol. V.
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969.
-
FRAGOSO, HELENO CLAUDIO; Licoes de Dimito penal, parte especial, V. II, 5ta.,
edicin, Ed. Forense, Ro de Janeiro, 1986.
GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Algunos aspectos del delito de violacin, Ed. CivitasS.A., Madrid, 1981.
790
BIBLIOGRAFA
791
MALGALHAES NORONHA, E.; Direito penal, parte especial, V. 2, 6ta. Edicin. Ed.
Saraiva, Sao Paulo, 1971.
MAGGIORE, GIUSEPPE; Derecho Penal. V. IV. Ed. Terns, Bogot, 1955.
MANUALES DE FORMACIN CONTINUADA 3, Delitos contra las Personas, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
MANZINI, VINCENZO; Tratado de derecho penal, V. III, Ed. EDIAR, Buenos Aires,
1972. - Delitos contra la libertad y honor sexuales; Ed.TEMIS, Bogot.
MARTNEZ ZUIGA, LISANDRO; Derecho penal sexual, T. I, Ed. Temis, Bogot,
1972.
MERINO LUCERO, BEATRIZ; Matrimonio y Violacin. El debate del artculo 178
del Cdigo Penal Peruano; Atena editores, Lima, noviembre de 1997.
a
792
BIBLIOGRAFA
793
794
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA, Lima -Per,
2005.
- Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, septiembre 2004.
Delitos contra el Patrimonio; Jurista Editores, 2da. Edicin, 2006.
SEGURA SALAS, CELINDA ENEDINA y VILLALTA INFANTE, MARCOS; Repertorio de Ju
risprudencia Penal, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2004.
SERRANO GMEZ, ALFONSO; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra las
personas; Ed. DYKINSON, Madrid, 1996. SILVA SNCHEZ; JESS MARA;
Estudios de Derecho Penal, Biblioteca de autores
extranjeros, N 5; Editorial Grijley, Lima - Per, septiembre del 2,000.
- "Innovaciones tecnoprcticas de la Victimologia en el Derecho Penal".
Servicio Editorial de la U.P.V, 1990.
- Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Jos Mara BOSCH
EDITOR SA - Barcelona, Zaragoza, 1992.
SOL RIERA, JAIME; "La tutela de la vctima en el proceso penal". Jos Mara
Bosh Editor - Barcelona, 1997. SOLER, SEBASTIN; Derecho penal
argentino, Tomos I, II, III y IV, Buenos Aires,
1969.
Derecho penal argentino, T.I., Buenos Aires, 1951. SOBRAMONTE MARTNEZ,
J.E.; Prostitucin y Cdigo Penal, Valencia, 1983. UR, ERNESTO J.; El pudor y la
ley penal, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1959. RODRGUEZ DEVESA; Derecho penal espaol. Parte Especial. 1992.
URQUIZO OLAECHEA, JOS; Jurisprudencia Penal. Jurista Editores, junio del
2005, Lima. VALENCIA, JORGE ENRIQUE; Delitos contra la libertad y el pudor
sexuales, 1993. VALLE MUIZ, JOS MANUEL; El Delito de Estafa, BOSH, Casa
Editorial SA, ^
Barcelonal 987-1992. VSQUEZ GARCA, YOLANDA; Derecho de Familia,
Tomo I. Huallaga Editorial,
Lima, junio 1998. VIVES ANTN, T.S., ORTS BERENGUER, E. y otros; Derecho
Penal. Parte Especial,
Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
VILLA STEIN, JAVIER; Derecho Penal. Parte Especial. I-B. Delitos contra elho-/
or, la familia y la libertad, Ed. San Marcos, Lima - Per, 1998.
ZAFFARONI, RAL EUGENIO; En torno de la cuestin penal, Montevideo - Buenos
Aires, 2005.
-
MODIFICACIONES
claves secretas
4 Colocando a la victima o a su familia en grave situacin econmica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o
rotura de obstculos
6 Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de
telecomunicacin ilegales
7. Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta
de trabajo de la vctima.
8. Sobre vehculo automotor.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el
agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organizacin destinada a perpetrar estos delitos.
Articulo 189.- Robo agravado
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es
cometido:
1
En casa habitada