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CAPTULO PRIMERO
superando pocas pasadas en que era brbaramente utilizado, vale decir, como producto de
la memoria histrica de los abusos que ha ido quedando grabada a travs de generaciones,
segn seala grficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicacin de una pena, no
puede ser resultado de la mera intencin de cometer un hecho daino sin llevar adelante
acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las caractersticas
personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisin de
un hecho, accin o acto previamente descrito por el organismo que detenta el mximo de
legitimidad democrtica, el Poder Legislativo. Surge as el principio de legalidad, base del
Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un
Derecho Penal de autor.
El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos,
por lo que luego se lleg a la conclusin que no era bastante que la ley autorizara la
aplicacin de una sancin penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a
describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sera castigada, dando
origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definicin del delito y una de
las ms importantes garantas de las personas en el orden penal.
Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripcin legal, fue
impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando
injustamente, por lo que se le debi agregar una nueva exigencia, consistente en requerir
que el sujeto haya cometido dicha accin desprovisto de toda causa justificadora, tales
como la legtima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la
accin tpica debe ser, adems, antijurdica.
El proceso de depuracin de las conductas que podran ser castigadas penalmente, no
se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusin que se requiere que la
accin u omisin tpica y antijurdica, sea tambin reprochable, lo que quiere decir como
regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestin, que hubiera sido cometida
por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de
todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente
que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables.
Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepcin ms dogmtica y
en sus temas ms tradicionales, como son las teoras del delito y de la pena, constituye un
poderoso sistema de garantas, destinados a limitar mediante la sujecin a reglas jurdicas,
la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente.
2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LMITE AL EJERCICIO DEL
PODER PENAL ESTATAL
La evolucin de la civilizacin occidental que llev a exigir una conducta tpica,
antijurdica y culpable para hacer procedente la imposicin de una pena, no fue suficiente
para satisfacer la memoria histrica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se
siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder
penal del Estado, se lleg a la conclusin de que la aplicacin de una sancin penal
descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referamos, al de la
criminalizacin secundaria deba ser siempre producto de un juicio o proceso.
Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a travs de una
sentencia judicial, que es la resolucin que se produce a travs de un proceso, por lo que
ser posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisin que
provenga de cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque
emane de un magistrado, tampoco ser vlida si no la ha pronunciado como resultado de un
juicio o proceso.
Slo por excepcin, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y
conscientemente pueda aceptar la aplicacin de la sancin mediando un acuerdo, lo que el
legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes
protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso
concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales.
Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una
exigencia natural del actual grado de desarrollo jurdico de la Humanidad, que
afortunadamente en todos los rdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se
traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre
las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la va procesal.
El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el ms
perfecto y sofisticado instrumento de resolucin de disputas o conflictos de contenido o
relevancia jurdica y segn muchos el verdadero mtodo de creacin de derecho, ya que
est constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o
interesados es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados y el
tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4.
En efecto, aunque a veces no se advierte fcilmente, en realidad el proceso no es ms
que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un
determinado conflicto. Lo singular y caracterstico de esta actividad, es que, primero, deben
intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe
desarrollar conforme a normas tcnico-jurdicas, que son las que constituyen los
denominados procedimientos, que en nuestra tradicin jurdica, se encuentran contenidos
tpicamente en los Cdigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemticamente
disponen las modalidades de actuacin que permiten dar origen a un juicio o proceso.
Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrn
verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite
calificar a la decisin que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son
habilitados para contribuir a su formacin todos los interesados. Pero esta participacin se
debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal,
cuya actividad se denomina jurisdiccin, quien es el que finalmente adopta la decisin y que
se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por
las partes.
Esta ltima posibilidad del empleo de la fuerza fsica para conseguir el cumplimiento de
sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy da sean organismos estatales, puesto
que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la
jurisdiccin dentro de sus atributos constitutivos, considerndosela como una de las ms
expresivas manifestaciones de su soberana.
Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolucin que se
encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los mbitos del
Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolucin participativa de un
conflicto de relevancia jurdica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema
penal. Por el contrario, la estructuracin de un proceso supone la existencia de elementos
que estn presentes en la organizacin estatal para todas las reas en que se deber
utilizar tal mecanismo.
La combinacin de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados,
conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos
bsicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposicin de los ciudadanos
para hacer posible los procesos 5.
Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente
tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que stos funcionen; las
personas que deciden acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que
al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya sealados
procedimientos, constituidos por las reglas jurdicas que establece el legislador, para que
puedan interactuar las partes y el tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el
derecho en el caso concreto.
Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicacin de una
sancin penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un
proceso penal que se deber construir respetando los elementos constitutivos de todo
proceso, pero, adems, teniendo en cuenta las especiales caractersticas del sistema penal,
que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe
juzgar 6.
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Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha trado
consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el
nico medio legtimo para decidir la aplicacin de una pena. As comienza reconocindolo el
nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1: Ninguna persona podr ser
condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este
Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.
Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las
salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende
bsicamente de los mismos factores ya sealados que se consideran en la doctrina
suficientes para permitir la imposicin de una sancin penal sin mediar un juicio: acuerdo
del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la
pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10.
Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una
garanta establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional
ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero
juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo
11.
Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una
persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le
pone trmino a travs de la sentencia. Por esta razn, para hacer posible un genuino
proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal para deducir y
sostener la acusacin frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podr
conformarse un proceso penal.
Ese organismo es el Ministerio Pblico 12, que actuando a travs de los fiscales debe
pedir la realizacin del juicio deduciendo la acusacin que, en el fondo, consiste en atribuir
a una persona la comisin de un delito determinado pidiendo la aplicacin de la pena
correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de
acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigacin, los
antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusacin. Como se puede apreciar,
son estas sencillas ideas bsicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo
sistema procesal penal chileno.
3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL:
EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS
GARANTAS
En los ltimos decenios y siempre como consecuencia de dramticas experiencias
histricas de abusiva aplicacin de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a
pesar de los avances en la sujecin al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales,
se ha debido concluir que no basta con exigir la realizacin de un juicio para legitimar la
imposicin de una pena.
Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la
exigencia del juicio como nico medio para poder aplicar la sancin penal, el Estado o los
que ejercen el poder en su nombre ha pretendido otorgarle la denominacin de juicio a
cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan
revestidas de la legitimidad que slo el proceso trae consigo.
Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisin sea
producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no ser suficiente
para validar la imposicin de una pena. El paso ha consistido en requerir algo ms; que el
proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervencin del perseguido
penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de justo o debido.
Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estndar compuesto por la
concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la
condena es legtima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se
desarroll respetndolos razonablemente.
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Adems, la hemos caracterizado como una garanta subsidiaria, en la medida que por
su amplitud incluye a las dems garantas de carcter especfico que se contienen en la
misma Constitucin, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial,
predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se
infringe cualquiera de estas garantas particulares, nunca podr ser considerado un
proceso justo o debido.
Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley
Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantas
constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal,
de modo tal que, por esa razn, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido
proceso.
Finalmente, en lo que estadsticamente quiz sea ms habitual de lo que pudiera
parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garanta
constitucional especfica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no
adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuracin del proceso en
cuestin, caso en el cual tampoco ese juicio podr ser calificado de justo o debido.
Como se comprender, en un sistema jurdico en que se puede invocar el precedente
establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo all establecido sea aplicado a
un caso actual, el efecto expansivo de una definicin judicial acerca de las exigencias para
considerar justo o debido un proceso, es enorme. As, por ejemplo, si en un caso se decidi
que no haba proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento
de ser detenido, esa decisin podr ser invocada en el futuro por todos los imputados que
se encuentren en esa situacin, obligando a los agentes estatales que practican la detencin
a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no
ser justo o debido.
Esto explica la extensin que ha alcanzado la clusula del debido proceso en el Derecho
norteamericano, sin que, por definicin, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar
a agotar en un momento determinado.
De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado
progresivamente de ir individualizando, para efectos pedaggicos o demostrativos, algunos
aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal.
En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mnimo establecido por el
profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa del due process of law, quien haciendo
presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la clusula a
aspectos especficos, puesto que su mbito es determinado caso por caso y se extiende a
una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mnimas
establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un
proceso. Con todas las prevenciones sealadas, vale la pena reproducir este intento,
aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: 1) El
derecho a ser oportunamente informado de la accin pblica (acusacin penal o cualquier
requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aqu deriva la garanta del
adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificacin estructurada de modo tal
de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aqu tambin
el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por
un juez imparcial, que no tenga ningn inters en un determinado resultado del juicio (...).
En el proceso penal, el imputado tiene tambin derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3)
el derecho a tramitacin oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional,
oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garanta, la
publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolucin sobre esta materia est muy
desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstculos
arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de
hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idneo
para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisicin y evaluacin
de la prueba. S incluye el derecho a la contraprueba, entendido como derecho a
contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el
imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el
derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial
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gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la
responsabilidad penal de una determinada persona.
Por esa razn, como ya se ha dicho, la garanta del debido proceso comprende todos los
derechos y garantas especficas que han sido objeto de consagracin especial a nivel
constitucional, adems de los derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto
su infraccin impida considerar justo o debido un juicio penal.
Eso explica que el movimiento de consagracin de las garantas constitucionales de
carcter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia
garanta del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantas
especficas, de diversa extensin y origen. Entre las que adquieren especial importancia en
materia penal, se debe sealar el derecho de defensa, el derecho a la presuncin de
inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la
imputacin, el derecho a un juicio oral y pblico, el derecho a presentar sus pruebas de
descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc.
Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podr ser demasiado
extenso, pudindose considerar slo algunas de esas garantas, debiendo dejarse el resto a
la ley o la aplicacin directa por parte de los tribunales.
No obstante, las Constituciones cada vez incluyen ms garantas especficas de carcter
procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la
evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos
fundamentales de los imputados.
Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantas del sistema procesal penal
que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitucin
espaola de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice:
Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra
ellos, a un proceso pblico, sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
A partir de esta consagracin constitucional, cada una de estas garantas de orden
procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria
37.
Lo mismo sucede en otros pases europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a
Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantas constitucionales
constituye hoy en da a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal lnea de progreso
de todo el Derecho Procesal.
Tanto es as, que ahora ltimo se ha llegado a la conclusin de que partir de este
conjunto de garantas, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretacin
que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso
penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construccin y modificacin de los
procedimientos, impidiendo que pueda establecer trmites o actuaciones que permitan
vulnerar estos derechos.
Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamrica, ya que en casi todos los
pases del rea se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de
orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantas
constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que
afortunadamente, tambin nuestro pas se ha incorporado a travs de la Reforma Procesal
Penal.
6.2. Garantas procesales especficas de carcter penal aseguradas directamente en
la Constitucin chilena
La verdad es que la Constitucin chilena no contiene por s misma un catlogo
demasiado amplio de garantas de carcter procesal en general, y del orden jurisdiccional
penal, en particular.
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Esta situacin contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los pases
occidentales, tanto ms antiguas como ms nuevas y especialmente entre estas ltimas las
de fecha similar a la de elaboracin de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar
ya que el desarrollo de estas garantas actualmente es esencial para la configuracin de un
verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos
de las personas.
La escasez de garantas en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de
desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carcter procesal, que no haba
hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se
redact la Constitucin, ni se ha conseguido poner al da desde entonces.
Tanto es as, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se
impone generalizadamente para referirse a los parmetros mnimos que ha de cumplir el
proceso, no es la de garantas o derechos, sino la de principios, y ms concretamente
la de principios procesales o principios del proceso. As es comn que en Chile se hable
del principio de independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es
inconveniente porque es una terminologa meramente descriptiva, es decir, no pone el
acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislacin y en los concretos
procesos, lo que s se consigue cuando se habla de garantas constitucionales, ya que la
garanta reclama medios para hacerla cumplir y est establecida en favor de las personas,
que constituyen el centro del ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantas constitucionales
conduce a que los ms importantes de esos incorrectamente llamados principios,
tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organizacin judicial, porque se los
ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus
usuarios, en cuyo provecho estn establecidos. As se ensea usualmente que la
independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe
respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibicin de atribuirse por
parte de otros poderes pblicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la
gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los principios conforme a los
cuales se organiza el Poder Judicial 39.
Lo peor de todo es que tales principios se han abordado sin tener en consideracin
que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayora de los cuales
han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser
exigido por los litigantes.
Con este panorama previo no es extrao que en la Constitucin chilena, cuando se
abord esta materia en el ao 1975, el nmero de garantas especficas que se acordara
consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluy la
clusula general del debido proceso (art. 19 N 3, inc. 5 Constitucin), que permite y obliga
a los tribunales a integrar los derechos y garantas especficos que lo conforman en cada
juicio.
De todos modos, conviene examinar el listado de las dems garantas del orden
procesal penal que se contienen en la Constitucin, que son las siguientes:
a) El derecho a la defensa
Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garanta que
aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garanta de la defensa procesal.
No obstante, debemos advertir que tambin ha sido establecida con menos claridad de
la deseable, en el art. 19 N 2, inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la
forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrar
los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos.
En efecto, aunque como veremos ms adelante, la intencin de los redactores del
precepto era referirse slo a la defensa tcnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusin
literal al derecho a la defensa jurdica, importa entender reconocido este derecho con el
amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el ncleo
de esta monografa ser objeto del ms amplio tratamiento a continuacin.
b) El derecho al juez predeterminado por la ley
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Con mayor claridad, la Constitucin prohbe que alguna persona pueda ser juzgada por
algn tribunal que no sea creado por ley y exige, adems, que este tribunal se encuentre
establecido con anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 N 3, inc. 4 Constitucin)
40.
Al mismo tiempo, en una garanta que tiene una antigua tradicin en nuestro pas,
anterior a la creacin de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser
juzgada por comisiones especiales (art. 19 N 3, inc. 4).
c) La prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal
Tambin se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal
(art. 19 N 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerir siempre de un juicio, en el que
debern probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla.
Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prcticamente todas las dems,
en nuestra Carta Constitucional no se lleg al reconocimiento de la presuncin de
inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantas, lo cierto es
que la presuncin de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia
condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que
necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es
siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la
tramitacin del juicio.
d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de
parientes
Se le reconoce tambin al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 N 7, letra f). Sin embargo, no se lleg
a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que
habra sido conveniente, ya que es la nica forma de asegurar que el afectado por el
proceso penal no podr ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o
promesa.
e) El derecho a la aplicacin del principio de legalidad penal
Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta
puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y
establecido el monto de la pena con la que ser sancionado quien incurra en ella. Esto es lo
que asegura la Constitucin chilena al disponer, en una primera parte, que Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N 3 inc. 8
Constitucin).
Luego, en una segunda, aade que Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (art. 19 N 3 inc. 9
Constitucin), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibicin absoluta de las leyes
penales en blanco.
e) La prohibicin de imponer determinadas sanciones como penas
Siempre en el mbito penal propiamente tal, en la Constitucin se prohbe aplicar como
pena la confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la
leyes; pero dicha pena ser procedente respecto a las asociaciones ilcitas (art. 19 N 7,
letra g) Constitucin).
Enseguida, en similar sentido, se aade que No podr aplicarse como sancin la
prdida de los derechos previsionales (art. 19 N 7, letra h) Constitucin).
Sin nimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantas de menor
aplicacin prctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con
legislacin penal propiamente tal.
f) El derecho a obtener la indemnizacin del error judicial
Tambin de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la
indemnizacin por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de
analizar al amparo del Cdigo Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del
antiguo procedimiento penal 41.
En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde
1976, apenas en un par de oportunidades se concedi la reparacin por resoluciones
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garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.
Pues bien, este precepto de acuerdo a la interpretacin que consideramos ms
acertada, importa la integracin de las garantas fundamentales del sistema procesal
recogidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, al texto constitucional 44.
Es decir, tales normas se han transformado en preceptos de nivel constitucional, que
obligan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al legislador y a los tribunales, no
slo a su respeto a no hacer nada que sea contrario a ellos, sino que incluso les exige
desarrollar su propia actividad para obtener su efectiva vigencia.
Por esta va se han podido incorporar al ordenamiento jurdico nacional, todas aquellas
garantas de orden procesal que aparecen consignadas en los Tratados internacionales
sobre Derechos Humanos. En especial, debemos incluir a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al cual ya nos
hemos referido y reproducido sus normas ms significativas, a las que nos remitimos.
Ms an, debe tenerse en cuenta que en ambos casos, se cuenta con instancias
internacionales a los cuales las personas afectadas pueden acudir para solicitar que se
anulen los actos procesales dictados con infraccin a las garantas de esta naturaleza,
llevados a cabo por los tribunales nacionales y se restablezca su vigencia, dando lugar
incluso a la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Aunque recin se han
comenzado a percibir por los juristas nacionales las posibilidades que se abren por esta va,
ya hay varios requerimientos que han ingresado a la Comisin y otros pocos han pasado a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por la infraccin a las garantas
de orden procesal cometidos por nuestros tribunales.
Congruente con estos avances, en el nuevo Cdigo Procesal Penal se establece
expresamente la obligacin que existir de parte del juez y de todos los que intervengan en
el proceso, de aplicar directamente a los casos concretos que les corresponda tramitar, las
normas internacionales que protegen estos Derechos Humanos de orden procesal.
As, dispone de manera rotunda que sern directamente aplicables al procedimiento
penal las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes. Es decir, los preceptos sealados y otros similares
constituirn normas concretas a las cuales los jueces de garanta y tribunales penales
orales, Fiscales y dems intervinientes en el proceso deben obligatoriamente ceir su
conducta.
7. LAS GARANTAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
La consagracin en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos suscritos y ratificados por Chile, de la garanta del debido proceso y de
numerosas garantas especficas directamente aplicables a los procesos de orden penal,
hacan imperativa su aplicacin desde el momento que fueron entrando en vigencia, a todos
los juicios penales que tenan lugar en el pas.
Es evidente, sin que a estas alturas sea necesario insistir ms, que ese mandato
permaneca en un grado muy importante sin cumplir en los procedimientos penales que
tenan lugar en el antiguo sistema, cuyas normas estaban contenidas fundamentalmente en
el Cdigo de Procedimiento Penal que entr en vigencia en el ao 1906, mucho antes del
inicio del desarrollo del movimiento de consagracin de las garantas de carcter procesal,
por lo que una verdadera reforma exiga cambiar drsticamente esta situacin.
7.1. La aplicacin de las garantas constitucionales como uno de los objetivos
esenciales de la Reforma
Uno de los objetivos principales de la Reforma Procesal Penal, para muchos de nosotros
el ms importante, es el de lograr procesos penales respetuosos de las garantas y derechos
fundamentales de las personas, particularmente de aquellas que deben asumir la calidad de
imputados.
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Es decir, entendemos que la Reforma habr cumplido su finalidad si consigue que los
procesos penales que se lleven a efecto en el marco de la nueva normativa, alcancen los
estndares internacionales de respeto a los derechos esenciales de este orden.
Avanzando en esta lnea, en algunos pases europeos pareciera que se ha ido
produciendo un progresivo fenmeno de constitucionalizacin de los procesos judiciales, en
que cada vez va perdiendo importancia la norma meramente procedimental, y los juicios se
van tramitando en forma ms desformalizada, teniendo sobre todo en vista el contenido de
estas garantas constitucionales de orden procesal. Por lo dems, esto es consecuencia
natural de la imposibilidad de confiar a la ley general y abstracta la solucin especfica del
sinnmero de problemas concretos y prcticos que la infinidad de juicios que tienen lugar
en cada Estado, se van produciendo. Por lo tanto, lo que le corresponde al legislador es
establecer reglas y criterios generales de actuacin para jueces y partes, pero no pretender
regular cada detalle que se presenta en cada uno de los procesos. En esta sentido es donde
las garantas constitucionales de orden procesal, calzan perfectamente y estn destinadas a
alcanzar un rol esencial, porque constituyen criterios generales que deben llenarse de
contenido en cada caso.
Esto es lo que explica que dejando de lado el formalismo, los tribunales de los pases
que ms han avanzado por este camino, sean los encargados de ir estableciendo las
exigencias necesarias para obtener el respeto a estas garantas constitucionales, en un
reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como
centro del ordenamiento jurdico y del actuar del Estado.
En Chile, la intencin avanzar en esta direccin, alterando lo ms radicalmente posible
la situacin existente, qued de manifiesto en todos los proyectos de ley presentados por el
Ejecutivo que constituyen la Reforma Procesal Penal, cuyo contenido ha quedado
profundamente determinado por la necesidad de establecer instituciones que permitan
obtener procesos respetuosos de estos derechos fundamentales.
Para comprobarlo, basta tener presente el Mensaje con que el Presidente de la
Repblica envi el Proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que se seala
expresamente que El cambio poltico ms importante de Chile ha sido la consolidacin del
modelo democrtico, el que a su vez exige el respeto de los derechos humanos como un
principio fundamental de su legitimidad (p. 2), de manera que ocuparse de la reforma
procesal penal para fortalecer las garantas, constituye una tarea exigida por los principios
en materia de los derechos fundamentales, la reforma al proceso penal importar, por lo
mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos (pp. 5 y 6), que constituye uno
de los compromisos ms delicados del Estado ante la comunidad internacional, pues se ha
dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los ms elocuentes
indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un
ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en
que los poderes pblicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de
comportamiento anmico (p. 5).
7.2. Extensin de las garantas a todas las etapas de la persecucin penal
La singularidad de las garantas del sistema procesal, en toda clase de materias, es que
se encuentran presentes a lo largo de todo el proceso, vivificando todo su desarrollo, siendo
factible hallarlas operando ya sea en su inicio, durante su tramitacin y tambin al
momento de su conclusin y ejecucin.
Por esa razn, en el mbito del proceso penal, especialmente por influjo de los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos, se ha establecido que las garantas que permiten
calificar un proceso de justo o debido no agotan su aplicacin en el juicio penal
propiamente tal el juicio oral en la mayora de los sistemas, como generalmente se
estima, sino que se refieren a la situacin de toda persona que es objeto de alguna
persecucin criminal por parte de agentes estatales.
Es lo que se establece en nuestro Cdigo Procesal Penal, especialmente en el art. 7
inc. 1, al disponer que Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de
la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconoce al imputado, podrn hacerse valer por la
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24
25
CAPTULO SEGUNDO
cuales es, sin duda, que la defensa jams puede estar ausente para la vlida constitucin de
un proceso jurisdiccional.
Por eso, debe ser respetada en toda clase de procesos, tanto del orden civil como penal,
aunque quiz esta trascendencia hasta ahora haya apreciado con mayor claridad en esta
ltima clase de juicios, permitiendo comprobar la certeza de la afirmacin que hace tiempo
se acostumbra repetir: la historia del proceso penal es la historia de la defensa 51.
En el fondo, la defensa procesal constituye la implementacin en el proceso de la
participacin de los propios interesados, es decir, de aquellos que podrn verse afectados
por la decisin jurisdiccional 52. Porque la gran ventaja de las decisiones alcanzadas por
esta va es precisamente sa; que permite la intervencin de los afectados en el proceso de
la formacin de la resolucin destinada a decidir sobre sus intereses, que es lo que
resguarda precisamente el derecho fundamental de defensa 53.
Cabe hacer presente que para que esta participacin sea efectiva, se requiere que
correlativamente a la posibilidad de los interesados de intervenir, se imponga al juez la
obligacin de orlos. Por eso, en doctrina, la defensa es tambin denominada audiencia,
conformando el llamado derecho de audiencia o principio de audiencia o derecho a ser
odo, denominaciones que a nuestro entender son plenamente equivalentes.
Con estas consideraciones previas, la doctrina ha puesto de manifiesto durante los
ltimos aos, que por su trascendencia la defensa puede ser analizada desde dos puntos de
vista diferentes: como una garanta o derecho individual de cada litigante, que ha sido el
aspecto tradicional bajo el que se la ha considerado; y, como una garanta objetiva para el
desenvolvimiento del propio proceso, que es un perspectiva ms novedosa 54.
3. LA DEFENSA COMO GARANTA INDIVIDUAL
Tratndose de una facultad o posibilidad de actuacin de un sujeto, se ha impuesto
naturalmente la consideracin de derecho (subjetivo), de modo que generalizadamente as
se lo considera y denomina (derecho de defensa). Lo que interesa recalcar, es que se trata
de una primera y esencial perspectiva subjetiva del instituto, que es naturalmente la
primera que ha prevalecido en la interpretacin constitucional.
Profundizando en esta visin, se ha dicho que la eleccin de un sistema procesal que d
participacin a las personas a quienes va a afectar la sentencia, constituye una opcin de
civilidad, sobre todo porque sta una vez que deviene irrevocable, vale independientemente
de la justicia de sus mandatos, de modo que sobre la defensa como derecho individual no
hay nada ms que agregar, tratndose de un valor que se acepta o se rechaza en base a una
eleccin ideolgica, salvo acogerla en forma aparente (la defensa como comparsa), que es
en realidad un modo particularmente odioso de rechazarla 55.
En esta perspectiva, en el mbito del proceso penal, la defensa tradicionalmente ha
sido considerada como un derecho del perseguido penalmente, del genricamente
denominado imputado. Por eso es que se la consagra en las Constituciones modernas,
elevada a la categora de derecho fundamental.
Su calificacin de derecho constitucional determina algunas de sus ms importantes
caractersticas, entre las cuales se sitan, la de su irrenunciabilidad y su inalienabilidad.
Que la defensa sea irrenunciable, significa que no puede ser objeto de renuncia
voluntaria por parte del sujeto procesal al que se le concede por la norma constitucional. Es
decir, ste no podra por propia voluntad derogar la oportunidad de defenderse en un
proceso en que se discutan cuestiones en la que tenga inters. Para l no ser un derecho
disponible, sin perjuicio de que al ser libre para fijar el contenido de sus alegaciones. Por
esa razn, es que, en definitiva, en ejercicio de su propio derecho de defensa puede decidir
aceptar su responsabilidad penal, por razones que no necesitar explicar. Pero en ese caso
no existir renuncia sino ejercicio del derecho de defensa.
Por otra parte, la garanta puede ser objeto de limitaciones, que podrn ser
establecidas para la proteccin de otros derechos fundamentales, en aplicacin del
principio de proporcionalidad, que como principio general de Derecho, obliga siempre al
operador jurdico a tratar de alcanzar el justo equilibrio de los intereses en conflicto 56.
31
El que sea inalienable, significa que como derecho fundamental no puede ser objeto de
disposicin voluntaria por su titular, ni su ejercicio puede serle sustrado y traspasado a
terceras personas. La consecuencia ms importante de estas caractersticas, es que el
imputado no puede ser privado de su capacidad de control sobre la forma en que los
poderes que conlleva la garanta son ejercitados por sus defensores tcnicos.
4. LA DEFENSA COMO GARANTA CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO
Empero, la doctrina ms reciente ha puesto de manifiesto que la dimensin subjetiva
tradicional de la figura no la agota, puesto que al mismo tiempo la defensa procesal tiene
un perfil objetivo o institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para
la validez de un proceso, es decir, como una garanta de la configuracin del propio juicio
jurisdiccional vlido, en los trminos que hemos apuntado.
Esta nueva perspectiva de la defensa, se encontrara presente, las ms de la veces
implcita o inadvertidamente, a lo largo de todo su tratamiento doctrinal, legislativo y
jurisprudencial, despus de una larga evolucin histrica, que ha llevado a que el derecho
de defensa fuera entendido como garanta fundamental de toda estructura jurdica que
mereciera el nombre de tal 57.
Esto significa se ha dicho en un trabajo ya clsico en esta materia, que la defensa
constituye una garanzia, come esigenza di un corretto svolgimento del processo, per un
interesse publico generale que trascende l`interesse dell`imputato (o della parte) 58, es
decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la
validez del juicio.
Aunque los procesalistas que han puesto de relieve este aspecto, la verdad es que se
corresponde perfectamente con la dimensin objetiva de los derechos fundamentales que se
predica por la doctrina constitucionalista y de Teora General del Derecho, siguiendo a la
doctrina alemana, y segn la cual los derechos fundamentales se configuran desde una
doble perspectiva: como derechos subjetivos de los ciudadanos y como garantas del
derecho objetivo 59. Se ha dicho que desde esta vertiente objetiva, en rigor, los derechos
fundamentales recogen un valor asumido en el sistema de una comunidad, lo que es
perfectamente aplicable a la garanta de la defensa.
Lo cierto es que esta impostacin puede ser aceptable para poner el acento en la
importancia de la defensa en la configuracin de cualquier juicio, pero sin perder de vista
que el proceso est compuesto precisamente por la actividad de las partes (accin) y del
juez (jurisdiccin), de modo que cuando se dice que el respeto al derecho de defensa
constituye una exigencia del proceso, no se est descubriendo una dimensin distinta a la
que refiere la defensa como una garanta de la actuacin de las partes. La consecuencia
ms importante de esta construccin, es que ratifica que la violacin de esta garanta en un
proceso determinado, desde el punto de vista terico en el que nos encontramos situados,
afecta o debera afectar su validez.
En este sentido, una eventual violacin puede producirse ya sea porque el propio
procedimiento recordando que est compuesto por las normas jurdicas que establecen los
trmites y actuaciones a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o
prevea los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la
actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la
defensa sea producto de la accin u omisin del propio legislador, pero tambin la garanta
puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir,
indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes.
5. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA EN CHILE
Establecida la importancia de la defensa para la configuracin del proceso penal, que
llevan a concluir que sin su respeto no se puede producir un verdadero juicio jurisdiccional
penal como mecanismo de determinacin de las penas, es necesario establecer el alcance
32
33
que se haga cargo de efectuar la actividad procesal necesaria para que el imputado pueda
obtener una sentencia en su favor.
A continuacin la norma constitucional seala que este derecho se puede ejercer
tambin en los procedimientos de carcter administrativo y disciplinario, pudiendo dictarse
reglas generales para toda clase de asuntos. Sin embargo, cuando dispone Tratndose de
los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se
regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos, est autorizando para que se establezca una regulacin especial
cuando se trate de integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblicas,
regulacin que deber contenerse en sus Estatutos legales, permitiendo que puedan ser
defendidos por no letrados, o por letrados especialmente habilitados para intervenir en
estos asuntos. Sin embargo, estas restricciones no podrn nunca llegar a prohibir el
ejercicio del derecho, ya que la excepcin constitucional no autoriza para que el legislador
pueda suprimirlo, slo para regularlo de manera especial.
Finalmente, por lo que hace a este derecho fundamental, la Constitucin seala que el
legislador deber arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a
quienes no puedan procurrsela por s mismos. Es decir, obliga a establecer algn tipo de
mecanismo con el fin de proporcionar un defensor tcnico a las partes que lo precisen en
cualquier tipo de procesos.
Sin embargo, es evidente que no dice especficamente cul deba ser ese mecanismo, ni
exige tampoco la creacin de una organizacin estatal, que en el fondo signifiquen que el
Estado debe prestar directamente el servicio de defensa letrada.
Lo que el constituyente ordena perentoriamente es que el legislador contemple los
medios para proporcionar defensa jurdica a quienes lo precisen, entendiendo que se
encuentran en esta situacin todos quienes no puedan procurrsela por s mismos,
cualquiera sea la razn por la que ocurra, es decir, falta de dinero para pagar un abogado,
imposibilidad de conseguir uno por tratarse de un delito atroz, etc.
Como se comprender, el incumplimiento de este mandato constitucional se puede
producir por dos razones:
a) Porque efectivamente el legislador no establezca mecanismo alguno para satisfacer
este derecho.
Se tratara de un incumplimiento flagrante del precepto constitucional, que hoy da
puede considerarse producido en algunas materias y para algunos litigantes que no tienen
oportunidad de contar con abogado, a pesar de que no pueden procurrselo por s mismos.
Por ejemplo, infracciones a la Ley del Consumidor, procedimientos establecidos en la Ley de
Juzgados de Polica Local, etc.
b) Porque cree uno tan poco efectivo, que en el fondo no permita que el litigante que lo
requiera pueda obtener un abogado que se haga cargo de su defensa, superando ciertos
estndares mnimos de prestacin del servicio.
Parece evidente que para cumplir con el mandato constitucional no basta con
contemplar un mecanismo, que a su vez permita obtener la designacin nominal de un
profesional letrado, sino que siempre se requiere que ste preste efectivamente la defensa.
Esta prestacin efectiva supone superar un cierto estndar mnimo de atencin
profesional, satisfaciendo los requerimientos bsicos del desempeo de cualquier letrado,
que es responsabilidad del Estado conseguir que se logren. En ese sentido, de vigilar
porque los mecanismos establecidos funcionen adecuadamente, es que el Estado no puede
desentenderse, por lo que deber contar con un organismo pblico a cargo de esta tarea.
5.2.
travs
de
los
Tratados
Hemos sealado que por efecto del art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica, forman
parte del bloque de constitucionalidad chilena, los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos o, por lo menos, han pasado a integrar el ordenamiento jurdico nacional.
34
Pues bien, hemos indicado tambin que estos Tratados contienen abundantes garantas
de orden procesal que, en nuestro caso, vienen a completar un listado constitucional de
garantas en esta materia ms bien escaso.
Parece conveniente completar el examen del contenido constitucional de la garanta de
la defensa, con lo que disponen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ms
importantes en la materia, suscritos y ratificados por Chile, que son la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en todo caso son bastantes similares.
As, en el art. 8 CADH, primer prrafo, se dispone que Toda persona tiene derecho a
ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable (...), mientras que por su
parte el art. 14 del PIDCP, en lo pertinente dispone en su primer prrafo que Toda persona
tiene derecho a ser oda pblicamente. Este derecho a ser odo, que se aplica a toda clase
de procesos, constituye la manifestacin esencial y primaria de la defensa como garanta,
que es la de poder exponer ante el tribunal sus alegaciones y argumentaciones fcticas y
jurdicas, pero tambin la de probarlas, con el consiguiente deber del tribunal de tenerlas
en cuenta y hacerse cargo de ellas.
Luego, en el orden penal propiamente tal, la CADH dispone que Durante el proceso,
toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas, entre
las cuales hay varias que constituyen manifestaciones especficas del derecho de defensa.
En cuanto al PIDCP, en forma casi idntica seala que Durante el proceso toda persona
acusada por un delito tendr derecho, en plena igualdad a las siguientes garantas
mnimas:
a) Comunicacin de la acusacin
La CADH, reconoce el derecho a una Comunicacin previa y detallada al inculpado de
la acusacin formulada (art. 8.2 letra b), mientras que el PIDCP este mismo derecho lo
establece a favor de esa parte, en los siguientes trminos: A ser informado sin demora, en
un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada en contra de ella (art. 14.3 letra a).
En efecto, para que cualquier persona pueda efectuar alegaciones y rendir pruebas en
un juicio de carcter penal, es evidente que necesita conocer el contenido de la imputacin,
que posteriormente con el transcurso del proceso se puede transformar en una acusacin
propiamente tal. Entonces, lo que se asegura es que el hecho que se le atribuye y por el
cual se lo comienza a perseguir criminalmente sea puesto en su conocimiento, lo mismo que
aqul por el que una vez avanzado el proceso, se solicita la aplicacin de una sancin penal
en su contra.
No es suficiente, segn estos Tratados, con una manifestacin general y vaga de estos
hechos, sino que, por el contrario, se precisa una comunicacin especfica y detallada, que
es lo que los procedimientos penales nacionales de los Estados firmantes de estos Tratados
deben establecer.
b) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo
La forma primaria y ms natural en que el imputado puede efectuar sus alegaciones en
ejercicio de su derecho de defensa, es a travs de sus propias declaraciones, ya sea ante el
tribunal o ante los rganos de persecucin penal.
Sin embargo, esto no puede traducirse en la obligacin de declarar contra s mismo,
admitiendo su propia responsabilidad. Primero, porque lo ms probable es que las personas
traten de evitar sufrir una sancin, por su instinto natural de conservacin, por lo que
generalmente mentirn antes de inculparse. Segundo, porque si se admite que la propia
autoinculpacin sea una frmula vlida para aceptar su responsabilidad, la tentacin de los
agentes de persecucin penal por lograrla, les lleve a cometer abusos.
Por eso, es que se reconoce en la CADH (art. 8.2 letra g) y en el PIDCP (art. 14.3 letra
e), en trminos idnticos, que el imputado tiene derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse culpable.
Aunque de la redaccin de la norma alguien pudiera pensar que no se consagra el
derecho al silencio o a no declarar, sino que nicamente el de no declarar contra s mismo,
por lo que subsistira el deber de declarar contra otros imputados, lo cierto es que no es as,
porque la declaracin es siempre voluntaria, de modo que si un imputado se niega
definitivamente a prestarla, no hay forma de obligarlo a hacerlo.
35
o policiales, cumplir su misin de custodia de modo que sea compatible con el ejercicio de
esta facultad.
i) Derecho a presentar pruebas
Las alegaciones, que consisten en las afirmaciones que formula el imputado, ya sea
directamente o a travs de su abogado, prcticamente carecern de valor de conviccin,
salvo algunas excepciones como cuando la contraria las acepta, si no van acompaadas de
la formulacin de otras afirmaciones provenientes de terceras personas, destinadas a
formar el convencimiento del juzgador.
Estas afirmaciones de terceras personas constituyen las denominadas fuentes de
pruebas que presentadas a travs de los mecanismos procesales previstos en la ley se
transforman en los medios de prueba.
Pues bien, el imputado precisa del denominado derecho a la prueba, que se traduce
en pocas palabras en el derecho a proponer sus elementos de prueba, a producir la prueba
en la etapa procesal correspondiente y en que ella sea apreciada por el tribunal, sea que le
confiera o no valor de conviccin.
Es la CADH la que tiene el valor de reconocer que el imputado tiene el derecho a
obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos (art. 8.2 letra f), es decir, a presentar sus medios de prueba. Por cierto,
este derecho a presentarlos sera vano si no va acompaado, como hemos sealado, de las
facultades de llevarlos al juicio y de que sean valorados por el juzgador.
Entre las facultades que confiere el derecho a la prueba, se encuentra tambin la de
intervenir en la produccin de la prueba de la parte contraria. Esto es lo que se desprende
de la norma que reconoce el el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes
en el tribunal (art. 8.2 letra f) CADH).
38
CAPTULO TERCERO
Por esa razn, en el Cdigo Procesal Penal este derecho es admitido con firmeza en
toda la estructura del nuevo procedimiento penal, contemplndose verdaderas
oportunidades para intervenir en l al imputado, ya sea directamente o a travs de su
defensor, a lo largo del desarrollo de cualquier proceso. Ha sido tal la innovacin, que
muchos, incluyendo a algunos de los propios operadores jurdicos, han considerado que el
reconocimiento ha sido excesivamente amplio, cuando en realidad se ha limitado a acoger
estndares normales establecidos por el Derecho Comparado o instancias internacionales.
Concretamente, en el art. 8 inc. 2 CPP, se seala que mbito de la defensa. (...) El
imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere
oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este
Cdigo.
Es decir, se comienza reconociendo que el derecho de defensa corresponde al imputado
y no a los dems sujetos del proceso penal. En seguida, se admite que ste le permitir
desarrollar la ms amplia actividad procesal, realizando todas las alegaciones y
planteamientos que estime necesarios para imponer sus puntos de vistas, as como
intervenir en todas las actuaciones que conformen el proceso.
A partir de aqu, queda claro que en el resto del Cdigo Procesal Penal, en relacin a la
defensa, lo que se hace es desarrollar las formalidades conforme a las que podr intervenir
el imputado, en cada una de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un
proceso penal, de acuerdo a las normas que legislador haya establecido para constituir el
respectivo procedimiento.
1.1. Extensin de la garanta de la defensa a todas las etapas del proceso penal
De la norma citada (art. 8 inc. 2 CPP) queda claro que para asegurar la vigencia de la
garanta de la defensa, lo que se debe hacer a lo largo de todo el Cdigo Procesal Penal, es
contemplar las formalidades conforme a las que podr intervenir el imputado en cada una
de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un proceso penal, de
acuerdo a las normas que constituyan el respectivo procedimiento. Es decir, si de acuerdo a
la definicin constitucional y legal, el imputado tiene derecho a participar en todos los
trmites y actuaciones que conformen el proceso, lo que debe hacer el legislador es
reglamentar los trminos en que podr producirse esa intervencin.
En congruencia con esta primera definicin acerca de la amplia extensin que se
reconoce al derecho a la defensa en el CPP, inmediatamente se especifica que El imputado
tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra (art. 8 inc. 1 CPP). Vale decir, en lo que constituye
una de las primeras manifestaciones de esta garanta y una de las modalidades de ejercicio
de las facultades que confiere, el imputado tiene derecho a nominar a un abogado que se
haga cargo de su defensa, desde el inicio de la persecucin penal y hasta la completa
ejecucin de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP).
Se trata de una de las manifestaciones de lo que constituye uno de los mayores aciertos
del Cdigo Procesal Penal que es el de haber establecido, como ya hemos puesto de relieve,
que todos los derechos, facultades y garantas que se reconocen al imputado, podrn
hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde
la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin
de la sentencia (art. 7 inc. 1 CPP).
Luego, ha aadido que se entender por primera actuacin del procedimiento
cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico
o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible
(art. 7 inc. 2 CPP), lo que significa que desde ese momento y ante todas esas autoridades
pueden desplegarse todas las facultades que confiere el derecho de defensa, para lo cual el
imputado debe poder designar a su abogado que, en principio, ser el de su confianza.
Asimismo, en el Cdigo se declara que Todo imputado podr hacer valer, hasta la
terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes (art. 93 inc. 1
43
juicio oral (art. 286 inc. 2 CPP) o durante su transcurso (art. 286 inc. 3 CPP), incluyendo el
supuesto en el que sea expulsado de la sala de audiencia (art. 294 inc. 3 CPP).
Asimismo, si durante la fase de investigacin el juez de garanta aprecia que se ha
producido una situacin de incompatibilidad en la defensa de varios imputados asistidos por
un solo abogado, deber hacerlo presente a los afectados y otorgarles un plazo para que
resuelvan el problema. Si esto no ocurre, de oficio deber declarar a los imputados sin
defensor y proceder a requerir que se les nombre un nuevo letrado (art. 105 inc. 2 CPP).
1.3. La nulidad procesal como sancin por la falta de respeto de la garanta de la
defensa
La infraccin a las garantas de orden procesal producidos durante el desarrollo de
cualquier proceso, deben traer consigo una sancin, que es lo propio del incumplimiento de
un mandato jurdico de carcter procesal. De lo contrario, carecera prcticamente de
eficacia.
Esta sancin no puede ser otra que la nulidad de todas las actuaciones y diligencias
llevadas a efecto sin respetar el contenido de tales garantas.
En efecto, esta es la sancin que expresamente contempla el Cdigo Procesal Penal, por
los actos que hubieren impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica (art. 160 CPP).
En realidad, en el Cdigo Procesal Penal, la nulidad constituye una punicin para
actuaciones afectadas por determinados vicios, que se encuentra sometida a una serie de
reglas que no corresponde tratar en esta oportunidad, ya que constituyen un verdadero
rgimen jurdico sobre la nulidad procesal.
En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infraccin de la
garanta constitucional de la defensa, son los que en general se contemplan para este efecto
en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolucin de
oficio por el tribunal correspondiente (art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso
de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).
A propsito del recurso de nulidad, se contempla una causal genrica de invalidacin
del juicio oral y la sentencia, consistente en que en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes (art. 373 letra a) CPP).
Luego, entre los denominados motivos absolutos de nulidad, se encuentran varios que
son constitutivos de infracciones a la garanta constitucional de la defensa, entre los cuales
destacamos los siguientes:
a) La ausencia del defensor del juicio oral, ya que su presencia continuada es requisito
para su validez (art. 286 inc. 1 CPP), de modo que la sentencia y el juicio oral tramitado sin
su presencia constituyen causal del recurso de nulidad (art. 374 letra a) CPP).
b) Luego, se contempla como causal de nulidad Cuando al defensor se le hubiere
impedido ejercer las facultades que la ley le otorga (art. 374 letra c) CPP), durante el
transcurso del juicio oral.
c) Tambin constituye causal de nulidad, el que en la sentencia se omita la exposicin
clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones (art. 342 letra c), en relacin al
art. 374 letra d) CPP).
d) Una causal basada tambin en la infraccin del derecho de defensa, mucho ms
sofisticada que las anteriores, es aquella que tiene lugar por infraccin del art. 341 CPP. En
efecto, esta norma consagra en el Cdigo Procesal Penal, la obligacin de congruencia
entre la acusacin y la sentencia 61, conforme al cual un imputado slo puede ser
condenado por el mismo hecho por el que inicialmente se formaliz la investigacin y luego
se acus, pues de lo contrario se infringira el derecho a conocer el contenido de la
imputacin. Sin embargo, en nuestro sistema jurdico, lo que puede variar es la calificacin
jurdica que de los mismos hechos se haga en uno y otro acto de imputacin, porque en
45
ningn caso ella es obligatoria para el juez, ya que siempre se aplica el axioma iura novit
curia, es decir, la determinacin del Derecho corresponde exclusivamente al tribunal. No
obstante, cuando el acusador ha hecho una determinada calificacin jurdica de los hechos
en la acusacin, conforme a la cual el afectado ha preparado su contestacin y su estrategia
de litigacin, pero el tribunal del juicio oral no la considera adecuada y decida alterarla,
encuadrando en otro tipo penal los hechos, deber advertir a los intervinientes durante la
audiencia, para que puedan expresar lo que estimen conveniente, pudiendo incluso a
nuestro parecer, solicitar la suspensin de la audiencia del juicio oral (art. 283 CPP), y si ya
hubieren cerrado la audiencia, debern reabrirla a objeto de permitir a las partes discutir
sobre ella (art. 341 inc. 3 CPP), es decir, sobre el cambio de calificacin jurdica.
En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infraccin de la
garanta constitucional de la defensa, sin que nos podamos extender en demasa en esta
oportunidad, son los que en general se contemplan en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el
incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolucin de oficio por el tribunal correspondiente
(art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).
2. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL
Conforme a todo lo ya expuesto, desde un punto de vista general, lo que asegura la
garanta de la defensa es que el imputado deber tomar parte en el proceso que se
pronuncia sobre su absolucin o condena, es decir, va a poder intervenir a lo largo de todo
su desarrollo, ya que precisamente se requiere su agere, su actividad, que se debe unir a la
actividad de los dems interesados Ministerio Pblico, querellante y a la del juez, para
conformar ese proceso.
Este derecho del imputado a participar durante todo el proceso, constituye en el fondo
del contenido del derecho de defensa. Afortunadamente, el propio Cdigo Procesal Penal
acoge esta concepcin y dispone en forma muy difana, en uno de sus primeros preceptos,
titulado mbito de la defensa, que el imputado dispone del derecho a intervenir en todas
las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento (art. 8 inc. 2
CPP). Por cierto que como todo derecho, ste tambin admite limitaciones, tal cual advierte
esta misma norma, las que sern legtimas siempre que estn expresamente previstas en el
mismo Cdigo, que estn debidamente fundamentadas y que no afecten el derecho
fundamental en su esencia.
Entre estas limitaciones se puede mencionar, a modo de ejemplo, la prctica de las
diligencias de investigacin, que se pueden realizar sin intervencin y ni siquiera
conocimiento del imputado afectado, aun tratndose de diligencias que requieren
autorizacin del juez de garanta, cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la
diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta
indispensable para su xito (art. 236 CPP).
Como se comprender, con la extensin que alcanza la garanta de la defensa, no
resulta factible intentar exponer todo su contenido, puesto que equivaldra prcticamente a
explicar el procedimiento completo desde el punto de vista del imputado, pero ni siquiera
eso sera suficiente ya que como acontece con todas las garantas de orden procesal, en
ltimo trmino sern los jueces en cada caso concreto quienes debern determinar su
exacta dimensin.
De todos modos, hay algunas manifestaciones concretas, de la mayor importancia, que
en ningn caso pueden estar ausentes para configurar un proceso respetuoso del derecho
de defensa, que son las que examinaremos a continuacin.
2.1. Asegura que la imputacin sea puesta en conocimiento del afectado
De lo expuesto fluye que la primera cobertura que presta esta garanta es que el acto
que da inicio al proceso, que en el caso del proceso penal puede ser el acto de imputacin
policial o judicial, la denuncia o la querella, sea puesto en conocimiento de la o las personas
contra las que se dirige.
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Es decir, se asegura que estas personas, que pasan a denominarse imputados, sean
debidamente emplazados o tengan oportuno y debido conocimiento de la incoacin del
proceso en su contra, dirigido a establecer su posible responsabilidad penal en algn hecho
especfico.
Por esta razn, caba tachar de completamente inconstitucionales en esta materia, los
preceptos que regan el antiguo procedimiento penal que no reconocan el derecho del
sujeto pasivo del proceso, al momento de su inicio, es decir, al comienzo del sumario, a
tomar conocimiento inmediato de la inculpacin que se diriga en su contra. Ni siquiera se
prevea que pudiera enterarse del contenido de la querella, denuncia o auto de iniciacin de
oficio del proceso. Conforme al medieval esquema inquisitivo en que ese procedimiento
penal se desarrollaba, ni siquiera al momento de tomarle la denominada declaracin
indagatoria, se reconoca al inculpado su derecho a conocer la imputacin y los elementos
en que se apoyaba. En realidad, lo que se estableca era sola la facultad del juez
no la obligacin como sera constitucionalmente exigible de hacerle saber la pruebas
que existieren en su contra 62.
Remachando la inconstitucionalidad de este esquema, el art. 79 del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1906, dispona que El juez puede autorizar al procesado para que
tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionan con cualquier derecho que se
trate de ejercitar, siempre que hacindolo no se entorpezca la investigacin, lo que
demuestra que en realidad la garanta del imputado a tomar conocimiento del material
instructorio reunido en su contra, no exista, ya que dependa de la mera voluntad del
propio instructor, al que no le era exigible que es lo propio de un derecho 63. La gravedad
de esta normativa era que permita que un sujeto fuera perseguido penalmente por un
hecho del que se no se le daba cuenta, de modo que su defensa se vea seriamente
restringida y a veces sencillamente imposibilitada. Esto contradeca los arts. 8 de la CADH
y 14 del PIDCP, que aseguran el derecho del imputado a una comunicacin previa y
detallada de la acusacin formulada en su contra.
La situacin cambia radicalmente en el nuevo procedimiento penal chileno, ya que se
reconoce ampliamente el derecho del imputado a saber cul es el hecho que se le imputa,
pudiendo, entre otras, encontrar las siguientes manifestaciones de este importante aspecto
de la garanta de la defensa:
a) La norma general, es aquella que seala que el imputado dispone desde el comienzo
de la persecucin penal, esto es, del primer acto del procedimiento que a su vez es el
primer acto de imputacin dirigido en su contra, los derechos y garantas que le confieren
las leyes. Entre las cuales se encuentra justamente el derecho a que se le informe de
manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren (art. 93 inc. 2 letra a)
CPP).
Esto quiere decir que siempre podr exigir conocer los hechos que se le atribuyen,
cualquiera sea la autoridad de persecucin penal, polica, fiscal o tribunal, en virtud de los
cuales adopte alguna medida en su perjuicio.
b) Al ser interrogado por el fiscal, el imputado puede decidir prestar declaracin o no
hacerlo. De todos modos, sea que quiera o no manifestar su opinin frente al fiscal, al
comenzar el interrogatorio, el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se
le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la
medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin
jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la
investigacin arrojare en su contra (art. 194 inc. 1 CPP).
La norma no puede ser ms explcita, de modo que caben pocos comentarios. Pero lo
que s podra apuntarse es que no se trata de un privilegio del imputado, sino de una
manifestacin de la garanta de la defensa que legitima la aplicacin de la sancin penal, ni
por otro lado, constituye una desventaja del rgano de persecucin penal, ya que segn el
sistema, siempre estar obligado a someter sus pesquisas y sus antecedentes al filtro del
juicio oral, por lo que mientras antes conozca el impacto que provocan en el imputado
podr corregir sus deficiencias y suplir sus vacos.
c) Por su parte, el imputado detenido o sometido a prisin preventiva, siempre tiene
derecho a que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad.
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Recordemos que una persona slo puede ser detenida previa orden de funcionario
pblico facultado por la ley, incluyendo al juez de garanta, o por ser sorprendido
cometiendo delito flagrante, de modo que es en el primer caso que se requiere que en el
acto de su detencin, dicha orden le sea intimada en forma legal (art. 125 CPP). Luego,
en el momento en que se haga efectiva esta medida cautelar, El funcionario pblico a
cargo del procedimiento de detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la
detencin al momento de practicarla (art. 135 CPP).
A su vez, la prisin preventiva slo se puede decretar como medida cautelar por el juez
de garanta, despus de la formalizacin de la investigacin en su contra, previa solicitud
de algn interviniente, para lo cual deber citar a una audiencia en la que se discutir su
procedencia. Pues bien, a esa audiencia, adems de los otros intervinientes, deber citarse
al imputado y su defensor, disponindose categricamente que su presencia constituye un
requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva,
de modo tal, que el acto debe comenzar con la exposicin de los fundamentos de la
solicitud por parte de quien la hubiere formulado (art. 142 incs. 3 y 4 CPP). Por ende, el
conocimiento del motivo de la solicitud y resolucin sobre la prisin preventiva se
encuentra siempre asegurado.
d) Uno de los trmites ms importantes de los nuevos procesos penales ordinarios por
crimen o simple delito, es la referida formalizacin de la investigacin. Se trata de una
comunicacin que la ley exige que el fiscal realice en presencia del juez de garanta, dando
a conocer al imputado que se desarrolla actualmente una investigacin en su contra
respecto a uno o ms delitos determinados (art. 229 CPP).
El fundamento de esta exigencia es precisamente que el imputado conozca que est
siendo perseguido penalmente, por los hechos no delitos como dice errneamente el
precepto, ya que si constituyen o no un delito determinado slo vendr a decidirlo la
sentencia definitiva que se le debern sealar en esta oportunidad, en una concrecin
esencial de su derecho a conocer el contenido de la imputacin. Como se ha dicho, este
trmite es condicin indispensable para solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Por otro lado, es tambin fundamental para fijar su estrategia de defensa porque la
acusacin en el caso que se concrete despus de cerrada la etapa de investigacin, slo se
podr referir a hechos incluidos en la formalizacin de la investigacin (art. 259 inc. 3
CPP).
e) En una manifestacin muy amplia del derecho a conocer el contenido de la
imputacin, se dispone que cualquier persona que se considere afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de garanta
que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella (art. 186
CPP).
Lo que hay que tener presente para comprender el sentido de esta norma, es que en
principio el Ministerio Pblico es libre para iniciar una investigacin en contra una
determinada persona, sin drselo a conocer, ni tampoco exponer los hechos a los que se
extiende, mientras no requiera pedir medidas cautelares personales, caso en el cual
obligatoriamente en forma previa, debe formalizarla. Sin embargo, si esta indagacin se
desarrolla de manera tal que el propio afectado toma conocimiento de su realizacin,
entonces podr acudir al juez de garanta para que obligue al fiscal a darle a conocer los
hechos a los cuales se extiende.
Incluso, el mismo juez podra fijarle al fiscal un plazo para que formalice la
investigacin, de modo que no se realice una investigacin clandestina, que pretenda
sorprender a un ciudadano amparado por la presuncin de inocencia. Por cierto, el tribunal
tendr que compatibilizar este derecho con la necesidad de no perjudicar la eficacia de la
persecucin penal, que es responsabilidad del Ministerio Pblico.
f) Otra de las manifestaciones esenciales del derecho a conocer el contenido de la
imputacin, se encuentra en el trmite de la acusacin. Se trata de un acto procesal escrito,
en virtud del cual el fiscal y/o el querellante particular, solicitan que se someta al imputado
a juicio oral, para que se lo condene por la responsabilidad penal que le cabe por los hechos
que describen y que califican como constitutivos de un determinado delito que deben
sealar (art. 259 CPP).
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En cuanto a las formalidades para prestar esta declaracin judicial, siguiendo una
tradicin en el Derecho europeo continental, se dispone que no podr recibirse bajo
juramento (art. 98 inc. 3 CPP), para evitar que incurra en el delito de falso testimonio, ya
que lo natural y en aplicacin a su propio instinto de conservacin, ser que niegue la
imputacin, para evitar el dao que le va a significar la aplicacin de la pena. Por eso es
que en su lugar, el juez slo debe limitarse a exhortarlo a que diga la verdad y a que
responda con claridad y precisin las preguntas que se formularen (art. 98 inc. 3 CPP).
e) La contestacin a la acusacin constituye una de las manifestaciones esenciales del
derecho de defensa, de tal manera que el proceso no puede adelantar al juicio oral sin que
previamente se cumpla con esta actuacin.
Una vez notificada la acusacin fiscal y/o la acusacin particular, el acusado debe
proceder a contestar la acusacin. Puede hacerlo en dos oportunidades, que a su vez
determinan la forma que puede revestir: Hasta la vspera del inicio de la audiencia de
preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal (art.
263 inc. 1 y art. 268 CPP).
En cuanto al contenido de la contestacin a la acusacin, puede consistir en sealar
vicios formales del escrito de acusacin, o bien, exponer los argumentos de defensa que
considere necesarios (art. 263 letra c) CPP).
f) En el juicio oral y ante el tribunal penal oral, apenas comenzada la audiencia,
despus de la exposicin inicial del presidente del tribunal y del alegato de apertura del
fiscal y/o del acusador particular (art. 325 CPP), corresponder que se confiera la palabra a
la parte del imputado, para que su abogado defensor pudiera exponer los argumentos en
que fundare su defensa (art. 326 inc. 2 CPP), en lo que constituir, de acuerdo a las
tcnicas de litigacin oral que se estn aplicando en nuestro pas, su propio alegato de
apertura, en una de las manifestaciones ms importantes del derecho de defensa en esta
clase de juicios.
Luego, prosigue el mismo precepto, el acusado podr prestar declaracin, pudiendo
en tal caso, manifestar libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las
acusaciones formuladas, pudiendo luego ser interrogado directamente por el fiscal, el
querellante y el defensor, e inclusive por los propios jueces.
Ms adelante, durante el desarrollo del juicio oral, en cualquier momento, el acusado
podr solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (art. 326 inc. 4
CPP).
Una vez concluida la recepcin de las pruebas, las partes, fiscal y/o acusador particular
y defensor, debern pronunciar sus alegatos de clausura. Finalmente, en lo que constituye
una tradicin en prcticamente todos los juicios orales, se otorgar al acusado la palabra,
para que manifestare lo que estimare conveniente (art. 338 inc. 3 CPP), en la postrera
manifestacin del derecho de defensa, que es denominada el derecho a la ltima palabra.
2.2.2. Derecho a guardar silencio
Como una de las manifestaciones del derecho a la defensa, aunque segn muchos
susceptible de ser diferenciado, surge el derecho del imputado a no declarar si no desea
hacerlo, es decir, a guardar silencio.
Esta garanta parece reconocida expresamente en los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos, especficamente en el art. 8 de la CADH y el art. 14 del PIDCP.
Es discutible, en cambio, si esta garanta se encuentra reconocida satisfactoriamente
en nuestra Constitucin Poltica, ya que slo se asegura que en las causas criminales no se
podr obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco
podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge
y dems personas, que segn los casos y circunstancias, seale la ley (art. 19 N 7, letra
f)). Es decir, no dice expresamente que exista un derecho a no declarar si el inculpado no
quiere.
Por su parte, el Cdigo Procesal Penal no duda en establecer el derecho del afectado a
guardar silencio frente a la imputacin (art. 93 letra g) CPP), es decir, a no realizar
alegaciones e incluso no rendir pruebas, lo que es una legtima actitud defensiva, que no
tiene el efecto de evitar que el acusador sea quien deba acreditar su fundamento, por
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aplicacin de la presuncin de inocencia (art. 4 CPP) que hace recaer siempre en este
ltimo la carga de la prueba.
Por cierto que entre los derechos y garantas que deben darse a conocer a todo
imputado o detenido se encuentra precisamente el de guardar silencio (art. 135 inc. 2 CPP).
3. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA PRESENTAR SUS PRUEBAS Y SOLICITAR
LA PRCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN
Para satisfacer las exigencias de la defensa no es suficiente con conferir al litigante la
posibilidad de alegar, puesto que para que pueda obtener una resolucin que le sea
favorable se requiere, adems, que se le otorgue la posibilidad de probar sus alegaciones,
es decir, compararla con afirmaciones emanadas de instrumentos cuya produccin sea
ajena a la parte que la invoca, para formar el convencimiento del juez.
Por eso, en los ltimos aos se ha relevado la existencia de un verdadero derecho a la
prueba, que forma parte del derecho de defensa, en toda clase de materias, y que en
materia penal alcanza singular importancia para el imputado.
En todo caso, la verdadera prueba es la que tiene lugar en el juicio oral, mientras que
en la primera fase del proceso, la investigacin, tiene otras finalidades en relacin a la
prueba, que cabe examinar por separado.
3.1. Solicitar diligencias de investigacin para recopilar sus pruebas
La finalidad de la etapa de investigacin es permitir que el Ministerio Pblico o el
querellante particular puedan tomar fundadamente la decisin de acusar o de proponer y/o
aceptar otra solucin, y en el primer caso de recopilar los antecedentes que propondr
como pruebas, mientras que en el caso del imputado le permitir tratar de convencer a los
interesados en la persecucin penal que no avancen en el proceso porque no existe mrito
para ello y, en caso que no lo consiga, disponer de los elementos de prueba que propondr
por su parte.
La definicin constitucional es que la investigacin sea responsabilidad exclusiva al
Ministerio Pblico, para los fines indicados, bajo el control del respeto de la legalidad y de
las garantas de las personas afectadas por parte del juez de garanta.
Lo que puede hacer el imputado en la etapa de investigacin, es recopilar por su cuenta
todos los antecedentes que crea necesario para proponerlos como pruebas en la
contestacin a la acusacin.
Sin embargo, cuando se trate de diligencias de investigacin que puedan afectar
derechos fundamentales, tales como la de ingresar a un domicilio privado, interceptar
comunicaciones o correspondencia, etc., es decir, todas aquellas que requieren previa
autorizacin judicial, el imputado deber solicitar al fiscal a cargo del caso que las lleve a
cabo, requiriendo el permiso jurisdiccional. Tambin podra tratarse de una diligencia que
no precise de tal aprobacin, como podra ser la citacin a un determinado testigo, requerir
antecedentes pblicos, etc., pero el imputado solicita que las practique el fiscal para que se
convenza de la efectividad de las alegaciones de la defensa.
En ambas situaciones cobra vigencia el derecho de defensa, en cuanto constituye una
garanta del imputado solicitar la prctica de las diligencias de indagacin. Concretamente,
las manifestaciones de este derecho son las siguientes:
a) Como regla general, se establece el derecho del imputado a solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que consideraren pertinentes y tiles al esclarecimiento de los hechos
(art. 183 inc. 1 CPP).
Podra pensarse que no existe tal garanta, desde el momento que se seala que frente
a la peticin de la defensa del imputado, el fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas
que estimare conducentes (art. 183 inc. 1 CPP), es decir, constituir una facultad y no una
obligacin llevarlas a efecto.
Sin embargo, a rengln seguido, el mismo precepto aade que si el fiscal rechazare la
solicitud, se podr reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico (...), con el objeto
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investigacin e intermedia tienen por objeto preparar adecuadamente el juicio oral, el que
est conformado fundamentalmente por la actividad probatoria.
Al respecto, con toda claridad, el legislador establece que La prueba que hubiere de
servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las
excepciones expresamente previstas en la ley (art. 296 CPP). Es decir, la nica actividad
de convencimiento que el tribunal penal puede tomar en cuenta para condenar es la que
tenga lugar en el juicio oral.
Las excepciones estn constituidas por la denominada prueba anticipada, que es
aquella prueba testimonial o pericial, que procede cuando despus de ser interrogado por
el fiscal durante la etapa de investigacin, el testigo manifestare la imposibilidad de
concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a la larga distancia, por
existir motivo que hiciera temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o
mental u otro obstculo semejante, solicitare al juez de garanta que se reciba su
declaracin anticipadamente, lo que en caso de ser aceptada se har con la concurrencia de
todos los intervinientes y dems formalidades propias de la recepcin de cualquier clase de
prueba (art. 191 CPP). Incluso, esta prueba anticipada de testigos se puede rendir en el
extranjero (art. 192 CPP) y tener lugar en la fase de preparacin del juicio oral (art. 280
CPP).
ii) A que el imputado pueda proponer vlidamente todos los medios de prueba de que
dispongan.
La rendicin de la prueba en el juicio oral supone la adecuada preparacin de la
audiencia, para que se pueda convocar oportunamente a las personas que deban declarar,
para depurarla razonablemente, etc., preparacin que tiene lugar principalmente en una
etapa del proceso, que es la denominada etapa intermedia o de preparacin del juicio oral.
Una primera consecuencia muy importante de este aspecto de la garanta de la
defensa, como resultado directo de su reconocimiento constitucional, es que el legislador
debe permitir al imputado proponer todos los medios de prueba de que disponga. Es decir,
no puede excluir infundadamente algunos elementos probatorios, ya que en ese caso estara
impidiendo el ejercicio el derecho de defensa del imputado. En particular, sera
inconstitucional que la ley no le permitiera rendir algn elemento de prueba que
legtimamente se haya procurado simplemente porque no aparece enumerado previamente
por el propio legislador, que era lo que aconteca en el primitivo Cdigo de Procedimiento
Penal de 1906 66.
Esto implica que los medios de prueba no tienen por qu estar limitados slo a los
contemplados expresamente por la ley, sino que, por el contrario, se debe admitir que
cualquier fuente de prueba pueda ser llevada al juicio, entendiendo por tal a toda persona
que pueda formular afirmaciones en el proceso o instrumento que las contenga, incluyendo
los ltimos adelantos tecnolgicos de fijacin de hechos.
Por esa razn, en el nuevo proceso penal, en cabal aplicacin de esta manifestacin de
la garanta, se precepta que Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la
adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier
medio producido e incorporado en conformidad a la ley (art. 295 CPP).
La oportunidad para la proposicin de sus pruebas por el imputado, como ya se ha
dicho, es la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral, que comienza con el cierre de
la investigacin que decreta el representante del Ministerio Pblico, y prosigue con la
acusacin fiscal y/o del querellante particular, de la cual se le confiere traslado al imputado
para que la conteste (art. 262 CPP).
Precisamente la contestacin a la acusacin, que la parte del acusado puede efectuar
por escrito antes de la realizacin de la audiencia de la preparacin del juicio oral o en
forma verbal en la misma audiencia (art. 263 inc. 1 CPP), es la oportunidad que el
procedimiento contempla para que pueda proponer sus probanzas, no pudiendo, salvo
contadas excepciones, producir prueba que no haya sido propuesta en ese momento.
En efecto, en ese acto procesal deber sealar especficamente los medios de prueba
de que piensa valerse en el juicio oral (arts. 259 letra f) en relacin al art. 263 letra c) CPP).
En el caso de que piense rendir prueba de testigos deber presentar una lista,
individualizndolos completamente, y sealando los puntos sobre los que debern declarar.
Y si propone prueba de peritos, adems deber indicar sus ttulos o calidades.
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penal chileno, se establece que a los testigos propios no se les podrn hacer preguntas
asertivas, lo que s se permite cuando se trata de los de la parte contraria (art. 330 CPP).
v) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal.
Una vez propuesta, admitida y rendida la prueba propuesta por el imputado, para que
efectivamente cumpla con su finalidad, debe ser objeto de valoracin por parte del tribunal
correspondiente, que en este caso, debera ser el tribunal oral en lo penal. Porque esta es la
nica manera de concretar el sentido profundo de la garanta de la defensa, como derecho a
participar en la formacin de la decisin jurisdiccional, lo que implica que el juzgador debe
tomar en cuenta la actividad de la parte del imputado.
Valorar la prueba, significa que sea objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu
hechos y por qu medios se han tenido por acreditados, en fundamento de su respectiva
decisin, particularmente de la sentencia definitiva.
El deber del tribunal de tomar en cuenta estas probanzas se encuentra reconocido con
mucha claridad en el Cdigo Procesal Penal, cuando se indica que El tribunal formar su
conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral (art. 340 inc. 2),
prohibiendo, por ende, que pueda considerar antecedentes de conviccin de los que ha
tenido conocimiento fuera de la audiencia.
Especficamente esta obligacin de tomar en cuenta la prueba de la defensa, se
encuentra en el precepto que seala que El tribunal deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo (art. 297
CPP). Esto significa, desde el punto de vista de los hechos que se den por establecidos en
los fallos, el sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por
acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados (art. 297
inc. 2 CPP).
En plena congruencia con esta obligacin, entre los requisitos de toda sentencia
definitiva, se cuenta la de contener La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones (art. 342 letra c) CPP).
4. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA CONTRADECIR LAS ALEGACIONES Y
PRUEBAS DE LA CONTRARIA
La defensa como garanta asegura al imputado poder intervenir en el desarrollo del
proceso penal, contribuyendo a su conformacin, lo que implica no slo efectuar la
actividad propia sino que tambin intervenir en las actuaciones que lleve a efecto la parte
contraria.
Por esa razn, recibe su consagracin normativa en prcticamente todos los
procedimientos a travs del denominado principio del contradictorio o de la audiencia
bilateral, que significa que a cada parte procesal o interviniente en el mismo debe drsele
la oportunidad de oponerse o contradecir las alegaciones o peticiones de la parte contraria.
Cabe hacer presente que esta concepcin de la garanta de la defensa, tiene su
antecedente directo en la jurisprudencia constitucional alemana, ya que comenz a ser
construida en base al derecho de audiencia o a ser odo (rechtliges Gehr), que reconoce la
Ley Fundamental de Bonn (art. 103.1), hacia finales de los aos 50 y 60 (v. gr., sentencias
de 18 de junio de 1957 y 8 de enero de 1959); que luego fue recogida por la Corte
Costituzionale italiana para desarrollar el derecho defensa (diritto di difesa), que reconoce
su propia Costituzione (art. 24.2), especialmente hacia los ao 70 67; y, finalmente, por el
Tribunal Constitucional espaol, desde su entrada en funcionamiento hacia los aos 80,
para determinar el contenido del derecho de defensa, que se protege en el art. 24.2 de la
Carta espaola de 1978. En los ltimos aos ha comenzado a ser asumida por la doctrina y
jurisprudencia de otros pases latinoamericanos y parece que ha llegado el momento de
plasmar en nuestro pas.
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clase de procesos, incluyendo los de carcter criminal, la parte que dispona de dinero
suficiente poda contratar los servicios profesionales de abogado y de un representante de
su confianza, tal cual lo permitan los referidos arts. 1 y 2 de la ley N 18.120. Sin
embargo, en la redaccin original del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, lo que no se
encontraba suficientemente reconocido era el momento desde el cual poda comenzar a
intervenir el abogado y las facultades suficientes para poder intervenir eficazmente en el
proceso, especialmente en la fase del sumario, al cual ya nos hemos referido. La situacin
vino a mejorar posteriormente, al disponerse que Todo inculpado, sea o no querellado, y
aun antes de ser reo en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los
derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.
En especial, podr: N 1. Designar abogado patrocinante y procurador (art. 67 del Cdigo
de Procedimiento Penal de 1906, agregado por la ley N 18.857, de 1989).
b) Designacin de defensor de confianza
En el nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce ampliamente que el primer derecho del
imputado en orden a la defensa tcnica, es el de designar su defensor de confianza.
La normativa pone el acento en su completa libertad para seleccionar su abogado,
desde el momento que el precepto correspondiente se titula Derecho a designar
libremente a un defensor, lo que se ratifica en seguida en el texto de la misma norma (art.
102 inc. 1 CPP).
En cuanto al momento desde el que procede esta designacin, la disposicin seala que
es desde la primera actuacin del procedimiento hasta la completa ejecucin de la
sentencia que se dictare (art. 102 inc. 1 CPP), lo que se corresponde con la regla general
en cuanto a la extensin de la vigencia de todas las garantas constitucionales de orden
procesal (art. 8 inc. 1 CPP), tal cual hemos dicho reiteradamente.
Tngase en cuenta que esta regla se refiere al derecho de los imputados a nominar un
defensor, del que pueden o no hacer uso. Pero, ya hemos dicho, que en un determinado
momento, para asegurar el debido proceso el legislador impone la obligacin de designar
un letrado, lo que el Cdigo hace antes de la realizacin de la primera audiencia a que
fuere citado el imputado (art. 102 inc. 1 CPP), de modo que si el afectado no procede a
nominar a su defensor de confianza, el tribunal de oficio deber nombrarle un defensor
penal pblico.
En el caso que el imputado se encuentre privado de libertad, lgicamente le ser ms
difcil contactar algn profesional jurdico, conocer su disponibilidad para aceptar el caso y
ponerse de acuerdo sobre sus honorarios, por lo que el legislador contempla que en ese
evento, cualquier persona podr proponer para aqul un defensor determinado (art. 102
inc. 2 CPP), situacin en el cual el juez dispondr la comparecencia del imputado a su
presencia, con el objeto de que acepte la designacin del defensor (art. 102 inc. 3 CPP),
pudiendo producirse tambin el rechazo a este abogado que se le propone, siempre en uso
de este aspecto de su librrimo derecho a la defensa.
Precisamente en uso de esta libertad, es posible que el imputado no quiera designar un
defensor de confianza, sino que es posible que desee nominar a ms de uno, lo que es
admitido expresamente por el legislador: el imputado tendr derecho a designar
libremente uno o ms defensores de su confianza (art. 102 inc. 1 CPP).
Por otro lado, si se trata de varios imputados que son juzgados en un solo proceso, en
aquellos casos en que la nueva Ley de Enjuiciamiento lo permite, la defensa de todos ellos
podr ser asumida por un defensor comn. No obstante, esta pluralidad de defendidos
slo puede ser permitida a condicin de que las diversas posiciones que cada uno de ellos
sustentare no fueren incompatibles entre s (art. 105 inc. 1 CPP). La ley impone al mismo
tribunal el deber de advertir a los defendidos la produccin de una situacin de
incompatibilidad entre las distintas posturas procesales, evento en el cual les otorgar un
plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se requirieren a fin de
evitar la incompatibilidad de que se tratare. Una vez vencido el plazo, si la situacin de
incompatibilidad no hubiere sido resuelta o no hubieren sido designado el o los defensores
necesarios, el mismo tribunal determinar los imputados que deben considerarse sin
defensor (art. 105 inc. 2 CPP).
El derecho a designar un defensor de confianza es irrenunciable y no se extingue
jams, ya que aunque con posterioridad se nomine a un defensor penal pblico, no
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afectar el derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza (art. 107
CPP, lo mismo que dispone el art. 106 inc. 2 CPP).
c) Facultades del defensor de confianza
Las facultades de que se haya investido el defensor de confianza y en general todo
defensor tcnico, de acuerdo a la concepcin del derecho de defensa que se ha impuesto a
nivel de Derecho Comparado, y que hemos explicado, no son autnomas, no son
atribuciones propias que el legislador le otorgue, distintas a aquellas que le confiere al
propio imputado.
Quizs alguien podra discutir esta aseveracin, sealando que el defensor es un sujeto
procesal distinto al inculpado, por lo que no cabra asimilarlos. As lo ratificara el art. 12
CPP, que al enumerar a los intervinientes en el proceso penal, seala que se considerarn
como tales, al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, calidad que
adquirirn desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento que la
ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
Sin embargo, si examinamos el Cdigo Procesal Penal, no encontramos atribuciones
propias que se le otorguen en calidad de defensor, diferentes a las que dispone el imputado.
Lo que hallamos son numerosos preceptos que sealan en qu momento debe intervenir y
cules son las sanciones y el procedimiento para suplir su ausencia, pero no reglas que le
permitan una actuacin autnoma.
Por el contrario, con toda claridad, se seala que como su mandatario y representante,
el defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado,
que son aquellos que resumidamente acabamos de exponer, que se traducen en su derecho
a intervenir en la formacin del proceso, efectuando alegaciones, rindiendo pruebas y
contradiciendo las alegaciones y pruebas de la contraria.
Esto se complementa con las numerosas disposiciones que a lo largo del Cdigo van
dejando en claro que la calidad de titular del derecho a participar en el proceso, le
corresponde nica y exclusivamente al imputado, comenzado por aqulla a la cual ya nos
hemos referido, pero que vale la pena repetir que seala, despus de ratificar su derecho a
designar un defensor, que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y
alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones
judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento (art. 8 CPP).
As lo ratifica tambin el mismo precepto referido, que despus de sealar que el
defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que se reconocen al imputado,
aade que ello ocurrir a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo
en forma personal (art. 104 CPP). Es decir, no existen facultades propias del defensor, pero
si algunas cuyo ejercicio se reserva nica y exclusivamente al imputado, que hemos incluido
entre aquellas propias de la autodefensa, tales como asistir a algunas audiencias, prestar su
aprobacin a algunas salidas alternativas, etc.
En cuanto a la extincin del mandato conferido al abogado, se produce por todas las
causales que tradicionalmente ha contemplado el ordenamiento nacional, con algunas
particularidades que establece el mismo Cdigo Procesal Penal.
As, en cuanto a la renuncia del defensor de confianza, no se indica un plazo ni un
trmite, como podra ser la notificacin al imputado, desde la cual produce sus efectos, sino
que se dispone que siempre seguir obligado a realizar todos los actos inmediatos y
urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensin del imputado (art. 106 inc. 1
CPP).
Ms importante an, se contempla como causal de trmino del mandato, el abandono
de hecho de la defensa (art. 106 inc. 2 CPP), que ser una sancin por el incumplimiento
de las obligaciones profesionales esenciales del defensor tcnico, entre los cuales se
encuentra el de asistir a las audiencias. Ser declarada por el tribunal correspondiente,
regulndose expresamente a propsito de la audiencia de preparacin del juicio oral y del
juicio oral, lo cual no significa que no pueda ser declarada frente a otras actuaciones y
diligencias.
Concretamente, en la audiencia de preparacin del juicio oral, siendo su presencia una
exigencia para su validez, si no compareciere el defensor, el tribunal declarar el
abandono de la defensa (art. 269 inc. 2 CPP), debiendo adoptar las medidas para subsanar
ese defecto.
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CAPTULO CUARTO
por ejemplo, en los procesos orales a veces es necesario entrevistar y adiestrar a un gran
nmero de testigos, elaborar una tesis jurdica que requiere de jurisprudencia y doctrina, o
la presencia de peritos con el mayor renombre posible, no slo para elaborar informes
escritos sino para declarar en el juicio, lo que requiere gastos que no siempre estn
contemplados en este mecanismo de defensa de oficio, entre muchas otras tareas que son
muy difciles de asumir por una sola persona.
Es decir, al asumir la defensa un solo abogado puede quedar claramente en desventaja
frente a un Ministerio Pblico que puede disponer de varios fiscales para ocuparse de la
acusacin, los que pueden intervenir no slo en la investigacin o en las audiencias que
tengan lugar durante su desarrollo, sino que tambin en el juicio oral.
Asimismo, la falta de una organizacin pblica y de una presencia institucional desde el
punto de vista de la defensa, se traduce en un contraste con el Ministerio Pblico que en
todos los sistemas cuenta con una autoridad nacional, como un Fiscal General o Federal,
que en el caso chileno es el Fiscal Nacional y autoridades regionales, lo tambin pueden
llegar a producir una situacin de desventaja en la eficacia de su actuacin, todo ello en
desmedro del imputado carente de abogado de confianza por falta de recursos para
pagarle.
3. MANIFESTACIN EN CHILE DE ESTE MECANISMO: LOS ABOGADOS DE
TURNO
Durante toda su vigencia, a pesar de algunos cambios normativos que progresivamente
se le fueron introduciendo para mejorar su situacin, el Cdigo de Procedimiento Penal de
1906 nicamente reconoca el derecho del inculpado de disponer de un abogado, desde que
le fuera notificado el denominado auto de reo, que despus pas a ser denominado
exclusivamente auto de procesamiento 74.
En efecto, en su primitiva redaccin, el art. 277 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento
Penal dispona que al notificrsele el auto de reo, el inculpado deba indicar en el acto el
nombre del abogado y del procurador a quienes confa su defensa y representacin 75. Se
trataba, por cierto, del reconocimiento del derecho a designar su abogado de confianza,
como primera manifestacin del derecho a la defensa tcnica.
En el evento que, por cualquier razn, el imputado no designare abogado de confianza
en este momento, es decir, al notificrsele el auto de reo proceda la nominacin del
abogado de turno, segn las reglas que estableca el Cdigo Orgnico de Tribunales, que
como Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales haba comenzado su vigencia el
15 de octubre de 1875.
Es decir, el legislador original del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, no reconoca
la importancia que poda tener para el inculpado contar con un abogado en las primeras
diligencias del sumario, antes del auto de reo, que era donde generalmente se acumulaba
la prueba que conduca a formar el convencimiento del juez del crimen, necesario para
encargarlo reo. Como se advirti slo en los ltimos aos, durante esa etapa era donde
mayor importancia poda adquirir la asistencia de un letrado que le permitiera presentar
sus alegaciones y proponer diligencias que le permitieran evitar su procesamiento y, en
definitiva, su condena.
Advertimos que desde un principio se dispuso que este abogado y procurador de turno,
designados en defecto de defensor de confianza, no eran gratuitos, establecindose
expresamente que deban ser remunerados salvo que el inculpado gozare del privilegio de
pobreza (art. 596 inc. 3 Cdigo de Procedimiento Penal: Los procuradores y abogados
referidos sern remunerados por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza),
aunque si estaba preso se presuma pobre, segn reglas a las que nos referiremos ms
adelante.
Posteriormente, a travs de las modificaciones introducidas por varias leyes durante los
aos 80 y 90 al Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, se admiti que el inculpado
adquira la calidad del parte desde el inicio del proceso penal, reconocindosele diversos
derechos individuales an en la etapa de sumario, entre los cuales se encontraba el de
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defendido, que son contrarios a los del Estado que pretende su castigo, por lo que la
defensa en ese caso no cumple cabalmente su rol antisistema, de buscar siempre el rechazo
a la pretensin punitiva estatal, que es lo que se consigue cuando el imputado tiene
recursos y contrata su abogado particular, y que es lo mismo que debiera recibir el
beneficiario de la defensa penal pblica 80.
Luego, es un hecho que la contratacin directa de abogados en rgimen de funcionarios
para suministrar la defensa letrada, debe ir acompaada de un gran nmero de empleados
administrativos y de la consiguiente infraestructura fsica que hacen que, en definitiva, una
gran parte de los recursos terminen distrayndose y no lleguen a quienes precisan la
asistencia letrada.
6. LOS ORGANISMOS ESTATALES DESTINADOS A PRESTAR DEFENSA PENAL EN
CHILE: LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL
Siguiendo el modelo europeo, en Chile tambin se le concedi un rol importante a los
diferentes Colegios de Abogados existentes a lo largo del pas sin que se lograra establecer
un Colegio de Abogados organizado a nivel nacional, diferente al de Santiago, que se
denominaba Colegio de Abogados de Chile, los que crearon en 1928 un servicio legal
gratuito para personas de escasos recursos, que funcionaba mediante el establecimiento de
Consultorios mantenidos por estas entidades, en las cuales deban hacer su prctica
profesional los egresados de derecho para obtener su ttulo de abogado.
Estos Consultorios de las Colegios de Abogados, con ese rol pblico y recibiendo la
prctica profesional de los futuros profesionales, se mantuvieron hasta 1981, ao en que se
pone trmino a los Colegios Profesionales como entidades de Derecho Pblico, a las cuales
los profesionales deban estar afiliados para ejercer la profesin y que ejercan un control
tico sobre los colegiados, siendo reemplazadas por Asociaciones Gremiales, de afiliacin
voluntaria.
Entonces, para hacerse cargo de tales Consultorios gratuitos, a travs de la ley N
17.995, de 1981, se crearon las Corporaciones de Asistencia Judicial de la Regin
Metropolitana de Santiago, de la Regin de Valparaso y del Bo-Bo. Posteriormente, la ley
N 18.632 cre la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin de Tarapac y Atacama.
Estas Corporaciones son organismos con personalidad jurdica y patrimonio propio, sin
fines de lucro, aunque los fondos para su funcionamiento son proporcionados prcticamente
en su totalidad por el Fisco a travs del Ministerio de Justicia, sin perjuicio que en los
ltimos aos han ido instalando consultorios comunales en convenios con diferentes
Municipalidades.
Cada una de ellas es dirigida por un Consejo Directivo, cuya composicin est sealada
en sus respectivos Reglamentos, que es el encargado de fijar sus polticas y metas y de
administrar su patrimonio, el que designa a su Director General, en quien puede delegar
sus facultades de administracin.
De acuerdo al art. 2 de la ley N 17.995, su finalidad ser prestar asistencia jurdica y
judicial gratuita a personas de escasos recursos. Adems, proporcionar los medios para
efectuar la prctica necesaria para el ejercicio de la profesin a los postulantes a obtener el
ttulo de abogado. Efectivamente, estas Corporaciones de Asistencia Judicial, hasta ahora
siguen teniendo como principal tarea la de permitir la prctica profesional gratuita de los
postulantes al ttulo de abogado, quienes se constituyen en la mano de obra con la cuentan
preferentemente tales instituciones. Hasta hace poco tiempo, disponan de escasos
abogados, con remuneraciones muy bajas, de modo que el grueso de la labor de asistencia
jurdica y de defensa judicial descansaba en tales postulantes, bajo la supervisin de los
profesionales.
En los ltimos aos, el presupuesto de estas entidades se increment sustancialmente,
lo que les ha permitido contratar ms y mejores profesionales, aumentar sus consultorios,
disponer de servicios mviles de asistencia jurdica, entre otros evidentes adelantos. No
obstante, al menos en las grandes ciudades siguen siendo los postulantes quienes se hacen
cargo del grueso de la atencin jurdica, teniendo en cuenta que su nmero se ha
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por sus abogados o egresados en prctica, salvo los casos en que la designacin se produce
por decisin judicial.
De acuerdo con el COT, los beneficios ms importantes que trae consigo el privilegio de
pobreza, son los siguientes:
a) derecho a ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial (art. 591
inc. 2 COT).
Se refiere, evidentemente, a aquellos auxiliares de la administracin de justicia que
cobran por sus actuaciones, tales como receptores judiciales, notarios y conservadores.
b) derecho a quedar exento del pago de las multas establecidos para los litigantes,
salvo que procedieren con notoria malicia (art. 591 inc. 3 COT).
c) derecho a ser gratuitamente servidos por los abogados y procuradores de turno (art.
591 inc. 2 COT).
Este ltimo constituye sin duda el efecto ms importante del beneficio, al cual nos
hemos referido latamente, ya que en materia penal se concretaba en la atencin gratuita
del imputado por parte de los abogados de turno y de las Corporaciones de Asistencia
Judicial.
9. ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE UN MODELO DE TRANSACCIN ENTRE LOS
DOS MODELOS MS CONOCIDOS DE DEFENSA PENAL PBLICA
Frente a las debilidades de carcter estructural que se detectaban en los mecanismos
ya existentes para proveer defensores de oficio en el antiguo modelo de justicia penal, poco
a poco se fue arribando a consenso de que la Reforma Procesal Penal tambin iba a exigir
una modificacin sustancial de los instrumentos establecidos para que el Estado pudiera
asegurar la debida defensa judicial a todos los imputados que carecieran de ella, de
acuerdo a los nuevos estndares de litigacin y respeto a los derechos fundamentales que
iban a caracterizar el nuevo sistema de justicia criminal.
Estaba ms o menos claro que el mecanismo de los abogados de turno, no poda
mantenerse si es que se pensaba en establecer un nuevo proceso penal oral, a pesar de lo
cual haba personeros que no parecan muy convencidos de la necesidad de que todo
imputado contara con un abogado competente para que su implementacin fuera exitosa.
Tambin se arrib a la conclusin que las Corporaciones de Asistencia Judicial no se
encontraban en condiciones de hacerse cargo de esta responsabilidad, aunque hasta el
ltimo momento existan sectores que, legtimamente, defendan la opcin de
transformarlas en los organismos que deban asumir esta funcin, previa una inyeccin
importante de recursos.
En definitiva, entre los dos modelos ms conocidos de organizacin de la defensa penal
de oficio al que pueden ser reconducidos los existentes en la mayora de los pases, uno con
una prestacin estatal directa del servicio y otro que se financia por el Estado, pero la
prestacin se encomienda directamente a un abogado particular, se alinearon los diferentes
actores polticos presentes en el debate ideolgico, no demasiado explcito ni intenso, que
tuvo lugar al momento de estructurar el nuevo mecanismo para prestar defensa letrada.
Un primer sector era partidario derechamente de establecer un nuevo organismo
pblico, que tuviera a su cargo de manera directa la prestacin de la defensa penal, a
travs de la contratacin de abogados dedicados exclusivamente a esta tarea. Se trataba de
igualar la presencia institucional, los recursos y la eficacia que se supona iba a adquirir la
persecucin penal a travs de la creacin del Ministerio Pblico. De hecho, una de las
manifestaciones ms claras de esta idea, fue la introduccin en la Comisin de Constitucin
de la Cmara de Diputados, de una disposicin transitoria que condicionaba la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico a la dictacin de la ley
que creaba la Defensora Penal Pblica, lo que finalmente no prosper.
Un segundo sector, en cambio, intentaba a toda costa mantener un proyecto mucho ms
liberal, que entregara a entidades y abogados particulares la prestacin de la defensa,
elegidos a travs de licitaciones pblicas y, en subsidio, de contratacin directa.
83
Sostenan estos ltimos, que a pesar del mandato constitucional, de asegurar a todos
los imputados defensa judicial cuando no se la pudieran proporcionar por s mismos (art. 19
N 3 incs. 2 y 3 Constitucin), se trataba de una tarea en la que no era imprescindible,
quizs ni siquiera conveniente, que fueran funcionarios estatales los que prestaran
directamente el servicio, que perfectamente poda ser encomendado a otras instituciones y
personas pblicas o privadas, bajo la supervigilancia de la organizacin estatal.
Advertan ellos mismos que en la bsqueda de asegurar la defensa efectiva va la
contratacin de funcionarios estatales, en algunos pases la Defensora Penal se transforma
en una organizacin idntica en cuanto a tamao y recursos al Ministerio Pblico. Esto hace
que frente a un proceso cualquiera, lo que se produce es una verdadera colisin entre dos
instituciones estatales igualmente poderosas, frente a la perplejidad del imputado sin
recursos que permanece al margen de esa pugna, pero en la que se decide nada menos que
sobre su libertad, sus bienes y a veces sobre su propia vida. Por lo tanto, lo que se requera
era asegurar que el imputado contase con su propio abogado, atento nada ms que a la
tutela de sus propios intereses, ajeno a cualquier otra clase de consideraciones.
Sobre estas bases, estos ltimos sectores fueron los que tomaron la delantera y
prepararon los primeros anteproyectos de una ley para establecer el nuevo sistema de
defensa para personas que carecieran de abogado de confianza.
No obstante, objetivamente haba que admitir que en Chile ya se haba generado una
cierta tradicin de prestacin estatal directa en esta materia a travs de las Corporaciones
de Asistencia Judicial, llevando a que muchos estimaran que el compromiso con la
asistencia judicial constitua una vocacin de ciertas personas. sta les llevara a superar
las posibles deficiencias que se achacan a la defensa a cargo de funcionarios, por lo que
consideraban que el modelo ideal era el de un servicio pblico que contara con el nmero
suficiente de profesionales abogados para asumir la defensa de todos los imputados que lo
precisaran, que adems contase con autoridades de nivel nacional que deberan
constituirse en los encargados de recordar los lmites de la persecucin criminal, que son el
respeto a las garantas constitucionales de las personas.
Despus de un debate entre los sectores acadmicos y polticos consultados por el
Ministerio de Justicia, apreciando las ventajas y desventajas que proporcionaban ambos
modelos, se lleg a una transaccin, establecindose un sistema que podramos calificar de
mixto, ya que recoge elementos de uno y otro.
Semejante modelo no se conoce en ningn otro pas, por lo que se debi desarrollar un
extenso y arduo trabajo, primero de carcter prelegislativo en el Ministerio de Justicia y
luego legislativo, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado para estructurarlo
tcnicamente.
10. ELABORACIN Y TRAMITACIN DEL PROYECTO DE LEY QUE CRE LA
DEFENSORA PENAL PBLICA
Con estos planteamientos, entre el paquete de proyectos de leyes que formaban parte
de la Reforma Procesal Penal, se contempl uno destinado a establecer las bases
normativas de un nuevo sistema para prestar defensa jurdica a todos los que no pudieran
procurrsela por s mismos, denominado Ley de la Defensora Penal Pblica, cuyo iter vale
la pena describir brevemente.
10.1. Los primeros anteproyectos
Hemos dicho que la primera idea que prevaleci en el Ministerio de Justicia, fue la de
incorporar abogados privados en la prestacin de la defensa, contratados mediante un
sistema de licitacin. Para ese efecto, se encomend un primer estudio sobre la factibilidad
de extender la licitacin de servicios pblicos a esta materia, recogiendo la experiencia
acumulada en diversos mbitos. La investigacin estuvo a cargo del Instituto Libertad y
Desarrollo, que demostr que la licitacin de estos servicios legales era perfectamente
84
viable. Sobre esa base, asesores del Ministerio de Justicia prepararon el primer
anteproyecto de ley de Defensa Pblica en materia penal, hacia fines de 1996.
En l se propona la creacin de un Fondo Nacional de Defensa Pblica en materia
penal. La administracin de este Fondo estara a cargo de un Consejo Nacional de Defensa
Pblica, compuesto por siete personas, representantes de organismos pblicos y privados
relacionados con el tema. La implementacin de las decisiones del Consejo se encomendaba
a un Director Nacional. La prestacin de la defensa estara a cargo de instituciones que
participaran en un proceso de licitacin y se adjudicaran un porcentaje del mismo, a
abogados inscritos en una lista y a abogados ad hoc, contratados para asumir la defensa en
casos particulares, aunque se contemplaba una participacin subsidiaria de las
Corporaciones de Asistencia Judicial.
Posteriormente, hacia 1997, este primer anteproyecto fue perfeccionado por una
Comisin integrada por representantes de la Fundacin Paz Ciudadana y del Ministerio de
Justicia, con el apoyo de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional. En todo caso se
mantuvieron sus lineamientos bsicos, como un Fondo Nacional de Defensa Penal Pblica
administrado por un Consejo Nacional. Las principales novedades fueron la personalizacin
de la Direccin Nacional, a cargo de un Director, que sera elegido por el Consejo y un
Subdirector, adems de Directores Regionales. Adems del anteproyecto de ley 84, se
elabor un anteproyecto de Reglamento, un estudio de costos del proyecto y un modelo de
diseo organizacional 85.
Un ao despus aproximadamente, llegado el momento de difundir este anteproyecto
entre los parlamentarios que daban sustento poltico a la Reforma Procesal Penal, lo cierto
es que no fue bien recibido por todos ya que varios de ellos asumieron definitivamente el
modelo opuesto, reclamando un organismo con mayor presencia institucional, capaz de
hacer frente al Ministerio Pblico, dotado de defensores penales pblicos que pudieran
asumir directamente la prestacin de la defensa. En todo caso, parecan dispuestos a
aceptar que al menos se distribuyere entre ambos mecanismos el total de casos que debera
atender el nuevo sistema.
El problema era conciliarlos tcnicamente, por lo que se comenz a elaborar una serie
de anteproyectos para integrar el mecanismo de licitacin de recursos estatales, con las
ventajas de una ms eficiente administracin, de una mayor autonoma y compromiso de los
defensores con los intereses del imputado; con un modelo con una organizacin estatal
fuerte, casi paralela al Ministerio Pblico, tambin dotada de defensores pblicos que
pudieran estar permanentemente a disposicin de los alcanzados por el proceso penal.
10.2. Lineamientos bsicos del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo
En definitiva, el proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica, fue presentado
por Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica el 6 de julio de 1999.
Su principal caracterstica, como se ha dicho, es que trat de conciliar los dos modelos
propuestos durante la fase de estudios: aquel que propona nicamente la contratacin de
abogados particulares contratados mediante procesos de licitacin; y el que contemplaba la
contratacin de abogados a tiempo completo bajo el rgimen de funcionarios pblicos. Se
hablaba entonces de la instalacin de un sistema de Defensora Penal Pblica a nivel
nacional, compuesto por un subsistema pblico y un subsistema privado.
El subsistema pblico estara integrado por un nuevo servicio pblico descentralizado,
dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, llamado Defensora Penal Pblica,
sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica. Su direccin superior debera ser
asumida por el Defensor Nacional, que sera funcionario de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica. A nivel regional la direccin estar encomendada a Defensores
Regionales, funcionarios de la exclusiva confianza del Defensor Nacional. Y, finalmente, en
las comunas de ms de cincuenta mil habitantes, se instalaran las Defensoras Locales, en
las que se desempearan 145 defensores locales, funcionarios a contrata designados por
concurso pblico. Habra un contingente de personal destinado a colaborar con los
defensores en la prestacin de la defensa, llevar a efecto las licitaciones y a controlar el
estndar de la defensa prestada por parte de todos los defensores, pblicos y privados.
85
Por su parte, el llamado subsistema privado estara integrado por las instituciones que
participaran y se adjudicaran la prestacin de la defensa en licitaciones a nivel Regional, a
las que debera llamar cada tres aos el Defensor Nacional. El presupuesto destinado a
licitaciones debera ser aprobado anualmente por el Consejo Nacional de la Defensa Penal
Pblica, compuesto por cinco miembros tres Ministros de Estado o sus representantes y
dos miembros del Poder Judicial. Las licitaciones seran resueltas conforme a criterios
objetivos, por un Jurado Regional. En caso de ser declarada desierta la licitacin en todo o
en parte, se autorizaba al Defensor Nacional para celebrar convenios directos con
instituciones o contratar defensores a honorarios, por un ao, al cabo del cual deba volver
a llamar a licitacin.
El mayor problema lo presentaba la forma en que deban dividirse las tareas entre los
defensores locales y los defensores licitados. La decisin fue que los primeros deberan
asumir la defensa de todo imputado que careciera de abogado, hasta la primera audiencia
judicial. Luego, en el evento que el proceso continuara adelante, despus de esa primera
audiencia, la asesora sera traspasada a los defensores privados, contratados bajo los
sistemas de licitacin o convenios.
10.3. El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados
Sometido a una extensa y profunda discusin en la Comisin de Constitucin de la
Cmara de Diputados, el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo fue aprobado por la
Cmara, el 6 de mayo de 2000, aunque se le introdujeron algunos cambios bsicos que
deben consignarse para comprender la formacin de la ley.
De partida, se elimina toda referencia a la creacin de un sistema de Defensa Penal
Pblica, entendiendo que en rigor ste no puede ser instaurado slo por voluntad
legislativa, sino que requiere de la instalacin prctica de sus componentes. Por eso, es que
en el primer artculo, se crea derechamente un servicio pblico, al que se califica de
autnomo, aunque sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica. Se dispone
que este servicio pblico se organizara en una Defensora Nacional y Defensoras
Regionales. Respecto al Defensor Nacional, se mantiene la designacin por el Presidente de
la Repblica, pero se estableca que durara diez aos en su cargo, cesando en sus
funciones slo por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo o por el
Presidente con acuerdo del Senado y al cumplir 75 aos de edad.
En cuanto al Consejo Nacional de Defensora Penal Pblica, se le da el carcter de un
rgano asesor del Defensor Nacional, y se excluyen los miembros del Poder Judicial, los que
son reemplazados por dos representantes de los Colegios de Abogados del pas, uno de la
Regin Metropolitana y otro de las dems regiones.
Hubo varios otros cambios menores, tales como los que disponan que la ubicacin de
las Defensoras Locales sera determinada por el Defensor Nacional a propuesta del
respectivo Defensor Regional.
10.4. La discusin en el Senado y trmites finales para la aprobacin de la ley
Despus de aprobado el Cdigo Procesal Penal, hacia septiembre de 2000 (promulgado
como ley N 19.696, publicado en el D.O. de 12 de octubre de 2000), y habiendo aprobado
con anterioridad la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (ley N 19.640,
publicada en el D.O. de 19 de octubre de 1999) y la reforma al Cdigo Orgnico de
Tribunales (ley N 19.665, publicada en el D.O. de 9 de marzo de 2000), el Senado qued en
condiciones de entrar a estudiar el proyecto de ley que estableca la Defensora Penal
Pblica, remitido por la Cmara de Diputados.
Sin embargo, como fueron varios los cambios introducidos al proyecto presentado por
el Ejecutivo, algunos de los cuales eran de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica, unos porque irrogaban gastos pblicos y otros porque decan relacin con la
organizacin de servicios pblicos, el Ejecutivo debi presentar una indicacin haciendo
suyas la mayora, salvo algunas menores, de las modificaciones introducidas al proyecto del
Ejecutivo por la Cmara de Diputados.
86
La discusin final tuvo lugar en la Comisin de Constitucin del Senado 86, tal cual
aconteci con la mayora de los proyectos de las leyes constitutivas de la Reforma Procesal
Penal, ya que despus de un extenso y completo debate, el proyecto remitido por la
Cmara, incluyendo las indicaciones del Ejecutivo, fue aprobado en sus aspectos
sustanciales, con algunos perfeccionamientos importantes, fundamentalmente de orden
tcnico o destinados a otorgar un cierto margen de flexibilidad a la institucin para el
cumplimiento de sus fines.
Aprobado por el Senado, el proyecto fue votado favorablemente por la sala de la
Cmara de Diputados, evitando la formacin de una Comisin Mixta, de modo que
finalmente el 17 de enero de 2001 termin su tramitacin parlamentaria.
87
CAPTULO QUINTO
Como Presidente del Consejo le corresponde presidir las sesiones y, sobre todo,
disponer del voto dirimente en caso de empate en las votaciones (art. 14 LDPP).
En caso de ausencia del Ministro o del Subsecretario de Justicia, entonces pasarn a
desempearse como Presidente los consejeros en el orden de precedencia que se describe a
continuacin.
b) El Ministro de Hacienda o su representante
La idea es que el Consejo est integrado por profesionales del rea de la Economa que
puedan examinar tcnicamente la propuesta sobre los montos a licitar y, en consecuencia,
aprueben el reparto presupuestario entre la Defensora Penal Pblica y las entidades
externas, que constituye la principal funcin del Consejo.
c) El Ministro de Planificacin y Cooperacin o su representante
Aunque en el proyecto original se haba integrado como tercer integrante perteneciente
al sector pblico, a un personero del Ministerio de Economa, finalmente se opt por el
Ministro de Planificacin y Cooperacin o su representante.
Se tuvo en cuenta el carcter de servicio social que tiene la defensa penal pblica que,
por regla general, favorece a los sectores ms desmedrados de la poblacin, enfoque muy
positivo, ya que reconoce el carcter predominantemente social que en el fondo tiene esta
prestacin estatal.
d) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas del
Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Consejo de Rectores.
Decidida la incorporacin de un acadmico de estas reas jurdicas, con las cuales se
relaciona la defensa penal, fue difcil encontrar un organismo adecuado para su seleccin.
En un principio, se pens en los Decanos de las Facultades de Derecho, tanto pblicas como
privadas, pero al no tratarse de una instancia formal iba a plantear dificultades para
reunirlos. Por eso, la Comisin de Constitucin del Senado se decidi por el Consejo de
Rectores, que rene peridicamente a las mximas autoridades de las Universidad Pblicas.
La persona designada durar en su cargo durante el plazo de cuatro aos, pudiendo ser
reelecto para un nuevo perodo.
e) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas de
Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Colegio de Abogados con mayor nmero
de afiliados del pas.
El ltimo de los componentes del Consejo de Licitaciones, es un representante de los
abogados, que sern los profesionales que debern prestar la defensa penal pblica, y que
tendrn especial inters en vigilar el buen funcionamiento del mecanismo de licitaciones
que significa incorporar a los abogados privados al sistema de defensa penal pblica y, en
consecuencia, al nuevo sistema de justicia penal.
Tambin durar cuatro aos en el cargo, con la posibilidad de ser reelegido. En todo
caso, su renovacin por parcialidades con el consejero nominado por el Consejo de
Rectores, significa que uno de ellos, cuya definicin a nuestro parecer habra debido hacer
el Reglamento, deber durar inicialmente dos aos, para luego regularizarse la situacin
89.
En cuanto a las incompatibilidades para asumir el cargo de integrante del Consejo,
desde luego, se establecen todas aquellas que signifiquen algn tipo de relacin con las
personas o entidades que puedan participar en el proceso de licitacin, ya que en ese caso
se tratara de una flagrante implicancia.
Concretamente, se establece la prohibicin absoluta de desempearse como consejero
de las Corporaciones de Asistencia Judicial (art. 13 inc. 2 LDPP), ya que estas entidades
pueden participar en las licitaciones, pero aun en el caso que no lo hagan, en subsidio,
siempre pueden celebrar convenios con la Defensora Penal Pblica para prestar la defensa.
Nos parece evidente que no podra ser designada ninguna otra persona que se desempee
en tales Corporaciones, por la misma razn.
Tampoco podr desempearse como consejero quien tenga inters directo o indirecto
respecto de alguna persona natural o jurdica que prestare o estuviere postulando a prestar
defensa penal pblica (art. 13 inc. 2 LDPP), lo que incluye relacin con cualquier persona
natural o jurdica, pblica o privada, que sea partcipe en algn proceso de licitacin o que
est interesado como persona natural o jurdica, en ser contratada para prestar el servicio
92
93
95
4.6. Hacerse or por el Defensor Nacional para fijar los criterios de actuacin de la
Defensora
Una de las facultades que contempla la LDPP propias del Defensor Nacional es la de
fijar los criterios de actuacin de la Defensora Penal Pblica para el cumplimiento de sus
objetivos institucionales.
Sin embargo, debe hacerlo oyendo previamente al Consejo de Licitaciones (art. 7, inc.
1 letra b) LDPP) el que, por lo tanto, debe asumir una funcin que excede la concepcin
original sobre su rol dentro del sistema de defensa penal. Porque en el fondo, se trata de
prestarle su opinin respecto a la conduccin de la institucin y, en general, del sistema de
defensa penal pblica.
4.7. Las dems funciones sealadas en esta ley
Hasta el momento, las dems funciones que se le conceden dicen relacin con el
funcionamiento interno del propio Consejo, como decidir sobre las inhabilidades,
incapacidades o ausencia injustificada de alguno de sus propios miembros (art. 13 inc. 3
LDPP), que obliguen a excluirlo y solicitar la designacin de un reemplazante.
96
CAPTULO SEXTO
En el caso de la Defensora Penal Pblica, se dispone expresamente por la ley, que ser
un servicio pblico descentralizado (art. 1 inc. 1 LDPP), es decir, que no forma parte de la
Administracin Central del Estado. Esta descentralizacin es funcional, es decir, se justifica
por las funciones exclusivas que se le asignan como rgano pblico, que en este caso son
las de asumir la defensa de todos los imputados que carezcan de abogados en el nuevo
proceso penal.
Como primera consecuencia, no acta con la personalidad jurdica general del Fisco,
como lo hacen los servicios pertenecientes a la Administracin central, sino que cuenta con
personalidad jurdica propia, conferida precisamente por la misma LDPP (art. 1 inc. 1).
Su representante judicial y extrajudicial, por lo tanto, es el director superior del
servicio, el Defensor Nacional, quien actuando segn la ley podr adquirir las obligaciones
y ejercer los derechos que le corresponden.
No obstante, la misma LDPP seala que se trata de un servicio pblico desconcentrado,
que en este caso deber ser de carcter territorial, lo que significa que se delegan
funciones en empleados, dependencias u organismos situados a lo largo del pas (art. 30
inc. 2 ley N 19.575). La manifestacin ms importante de esta desconcentracin son las
Defensoras Regionales, compuestas no slo por los defensores locales sino que tambin por
unidades administrativas.
b) Dispone de patrimonio propio del que se excluyen los pagos por la defensa que
preste
Como consecuencia de su carcter de servicio pblico descentralizado, la misma ley
estableci que tambin cuenta con patrimonio propio, es decir, puede adquirir y administrar
sus propios bienes, actuando a travs de su representante legal.
Constituy, sin duda, un acierto dotarlo de este patrimonio propio, ya que de no haber
sido as, todos sus bienes e infraestructura necesaria para su funcionamiento habran
debido ser adquiridas por el Fisco, es decir, por la Administracin central 92.
Este patrimonio, de acuerdo con la LDPP, est constituido por:
a) los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presupuestos del Sector Pblico (art.
34 letra a) LDPP). Ya hemos dicho que este Presupuesto de acuerdo con la legislacin
vigente, se elabora por Ministerios, y que dentro de la Partida correspondiente al Ministerio
de Justicia, se ha debido establecer un Captulo para la Defensora Penal Pblica,
subdividido de acuerdo con la ley en diversos temes.
b) los aportes de la cooperacin nacionales o internacionales, que reciba a cualquier
ttulo, para el desarrollo de sus actividades propias (art. 34 letra b) LDPP). Se trata de una
manifestacin de su carcter de servicio autnomo, ya que la Defensora Penal Pblica
puede recibir directamente cualquier clase de aporte desde el pas o del extranjero,
siempre que est destinado al cumplimiento de sus funciones institucionales;
c) las costas judiciales que se devenguen a favor del imputado que haya sido atendido
por la Defensora (art. 34 letra c) LDPP). Teniendo en cuenta que dicho imputado no puede
obtener un enriquecimiento con el cobro de las costas, cuando haya sido atendido
gratuitamente en todo o en parte por un letrado financiado por este organismo pblico, ser
ella quien deber recibir tales costas.
Evidentemente, si el imputado ha debido pagar a la Defensora, entonces tendr
derecho a cobrar l mismo las costas;
d) las donaciones que se le hagan en conformidad a la ley, las que pueden provenir de
personas pblicas o privadas nacionales y que, en todo caso, estarn exentas de impuestos,
no requerirn la insinuacin y se aceptarn con beneficio de inventario (art. 34 letra d)
LDPP);
e) los frutos y productos de tales bienes (art. 34 letra e) LDPP), y
f) los dems recursos que determinen las leyes (art. 34 letra f) LDPP).
Sin embargo, una de las consecuencias ms importantes para el funcionamiento de la
Defensora Penal Pblica, es que no se consideran parte de su patrimonio los pagos que
deban efectuar los beneficiarios de acuerdo al Arancel de la Defensora Penal Pblica,
cuando se determine que deban pagar una parte o toda la prestacin recibida, segn
veremos en su momento 93.
Esta exclusin se justifica porque se quiere impedir el perverso incentivo para los
integrantes de la Defensora, de cobrar por las prestaciones que realicen, dndoles
preferencia a quienes pueden pagar para incrementar el presupuesto del servicio 94, lo que
podra llevarles a desatender a las personas de menos recursos, en cuyo favor se cre el
sistema. Por esa razn, es que los cobros que se realicen por ese efecto, debern ingresar
directamente a rentas generales, va Tesorera General de la Repblica. Simplemente
porque la LDPP no autoriza el ingreso de esas sumas al presupuesto de la Defensora 95.
c) Cuenta con autonoma meramente legal
La consecuencia ms importante de haber definido a la Defensora Penal Pblica como
un servicio pblico, es que no dispone de la misma autonoma que los dems actores del
sistema de justicia penal que son los Tribunales y el Ministerio Pblico.
En realidad, dispone de la autonoma que le corresponde como cualquier otro servicio
pblico descentralizado, es decir, queda sometido a la supervigilancia del respectivo
Ministerio, en este caso, del de Justicia.
Por lo tanto, aunque se le ha conferido personalidad jurdica y patrimonio propio, no ha
adquirido el estatus del Ministerio Pblico, con el que naturalmente se lo compara. ste
dispone de autonoma constitucional, por cuanto es la propia Constitucin Poltica del
Estado, la que seala con toda claridad que se trata de Un organismo autnomo,
jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico... (art. 80 A, Constitucin, introducido
por la Ley de Reforma Constitucional 19.519), por lo que slo puede ser cotejado con otros
organismos reconocidos a nivel constitucional como son el Banco Central, la Contralora
General de la Repblica, el Tribunal Constitucional, entre otros pocos.
La Defensora Penal Pblica no fue reconocida a nivel Constitucional porque en el ao
1997, cuando se discuti la referida reforma a la Ley Fundamental que cre el Ministerio
Pblico y que, en definitiva, sent las bases constitucionales del nuevo sistema de justicia
penal, la preocupacin central era lograr que se aprobara el proyecto de creacin de ese
nuevo organismo en los trminos propuestos por el Ejecutivo, puesto que la propia Reforma
Procesal Penal no se encontraba suficientemente difundida ni mucho menos definida o
consensuada entre los diversos actores legislativos. La tarea bsica en ese momento
consisti en hacer comprender a los parlamentarios y otros actores pblicos, que se
necesitaba crear el Ministerio Pblico como un organismo diferente y situado fuera de la
esfera de influencia de los tribunales de justicia, con funciones que no eran de carcter
jurisdiccional, por lo que conseguirlo fue un gran xito. No slo eso, sino que tampoco en
esos momentos, ni siquiera entre muchos de los impulsores de la Reforma, se tena claridad
sobre la importancia de la defensa penal pblica para el funcionamiento del sistema,
quienes simplemente consideraban que se trataba de un elemento prescindible.
Tngase en cuenta que por entonces no exista un anteproyecto de ley sobre la defensa
penal pblica cuyas ideas fundamentales estuvieren ms o menos claras, como aconteca
con el propio Ministerio Pblico, los nuevos tribunales y los nuevos procedimientos.
Notoriamente, este tema no haba sido abordado en profundidad hasta entonces, ni su
estatus y estructura estaban claras.
En definitiva, al no haber sido incluido en la reforma constitucional de la ley N 19.519
que cre a ese nivel el Ministerio Pblico, cuando el 6 julio de 1999 ingres a tramitacin
parlamentaria el proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica que se transform
dos aos despus en la ley
N 19.718 estaba claro que su grado de autonoma no poda ser igual al del rgano de
persecucin penal.
Nunca fue concebible una reforma constitucional que tuviera exclusivamente por
finalidad conferir este estatus a la Defensora 96, de modo que lo nico que quedaba era
establecer para este nuevo organismo la mejor estructura posible con el marco
constitucional existente. Como no poda ser adscrito a los dems poderes pblicos, que son
el Legislativo y el Judicial, necesariamente la Defensora Penal Pblica deba constituirse en
un organismo pblico que quedaba bajo la esfera del Ejecutivo, es decir, que deba formar
parte de la Administracin del Estado.
Su particularidad radica en la necesidad pblica que debe satisfacer, que le obliga a
intervenir frente a los tribunales de justicia.
Hacemos presente que esta situacin es radicalmente diferente en algunos pases, en
los cuales es el rgano de persecucin penal el Ministerio Pblico el que se encuentra
sometido al Ejecutivo, porque se estima que como ejecutor de la poltica criminal del Estado
99
debe estar dotado de legitimidad democrtica, la que slo se la puede otorgar el Presidente
y no funcionarios que por muy respetables que sean, no son electos, mientras que, por el
contrario, es el rgano de defensa de los derechos de las personas en el proceso penal, el
que dispone de amplios grados de autonoma con las limitaciones propias de un rgimen
democrtico del resto del aparato estatal, precisamente para poder hacer valer los
derechos individuales de las personas frente a tales rganos pblicos.
En Chile, el desafo consiste en tratar de convertir en fortaleza que el rgano
encargado de prestar la defensa penal pblica, est respaldada por la mxima autoridad del
Ejecutivo y en ese marco la intencin fue dotarla del mayor grado de autonoma posible
desde el punto de vista legal. Por eso es que se concibi a la Defensora Penal Pblica como
un organismo pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio,
que son las mayores manifestaciones de autonoma institucional conferidas por la ley.
Posiblemente el mayor avance a este respecto, no haya estado por el lado de la
autonoma del organismo pblico encargado de prestar una parte de la defensa y de
contratar y controlar a los restantes prestadores, sino por el reconocimiento que se hizo a
la total autonoma del defensor del caso para decidir libremente el curso de la defensa en el
juicio. Nos parece que este es el gran logro del modelo, que cabe preservar celosamente.
En efecto, con mucha claridad se les prohbe a las autoridades del organismo, que son el
Defensor Nacional (art. 7 inc. 1, letra d) (...no podr dar instrucciones u ordenar realizar u
omitir la realizacin de actuaciones en casos particulares...) LDPP), el Defensor Regional
respectivo (art. 20 inc. 1 , letra a) (...no podr dar instrucciones especficas ni ordenar
realizar u omitir actuaciones en casos particulares.) LDPP) y el Consejo de Licitaciones de
la Defensora Penal Pblica (art. 11 inc. 2 (...el Consejo no podr intervenir ni sugerir de
manera directa o indirecta los criterios especficos de prestacin de la defensa penal
pblica) LDPP), que puedan inmiscuirse en la labor propia de los defensores penales
pblicos, sean defensores locales o externos.
Slo el tiempo nos podr decir si estas manifestaciones son suficientes o debern
introducirse las modificaciones normativas, en el nivel que corresponda, para que este
organismo pueda satisfacer efectivamente la garanta de la defensa en los trminos que
exigen la Constitucin y los Tratados Internacionales.
1.2. Estatuto del personal de la Defensora Penal Pblica
Establecido el carcter de un servicio pblico, naturalmente que el personal que se
desempea en el organismo ha de adquirir la calidad de funcionarios pblicos, regidos, por
ende, por el Estatuto Administrativo (art. 45 ley N 18.575) en subsidio de las normas
especiales que se contienen en la misma LDPP (art 27 inc. 1 LDPP).
Del mismo modo, como todo servicio pblico, su planta de personal ha sido fijada por
ley, en este caso el art. 28 LDPP, que fija un total de 454 funcionarios, incluyendo a los
Directivos de Carrera, que son los 14 Defensores Regionales y otros 14 Directivos, cuyas
funciones como consecuencia de las vicisitudes legislativas, no quedaron definidas;
Directivos de Confianza, que son el Director Administrativo Nacional, los Jefes de las 5
Unidades con que cuenta la Defensora Nacional, los 14 Directores Administrativos
Regionales y 14 Jefes de Unidades de las Defensoras Regionales, notoriamente
insuficientes estos ltimos.
Luego, interesa mencionar a los Defensores locales, que estn incluidos en la Planta de
profesionales, con grados que van desde el 5 hasta el 11, y que en principio segn los
clculos iniciales deban ser 145 a nivel nacional (art. 31 LDPP), aunque no vemos
inconveniente para que su nmero pueda aumentar en lugar de otros profesionales, segn
las necesidades del servicio, siempre que no superen el mximo establecido en la planta. El
resto de los cargos deberan ser cubiertos precisamente por los dems profesionales,
tcnicos, administrativos y auxiliares, a distribuir entre la Defensora Nacional y las
Defensoras Regionales, que debern cumplir con los requisitos de estudios y experiencia
para cada uno de los grados que se sealan en el art. 29 LDPP.
En cuanto al estatuto de personal, se rige como hemos dicho por la Ley 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, de modo que el ingreso y promocin a la planta del servicio se
100
deber hacer por concurso segn las normas contenidas en este cuerpo legal de carcter
general, con las modificaciones que se contienen en la LDPP. De acuerdo a esta ltima,
excluidos los defensores, los concursos para proveer los cargos de planta sern de
oposicin interno, limitado a los funcionarios del servicio que cumplan con los requisitos
correspondientes, pero si ninguno alcanza el puntaje suficiente definido previamente, se
deber llamar a concurso pblico, pudiendo los postulantes reclamar ante la Contralora
General de la Repblica (art. 30 LDPP).
La remuneracin de todo el personal de la Defensora es, en principio, la que
corresponde segn las normas generales a un servicio pblico, de acuerdo a la escala de
remuneracin de un servicio fiscalizador contenida en el decreto ley N 3.551 y su
legislacin complementaria, incluyendo la asignacin de modernizacin fijada para toda la
Administracin Pblica (art. 32 inc. 1 LDP).
Sin embargo, como dicha remuneracin es muy inferior a la establecida para el
Ministerio Pblico, que a su vez es directamente proporcional a la que corresponde a los
miembros del Poder Judicial (arts. 73 a 77 LOCMP), y siempre en la idea de igualar a ambos
organismos para que pudieran reclutar funcionarios, especialmente abogados, en igualdad
de condiciones y por vocacin y no por consideraciones econmicas, se busc una frmula
que dentro del marco legal, permitiera al servicio pblico contar con remuneraciones
equivalentes a los de aquellos organismos autnomos.
La frmula ideada por la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda 97, fue
la creacin de una novedosa Asignacin de Defensa Penal Pblica, cuyo monto, por cada
uno de los grados de la Escala de Funcionarios, se establece expresamente en la LDPP (art.
33), y a travs de la cual se lograba al momento de la aprobacin de la ley, igualar
prcticamente las remuneraciones de los funcionarios equivalentes del Ministerio Pblico
98 y del Poder Judicial.
Para asegurar la persistencia del valor adquisitivo del monto de esta asignacin de
defensa penal pblica, se dispuso expresamente que sera reajustada en los mismos
porcentajes que se determinen para las remuneraciones del sector pblico, lo que parece
muy loable, pero el peligro es que este reajuste en algn momento sea inferior al que se
acuerde para el Poder Judicial, ya que entonces se producir un gran distanciamiento entre
ambas escalas.
2. LA DEFENSORA NACIONAL
El servicio pblico denominado Defensora Penal Pblica, se organiza en una
Defensora Nacional y catorce Defensoras Regionales (art. 4 LDPP), una por cada Regin,
menos la Metropolitana de Santiago, que tendr dos Defensoras Regionales.
La Defensora Nacional es la unidad superior encargada de apoyar las funciones del
Defensor Nacional de administrar los medios y recursos necesarios para el otorgamiento y
el control de la calidad de la prestacin de la defensa penal pblica en todo el pas. Se trata,
por lo tanto, de la organizacin de personas y medios que se requieren para que el Defensor
Nacional pueda dirigir a la institucin y cumplir sus funciones propias.
La Defensora Nacional tendr su domicilio y sede en Santiago (art. 3 LDPP).
2.1. Funciones
Las funciones de la Defensora Nacional, de acuerdo a las que le corresponde al
Defensor Nacional, son de dos rdenes y en base a ellos es que se ha establecido su
dotacin y se debe organizar su personal.
a) Organizar la prestacin directa de la defensa penal pblica por los defensores locales
La primera tarea de la Defensora Nacional es la de organizar la prestacin de la
defensa penal pblica, en la parte que corresponde al subsistema pblico, a travs de los
Defensores regionales y locales.
Para el cumplimiento de esta funcin, al Defensor Nacional se le han conferido diversas
facultades, tales como las de determinar la ubicacin de las defensoras locales a lo largo
101
del pas y la de establecer el personal que se desempear en ellas, que examinaremos con
mayor detalle.
b) Controlar el adecuado funcionamiento del sistema de defensa penal pblica
Un segundo gnero de atribuciones de la Defensora Nacional, es el control de la
prestacin y su calidad por parte de todos los abogados, pblicos o privados que prestan
defensa penal pblica, es decir, controlar el desempeo de todo el sistema.
En efecto, a diferencia de lo que acontece con la prestacin de la defensa, en que la
Defensora Nacional slo est directamente encargada de organizar la parte que
corresponde a los defensores locales, en lo que se refiere al control de la calidad de dicha
defensa, tiene a su cargo tanto la que se brinda en el mbito pblico propiamente tal como
la que se encomienda a los prestadores externos a travs de las licitaciones o de convenios
directos.
Para cumplir esta funcin es que se contempla otro grupo de facultades, entre las
cuales se encuentra, por ejemplo, la de reclutar y dirigir el desempeo de 14 inspectores,
tanto abogados como profesionales del rea de la economa.
Asimismo, con esta finalidad, se establece que el Defensor Nacional debe contratar
personas naturales o jurdicas que en calidad de consultores externos, lleven a cabo los
procesos de evaluacin de la defensa penal pblica.
2.2. Unidades administrativas
Para organizar su trabajo, la LDPP establece que la Defensora Nacional contar con
cinco Unidades, cada una de las cuales deber estar encargada de un rea determinada de
sus funciones.
De acuerdo al art. 29 de la ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases de la
Administracin Pblica, En la organizacin interna de los servicios pblicos podrn
establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento,
Subdepartamento, Seccin y Oficina, aunque en circunstancias excepcionales la ley podr
establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes,
que es lo que ha acontecido en este caso.
De all que la ley disponga que la Defensora Nacional deber contar con Unidades
encargadas de Recursos Humanos, Informtica, Administracin y Finanzas, Estudios y
Evaluacin, Control y Reclamaciones.
Cada una de estas Unidades estar a cargo de un Jefe de Unidad, todos los cuales son
profesionales de la exclusiva confianza del Defensor Nacional.
Para colaborar con el Defensor Nacional en la direccin administrativa de la Defensora
Penal Pblica, se contempla la designacin de un Director Administrativo Nacional, con la
intencin de establecer de manera explcita un verdadero gerente pblico 99.
3. EL DEFENSOR NACIONAL
El jefe superior del servicio denominado Defensora Penal Pblica ser el Defensor
Nacional.
El art. 28 de la Ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado,
dispone que los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior denominado Director,
quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo, aunque la
ley podr, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominacin distinta.
Es lo que acontece precisamente en la especie, pues de acuerdo a la LDPP, El Defensor
Nacional es el jefe superior del Servicio (art. 5).
Se trata, por lo tanto, en principio de un director de servicio pblico, pero por la propia
naturaleza de sus funciones, se acord darle otra denominacin al cargo, en directa alusin
a la de Fiscal Nacional que se le confiri al jefe del Ministerio Pblico. De lo que se trata es
que este funcionario, de alguna manera sea el contrapeso simblico frente al enorme poder
del Fiscal Nacional, que se piensa, tratar de poner permanentemente en la agenda pblica
102
la necesidad de intensificar la persecucin penal y hacer todo lo posible por resaltar los
xitos de su organizacin, frente a la cual, haciendo valer la necesidad de respetar las
garantas y los derechos de todas las personas imputadas y denunciando cualquier acto que
los sobrepase, tendr que aparecer este Defensor Nacional, de manera de equilibrar la
eficiencia representado por el rgano de persecucin penal y el respeto a las garantas
cuya representacin debe asumir la Defensora que se exigen a todo sistema procesal
penal.
Por esa razn, aunque en principio no haba sido contemplado, a travs de la propia
LDPP (art. 2 Transitorio), se incorpor al Defensor Nacional en la Comisin de
Coordinacin de la Reforma Procesal Penal creada por el art. 6 Transitorio por la ley N
19.665, de reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales, que presidida por el Ministro de
Justicia e integrada por el Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte
Suprema, el Fiscal Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados
de Santiago, deber ser la instancia mxima de coordinacin y supervigilancia de la marcha
de la reforma, hasta que est completamente establecida en todo el pas.
3.1. Requisitos y nombramiento del Defensor Nacional
Como Director de un servicio pblico, se estableci que el Defensor Nacional es un
funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
No se quiso sealar directamente esta forma de nombramiento en la propia LDPP, sino
que se dej a la aplicacin de las normas generales, ya que el art. 42 de la ley N 18.575,
Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, dispone que los directores
superiores de servicio, con excepcin de los rectores de las instituciones de Educacin
Superior de carcter estatal, son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
Quizs convenga recordar que esta frmula de designacin se acord despus de un
proceso legislativo que dio lugar a bastantes discusiones. Originalmente, en el Mensaje, se
propuso expresamente que el Defensor Nacional fuera funcionario de la exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica 100, a pesar de que durante la preparacin del Proyecto los
legisladores consultados fueron partidarios de que contara con la aprobacin del Senado.
Por esa razn, en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, se discuti
ampliamente este tema, desechndose finalmente la idea que el Senado pudiera intervenir
en su nombramiento, porque implicaba alterar las bases de la Administracin Pblica
chilena, ya que hasta ahora ningn funcionario pblico requiere aprobacin del Legislativo,
de modo que la Cmara mantuvo para el Defensor Nacional la designacin por el
Presidente de la Repblica, pero estableci un plazo de duracin de 10 aos en el cargo, sin
reeleccin, aunque con la obligacin de cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad y
cuya remocin deba ser dispuesta por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del
Senado 101.
En la Comisin de Constitucin de la Cmara Alta, se volvi a la norma original, pero en
la forma en que se establece actualmente en la LDPP, es decir, sin una mencin expresa, de
modo que se aplica subsidiariamente la Ley de Bases de la Administracin del Estado.
En cuanto a requisitos para ser Defensor Nacional, siempre se razon sobre la base de
que deba introducirse una norma semejante al art. 80 C inc. 2, de la Constitucin
(introducida por la Ley N 19.519, sobre Reforma Constitucional para crear al Ministerio
Pblico), reiterada en el art. 14 LOCMP, que establece los cuatro requisitos para ocupar el
cargo de Fiscal Nacional: a) ciudadano con derecho a sufragio; b) tener a lo menos diez
aos el ttulo de abogado; c) haber cumplido cuarenta aos de edad, y; d) no encontrarse
sujeto a las incompatibilidades o incapacidades previstas en la ley. En este caso, lo ms
debatido fue la exigencia de una edad mnima de 40 aos que se exige en aqulla, la que se
mantuvo en el Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados 102, pero finalmente se
elimin en el Senado 103.
Por eso es que las exigencias que finalmente se establecieron para el Defensor Nacional
son las de: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener a lo menos 10 aos el
ttulo de abogado, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades o
inhabilidades para ingresar a la Administracin Pblica (art. 5 LDPP).
103
Una vez establecido el lugar en que estarn situadas las Defensoras Locales, tambin
deber fijarse el nmero de defensores locales y dems funcionarios que se desempearn
en cada una de ellas, debiendo decidir de acuerdo a las proposiciones que le har llegar el
respectivo Defensor Regional, con la evidente finalidad de no perder de vista la realidad
regional y local.
c) Nombrar y remover a los Defensores Regionales y locales, en conformidad a la ley
(art. 7, letra f) LDPP)
El nombramiento de los Defensores Regionales y locales, si bien se debe hacer por
concurso pblico, de conformidad a la normativa general y especfica que veremos ms
adelante, finalmente corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio resolver los
concursos y nombrar a quienes se lo adjudicarn.
3.2.3. Facultades de control de la prestacin del servicio por todos los defensores
penales pblicos
Conforme a las caractersticas esenciales del sistema de defensa penal pblica, al
Defensor Nacional le corresponde velar por la prestacin del servicio por todos los que
realicen la defensa con cargo a los fondos de la institucin, que pueden ser defensores
locales, abogados, personas naturales o pertenecientes a personas jurdicas que hayan
ganado la licitacin o hayan celebrado convenios con la institucin.
Lo importante es que siempre presten la defensa adecuadamente, haciendo valer todos
los argumentos de defensa a favor de sus representados, de modo de poder asegurar que
as sea, el Defensor Nacional dispone de las siguientes atribuciones:
a) Fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir en el proceso
penal quienes presten defensa penal pblica (art. 7, letra d) LDPP)
Uno de los mecanismos cruciales para el funcionamiento del sistema de defensa penal
pblica, es la fijacin de los denominados estndares procesales bsicos o estndares
procesales mnimos, que segn analizaremos ms adelante, son los que determinarn lo
que puede exigirse tanto a los defensores locales como a los defensores externos.
La fijacin de estos estndares procesales bsicos constituir, por lo tanto, una de las
tareas principales del Defensor Nacional, debiendo incluso mantenerlos permanentemente
actualizados, elevando siempre el nivel de la defensa que deben recibir los beneficiarios.
b) Aprobar los programas destinados a capacitacin y perfeccionamiento del personal
(art. 7, letra e) LDPP)
Un buen nivel de prestacin de la defensa penal pblica, exigir una permanente
capacitacin de todos quienes se desempean en el sistema, especialmente los defensores,
tanto aquellos que pertenecen a la propia Defensora, como tambin de los que provengan
de los prestadores externos, aunque en este ltimo caso, la capacitacin podr ser
financiada una vez que efectivamente se hayan adjudicado los contratos.
c) Contratar personas naturales o jurdicas en calidad de consultores externos para el
diseo y ejecucin de procesos de evaluacin de la Defensora (art. 7, letra j) LDPP)
Durante toda la discusin del proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica,
estuvo presente la idea de que la evaluacin de la prestacin de la defensa penal pblica,
deba ser controlada tambin por consultores externos 105.
Exista conciencia en que no iba a ser suficiente con el mero control interno por parte
de los inspectores de la misma Defensora, sino que se iba a requerir experticia que slo
podan aportar consultores de alto nivel ajenos a la institucin. No obstante, como se sabe
que este tipo de consultoras pueden llegar a alcanzar un precio muy alto, se consider
suficiente con facultar al Defensor Nacional para contratar expertos que disearan
procesos de evaluacin, aunque no los llevaran a cabo ellos mismos, sin perjuicio de que si
se dispone de recursos se los puede contratar tambin para estos efectos.
En el Reglamento se especifica el procedimiento y los requisitos para la contratacin de
estos auditores externos (arts. 51 a 53 Reglamento).
e) Llevar las estadsticas de la defensa penal pblica (art. 7, letra k) LDPP)
Una de las falencias ms difciles de superar del antiguo sistema de justicia penal, era
su imposibilidad para generar estadsticas y, en general, informacin oportuna que
permitieran conocer su funcionamiento efectivo y adoptar las medidas necesarias para
106
superar sus deficiencias. Por eso es que a los nuevos organismos se les obliga a producir y a
mantener estadsticas actualizadas, aprovechando las actuales tecnologas, que hacen
posible obtener un sinnmero de parmetros estadsticos.
En realidad, hasta ahora, en lo que lleva de funcionamiento la Defensora se ha
demostrado la plena factibilidad de elaborar estadsticas diarias del funcionamiento del
sistema de defensa penal pblico, lo que deber mantenerse en el futuro.
El Defensor Nacional deber publicar un Informe semestral que contenga la
informacin estadsticas ms relevante del funcionamiento del sistema de defensa penal
pblica, el que deber ser puesto a disposicin de cualquier interesado.
f) Elaborar una Memoria que d cuenta de la gestin anual del Defensor Nacional (art.
7, letra k) LDPP).
Con las estadsticas que se obtengan del funcionamiento de todo el sistema, ms la
informacin adicional que provenga de estudios cuantitativos, los informes de la actividad
que desarrollen las Unidades de la Defensora Nacional, las estadsticas e informes de cada
una de las Defensoras Regionales y sus respectivas unidades, el Defensor Nacional deber
confeccionar la Memoria Anual de la Defensora Penal Pblica.
Esta Memoria deber ser presentada y leda pblicamente, debiendo enviarse una
copia al Presidente de la Cmara de Diputados, al Presidente del Senado, al Presidente de
la Corte Suprema, al Ministro de Justicia y al Ministro de Hacienda, sin perjuicio de las
dems autoridades nacionales a las que sea de inters mantener informadas del
funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, tales como Ministerios de Interior, de
Planificacin, Policas, etc.
3.2.4. Otras facultades
La facultad ms importante que hasta ahora contempla el legislador para el Defensor
Nacional es la de integrar la Comisin de Coordinacin de la Reforma Procesal Penal, la
mxima instancia de coordinacin y supervigilancia de todo el proceso.
Fue el art. 2 Transitorio LDPP el que incorpor al Defensor Nacional en la Comisin
que fue creada por el art. 6 Transitorio por la ley N 19.665, de reforma al Cdigo
Orgnico de Tribunales, que es presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el
Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal
Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago.
4. LAS DEFENSORAS REGIONALES
Teniendo en cuenta la necesidad de desconcentrar el ejercicio de las numerosas e
importantes funciones que corresponden a la Defensora Nacional, se crean, al igual que
acontece con el Ministerio Pblico, unidades a nivel regional, denominadas Defensoras
Regionales.
Estarn ubicadas en cada una de las regiones del pas, menos en la Regin
Metropolitana, en que sern dos, con sedes y distribucin decidida por el Defensor
Nacional. En los dems casos, sus sedes estarn en las capitales regionales respectivas (art.
17 LDPP).
Siempre estuvo claro que al igual que el Ministerio Pblico, la Defensora deba
disponer de unidades regionales, encargadas de cumplir sus respectivas funciones en cada
una de las regiones en que se divide el pas, aunque en la Regin Metropolitana de Santiago
se contempla ms de una, pero menos que en el caso del Ministerio Pblico que dispone de
4 Fiscalas Regionales (art. 28 LOCMP).
4.1. Organizacin de las Defensoras Regionales
Las Defensoras Regionales deben contar con los funcionarios y la infraestructura
suficiente para desarrollar las labores que le encomienda la ley.
Su jefe es el Defensor Regional, al cual nos referiremos separadamente, y contar con
las unidades administrativas y las jefaturas que determine el Defensor Nacional (art. 21
107
esa razn, la ley ordena a la Defensora Regional confeccionar una nmina de los abogados
disponibles, permanentemente actualizada, que se deber enviar a las defensoras locales,
juzgados de garanta, tribunales de juicio oral y Cortes de Apelaciones de la Regin (reitera
la norma legal, art. 31 Reglamento).
5. LOS DEFENSORES REGIONALES
Cada una de las Defensoras Regionales estar a cargo de un Defensor Regional (art. 18
inc. 1 LDPP).
Siguiendo la simetra con el Ministerio Pblico, se establece tambin que las funciones
de la Defensora Regional se encuentran radicadas en el Defensor Regional, que a ese nivel
deber ser el contrapeso simblico del Fiscal Regional, entre la autoridad que insta por la
persecucin penal y la que recuerda que para la consecucin de esos objetivos no son
vlidos todos los medios y que deben respetarse siempre las garantas constitucionales de
las personas.
De todos modos existe una importante diferencia entre el Fiscal Regional y el Defensor
Regional, ya que el primero es el titular del poder de persecucin penal en su territorio
jurisdiccional, que se delega en los fiscales adjuntos (art. 27 LOCMP), mientras que en el
caso del Defensor Regional, si bien dispone de importantes atribuciones propias, son ms
bien de carcter administrativo o de direccin general de la institucin en la Regin, pero
cada defensor penal pblico una vez designado, debe hacerse cargo en exclusiva de decidir
el curso de la defensa, atendiendo slo a las instrucciones e intereses del imputado.
5.1. Requisitos y nombramiento de los Defensores Regionales
Los requisitos para ocupar el cargo de Defensor Regional, son los de ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado a lo menos por cinco aos y no tener las
inhabilidades e incompatibilidades que establece el Estatuto Administrativo (art. 19 LDPP),
es decir, la nica diferencia con el Defensor Nacional, son los aos de experiencia
profesional.
Respecto al nombramiento de los Defensores Regionales, el legislador busc establecer
un mecanismo relativamente simple y que funcionara sobre la base de consideraciones
objetivas.
Por eso se dispuso que deberan ser designados por el Defensor Nacional, previo un
concurso pblico de oposicin y antecedentes (art. 18 inc. 2 LDPP). Sin embargo, la
necesidad de compatibilizar esta norma, con las reglas generales de designacin de
funcionarios pblicos que contempla el Estatuto Administrativo, hacen que la designacin
diste de ser un proceso sencillo, y ms an, se torna bastante singular en relacin al resto
de los funcionarios administrativos.
En efecto, que el concurso sea de antecedentes, significa que deber resolverse
objetivamente en base a los currculos y antecedentes que acompaen los respectivos
postulantes. Luego, el que adems deba ser de oposicin, quiere decir que debern existir
pruebas de conocimientos sobre las habilidades tcnicas requeridas para asumir el cargo,
tambin evaluadas conforme a bases objetivas. Lo complejo es que la evaluacin de todos
estos parmetros deber ser realizada por una Comisin integrada por los cinco ms altos
cargos del servicio, excluido el Defensor Nacional, a quien le debe ser presentada una terna
conformada por los postulantes con los mayores puntajes, para que decida finalmente al
designado 107. La eleccin se torna difcil cuando quien debe hacerla, en rigor ni siquiera
tiene la oportunidad de conocer al postulante ni de intervenir en la evaluacin de los tests
que se le hagan.
Respecto a los Defensores Regionales, lo ms significativo es que se establece un plazo
de duracin en sus cargos de cinco aos, con la finalidad de darles estabilidad.
Ciertamente, este plazo de duracin en el cargo contrasta con el Defensor Nacional, que
slo durar en el cargo mientras cuente con la confianza del Presidente de la Repblica.
109
Luego, se permite que este Defensor Regional pueda volver a postular al cargo, una vez
vencido el plazo de cinco aos y as sucesivamente, en el que podr o no ser reelegido,
siempre que supere a los dems postulantes en el nuevo concurso de oposicin y
antecedentes (art. 18 inc. 3 LDPP).
Adems del plazo de duracin, el Defensor Regional cesar en su cargo, por las
causales establecidas en el Estatuto Administrativo (art. 18, inc. 4 LDPP).
5.2. Funciones y atribuciones
Las funciones que el legislador concede especficamente al Defensor Regional, son
varias y slo a efectos de ordenar su exposicin, reconociendo que algunas de ellas se
refieren a ms de un aspecto, las hemos dividido entre aquellas que dicen relacin con la
direccin administrativa de la Defensora Penal Pblica a nivel regional; las referidas a la
prestacin directa de la defensa penal; las vinculadas al proceso de licitacin y al control de
los prestadores externos, y otras funciones.
5.2.1. Direccin administrativa de la Defensora Penal Pblica en la Regin
Los Defensores Regionales son quienes deben asumir las atribuciones de direccin
administrativa del servicio pblico en la respectiva Regin.
Para tal efecto, cuentan con las siguientes atribuciones:
a) Dictar las normas e instrucciones para el funcionamiento de la Defensora Regional
(art. 20 letra a) LDPP).
Se trata del ejercicio de las facultades propias de un Director Regional de un organismo
descentralizado, que por una parte debe administrar su servicio sin sujecin a las
autoridades del gobierno regional o de la Administracin central, sino que siguiendo slo
las instrucciones del Defensor Nacional, sin perjuicio de las facultades de coordinacin en
la prestacin de servicios pblicos que corresponden a la autoridad regional y provincial.
b) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de la Defensora Regional y
de las Defensoras Locales (art. 20 letra c) LDPP)
Como mxima autoridad regional, evidentemente le corresponde supervigilar el
desempeo de todos los funcionarios del servicio en la respectiva regin, sea en la
Defensora Regional, como en las unidades o Defensoras Locales.
c) Velar por el eficaz desempeo del personal a su cargo (art. 20 letra d) LDPP)
Se trata de dirigir y supervigilar el adecuado cumplimiento de sus obligaciones por
parte de todos los funcionarios de la institucin, distribuyndolos a nivel regional entre
todas las unidades y locales de atencin.
d) Comunicar al Defensor Nacional las necesidades presupuestarias de la Defensora
Regional y de las Defensoras Locales respectivas (art. 20 letra e) LDPP)
A fin de confeccionar el presupuesto de la Defensora Penal Pblica, los Defensores
Regionales debern proporcionar la informacin necesaria, segn los parmetros tcnicos
que les sean solicitados.
d) Velar por la adecuada administracin del presupuesto (art. 20 letra d) LDPP)
En principio la ejecucin presupuestaria corresponde a la Defensora Nacional, porque
la Defensora Penal Pblica es un servicio concentrado, si bien se establecen algunas
facultades que tienden hacia una desconcentracin territorial y la misma ley alienta la
delegacin.
Por eso, es que al Defensor Regional slo le corresponde velar por la ejecucin
presupuestaria en su regin, salvo que se le hayan delegado atribuciones para efectuar
directamente gastos, como seguramente tendr que acontecer, caso en el que adems
deber encargarse de ejecutar directamente ese presupuesto.
e) Entregar al Defensor Nacional, una vez al ao, un informe de las dificultades e
inconvenientes detectados durante el funcionamiento de la Defensora Regional y
propuestas para subsanarlas (art. 20, letra j) LDPP)
En el marco de transparencia que se pretende establecer para el funcionamiento de la
Reforma y, en particular ,de la Defensora Penal Pblica, tambin se obliga al Defensor
Regional a realizar un informe anual del trabajo realizado, en particular, de las dificultades
110
que detecte, las que deber entregar al Defensor Nacional para que adopte las medidas
necesarias para subsanarlas, las que puede proponer al mismo tiempo.
5.2.2. Prestacin de la defensa penal
En la proporcin de la defensa penal pblica que deben prestar directamente los
defensores locales, el Defensor Regional es responsable de hacer posible que realice de la
mejor manera, para lo cual cuenta con las siguientes atribuciones especficas:
a) Proponer al Defensor Nacional la ubicacin de las Defensoras Locales y la
distribucin de los defensores locales y funcionarios (art. 20 letra f) LDPP)
La LDPP limita el nmero total de Defensoras Locales que se pueden instalar en todo
el pas. Por lo tanto, ser el Defensor Nacional quien deber establecer a nivel nacional su
distribucin. Pero, una vez resuelto que en una determinada Regin se instalar un nmero
de Defensoras Locales, entonces la locacin, el territorio que cubrir, el nmero de
defensores locales y de funcionarios que se desempear en cada una de ellas, ser
establecido por el Defensor Nacional, previa propuesta del Defensor Regional.
b) Dictar las normas e instrucciones para el adecuado desempeo de los defensores
locales (art. 20 letra a) LDPP)
Se trata de las reglas bsicas de funcionamiento de las Defensoras Locales y de los
defensores que deben desempearse en ellas, tales como establecer horarios de atencin,
turnos entre los defensores locales, distribucin de casos, etc.
Sin embargo, como hemos dicho varias veces, en uso de estas atribuciones en ningn
caso el Defensor Regional podr dar a los defensores locales instrucciones especficas u
ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares (art. 20 letra a) LDPP).
c) Disponer las medidas para facilitar el acceso expedito a la Defensora Regional y a
las Locales, y la debida atencin de los beneficiarios (art. 20 letra f) LDPP)
La preocupacin central de la Defensora debe ser la de atender adecuadamente a los
imputados que deban recibir la defensa penal, no slo en los tribunales y en los recintos de
reclusin, sino que especialmente en sus propias oficinas. Por eso es que deben buscarse
locales situados en lugares apropiados, dotndolos de las comodidades necesarias para que
los beneficiarios sientan que son objeto de una preocupacin especial por parte del
organismo pblico encargado de su defensa.
Por eso es que en cuanto a la atencin, deben establecerse horarios adecuados y
personal suficiente y preparado, todo lo cual tiene un gran efecto rehabilitador.
d) Autorizar la contratacin de peritos, previo informe del jefe de la unidad respectiva
(art. 20 letra h) LDPP)
En el nuevo sistema de justicia penal, los peritos o testigos expertos adquieren, si cabe,
una mayor importancia que en el sistema escrito, por cuanto deben entregar directamente
en forma oral, la informacin tcnica que precisan los jueces para entender y resolver los
casos.
Por eso es que en el presupuesto de la Defensora Penal Pblica se contempla una
suma, aunque no es muy cuantiosa, para contratar peritos que puedan informar sobre
aspectos que interesan a la defensa de un imputado. Como se trata de una cantidad de
dinero limitada, se busc un mecanismo que permitiera seleccionar en base a parmetros
objetivos, los procesos, los imputados, los peritos, el tipo de informe y los honorarios que se
pueden pagar, responsabilidad que se hizo recaer en el Defensor Regional.
5.2.3. Participacin en el proceso de licitacin y control de los prestadores
externos
Las licitaciones como herramienta de seleccin de los defensores externos que podrn
acceder a prestar defensa penal pblica, se deben llevar a efecto a nivel regional. En
consecuencia, en la LDPP se contemplan algunas importantes intervenciones de los
Defensores Regionales, en los procesos de licitaciones:
a) Proponer al Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica las bases de las
licitaciones a nivel regional (art. 20 letra k) LDPP)
111
Las bases de las licitaciones de la defensa penal pblica a nivel regional, debern ser
fijadas por el Consejo de Licitaciones. Pero, como este organismo carece de la
infraestructura para su elaboracin material, la LDPP le encomienda su preparacin a los
respectivos Defensores Regionales (art. 8 inc. 1 Reglamento), que atendiendo a la realidad
local podrn proponer en cada caso la regulacin ms conveniente.
Por su parte, el Reglamento agrega que El Defensor Nacional formalizar las bases
mediante la dictacin de las respectivas resoluciones (art. 8 inc. 2 Reglamento), con lo
que relativiza esta atribucin del Defensor Regional.
b) Recepcionar las postulaciones de los interesados en los procesos de licitacin (art.
20, letra i) LDPP)
Luego, durante el proceso de licitacin, debern recibirse las postulaciones para la
posterior decisin de los Comits de Adjudicacin Regional, tarea que tambin la ley les
encomienda expresamente a los Defensores Regionales.
Cabe sealar que aparentemente, el Reglamento permite una solucin diferente, pues
seala que las ofertas podrn recibirse en el lugar que se determine en las Bases de la
Licitacin correspondiente (art. 15 Reglamento).
5.2.4. Otras funciones
No son muchas las funciones especiales que se conceden al Defensor Regional,
destacando la de designar al defensor local que lo subrogar, pudiendo establecer un orden
de subrogacin entre varios de ellos (art. 22 LDPP).
En el evento que no designe subrogante, por el solo ministerio de la ley, deber
subrogarlo el defensor local ms antiguo de la Regin o de la extensin territorial de la
Regin respectiva (art. 22 LDPP).
6. LAS DEFENSORAS LOCALES
Las unidades operativas a travs de las cuales la Defensora Penal Pblica presta la
defensa penal, son las Defensoras Locales, en las cuales se desempean los defensores
locales.
6.1. Creacin e instalacin de las Defensoras Locales
La LDPP establece que la facultad de crear y establecer la ubicacin de las Defensoras
Locales es del Defensor Nacional, a propuesta del respectivo Defensor Regional (arts. 24
inc. 1 y 20, letra f) LDPP).
Con todo, el legislador establece que slo podr crearse un mximo de ochenta
Defensoras Locales en todo el pas, limitacin que fue impuesta durante la tramitacin de
la ley por la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, que consider que
financieramente no era posible autorizar al Defensor Nacional para crear un nmero
ilimitado de ellas, porque podra elevar el presupuesto del organismo a cifras insostenibles
108.
La eleccin de una determinada ciudad para crear una Defensora Local debe basarse
en criterios objetivos, que el mismo legislador dispone, que son: carga de trabajo, extensin
territorial, facilidades de comunicacin y eficiencia en el uso de los recursos (art. 24 inc. 2
LDPP).
Lo importante es que no puede existir ningn Juzgado de Garanta que no se encuentre
atendido por un defensor local, salvo que la defensa penal pblica la deban asumir
prestadores externos. Eso supone, desde luego, que tendr que dotarse a las Defensoras
Locales de la infraestructura y del personal suficiente para cubrir todos los Juzgados de
Garanta que se establezcan a lo largo del pas.
112
burcratas, que se conformen con realizar ciertos trmites formales pero a los que en
definitiva les d lo mismo los resultados de la defensa de cada imputado que deban atender.
La experiencia comparada, especialmente de pases latinoamericanos, nos demuestra que
resulta muy fcil que se difunda entre los defensores una actitud de este tipo, con muy
malos resultados para el funcionamiento del sistema de defensa penal pblica y del sistema
de justicia penal en general.
Eso es lo que se quiere evitar permitiendo que el Defensor Nacional pueda relevar
rpidamente del cargo a aquellos defensores que no se comprometan efectivamente con la
defensa a fondo de los imputados. Por supuesto, que habr que examinar ms adelante si
efectivamente este resultado se ha conseguido o si, por el contrario, se requiere afianzar la
estabilidad de los letrados de la institucin.
Los defensores locales sern 145 en todo el pas (art. 31 inc. 3 LDPP). Sin embargo,
sern incorporados gradualmente, de acuerdo a un programa de contratacin por regiones
segn el avance en la implementacin de la Reforma Procesal Penal (art. 3 Transitorio).
7.2. Las tareas de defensa que debern asumir los defensores locales
La funcin del defensor local es la de asumir la defensa de los imputados que le sean
asignados.
En uso de esta facultad deber realizar todas las actuaciones y diligencias que sean
necesarias para hacer valer los derechos del imputado, tales como asistir a todas las
audiencias, presentar todos los recursos, controvertir las presentaciones del fiscal o
querellantes, etc. En realidad, la evaluacin de su labor depender del cumplimiento de los
estndares procesales mnimos, que debern satisfacer todos los defensores penales
pblicos, a los que nos referiremos ms adelante.
Para este efecto, dispondr de patrocinio y poder suficiente desde el principio, ya que
dejando de lado el formalismo que caracterizaba este trmite en el anterior procedimiento
penal lo que en la prctica de acuerdo a nuestras informaciones a veces slo se est
logrando parcialmente, se establece expresamente que el abogado designado se entiende
dotado por el solo ministerio de la ley, de patrocinio y poder simple para actuar por el
imputado (art. 54 LDPP).
Ms importante y uno de los temas ms complejos de resolver a lo largo de la
tramitacin de la LDPP, fue el de decidir cmo se debera dividir el trabajo entre los
defensores locales y los defensores pertenecientes a los prestadores externos contratados
mediante licitacin o convenios directos. En el fondo se trataba de resolver si el trabajo de
los defensores locales, pertenecientes al subsistema pblico de defensa penal y los del
subsistema privado, deba ser el mismo o, por el contrario, deba ser diferente, con la
finalidad ltima de decidir cmo se iba a compatibilizar uno y otro subsistema de prestacin
de la defensa penal pblica.
Varias fueron las ideas que se trabajaron en los diferentes proyectos hasta arribar
finalmente a la solucin establecida en la LDPP que, sin embargo, dista de ser clara.
En el proyecto original contenido en el Mensaje del Ejecutivo, despus de muchas
discusiones en la fase prelegislativa al interior del Ministerio de Justicia, se propuso que los
defensores locales se hicieran cargo de manera exclusiva de la defensa en la declaracin
ante la fiscala y/o en la primera audiencia judicial 110. Se trataba de entregar la
responsabilidad a estos defensores de actuar conforme a lo que se compar con una posta
de urgencia 111, pensando que un gran nmero de casos iba a quedar solucionado en esa
primera audiencia o antes de ella. Slo en el evento que el proceso continuara adelante,
despus de esa primera audiencia, proceda la designacin de un defensor penal
proveniente de los prestadores externos, elegido por el mismo imputado 112. Lo importante
es que los defensores locales nunca podan atender al imputado despus de esa primera
audiencia, ni los defensores externos podan intervenir en las primeras diligencias ni en la
primera audiencia, salvo que la licitacin fuera declarada desierta o el nmero de
postulantes aceptados fuera insuficiente para cubrir el total de causas licitadas 113.
Luego, en el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se elimin esta drstica
diferencia y se omitieron normas especficas al respecto, lo que supona que los abogados
114
115
CAPTULO SPTIMO
desempearan
directamente
como defensores,
encomendndose
a
la
escasa
institucionalidad pblica que se creaba, una funcin de control de la calidad del servicio
que deban prestar los abogados externos.
Rechazado este anteproyecto, sin embargo, sirvi de base para la regulacin que se
contempla en la actual LDPP, respecto a la prestacin de la defensa por parte de los
prestadores externos. Se trata de abogados particulares o pertenecientes a instituciones
pblicas o privadas que se adjudiquen la prestacin del servicio a travs de un proceso de
licitacin, en subsidio del cual se permite la contratacin directa de abogados u otras
entidades, conformando un sistema cuya estructura que hemos ido estudiando por parte,
correspondindonos ahora ocuparnos de las licitaciones para elegir a los prestadores
externos de la defensa penal pblica.
2. LAS LICITACIONES DE DEFENSA PENAL PBLICA
2.1. Antecedentes generales
La adjudicacin de la prestacin de la defensa penal pblica, mediante licitaciones a
abogados, instituciones privadas e incluyendo posiblemente a las Corporaciones de
Asistencia Judicial, constituye uno de los rasgos ms originales del sistema de Defensa
Penal Pblica establecido en Chile, quizs difcil de comprender y de replicar en otras
naciones.
En realidad, en nuestro pas, desde hace mucho tiempo, el mecanismo a travs del cual
se procede a la seleccin del contratante para la adquisicin de cualquier bien, la
confeccin de cualquier obra o la prestacin de cualquier servicio, que deba ser financiado
por el Estado, es el de la licitacin. Por ende, al extenderla a la defensa penal pblica, lo
nico que se est haciendo es aplicar el mecanismo natural de seleccin de contratantes de
bienes y servicio que van a ser pagados con fondos pblicos.
Sin embargo, los procedimientos de licitacin son complejos, porque deben cautelar
que la eleccin sea transparente, exenta de todo reclamo de quienes no resultan ganadores,
lo que es muy difcil de conseguir. Por lo tanto, cualquier procedimiento de licitacin tiene
mltiples etapas, segn la complejidad y monto de las prestaciones ofrecidas, las que
partiendo de un marco legal y reglamentario son luego especificadas para cada llamado en
particular.
Es lo que tendr que suceder en lo que respecta al procedimiento para realizar las
licitaciones de la defensa penal pblica, para el cual la LDPP, slo contiene algunas
definiciones generales, que son las que por ahora podremos examinar, ms lo que se
contempla en el Reglamento, que no ha comprendido todos los aspectos que requeran
regulacin a ese nivel segn nuestro parecer.
Finalmente, tal reglamentacin deber completarse con lo que se establezca en las
Bases de cada una de los llamados a Licitaciones, las que, como hemos visto, debern
proponer los respectivos Defensores Regionales (art. 20 letra k) LDPP) y ser aprobadas por
el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica (art. 11 letra b) LDPP).
2.2. Personas jurdicas y abogados que pueden participar en las licitaciones
La principal interrogante que planteaba la determinacin de quines podan participar
en el proceso de licitacin para adjudicarse la prestacin de defensa
penal pblica, era si podan hacerlo personas jurdicas y naturales, o slo las primeras.
En todo caso, tanto en el Proyecto enviado por el Ejecutivo 116 como en el aprobado
por la Cmara de Diputados 117, se permita participar a personas jurdicas y personas
naturales que contaran con el ttulo de abogado y cumplieran con las dems exigencias
para el ejercicio de la profesin.
Finalmente, en la LDPP se estableci que en las licitaciones pueden participar personas
jurdicas y naturales que tengan el ttulo de abogado (art. 44 LDPP, que repite el art. 6
Reglamento). No nos parece adecuado que se haya permitido a abogados particulares,
porque provocarn indudables distorsiones al sistema, revelando una incomprensin de las
exigencias de la litigacin oral, que no pueden ser bien afrontadas por un profesional
actuando solitariamente.
a) Personas jurdicas
La LDPP admite que puedan participar en las licitaciones toda clase de personas
jurdicas, pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que cuenten con profesionales que
cumplan los requisitos para el ejercicio de la profesin de abogado (art. 44 inc. 1 letra b
LDPP).
Como se puede apreciar, la intencin es que puedan intervenir personas privadas, sean
con o sin fines de lucro. Las primeras son las sociedades, de cualquier tipo, de personas o
de capital, o de responsabilidad limitada. Por cierto que debe tratarse de sociedades
vigentes, lo cual tendr que acreditarse con certificado de inscripcin vigente en el
respectivo Registro de Comercio.
En cuanto a las personas jurdicas privadas sin fines de lucro, se incluyen las
fundaciones y corporaciones, las que debern acreditar su vigencia mediante un certificado
del Ministerio de Justicia.
Ms compleja se presenta la situacin respecto a las personas pblicas, es decir, las
que formen parte de la estructura del Estado. Primero, porque debera tratarse de
organismos pblicos que conforme al principio de legalidad que los rige a todos ellos por
mandato constitucional (arts. 6 y 7 Constitucin), estn expresamente autorizados por la
ley para desarrollar actividades de prestacin de defensa de imputados en el proceso penal.
Luego, porque se presenta el problema que aun en ese supuesto, el desarrollo de esa
actividad se hara compitiendo con personas privadas, que si bien es lo que precisamente
quiere la LDPP, podra considerarse contrario al art. 19 N 21 inc. 2 de la Constitucin, que
exige que para que un organismo del Estado desarrolle actividades empresariales cuente
con la autorizacin de una ley de qurum calificado. Esta ltima cuestin se plante en el
Tribunal Constitucional a propsito de la intervencin en las licitaciones de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, aunque no qued zanjado, segn analizaremos a
continuacin.
Estas entidades debern participar en las licitaciones acreditando que cuentan con
abogados, cuyos ttulos profesionales debern acompaar, y que cumplan con los dems
requisitos para el ejercicio profesional, es decir, que se encuentren con su patente
profesional al da, la que tambin debern agregar en sus postulaciones.
La exigencia de que estas personas jurdicas deben contar con abogados quiere decir
que se debe tratar de profesionales unidos por algn tipo de relacin contractual con la
entidad, que los obligue a desempearse como defensores penales pblicos en caso que la
persona jurdica se adjudique la prestacin del servicio. Por ningn motivo se podr
permitir que se postule indicando que se contar con determinados profesionales que en
definitiva no van a hacerlo, para lo cual se debern tomar los resguardos que iremos
sealando.
Son tan importantes los abogados que actuarn como defensores penales pblicos, que
a pesar de que la prestacin se la adjudique una persona jurdica, en la lista de aquellos que
estn disponibles, que deber mantener actualizada la Defensora Regional para que los
imputados puedan seleccionar a su defensor, stos debern figurar con su propio nombre y
apellidos, sin perjuicio de sealarse que pertenecen a una persona jurdica licitada (art. 51
inc. 1 LDPP).
b) Personas naturales
De acuerdo a la LDPP pueden participar en el procedimiento de licitacin, personas
naturales que cuenten con el ttulo de abogado y cumplan las dems exigencias para el
ejercicio profesional (art. 44 letra a) LDPP).
A pesar que de este precepto legal pudiera concluirse que podr participar en las
licitaciones un solo abogado a ttulo individual, lo cierto es que las propias exigencias de la
litigacin en el nuevo proceso penal, lo hacen prcticamente imposible. Por lo tanto, sin que
estrictamente se prohba que alguien pueda presentar una postulacin individual, las
exigencias naturales del concurso no podrn ser satisfechas por un solo profesional.
En consecuencia, esta autorizacin para que puedan participar personas naturales, se
deber considerar viable cuando varios abogados, sin constituir una persona jurdica
propiamente tal, sino que simplemente agrupados, presenten su postulacin y se
119
adjudiquen la prestacin del servicio de defensa penal licitado. Slo as, nos parece, cmo
personas naturales podran cumplir con las exigencias de cobertura, infraestructura y
garantas de atencin que exigir la prestacin de la defensa penal pblica, segn se
desprende por lo dems de los propios criterios que contempla la LDPP (art. 46) y que
ratifica el Reglamento.
2.3. Participacin de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de
defensa penal pblica
Desde que se comenzaron a barajar las primeras ideas sobre el nuevo sistema de
defensa penal pblica, uno de los temas ms complejos fue siempre el rol que deba
conferrseles a las Corporaciones de Asistencia Judicial. Ya hemos dicho que existan
partidarios de otorgarles a ellas la responsabilidad de asumir la prestacin de la defensa de
todos los imputados que carecieran de abogados en el nuevo modelo judicial penal, sin
crear ningn organismo nuevo, postura que no prosper.
Luego, cuando avanzando en la depuracin del modelo, pero an en los primeros
anteproyectos, se propuso crear un Fondo Nacional de Defensa Penal Pblica, carente de
defensores propios y slo encargado de financiar y de controlar la prestacin de la defensa,
disponiendo que la licitacin de prcticamente todo el servicio, siempre se propona
reservar un porcentaje de los fondos a las Corporaciones de Asistencia Judicial 118. Incluso
en un artculo transitorio, se propona que durante los primeros aos, ese porcentaje de
asignacin directa fuera igual al que se iba a licitar, con lo que en la prctica lo que
efectivamente se propona licitar era slo la mitad de los fondos destinados a la defensa
penal pblica, entregndose el 50% restante en forma automtica a estas instituciones para
que organizaran por su cuenta la prestacin de la defensa penal en las regiones
correspondientes 119.
En definitiva, se trataba de una medida aconsejada por la prudencia, ya que no exista
ninguna experiencia previa sobre licitaciones en esta materia, ni siquiera semejante, por lo
que la propuesta era que la licitacin a abogados externos se realizara de manera muy
gradual. Por eso, en un primer perodo el sistema iba a descansar principalmente en las
Corporaciones de Asistencia Judicial, con el aadido que si ellas lo hacan bien, iba a ser
muy difcil restarles participacin con posterioridad.
Aunque parezca paradjico, no a todos sus directivos esta frmula les pareci
adecuada, en cuanto significaba un tratamiento especial para tales Corporaciones,
sealando que preferan competir en igualdad de condiciones con el resto de los
interesados 120. De modo que cuando este anteproyecto de la Ley de Defensa Penal Pblica
fue cuestionado y finalmente reparado por los parlamentarios vinculados al Ministerio de
Justicia a quienes se les dio a conocer para lograr su apoyo poltico, el rol de las
Corporaciones sigui siendo discutido. Al elaborarse el modelo mixto, para superar el
impasse producido, que busca satisfacer todos los puntos de vista, que se contena en el
proyecto presentado al Congreso y que finalmente se tradujo con leves modificaciones en la
actual LDPP, no se haca ninguna mencin especial a la posible participacin en las
licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Lo mismo sucede actualmente en la LDPP, en la que no se seala si pueden o no
participar en las licitaciones para la prestacin de la defensa penal pblica. Sin embargo, es
ms o menos evidente que la intencin del legislador fue la de permitirles intervenir en
estos concursos, segn se comprueba al excluir de entre los miembros de los Comits de
Adjudicacin Regional, que deciden las licitaciones, a los Secretarios Regionales
Ministeriales de Justicia, que seran los naturalmente llamados a hacerlo en representacin
del Ministerio de Justicia, porque integran y presiden los Consejos que dirigen a las
Corporaciones de Asistencia Judicial, por lo que si stas deciden participar en las
licitaciones, aqullos no podran participar en la decisin final del Comit porque habran
estado implicados.
Asimismo, en el Informe de la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, se
dej expresamente establecido que las Corporaciones de Asistencia Judicial podan
participar en las licitaciones, en forma voluntaria, sin perjuicio de reconocerse que en el
120
sistema procesal chileno tienen un rol mucho ms amplio que la prestacin de defensa a los
imputados, ya que son el nico rgano pblico capaz de otorgar atencin judicial y
extrajudicial en toda clase de materias 121. Ms an, siempre les podr ser requerida su
intervencin en los nuevos procesos penales como querellantes en representacin de las
vctimas de los delitos que carezcan de abogado propio, no existiendo ningn otro
organismo pblico que pueda asumir esa tarea.
Lamentablemente, la factibilidad de que las Corporaciones puedan intervenir en las
licitaciones para la prestacin del servicio de defensa penal pblica, se ha complicado
porque cuando el Tribunal Constitucional examin y aprob sin mayores observaciones la
constitucionalidad del proyecto de ley de Defensora Penal Pblica aprobado por el
Congreso 122, hubo un voto de minora que consider que la intervencin de organismos
pblicos, como son las Corporaciones, en las licitaciones de defensa penal, equivala al
desarrollo de una actividad empresarial, por lo que de acuerdo al art. 19 N 21, inc. 2
Constitucin, deban ser autorizadas por una ley de qurum calificado.
A pesar de este pronunciamiento, la cuestin no fue zanjada en trminos definitivos
como poda esperarse de estas consideraciones en el fallo del Tribunal Constitucional, ya
que el voto de mayora sencillamente no se refiri a este tema, ni mucho menos se contiene
una decisin en su parte resolutiva, por lo que persiste la duda sobre si el resto de los
magistrados rechazaron esa argumentacin o la dejaron pendiente para una decisin
posterior en sede jurisdiccional ordinaria.
En definitiva, lo que se requiere es que se emita un pronunciamiento jurisdiccional
definitivo, que seguramente slo se va a producir cuando en los primeros llamados a
licitacin en que participen o intenten participar las Corporaciones de Asistencia Judicial,
alguno de los dems interesados interponga alguna accin judicial, que quizs podra ser un
recurso de proteccin o uno de amparo econmico, para impedir esa intervencin. Estas
acciones constitucionales, de conocimiento en primera instancia de la Corte de Apelaciones
y en segunda de la Corte Suprema, permitir seguramente al mximo tribunal, despejar
definitivamente el punto.
3. EXTENSIN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS DE DEFENSA PENAL PBLICA
QUE PODRN LICITARSE
Lo que se licita es la prestacin de la defensa penal pblica, definida por la propia
LDPP como la defensa penal de los imputados o acusados por un crimen, simple delito o
falta de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y
de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezca de abogado (art. 2 LDPP).
En cuanto a la extensin de las licitaciones, se discuti bastante durante la tramitacin
de la LDPP, por la duda de si convena hacer licitaciones por Regin, por varias Regiones o
por una extensin menor dentro de las Regiones, como podran ser las comunas o
agrupaciones de comunas.
Lo que finalmente seala la LDPP es que la seleccin de los prestadores externos de
defensa penal pblica, se har mediante licitaciones a las que convocar en cada Regin,
segn las bases y condiciones que fije el Consejo (art. 42 inc. 1 LDPP).
En consecuencia, el criterio que finalmente se impuso fue el de que la licitacin se
puede convocar para cubrir la prestacin de la defensa en una Regin completa o bien, en
una parte de ella, dividindola en comunas o agrupaciones de comunas. Evidentemente,
esta decisin deber ser tomada en cada llamado por el Consejo de Licitaciones de la
Defensora Penal Pblica y, segn se indica en la misma ley, en las bases que proponga el
respectivo Defensor Regional.
Este criterio ha sido ratificado por el Reglamento, que indica que Las licitaciones
podrn abarcar la regin en su totalidad o una o ms localidades dentro de la misma, de
acuerdo a las necesidades y recursos que se determinen en cada caso (art. 5 inc. 2
Reglamento).
Ser, en consecuencia, en las bases de cada licitacin en las que se deber establecer si
se licita la prestacin de toda la defensa o un porcentaje de ella en alguna comuna o
121
agrupacin de comunas porque localidades nos parece que carece de definicin legal,
en una provincia o bien en toda la Regin.
Ciertamente, la defensa penal pblica en el porcentaje no licitado se seguir prestando
por los defensores locales.
4. REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIN
El procedimiento de licitacin estar compuesto por una serie de trmites, a travs de
los cuales tendr que irse tomando las decisiones bsicas, tales como la de llamar a
licitacin, los servicios a ser licitados, la fecha en que se realizar el llamado y aqulla en la
que deber decidirse la licitacin.
Evidentemente, todas esas decisiones debern constituir los insumos bsicos para la
elaboracin de las bases de la licitacin, sobre cuyo contenido nos referiremos enseguida.
Lo que la LDPP establece, fundamentalmente en su Ttulo V, Prrafo 3 (arts. 42 a 50
DLPP), son ciertas regulaciones mnimas, que necesariamente debern respetarse en todos
los procesos de licitacin.
Esta regulacin, muy escueta para la complejidad y cantidad de temas que tendrn que
ser abordados en cualquier proceso de licitacin, siempre se pens que tendra que ser
complementada con el Reglamento de la LDPP, existiendo ciertos preceptos legales que
inciden directamente en esta materia (v. gr., arts. 45 inc. 2, 50 inc. 2 LDPP) que
expresamente se remiten a dicho Reglamento, lo que revela que jurdicamente no habra
sido posible llevar adelante alguna licitacin sin que se hubiere dictado previamente.
4.1. Contenido mnimo de las bases de las licitaciones
El legislador ha establecido un contenido mnimo que segn la ley deben contener las
bases de cualquier licitacin: a) el porcentaje de casos que se licita; b) si se concede la
posibilidad de efectuar ofertas parciales; c) el perodo por el cual se contratarn los
servicios que se licitan, que no podr ser prorrogado; d) las condiciones en que deber
desarrollarse la prestacin de la defensa por los adjudicatarios; e) Excepcionalmente, la
posibilidad de que la prestacin de la defensa se extienda desde la primera audiencia
judicial (art. 42 inc. 2 LDPP).
A estos requisitos, se les deben agregar los sealados en el Reglamento, que contiene
una enumeracin bastante mayor (art. 9 Reglamento). Adems, existen otros aspectos que
aunque la ley ni el Reglamento los indican, por lgica debern ser contemplados en ellas.
De cualquier manera, no resulta fcil establecer a estas alturas el contenido de dichas
bases, sobre todo teniendo en cuenta que no existe ninguna experiencia previa de licitacin
de servicios jurdicos de esta envergadura y naturaleza, por lo que cabe esperar que a
medida que se vayan sucediendo los procesos y se vaya ganando experiencia, se podr ir
precisando todo lo que debern exigir estas bases.
De momento, me parece que al menos los siguientes aspectos no podran ser omitidos:
a) Los servicios a ser prestados
En las bases deber especificarse en detalle cules son los servicios de defensa penal
que se licitan, lo que puede, segn el Reglamento, consistir en el sealamiento de un
porcentaje de casos previstos y la determinacin del nmero de causas previstas sobre las
cuales se calcula ese porcentaje. Adems, deber sealar si se va a permitir presentar
ofertas parciales (art. 9, letra a) Reglamento).
Se debera agregar si se extiende a toda la Regin o a una parte de ella y, en este
ltimo caso, cules son los tribunales, tanto de garantas como de juicio oral en lo penal,
que debern atender los licitantes.
Tambin debera sealarse desde qu momento debern hacerse cargo de la defensa
los licitantes, y la forma en que debern comenzar a actuar en los distintos casos.
En particular, debera indicarse si la cobertura de defensa penal deber extenderse
desde el inicio de la causa, es decir, desde que se requiera de un defensor, antes o durante
122
la primera audiencia judicial (art. 42 inc. 2 CPP), o si ser suficiente con que se haga cargo
de la asistencia despus de esa primera audiencia judicial.
b) El tiempo de duracin del contrato
A pesar de que durante la discusin del proyecto de ley, se discurri sobre la base de
que los contratos deberan durar tres aos, al cabo de los cuales iba a tener que llamarse
nuevamente a licitacin, finalmente no se dej establecido en la LDPP. En consecuencia, la
duracin de cada contrato deber fijarse en las bases de cada licitacin, aunque no podr
ser por un perodo tan corto que haga poco conveniente embarcarse en l, ni tan largo para
el caso que no resulte satisfactorio para alguna de las partes. Por eso, es que lo ms
recomendable ser mantener el plazo de tres aos.
Deber sealarse tambin que ese perodo no podr ser prorrogado (art. 9 letra b)
Reglamento).
c) Los requisitos que debern cumplir las personas jurdicas que deseen postular
Las personas jurdicas que deseen postular debern cumplir con ciertas exigencias
mnimas, que dependern de su naturaleza jurdica, recordando que puede ser cualquiera:
sociedades de capitales, de personas, fundaciones y corporaciones. Por lo tanto, podrn
establecerse exigencias para cada uno de tales tipos de entidades.
As, por ejemplo, si se trata de una sociedad, podr exigirse un capital mnimo pagado,
un giro social relacionado con la prestacin de defensa jurdica en materia penal, un
historial econmico, un plazo de vigencia, antecedentes de los socios, etc. Si se trata de una
persona jurdica sin fines de lucro, igualmente podr requerirse plazo de vigencia,
antecedentes de sus directores, relacin con la prestacin de la defensa penal, etc.
Asimismo, deber exigirse en todos los casos que los representantes legales de las
entidades que participen acrediten sus calidades (art. 9 letra g) Reglamento), con la
obligacin de hacerse responsables de la postulacin, de recibir las comunicaciones
durante el proceso y, finalmente, de la suscripcin del contrato.
d) Las exigencias para los abogados que decidan postular
Habindose permitido que postularan personas naturales que tengan ttulo de abogado,
igualmente podrn establecerse exigencias razonables, tales como aos de experiencia,
especialidad en materias penales, residencia y ejercicio en la Regin (estos dos ltimos
criterios establecidos en la propia ley (art. 46 letra d) LDPP), etc.
e) Las garantas que debern otorgar los postulantes
El pago con dineros pblicos de los servicios licitados, supone el otorgamiento de
garantas de su adecuada utilizacin.
Evidentemente, la naturaleza de estas garantas, su monto, el momento en que debern
ser constituidas, su duracin, el momento en que sern devueltas una vez terminado el
contrato, etc., debern ser especificadas en cada una de las bases de licitacin (art. 9 letra
d) Reglamento).
f) Las indicaciones necesarias para elaborar un plan de trabajo detallado, a ser
presentado por cada postulante
La complejidad de las tareas que debern asumir los prestadores de la defensa penal
pblica, que debern preocuparse no slo de asumir la defensa de los imputados que
corresponda, sino que tambin de la administracin de los recursos que reciban de la
Defensora Penal Pblica, van a exigir naturalmente que las presentaciones de las ofertas
no puedan consistir en el mero sealamiento de un precio.
Una de las exigencias deber ser la de presentar un verdadero plan de trabajo, en el
que se especifique cul es la propuesta del oferente para asumir la defensa de todas las
causas que le corresponda, su manejo durante la vigencia de su contrato y la forma en que
har entrega de ellas una vez que ste termine, por lo que en las bases debern contenerse
las indicaciones mnimas para su elaboracin (art. 9 letra e) Reglamento).
f) La forma y lugar de presentacin de las postulaciones:
Con el fin de presentar adecuadamente sus postulaciones, en las bases debern
contenerse tambin las exigencia mnimas de carcter formal que debern cumplir, para
que todas ellas sean homogneas y sea posible su anlisis comparativo.
Seguramente esto har conveniente acompaar en las bases algunos formularios con la
informacin que la Defensora exige a los postulantes, adems de la obligacin de presentar
los antecedentes que la respalden.
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El sistema de defensa penal pblica que se establece en Chile, tiene una de sus
principales caractersticas en la sujecin de todos los abogados que presten defensa penal
con cargo de fondos estatales, a un riguroso sistema de control que establece la misma ley.
Pues bien, los licitadores debern respetar tales controles, en la forma y sujetos a las
condiciones que se sealen en las bases de la licitacin (art. 9 letra d) Reglamento).
4.2. La convocatoria
Una de las exigencias bsicas del proceso de licitacin es el de su transparencia,
necesaria para asegurar la seleccin de los mejores postulantes, aquellos que sean capaces
de ofrecer el mejor servicio posible al menor costo.
Esto supone una adecuada publicidad del llamado de licitacin y de los antecedentes
bsicos para que los interesados puedan presentar sus postulaciones, razn por lo que el
legislador se ha preocupado de ambas cosas.
Por eso es que la LDPP, establece que el aviso de la apertura de un proceso de licitacin
deber publicarse un mnimo de veces. En primer lugar, se ordena que se hagan tres
publicaciones en el Diario Oficial y al menos una publicacin en un diario de circulacin
nacional (art. 43 LDPP).
En el Reglamento, se ha definido a la convocatoria, como el acto por el cual el Consejo
de Licitaciones invita pblicamente a los interesados para que, sujetndose a las bases del
llamado, presenten sus ofertas (art. 12 inc. 1 Reglamento).
En cuanto al contenido de dicho aviso, con la brevedad propia de esta clase de noticias,
segn el legislador (art. 43 LDPP) debe contener por lo menos la indicacin de:
a) el objeto de la licitacin
Se refiere al volumen, expresado en porcentaje, de la defensa penal que se licita en la
correspondiente Regin, comuna o agrupacin de comunas. Evidentemente, esta noticia es
absolutamente necesaria para poder despertar el inters de aquellos que se encuentran a la
expectativa de adjudicarse esta prestacin.
b) el plazo para retirar las bases
Este plazo debe ser suficiente para que todos los eventuales interesados puedan retirar
las bases, por las que puede o no cobrarse y lo usual es que se deje registro de todos
aquellos que las han solicitado. En cuanto a las razones para la exigencia de incluir este
dato en los avisos, se debe a que se considera absolutamente imprescindible para que
puedan programar la preparacin de su postulacin.
c) el lugar donde estarn disponibles las bases
Debe tratarse en lo posible de ms de un lugar, tales como la Defensora Nacional y las
Defensoras Regionales y quizs las defensoras locales situadas en las comunas en que se
licita la defensa penal. Seguramente, ser necesario agregar otras oficinas, tales como las
Secretaras Regionales Ministeriales de Justicia.
d) la fecha, el lugar y la hora de entrega de las ofertas
El plazo para la entrega de las ofertas, es el que define cul ser el lapso de que
dispondrn los interesados para prepararlas. Por lo tanto, esta indicacin precisa es
sumamente importante para saber si las partes cuentan con un plazo razonable y suficiente
para confeccionar adecuadamente sus postulaciones, que van a exigir un trabajo previo de
recopilacin de antecedentes.
e) la fecha, el lugar exacto y la hora del acto solemne en el que se proceder a la
apertura de las propuestas (art. 43 LDPP)
La ltima exigencia de la ley sobre las menciones que debe contener el aviso de la
llamada a una licitacin se refiere a los datos precisos del momento y lugar en que se
efectuar la apertura de las propuestas, para que a continuacin puedan ser evaluadas y
resuelto el concurso por el respectivo Comit de Adjudicaciones de la Defensa Penal
Pblica.
Otras menciones que son habituales en esta clase de avisos tambin debern
contenerse, tales como el precio de las bases, en el caso que se decida cobrar por ellas; el
lugar en que podrn pedirse aclaraciones, etc.
125
4.3. La postulacin
Las entidades o personas interesadas debern presentar sus postulaciones, en el plazo
que se seale en las bases, que lgicamente debera computarse desde la ltima
publicacin del aviso. Este plazo deber ser suficiente para preparar las postulaciones, para
decidir el concurso, incluyendo las apelaciones, y para preparar y suscribir el respectivo
contrato, habiendo sido fijado 60 das (art. 9 letra c) Reglamento).
Las presentaciones de los interesados en adjudicarse la prestacin de la defensa
debern cumplir, desde luego, con las exigencias que se establezcan en las propias bases de
la correspondiente licitacin.
En consecuencia, seguramente se les exigir un gran nmero de datos, antecedentes y
referencias sobre su postulacin, sobre sus propias calidades y caractersticas que los
habilitan para participar en el concurso, sobre la forma en que afrontarn la defensa penal
que se adjudiquen, incluyendo un plan de trabajo, precio por la prestacin del servicio,
solvencia financiera, nmero y dedicacin de abogados de que dispondrn, experiencia o
calificacin de stos, soporte administrativo del postulante o de la institucin y cualquier
otro antecedente til para la decisin del concurso, segn tendr que establecerse en las
bases de cada llamado a licitacin, de acuerdo a las prescripciones del Reglamento de la
LDPP, el que seala que debern entregarse cumpliendo todos los requisitos, formalidades y
antecedentes que se establezcan en las bases (art. 13 Reglamento).
No obstante, la LDPP contempla algunas menciones especficas que no podrn omitirse,
que implcitamente constituyen caractersticas importantes de los propios procesos de
licitaciones, ya que son aspectos de las postulaciones que no podrn dejar de ser
considerados por el Consejo de Licitaciones y los Defensores Regionales al elaborar las
bases. Nos referimos a los siguientes aspectos, que necesariamente debern ir incluidos en
las propuestas de postulacin:
a) El porcentaje del total de casos a que postulen (art. 44 inc. 2 LDPP)
Se refiere a la indicacin de la parte, expresada en porcentaje, del total de la prestacin
que se licita, que aspira a adjudicarse el oferente, con lo que implcitamente el legislador
parte de la base que se podr postular slo a un porcentaje del total de casos que
corresponder atender a la defensa penal en la Regin o parte de la Regin respectiva por
la que se llama a concurso (art. 9 letra a) Reglamento).
En todo caso, no vemos inconveniente para que en las bases de cada licitacin, se
establezca un porcentaje mnimo por cada oferente, para evitar una excesiva dispersin de
los prestadores y, de paso, las dificultades que podra tener para los Comits de
Adjudicacin Regionales, tener que discernir ellos mismos sin ninguna referencia previa,
los porcentajes en que adjudicarn las prestaciones. Los porcentajes que finalmente se
adjudiquen podrn o no cubrir el 100% de las prestaciones licitadas, puesto que la propia
LDPP se pone en el caso de que no se pueda completar ese total y dispone lo que debe
hacerse en ese evento.
b) El precio de sus servicios (art. 44 inc. 2 LDPP)
Los postulantes no podrn dejar de sealar, con el respaldo tcnico correspondiente, el
precio que cobrarn por hacerse cargo del porcentaje de causas al que postulan.
Evidentemente, en las mismas bases, especialmente en las primeras que se realizarn sin
ninguna experiencia previa, podrn contenerse algunos criterios que sirvan de orientacin
a los interesados, para efectuar ese clculo.
El precio, deber ser expresado en la unidad monetaria nacional vigente, seguramente
con criterios de reajustabilidad, tales como la variacin del IPC.
Tratndose de una licitacin, el precio constituye uno de los criterios ms importantes
para decidir el concurso (art. 46 letra a LDPP), segn veremos en seguida, criterios que al
ser incluidos por el legislador implcitamente se transforman en exigencias para que la
propuesta acerca de cmo sern abordadas por el respectivo postulante, tambin sean
incluidas en las respectivas postulaciones.
Por su parte, el Reglamento, seala que las ofertas debern contemplar separadamente
los aspectos tcnicos de los econmicos (art. 13 inc. 1 Reglamento).
c) Garanta de seriedad de la propuesta
126
127
concursos en todo el pas, se permite que pueda designar a algn funcionario que lo
reemplace.
c) El Defensor Regional u otro profesional de la Defensora Regional designado por
ste, que no puede ser uno de los que desempeen labores de fiscalizacin (art. 45 letra c)
LDPP)
Fue en la Cmara de Diputados donde se decidi incluir a la mxima autoridad regional
de la Defensora Penal Pblica en los Comits de Adjudicacin, con la finalidad de que
contribuya con su experiencia a la adecuada seleccin de los oferentes, lo que se mantuvo
en el proyecto final, sin perjuicio de autorizarle para nominar a un representante, entre los
profesionales de la Defensora Regional.
d) Un acadmico de la Regin, del rea de la Economa, designado por el Defensor
Nacional (art. 45 letra d) LDPP)
La decisin del concurso exigir tener en cuenta de manera principal, los fundamentos
econmicos de la propuesta, de modo que siempre estuvo claro que alguno de los
integrantes del Comit deba ser un experto en el rea de la economa. Aunque en un
principio se haba propuesto que fuere nominado por el Consejo de Licitaciones 128,
finalmente se aprob que fuera designado por el Defensor Nacional.
Respecto a su seleccin, el Reglamento aade que el Defensor Nacional, deber
solicitar a las instituciones universitarias con sede en la Regin la nominacin de un
acadmico del rea de la economa, para que entre todos los nombres presentados pueda
realizarse la designacin por el Defensor Nacional (art. 18 inc. 2 Reglamento), norma
extraa ya que hay regiones en las que no existen entidades universitarias (Sexta Regin) o
podran no disponer de acadmicos de esta rea, o bien, los que se propongan ser
notoriamente ajenos al tema.
El Reglamento seala que durar cuatro aos en su cargo, pudiendo ser designado
nuevamente (art. 18 inc. 4 Reglamento).
e) Un juez con competencia penal, elegido por la mayora de los integrantes de los
tribunales del juicio oral y los jueces de garanta de la Regin respectiva (art. 45 letra e)
LDPP)
Aunque en lo personal compartamos plenamente la opinin de la Corte Suprema, en
orden a que los jueces no deberan integrar esta clase de organismos, incluyendo el
Consejo, los legisladores desecharon esa sugerencia respecto a los Comits Regionales y
mantuvieron un magistrado entre sus miembros.
ste ser designado por los dems jueces de garanta y de los tribunales penales
orales, de acuerdo a un procedimiento que la ley dejaba al Reglamento.
ste dispuso que es el Defensor Nacional, el que deber comunicarse con el o los
Presidentes de las Cortes de Apelaciones, para que dentro del plazo de 60 das tomen las
medidas para designar a este juez, tribunal superior que bajo las normativas que las
regulan, procedern a coordinar dicha eleccin y comunicarn a la Defensora al juez electo
para ser integrado al Comit (art. 18 inc. 3 Reglamento), en circunstancias que lo que se
esperaba es que se dijera cmo se deba convocar a dichos magistrados y realizar la
reunin destinada a concretar la designacin.
Asimismo, el Reglamento dispone que durar en su cargo cuatro aos y podr ser
reelegido, plantendose el problema de si se mantendr la designacin si cambia de
destinacin, como es habitual entre los jueces, caso en el que pensamos, debera renunciar.
6. CRITERIOS PARA RESOLVER LA LICITACIN
Con la finalidad de lograr una decisin de los procesos de licitacin con la mxima
objetividad posible, en la LDPP se establece una serie de criterios conforme a los cuales, el
respectivo Comit de Licitaciones, deber resolver el concurso. A estos criterios legales se
pensaba que se podan agregar otros en el Reglamento, lo que no se hizo (art. 10
Reglamento), o bien, en las bases de cada una de las licitaciones a que se convoque.
En un principio, el legislador estableca una puntuacin por cada uno de los criterios, lo
que finalmente no se mantuvo en la ley, aunque el Reglamento seala que esta frmula que
128
asegura una gran objetividad ser establecida en las bases de cada una de las licitaciones:
Las bases debern contener la ponderacin de cada uno de los criterios y factores que se
evaluarn. Adems, debern sealar la forma en que se asignarn: los puntajes; las
puntuaciones mximas y mnimas para cada criterio, factor, subcriterio y subfactor que se
determinen. Las bases podrn establecer puntajes mnimos de calificacin por grupos de
criterios o factores y etapas en la evaluacin (art. 11 Reglamento).
En consecuencia, los criterios que por ahora podemos examinar con certeza, son los
que se establecen en la LDPP, que son los siguientes:
a) Costo del servicio por ser prestado (art. 46 letra a) LDPP)
Se trata de uno de los criterios ms elementales para la resolucin de una licitacin y
que como hemos visto, constituye una de las indicaciones que en todos los casos deben
incluirse en las propuestas que presenten los interesados.
Lgicamente, las bases de la licitacin podrn establecer algunas exigencias especficas
sobre la forma en que debe exponerse el precio que pide el postulante. Lo que en todo caso
se exige, como una manifestacin natural del mecanismo de licitacin, es que se trate de un
precio total, por ms que se calcule en base a cada uno de los casos que se proyectan que le
corresponder atender. Esto por cuanto se trata de una licitacin de un porcentaje de
casos, en que el riesgo por un error en el clculo del precio, lo debe asumir el oferente. No
habr posibilidades de incrementar ese presupuesto, por lo que si las propuestas lo
exceden, la licitacin deber ser declarada desierta y la prestacin asumida directamente
por la propia Defensora Penal Pblica a travs de los defensores locales.
Respecto a la forma de comparar el costo efectivo del servicio, puede utilizarse como
indicador el costo promedio por causa propuesto por cada participante.
b) Permanencia y habitualidad en el ejercicio de la profesin en la Regin respectiva
(art. 46, letra b) LDPP)
Aunque la redaccin del precepto no es muy clara, hay que entender que se refiere a
los abogados que se desempean o han desempeado en la Defensa Penal Pblica, ya sea
que postulen como personas naturales, o bien, contratados por alguna persona jurdica.
Se refiere a su experiencia en el ejercicio de la profesin en la regin respectiva, sin
perjuicio por cierto de que la experiencia en otras regiones tambin tendr que ser
considerada, pero con una valoracin menor.
c) Nmero y dedicacin de abogados disponibles, en el caso de las personas jurdicas
(art. 46 letra c) LDPP)
Las personas jurdicas que presenten su postulacin debern acompaar siempre una
lista de los abogados que prestarn la defensa, ya que ellos sern los que figurarn en las
nminas de las cuales los imputados debern elegir a su defensor. Por lo tanto, si bien los
antecedentes de la entidad que postula son muy importantes, todava ms lo son los
letrados que sta contratar para brindar la defensa penal.
El nmero de ellos ser, pues, muy importante, para elegir entre los diversos
postulantes. Lo mismo que la dedicacin que stos tendrn, aunque bien podra prohibirse
en las bases de las licitaciones los abogados de dedicacin parcial, o bien, limitar el nmero
de ellos.
Para cuantificar este factor, proponemos calcular el nmero de abogados a jornada
completa por el nmero esperado de causas. Si en la institucin se proponen abogados que
van a trabajar menos de una jornada completa, debern cuantificarse en una proporcin
equivalente a su jornada de trabajo.
d) Experiencia y calificacin de los profesionales que postulen (art. 46, letra d) LDPP)
En el evento que postulen abogados como personas naturales, los criterios para decidir
sern su experiencia y calificacin profesional, que tendrn que acreditarse objetivamente a
travs del correspondiente currculo.
En consecuencia, el Comit debera proceder a asignarle una nota a cada abogado,
teniendo especialmente en cuenta, criterios objetivos, tales como su experiencia en materia
penal, cursos de capacitacin a los que ha asistido, etc.
La suma de las notas obtenidas por los abogados de la respectiva institucin, se
ponderar con los dems puntajes, de acuerdo a una frmula que deber especificarse en
las bases de la licitacin.
e) Soporte administrativo de la institucin (art. 46, letra e) LDDP)
129
b) Recurso de Apelacin
Una vez notificada la decisin del Comit de Adjudicacin Regional sobre la
reclamacin interpuesta, en contra esta decisin slo proceder la interposicin de un
recurso de apelacin, para ser conocido y resuelto por el Consejo de Licitaciones de la
Defensora Penal Pblica (arts. 47 inc. 3 y 11 inc. 1, letra d) LDPP).
El Reglamento seala que el nico recurso que procede es el de apelacin ante el
Consejo, en el plazo de 10 das, debiendo interponerse por escrito, con todos los
fundamentos y antecedentes en los que se apoya (art. 20 inc. 3 Reglamento).
Una vez resuelto este recurso, se termina totalmente la tramitacin administrativa,
segn los trminos de la misma ley. Por ende, cualquier reclamacin posterior slo podra
hacerse por la va judicial, siempre que se cumplan las exigencias respectivas para
interponer el recurso o la accin jurisdiccional de que se trate.
9. LICITACIN DECLARADA DESIERTA EN TODO O EN PARTE
El Comit de Adjudicacin Regional, puede declarar desierta una licitacin, en todo o
en parte, cuando concurran circunstancias especficas que contempla la misma ley (art. 48
inc. 1 LDPP), que examinaremos a continuacin.
9.1. Situaciones en las que la licitacin deber ser declarada desierta en su
totalidad
Las situaciones en las cuales la licitacin debe ser declarada desierta por el Comit de
Adjudicacin Regional, son aqullas en las que definitivamente no se presenta ninguna
posibilidad de adjudicar la prestacin de la defensa a algunos de los oferentes.
a) Casos en los que no se presenta postulante alguno a la licitacin (art. 48 letra a)
LDPP)
Se trata de aquella situacin en la cual simplemente no se presente ningn postulante,
de modo que el concurso necesariamente debe ser declarado desierto.
Como se comprender, si se llega a producir esta situacin, equivale en el fondo a un
reconocimiento del fracaso del proceso de licitacin, que puede deberse a mltiples
razones, tales como un nivel de exigencia excesivo por parte de los convocantes, un
presupuesto demasiado exiguo, etc., que de alguna manera constituir un sntoma negativo
para todo el sistema de Defensora Penal Pblica.
b) Se presentan postulantes, pero no cumplen con lo establecido en las bases de la
licitacin (art. 48 letra b) LDPP)
En este caso se trata de un concurso en el que hay oferentes, pero la prestacin
sencillamente no les puede ser adjudicada, porque ninguno de ellos cumple con las bases
de la licitacin.
La apreciacin por parte del Comit de Adjudicaciones debe ser muy cuidadosa, porque
no puede tratarse de nimiedades formales, susceptibles de ser corregidas, evento en el cual
debera procederse a efectuar tal correccin. Slo tratndose de un incumplimiento
imposible de ser subsanado, debera tenerse al o los postulantes por excluidos del concurso
y declararlo desierto para los fines consiguientes.
Tngase en cuenta que no se trata de la situacin en que las propuestas no cumplan
con las exigencias tcnicas que permitan adjudicrsela a algunos de los que se ha
presentado, sino que simplemente se detecta incumplimiento de requisitos tales como
personera, presentacin de antecedentes, que impiden siquiera evaluar la propuesta.
c) Se presentan postulantes, pero sus propuestas no son satisfactorias (art. 48 letra c)
LDPP)
Es el caso ms complejo y que hasta donde uno puede presumir, es el que tiene ms
posibilidades de presentarse en la prctica. Se trata de un concurso al que concurren
postulantes, pero el Comit de Adjudicaciones considera que ninguna de sus propuestas
satisfacen las exigencias de las bases de la licitacin y, en consecuencia, procede a declarar
desierto el concurso en su totalidad.
132
134
CAPTULO OCTAVO
su familia, del patrimonio con el que cuenta aunque no se traduzca en ingresos peridicos,
etc.
Tambin deber acreditarse a travs de antecedentes que no dejen dudas de la
disponibilidad de recursos del beneficiario.
c) Nmero de personas del grupo familiar
Un criterio que permite corregir los indicadores anteriores, es el nmero de integrantes
de la familia del imputado beneficiario.
Porque es muy factible que el ingreso o la capacidad de pago de una persona,
individualmente considerada, aparezca como suficiente para pagar, pero si se considera que
tiene obligaciones familiares importantes esa percepcin deba cambiar.
3.1. Mecanismo y criterios para establecer la procedencia del pago
No resulta fcil establecer un mecanismo objetivo para determinar quines debern
concurrir al pago y quines no, debiendo recordar que el texto constitucional (art. 19 N 3,
inc. 3), no dice que esta defensa deba ser gratuita, por lo que slo podr establecerse esa
circunstancia a favor de quienes carezcan de los recursos suficientes para pagar en todo o
en parte los servicios recibidos.
Desde luego, siempre la Defensora Regional deber otorgar la defensa en forma
gratuita a los indigentes y personas calificadas de pobres segn los indicadores conocidos a
nivel nacional.
Si la persona debe concurrir al pago, el porcentaje en que deber hacerlo, ser fijado
por la Defensora Regional segn su situacin socioeconmica, para lo cual el Reglamento
autoriza para requerir de cualquier organismo del Estado datos, antecedentes o certificados
de la persona, grupo familiar o personas dependientes del defendido (art. 37 inc. 2
Reglamento). Asimismo, autoriza para requerir los antecedentes personales y laborales del
mismo imputado, y sobre su patrimonio, tales como pensiones, honorarios, rentas,
arrendamientos, bienes races, vehculo u otros bienes de los que pudiera ser propietario.
Subsidios, pensiones alimenticias, y otros antecedentes relevantes para la determinacin de
ingresos (art. 37 inc. 4 Reglamento), sin perjuicio de su derecho a aportar por su cuenta
toda la informacin que consideren relevante (art. 37 inc. 5 Reglamento).
El mismo Reglamento seala, de manera ms o menos enigmtica, que la Defensora
contar con mecanismos que permitan anualmente, fijar la frmula para determinar los
porcentajes de pago, aadiendo que los criterios para la clasificacin de los imputados que
permitan su asignacin en categoras exentas de pago y diversos porcentajes de cobro, y las
modalidades de pago, se fijarn conjuntamente con el Arancel (art. 38 inc. 1 Reglamento) al
que nos referiremos a continuacin.
3.2. Arancel de la Defensora Penal Pblica
Respecto al monto concreto que deber pagar, se dispone que ser fijado por la
Direccin Regional, una vez concluido el proceso o finalizada la actuacin de la defensa
penal pblica, de acuerdo al porcentaje en que el beneficiario deba concurrir a pagar y al
Arancel de los servicios de defensa penal pblica que deber elaborar el Defensor Nacional
(art. 37 inc. 1 LDPP).
Para la confeccin de este Arancel, el legislador seala que debern considerarse los
siguientes criterios: a) costos de los servicios prestados por la defensa; b) las etapas del
proceso; c) costos tcnicos y promedio de los honorarios de la plaza; d) fijar precios
competitivos con los honorarios de la plaza (art. 37 incs. 2 y 3 LDPP).
El criterio ms importante es este ltimo, ya que siempre se pens que el sistema de
defensa penal pblica, no debe afectar el ejercicio profesional liberal, de modo que no
podra fijar tarifas que incentivaran a personas que disponen de recursos, a acudir a los
defensores penales pblicos, en lugar de abogados particulares. Se trata de una exigencia
esencial para legitimar el nuevo sistema procesal penal entre los profesionales jurdicos.
Por eso es que se trata de un tema muy delicado, debiendo desincentivarse que sea ms
conveniente acudir a la Defensora que contratar un abogado de confianza. De all que
137
quizs sera bueno establecer factores de correccin regional en dichos Aranceles, que el
legislador y el Ejecutivo en el Reglamento no han considerado hasta ahora.
El Reglamento seala que para la fijacin y actualizacin del Arancel, podrn tomarse
en cuenta estudios e investigaciones, relacionadas con la materia y consultarse a
asociaciones gremiales, pensando seguramente en las de Abogados (art. 39 Reglamento).
Adems, dispone que el Arancel deber ser fijado anualmente por el Defensor Nacional,
mediante resolucin que deber publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 das
despus de su publicacin (art. 39 inc. 1 Reglamento).
3.3. Determinacin concreta del monto de pago de cada imputado y recursos
La LDPP dispone que la Defensora deber determinar el monto a pagar al momento en
que se ponga trmino a la defensa penal pblica (art. 38 inc. 1 LDPP).
A su vez, el Reglamento dispone que la determinacin en cada caso de la procedencia
del pago, se realizar por resolucin del Defensor Regional, la que deber fundarse. De
acuerdo a los antecedentes que se renan, en esa resolucin deber determinarse el monto
que corresponder pagar al defendido (art. 42 Reglamento).
En la idea que el imputado pueda conocer de antemano el Arancel, para el caso en que
se encuentre entre aquellos que excepcionalmente deban pagar, se seala que al comenzar
a ser atendido se le entregar copia del mismo y de las modalidades de pago del servicio
(art. 40 Reglamento). Lo cierto es que la experiencia nos demuestra que en la inmensa
mayora de los casos, los atendidos son personas tan modestas que pueden atemorizarse
frente a semejantes documentos, por lo que debiera existir una cierta seleccin acerca de
los que deben recibir esta informacin.
Retomando el texto legal, contempla que el imputado o acusado, que no estn de
acuerdo con la determinacin del monto que se les cobra por la atencin prestada, podrn
reclamar, en primer lugar, ante el Defensor Regional (art. 40 inc. 2 LDPP).
Lamentablemente, el Reglamento no establece el procedimiento para interponer este
recurso, como habra sido necesario para garantizar el debido proceso administrativo del
ciudadano defendido.
En contra la decisin del Defensor Regional, se podr interponer recurso ante el juez
de garanta o tribunal de juicio oral en lo penal que hubiera conocido del proceso en que se
llev a cabo la defensa. El legislador, olvidando el principio de la oralidad que preside el
nuevo sistema de justicia penal, seala que este recurso se resolver en forma incidental
(art. 38 inc. 2 LDPP), cuando debi decir simplemente, como realmente deber hacerse, en
una audiencia, con asistencia del defensor y del imputado, con sus antecedentes.
3.4. Lugar en el que debe hacerse el pago y destino de los fondos
En cuanto al lugar en que deber hacerse el pago por el imputado que
excepcionalmente deba pagar, no se establece expresamente, as como tampoco el destino
de esos recursos.
Sin embargo, durante la tramitacin del proyecto de ley de la Defensora Penal Pblica,
qued bastante clara una definicin al respecto, esencial para el funcionamiento del
sistema en general y del servicio en particular.
En efecto, al no contemplarse precepto alguno que autorice a la Defensora a recibir
estos pagos, evidentemente la intencin fue aplicar las reglas generales acerca de la
percepcin de dineros que deban ingresar a las arcas fiscales. Por lo tanto, su recaudacin
ser responsabilidad de la Tesorera General de la Repblica, de acuerdo a los
procedimientos generales establecidos para el cobro de deudas pblicas.
Consecuentemente, la Defensora Penal Pblica, no est autorizada para ingresar a su
patrimonio los pagos de los beneficiarios. Tanto es as, que entre los bienes que componen
dicho patrimonio, no se incluyen estos cobros (art. 34 LDPP).
Se trata de una decisin legislativa de la mxima importancia, pues se consider que
nunca estos pagos debieran revertir al presupuesto de la Defensora, pues es la nica
manera de evitar que se genere el perverso incentivo de aumentar el cobro a fin de
138
este listado debern figurar todos los abogados disponibles, individualizados por sus
propios nombres, y si procede su pertenencia a una determinada persona jurdica licitada
(art. 51 inc. 1 LDPP).
Este listado deber ser permanentemente actualizado por la Defensora Regional (art.
51 inc. 2 LDPP), la que deber ir excluyendo de entre los abogados disponibles aquellos que
vayan alcanzado sus respectivos porcentajes (art. 52 inc. 2 LDPP), en el perodo que tendr
que establecerse.
b) Seleccin por parte del imputado
Con la intencin de hacer ms competitiva la prestacin de la defensa por los abogados
del sistema, lo que redundar en beneficio de quienes debern ser atendidos, se prev que
el abogado que asumir la defensa de un imputado sea elegido por l mismo, de entre los
que se encuentren disponibles (art. 52 inc. 1 LDPP).
Por esa razn, el listado deber ser remitido a las instituciones del sistema de justicia
penal: juzgados de garanta, tribunales de juicio oral en lo penal y Cortes de Apelaciones de
la Regin (art. 51 inc. 2 LDPP), debiendo agregarse a las Fiscalas y Policas.
En la prctica, el requerimiento para la designacin del defensor penal pblico, si no lo
ha hecho antes el propio imputado o sus familiares, generalmente lo hacen a cualquiera de
los tribunales que estn conociendo en esos momentos del proceso penal o al Fiscal en su
caso.
Otra norma interesante que se prev es aquella que dispone, con la finalidad de agilizar
la actuacin del defensor, que hecha su designacin para asistir a un imputado o acusado
determinado en la forma sealada, ste se entender con poder suficiente para actuar por
el solo ministerio de la ley (art. 54 LDPP). Adems se le obliga, y esto dice relacin con la
calidad de la defensa que se espera en el nuevo sistema, a que se entreviste
inmediatamente con el beneficiario y comparezca en el proceso para iniciar su labor de
defensa
4.3. Solicitud de cambio de defensor designado
Uno de los instrumentos que se idearon durante la tramitacin de la ley, para controlar
la calidad de la defensa que presten los abogados del sistema de defensa penal pblica, es
el derecho que se concede a los imputados para solicitar el cambio de defensor.
Aunque en un principio se haba pensado entregar la facultad en forma libre, de tal
manera que no iba a ser necesario fundamentarla, finalmente no fue as, sino que se exige
siempre fundamento plausible, correspondiendo al Defensor Regional pronunciarse y
aceptar la solicitud (art. 53 DLPP).
En caso que la peticin sea aceptada, entonces el interesado deber nominar a su
nuevo defensor en la misma forma sealada, conforme a la que se deben designar todos los
defensores cuando existan prestadores externos.
140
CAPTULO NOVENO
del abogado, como derecho personal, que se debe impetrar frente al Defensor Regional,
siempre que se invoque fundamento plausible (art. 53 LDPP). Como se dijo en su
oportunidad, el nmero de personas que hagan uso de este derecho, podr utilizarse como
un indicador objetivo del desempeo de un determinado abogado que est prestando
defensa penal pblica.
2. MBITOS QUE DEBER ABARCAR LA EVALUACIN Y CONTROL
Tres sern los mbitos que cubrir la evaluacin y control a las instituciones y
profesionales que presten servicios de defensa penal pblica. En primer lugar, se referir a
evaluar la calidad de los servicios prestados, en especial, la calidad profesional de las
actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y la atencin que reciban
los beneficiarios; en segundo lugar, el orden y eficiencia en la administracin de los
recursos fiscales que reciban; y por ltimo, la eficacia de los mtodos de control interno de
los prestadores de defensa penal, que vale la pena examinar con mayor detencin.
2.1. Cumplimiento de los estndares procesales bsicos
Los mecanismos de control que se han de aplicar sobre los prestadores de las defensa
penal pblica, deben estar en directa relacin con las exigencias de los nuevos procesos,
siendo impensable que se pretenda utilizar los antiguos parmetros de desempeo
profesional.
La existencia de estos mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal
pblica supone, por ende, la definicin previa del nivel de las prestaciones que se les van a
exigir. Para este efecto, la LDPP ha acuado el novedoso concepto de estndares
procesales mnimos, queriendo aludir a aquellos parmetros que servirn para calificar
como satisfactoria la defensa que preste un defensor a favor de un determinado imputado.
Estos son los que permitirn determinar la calidad de los servicios prestados,
particularmente, el nivel profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el
proceso, su prontitud y, en definitiva, la atencin que reciban los beneficiarios de la defensa
penal pblica.
Estos criterios de carcter procesal se tendrn que utilizar sobre todos los abogados
que brinden el servicio de defensa penal pblica, tanto defensores locales como abogados
externos. Como se comprender, la utilizacin de estos criterios de evaluacin comunes
constituir el principal factor de homogenizacin en la labor de unos y otros y, en general,
de todos quienes otorguen defensa penal pblica.
Enseguida, expondremos un listado de estos estndares de acuerdo a nuestra propia
opinin.
2.2. Orden y eficiencia en la administracin de los recursos
Un segundo mbito al que se dirigirn los mecanismos y actividades de control sobre
quienes trabajen prestando defensa penal pblica, es el de la administracin de los recursos
pblicos que reciben para ello.
Esto es muy claro tratndose de prestadores externos, contratados a travs de
licitaciones o convenios, pues van recibiendo estados de pagos, para organizar en sus
propias oficinas el servicio. La adecuada utilizacin de estos fondos fiscales, tendr que ser
controlada por todos los mecanismos ordinarios ya existentes en la Administracin Pblica,
pero tambin se le debern aadir algunos propios del sistema de Defensa Penal Pblica, a
los que nos referiremos ms adelante.
Tampoco escapan al control en esta materia, los defensores locales, Regionales y dems
organismos que componen el servicio de Defensora Penal Pblica, los que adems de estos
mecanismos comunes para todos quienes prestan esta clase de defensa, quedan sujetos a
los controles de carcter administrativo, propios de su calidad de funcionarios pblicos, lo
que no acontece lgicamente con los prestadores externos.
143
regional, ya que por ejemplo, podran presentarse diferencias significativas, acerca de las
exigencias de celeridad de las actuaciones, entre las regiones Undcima y Regin
Metropolitana, por la diferencia de densidad de la poblacin, facilidades de desplazamiento
entre las distintas ciudades y localidades, nmero de casos que deber atender cada
defensor, etc., que se observan entre estas dos realidades extremas.
La LDPP no exige que se deban establecer estndares nacionales, si bien tampoco
autoriza expresamente para que stos puedan ser fijados para una o ms regiones, por lo
que a nuestro parecer, como se trata de crear una institucin pblica descentralizada,
moderna, gil, perfectamente la Defensora podra disponer que estos criterios sean
diferentes entre una o varias Regiones, precisamente para evitar que se exijan cnones que
no guarden relacin con la realidad de cada Regin.
Por ahora, sin embargo, no ser posible avanzar en esas diferencias en los estndares
procesales bsicos, que eventualmente podran producirse o a nivel regional o de grupo de
regiones, as es que hay que intentar una sola enumeracin esencial, sin perjuicio de que a
medida se gane en experiencia se pueda avanzar en esa diferenciacin.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al fijar estos estndares procesales bsicos,
la misma ley aade que el Defensor Nacional, En uso de esta facultad no podr dar
instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos
particulares (art. 7 letra d) LDPP).
Por otra parte, nos parece que estos estndares procesales bsicos no sern
inmutables, sino que podrn ir variando con el tiempo, a medida que se vayan produciendo
avances en el desarrollo del nuevo sistema procesal penal, incluyendo aumentos en la
eficacia de la actuacin de la Fiscala y de la Polica y, consecuentemente, se hagan
exigibles niveles ms altos de prestacin de la defensa, para poder hacer frente a esa mayor
eficiencia de la persecucin penal. Por lo tanto, un desafo central de la nueva
institucionalidad ser su capacidad para reaccionar rpida y oportunamente para elevar en
el momento preciso las exigencias de calidad de su defensa por parte de los abogados que
asuman la defensa penal pblica.
3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estndares procesales
bsicos
La fijacin de estos estndares procesales bsicos constituye uno de los mayores
desafos del Defensor Nacional, por su complejidad y por la importancia que reviste para el
funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, especialmente si tenemos en cuenta
que no existe experiencia en nuestro pas respecto a ninguno de los factores que debern
tenerse en cuenta para su elaboracin.
Desde luego, en el anterior sistema de justicia criminal, no haba ninguna posibilidad de
implementar algo parecido, ya que de partida no exista un nico organismo pblico
responsable de la prestacin de la defensa a favor de los imputados que carecan de
abogado, ni menos que pudiera preocuparse de controlar el estndar de la prestacin a
nivel nacional. En rigor, no exista siquiera la seguridad de que todo imputado o acusado
fuera a recibir efectivamente asistencia de un abogado en las etapas ms importantes del
procedimiento, ya que generalmente los abogados de turno de oficio y los postulantes de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, slo presentaban escritos a veces frente a trmites
concretos, entre los cuales se encontraba generalmente la contestacin a la acusacin, sin
que en realidad se les pudiera exigir mucho ms, por todas las razones ya referidas.
Luego, la montona tramitacin del anterior procedimiento penal, contrasta con la
variedad de soluciones que ofrece el nuevo sistema, que permite mltiples formas de
solucin al conflicto penal. Estas soluciones no surgen de la nada, sino que en el caso del
defensor, deben ser fruto del estudio del caso, de la consideracin de todas sus
posibilidades de solucin legal, de las negociaciones con el fiscal, de la adecuada
presentacin de la misma al tribunal correspondiente, entre otras tareas que permiten
comprender las severas exigencias que plantea a la defensa este nuevo sistema de
enjuiciamiento penal.
145
Por todas estas razones, no existe ninguna experiencia previa que pudiera resultar
aprovechable para la elaboracin de estos estndares procesales mnimos en el marco del
procedimiento criminal. En consecuencia, hasta el momento, slo se puede realizar una
primera aproximacin, sin perjuicio de otras que se han hecho o se harn en el futuro, de
aquello que el Defensor Nacional debera considerar para la elaboracin de tales
estndares procesales mnimos.
Una primera duda que nos ha surgido, es si estos estndares alcanzan slo el proceso
penal propiamente tal, es decir, estrictamente lo que son actos o actuaciones en el marco
del proceso, o si, por el contrario, deben referirse tambin a la atencin que el defensor
penal pblico debe prestar al imputado a quien le corresponde asistir antes o fuera del
proceso, que quizs a consecuencia de esta actividad de defensa hasta podra no iniciarse,
por ejemplo, porque gracias a la gestin del defensor ante la Polica al momento de su
detencin por presunto delito flagrante, inmediatamente se demuestra que se trata de un
error y el afectado es puesto en libertad.
Asimismo, podra considerarse tambin incluida dentro de este concepto, aquella
actividad que debe desarrollar el defensor penal pblico, para dar cuenta de sus propias
actuaciones de defensa, ya sea para cumplir las exigencias generales del contrato o frente a
un requerimiento concreto, ante la Defensora Penal Pblica a travs de cualquiera de sus
rganos o entidades a quienes se encomiende esta tarea. Si aceptamos esta extensin,
tendramos que concluir que un estndar de la defensa penal pblica puede ser, por
ejemplo, contestar oportunamente las solicitudes de informacin de la Defensora. Sin
embargo, hemos descartado esta ltima opcin, porque nos parece que tales obligaciones
se originarn, en el caso de los prestadores externos, en el contrato que debern celebrar
con el organismo y, en el de los defensores locales, en sus propias obligaciones
funcionarias.
A continuacin, presentamos a modo de ensayo, un listado de actuaciones de los
defensores penales pblicos que, a nuestro entender, deberan ser consideradas estndares
procesal bsicos, sin perjuicio de que se podran agregar muchas otras.
3.4. Algunos estndares procesales bsicos de la defensa penal pblica
La labor profesional por parte de los abogados prestadores de la defensa penal pblica,
ha de comenzar desde el momento mismo en que son designados para asumir la
representacin de un determinado imputado o acusado. Pero incluso antes de eso, deben
estar siempre dispuestos y preparados para asumir la asistencia de algn imputado en el
momento en que sean designados.
Esta labor termina una vez que concluya el proceso penal con la ejecucin completa de
la sentencia definitiva ejecutoriada, o bien, en el momento en que el imputado designe un
defensor de confianza, o en que por cualquier otro motivo, deba cesar la intervencin del
defensor penal pblico.
En ese amplio margen, el abogado que pertenezca al sistema debe cumplir con las
siguientes obligaciones:
a) Permanecer a disposicin del sistema para asumir la defensa del imputado o acusado
que los designe
El defensor debe permanecer a disposicin del sistema, bsicamente representado por
la Defensora Regional, de manera que pueda ser designado en cualquier momento, para
asumir la asistencia de un imputado o acusado en un proceso determinado.
Recordemos que la designacin del defensor se har fundamentalmente por eleccin
del propio defendido (art. 52 inc. 1 LDPP), para lo cual la Defensora Regional deber
elaborar una lista de los abogados disponibles, permanentemente actualizada, entre los que
el imputado deber elegir nominadamente a su abogado defensor (art. 51 inc. 1 LDPP). Sin
perjuicio de este mecanismo legal, por la experiencia que hemos recogido del
funcionamiento del sistema hasta ahora, nos parece que en la prctica esta designacin
ser mucho ms informal, ya sea porque en determinadas localidades slo habr un
abogado disponible, porque los imputados suelen nombrar al primero de la lista, o porque
por la rapidez que opera el sistema de justicia penal, la propia Defensora Regional tendr
146
que disponer que en algunos casos un defensor deber acercarse al imputado privado de
libertad y, lgicamente, ste lo elegir, etc.
Pues bien, el primer deber de todo defensor que sepa que se encuentra disponible en la
lista para ser elegido, es el de permanecer atento a su designacin. Como podemos prever
en cuanto la utilizacin de ellos constituye uno de los ejes de la Reforma, su designacin le
ser comunicada a travs de medios modernos de comunicacin, telfono, e-mail, fax o
similar a su oficina o directamente, en la forma ms expedita y rpida posible. Incluso, por
la dinmica de las audiencias, sobre todo la de control de la detencin, actualmente los
defensores deben preocuparse ellos mismos de verificar si existe algn imputado en
recintos policiales o a disposicin del fiscal que carezca de defensor de confianza y que
posiblemente requiera ser defendido, para adelantarse y tomar las medidas para iniciar su
asistencia legal.
Por lo tanto, constituye una exigencia imposible de eludir para el defensor, estar atento
a su designacin, para tomar conocimiento inmediato de ella y comenzar su labor de
defensa.
b) Tomar contacto inmediatamente con el imputado una vez designado
Una vez que su designacin le es comunicada al defensor, ste debe iniciar
inmediatamente su labor de defensa.
Generalmente, esto se traduce en que el abogado ha de acudir lo antes posible a
conversar con el imputado o acusado. En la prctica, en la mayora de los casos este primer
contacto se produce poco antes del ingreso a la audiencia de control de la detencin,
entrevista en la que el abogado debe explicarle su rol de defensor, ratificarle los derechos
de que dispone como imputado, algunos tan importantes como el derecho a guardar
silencio, escuchar una primera versin de los hechos y planificar una primera estrategia
defensiva.
Lamentablemente, en el Ministerio Pblico se ha generado una prctica consistente en
tomar o dar a conocer la decisin de realizar una audiencia de control de la detencin a
ltimo momento, es decir, cuando falte muy poco tiempo para que venza el plazo mximo
legal de 24 horas, al cabo de las cuales el fiscal debe decidir poner al imputado en libertad
o llevarlo ante el Juez de Garanta, ya sea para formalizar la investigacin o solicitar la
prolongacin de la detencin, de modo que se ha transformado en una exigencia
indispensable para calificar de diligente al defensor, que ste acuda inmediatamente a
entrevistarse con su defendido.
Incluso, si es necesario, el abogado defensor debe solicitar la suspensin de la
audiencia fijada, hasta poder conversar con su representado y tomar conocimiento de los
antecedentes de la investigacin acumulados por el fiscal, de modo de poder contar con una
estrategia efectiva de defensa.
Adems, por excepcin es posible que esta primera intervencin del defensor deba
tener lugar antes de que se comunique al imputado que existe una investigacin, cuando
decide autodenunciarse, es decir, solicitar al Ministerio Pblico que informe si se encuentra
llevando una investigacin en su contra (art. 179 CPP), para lo cual si no dispone de un
abogado propio de confianza, puede acudir a la Defensora Penal Pblica requiriendo la
asignacin de un defensor penal del sistema.
c) Elaborar una estrategia de defensa, a lo menos para las primeras actuaciones del
procedimiento
Una vez que el defensor ha tomado conocimiento de su designacin para asistir a un
determinado imputado, que ha tomado contacto con l, debe proceder a elaborar una
estrategia de defensa, la que debe ser adoptada de comn acuerdo y siguiendo las
instrucciones de su nuevo defendido.
En la prctica, la decisin que se adopte en este momento es crucial para el resultado
del proceso, por lo que el defensor debe ser muy cuidadoso en aconsejar al imputado.
No obstante, en principio, esta estrategia podra ser provisoria, sin abarcar todo el
curso del juicio, sino que sus lineamientos esenciales. As, por ejemplo, puede consistir en
decidir si el imputado va a prestar o no declaracin haciendo uso de su derecho a guardar
silencio, si se van a iniciar conversaciones y/o negociaciones con el fiscal sobre un eventual
acuerdo, las medidas cautelares que el imputado estara dispuesto a aceptar en el caso de
que sean solicitadas por el acusador, etc.
147
Sin embargo, el defensor penal pblico debe ser muy firme en aconsejar a su defendido
que se niegue a aceptar cualquier solucin que no sea la ms conveniente, pues constituira
una abdicacin de su rol de defensor y debera ser motivo de una mala evaluacin de su
gestin.
g) Explorar todas las posibilidades de soluciones que favorezcan al imputado y eviten
tener que llegar al juicio oral
Hemos dicho muchas veces, que el nuevo sistema de justicia penal descansa
fundamentalmente sobre la base de la multiplicidad de respuestas que es capaz de ofrecer
frente a los hechos delictuales o presuntamente delictuales que ingresan al sistema,
soluciones que van desde mecanismos de selectividad hasta varios tipos de procedimientos,
que proceden segn diversos requisitos.
En ese sentido, una de las responsabilidades mayores del defensor ser la bsqueda de
alguna solucin favorable a su representado, dentro del abanico que comprende el nuevo
sistema procesal penal. Nos referimos fundamentalmente a aquellas soluciones que
requieren el acuerdo de voluntad del imputado, pues hay otras cuya aplicacin depende
exclusivamente del fiscal a cargo del caso.
La experiencia demuestra que una de las condiciones esenciales para que puedan
funcionar las salidas alternativas y otras soluciones que dependen de negociaciones entre
fiscal e imputado, es la seguridad y el respaldo que debe sentir el imputado, de que
efectivamente le favorecen, y que no se trata de mecanismos que buscan sorprenderlo para
lograr su condena lo antes posible.
Esto es mucho ms claro, si recordamos que de acuerdo al modelo adoptado en Chile,
estas salidas alternativas se aprecian segn las penas que procedan en el caso concreto,
tomando en cuenta las circunstancias, agravantes o atenuantes, que puedan perjudicar o
favorecer al imputado, de modo que el defensor penal pblico debe estar atento a su
aplicacin. Ms an, con posterioridad deber sostener la procedencia de estos acuerdos
ante el juez de garanta, que suele cerciorarse de su legalidad y, sobre todo, de la real
voluntad del imputado, que debe comprender efectivamente las consecuencias de la salida
alternativa o solucin aplicada.
h) Obtener todos los antecedentes que puedan favorecer a su defendido
El modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal supone que el defensor puede obtener
y acumular por su cuenta todos los antecedentes que considere necesarios para tutelar de
la mejor manera posible los intereses del imputado. Nos referimos a todos aquellos
antecedentes que posteriormente se pueden transformar en pruebas las que nicamente
tienen lugar en el juicio oral, tales como documentos, datos de testigos, informes
periciales, etc.
Constituye pues, una obligacin del defensor, cuyo incumplimiento puede considerarse
una infraccin a un estndar mnimo de defensa, no procurarse tales antecedentes.
i) Solicitar todas las diligencias de investigacin para obtener los antecedentes que
favorezcan a su defendido
Siempre de acuerdo a las normas del Cdigo Procesal Penal, lo que el defensor nunca
puede hacer es practicar por s mismo, ya que es un simple particular, ni tampoco solicitar a
la polica la prctica de aquellas diligencias que requieran el auxilio de la fuerza pblica,
por ejemplo, ingresando a un local cerrado o a una casa habitacin, para conseguir
antecedentes que eventualmente pudieran transformarse en pruebas a favor del imputado
que defiende.
Por lo tanto, si requiere llevar a cabo diligencias que deba practicar con auxilio de la
fuerza pblica, debe solicitarlas a travs del Ministerio Pblico, para que si ste las acoge,
ordene a la Polica practicarlas, solicitando, si es necesario, el auxilio de la fuerza pblica
(art. 183 inc. 1 CPP).
No solicitar al fiscal correspondiente la prctica de estas actuaciones, cuando sea
necesario hacerlo, equivale a negligencia en el desempeo de sus funciones.
j) Presentar en el momento oportuno los antecedentes obtenidos para producir prueba
en el juicio oral
Como la prueba slo tiene lugar en el juicio oral, los antecedentes obtenidos por el
defensor carecern de todo valor si no se solicita oportunamente que sean considerados
para ingresar a ese juicio.
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Lgicamente, el defensor entre todos los antecedentes que haya logrado, puede decidir
de acuerdo a la mejor proteccin de los intereses de su defendido, cules propone que sean
admitidos para ser presentados como pruebas al juicio oral, desechando los que no le
convienen.
Esta decisin, debe darla a conocer al acusador al contestar la acusacin (art. 263 letra
c) CPP), para lo cual el mximo plazo de que dispone es la audiencia de preparacin del
juicio oral, sin que sea posible que pretenda introducir o practicar pruebas que no se hayan
anunciado en esa oportunidad procesal. Evidentemente, constituye un estndar de defensa
que el defensor penal pblico proponga oportunamente las pruebas de que disponga para
que sean recibidas en el juicio oral.
k) Procurar asistir a las diligencias de investigacin practicadas por el Ministerio
Pblico
El Cdigo Procesal Penal permite que el fiscal admita que el defensor y el imputado
puedan asistir a las diligencias que se practiquen durante la fase de investigacin, cuando
su presencia sea til (art. 184 CPP). Por lo tanto, el defensor penal pblico debe estar
atento para solicitar que se le permita acudir a todas aquellas diligencias que se relacionen
con su defendido.
Por excepcin, no podr acudir cuando el propio fiscal del caso declare secretas las
diligencias, lo que puede hacer por un plazo mximo de 40 das (art. 182 inc. 3 CPP),
decisin respecto de las cuales el defensor puede reclamar ante el Juez de Garanta (art.
182 inc. 4 CPP).
Pues bien, es evidente que para considerar adecuada la defensa que el abogado que
pertenezca al sistema de Defensa Penal Pblica est otorgando a un determinado imputado,
debe asistir a las diligencias de investigacin a las cuales no se le haya impedido hacerlo.
l) Solicitar que se fije un plazo para la conclusin de la investigacin
Uno de los rasgos esenciales del nuevo proceso penal chileno, es que la investigacin
no puede extenderse indefinidamente, cuando se han hecho imputaciones contra una
determinada persona.
Por esa razn la ley establece que en la audiencia de formalizacin de la investigacin,
el juez de garanta puede fijar, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, un
plazo durante el cual el fiscal podr prolongar su investigacin (art. 234 CPP), el que en
subsidio la ley fija en dos aos (art. 247 inc. 1 CPP), vencido el cual el juez deber proceder
a apercibir al fiscal que decrete el cierre de esta primera fase del procedimiento.
Constituye, pues, una obligacin insustituible de cualquier defensor penal pblico,
instar siempre que se fije este plazo y, una vez hecho, estar atento para solicitar al Juez de
Garanta que aperciba al fiscal para que cierre la investigacin y decida si acusa o solicita el
sobreseimiento de la causa.
ll) Solicitar peridicamente la revisin de la medida cautelar de prisin preventiva
La prisin preventiva est contemplada en el Cdigo Procesal Penal como una medida
cautelar personal de carcter excepcional, que slo procede en determinadas
circunstancias (art. 139 inc. 2 CPP), que es la forma como se la ha comenzado a aplicar
efectivamente bajo el nuevo sistema.
En consonancia se dispone que, en cuanto constituye la anticipacin de una pena
privativa de libertad, en contra de un sujeto que todava debe considerarse inocente pues
no ha sido declarado culpable, debe durar lo menos posible (art. 152 CPP) y su procedencia
debe revisarse peridicamente (art. 145 CPP)
Como se comprender, la circunstancia que el imputado se encuentre sujeto a prisin
preventiva, determina que el defensor penal pblico deba tratar de obtener el cese de esta
medida cautelar lo antes posible.
Por lo tanto, deber considerarse un estndar procesal bsico, que en el caso de que un
imputado permanezca en prisin preventiva, el defensor penal pblico deba solicitar la
revisin de la medida peridicamente y nunca ms all del plazo legal de seis meses (art.
145 inc. 2 CPP). Incumplir esta obligacin constituir una grave omisin del defensor.
m) Contestar la acusacin dentro de plazo
La contestacin de la acusacin es uno de los actos procesales de defensa ms
importantes en cualquier clase de procedimiento, de modo que el nuevo Cdigo Procesal
Penal as lo reconoce disponiendo que el defensor siempre debe asistir a la audiencia de
150
preparacin del juicio oral (art. 269 CPP) y en ella debe contestar verbalmente la acusacin,
si antes no lo ha hecho por escrito (art. 268 CPP).
Lo importante es que la contestacin a la acusacin no slo debe contener las
alegaciones que efecte el acusado, sino que adems las pruebas que se propongan para
rendir en el juicio oral (art. 263 letra c) en relacin al art. 259 letra f) CPP), en lo que
constituye la nica oportunidad para hacerlo.
Por lo tanto, el defensor penal pblico siempre debe contestar su acusacin e incluso
hacerlo oportunamente, debe exponer todos los argumentos de defensa segn la estrategia
de defensa acordado con el imputado y debe proponer todas las pruebas de que disponga.
Constituir negligencia inexcusable que un defensor penal pblico, pudiera incumplir estas
obligaciones.
) Preparar debidamente el juicio oral
La participacin exitosa de la defensa de cualquier imputado en el juicio oral, supone
una exhaustiva preparacin, de todos sus aspectos. Es sabido que en esta clase de
procedimientos no se puede llegar a improvisar.
Un buen desempeo de un defensor penal pblico exigir, en consecuencia, la debida
preparacin del juicio oral, que supone un arduo trabajo, tanto de carcter jurdico como
prctico.
Entre otras muchas actividades, deber conversar con sus propios testigos para
conocer a fondo sus versiones, estableciendo qu es lo que deber obtener de cada uno de
ellos en el interrogatorio, lo mismo que respecto de sus peritos. Asimismo, deber estudiar
mucho las declaraciones de los testigos y peritos de la acusacin, estableciendo sus
debilidades y preparndose para centrar en ellas su contrainterrogatorio.
Globalmente, lo que deber hacer ser tratar de prepararse para acreditar cada uno de
los extremos de su teora del caso, que deber exponer en sus alegatos de apertura y de
clausura.
o) Intervenir activamente en el juicio oral
Una vez que comienza el juicio oral, una adecuada defensa supone necesariamente
participar activamente durante todo su desarrollo, como por lo dems es la obligacin legal
de cualquier defensor, que junto con el tribunal, no pueden cambiar durante el transcurso
del juicio (art. 286 inc. 1 LDPP).
En consecuencia, el defensor debe intervenir con la mayor prolijidad y preparacin
tcnica posible, considerando que el resultado final del juicio, en gran medida depender de
la eficacia de la actuacin de los litigantes. Una mala defensa, significar casi seguramente
una sentencia condenatoria y, por el contrario, una buena defensa, un fallo absolutorio o
una condena ms baja.
As, entre la actividad que deber desplegar el defensor a lo largo de todo el juicio se
encuentra la de presentar la prueba anunciada en la audiencia de preparacin del juicio
oral, intervenir en la prueba propuesta por la parte acusadora, y en especial, interrogar a
los testigos y peritos propios, rendir las dems pruebas ofrecidas e intervenir en la prueba
de la parte acusadora, particularmente en el contrainterrogatorio de sus testigos y peritos,
realizar sus alegatos de apertura y de clausura, etc.
p) Prepararse para cualquier vicisitud que se produzca durante el juicio oral
La experiencia de los juicios orales nos demuestra que un buen litigante debe estar
siempre preparado para nuevos escenarios, al menos los ms probables, que se puedan ir
produciendo en el curso de su desarrollo.
Esa anticipacin forma parte de la preparacin para asumir defensa que ha asumido,
que debe contemplar distintas posibilidades de alegaciones o planteamientos, tanto de la
contraparte como incluso del tribunal.
Por poner un ejemplo, entre esos nuevos escenarios que eventualmente pudiera tener
que enfrentar el defensor, se encuentra el de estudiar las distintas posibilidades de
tipificacin de los hechos discutidos en el juicio, que pueden ser planteados por el tribunal,
como una tesis propia, distinta a la promovida por la acusacin o la defensa. Es lo que se
conoce como el cambio de calificacin jurdica por parte del tribunal que ha conocido del
caso, la que se encuentra permitida siempre que se d aviso con anticipacin a las partes,
para que se refieran a las consecuencias de tal decisin (art. 341 inc. 3 CPP).
151
informacin general o especfica respecto a uno o ms casos que estn atendiendo, ya sea
para responder inquietudes de los medios de comunicacin, de las autoridades superiores
del Estado, y, sobre todo, para evaluar los cambios que pueda ser necesario introducir a la
organizacin de la Defensora.
Evidentemente, esta informacin deber ser enviada inmediatamente y, caso contrario,
constituir un incumplimiento grave de parte del respectivo defensor.
3.5. Control del cumplimiento de los estndares procesales bsicos
El control efectivo del cumplimiento de la defensa penal, que satisfaga estos estndares
procesales bsicos, es una de las tareas y responsabilidades principales de la Defensora
Penal Pblica, en cuanto organismo pblico, que debe cumplir bajo la direccin y
supervisin directa del Defensor Nacional y de los Defensores Regionales.
Slo se puede producir una intervencin eventual del Consejo de Licitaciones de la
Defensa Penal Pblica, cuando sea necesario poner trmino a un contrato celebrado con un
prestador externo seleccionado a travs de las licitaciones (art. 11 letra e) LDPP) por
incumplimiento grave de sus obligaciones, que es la causal por la cual la ley autoriza esta
grave sancin (art. 72 LDPP).
Concretamente, en el organigrama de la Defensora Penal Pblica, entre todas las
unidades de las que est dotada la Defensora Penal Pblica, hay una que est destinada
especialmente a esta labor, que es la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones (art.
8 letra e) LDPP), que es la que deber estudiar, disear y ejecutar programas de
fiscalizacin y evaluacin permanente de las personas naturales y jurdicas que presten
servicios de defensa penal pblica (art. 8 inc. 2 LDPP).
Aunque no lo dice expresamente el legislador, es evidente que a esta Unidad debern
adscribirse el contingente de doce inspectores, tanto jurdicos como contables, que se
contemplan en la planta de la Defensora, quienes debern ser los que materialmente
acudan a efectuar la fiscalizacin a las distintas Defensoras Locales y a las sedes
establecidas por las instituciones licitantes o con convenios para la prestacin de la
defensa.
Por cierto, que como estos inspectores sern tanto profesionales del rea legal como
del rea contable, su fiscalizacin alcanzar tanto el mbito financiero como tcnico
jurdico. Slo en este ltimo aspecto es que debern entrar a aplicar estos estndares
procesales mnimos, previamente fijados, como medida objetiva para verificar el
cumplimiento de sus obligaciones profesionales por parte de los abogados que presten
defensa penal pblica.
Para la prctica de sus fiscalizaciones, de acuerdo con la ley (art. 61 LDPP) y lo que
tendra que confirmar el contrato que se celebre con los prestadores externos del servicio,
los inspectores deben tener acceso a todas las oficinas y locales en que desempea su labor
el abogado defensor.
Luego, en dichas oficinas o locales, podrn acceder a todos los antecedentes,
documentos, carpetas, etc., relativos a la prestacin de la defensa penal pblica, que all se
encuentren. Esto debe incluir los archivos computacionales, en los que segn se prev, de
acuerdo a programas que deber proporcionar la Defensa Penal Pblica, deber registrarse
la informacin de cada uno de los casos y, en general, de toda la prestacin del servicio.
Pero, no solamente eso, sino que estos inspectores podrn revisar las instalaciones en
que los defensores desarrollen sus tareas, verificar sus procedimientos administrativos,
entrevistar a los beneficiarios del servicio y a los jueces que hayan intervenido en los
procedimientos en que haya participado el defensor fiscalizado, asistir a las audiencias y a
los juicios, y en general revisar todas las actividades de defensa efectuadas por el abogado,
incluso entrevistarse con los fiscales del Ministerio Pblico, o con los ministros de las
Cortes, personal subalterno, etc. En resumen, efectuar todas las indagaciones necesarias
para tomar cabal conocimiento del nivel de la prestacin realizada por el profesional
inspeccionado.
153
Tales facultades son indispensables para que finalmente puedan emitir sus informes,
segn veremos en su momento, y certificar, en lo que ahora nos interesa, la prestacin de
una defensa que supere los estndares procesales mnimos.
3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en control del cumplimiento de
los estndares procesales bsicos
A pesar de la amplitud de las facultades que se tendrn que otorgar a los fiscalizadores
para llevar a cabo sus inspecciones, destinadas a verificar el cumplimiento de los
estndares procesales mnimos, de todos modos, se establece un marco de restricciones
que no podr ser sobrepasado.
Este mbito es el constituido por las actuaciones, informaciones y antecedentes que
queden cubiertos por el secreto profesional de los abogados que se desempeen como
defensores penales pblicos (art. 61 inc. 2 LDPP).
Como se sabe, ste constituye una obligacin de quienes desempean algunas
profesiones, quienes no pueden revelar bajo ninguna circunstancia informaciones que les
sean proporcionadas por las personas a quienes asisten profesionalmente, mientras ste no
lo haga o los libere de dicha obligacin de secreto.
Su fundamento radica en que de lo contrario, es decir, si los profesionales pudieren o
debieren revelar los antecedentes que les fueron proporcionados por sus asistidos, stos no
tendran ninguna confianza para darles a conocer todos los datos que pudieran ser
necesarios para llevar a cabo su asistencia profesional. Esto, por una parte, podra
repercutir gravemente en el desempeo profesional del abogado que podra carecer de
antecedentes para elaborar la defensa y, por la otra, se estara obligando a incurrir en la
delacin a aquellos a quienes la propia sociedad ha legitimado como los expertos jurdicos a
los cuales la persona afectada por la persecucin penal debe acudir en busca de proteccin
jurdica.
En consecuencia, la legislacin desde hace mucho tiempo, no slo impide que el
profesional, incluyendo especialmente a los abogados, revele la informacin obtenida en el
desempeo de sus funciones, sino que castiga penalmente, es decir, lo considera incurso en
un delito, al que da a conocer dicha informacin (art. 247 inc. 2 Cdigo Penal) 129.
Es natural, por lo tanto, que se haya establecido que cualquier fiscalizacin que pueda
practicar la Defensora Penal Pblica, est siempre limitada por la barrera infranqueable
del secreto profesional. Por ende, aun el control del cumplimiento de los estndares
procesales bsicos, debe respetar la moralizadora institucin del secreto profesional.
Ms an, desde otro punto de vista, los fiscalizadores tambin estarn obligados a
guardar secreto de las informaciones que obtengan en cumplimiento de sus funciones
propias. Es decir, se establece que todos los antecedentes, datos, documentos o referencias
obtenidos como resultado de la prctica de sus inspecciones, tendrn el carcter de
confidenciales (art. 61 inc. 3 LDPP).
Para evitar cualquier debilitamiento del secreto profesional, como consecuencia de la
prctica de los controles que deben ejercerse sobre quienes quieran participar en el
sistema de Defensa Penal Pblica, producto a su vez de las aprehensiones manifestadas por
algunos profesionales durante la tramitacin del proyecto de ley, en la LDPP se ha
establecido dos nuevos tipos penales especficos.
a) Se sanciona a los abogados o profesionales que se desempeen en el sistema de
Defensa Penal Pblica, que con motivo de las inspecciones y auditoras a que estn
sometidos para controlar su desempeo, revelen antecedentes que hayan recibido bajo
secreto profesional.
b) Se sanciona al inspector o funcionario que viole la confidencialidad de las
informaciones, datos, notas personales o de trabajo de los abogados, relativas a casos
particulares, que reciba durante las inspecciones o auditoras que practique a quienes
prestan defensa penal pblica.
En ambos casos se dispone que los responsables sern sancionados con las penas de la
violacin de secreto por parte de empleados pblicos, que contempla el art. 247 del Cdigo
Penal.
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155
quien postule a prestar defensa penal pblica, bajo cualquier modalidad. Estas actividades
(art. 58 inc. 2 LDPP) son las siguientes:
a) revisar las instalaciones en que se desarrollan las tareas;
b) verificar los procedimientos administrativos del prestador del servicio;
c) entrevistar a los beneficiarios del servicio;
d) entrevistar a los jueces que hayan intervenido en los procesos respectivos;
e) asistir a las actuaciones de cualquier proceso en que el abogado o la entidad estn
prestando defensa;
f) en general, recabar todos los antecedentes que permitan formarse una impresin
precisa sobre las actividades revisadas;
Por su parte, el Reglamento lo que hace es darles algn desarrollo, bajo la
denominacin de criterios metodolgicos para el desarrollo de las inspecciones, los
principales de los cuales son: a) sern realizadas por la Unidad de Evaluacin, Control y
Reclamaciones la legalidad de la autorizacin que se concede para que sean efectuadas
por otros funcionarios designados por el Defensor Nacional, nos parecen dudosas; b) no
deben interferir las labores de defensa; c) se deben efectuar con objetividad y en plazos
prudenciales; d) sern selectivas de un conjunto de actividades; e) incluirn revisin de los
recintos y locales en que desarrollen las actividades; f) se entrevistar a los usuarios,
revisarn carpetas y se asistir a audiencias g) se podrn revisar casos especficos en
situaciones calificadas; h) se verificarn los procedimientos administrativos de las entidades
prestadoras del servicio (art. 49 Reglamento).
4.1.2. Resultados de las inspecciones
Al trmino de la inspeccin, los inspectores debern emitir un informe, que ser
remitido al Defensor Regional respectivo (art. 59 inc. 1 LDPP) y que contendr el resultado
de la evaluacin.
Cualquiera sea el resultado de la evaluacin, dentro del plazo de 10 das, el Defensor
Regional deber poner el informe en conocimiento del abogado, de la persona jurdica o del
defensor local que haya sido objeto de la inspeccin.
El traslado se le confiere para que tambin en un plazo de 10 das, el interesado realice
las observaciones que estime conveniente (art. 59 inc. 2 LDPP). Estas sern especialmente
importantes si las conclusiones del informe les son desfavorables, ya que si no los
descargos no son favorables, podrn traducirse en el inicio de un procedimiento para
imponer sanciones.
4.2. Auditoras externas
Desde que se comenz a implementar la reforma, siempre se pens que a los controles
internos a los que se iba a someter a los prestadores de la defensa penal pblica, con el
tiempo podan llegar a ser insuficientes o rutinarios, por lo que iba a ser necesario
agregarle auditoras externas.
Sin embargo, exista el temor de que esta clase de revisiones, que slo podran estar a
cargo de empresas altamente especializadas y de prestigio, pudieran tener un alto costo,
incgnita que se mantiene.
Por eso el legislador dispuso que estas auditoras externas debern formar parte de la
batera de mecanismos de control a disposicin de la Defensora Penal Pblica, pero no
estableci nmero de ellas. Concretamente, lo que dispuso fue que debern realizarse
aleatoriamente, de acuerdo a las normas que debi haber establecido el Reglamento (art.
60 inc. 1 LDPP).
Asimismo, seala que debern ser hechas por empresas auditoras independientes, de
modo que la responsabilidad institucional de la Defensora Penal Pblica consistir slo en
seleccionar y contratar a dichas entidades. Tratndose de la contratacin de un servicio, la
eleccin de tales empresas debera realizarse por va de una licitacin pblica. A este
efecto, el Reglamento dispone cules sern los criterios de seleccin respecto de tales
empresas (art. 51 inc. 2 Reglamento, se complementa con el art. 52 Reglamento).
156
En cuanto al objeto de estas auditoras externas, deber ser determinado en cada uno
de los contratos que se celebren con ellas, aunque en principio como todas las revisiones en
el mbito del sistema de Defensa Penal Pblica, debera contemplar tanto la administracin
de los recursos pblicos, como la prestacin de la defensa penal propiamente tal. El
legislador pone nfasis en este ltimo aspecto, sealando que tendrn por objeto controlar
la calidad de la atencin prestada y la observancia de los estndares bsicos, previamente
fijados por el Defensor Nacional (art. 60 inc. 2 LDPP).
Evidentemente, estas auditoras debern culminar con un informe, el que aplicando por
analoga lo que sucede con las inspecciones hechas por los mismos funcionarios de la
Defensora Penal Pblica (art. 59 LDPP), deber ser dado a conocer a los profesionales o
entidades a las que se refiere, para que le efecten las observaciones que estimen
pertinentes.
4.3. Informes
La instalacin y mantencin de un control preciso sobre el volumen, calidad y dems
caractersticas de la defensa penal pblica que se est brindando a la comunidad que es
una responsabilidad fundamental del Defensor Nacional, descansa sobre la base de la
entrega de informes peridicos sobre el trabajo que vayan realizando todos los que hayan
accedido a otorgar este servicio.
Se trata de Informes pblicos, que debern permanecer a disposicin de los interesados
y nos parece que tambin del pblico (art. 65 LDPP).
4.3.1. Personas que debern presentar los informes
Los informes debern ser presentados por las personas jurdicas o abogados que hayan
celebrado contratos de prestacin del servicio con la Defensora Penal Pblica, va licitacin
o de convenios y los defensores locales (art. 62 inc. 1 LDPP).
Segn la ley, el Defensor Nacional deber establecer si esta informacin se le deber
hacer llegar a travs de formularios o mediante la transferencia electrnica de datos (art.
62 inc. 2 LDPP). En realidad, las exigencias en esta materia para los prestadores externos,
particularmente de los licitantes, debern formar parte de las bases de las licitaciones que
debern preparar las Defensoras Regionales y aprobarse por el Consejo de Licitaciones, y
luego incorporarse en los contratos respectivos. Estos ltimos sern los que contendrn las
obligaciones concretas sobre transferencia de la informacin de cada uno de estos
defensores penales pblicos. En cuanto a los defensores locales, formar parte de la
estructura administrativa de la Defensora Penal Pblica y su remisin oportuna una de sus
obligaciones administrativas.
Evidentemente, teniendo en cuenta el avance tecnolgico actual, lo que deber
establecerse es un mecanismo de transferencia electrnica de datos, ya que uno de los
grandes objetivos de la Reforma Procesal Penal es incorporar esta tecnologa a los actores
del sistema judicial. Por ende, la Defensora Penal Pblica desde un principio cuenta con
fondos para desarrollar un sistema informtico que le permita obtener informacin en lnea
del trabajo de defensa penal que se est realizando en cada uno de los casos que le
corresponda atender al sistema.
Uno de los mayores desafos de este sistema informtico, ser el de permitir entregar
un software a todos los prestadores externos, licitantes o con convenios, personas jurdicas
o abogados, quizs con algunas diferencias entre ambos, que les permita conectarse y
entregar la informacin que se les requiera mientras est vigente su relacin contractual
con la Defensora Penal Pblica, cerrndose su acceso una vez que dejen de pertenecer al
sistema de defensa penal pblica.
Asimismo, este sistema deber estar dotado de los mecanismos de seguridad que
impidan que terceros ajenos puedan ingresar a l, apropiarse de la informacin y, en
general, causarle daos, pues podra ser nefasto para el funcionamiento del nuevo sistema
procesal penal.
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hacerse merecedor a una de las sanciones que contemple el contrato respectivo. Como en
la aplicacin de stas el rol relevante corresponde al Defensor Nacional, a l debern
enviarse los antecedentes (art. 65 inc. 2 LDPP) para iniciar el procedimiento para su
aplicacin.
4.4. Reclamaciones
El ltimo de los mecanismos de control de la calidad de la defensa penal pblica, por
parte de todos quienes ingresan al sistema, incluyendo a los defensores locales, proviene de
sus propios usuarios.
Se trata de los reclamos que los beneficiarios puedan realizar por la mala calidad o
cualquier otra deficiencia que observen en la prestacin de la defensa penal pblica que
estn recibiendo.
Evidentemente, los usuarios pueden reclamar por cualquier aspecto del servicio,
administrativo, trato personal, etc., cada uno de los cuales tendr que ser analizado segn
las circunstancias del caso. En cambio, cuando se trata de reclamos relacionados con
aspectos tcnicos de la defensa, que el beneficiario considera inadecuado, el nivel estar
dado por el respeto de los estndares procesales bsicos fijados por el Defensor Nacional.
Con la finalidad de facilitar a los usuarios la presentacin de sus reclamaciones, se
permite que puedan ser hechas llegar a cualquiera de los organismos que componen la
Defensora Penal Pblica: Defensora Nacional, Defensoras Regionales y Defensoras
Locales (art. 66 inc. 1 LDPP).
No obstante, por regla general el procedimiento estar a cargo de la Defensora
Regional que corresponda, es decir, aqulla en la que se est prestando el servicio que da
origen a la queja, de modo que la Defensora Nacional y las Defensoras Locales, debern
enviar inmediatamente a aqulla los reclamos que reciban (art. 66 inc. 2 LDPP), salvo que
se dirija contra una actuacin de la Defensora Regional, que corresponde conocer de ella al
Defensor Nacional (art. 67 inc. 1 LDPP).
a) Reclamacin presentada por los prestadores externos de la defensa penal pblica
Una vez recibido por el Defensor Regional, el reclamo debe ser puesto en conocimiento
del defensor local o del abogado o institucin contra el que se dirija (art. 66 inc. 3 LDPP).
Esta ltima diferencia hay que hacerla porque la reclamacin puede dirigirse tanto contra
el profesional concreto que ha prestado la atencin, as como contra la institucin si se
trata de un problema a ese nivel. De todos modos, si se trata de una reclamo dirigido contra
un abogado perteneciente a una persona jurdica, que es la que ha celebrado el contrato de
prestacin del servicio de defensa, copia del mismo le debe ser hecha llegar a la entidad,
para que pueda emitir sus propios descargos.
El abogado o la institucin dispondrn del plazo de 5 das para presentar un informe
con sus descargos (art. 66 inc. 3 LDPP).
Luego, con ese informe o sin l si ha transcurrido el plazo y el reclamado no lo ha
presentado, el Defensor Regional, deber proceder a emitir su pronunciamiento sobre el
reclamo, pudindose producir varias posibilidades:
a) Que considere sin fundamento el reclamo o satisfactorias sus explicaciones, por lo
que procede a emitir un pronunciamiento absolutorio a favor del prestador de la defensa
reclamado.
Ese pronunciamiento ser siempre apelable por quien resulte agraviado, en este caso el
usuario reclamante, para ante el Defensor Nacional, dentro del plazo de 5 das (art. 66 inc.
5 LDPP).
b) Que considere fundado el reclamo, y resuelva que conforme a la ley o al contrato,
deber aplicar una sancin de multa, la que procede a fijar de inmediato.
c) Que considere fundado el reclamo, pero estime que la sancin que procede es la de
terminacin del contrato, la que slo puede ser impuesta por el Consejo de Licitaciones, a
quien deber enviarle los antecedentes.
b) Reclamacin presentada contra los defensores locales
En el evento que la queja se dirija contra un defensor local, la tramitacin que se le
deber dar a la presentacin deber ser la misma que en el caso que fuere deducida contra
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b) Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final,
o consignaren en ellos datos falsos;
c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado (art. 69 LDPP).
De acuerdo al Reglamento, en el contrato, segn lo que se prevenga en las bases, las
infracciones pueden ser clasificadas en gravsimas, graves y menos graves (art. 60 inc. 1
LDPP).
Estas infracciones pueden dar lugar a sanciones, que pueden consistir en multas, de
acuerdo a lo que se disponga en el contrato respectivo, y terminacin del contrato.
Cabe hacer presente que la mayor sancin, que es la del trmino del contrato, slo
podr ser adoptada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, debiendo
concurrir adems en este ltimo caso trmino del contrato, incumplimiento del mismo
(art. 72 en relacin al art. 69 LDPP).
La aplicacin de sanciones podr dar origen a un procedimiento administrativo, que se
regula bsicamente en el Reglamento (arts. 61 a 63 Reglamento).
5.3. Responsabilidad de los defensores locales
Los defensores locales estn sujetos a responsabilidad administrativa de acuerdo con
las normas contenidas en la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio de
la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles, y de lo dispuesto en el prrafo 5,
Ttulo VI acerca de Responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pblica, de la
LDPP.
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