SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Captulo4delMdulo4

Formasdeconclusindelcontrato

Docente:

WalterAlfredoPalominoCabezas
ProcuradorPblicodelOSCE

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

ndice

I.

Culminacindelaejecucincontractual.
A. Larecepcinyconformidaddelaprestacin.

1. Funcionarioresponsable.
2. Justificacin.
3. Descripcindelaspruebasrealizadas.
4. Formalidad.

B. Plazosdeobservacin.

C. Efectosdelaconformidadyelpago.

1. Laconstanciadeprestacin.
2. Elpago.

II.Laresolucindelcontrato.

A. Objetivosdelaspenalidades.
B. Aplicacindelaspenalidades.
C. Laspenalidadesylaresolucindelcontrato.
D. Causalesderesolucindelcontrato.
E. Procedimientoderesolucindelcontrato.
F. Efectosdelaresolucindelcontrato.

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Introduccin

Los procedimientos de contratacin pblica estn diseados para satisfacer a las

Entidades pblicas, de los bienes, servicios y ejecucin de obras necesarios para el
cumplimiento de sus fines institucionales. Por tal motivo, comprenden una serie de
etapasque,amaneradidctica,sedividenentresfases:laprimera,denominadaActos
Preparatorios, la segunda, Proceso de Seleccin, y la tercera, que es el tema del
mdulo,EjecucinContractual.

Histricamente, el inters y la preocupacin de quienes estn involucrados en la

aplicacindelanorma,seorientalaprimeraysegundafase:regulardebidamenteel
procesodeseleccin,oentodocaso,contarconunafasedeactospreparatoriosslida
y debidamente sustentada, que simplificara el proceso de seleccin. El tema de la
ejecucin contractual, como no era un tema regulado propiamente por el entonces
rgano rector, Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
CONSUCODE, quedaba a expensas de lo que podra suceder al interior de las
Entidades, en esa relacin contractual formalizada con el contratista para el
cumplimientodelasprestacionesysatisfaccindelasnecesidadesdelaEntidad.

Precisamenteesteesunodelosmomentosclavesdelprocedimientodecontratacin
pblica, pues no slo est implicado el efectivo cumplimiento de prestaciones; sino
queadems,sedeberaplicardebidamente,acasosconcretos,temastanpolmicos
comosonlosadicionales,laampliacindeplazosconlosgastosgeneralesquegenera,
lacontratacincomplementaria,entreotros.

En este escenario, la culminacin del contrato es un tema que adquiere singular

importancia;pueslaEntidadexpresasuconformidadconelbien,serviciouobraque
recibeydisponeelpagorespectivoqueelloimplica.Enotraspalabras,eselmomento
delaefectivadisposicindepresupuestopblicocomocontraprestacindelorecibido
por la Entidad, de por s trascendental. Por ello, obliga a establecer formalidades y
procedimientosclarosenlaLeyyelReglamento.

Deotrolado,laposibilidadqueelcontratonoculminedebidoalincumplimientodelas
partesrespectodesusobligacionescontractuales,esunasituacincircundante,conlo
cual tambin debe tomarse la decisin de culminar el contrato, va resolucin del
mismo.

Estosaspectossonlosqueacontinuacindesarrollaremosenestecaptulo,conbasea
lodispuestoenelDecretoLegislativoN1017LeydeContratacionesdelEstado(en
adelantelaLey)ysuReglamentoaprobadoporDecretoSupremoN1842008EF(en
adelanteelReglamento).

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I. Culminacindelaejecucincontractual

A. Larecepcinyconformidaddelaprestacin

Unavezconcluidaslasfasesdeactospreparatoriosyelprocesodeseleccin,se
llevaacabolaejecucinpropiadelasprestacionesacargodelcontratista,es
decir,lafasedeejecucincontractual.Eselmomentoderecepcinporparte
de la Entidad, del respectivo bien, servicio u obra, a efectos de determinar si
esas prestaciones han sido cabalmente cumplidas por dicho contratista y de
expresarlaconformidadalasmismas.

Dadoquesetratadelaculminacinmismadelaejecucindeprestacionesas
como del propio contrato, la Entidad debe cumplir con las siguientes
formalidades 1 :

1. Funcionarioresponsable

La emisin de la conformidad a la prestacin es facultad solamente del

funcionariooservidorpblicodesignadoconformealasnormasinternaso
porelrganodeadministracinoaquelfuncionariodelreausuaria,silas
Bases lo han determinado as. Este funcionario puede denominarse
supervisor de contrato, supervisor de cumplimiento o tener otra
denominacinquelerefieraresponsabilidadencuantoalaverificacindel
cumplimientodelservicioporpartedelcontratado.

Ladesignacindelfuncionarioresponsabledeemitirlaconformidaddebe
constar de manera expresa y no debe admitir duda alguna. Por tanto,
carecer de validez aquella conformidad de recepcin de bienes, de
prestacin de servicios o de ejecucin de obra emitida por funcionario
incompetente.Elloimplicaraenalgunoscasoslailegalidaddeldocumento
ylanecesidaddedeterminarlasresponsabilidadesadministrativas,civilesy
penalesquepudieranconfigurarse.

El funcionario responsable designado deber efectuar las observaciones

que correspondan. En caso verificara incumplimientos o deficiencias,
deber consignarlos en el acta respectiva, que es la denominacin del
documento en el cual constar la evidencia de la deficiencia de la
prestacinporpartedelcontratadoresponsable.

1
Establecidasenelartculo176delReglamento.

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Se otorgar al contratista un plazo prudencial a efectos de que subsane

dichafaltaodeficiencia.Esteplazo,nomenordedos(02)nimayordediez
(10) das calendario, ser determinado por la propia Entidad y/o el
funcionario;puesdependerdelacomplejidaddelbienodelservicio.

En este caso debemos determinar si, en el caso de plantearse

observacionesporpartedelaEntidadyconcedersealcontratistaunplazo
para que las levante, se debe aplicar o no la correspondiente penalidad.
Debe tenerse presente que la norma no le est dando al contratista la
posibilidad de resarcir su defecto o deficiencia. Por el contrario, si la
Entidad y/o el funcionario o servidor pblico no aplica dicha penalidad,
lejosdelaresponsabilidadadministrativagenerada,devendrlgicamente
en una responsabilidad econmica por el pago indebido efectuado,
motivado por una deficiente conformidad vinculada al plazo de
cumplimiento.

2. Justificacin

La conformidad deber contar con las condiciones de verificacin y de

cumplimiento. Deber acreditarse las condiciones y/o pruebas que las
Bases generales, la propuesta y el contrato han determinado como
obligatorias. Si no se realizan dichas pruebas, no podr emitirse dicha
conformidad; si se emite, se configurara una posible irregularidad en su
emisin.

Si bien la norma de contratacin pblica ha establecido la posibilidad de

queenlapropiaordendecomprauordendeservicioseefecteuotorgue
dicha conformidad, debemos precisar que se ha referido a aquellas
contrataciones que por su cuanta, resulten menores en su costo o
vinculacineconmicayportantosuverificacinnoesnadacomplicada.
Por ejemplo, dar conformidad a la compra de una cmara fotogrfica,
cuyasespecificacionesseencuentrandetalladasenlaordendecompra.

Situacin diferente ser el otorgamiento de la conformidad en una

adquisicin de menor cuanta, de un equipo de control y medicin de
caudales. En este caso, por la especialidad y por el tipo de uso de dicho
bien,sernecesarioqueelreatcnicaacargo,conformealasBasesdel
proceso de adquisicin, requiera la verificacin de uso para el
otorgamientodelaconformidad.

Por tal razn, la normativa ha previsto como exclusin en el caso de

menores cuantas, a las obras y a las consultoras de obras. Estas, por su
5

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soloconcepto,resultansermscomplejasydemayorprevisinyprecisin
en cuanto a su cumplimiento, al estar sujetaa disposiciones formales de
supervisinydedecuestionamientosmstcnicosdeespecialidad 2 .

3. Descripcindelaspruebasrealizadas

Aefectosdelograrunamayorseguridadenlarecepcindelbienoservicio
contratado, es recomendable considerar en el propio documento la
certificacin y consistencia del cumplimiento de las obligaciones
adquiridas;puesellotendrrepercusinnosolamenteenelcumplimiento
sinoenelefectodegaranta.

Algunas Entidades adjuntan al documento denominado conformidad de

prestacin, el informe en el que indican que la Entidad efectu la
verificacin de las condiciones de probanza o utilidad del bien, o en su
defecto,serealizaexpresamencindeello.

Alrespecto,sedebetenerencuentaquedebedeterminarsepreviamente
qu tipo de pruebas se realizarn sobre el bien o servicio adquirido, as
como el responsable a cargo de stas. No es prudente efectuar pruebas
que no son parte de las condiciones expuestas en las especificaciones
tcnicasotrminosdereferencia.

DeallqueresultaimportanteconsiderarenelExpedientedeContratacin
todos aquellos mecanismos, incluyendo el trmino de garanta, que
permitan una compra o adquisicin eficiente que perdure en el tiempo
requerido.

4. Formalidad

Debe dejarse constancia de los hechos de forma escrita, pues todos los
actos administrativos derivados de un proceso de seleccin son
generadoresdederechosydedeberesparalaspartes.

Portanto,noserprudentepresumirlaconformidaddelaprestacin.Se
requiere que se evidencie la formalidad del procedimiento. Debe tenerse
en cuenta adicionalmente que, siendo todos los actos procedimentales
sustentables,estosdebenacreditarensucontenidoelcumplimientodela
finalidaddeldocumentogenerado.

B. Plazosdeobservacin

Revisarelartculo211delaLey.

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La normativa precisa que los plazos que corresponden a la fase de ejecucin

contractualsedeterminanysecontabilizanendascalendario.Esdeaplicacin
loexpuestoporelartculo184delCdigoCivil,respectoalcumplimientode
plazosendasinhbiles.Portanto,sibienlanormativahaprevistounplazono
menorados(02)dasnimayoradiez(10)dascalendario,elloestsupeditado
alelementocumplimiento,elcualesdeprevioconocimientodelcontratado,

Elpostorsabesivaacumplironoconelplazo;portanto,losmecanismosde
cumplimientodebendesercuidadosamenteverificadosalmomentodehacer
laoferta.Nopodradeterminarse,amaneradeejemplo,unexcesivoabusopor
parte de la Entidad por otorgar un plazo de subsanacin de dos (02) das,
cuando la oferta calificable del postor era de noventa (90) das, sesenta (60)
das y treinta (30) das y ste ofert treinta (30) das; pues el postor conoca
previamentelosriesgosaasumircomopartedelaofertaydesucumplimiento.

Si el postor no cumple, la Entidad puede optar por resolver el contrato por,

incumplimiento,paralocualdebercumplirconlasformalidadesestablecidas
enelReglamento 3 .

C. Efectosdelaconformidadyelpago

DeunanlisisdelanormativasobrecontratacionesdelEstadosedesprenden
lossiguientesefectosdelaconformidad:

1Enprimerlugar,elartculo177delReglamentosealaexpresamenteque,
luegodehabersedadolaconformidadalaprestacin,segeneraelderechoal
pago del contratista. Con dicha conformidad, queda determinado que el
contratistahacumplidocabalmenteconloofrecidoensupropuesta,conforme
losealadoenelartculo49delaLey.

2Ensegundolugar,quedaconfiguradalaobligacindepagoporpartedela
Entidadafavordelcontratista;seaensutotalidadoenlapartenoliquidada.
Corresponder abonar todo aquello que la Entidad se encuentre obligada a
retribuir.

3Entercerlugar,seiniciaelrgimenderesponsabilidadesporlosdefectoso
vicios ocultos que pudieran advertirse dentro del plazo a que se refiere el
artculo 50 de la Ley. Se establece que todo aquello que resulte ser
controvertido o derive de cualquier reclamacin del contrato, ser resuelto

Enlosartculos168y169delReglamento.

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mediante procedimiento conciliatorio o mediante arbitraje en los plazos

establecidos

1. Laconstanciadeprestacin

Unavezotorgadalaconformidad,laEntidadexpedir,deoficiooapedido
departe,laconstanciadeprestacin 4 .

La emisinde laconstancia de prestacin viene a ser un acto totalmente

diferente a la conformidad de sta. Tiene por finalidad acreditar la
prestacin,conlassiguientescaractersticas:laidentificacindelobjetodel
contrato,elmontoylapenalidadenquesehubiereincurrido.Esemitida
por el rgano de administracin o por el funcionario designado
expresamenteporlaEntidad.

La conformidad de la prestacin, por el contrario, tiene por objeto

sustentar, acreditar y justificar el cumplimiento de las obligaciones
contractuales del contratista, a efectos de proceder con el pago y la
conclusin del contrato. Es emitida por el rgano responsable de la
ejecucin en la Entidad, como ya se ha referido anteriormente,
denominada rea usuaria, supervisor de cumplimiento o designacin
anlogaporelcualgarantizaelcumplimientodelaprestacin.

2. Elpago

Eselelementonecesarioparalaculminacindelcontrato.Noobstante,la
normatividadanteriorsobrecontratacinpblicadelEstadoestablecaque
elcontratoculminabaconlasolaconformidaddelarecepcin,enelcaso
debienesyserviciosydelconsentimientodelaliquidacin,enelcasode
ejecucin de obras. El tema del pago lo dejaba al contratista, como un
trmite bsicamente administrativo; a menos que recurriese a la va
arbitral, delo cual no tenemos casos documentados. Ello desnaturalizaba
la esencia de un contrato en cuanto a la obligacin asumida respecto a
prestacionesycontraprestacionesaejecutarporambaspartes;enlacual
elpago,porlogeneral,eralacontraprestacintipoporpartedelaEntidad
pblica.

Actualmente, la Ley y su Reglamento ha superado esta controversia, que

no solo es doctrinaria; debido a los constantes reclamos y situaciones
confrontadas de Entidades y proveedores que aun no cobran por las
prestaciones ya ejecutadas y aceptadas por la Entidad, con la respectiva

Conformesealaelartculo178delReglamento.

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conformidad de recepcin o con liquidacin a su favor, consentida. As,

sealanformaexpresaqueelcontratoculminaconelrespectivopago:el
pagototalcorrespondienteynopagosparcialesoacuenta.

Estanecesariaprecisinnormativaqueordenestetemadelaculminacindel
contrato, trae de por s dos efectos en los procedimientos de contratacin
pblica:

1 Para el tema de la contratacin complementaria, pues siendo un nuevo

contrato, que procede luego de culminado el contrato original, entonces este
contrato original debe haber concluido con el pago de total por parte de la
Entidad.Noaplicardebidamenteestadisposicin,traeragravedistorsinenel
procedimientodeejecucincontractual.

2Paralaverificacinyseguimientodelosplanesdegestininstitucionalyel
propio debido seguimiento de la ejecucin de presupuesto pblico, pues se
tendrcertezamnimadecontratosculminadosydebidamentepagados,para
quelasEntidadespuedarealizarconmejorcriterio,losactosdeplaneamiento
oprogramacindefuturosplanesinstitucionales.

II. Laresolucindelcontrato

El trmino resolucin procede de las voces latinas solvere que significa desatar,
desligaryresolutioquequieredeciraccinyefectoderesolver,deshacer,destruir 5 .
De all que resolutio implique dejar algo sin efecto, en este caso, una relacin
jurdicapatrimonialoriginadaporelcontratovlido,porunacausalsobrevinientea
sucelebracin.

Laresolucinpresuponeuncontratovlidoque,poruneventosobreviniente,como
puede ser un hecho nuevo, o un incumplimiento de la contraparte posterior a la
formacindelcontrato,dealgnmodosealteralasrelacionesentrelaspartestal
como se haban constituido originariamente, o se perturba la ejecucin del
contrato. Por tanto, el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha
modificadooenabsolutosehaquebrado,aquellacomposicindeintereses,cuya
expresinloconstituyyenvirtudalacuallasparteslosuscribieron.

Para que proceda la resolucin del contrato, se presupone la existencia de un

contratoperfecto,vlido.Encasocontrario,estaramosanteuncasodenulidado
anulabilidad,peronoderesolucin;pueslascausasqueproducenlaresolucindel
contrato son siempre sobrevinientes a su celebracin. La accin de anulacin se
diferencia de la accin de resolucin porque en ella acta un vicio originario del

FORNO FLOREZ, Hugo y otros. Temas de Derecho Contractual, Resolucin por Incumplimiento. Primera Edicin,
CulturalCuzcoEditores,Lima,1987.

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contrato, mientras que para justificar la accin de resolucin interviene un hecho

nuevo.

A continuacin revisaremos el tema de las penalidades, en el aspecto que guarda

relacinconlaresolucindelcontrato.

A. Objetivosdelaspenalidades

Las penalidades constituyen un mecanismo de resarcimiento que se genera

cuando existe incumplimiento poruna de laspartes contratantes. Suobjetivo
es resarcir el dao patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto
satisfechalaprestacinqueesperabayporlacualcontrat.

Conforme lo seala el jurista Ral Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como

propsito colocar al acreedor en la misma situacin como si la obligacin
hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del dao
patrimonial (dao emergente y lucro cesante) como el dao extrapatrimonial
(dao moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecucin 6 . De este modo, la penalidad constituye un elemento disuasivo al
posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes; pues de
maneraanticipadaseconoceelmontodelamisma,queenlamayoradecasos
eselevado.Ellogeneraenlapartecontratanteunaespeciedemoldeamiento
deconductaorientadaalcumplimientoynolocontrario.

La penalidad puede tener su origen en el acuerdo previo de las partes

contratantesyseleincorporademanerafrecuenteenloscontratosdentrode
una denominada clusula penal; aunque el jurista Carlos Crdenas Quiroz
expresaquelaexpresinmsadecuadaespenaobligacional. 7 Porsuparteel
jurista Guillermo Cabanellas define a la clusula penal de la siguiente forma:
Laclusulapenal,sinnadadepenaensentidocriminal,solopuedeconsistiren
elpagodeunasumadedinero,oencualquieraotraprestacinadmitidacomo
objeto de las obligaciones, bien en beneficio del acreedor o de un tercero.
Incurreenlapenaestipuladaeldeudorsinocumplelaobligacineneltiempo
convenidoaunqueporjustasrazonesnohubiesepodidoverificarse 8 .

En la doctrina alemana, el jurista Ludwig Eneccerus denomina pena

convencional a la clusula penal y respecto de ella expresa que es una
prestacin,generalmentedecarcterpecuniario,queeldeudorprometecomo

FERRERO COSTA Ral, Curso de Derecho de Obligaciones 3 Ed., Editorial Jurdica Grijley, Lima Per, 2004,
p.333
7
CRDENAS QUIROZ, Carlos, Las Garantas del Derecho de Crdito y la Reforma del Cdigo Civil de 1984. En
RevistaCriticadeDerechoInmobiliarioN671,MayoJunio2002.p.501.
8
CABANELLAS,Guillermo,DiccionarioJurdicoEnciclopdicodeDerechoUsual,TomoII,EditorialHelisasta,24Ed.,
BuenosAiresArgentina,p.169.

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penaalacreedorparaelcasodequenocumplasuobligacinonolacumpla
delmodopertinente.Laclusulapenalopenaobligacionalentrminodel
juristaCarlosCrdenasesunelementodisuasivo.Ello,debidoaquecumple
unafuncincoercitivacomogarantadecumplimientoyderesarcimiento.Aqu
se verifica de manera objetiva el incumplimiento y se simplifica la
determinacin de la indemnizacin, pues su objetivo es evitar que las partes
transgredanlasobligacionescontractuales.

Delasdefinicionesesbozadas,sepuedeinferirquelapenalidadconstituyeun
instrumento que tiene como finalidad dar seguridad a las partes respecto al
cumplimientodelasobligacionescontradasatravsdelcontrato.Sinembargo,
en el caso de la contratacin pblica, por imperio legal se establecen
penalidadesenlaejecucincontractual;perosiempreafavordelaEntidad.

Noobstanteloantesexpresado,sedebetenerencuentaquelaspenalidades
tienen dos objetivos: por un lado, garantizar a la Entidad pblica el
cumplimiento de la prestacin y, por el otro, estimular al acreedor el
cumplimiento de lo acordado, pues el pago de penalidades solo har que la
prestacinasucargosevuelvamsonerosaparal.

B. Aplicacindelaspenalidades

Lapenalidad,comocriteriogeneral,larelacionamosconlademoraoelretraso
enelcumplimientodelaprestacinporpartedelcontratista.Deestamanera
seconfiguraladenominadapenalidadpormora 9 .

Haydostemasadeterminarencuantoasuejecucin:

9 La aplicacin automtica o no de la penalidad, pues la norma no

estableceunaformalidad.Essuficientequeseacrediteelretraso,para
queseapliquelapenalidad,sintrmiteprevio.Noexigeeldescargodel
contratista.

EsunapenalidadpormandatodelaLey,cuyoartculo48establecequeelcontratoestablecerlaspenalidades

que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de
acuerdoalodispuestoenelReglamento.
Deotrolado,elartculo165delReglamentoestableceque,enelcasoderetrasoinjustificadoenlaejecucinde
lasprestacionesobjetodelcontrato,laEntidadleaplicaralcontratistaunapenalidad,haciendoreferenciaala
frmulaqueapareceendichoartculo.

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9 Ladeterminacinocalificacindelretrasocomoinjustificado,queest
relacionadoalprimertema.Lapreguntaeslasiguiente:Correspondea
laEntidaddeterminarunilateralmentecomoinjustificadoelretraso?

En este punto es pertinente destacar lo sealado por el Tribunal de

ContratacionesyAdquisicionesdelEstado,ensuResolucin640/2001.TCS2de
fecha28dediciembrede2001:

se sanciona el incumplimiento injustificado de las obligaciones y no slo el

incumplimiento de las mismas. En ese sentido, debemos precisar que, de
conformidad con los artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil, el deudor
puedeincumplirsusobligacionesenvirtuddetrescasos:

A.
Porcasofortuitoofuerzamayor,deconformidadconelartculo1315.
B.
Por razones no imputables distintas al caso fortuito y fuerza mayor,
conformealodispuestoenelartculo1316.
C.
Por dolo, culpa grave o culpa inexcusable, segn lo dispuesto en los
artculos1318,1319y1320.

Aspues,laausenciadejustificacinenelincumplimientodelasobligacionesse
refiere a los casos en los que el deudor no cumple con las prestaciones a su
cargoporrazonesimputablesal,loque,entrminossimples,significaqueno
existen motivos que justifique dicho incumplimiento o que lo releven de
responsabilidad.Enconsecuencia,considerandolossupuestosestablecidosenel
Cdigo Civil, para la inejecucin de las obligaciones, la injustificacin en el
cumplimiento se configura en los casos que el incumplimiento se realice por
dolo,culpagraveoculpainexcusable..

Elcontratistatieneexpeditosuderechoderecurriralavadeconciliaciny/o
arbitrajeprevistaenlaLeyyenelReglamentoparacuestionarestadecisinde
la Entidad, si considera que resulta arbitraria o que no corresponde calificar
comoinjustificadoelretraso.Noobstante,porsunaturalezayfinalidad,dicha
penalidadpormorascorrespondeseraplicadaautomticamente,aefectosde
cautelarlosinteresesdelaEntidad,sihaacreditadodemaneraincontrovertible
oconsuficienteevidencia,queelretrasoobedeciarazonesnojustificadas.

Respectoalascausasparaestablecerotraspenalidadesdistintaalamora,se
entiende que la Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la
previstaenlaLeyyensuReglamento;sinembargo,debetenersepresenteque
ello no faculta a establecer parmetros excesivos en relacin con la materia
cuyo cumplimiento se pretende asegurar. En el mismo sentido, los supuestos
quedarnlugaralaaplicacindelascitadaspenalidadesdebernencontrarse
claramente definidos, con el objeto que los contratistas puedan conocerlos y
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evitar incurrir en ellos. En conclusin, si bien a efectos de asegurar el cabal

cumplimientodelservicio,laEntidadtienelafacultaddeestablecerpenalidades
distintas a las contempladas en el Reglamento, tal facultad debe obedecer a
criterios de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad y objetividad de
maneraquenoafecteinjustificadamenteelequilibrioquedebeexistirentrelas
partesdelcontrato.Sinperjuiciodeloexpuesto,esimperativoprecisarqueaun
cuando el monto depende de la misma Entidad, este no deber ser excesivo,
siendo aconsejable que exista criterio de cuantificacin previo al inicio del
proceso de seleccin, a efectos de determinar el monto exacto en las Bases
administrativas 10 .

Para ello se debe tener presente, los siguientes criterios para establecer
penalidadesdistintasalapenalidadporconceptodemora 11 :

9 LasBasespuedenestablecerlaspenalidadesdistintas,elloquieredecir
que tienen distinta naturaleza e incompatibilidades con las reguladas
porelartculo165.Porlotantonoseaplicanconcurrentemente,para
evitarelabusodelDerecho.
9 Laspenalidadesdebenserobjetivas,razonablesycongruentesconel
objetodelaconvocatoria.
9 El monto mximo equivalente es el 10% del monto del contrato
vigentedeltemquedebiejecutarse.
9 Estaspenalidadessecalcularndeformaindependientealapenalidad
por mora; es decir, no se aplica la frmula a que se refiere el artculo
165nipuedenserconcurrentesconaquellas. 12

C. Laspenalidadesylaresolucindelcontrato

La Entidad podr resolver el contrato, si el contratista ha llegado a acumular el

monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo para otras
penalidades, en la ejecucin de la prestacin a su cargo 13 . El monto o tope
mximoparaelcobrodepenalidadescorrespondeal10%delmontodelcontrato
vigenteo,deserelcaso,deltemcorrespondiente.

Es preciso destacar dos cuestiones importantes en relacin a la penalidad y su

efectoenlaresolucindelcontrato.Laprimera,eslaprecisinreglamentariade
que no procede la aplicacin conjunta del porcentaje de penalidades para

10

RetamozoLinares,Alberto,ContratacionesyAdquisicionesdelEstadoyNormasdeControl,EditorialSan
Marcos,LimaPer,Ao2001.p.184185.
11
EstablecidasenelArtculo165delReglamento.
12
Pedroza lvarez, Alejandro, Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, Editorial
MarketingConsultores,LimaPer.2008,p.1366
13
ElReglamentolosealaenformaexpresaenelartculo168.

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calcularel10%comotope;puescomoexpresamenteloindicaelReglamento,los
efectos de acumular el mximo porcentaje de penalidad, corresponden a cada
clasedepenalidadporseparado.

Elcontratistapuedeteneracumuladounporcentajedepenalidadpormora,yotro
porcentaje de penalidad por otros conceptos. Cuando en cualquiera de ambos
casosllegueal10%acumuladocomotope,laEntidadtieneexpeditasuatribucin
deresolverelcontrato.

LasegundacuestinesprecisamentelaatribucindelaEntidadpararesolverel
contrato cuando se haya acumulado el mximo porcentaje permitido (10%) de
penalidad,encualquieradesusclases.

LaresolucindelcontratoporpartedelaEntidadesunaatribucindelamisma,
no un mandato imperativo. En este punto cobra una notable importancia la
denominada decisin de gestin que, correctamente utilizada, resulta muy
beneficiosaparalosinteresesdelEstado.

Deotrolado,sinoestdebidamentesustentada,ladecisindegestinpuedeser
peligrosa.ElloguardarelacinconladebidaaplicacindelosprincipiosEquidady
Razonabilidad de la contratacin pblica, por un lado; y por el otro, con la
importanciadecontarconunsustentotcnicojurdicoquemotiveladecisinde
resolveronoelcontratoporestacausaldeacumulacindelporcentajemximo
depenalidad 14 .

Esta causal de acumulacin mxima de penalidad exime a la Entidad del

procedimiento formal de resolucin, en lo que se refiere al preaviso, al
apercibimientoyplazo 15 ,

D. Causalesderesolucindelcontrato 16

1. Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o

reglamentariasasucargo

No obstante haber sido requerido, el contratista puede incumplir de manera

injustificadalasobligacionescontractuales,legalesoreglamentariasasucargo.
Aligualqueenelcasodelaimposicindelaspenalidades,elincumplimiento
debe ser injustificado; calificacin que incide en la decisin de iniciar o no el
procedimientoderesolucindecontrato.

14
Seencuentraestablecidaenelnumeral2delartculo168delReglamento.
15
Conformelodisponeelartculo169delReglamento.
16

Causalessealadasenelnumeral1delartculo168delReglamento.

14

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Esposiblequeelcontratistapuedarealmentejustificarelretraso,conformea
loscriteriosdelCdigoCivilantesreseado.Porello,ladecisinqueadoptela
Entidadrespectoalaresolucindelcontrato,debeseradoptadaconbasealos
principiosocriteriosdeEquidadyRazonabilidaddelacontratacinpblica.

Enelmarcodeunprocedimientoderesolucindecontrato,existehastatres
escenarios en los cuales se puede valorar los argumentos de hecho y de
derecho del contratista, respecto a la calificacin de justificado o no
justificadodesuincumplimiento,paraqueladecisinderesolverelcontrato
sealacorrecta:

9 En el momento del incumplimiento, cuando la Entidad aplique la buena

gestineneldesarrollodelosprocedimientosdecontratacin,antesque
dichoincumplimientocauseperjuicioobjetivoalaEntidad.Esunaprctica
real y no documentada ni formal, que permite salvar contratos logrando
superarlassituacionesdeincumplimiento.

9 Aliniciodelprocedimientoformal,enelmomentodeevaluarlosdescargos
del contratista, luego de recibida la carta notarial de apercibimiento y
plazo,emitidaporlaEntidad.

9 Enlavadeconciliaciny/oarbitraje,encasolaEntidaddecidaresolverel
contratoyestadecisinseacontrovertidaporelcontratistaenesava.

Sugerimosrevisardoscasos,documentadosporelTribunaldeContratacionesy
AdquisicionesdelEstado,enlassiguientesresoluciones:

Resolucin N 372/2001.TCS2 expedida el 14 de setiembre de 2011, y la

Resolucin N 436/2001.TCS2 de fecha 16 de octubre de 2011, que indican
quenoseconfigurunincumplimientoinjustificadoalconcurrircausalesde
casofortuitoofuerzamayorqueimposibilitaronalcontratistaelcumplimiento
delasprestacionesasucargo.

2. Paralizacinoreduccininjustificadaenlaejecucindelaprestacin

Igual criterio aplicamos para dicha causal, 17 que se refiere a la paralizacin o

reduccin injustificada en la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido
requeridoelcontratistaparacorregirtalsituacin.

17

Causalestablecidaenelnumeral3delartculo168delReglamento.

15

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

3. Acumulacin del monto mximo de la penalidad por mora o el monto

mximoparaotraspenalidades,enlaejecucindelaprestacinasucargo

Enestecaso 18 ,nosremitimosaloexpuestoeneltemadelaspenalidadesysus
efectosenlaresolucindelcontrato.Noobstante,msadelantesealaremos
suimportanciaparaelprocedimientoformalderesolucindecontrato.

E. Procedimientoderesolucindelcontrato

Enaplicacindelosprincipiosqueregulalacontratacinpblica,serequierede
un procedimiento formal que ofrezca seguridad y otorgue al contratista la
oportunidad de poder efectuar su descargo, por un lado; y por el otro, que le
brindealaEntidadloselementosnecesariosparaadoptarladecisinquemejor
corresponda.

Esteprocedimiento 19 prevlanecesidaddeunprevioemplazamientodelaparte
perjudicada a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un
plazo, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se realiza mediante carta
notarialdeemplazamientoquecontengaelrequerimientoascomoelplazo.

En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) das
calendario;encasoscomplejos,dehastaquince(15)dascalendario.Enelcasode
obras,necesariamenteseconcederquince(15)dascalendario.

Silaparteemplazadanosubsanaelincumplimientoenelpazootorgadoparatales
efectos, se har efectivo el apercibimiento. La parte afectada se encuentra
expedita para cursar la segunda carta notarial, que es propiamente la que
contienelaresolucincontractual.

Dadoquesetratadeunprocedimientoformalporsunaturalezayconsecuencias,
convienedeterminarloquesucedesiesqueelemplazamientonoseefectava
notarial sino solo por carta simple. Podra considerarse que el requerimiento
efectuadoporcartasimpletienevalidez,puessetrataraslodeunproblemade
notificacinquenoafectalavalidezdelactomismo,sinosueficacia.Portanto,si
noexistedudadelarecepcindelacartasimplederequerimientoporpartedel
emplazado y si cumpli su finalidad de comunicar el requerimiento, podra
considerarse iniciado el procedimiento. As se desprende de la Opinin N 35
2003GTNdelaGerenciaTcnicoNormativadeCONSUCODE.

18

Causalsealadaenelnumeral2delmismoartculo.

19

Estestablecidoenelartculo169delReglamento.

16

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

No obstante, en resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del

Estado, se considera como no procedente admitir procedimientos distintos a los
sealadosporlaLey.Enuncasoconcretodeincumplimientocontractual,resolvi
que, al no establecerse que la carta de requerimiento haya sido diligenciada
notarialmente,laEntidadnocumpliconelprocedimiento.Paraestetemarevisar
lassiguientesresoluciones:ResolucinN6232009TCS3yResolucinN1416
2009TCS3).

Estas dos posiciones parecen confrontadas; sin embargo, hay que considerar lo
siguiente: el emplazado que reciba una carta simple en los casos que el
procedimientoexijacartanotarial,tienelaposibilidaddeobjetar,inlmine,dicha
formalidad,encuyocasoelrequirentetendrquereformularsuemplazamiento
va notarial. Pero si el emplazado acta en consecuencia, sobre el fondo del
asunto,valedecir,cuestionenolaformasinoelfondodeladecisin,podramos
entenderquehaconvalidadoeldefectodenotificacin,envirtuddelprincipio
de convalidacin del acto. En este ltimo caso, se tendr por bien notificada la
cartadeemplazamientoysehabrdadoinicioalprocedimientoderesolucinde
contrato.

Finalmente,debemosindicarqueexistelaposibilidaddeomitirelrequerimiento
previo, es decir, la referida primera carta notarial pronunciamiento, pero slo
cuando el incumplimiento es atribuido al contratista y ya la situacin de
incumplimientonopuedaserrevertida.

Dichaposibilidaddenoefectuarelrequerimientopreviohasidoestablecidaenel
literalc)delartculo40delaLeyydesarrolladaeneltercerprrafodelartculo
169 del Reglamento, que expresa lo siguiente: No ser necesario efectuar un
requerimientopreviocuandolaresolucindelcontratosedebaalaacumulacin
del monto mximo de penalidad por mora o por otras penalidades, cuando la
situacin de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastar
comunicar al contratista mediante carta notarial la decisin de resolver el
contrato.

Al primer caso hicimos mencin al referirnos a las penalidades, en cuanto se

acumule,encualquiercasodepenalidad,enmontomximodepenalidad(10%).
En este caso, es atribucin de la Entidad, el proceder a la resolucin o no del
contrato. Si adopta la decisin de resolverlo, ya no est obligada a cursar la
primeracartadeemplazamiento,sinoquebastarquecurselacartanotarialde
resolucin. Estehechoobedeceaquelaacumulacindelmontomximoesuna
situacinirreversible;noobstante,hayquetenerencuentaqueesunadecisin
delaEntidadelresolveronoelcontratoporestacausal.

17

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Con relacin a la segunda causal, se presentan muchas hiptesis que deben ser
correctamente evaluadas por la Entidad para establecer que se trata de una
situacindeincumplimientoquenopuedaserrevertida.Enelcasodeejecucin
deobras,sepresentalegalmenteestasituacin,enlosartculos205y206del
Reglamento.

F. Efectosdelaresolucindelcontrato

Laresolucindelcontratotraeenprincipio,dosconsecuenciasinmediatas:

1. Laejecucindegarantas.
2. La indemnizacin por mayores daos y perjuicios, en caso el contratista sea
responsable de la resolucin del contrato; y el reconocimiento de la
indemnizacin por daos y perjuicios bajo responsabilidad del titular de la
Entidad,encasolaresolucindelcontratosearesponsabilidaddelaEntidad.

Laotraconsecuenciainmediataes:

3. Eliniciodelplazoparasometerlaresolucindelcontrato,porlapartequese
considereperjudicada,alavadeconciliaciny/oarbitraje,siendoelplazode
quincedashbilesenelcasodebienesyservicios,ydediezdashbilesenel
casodeejecucindeobras.

18