UNIDAD IX:

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA:

Los derechos reales podan ser de dos clases: derechos reales sobre la cosa propia (jura in re) y
derechos reales sobre la cosa ajena (jura in re aliena).
Entre los jura in re aliena estn las servidumbres creadas por el jus civile, como una necesidad
impuesta por la actividad agrcola ganadera en Roma y alcanzaron plena regulacin en el derecho
clsico; y la enfiteusis y la superficie, que vienen del jus honorarium. Tambin entre los derechos
reales sobre la cosa ajena, esta la hipoteca.
CONCEPTO: Son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del
titular, razn por la cual se denominan derechos reales sobre la cosa ajena.
SERVIDUMBRES. El vocablo servidumbre indica una relacin de sumisin, una restriccin a la
libertad aplicado a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa
ajena, constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo ( servidumbres prediales o reales: o
sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona ( servidumbres personales).
Las servidumbres personales: usufructo, uso habitacin, constituyeron figuras especiales y
autnomas de derechos reales sobre cosa ajena.
Las servidumbres podan ser: reales o personales.
+ Servidumbres prediales o reales: cuando el derecho de servidumbre se estableca sobre un
fundo en provecho de otro fundo se estaba ante las llamadas prediales o reales. Haba una
sujecin permanente de un fundo , denominado sirviente, en beneficio de otro llamado dominante
en el sentido de que el dominante se aprovechaba de una actividad que poda desplegar sobre el
sirviente, o de una restriccin que se impona al goce de el.
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los predios y de ellos inseparables de
modo que una vez constituidas si no haba una causa legal de extincin subsistan
independientemente de la sucesin de diversas personas en la propiedad de los fundos.
Quienquiera que fuese propietario del predio dominante o sirviente era titular o gravado respecto
de la servidumbre, la cual se transmita activa o pasivamente con el fundo. La caracterstica de las
servidumbres reales es la perpetuidad y por eso la relacin jurdica no queda reducida a las
personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye, sino que se conservan inalterables
a travs de cuantas transferencias se operen de un propietario a otro. Se constituyen las
servidumbres reales en atencin a la utilidad objetiva del fundo, no pudindole escindirse de este ni
ejercitarlo como derecho independiente.
Otra de las caractersticas de las servitus rerum eran las obligaciones que la servidumbre impona
al propietario del inmueble gravado o fundo sirviente que tenia carcter negativo. As, el derecho de
servidumbre no llevaba implcito un hacer a cargo del titular del predio sirviente, sino un abstenerse
de hacer o un tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera.
El propietario de una cosa no poda ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa,
ni tampoco la servidumbre se presuma dado su carcter de iura in re aliena.
Solo era posible la constitucin de servidumbre sobre una cosa ajena, imponindose a favor de
una persona o de un fundo individualmente determinado.

Otro de los caracteres de la servidumbre fue su indivisibilidad, pues era indivisible su situacin
jurdica y era porque el estado de sumisin no puede ser constituido fraccionadamente.
Era fundamental en las servidumbres reales que los predios fueran vecinos. Esa vecindad no
necesariamente significaba contiguos, sino que deba mediar una cercana que permitiera el real
ejercicio de la servidumbre.
Existan dos clases de servidumbres prediales: las servidumbres rurales o rusticas y las urbanas.
Esta divisin se efecto en atencin al fundo dominante, es en favor del cual se haba establecido
el gravamen . Si el predio era un terreno libre, sin edificios, destinado a la actividad agrcola, se
estaba en presencia de una servidumbre rustica, en cambio si el fundo dominante era un edificio, la
servidumbre era urbana, ya estuviera situado en la ciudad o el campo.
Las antiguas servidumbres entraron en la categora de las rusticas y entre ellas figuraron las
servidumbres de paso que comprenda la de iter, que permita el transito por el fundo sirviente a
pie, a caballo o en litera; la de actus, que autorizaba a pasar las bestias de carga y los carruajes y
la de va que abarcaba el mas pleno derecho de pasaje. Tambin estaba la servidumbre de
acueducto, que facultaba a transportar agua a travs del fundo sirviente hacia el fundo dominante
por medio de acequias, tuberas.
Haban otras formas de servidumbres rusticas y que eran tenidas por res nec mancipi. As por Ej.
La de sacar el agua para las necesidades del predio dominante, la de abrevar el ganado, la de
apacentar el ganado y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sirviente, sin un fin
industrial.
Las servidumbres urbanas no tuvieron la importancia econmica de las servidumbres rurales, su
creacin obedeci a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de
los edificios vecinos. Entre las servidumbres urbanas estn: la de vertiente de aguas de lluvia
desde el propio tejado, de modo natural, la de desage por tuberas; la de apoyo de viga, la de
apoyo de muro; la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galeras tejados, la que prohiba
al vecino elevar el edificio por encima de cierta altura; o privarlo de luz; o de vistas y la que
autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno vecino para recibir luz
, + Constitucin de las servidumbres prediales: la constitucin de las servidumbres prediales
variaron segn las legislaciones. En las distintas etapas su forma de constitucin fueron la voluntad
de los propietarios de los fundos,, disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y
prescripciones adquisitivas.
La constitucin se hacia por los modos civiles de la mancipatio y la in jure cessio. La mancipatio se
aplicaba a las servidumbres rusticas que pertenecan a las res mancipi y la in jure cesio a toda
clase de servidumbre. Tambin la constitucin poda ser por acto civil de la enajenacin de un
predio, esto es la reserva de la servidumbre en favor del enajenante. Para los fundos provinciales
se admiti la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones. En el derecho Justiniano se
reconoci el consentimiento tcito al disfrute de la servidumbre.
Por disposicin de ltima voluntad, el testador poda imponer vlidamente servidumbres entre los
predios dejados a los herederos o legatarios.
Por adjudicacin en los juicios divisorios en los cuales se ejerciera la actio communi dividendo ola
actio familiae erciscundae poda el juez constituir una servidumbre entre los fundos resultantes de
la particin de la cosa comn.

+Extincin de las servidumbres prediales: Causas naturales o legales podan provocar la extincin
de las servidumbres prediales como ser: 1- la renuncia del titular; 2- la perdida del fundo
dominante, del sirviente o de ambos; 3- la transformacin del fundo sirviente in res extra
commercium; 4- la confusin que acaeca cuando la propiedad sobre los fundos dominantes y
sirviente venia a coincidir en un mismo titular; 5- la prescripcin extintiva.
En la prescripcin extintiva, en la poca clsica, las servidumbres rusticas se extingua cuando no
se las ejerca durante dos aos. En las urbanas, era necesario el non usus, una usucapio libertatis
de parte del propietario del fundo sirviente. Se exiga que este realizara un acto contrario a la
existencia de la servidumbre. En el derecho justinianeo el tiempo de la prescripcin extintiva de las
servidumbres prediales se extendi a diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
+ Proteccin de las servidumbres prediales: El propietario poda defenderse por medio de la actio
negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo sobre una cosa,
tambin quien se creyera con un derecho de esta clase poda repeler cualquier ataque o lesin que
impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre, por una accin, llamada actio confessoria.
El objeto de la actio confessoria, era el restablecimiento de la condicin legitima de la servidumbre
y el resarcimiento de los daos y perjuicios que la accin del propietario del fundo sirviente hubiera
irrogado al del fundo dominante. Con el carcter de utilis, la actio confessoria fue extendida al
enfiteuta, al superficiario y al acreedor pignoraticio.
Tambin las servidumbres prediales fueron protegidas por mltiples interdictos que el pretor
concedi. Entre los principales, el otorgado al titular de una servidumbre de paso contra el
propietario del fundo sirviente que le prohibiera reparar el terreno por donde deba transitar , el
concedido al titular de una servidumbre de acueducto perturbado en su derecho de limpiar las
acequias que conduca el agua; el conferido a quien estaba autorizado a sacar agua diario o en
verano del fundo ajeno, en caso de que el propietario se lo prohibiera, que se daba contra quien
ejerciera violencia sobre el titular de una cloaca a fin de impedirle que la limpiara.
USUFRUCTO: Entre las servidumbres personales estaba la que se conceda a una persona
determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carcter de
derecho real. La definan como una servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar
una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia.
El usufructo posea dos elementos de la propiedad : el usus o derecho de usar la cosa gravada y el
fructus o facultad de percibir los frutos que ella produjera por lo tanto, el propietario del bien, solo
conservaba el jus abutendi que no poda ser ejercido en perjuicio de los derechos del usufructuario.
En el caso, el propietario de la cosa solo era titular de una nuda proprietas, que poda ser por el
mismo enajenada, sin que tal acto de disposicin alterase el derecho de usufructuario. Este aun
teniendo la plena disponibilidad material de la cosa (jus in corpore) era jurdicamente un mero
detentador y como tal, no poda adquirir la propiedad del bien por usucapin.
La titularidad del derecho de usufructo poda corresponder no solo a una persona fsica, sino
tambin en el derecho justinianeo, a una persona jurdica. Se daba siempre a favor de una persona
determinada y por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera
el uso y goce de la cosa dado en usufructo. Poda constituirse indiferentemente sobre cosas
muebles e inmuebles, animadas e inanimadas, con excepcin de las cosas consumibles porque el
uso y goce de ellas entraaba su extincin y por ende el cese del usufructo.

El derecho del usufructuario se extenda a todo posible goce que fuese compatible con el derecho
del propietario a que la cosa, no experimentara transformacin o destruccin. Corresponda al
usufructuario hacer suyos los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, los primeros por
percepcin y los segundos da a da.
Hay tres principios fundamentales que caracterizan el usufructo. En primer lugar, el usufructuario
quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, tampoco poda
realizar actos de disposicin, como constituir servidumbres, fueran sobre el fundo o a favor de el.
Caracteriza al usufructo la conexin de dicha servidumbre con la persona y la situacin jurdica
actual del usufructuario. El derecho de usufructo era intransmisible. Otro rasgo tpico de la
servidumbre personal de usufructo, su temporaneidad, ya que cuando no hay plazo establecido,
cesa en la vida del usufructuario.
En cuanto a la constitucin del usufructo, el medio mas generalizado fue el legado. Ms tarde le
fueron aplicadas las formas de constitucin de las servidumbres prediales como la in jure cesio, la
adjucatio y la deductio. En el derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyeron a la in
jure cesio y la deductio pudo lograrse en la traditio, admitindose tambin cualquier acuerdo tcito.
En algunos casos, el usufructo se adquira por imperio de la ley ej: el constituido a favor del pater
familias.
La exencin del usufructo poda operarse por renuncia mediante la in jure cessio en la poca
clsica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo; por confusin , cuando el
usufructuario adquira la propiedad de la cosa; por destruccin o alteracin del destino econmico
de ella por no uso durante un ao para las cosas muebles y durante un bienio para los inmuebles,
por muerte del usufructuario ; al tratarse de un derecho constituido a favor de una persona por
capitis diminutio del usufructuario y por vencimiento del plazo establecido por propietario y
usufructuario.
En cuanto a la proteccin del usufructo, el titular contaba con la actio confessoria en el derecho
post clsico. Su rgimen era similar a la vendicatio servitutis, accin que tutelaba las servidumbres
prediales y que Justiniano llamo acto confessoria usufructos.
+ Cuasi usufructo: el usufructo no poda recaer sobre cosas consumibles. Sin embargo, en la
poca imperial llego a admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se llamo cuasi
usufructo.
El cuasi usufructuario, que generalmente obtena el derecho de usufructo por legado, adquira la
propiedad de las cosas pero se comprometa mediante caucin a restituir cuando concluyera la
relacin una cantidad igual y del mismo genero de las cosas recibidas. El cuasi usufructo se
diferenciaba del usufructo en que no proporcionaba la simple detentacin de la cosa, sino que traa
aparejada la adquisicin de ella en propiedad.
+ Otras servidumbres personales: el derecho romano creo otras servidumbres como el uso (usus),
la habitacin (habitatio) y la operae servorum.
USO. : El derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible pero sin percibir
fruto alguno constituye la servidumbre personal de uso. Comprenda el jus utendi exclusivamente,
el usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un
precio porque al carecer del jus fruendi, no poda adquirir los frutos civiles que la cosa produjera.

Con el tiempo llego a admitirse que el usuario pudiera beneficiarse con ciertos frutos que le fuesen
necesario para el y su familia. As el usuario de fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas.
El uso, que se consideraba derecho indivisible, se constitua y se extinguan por las mismas causas
del usufructo.
HABITACION.: En el derecho justinianeo se configuro la habitatio como una servidumbre personal.
Consista en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de dejarla en arrendamiento, como
si fuera un usufructuario. No se extingua por el no uso, ni por la capitis diminutio de su titular.
+ Operae servorum: las operae, que podan ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales,
consistan en el derecho de aprovechar sus servicios y tambin de alquilarlos como pudiera hacer
un usufructuario.
SUPERFICIE: El derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto Inter vivos o mortis causa y
por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, se
llama superficie.
Este derecho naci de la practica del Estado de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus
amplios dominios, dndolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares, que
tenan derecho a levantar all edificios para su disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo.
Segn el jus civile, lo que se eriga sobre suelo ajeno perteneca por accesin al propietario del
suelo, pero luego los particulares concedan a otros particulares el derecho de edificar y gozar del
edificio construido plenamente y se acostumbro a celebrar contratos en los que el propietario de
suelo reciba como contraprestacin el pago de un canon o alquiler.
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se los contrataba a perpetuidad o a plazos
largusimos, el pretor protegi al superficiario con un interdicto posesorio de superficie, ejercitable
contra cualquiera que moleste su derecho de disfrute del edificio. Y as se inicia el carcter real a
estas concesiones y se otorgo el ejercicio de una actio in rem , oponible erga omnes y transmisible
a los herederos del superficiario.
El derecho se superficie que naca por convencin, por disposicin de ultima voluntad, por
adiudicatio o por usucapin obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al
propietario del suelo a constituirse la superficie, as como los tributos que tuviera que soportar el
inmueble. Como contrapartida gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio que no eran
diferentes al verdadero propietario.
La superficie s se extingua por destruccin del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el
titular se reservara el derecho de reconstruirlo, por su transformacin en res extra commercium; por
consolidacin; que poda producirse si el superficiario adquira la propiedad del suelo o el
propietario los derechos de este y por cumplimiento del termino o de la condicin resolutoria.
ENFITEUSIS: sobre los terrenos del Estado y las cosas a l sometidas se acostumbraban a hacer
arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad en favor de particulares. La tierra arrendada
era retribuida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por lo que la tierra reciba el
nombre de acter vectigalis. En su calidad de poseedores y con derecho a defender su posesin
con los interdictos unde vi y uti possidetis, los arrendatarios eran propietarios, pues disfrutaban y
disponan, del inmueble. La accin que el pretor concedi al vectigalista haba sido una actio in
rem, anloga a la reivindicatio.

Esto daba carcter real al derecho vectigalista.

En el derecho justinianeo, la enfiteusis queda como un derecho real sobre una cosa ajena otorgado
a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado por el titular. Es una
possessio que equivale a propiedad. En caso que el enfiteuta tuviera propsito de enajenar el jus
emphyteuticum, estaba obligado a notificar al propietario para que hiciera uso del derecho de
preferencia, que le permita optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble pagando el
mismo predio ofrecido o consentir la venta percibiendo un porcentaje del precio pagado. La falta
de esta notificacin, o el incumplimiento del pago del canon, produca la caducidad de la enfiteusis.
+ DERECHOS REALES DE GARANTIA.: La hipoteca se caracterizaba como derecho real de
garanta. La idea que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, la
insolvencia de aquel poda tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esto, se admiti que
una deuda pudiera garantizarse o por medio de un tercero en carcter de fiador asuma el
compromiso de cumplir con la obligacin, en caso que el deudor principal no pagara (garanta
personal) o por afectacin de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real) .
Nace as la hipoteca, pero hubieron dos formas anteriores de garantas reales: la fiducia y el
pignus.
Fiducia, pignus e hipoteca son tres modalidades de garantas reales, pero solo la pignus y la
hipoteca se configuraron como derechos reales porque la fiducia permaneci en el mbito de
derechos obligacionales.
La forma mas antigua de derecho real jure civile fue la fiducia cum creditore que consista en la
entrega en propiedad al acreedor de una cosa que perteneca al deudor, mediante la mancipatio o
la in jure cesio y concertndose un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su
palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. Dispona el
obligado de una accin personal, la actio fiduciae para reclamar del acreedor la restitucin del bien
dado en garanta.
La enajenacin cum fiducia desaparece con la mancipacin que constituyo una slida y eficaz
garanta para el acreedor.
La fiducia presento numerosos inconvenientes y por eso el jus civile admiti un procedimiento mas
simple, la prenda o pignus, por la cual el deudor entregaba al acreedor, a titulo de prenda, la
posesin de la cosa, obligndose este a restituirla una vez cobrado su crdito.
As la prenda consisti en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al
acreedor, con el derecho de este a mantener su posesin hasta que el crdito fuera satisfecho.
El pignus preferentemente se aplicaba a cosas muebles presento inconvenientes para el deudor al
tener que ceder la posesin del bien sobre el que constitua la prenda, se encontraba privado de la
opcin de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantas. Por eso luego se
constituyo la prenda por simple convencin sin transmisin de la cosa, con lo que se configuro el
pignus conventum o convento pignoris, llamado luego hipoteca.
Prenda e hipoteca fueron verdaderos derechos reales de garanta que el acreedor poda hacer
valer erga omnes.

La diferencia entre ambos, en el pignus la posesin del bien pignorado era transmitida al acreedor
pignoraticio en el acto de celebrarse la convencin, en tanto en la hipoteca la cosa quedaba en
poder del deudor y no pasaba la posesin al acreedor hipotecario.
LA HIPOTECA. El acreedor hipotecario, si bien no adquiere la propiedad, ni la posesin de la cosa,
goza de un derecho que le permitira cuando su crdito no sea satisfecho, entrar en posesin del
bien, cualquiera sea la persona que lo detente, para lograr con el la cancelacin de la deuda,
mientras que el deudor conservara dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda quede
extinguida, pudiendo afectarla para garantizar a otros acreedores.
La hipoteca, era un derecho real accesorio que supona una deuda que necesariamente
aseguraba; deuda de cualquier naturaleza, civil o natural, pura o simple, a termino o condicional y
hasta futura. Era tambin indivisible y tambin transmisible, dado que el acreedor hipotecario poda
transferirla tanto por acto Inter vivos como por disposicin de ltima voluntad.
+ Objeto y constitucin de la hipoteca: objeto de la hipoteca poda ser toda res in comercio, toda
cosa susceptible de enajenacin porque a falta de cumplimiento de la obligacin se poda vender el
bien hipotecado para que el acreedor pueda cobrar su crdito.
En cuanto a la constitucin de la hipoteca, esta poda nacer por voluntad privada, por resolucin
judicial o por imperio de la ley. La voluntad de los particulares poda hacerse por un pacto, sin
formalidad alguna y sin la tradicin .Por disposicin del magistrado, la hipoteca se constitua en el
caso que se fuere a pronunciar una sentencia. En el derecho pos clsico, cuando la hipoteca se
extenda al patrimonio entero, apareci la hipoteca por virtud de la ley. Antes, esta hipoteca se
constitua sobre objetos concretos.
+ Efectos de la hipoteca.: El deudor, conservaba los amplios poderes sobre la cosa afectada a la
garanta con la condicin de no violar los derechos del acreedor.
En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca produca tres importantes consecuencias
jurdicas: el derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada para hacerse
poner en posesin de ella; el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de
la obligacin a su debido tiempo y el derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a
otros acreedores comunes desprovistos de garanta hipotecaria.
El ejercicio del jus possidendi, que se hacia efectos en distintos momentos, segn se tratara del
pignus propiamente dicho o de la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la accin
hipotecaria para lograr la posesin del bien, no solo contra el deudor, sino contra cualquier
detentador de la cosa hipotecada. Este derecho de persecucin daba a la hipoteca uno de los
caracteres tpicos de derechos reales.
Aparece la figura de la anticresis por el cual se convena que el acreedor hipotecario dispusiera de
los frutos de la cosa, aplicndolos al pago de intereses.
El ejercicio del jus distrahendi pignus, es decir la facultad del acreedor de vender la cosa
pignorada si no hubiera sido pagado a su debido tiempo, surgi por virtud del pactum de
distrahendo pignore. Para que procediera la venta de la cosa, que no requera formalidad, era
necesario que la deuda garantizada hubiera vencido y no se le hubiera pagado y que el acreedor
efectuara notificaciones al deudor. Vendido el bien, si el precio cubra la deuda, esta se extingua;
si no cubra, continuaba el compromiso del faltante y si se exceda el precio, se reintegraba al
deudor.

El derecho de preferencia fue otro de los efectos que produca la hipoteca. Despus de la venta del
bien hipotecario, el acreedor tena derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros
acreedores comunes o quirografarios.
+ Pluralidad de hipoteca: En el derecho romano se admiti que sobre una cosa se puedan
constituir varias hipotecas, porque el deudor hipotecario mantena la posesin del bien hipotecado.
En la pluralidad de hipotecas, se estableci un orden de los acreedores conforme la antigedad de
las mismas. Posteriormente se deroga este orden de antigedad pues aparecen las llamadas
hipotecas privilegiadas entre ellas, la hipoteca general que gozaba el fisco sobre el patrimonio de
los contribuyentes. Tambin constituyeron hipotecas privilegiadas
las que constaban en
documentos privados.
+ Extincin de la hipoteca: el carcter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que
garantizaba, haca que cesara con la total extincin de la obligacin. Tambin se extingua por
destruccin de la cosa, por exclusin del commercium y por confusin.
Tambin se extingua por la praescriptio longi temporis.