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La Dacion en Pago
La Dacion en Pago
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LA DACIN EN PAGO
Felipe Osterling Parodi*
Mario Castillo Freyre**
SUMARIO:
1.
2.
Concepto.
Requisitos.
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida.
2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda .
2.3. Consentimiento.
Naturaleza jurdica .
3.1. La dacin en pago como forma o modalidad de pago .
3.2. La dacin en pago equivale a una compraventa.
3.3. La dacin en pago entraa una operacin compleja.
3.4. La dacin en pago entraa una convencin liberatoria.
3.5. La dacin en pago importa novacin.
3.5.1. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago
y la novacin objetiva.
3.5.1.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria.
3.5.1.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto.
3.5.1.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva
por otra, con prestacin distinta o a ttulo
diferente.
3.5.1.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios.
3.5.1.5. Sobre la supervivencia o extincin de las
garantas prestadas por terceros.
3.5.1.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a
condicin suspensiva, siendo la obligacin
3.
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estu dio
Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y
profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del
Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin
fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la carte ra de
Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de
Abogados de Lima. Es miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
**
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la
Universidad de Lima.
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5.
1.
Concepto.
4.
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VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, De las Obligaciones, Tomo III, Pgina 423.
Editorial Temis S.A., Bogot, 1988.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Pgina 204.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.
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no puede ser constreido a recibir una cosa distinta de la que se le debe -nemo
aliud pro alio, invito debitore solvere potest-, es posible que el deudor, con el
previo asentimiento del acreedor -y, por consiguiente, con base en un verdadero y
propio contrato solutorio-, sea autorizado a entregar cosa diversa: es sta la
dacin en pago.
Sealan Planiol y Ripert4 que existe dacin en pago cuando el deudor
entrega en pago a su acreedor una cosa distinta que la que deba en virtud de la
obligacin. Por ejemplo, se adeuda una suma de dinero y se entregan
determinadas mercancas en pago de dicha suma. Agregan los autores citados
que este modo de liberacin solamente puede emplearse con el asentimiento del
acreedor, pues a ste asiste el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe.
En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castaeda5 afirma que la dacin en
pago es un modo de extinguir obligaciones mediante el cual se entrega al
acreedor una cosa distinta de la debida. Debo mil soles a Juan y en lugar de
pagrselos le doy un reloj.
De igual manera, Latour Brotns 6 expresa que la dacin en pago es un
modo de extincin de las obligaciones, consistente en el cumplimiento-inmediatopor el deudor de una prestacin distinta a la debida, que aceptada por el acreedor
extingue la obligacin originaria.
En nuestra opinin la dacin en pago no es sino un supuesto ms de
novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzca resulta
necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria, dando vida a una
nueva, por efmera que sea, que es aquella que tendr que cumplirse.
La exti ncin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente
de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de
dacin en pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo
emane.
Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre
acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden el cumplimiento de la
4
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo
VIII, Segunda Parte, Pgina 587. Traduccin espaola del Doctor Mario Daz Cruz del
Colegio de Abogados de La Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945.
LATOUR BROTONS, Juan. Notas sobre la Dacin en Pago. En Revi sta de Derecho
Privado, Nmeros 436-437. Julio-agosto, Pgina 627. Editoriales de Derecho Reunidas
S.A., Madrid, 1953.
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2.
Requisitos.
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2.1.
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"no podra ser ejecutada", en la medida que si ellas pasasen por un capricho del
deudor (imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin en pago,
pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya
no habra lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza.
2.2.
10
El artculo 1274 del citado cuerpo legal prescriba: "El pago queda hecho cuando el
acreedor recibe como cancelacin total o par cial alguna cosa que no sea dinero, en
sustitucin de la que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar."
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jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro
pecunia, rem pro re, rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y
en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio 11.
Segn anota Eduardo Serrano 12, las fuentes romanas no parecen sealar
ningn tipo de limitacin respecto al objeto de la prestacin que sustituye a la
originaria, de forma que pueda afirmarse que la nica limitacin viene impuesta
por la voluntad del acreedor en la medida que se considere satisfecho en su
inters por la nueva prestacin. As, de esta manera, se tuvo en el Derecho
Romano un sentido amplio de la prestacin sustitutiva de la obligacin originaria
que, como seala Melillo, la mayor parte de las veces las fuentes no recuerdan el
objeto sustituido, sino que, por el contrario, no es difcil encontrar formulaciones
que corroboran esta falta de limitacin de la cosa que el acreedor ha considerado
satisfactoria para s u inters; expresiones como " quemadmodum voluit creditor"
o "quodlibet pro debito solutum" demuestran la amplitud del aliud pro alio en
que consista la datio in solutum.
No obstante ello, a decir de Eduardo Serrano, la doctrina romanista
dominante estima que el punto de partida de la figura de la datio in solutum pudo
ser el supuesto de hecho consistente en la entrega de una cosa mueble o
inmueble a cambio o en lugar de una suma de dinero; supuesto ste que es el
ms frecuentemente contemplado en las fuentes y que explica el hecho de que se
identificase en dichas fuentes predominantemente a la datio in solutum con la
compraventa. Agrega tambin, como supuestos de datio in solutum, la entrega
de una cosa en lugar de otra, o la entrega de dinero en lugar de una cosa.
Por otra parte, debemos precisar que algunos autores niegan la posibilidad
de que un crdito pueda darse en pago de lo que se debe.
Conforme seala Eduardo Serrano 13, no es unnime la doctrina romanista
a la hora de admitir la posibilidad de entregar como prestacin en lugar de la
debida, un derecho de crdito, pues la dificultad viene determinada por la
prohibicin general existente en el Derecho Romano a la transmisibilidad de las
obligaciones, a no ser a travs de la figura de la novacin.
Refiere Serrano que no obstante la prohibicin de transmisin de las
11
Es de hacer notar que el artculo 1265 del Cdigo Peruano, estatuye que el pago queda
efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin
diferente a la que deba cumplirse. De este modo, se ha considerado que siempre que se
entregue una prestacin distinta a la estipulada habr dacin en pago.
12
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JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Pgina 716. Bosch y Ca.
Editores, Buenos Aires, 1952.
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pagar por el precio que le adeuda, este p agar no es dacin en pago, pues sera
tanto como admitir que la obligacin de pagar una suma de dinero es cosa
equivalente a pagarla... pues al asumir una nueva obligacin en vez de la antigua,
mediante la expedicin de letras de cambio, pagars, etctera, debe suponerse,
en la duda, que la nueva obligacin se asumi pro solvendo y no in solutum; lo
cual ensea que el acreedor dispondr de dos crditos y que la deuda se
extingue en la medida en que efectivamente se cancele."
En igual perspectiva, Karl Larenz17 anota que "No es raro que con la
finalidad de satisfacer al acreedor, el deudor asuma una nueva obligacin que
obtenga para el acreedor una mayor seguridad o le facilite las consecuencias
jurdicas; aceptando, por ejemplo, una letra de cambio o extendiendo una de las
denominadas promesas abstractas de deuda, desligadas de la base obligacional,
o un reconocimiento de deuda." Segn Larenz, "el contraer semejante obligacin
desligada de su causa jurdica implica una 'prestacin'. La ley establece la
presuncin de que esta prestacin no tiene lugar en concepto de dacin en pago,
sino nicamente como medio de pago; es decir, que subsiste la relacin
obligatoria primitiva, quedando la nuevamente aceptada agregada a ella. El
acreedor dispone entonces de dos crditos dirigidos al mismo objetivo. La ventaja
para l est en que generalmente no pueden ser derivadas de la primitiva
obligacin excepciones contra el nuevo crdito; y por lo tanto, ste puede ser
fcilmente satisfecho. El acreedor est obligado a intentar en primer lugar el cobro
del nuevo crdito autnomo (por ello ms peligroso para el deudor); y si este
ltimo cumple el nuevo crdito, con ello liquida al mismo tiempo su antigua
obligacin..."
En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el
artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que "La emisin de ttulos
valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o
cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin."
Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella, referido a la
novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema de la dacin en pago
(ms aun si dentro de nuestra ptica la dacin en pago carece de autonoma
conceptual, siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva).
Sin embargo, consideramos conveniente recordar que este concepto
puede ser resumido, como lo hace el tratadista colombiano Guillermo Ospina
Fernndez18, al decir que las modificaciones accidentales no producen novacin
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ni, por ende, los efectos de sta, pero, sin embargo, algunas de tales
modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que
tienen sobre la situacin de quienes no han participado en el acto que las
introduce.
2.3.
Consentimiento.
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contrato formado por la declaracin de voluntad del acreedor que acepta recibir
una prestacin diversa de la pactada inicialmente, y por la declaracin de voluntad
del deudor que manifiesta su deseo de cumplir realizando una prestacin diversa
de la inicial.
Jorge Joaqun Llambas21 agrega que sin ese acuerdo de voluntades no
podra imponerse al acreedor la recepcin de un objeto distinto al debido, como
tampoco puede el acreedor compeler al deudor, a falta de ese acuerdo, a que le
entregue algo que est al margen de su legtima expectativa.
En palabras de Latour Brotns 22, la exigencia del consentimiento se
desenvuelve en la dacin en pago en dos proposiciones correlativas: el deudor no
puede obligar al acreedor a recibir aliud pro alio ; el acreedor no puede pretender
del deudor aliud pro alio 23.
De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de
reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre
ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento.
La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del
acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar
con la nueva prestacin. De a h que sea necesario, adems de la concurrencia de
los requisitos de validez del acto jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo
Civil, poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor
quien debe asentir la ejecucin de una p restacin diversa a la que se debe, o el
representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin
distinta a la pactada.
21
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de D erecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Pgina 14.
Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires,
1983.
22
23
Debe sealarse que de acuerdo a los principios doctrinarios que inspiran al Cdigo Civil
Peruano y para quienes admiten la dacin en pago como figura autnoma respecto de la
novacin objetiva, es requisito fundamental para que se configure datio in solutum que
entre el acuerdo de sustitucin del objeto de pago y su ejecucin no medie un lapso
considerable. De lo contrario, ese acuerdo sustitutivo del objeto de pago no constituira ya
dacin en pago, sino novacin.
En efecto, para algunos autores -segn hemos sealado con anterioridad- habr dacin
en pago slo cuando en el acto del pago, el deudor se presente ante el acreedor con el
propsito de cancelar la deuda, pero ejecutando -en ese momento - una prestacin
diferente a la debida, y el acreedor, desde luego, acepte tal pago.
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3.
Naturaleza jurdica .
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29
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 98, Pgina 778.
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FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 96, Pgina 778.
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como una forma de extincin de las obligaciones, al igual que el pago. Sin
embargo, mientras este ltimo supone la ejecucin de la prestacin debida
conforme al contenido de la relacin obligatoria, mediante la datio in solutum la
obligacin se extingue por ser ejecutado un aliud pro alio.
As, la realizacin de una prestacin distinta a la debida -nota caracterstica
de esta institucin- nos permite diferenciarla del pago o cumplimiento en estricto.
Al respecto, seala Borda32 que mucho se ha discutido la naturaleza
jurdica de la dacin en pago. Para algunos, no es sino una forma peculiar del
pago, un modo supletorio de cumplimiento; pero Borda considera que este punto
de vista se hace pasible de ciertas objeciones, pues el pago supone entregar
exactamente lo que se prometi, en tanto que en la dacin en pago se entrega
una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la
conformidad de aqul.
Dentro de esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda33 afirma
que el pago supone que el deudor entregue a su acreedor aquello que constituye
el objeto de la obligacin. Para que haya dacin en pago se requiere que el
deudor entregue a su acreedor cosa distinta de la que debe.
Hctor Lafaille 34 precisa que para un corto nmero de autores la dacin en
pago es tan slo una forma peculiar del pago que difiere nicamente del rgimen
ordinario en cuanto, por modificarse el objeto, se torna indispensable el
asentimiento del acreedor. Sin embargo, se objeta esta teora al no ocuparse de
las consecuencias del acto extintivo en su integridad.
Refiere Karl Larenz35 que la satisfaccin del acreedor puede ocurrir
tambin cuando en lugar de la prestacin debida recibe otra, pero la entrega de
prestacin distinta de la debida nicamente libera al deudor cuando el acreedor la
acepta "en lugar del pago". A diferencia del cumplimiento, la prestacin por dacin
en pago exige un contrato especial que acompae al acto de la prestacin, en el
sentido de que esta prestacin se da y se recibe en lugar del pago.
32
33
34
LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Volumen I,
Pgina 371. Compaa Argentina de Editores, S.R.L., Buenos Aires, 1943.
35
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Por su parte, Fernndez Rodrguez36 anota que "la teora que sostiene que
la dacin en pago es una simple modalidad del pago, no resuelve, a causa de su
imprecisin, el problema de la naturaleza jurdica que estamos estudiando. Es
evidente que la datio in solutum no es pago en sentido tcnico, ya que pago en
una acepcin estricta o tcnico-jurdica significa 'el cumplimiento efectivo de la
prestacin convenida', y la dacin en pago no supone el cumplimiento o
realizacin de la prestacin establecida en la obligacin, sino de una distinta (el
aliud)."
El profesor colombiano Antonio de la Vega Vlez37 considera que la dacin
en pago es un fenmeno jurdico distinto de la extincin por pago efectivo, pues
ella tiene lugar cuando por acuerdo mutuo entre el deudor y el acreedor, ste
recibe en pago, en lugar de la suma o cosa que se le debe, otra equivalente. As,
consistiendo el pago en la prestacin exacta de lo que se debe dar en pago, no
podr nunca entenderse la dacin en pago como una modalidad del pago o una
forma particular de pagar.
Precisa Llambas38 que con el pago la diferencia es notoria, pues mientras
el pago consiste en el cumplimiento especfico de la obligacin, es decir, en la
satisfaccin de aquello mismo que debe el deudor, la dacin en pago tiene por
objeto un bien distinto del debido, mediante el cual el acreedor logra la
satisfaccin de su inters. Desde otro ngulo -dice Llambas-, el pago es un acto
jurdico unilateral, mientras que la dacin en pago es un acto jurdico bilateral que
se sustenta en el consentimiento de acreedor y deudor.
A entender de Boffi Boggero39, la dacin en pago no se trata de una
especie de pago porque la figura entraa una conducta compleja; extingue una
obligacin primitiva al sustituirla con otra que libera de la anterior; y, con casi
simultaneidad jurdica, paga o cumple la obligacin sustituyente; de modo que
quienes ven un pago, solamente ven la cspide del proceso, pero no todo l como
unidad.
Por otra parte, se han formulado teoras que consideran a la dacin en
pago como una modificacin del objeto de la relacin obligatoria.
36
37
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones, Pginas 275 y 276.
Editorial Temis, Bogot, 1978.
38
39
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Pgina 347.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979.
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Segn anota Fernndez Rodrguez40, entre los autores que defienden esta
tesis figura Franz Leonhard (Leonhard fue el primer civilista alemn que se ocup
de esclarecer la naturaleza jurdica de la dacin en pago). La teora de Leonhard
sostiene que la dacin en pago se limita a modificar la relacin obligatoria
sustituyendo su objeto inicial por el que ha de darse en pago. Es decir, la
obligacin pasa a tener, por modificacin, un nuevo objeto, y, una vez modificada,
se extingue por pago o cumplimiento normal. As, la datio in solutum no se
considera como una institucin jurdica particular, sino como una subespecie de la
modificacin de la relacin obligatoria. Bajo esta perspectiva, mediante la dacin
en pago la obligacin originaria subsiste.
Luciano Barchi 41 considera que la relacin obligatoria puede experimentar
a lo largo de su existencia modificaciones que alteren algunos de sus elementos incluso los esenciales- pero permaneciendo inmutada y conservando su
identidad42.
En nuestra opinin, no puede hablarse de una simple modificacin de la
relacin obligatoria cuando uno de sus elementos esenciales -causa, objeto,
sujetos o el vnculo mismo- es reemplazado por otro. Tal variacin constituye -en
realidad- una sustitucin de la relacin obligatoria que importa, indudablemente,
su extincin.
Simples modificaciones de la relacin obligatoria podran ser aquellos
cambios sobre el lugar o tiempo del pago, el modo de cumplimiento, el importe de
la deuda, los derivados de una constitucin de garantas, entre otros, pero nunca
la sustitucin del objeto de pago.
Planiol y Ripert43 afirman que el objeto es un elemento tan esencial de las
obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas.
En la dacin en pago -agregan los citados autores- existe indudablemente
40
41
42
Entre esas modificaciones, el autor citado distingue dos tipos: una subjetiva, vinculada a
cambios en la posicin activa o pasiva de la obligacin, y otra objetiva, referente a
cambios en el objeto de la relacin obligatoria. Dentro de tal orden de ideas, Barchi
Velaochaga (BARCH I VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pgina 123.) concibe a la dacin
en pago como el acuerdo de partes para la modificacin objetiva de una relacin
obligatoria preexistente.
43
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589.
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3.2.
Otra teora -con relacin a la naturaleza jurdica de la datio in solutumafirma que la dacin en pago entraa una operacin compleja por participar a la
vez de los caracteres de diversas figuras jurdicas.
Sostienen Starck, Roland y Boyer46 que la dacin en pago es una
operacin compleja que toma prestadas sus reglas al pago, a la novacin y a la
venta; presentndose, primero, como una variedad de pago, ya que produce un
efecto de liberacin.
En ciertos aspectos, sealan los referidos autores, la dacin en pago se
parece a una novacin por cambio de objeto: el antiguo crdito es reemplazado
44
En este sentido, el artculo 812 del Cdigo Civil Argentino prescribe que "... las
estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o
a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, sern consideradas
como que slo modifican la obligacin, pero que no la extinguen."
45
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 848.
46
STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Obligations, Cuarta edicin, Pgina
79. Iitec. Librairie de la Cour de Cassation, Pars, 1992.
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48
49
50
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Pgina
256. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985.
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3.5.
El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define, en su primer prrafo, el
concepto en que se sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por
otra. Se extingue, por tanto, la obligacin primitiva u original como consecuencia del
nacimiento de una nueva.
Esta institucin puede presentarse bajo diversas formas, a saber: novacin objetiva y
novacin subjetiva.
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva
obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En estos casos se
modifica la prestacin o el ttulo en virtud del cual se debe.
En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor; no hay, en
consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relacin obligacional -como en el caso de la
novacin subjetiva -.
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permite reconocerla; las personas que intervienen en ella ligadas con el rol de
deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazados por otros; la
acreencia y la deuda son igualmente cedibles. Pero el objeto no puede cambiar
sin que la deuda sea novada. Toda adjudicacin en pago implica, pues, aunque
las partes no se den cuenta de ello, una novacin implcita."
Aade el citado autor que el cambio de objeto importa novacin. Si las
partes modifican el objeto de la obligacin, se entiende que una nueva substituye
y extingue a la antigua.
Expresa Salvat53 que segn una teora aceptada por la gran mayora de los
autores modernos, la dacin en pago encierra una novacin por cambio de objeto:
las personas obligadas quedan siempre las mismas, pero el objeto cambia, y, por
consiguiente, la novacin existe.
Para Arturo Valencia Zea54, cuando hay cambio en la obligacin primitiva
por sustitucin del objeto, puede realizarse un caso de dacin en pago o una
novacin. En el fondo, aade el referido autor, en toda dacin en pago se
descubre una novacin tcita por cambio de objeto seguido de la ejecucin
inmediata de la nueva obligacin.
Antonio de la Vega Vlez55 considera que la figura bajo anlisis implica una
verdadera novacin por sustitucin del objeto, porque al aceptar el acreedor que
se le d una cosa distinta de la que se le debe, en lo que consiente es en
extinguir su crdito primitivo reemplazndolo por otro nuevo, cuyo objeto es la
nueva cosa que el deudor ofrece en pago.
En opinin de Boffi Boggero56, la datio in solutum es una especie de
novacin. As, cuando A y B deciden cambiar la prestacin debida por otra, han
dado fin a una obligacin y han concedido vida a la que colocan en el lugar de
aqulla.
No obstante lo sealado, se han formulado argumentos contrarios a esta
posicin, pretendindose que la dacin en pago no crea una nueva obligacin.
En este sentido, Len Barandiarn57 anota que el argumento de que en la
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56
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 349.
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dacin en pago existe una novacin, segn lo han sostenido quienes adoptan
este temperamento, se basa en que se piensa que se crea una nueva obligacin
para cumplir con la prestacin a la cual sta respecta, y as automticamente se
deja sin efecto la anterior prestacin, al darse -de inmediato- cumplimiento a la
nueva prestacin que ha venido a surgir con la nueva obligacin que ha sido
convenida.
Seala Len Barandiarn que el argumento es sofstico. Con la datio in
solutum no se piensa en crear ninguna nueva obligacin, sino simplemente se
piensa en utilizar un nuevo medio de pago, que es slo una consecuencia de una
obligacin, pero no una obligacin en s. Vale decir, existe una obligacin no
ejecutada y lo que se quiere simplemente es pagar esa obligacin con una
prestacin distinta, y nada ms.
Al respecto, expresa Palacio Pimentel58 que la dacin en pago es una
figura claramente diferenciada de la novacin objetiva. En esta surge, nace una
nueva obligacin; en la dacin en pago se extingue la obligacin primitiva, sin que
surja otra nueva en su reemplazo.
A entender de Ospina Fernndez59 , la dacin en pago no es una novacin.
La novacin tiende a un doble objetivo: extinguir una obligacin preexistente y
crear una nueva; en tanto que en la dacin en pago el consentimiento se reduce a
extinguir la obligacin que se trata de solucionar con la ejecucin de la prestacin
sustitutiva, acompaada del nimo recproco de extinguir la obligacin
preexistente entre las partes.
Manuel Albaladejo 60 considera que la dacin en pago no constituye
novacin, porque las partes no persiguen modificar la obligacin antigua (o
extinguirla y dar vida a otra) cambiando su objeto, sino que -mantenindola
subsistente, tal como era, es decir, con el mismo objeto - persiguen slo que se
cumpla mediante otra prestacin.
Por otra parte, un sector de la doctrina afirma que hay dacin en pago en
tanto exista simultaneidad entre el acuerdo extintivo y su ejecucin; mientras que
nos encontraremos ante un acto de novacin cuando medie un lapso entre dicho
Doctor Mario Alzamora Valdez, Pginas 5 y 6. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1988.
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60
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Tomo II, Volumen II,
Pgina 146. Librera Bosch, Barcelona, 1980.
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acuerdo y su realizacin.
Segn esta tesis cuando el cumplimiento de la nueva obligacin se realiza
acto seguido de la convencin sustitutiva, se configura dacin en pago, pero si la
nueva prestacin se ejecuta con posterioridad al acuerdo de partes, dicho acto
debe mirarse como novacin.
Sobre el particular se ha dicho que slo cuando media un tiempo
perceptible entre una y otra operacin, entre la declaracin acerca del nuevo
objeto debido y el pago de ste, es que no hay dacin en pago y s novacin.
A nuestro modo de ver, y tal como ya lo hemos manifestado, el hecho de
que la segunda obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que
subsista por algn tiempo carece de relevancia en lo que a la naturaleza y
caractersticas de esta institucin se refiere61.
61
Es claro que entre el nuevo acuerdo o el pago tiene que mediar al menos un instante, el
que transcurre entre el consentimiento y el pago. La simultaneidad es filosficamente
imposible. Y adems, reiteramos nuestra pregunta: cun to debe tardar ese lapso? Un
minuto, una hora...?
En tal sentido, podramos preguntarnos si estaramos ante un supuesto de dacin en pago
o uno de novacin objetiva, en el caso que un acreedor acuerde con su deudor, por
telfono, que el pago que va a efe ctuar el deudor ya no se va a ejecutar con el objeto A,
sino con el objeto B. Si luego del acuerdo el deudor tarda ms de una hora en llegar en su
automvil al domicilio del acreedor, estaremos ante una dacin en pago o ante una
novacin objetiva?
Y tambin podramos preguntarnos qu ocurrira si dicho acuerdo telefnico se adoptara
entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en el Cuzco, y el deudor viaja
al Cuzco para pagar con el nuevo objeto, tardando el pago varias horas desde el
momento del acuerdo.
O, abundando en los ejemplos, preguntamos qu sucedera si el mismo acuerdo se
adopta entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en Melbourne,
Australia, demorando ms de un da el viaje entre una ciudad y otra, teniendo en cuenta
las conexiones de los vuelos a realizar y las grandes distancias a recorrer.
Estimamos absurdo analizar si la demora en el pago nos ubica ante una novacin objetiva
o una dacin en pago. Consideramos ilgico, lo repetimos, aplicar en este caso al
Derecho frmulas aritmticas.
Adicionalmente podramos plantearnos para considerar lo pernicioso del criterio que
combatimos, el tema de la teora del riesgo. Lo hacemos con un ejemplo.
El seor Prez se dirige a pagar lo que debe al seor Castro: se tra ta de un televisor
usado marca Sony de 17 pulgadas (bien cierto). Pero no va con el mencionado artefacto,
sino con uno de marca Hitachi, tambin usado, de 23 pulgadas (otro bien cierto).
El seor Prez deja el televisor en su automvil, estacionado a unos 60 metros del
domicilio de su acreedor, el seor Castro. En la puerta, conversando el deudor con el
acreedor, le plantea entregarle no el televisor Sony, sino el Hitachi. El acreedor acepta.
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Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas
partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, e n la medida
en que -de modo expreso- cambian una obligacin por otra.
Ms an, consideramos que cabra preguntarnos si en el caso de la dacin
en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si
cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los
dos objetos.
Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago no
puedan darse ambas posibilidades.
Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin objetiva,
y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus normas, al segundo
prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe lo siguiente: "Para que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la
nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la
nueva."
Y, por ltimo, tambin debemos tener en cuenta lo expresado por Greco,
quien es citado por Cazeaux y Trigo Represas62, cuando afirma -en criterio que
compartimos- que no es la sola intencin de las partes, desprendida del
ordenamiento, la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de
una figura determinada.
Como ha sido sealado por nosotros, el Cdigo Civil Peruano legisla de
manera independiente y separada la novacin y la dacin en pago63.
En tal sentido y antes de finalizar nuestro anlisis de la naturaleza jurdica de
la dacin en pago, consideramos pertinente establecer una comparacin entre
ambas instituciones.
Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos
de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos que se efecten,
son susceptibles de compararse con la dacin en pago.
Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera es la
novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificacin en los
62
63
La novacin es regulada en el Ttulo III de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil
Peruano de 1984, artculos 1277 a 1287.
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produce -al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar
con prestacin distinta - una extincin de la obligacin existente entre acreedor y
deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del rgimen legal peruano,
una dacin en pago en la que todava no se ha verificado el pago, implica que el
deudor deba al acreedor una prestacin diferente a la que en origen le deba.
Esta situacin -doctrinaria y conceptualmente- nos parece correcta (y justamente
por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago).
Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en
tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est
vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al tema de
las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin, ellas se habrn
extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la obligacin primitiva y la
sustitucin de esta obligacin por otra.
3.5.1.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a
condicin suspensiva, siendo la obligacin original
una pura y simple .
De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo
1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a
condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto
en contrario.
Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al
caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura se produce
la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabra
preguntarse si resultara posible que se diera el caso de que se celebre una
dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en pago que se pagar
con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de
una condicin o al advenimiento de un plazo.
Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedira que se
produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier
relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de
dacin en pago y el momento en que efectivamente se verifique dicho pago.
3.5.1.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y
simple, siendo la obligacin original una sujeta a
condicin suspensiva .
En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284
del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican
si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera
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pura.
En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos seriamente por
considerar que la norma carece de sentido y que los principios que deberan
aplicarse son exactamente los contrarios.
Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar
que en este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual
se proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida
originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva.
3.5.1.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a
condicin resolutoria, siendo la obligacin original
una pura y simple .
De acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1285 del
Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin
resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.
Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado
pagar en vez del objeto de la obligacin contraida, est sujeto a una condicin
resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que estuviramos en
presencia de una dacin en pago.
3.5.1.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y
simple, siendo la obligacin original una sujeta a
condicin resolutoria.
El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que
similares reglas que aquellas contenidas en el primer prrafo de este numeral se
aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva
fuera simple.
Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por
nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en pago.
3.5.1.10. Sobre la nulidad de la obligacin original.
El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin
primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos frente
a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en pago en
torno a la misma, pues tambin sera nula.
3.5.1.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original.
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4.
Al respecto, refiere Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.) que en
el Derecho Romano los Sabinianos reconocan a la datio in solutum una eficacia
extintiva de la obligacin ipso iure , como si fuese el mismo pago. Por el contrario, los
Proculeyanos atribuan a la misma una eficacia indirecta, es decir, que la obligacin
originaria en definitiva subsista, y la datio in solutum operaba por va de excepcin. Se
atribua al deudor que pagaba con prestacin diferente a la originariamente pactada la
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PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589.
67
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen II, Tomo II, Pgina 146.
68
Sobre el particular, Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.)
considera que otro aspecto muy discutido en la doctrina romanista, y que se plantea en
los mismos trminos en el Derecho moderno, es el de la solucin que deba seguirse en el
caso de eviccin de la cosa dada en lugar de la prestacin originaria, pues los textos
romanos son frecuentemente contradictorios.
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Es claro que todas las disposiciones generales del pago slo son
aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en pago, nica
exigible.
4.8.
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momento posterior.
Imaginemos por un instante que estamos en presencia de una obligacin
con clusula penal. Imaginemos tambin que luego se produce un acuerdo de
dacin en pago. Este acuerdo, como ha sido sealado por nosotros, tiene efectos
novatorios, vale decir, que produce la extincin de la obligacin primigenia. Y
como resulta evidente que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, al
producirse la extincin de la obligacin primigenia, se produce la extincin de la
clusula penal.
En tal sentido, si quisiera mantenerse la estipulacin de clusula penal en
la obligacin surgida del acuerdo de dacin en pago, tendra que convenirse,
coetnea o posteriormente a dicho acuerdo, una nueva penalidad.
5.
Consideraciones finales.
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