Ndp-Teoria General DH PDF

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES URIDICAS
Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 120
EDICIN AL CUIDADO DE MIGUEL LPEZ RUIZ
GERMN J. BIDART CAMPOS
,
TEORIA GENERAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO 1989
A Daniel E. Herrendor[
Prefacio .
NDICE
PRIMERA PARTE
(INTRODUCCIN)
LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
Introduccin
SECCIN I
LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
7
11
1. Aproximacin preliminar al tema 13
2. El problema del sujeto pasivo y de su obligacin 17
A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto de
la oblig acin recproca 20
B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pa,..
sivo . 23
C. La simultnea amplitud de los derechos personales y de
las clases de obligaciones recprocas . .24
3. Los derechos humanos son derechos subjetivos? . 27
4. Hacia la libertad y las libertades 29
5. Los derechos en que "se est" y los derechos a los que "hay
que acceder" . 33
6. Los derechos humanos frente, o contra, quin? 34
7. Las vas tutelares de los derechos . 37
SECCIN II
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos huma-
nos . 41
2. La concepcin comn de los derechos humanos es equiva-
lente a su universalidad? 4&
445
446
NDICE
SECCIN III
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS A
SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
Posibles equiparaciones analgicas .
Tambin el Estado es titular de derechoe'
SECCIN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO
DE LOS DERECHOS HUMANOS
53
55
1. La filosofa de los derechos humanos . 59
2. La ideologa de los derechos humanos . 6 I
Derechos humanos, libertad y democracia 62
3. Los derechos humanos como principios generales del derecho 63
4. La ciencia de los derechos humano3 65
5. El problema del lenguaje 68
6. La recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo. 69
El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judicb""
bilidad 71
7. La funcin de los derechos humanos 72
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introduccin
SECCIN 1
LA CONEXIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
CON LA TICA
l. Filosofa del derecho y tica .
2. La estimativa axiolgica
3. La persona humana .
La dignidad del hombre
4. Los derechos humanos como derechos morales
79
81
83
85
86
93
NDICE
447
SECCiN I!
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica 97
Panorama de la diversidad de fundamentaciones . 99
2. El derecho natural y el derecho positivo . 107
A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen? 114
B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener? 116
C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el
derecho natural y el derecho positivo 118
D. La juridicidad del deber ser ideal 119
3. La positividad como eficacia . 121
La validez de los derechos humanos 123
4. El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los
derechos humanos . 126
5. La recepcin o positivizacin de los derechos humanos 127
6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 129
7. El sistema de valores 133
8. El objetivismo . 135
SECCiN II!
LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS:
DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD.
Y OBLIGACIN RECPROCA
1. El problema del derecho subjetivo . 139
A. El problema de la primaca de! derecho subjetivo 142
B. La proteccin jurdica es esencialmente constitutiva del
derecho subjetivo? 144
2. La relacin de alteridad que es de la esencia del derecho sub-
jetivo 147
3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 149
4. Los derechos por analogado . 153
5. Una nueva categora: La obligacin "activamente universal" 157
6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o el tema del .. derecho-
deber" 160
7. Los derechos pblicos subjetivos 163
8. Las denominaciones de los derechos 165
La diversidad de planos lexicales 17l
9. Las clasificaciones de los derechos 172
448 NDICE
SECCIN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFA
POlTICA
1. El hombre y el Estado . 177
El hombre, ser constitutivamente social y poltico 183
2. El status de la persona humana en el Estado . 186
3. La libertad del hombre en el Estado . 188
4. La libertad y la igualdad en relacin recproca 192
5. La poltica de los derechos sociales y econmicos, y las tres
generaciones de derechos humanos 195
Los intereses difusos 198
6. El problema de la legitimidad 201
7. El Estado de derecho . 204
La teora de la auto limitacin 207
8, La idea politica de la promocin de la libertad y de los
derechos por el Estado . 207
9. El liberalismo en solidaridad social 211
10. El Estado social de derecho o de bienestar 213
11. El problema de los lmites y las limitaciones de los derechos
humanos . 215
A. La ontologa de la limitacin de los derechos 216
B. Hay jerarquas entre los derechos humanos? 220
C. El llamado "derecho-deber" es una limitacin al ejerci-
cio libre del derecho? . 221
D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos 224
E. La "suspensin" de los derechos 227
12. La defensa y la proteccin de los derechos humanos. 228
SECCIN V
LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. Diversidad de enfoques .
2. A cules derechos se aplican las definiciones
233
236
NDICE
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO
DE CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introduccin
SECCIN 1
LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL
449
241
1. El panorama hacia la realizacin de los derechos . 243
2. La visin histrica de los contextos propios del constitucio,..
nalismo moderno . 245
3. La imagen del hombre en la sociologa . 24&
4. El conjunto cultural . 250'
A. La funcin del lenguaje en el conjunto cultural 253
B. Los medios educativos en sentido lato 256
5. La idea de derecho . 259
6. La situacin poltica . 260'
Las fuerzas de resistencia y los conflictos 262
7. La tradicin . 264
8 L a ~ ~ 2 ~
9. La cultura juridica 267
El consenso . 268
Ideas, opinicnes, creencias sociales 273
11. La formulacin normativa escrita 275
12. La funcin legitimadora 277
13. La imagen contractual 279
14. El tiempo histrico . 282
SECCIN II
LOS FACTORES DE TIPO POLTICO
1. El sistema constitucional
2. El orden.
3. La sociedad democrtica
4. La libertad poltica .
A. La apertura del poder
285
287
290
291
294
450 NDICE
B. Los partidos polticos 295
C. Los procesos polticos 296
5. La igualdad . 297
7. La estabildad 300
8. La voluntad del poder 301
9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 302
10. El espectro ideolgico . 304
11. La politizacin de la totalidad de los marcos y presupuestos
no esencialmente polticos . 305
SECCIN 1II
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL
1. El marco temporal
2. El espacio fsico o geogrfico
3. La poblacin .
4. La economa .
5. El factor tecnolgico
CUARTA PARTE
307
309
311
313
316
LOS ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
Introduccin 321
SECCIN I
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
l. Otra vez el tema de la positividad . 323
2. La Constitucin escrita . 324
3. La ideologa histrica de la primera generacin de derechos
en el constitucionalismo moderno 327
4. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa
constitucional . 329
5. La modernidad histrica de las declaraciones de derechos 334
La universalizacin de las declaraciones de derechos . 336
NDICE 451
SECCIN II
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus
adiciones 339
Los derechos "imposibles" 343
2. Los derechos sociales 344
3, Los derechos de la tercera generacin y los intereses difusos. 349
SECCIN III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
1. El significado del funcionamiento . 351
2. El problema de si para el funcionamiento de los derechos es
menester una norma previa de reconocimiento . 352
El problema de si es necesario que la norma previa prevea su
cumplimiento coactivo . 354
3. El plexo de garantas constitucionales . 354
La jurisdiccin constitucional y el control de constituciona-
lidad . 355
4. La supremaca de la Constitucin 356
A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitucin
suprema 359
B. Las trampas a- la supremaca de la Constitucin en materia
de derechos 359
C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna instancia
positiva por encima de ella? . 361
SECCIN IV
LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. El sentido del tema en su dimensin socio,lgica
2. La Constitucin
3. Los tratados internacionales
1. La legislacin interna
5. El derecho no escrito.
6. El derecho judicial
365
366
367
369
370
371
452 NDICE
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociolgica de los
derechos humanos en el derecho interno 372
SECCIN V
LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA
CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
1. El lenguaje normativo 375
2. La formulacin gramatical de los derechos 377
A. La declaracin normativa de operatividad 380
B. Las vas de exigibilidad . 381
C. El sujeto titular y su individualizacin en el lenguaje
normativo . 381
D. La implicitud de los derechos . 383
E. La presuncin de operatividad . 384
F. La implicitud de las garantas tutelares 384
3. Las obligaciones constitucionales . 385
4. La extensin de la normativa constitucional 386
5. La jerarqua (igualo distnta) de las normas de la Constitu-
cin. y el equivalente problema de los derechos declarados
en ellas . 388
SECCIN VI
LOS DISEf.OS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. El horizonte de la Constitucin . 393
2. La democracia social . 396
3. Qu clase de normas son las normas constitucionales sobre
derechos humanos 396
SECCIN VII
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. La interpretacin "de" la Constitucin y "desde" la Consti-
tucin .
399
NDICE 453
2. La interpretacin valorativa 401
3. La carencia de normas en la Constitucin y el mecanismo
de la integracin 403
4. La normativa de la Constitucin: sus principios, sus valores,
su filosofa 405
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de--
rechos humanos . 407
6. La interpretacin dinamica . 412
A, El contexto lingstico de la Constitucin 415
B. La negativa a usar la teora funciona lista en la interpre-
tacin constitucional de los derechos humanos 417
7. La interpretacin constitucional de las limitaciones a los de ..
rechos 419
8. El control constitucional 422
9. Los derechos implcitos . 423
10. Las clusulas operativas y programticas de la Constitucin,
y los derechos humanos 425
SECCIN VIII
LA INTERNACIONALlZACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y SU RELACIN CON EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1. Panorama del tema 429
2. La investidura constitucional del status jurdico personal 431
La nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico per ....
sonal 433
3. Los derechos humanos, valor en el derecho internacional 434
4. Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" . 438
5. Las jurisdicciones supraestatales 439
6. El derecho internacional de los derechos humanos corno dere,..
cho mnimo 441
7. Los instrumentos internacionales ms importantes . 443
T eoria general de los derechos h u m ~
nos, editado por el Instituto de Inves"
tigaciones Juridicas de la UNAM. se
termin de imprimir el da 3 de junio
de 1989 en los talleres de IMPRESOS
CH VEZ. La edicin consta de 2 000
ejemplares.
PREFACIO
Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de Mxico un
estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi ..
gaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
en calidad de investigador visitante.
El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos
Aires. es el presente ensayo. Su ttulo es realmente ambicioso, y hasta
puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabindolo, lo mantenemos,
previa su e:xplicacin.
El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global
en la materia. Sus cuatro partes dan razn de eHo. De tal forma. como
a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algn aspecto
particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto,
en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10
creemos pertinente, el rtulo de "Teora general de los derechos hu-
manos" se aproxima al contenido. Trtase de lo que
una "suma" o un "breviario".
Nos urge agradecer profundamente a la institucin invitante, a la
Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los
investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos
que en su rea nos brindaron durante tres meses la clida hospitalidad
fraterna, la ayuda y la colaboracin, la asistencia de apoyo y el estmu-
lo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal
y en lo acadmico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro
esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus
muestras de gentil confraternidad.
Aires, de 1988.
7
PRIMERA PARTE
(INTRODUCCIN)
INTRODUCCIN
Esta primera parte: tiene carcter introductorio. Su mismo ttulo alude
a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones
generales. casi mnimas, pero que nos han parecido muy importantes
para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces,
algo as como un llamado de atencin.
Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que
llamamos teora general de los derechos humanos, y que era conve-
niente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones p r l i m i ~
nares, como de a poco, a travs de estos balbuceos primerizos. Y por
eso no es de extraar que ms adelante profundicemos mucho de
10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries ....
90 de algunas repeticiones. No ha sido intencin nuestra incurrir en
tales reiteraciones, pero s procurar la ms fcil comprensin del ensa,..
yo. Por eso, hay raZn bastante para esta aproximacin a algunas
cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,..
cha, ms intensa. Muchos de los aspectos aqu abordados merecern
desarrollarse despus, en tanto otros slo quedarn insinuados en la
introduccin cuando los juzguemos suficientes al propsito del ensayo.
11
sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razn o por causa
de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo
hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no
algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la
que ha dado origen a uno de los sinnimos antes citados: el de dere-
chos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre"
con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la genera-
lizacin universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que
sean de uno solo, o de Un hombre en particular.
Desde ya es bueno rescatar de tal generalizacin o universalidad
otra idea bsica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y
todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie
humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de
igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan
mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu ..
no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos.
La individuacin de los derechos en cada hombre llev a utilizar
la expresin derechos "individuales", que todava cuenta con vigen--
cia lingstica (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el
vocabulario jurdico-constitucional). Pero si fue til a los fines de par--
ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre
y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pier-
de altura axiolgica no bien aceptamos la nocin filosfica de que el
hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar
de ser individuo, sin dejar de compartir la individuacin que es pro--
pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso--
na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De
ah que otro sinnimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona
humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carcter personal.
y luego reencontramos los restantes sinnimos: derechos naturales
del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aqu los adjetivos
tambin acusan un sentido trascendente, ms all de las posturas y las
divergencias filosficas. "Naturales" quiere decir, como mnimo, que
2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofa del hombre. Barcelona, 1970; Romero.
cisco, Tenra del hombre, Buenos Aires. 1952: Gonzlez Uribe, Hector, Hombre y
sociedad. Mxico, 1979; Basave. Agustin. Filosofa del hombre. Mxico, 1957;
Buber. Martin. Qu es el hombre, Mxico. 1949; Marias, Julin. El tema del
bre, Buenos 1952.
3 Ver: Derisi, Octavio Nicols, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La
Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin,
Jacques. Para una filosofa de la persona, Buenos Aires. 1937.
LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 15
tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene
naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hom-
bre participa de una naturaleza que es comn a toda la especie
na como distinta e independiente de las dems especies.
Esta nocin de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos
derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base
en Maritain a su filosofa de los derechos del hombre, cuando afirma
enfticamente que "hay" naturaleza humana.
5
La habamos
chado tambin nosotros con fines similares en oportunidades de ante-
riores ensayos.6 Yace aqu la razn de que los derechos del hombre
sean a veces apodados derechos "naturales".
En seguida se comprende, por lgica ilacin, que si estos derechos
son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revis-
ten carcter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensa-
bles. La fundamentalidad coincide, de algn modo, con la inherencia
a la naturaleza humana.
Una de las crticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" ra-
dica en la innecesariedad del calificativo, que devendra redundante por
suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con
lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicara
una aadidura sin rigor filosfico. que llevara a la confusin de pen-
sar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no
fan del hombre. De quin, entonces?
Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la
vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural),
no por eso pierde consistencia la _locucin que comentamos. Y no la
pierde porque tanto la filosofa jurdica' cuanto la filosofa poltica
justifican con creces la estimativa axiolgica que rodea al vocabulario,
y al concepto que ste mienta. Con cualesquiera de las
cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la
dignidad y la autonoma de la persona humana, para insertarla
samente en el marco de la convivencia social y del rgimen poltico:
"hay" derechos 'humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo
Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349.
;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9.
{l Ver: Bidart Campos. Germn J .. Derecho natural y con.stituciona
l
,
UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. espe-
cialmente los acpites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la
n,.turaleza humana. Tambin, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,f.
Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado
prf'cedentemente en esta misma cita.
16 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias
que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepcin en
ese otro mbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurdico ....
poltico.
Cuando Werner Goldschmidt ensea que el principio primario del
valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad hu-
mana, est sentando la base estimativa y explicativa de los derechos
del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida
humana, sobra razn para mantener y defender el uso idiomtico. con ...
ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos,
derechos del hombre, derechos de la persona humana-.
Luce claro en este prrafo de Antonio Truyol:
Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el
contexto histrico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar
que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el
hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos
que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesin de la
sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados.
8
La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que
se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No
caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte funda-
mental de la tica social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por
delante. la nocin de un ligamen con la tica. que no es ajeno a la tra-
dicin que impregna de eticidad al derecho,1 tambin cuando, sin
fusionar moral y derecho, distingue y sita los respectivos campos. o
proclama que el derecho es un mnimo de tica. Y es conveniente con-
servar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor
.. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un mbito
de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus dis-
posiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984.
p. 19).
!l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio
Truyol y Serra. p. 11.
u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho,
IO/XII/1986.
10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la
respuesta a un problema tico general. que Snchez Agesta destaca en el Estado
de derecho como perspectiva contempornea de las relaciones entre poltica y dere-
cho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la defi-
nicin cierta del mbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de
teora poltica, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).
tico -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia s y
hacia su realizacin, a los valores jurdico-polticos en el mundo del
derecho y de la poltica.
t1
As puede calibrarse bien el significado de
los derechos humanos.
Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ...
miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin
lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdica,u y que
guarda reciprocidad Con la dikeloga de Goldschmidt (dike = justi-
cia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la
valoracin dikelgica que hacemos a la luz del valor justicia cobra
inusitada presencia en la cuestin de los derechos del hombre, y 10
verificamos cuando el citado Recasns encabeza el desmenuzamiento de
esos derechos con principios de estimativa jurdica; "la dignidad de la
persona individual humana como matriz de los principios fundamen-
tales de la estimativa jurdica" -que es el primer subttulo del captu.-
lo 20 de su Tratado general de filosofa del derecho- atestigua lo
dicho: sin valoracin (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de
los despliegues del valor justicia es se, dentro de una trinidad: el
valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al
menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.
2. EL PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE su OBLIGACIN
Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encon-
tramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vincu-
lan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema
visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto
11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese ttulo,........ el
acpite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires,
1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitucin, Buenos Aires, 1984", p. 45.
Para la orientacin tica del derecho puede verse: Recasns Siches, Luis. Teatado
general de filosofa del deeecho, Mxico, 1959, pp.
12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofa del derecho. cit.
);1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958.
14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introduccin filosfca al derecho. 4a. ed .. Buenos
Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia
(la justicia como valencia, como valoracin, y como orientacin).
1"5 Tambin en el orbe de lo poltico se hace presente el carcter relacional.
Burdeau dedica el captulo JI de la parte segunda de su Mtodo de la ciencia
poltica a "la relacin poltica" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el
ter relacional de la poltica. ver: Lpez, Mario Justo, Introduccin l los estudios
polticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.
de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta
y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qu consis ..
ten, qu significado tico y jurdico reviste el hacer al hombre titular
de ellos, etctera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente
alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pre-
gunta: frente a quin (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los
derechos, frente a quin son oponibles o puede hacerlos valer el titu""
lar, y cul es el deber o la obligacin que ante este ltimo tiene que
cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos
de ste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relacin jur.-
dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y
sujeto pasivo gravado con una obligacin y;
Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligacin frente al
sujeto activo titular de los derechos. ste no puede demandar ninguna
prestacin a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos
derechos no son tales. o que si acaso lo son, carecen de sentido y
efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna
prestacin de persona alguna determinada. En otros trminos, harto
simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del
titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.-
cin de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s
cargados con una obligacin. un deber, un dbito, que es la prestacin
cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho del sujeto activo.
La obligacin, el deber, o el dbito, implica una prestacin que pue-
de consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del dere-
cho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestacin positiva
de: 1) dar algo. 2) hacer algo a favor del sujeto activo.
La trinidad obligacional se desglosa as, segn los casos:
a) prestacin negativa o de omisin, o de no hacer;
b) prestacin positiva de dar algo;
e) prestacin positiva de hacer algo.
Esta enunciacin terica que ahora sintetizamos, y que racional ...
mente es fcil de comprender y compartir, ser til ---y adems impres-
16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons"
titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que
es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta
de los dems y, en alguna medida, depende de la accin de los dems. No es
extrao que una de las ideas persistentes en la teora del derecho sea aquella que
considera a los derechos como correlativos de la obligacin de otros ... " (Tamayo
y Salmarn, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Mxico, 1986, pp. 69 y
70).
19
cindible ............ para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en
la exposicin, Cada vez que se proponga un derecho personal deter-
minado. habr que detectar con precisin cul es el sujeto pasivo ante
el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cul la obli-
gacin que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en
eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el
derecho, tanto si se equivoca la correcta sealizacin del sujeto pasi-
vo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido",
Para aclaracin momentnea, valga este ejemplo: creemos encon-
trar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la
salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto
el Estado cuanto los dems hombres tienen la obligac:n de abstenerse
de daar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho,
Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas
perjudiciales a la integridad fsica o corporal, y a la integridad squi-
Gl, etctera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud
no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un mdico, por
ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme
gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos
que entre yo y ese otro exista un vnculo legtimo que al otro 10 erija
en sujeto pasivo cargado con una obligacin hacia m (caso de ser
yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio m ...
dico, etctera). no obstante lo cual puede existir alguna situacin
extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho
frente a quien carece de toda relacin conmigo (por ejemplo, en caso
de accidentes o epidemias, puede ser que todo mdico tenga el de-
ber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ...
ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisin se
equipare a una violacin a mi derecho a la vida y a la salud). Pero,
por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al lmite de las ex-
travagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su
correspondiente obligacin frente a cada derecho de un hombre de-
terminado.
Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido
en este ac pite la idea de que es insuficiente la bsqueda y la amplia-
cin de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afn, o simul-
tneamente con l, no nos deslizamos desde la titularidad de cada
derecho hasta el otro extremo de la relacin de alteridad que todo dere-
cho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como
sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-
gible, y hasta la prestacin obligacional con que tal sujeto pasivo se
halla gravado para dar satisfaccin al derecho del sujeto activo.
No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad
que viene encapsulada ontolgicamente en la esencia de los derechos
personales, y que enunciamos as: a todo derecho personal le corres-
ponde en reciprocidad una obligacin; todo derecho personal titula ...
rizado por un sujeto activo tiene frente a s Un sujeto pasivo cargado
con una obligacin cuyo cumplimiento da satisfaccin al derecho. (Ms
adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrre-
laciona con una obligacin, no toda obligacin es debida frente al
titular de un derecho, ni en satisfaccin de un derecho personal: Cree ..
mas que hay obligaciones que cabra llamar "autnomas" porque: del
otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho
personal para cuyo abastecimiento la referida obligacin exista.)
La primera conclusin provisoria que extraemos es la siguiente: si
importante resulta el empeo en torno de los derechos humanos, tan
primordial como l viene a ser el tema de la's obligaciones con que
esos derechos reciben satisfaccin, porque nada se avanza con n u n ~
ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sita
un sujeto pasivo con el correspondiente dbito, cuyo cumplimiento
pueda ser exigido por el titular del derecho Y
A. La prelacin ontolgica del derecho personal respecto
de la obligacin recproca
En filosofa jurdica est siempre abierto el debate acerca de si on ..
tolgicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro su-
jeto gravado con un deber hacia m, o si, a la inversa, ese otro sujeto
tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho
personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi
derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de
no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber
porque primero yo tengo derecho a la vida?
No hemos de desbrozar aqu tan polmica cuestin, no obstante lo
cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u
11 E. H. Carra ya deca en 1947 "que ninguna declaracin de derechos que no
contenga tambin una declaracin de obligaciones correlativas puede tener un s i g ~
nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la
UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva
declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p. 27).
21
otra al interrogante provenga de una toma apriorstica de posicin
mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra
va derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a
favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obli-
gacin correspondiente; en la relacin "derecho-obligacin", se dir
que hay obligacin de B frente a A, porque A es titular de un dere-
cho a cuya satisfaccin se endereza la obligacin de B; B no me debe
matar ni lesionar (obligacin de omi'sin) porque antes yo (A) tengo
derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar
105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen ms bien
invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,...
ber recprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero
la obligacin de no darme muerte ni herirme?8
Casi dogmticamente diremos ---en repeticin de una postura perso-
nal ya explicada- que para nosotros queda filosficamente privilegia-
da la explicacin que antepone, ontolgicamente, el derecho personal
a la obligacin.
11
!,) Si bien es cierto que si A es titular de un derecho,
necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una
obligacin, tal reciprocidad de "derecho-obligacin" no impide reco-
nocer que la razn de que exista la obligacin de B radica en la prio-
ridad ontolgica de que frente a B se haIla A como titular de un dere-
cho, a cuya satisfaccin se impone la obligacin de B. Si A no fuera
titular de ese derecho, no existira la obligacin de B. Al contrario,
la devaluacin de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la
postura iusfilosfica inversa: si B no tuviera la obligacin frente a A,
tal A no sera titular del derecho a cuya satisfaccin se encamina la
obligacin de B.
18 Rechazamos las visiones ,-a las que aqu no les vamos a dedicar explicacin
alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico,
que slo se convertira en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber
primario quedara a disposicin de un sujeto, supuestamente titular del derecho.
Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurdicos)
que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay
un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales
y que inviste dignidad de persona con valor metafsico absoluto; el derecho no es
un medio para cumplir algn deber, sino que los deberes que se corresponden a
derechos son medios para satisfacer tales derechos.
19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y
ss. En igual sentido, Recasns Siehes: "la situacin o conducta del titular del
derecho subjetivo constituye, segn la norma, el supuesto determinante de un deber
en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofa del derecho, cit., p, 234).
Es fcil percatarse de que, retrocediendo a la nocin de "lo ,uyo",
que heredamos de la filosofa clsica, tal "lo suyo" es de alguien, de
un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que
respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligacin proviene p r ~
cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo
suyo" de A, y despus la obligacin de B de reconocer, respetar, o da:
a A "lo suyo",
Es cierto que aqu no concluye el problema, porque existen lneas
iusfilosficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho
personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aun-
que as no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontolgica
de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asi-
dero slido al tema de los derechos humanos,
N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad rie con lo
que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las
obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de con-
ciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlati-
vamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de
este sujeto existe porque, ontolgicamente, le antecede el derecho per-
sonal del titular a cuyo favor la obligacin se destina.
Si, Como dice Garca Mynez. sera contradictorio atribuir a un
sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de
realizar la prestacin a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la
necesidad de destacar la importante necesidad de la obligacin corre-
lativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha
obligacin tiene su razn y fundamento en el derecho al que se enlaza
dentro de la relacin "derecho personal-obligacin",
Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la
obligacin correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prio-
ridad nada tiene que ver con el orden cronolgico en que la idea de
derecho personal o de obligacin pueda aparecer o haber aparecido
~ o Carda Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 358. Pero
d deber jurdico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el
mismo Carda Mynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la
prestacin del sujeto pasivo (u obligacin de no impedir no daar el derecho de
otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que
implican la facultas agendi, implican una facultas exgendi que se advierte bien en
el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit.,
pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). As
se comprende que Carda Mynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber
jurdico" (p. 382).
en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado
primero a uno u otro trmino es slo un problema del entendimiento
humano y de la sicologa humana; b) as como Ise admite que el dere-
cho subjetivo es, en una relacin lgica, siempre consecuencia del
llamado derecho objetivo (sea ste natural o positivo), pero ambos
(derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultneamente, tam-
bin elebe admitirse que ,el entraable enlace ontolgico y lgico entre
"derecho personal-obligacin" no descarta la prioridad del primero so-
bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que
derecho personal y obligacin recproca aparezcan ontolgica y lgica,.
mente unidos en una relacin in disociable, no descarta ni invalida la
afirmacin de que, tambin ontolgica y lgicamente, haya obligacin
porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razn de
que haya obligacin reside en la precedencia de que hay derecho al que
la obligacin debe satisfacer.
Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axio-
lgica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras
la que los afinca en una supuesta prelacin de la obligacin aporta ms
bien demrito que vigor para los mismos derechos.
B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo
Es verdad que en el curso histrico de los hoy llamados derechos
humanos, stos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-
mo clsico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la
relacin de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se
supuso trabada entre hombre y Estado (o poder pblico, o gobernan-
tes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lizacin de lo's
derechos humanos dieron cima a la relacin contra el absolutismo po-
ltico, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como
la c!aboracin de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto
se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de l.
A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la ex-
periencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles
emergentes de hombres y grupos situados fuera del permetro del poder
estatal, vino a resultar exigua la afirmacin de los derechos exclusiva-
mente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyeccin
frente -adems- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abar-
car globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los dems horo-
hres", Y all aparece, entonces, la concepcin que se denomina "amb",
valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes
porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo:
a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres).
Tal extensin duplicada del sujeto pasivo signific, por supuesto,
imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligacin propia de quien
es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligacin de abs-
tencin u omisin de daar al derecho o de impedir su goce y ejerci-
cio; ms dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligacin del
sujeto pasivo no es de omisin, o no es solamente de omisin, sino
consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del
derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la
oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestacin es de dar
o de hacer, no obstante lo cual una generalizacin amplia permite fun ....
dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son
bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligacin
del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga ..
cin grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue
primitivamente, y a todos los dems hombres (individualmente o en
grupo) .
La nocin se tornar sumamente til cuando, ya en el rea del de ..
recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco ....
nacidos en la Constitucin, haya que sostener que tan inconstitucional
es, por transgresin a esa Constitucin que contiene a los derechos, la
violacin cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par ..
ticular o un grupo de particulares.
Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general,
no puedan ser nicamente derechos frente al Estado, sino frente ato ..
dos, erga omnes, incluidos los otros hombres.
Cosa distinta es ya, en la diferenciacin entre derechos y garantas,
considerar que las garantas, en cuanto seguridades o medidas de pro'"
teccin. se dan solamente frente al Estado.
C. La simultnea amplitud de los derechos personales
y de las clases de obligaciones reciprocas
Ya es casi un lugar comn recordar que, histricamente, la doctrina
de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor po-
tencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El
sujeto pasivo nico,........ Estado- tena como obligacin frente al hombre
titular de los derechos, una prestacin negativa o de omi'sin: abste-
nerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstculos.
Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la
afirmacin de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en
su tiempo, las valoraciones sociales no podan ir ms all. Pero as
Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambiva-
lentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar tambin
a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la o-
bligacin negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron
desde ese dbito de abstencin hasta otros positivos de dar o de hacer.
No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cules derechos sig-
nificaron, en la relacin de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer
una obligacin de dar o de hacer; como no interesa saber en qu casos
eSa obligacin qued imputada al Estado o a un sujeto pasivo parti-
cular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los
derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de
hacer, en conjunto con la abstencin originaria.
El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyeccin
a que nos referimos, pero tal vez ms atractivo sea insinuar el trasfondo
axiolgico que respalda a la amplificacin que nos ocupa. En efecto,
la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad
de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le
deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando
meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi
en terminologia de Garca Mynez) o se le permite no hacer algo (fa-
cultas omittendi segn el citado autor). Est muy bien que en esOS
supuestos nadie (ni Estado, ni dems particulares) le impida hacer lo
que lcitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lcitamente
puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso
--talo cual, con nombre y apellido- se instala muchsimas veces en
situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...-
tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad
"de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio
esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mnima (empleo,
educacin, vivienda, alimento, atencin sanitaria, etctera). Entonces,
se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo
de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes
sealadas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes ele-
mentales que le amorticen aquellas necesidades mnimas. Se hace per-
misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que est
privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese
derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer
(prestacin): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la nece-
sidad y a la consecucin del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario
progresivo de valoracin, y por la ineludible relacin entre el derecho
. a" del pretensor y el recproco dbito del sujeto pasivo obligado.
ante una nueva categora de derechos personales, en lo que guarda
cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad
. de"). Garca Mynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera
esta expresin se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de
exigir algo, de demandar una obligacin positiva de dar o hacer, y no
ya nicamente exigencia de abstencin para no daar un derecho. Aqu
el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado,
que podr ser el Estado o uno o ms particulares, segn los casos) le
proporcione algo, dndole o haciendo algo (prestacin) a su favor.
Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conduc-
tas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente
en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el
obstculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pa-
sivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda,
una prestacin de salud, un servicio educativo, un salario adecuado,
etctera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los su-
jetos pasivos para que cumplan una obligacin de dar o de hacer (no
Vi de <1bstenersc). y estaramos por similitud ante supuestos encua-
drables en lo que el mismo Garca Mynez llama sugestivamente
derechos a la conducta ajena (pero no una conducta omisiva, sino
positiva -volvemos a decir: de dar o de hacer algo en pro del titu-
lar del derecho-).
y trazamos el paralelo de estos derechos con la libertad "para",
porque nuestra estimativa nos hace considerar que cuando los nuevos
derechos humanos de que estamos hablando se ven bloqueados en per-
juicio de cada hombre hiposuficiente, su libertad padece estrecheces,
angosturas, sumergimientos. Y esa libertad apocada o inexistente debe
ser facilitada, promovida. holgada, porque la dignidad de la persona
as 10 postula a nombre de una exigencia del valor justicia.
Por tenerse que recorrer un tramo hacia el acceso al derecho cuyo
goce est obstruido, y por hacer ralta que un sujeto pasivo impela el
itinerario mediante el cumplimiento de una obligacin de dar o de ha-
cer, se ha usado ingeniosamente en Argentina la frase "derecho al
27
derecho'; el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta
porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos, tiene
"derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberacin. Y hay que
encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberacin con
el cumplimiento de un dbito de dar o de hacer algo, Sobre el tema en
cuestin. como sobre tantos otros insinuados en este prolegmeno, ha-
bremo3 de regresar ms adelante.
3. Los DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS SUBJETIVOS?
Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa
dificultad tiene dos aristas; por un lado, nos embrolla la serie multi-
plicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el
otro, en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro
de la esencia del derecho subjetivo, a la facultad o potestad del titule"
del derecho para movi]zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos
de que, mediante la coaccin, proporcione al mismo titular el cumpli-
miento del dbito par parte del sujeto pasivo obligado,
No es nuestro propsito ni es el objeto de este estudio el efectuar
un anlisis de filosofa jurdica en torno del derecho subjetivo: nos
parece que. con ms modestia, si estamos circulando por el permetro
de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como de-
rechos del "hombre", de cada uno y de todos- la cosa se aligera y
se facilita. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos- lo erigimos
en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con
que componemos el plexo, aparece inexorablemente la subjetivizacin.
o la personalizacin. o la individualizacin de la titularidad: si los
derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o
activo. nada impide dar un s al interrogante: los derechos
son derechos subjetivos, porque se subjetivizan en la persona huma!:.l.
Es claro que si lo son. la estructura relacional del derecho tanto como
su carcter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que
frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o
plural) cargado con una obligacin (de omitir, de dar, o de hacer),
Despus veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto
Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humlnos y su contra-
posicin a los derechos subjetivos", Boletn de la Asociacin Argentina de Filosofa
del Derecho. La Plata. nm. 44, abril 1987.
28
y/o a la obligacin a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho
subjetivo. Por ahora omitimos el punto.
22
Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho ob-
jetivo. El correlativo del derecho subjetivo es la obligacin o el deber
(del sujeto pasivo frente al titular). El derecho subjetivo _y los dere-
chos del hombre, a los que incluimos en su categoria- es "algo"
propio del hombre: potestad, facultad, pretensin, atribucin. posibi-
lidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo), opcin para
hacer u omitir, permisin, disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfi-
losfico puro, podramos a cada propuesta formulada responderle por
s. Derecho "de" o derecho "a", segn los convencionalismos del len-
guaje y las preferencias personales. Hablamos de derecho a la vida y
a la salud, de derecho de asociarse, de derecho al trabajo y de traba-
jar, de derecho de locomocin o a la libertad fsica o corporal. de
cha a la jurisdiccin, de derecho de propiedad. de derecho a casarse
o de casarse, y as sucesivamente podramos repasar todo un catlogo
de derechos humanos.
Todos ellos son subjetivos, en el sentido de que son del hombre.
Pero en cada uno hay que extremar la precaucin de descubrir bien
su contenido, tanto como la prestacin del sujeto pasivo que le da
satisfaccin, y como la debida ubicacin personalizada de ese sujeto
pasivo (o sea, cul y quin es ese sujeto pasivo), Que sin esa cautela
se puede incurrir en extravagancias. y en prdida del sentido cabal ..
mente jurdico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho
personal, lo demuestra algn ejemplo. Porque yo tenga realmente el
derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con ..
vierta en sujeto pasivo obligado frente a m a suministrarme su embar ..
cacin o navo, ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito; mi derecho de
navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo,
o tambin -acaso- en que si yo he contratado con alguien
do para que me provea los elementos para navegar, eSe alguien cum ..
pla su obligacin contrada bilateralmente. Porque yo tenga derecho
de locomocin o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar
a que una empresa area me regale un pasaje, o me 10 venda en una
fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por m elegido.
Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir
22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque
es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. y fcilmente puede hallarse
en los libros de filosofa jurdica y afines,
que un medio de comunicacin social las inserte en sus espacios. Y as
podramos escudriar numerosas situaciones en la circunvalacin de
cada uno de los derechos.
Como ltima reflexin en este rubro, y omitiendo de nuevo la pul-
critud iusfilosfica que demandaran razonamientos extensos .-segu-
ramente fuera de lugar en este tema ....... damos por cierto, en nuestra
opinin, que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de
derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad
de acceso de su titular a una va coactiva en el aparato jurisdiccional
del Estado. Que tal va hace falta para la efectividad, la reposicin, la
tutela de cada derecho, es otra cosa; es cosa de "garanta" o seguri-
dad. Pero que sea esencial. por modo que si no hay posibilidad de
acceder a la va jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay
derecho subjetivo. nos negamos a aceptarlo. La coaccin no es, a
nuestro criterio. elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras.
no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.
4. HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES
Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad
y con las libertades (liberty y [reedom, dirase en ingls). Por algo,
es bastante frecuente que se hable, en un lenguaje comn con el de los
derechos humanos, de libertades personales o individuales, y de liber-
tades pblicas.
Nuevamente sera aqu la filosofa jurdica la que nos ilustrara, pero
con ms sencillez vamOS a abordar la cuestin en el rea exclusiva
que nos incumbe.
Tenemos idea formada de que, en lo poltico-constitucional. la liber-
tad que desde ya calificamos como jurdica.:23 es un status o situacin
del hombre (y por proyeccin, de la sociedad y sus grupos, en sentido
lato) que, presuponiendo el libre albedro, equilibra el dualismo "per-
sona-Estado" 0, como propone Andr Hauriou, concilia la autoridad
y la libertad en el marco del Estado."
~ l La frmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho
que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo). (Legaz
y Lacambra, Luis, Filosofa del derecho, Barcelona, 1953, p. 300).
24 Vase cmo Andr Hauriou dice que "tcnica de la autoridad, en ciertos
aspectos, tcnica de la libertad, en otro sentido, el derecho constitucional es e s e n ~
cialmente la tcnica de la conciliacin de la autoridad y la libertad en el marco del
Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, 1971. p. 42).
Tal idea, que esta lejos de pretender una definicin de la libertad
jurdica, se capta mejor cuando se intenta el desglose de los conteni-
dos fundamentales de la referida libertad. Pueden explicarse as:
a) ante todo, la libertad jurdica exige que a todo ser humano le
reconOzca la calidad de persona jurdica, es decir, de persona en el
mbito jurdico-poltico: cabra decir que el primer derecho de todo
hombre es el derecho a que se le depare el status de persona
b) en segundo lugar, adviene la libertad de intimidad, o la autonoma
personal, como zona de reserva de la privacidad;26 e) en tercer lugar.
el espacio de licitud jurdica que se enuncia as: para la persona
humana, lo que no le est prohibido le esta permitido, y d) por l-
timo, la libertad jurdica supone que con su ejercicio el hombre pueda
cumplir actos jurdicamente relevantes, o sea, actos a los que se le-
reconozcan efectos en el mundo jurdico-poltico.
El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los dere-
chos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comuni-
dad politica con el expuesto status de libertad jurdica. Cada derecho
personal es, de alguna manera, una libertad, y por esO se emplean a
diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "li-
bertades pblicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de traba-
jar; derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa; derecho
de asociarse equivale a libertad de asociarse; derecho de expresar las
ideas equivale a libertad de expresin; derecho de locomocin o trn-
sito equivale a libertad ambulatoria; y as sucesivamente. Casi no
z':::' Para la conversin de la libertad en derecho positivo, ver cmo Legas y
Lacambra argumenta en su Filosofa del derecho (cit., p. 30), para luego decir
que hay "un derecho fundamental para el hombre, base y condicin de todos los
dems: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 302). Dd
mismo autor: "La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre".
Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 55, 1951.
Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido mltiple: la soledad. los
mbitos intimas (vida familiar. domicilio, correspondencia, comunicaciones no
tinadas a la publicidad, etctera), el anonimato, la reserva o barrera frente a
intromisiones no queridas, el honor, el nombre, la propia imagen, etctera. Se capta
la dimensin de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva
de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros, de la divulgacin de
conductas y hechos privados. o que difunden una mala imagen en la opinin
ca, de la apropiacin del nombre o de la imagen por terceros no autorizados, de
la revelacin de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales, de todo
medio o aparato (ptico, auditivo, o de cualquier clase) que capte la intimidad,
etctera. Sobre el tema, ver: Joaqun, "El derecho a la intimidad",
Cuadernos pMa el Di;!ogo. 1969. nm. 66.
hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad
personal. 27
El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada
a hacer lo que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no
prohbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o, en ingls:
rule ol la w ), bien podria figurar como un contenido ms de la liber-
tad jurdica, en comn can el ya enunciado de que lo no prohibido
est permitido, porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la
frontera de la exigibilidad, aun cuando para que quede aque-
lla libertad hace falta un aadido: que lo que la ley manda o lo que la
ley prohbe sea justo o, corno se dice en el derecho norteamericano y
en el derecho argentino, que tenga un contenido razonable (principio
de razonabilidad, o de racionalidad)." Si la razonabilidad de lo que
se manda y de lo que se prohbe no quedara a salvo, lo opuesto a la
razonabilidad -que es la arbitrariedad-- arrasara o podra arrasar a
la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. Bastara,
en efecto, que mediante una ley se me vedara ir al templo, o usar la
vestimenta de mi eleccin; o se me ordenara adherir a ideologas pol-
ticas opuestas a las mas, para que mi libertad se frustrara.
Desde el status de libertad jurdica de la persona humana, dicha li-
bertad ha de expandirse socialmente, de forma que esa realidad difusa
que apodamos "sociedad" disponga, en el espectro pluralista de sus
grupos, de un espacio tambin suficiente para movilizar sus iniciativas.
sus proyectos, sus actividades, en una serie de mbitos: cultural. econ-
mico, poltico, educativo, sindical, religioso, etctera. As como comen-
zamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos
al tema de la libertad, tambin sugerir el de "sociedad-
Estado" (o sociedad-poder poltico), y emplear el interrogante con que
Pedro Jos Fras interpela al Estado: dime qu dejas fuera, y te dir
quin eres.
29
Hay aqu un esbozo de otro deslinde o de otra frontera,
porque el Estado debe dej ar fuera, ubicada en un espacio de libertad
que llamaramos .. social", a la sociedad, para que despliegue sus ener ...
gas y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del
27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la
libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question",
Archives de Philosophie du Droit, Pars, nm. 9, 1964, p. 8).
28 Mir Quesada atiende con inters al principio de no arbitrariedad, o de
cionalidad, y dice que "justicia, razn y no arbitrariedad son sinnimos en el mundo
del derecho" (Mir Quesada, C. Francisco, Ensayos de filosofa del derecho,
versidad de Lima, 1986, p. 54).
29 Fras, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumn, Argentina, 1983, p. 103.
Estado, que la inmovilice o la cohba. En definitiva, la libertad social es
libertad de hombres, de los que forman la sociedad. de los que dan
origen a grupos, asociaciones y entidades del ms variado tipo. que le
han permitido a Garca Pelayo acuar la muy sabrosa locucin de "so-
ciedad organizacional".3(J. En la actualidad, la libertad estrictamente
subjetivizada en cada persona no es suficiente, porque hoy el hombre
acta insertado en grupos y asociaciones, en los que individual y plu-
Talmente es necesaria tambin la libertad.
y ahora retomamos algo ya delineado, nuevamente en perspectiva
de la libertad personal. El hombre no se conforma con que su libertad
quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay
circunstancias sociales que reclaman algo ms: demandan que su li-
bertad estrangulada se explaye, que sus derechos bloqueados se vuel-
van accesibles, que sus obstculos se remuevan. que los c o n d i c i o n ~
mientos deficitarios se funcionalicen, Si la palabra no fuera harto
polmica, hablaramos de "liberacin", No hay por que eludir el tr ...
mino. si se le rescata su acepcin genuina, Liberar significa dar liber-
tad, holgarla donde est estrechada o sumergida. soltar ataduras para ...
lizantes de la libertad. Pues bien, eso hay que hacer si se valora a la
libertad como un status jurdico, efectivo y real, de disponibilidades
favorables para la dignidad humana. Retrocedemos al ya apuntado
concepto de la libertad "para", como complemento de la clsica liber-
tad "de", y rozamos otra vez el tema de la igualdad, pero esta vez.
una igualdad de oportunidades. una igualdad que equilibre a la li-
bertad, que componga con ella un binomio para obtener una distribu ...
cin razonablemente igualitaria de la libertad,31 para que no haya
quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro
de los menos favorecidos que necesitan liberacin porque su libertad
es escasa. Y si para ello ha de limitlrse razonamlemente la libertad y
los derechos de los ms afortunados (no en sentido econmico exc1usi ...
va mente ), una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que
propugnarlo sin escrpulos, en tanto can aquella limitacin razonable
se pueda conseguir -tambin razonablemente......- acrecer la capacidad
:JO Garca Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Ma-
ddd, 1977. pp. 92 y ss.
31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no slo posibilidades morales,
jurdicas y sociales, sino tambin posibilidades prcticas relacionadas con la eco ...
noma y la cultura, la libertad coincide con la igualdad como ideal. .. '" (Ruiz. Mi ...
guel A, "Sobre los conceptos de la libertad". Amwrio de Derechos Humanos. 2.
1983. pp. 543 y 544).
curan asumir la solucin pero, como tendremos ocasin de afirmarlo
ms adelante, esta solucin no consiste en formular normas en el texto
de una codificacin constitucional -o acaso infraconstitucional-
sino en que, con esas normas o sin ellas, los derechos en los que "no
se est" y a los que "hay que acceder", adquieran efectividad, es
decir, 10 que en lenguaje iusfilosfico nosotros llamamos "vigencia
sociolgica". En suma, parece que, desde el ngulo de la estimativa
axiolgica. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no
se est" y que se conviertan en derechos accesibles.
Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento, la tu-
tela y. si es menester, la reposicin de los derechos en que "se est",
Pero s se pretende -y 10 exige el valor justicia- que no haya para
ningn hombre derechos inaccesibles, derechos cuyo itinerario de ac-
ceso resulte imposible recorrer, derechos en los que "no se est" y,
seguramente, nunca se podr estar. Si no se franquea ese tramo, los
derechos humanos estn estrangulados, y tambin con ellos, la liber-
tad. Vuelve. entonces, la requisitoria de la liberacin. Y vuelve con-
juntamente la demanda de la igualdad, porque los derechos a los que
no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los disca-
pacitados. Otra vez, entonces, se torna imperiosa la distribucin razo-
nablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen
obstruido el camino desde los derechos en que "no se est" hasta la
posibilidad de disponer los como asequibles. Las libertades formales
tienen que transformarse en libertades reales, para que la libertad no
quede insularizada en favor de algunos, sino que circule en toda la so-
ciedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus inte-
grantes.
S3
6. Los DERECHOS HUMANOS FRENTE, O CONTRA QUIN?
Este rubro es, de alguna manera, una repeticin de otros anteriores,
pero vale insistir1o.
Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quin,
es muy similar a preguntarse "ante" quin son oponibles, ante
quin pueden hacerse valer o, en otros trminos, cul es el sujeto
Vannossi, Jorge Reina!do, El Estado de derecho en el constitucionalismo social.
Buenos Aires, 1987; Lener, S., Lo stato sociale contemporaneo, Roma. 1966.
33 Ver: Bidart Campos. Germn J., Los equilibrios de la libertad, Buenos Aires.
1988.
pasivo que se personaliza en ese "quin". Y, por supuesto, si 10 en ...
contramos, cul es la obligacin a su cargo.
El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna res-
puesta. En general, el "quin" es doble: el Estado, y los dems hom-
bres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizar en uno o en
otro, O en ambos. Y ese "quin" podr tener, segn los casos ---dere-
cho por derecho- una clase de obligacin u otra ---omitir violacin,
dar, o hacer-o
Pero aqu el punto del "frente" o "contra" quin es susceptible de
visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista.
Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos
humanos, recordamos que la parcializacin o sectorializacin de lo que
ahora llamamos derechos personales tambin fragmentaba, paralela-
mente, y en desigualdad, el "frente" o "contra" quin. Las libertades
que fueron -en frase de Andr Hauriou......- prime;o hijas de la desi-
gualdad 34 lo fueron frente a los seores feudales, o al rey, o al em-
perador. Habra que repasar -por ejemplo- el caso de los fueros y
las cartas pueblas en Espaa, o el de la famosa Carta Magna inglesa.
Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno, el "frente" o
"contra" quin recibe una apertura, que es la que hoy se ensancha en
la doctrina de los derechos humanos. Se comienza con la generaliza-
cin de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado, en el
embate al absolutismo poltico, a los resabios feudales, al antiguo rgi-
men. y se llega al erga omnes contemporneo, con el que el "frente" o
"contra" quin significa "ante todos" -Estado y dems hombres......-.
El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclara-
cin, Proviene, conceptual e idiomticamente, del sentido de reivindi-
cacin con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron
los derechos que, al tiempo, no les eran reconocidos, o les eran vio-
lados.'"' Palpita bastante la idea de que el "quin" frente o contra el
cual se demandan los derechos es un adversario, o un agresor. La no-
cin se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofa jurdica
y de la estimativa axiolgica hace comprender que "frente" o "con-
tra" significa solamente, en la relacin interpersonal de alteridad pro-
:14 De.echo constituctonal e instituciones polticas, cit., pp. 199 Y 200.
;g, En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con ...
tra", destaca Nolberto A. Espinosa en su artculo "Derecho natural, derechos
del hombre, derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Men
daza, Argentina, 1985, p. 25. La libertad como "no coaccin" ha sido pensada
"contra" la sociedad -agrega el autor citado..- (p. 29).
pia del derecho, la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o, tam-
bin, la de derecho personal-obligacin, El derecho personal se reci-
proca -como ya lo dijimos- con el deber del sujeto pasivo que ha
de satisfacerlo, de un modo o de otro, es decir, COn un tipo especial de
obligacin. La animosidad decrece en mucho, y se transforma en una
cuestin racional de relacin jurdica inescindible.
y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra"
alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria, se va iniciando
simultneamente otro giro. Aquel "frente" o "contra" quera decir.
fundamentalmente. un "no" a las violaciones del "quin" ante el cual
los derechos se oponan y hacan valer (no impedir, no matar, no le--
sionar, etctera). Despus. al "no" se le acumul un "s"; no un "s"
que significara consentir violaciones. sino un "s" que quera aludir a
las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quin" (o sujeto
pasivo). Es, poco ms o menos, cama captar que con el "s" se enten--
da "de quin, o frente a quin". queremos obtener una prestacin. una
libertad "para".
La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber ..
tad que los hombres aspran obtener apunta a algo concreto, a alcanzar
un bien, a atajar un mal y. en correspondencia, apunta a un destina ..
tario del cual quieren tener la respectiva libertad. Puede tratarse de
una libertad puramente interior. a la que no pueda proveer un ser
humano, sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente
a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien pro-
cura similar libertad moral o interna mediante la conformidad, la re-
signacin, o la indiferencia ante las desgracias), Este aspecto no nos
interesa para nuestro tema. Pero s nos interesa la libertad que -exter-
namente- se quiere tener de un cierto "quin", porque es en esa rbita
donde aparecern los derechos emparentados con la referida libertad.
As, podra tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto
de opresiones sociales, en cuyo caso "de quin se quiere tener liber--
tad" puede llevarnos a sealar diversidad de sujetos pasivos (los
grupos de poder econmico, los empleadores, el propio Estado, etc-
tera); y cabria englobar latamente en el trmino libertad poltica a la
que se postula frente al Estado, o al gobierno, cuando a la libertad
poltica la calificamos as no porque se reduzca a la libertad poltica
o de participacin stricto sensu, sino porque, involucr:mdo a la de-
nominada libertad civil, es la que se postula en y dentro del Estado,
tanto frente a l como, posteriormente --segn lo vimos- tambin
frente l los prjimos dentro de la convivencia poltica compartida, Y
es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos
personales o libertades pblicas.
y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que
es el sujeto pasivo. Oabin distingue: el "frente" del "contra", y alega
que el derecho individual existe "frente" al Estado, pero no "contra"
el Estado o los fines que legtimamente se propone ste," Pero lo dice
cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limi-
taciones en orden a la preservacin del bien pblico, para explicar, que
el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con ...
tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones.
Se percibe que, entonces, la afirmacin de que el derecho individual
no existe "contra" el Estado (y que aqu "contra" cobra una acepcin
distinta a "frente") procura desbaratar el carcter absoluto, o ilimita-
do, o hasta antisocial de los derechos, que rehsa .:lceptar y acatar la
contigidad del bien comn con el ejercicio de los derechos en com ...
patibilidad con l. Pero, en otro sentido, sobre todo histrico, no rehui ...
mas tomar al "frente" y al "contra" como sinnimos. Tampoco con
un punto de vista actualizado en el que, ya dijimos, ambos trminos
tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho
se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una
obligacin (de omitir, de dar. o de hacer).
Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda
agresividad conceptual, para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la
relacin de alteridad, la filosofa jurdica debe dar por neutralizada
la objecin de Dabin, y dejarnos como conclusin final la de que "fren-
te" o "contra" ...-con la sinonimia apuntada..- aluden a la interperso ...
nalidad de la relacin jurdica "derecho personaL-obligacin" que se
enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo.
7. LAS VAS TUTELARES DE LOS DERECHOS
Dos aclaraciones previas: a) Hablar aqu de vas tutelares no im-
plica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal, aun ...
que s insinuar su importancia; b) Tampoco significa plegarse a las
teoras que haciendo, con una terminologa o con otra, de la coercibi-
lidad, o de la coactividad, o de la imposicin inexorable, un elemento
esencial y constitutivo del derecho, ensean que si falta la posibilidad
de exigibilidad coactiva, no hay derecho subjetivo.
RG Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946, p. 373.
Nuestro propsito se dirige a algo diferente. Partimos del rechazo
a las citadas teoras porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva
fuera elemento esencial y constitutivo del derecho, no habra derecho
cuando se diera el cumplimiento espontneo y obediencia! a la obliga-
cin impuesta. Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar
ausente, porque si 10 estuviera, ya tambin lo estara el ser de que se
tratara, al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Y
al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal- le falta
la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento
espontneo, que son los habituales. Otra cosa harto dismil, y sta s
la aceptamos, es que para la eficacia del derecho es menester que
cuando no concurre dicho acatamiento voluntario, haya vas para im ..
pe1erlo coactivamente. Pero entonces se trata exclusivamente de un
problema de tutela, de defensa, de reposicin, de impulsin forzada
al cumplimiento de la obligacin omitida.
Como se ve, no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurdico,
ni de la esencia de los derechos personales, sino en el de lo que se
apoda sus garantas: los derechos personales requieren hacerse efec-
tivos en esa rea que damos en llamar la vigencia sociolgica -que
es la de la observancia--,. Por eso, cuando no operan a travs de la
espontaneidad, cuando son violados, cuando no son reconocidos, cuan ...
do no logran satisfaccin mediante la prestacin debida a su favor,
tiene que aparecer la garanta que les confiera despliegue, que permita
hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso.
Que las vas tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo, y
es bueno enfatizarlo. Por algo, el derecho constitucional procesal ha
cobrado tanto auge en la actualidad, y debe reforzarse para abrir
cada vez con ms vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la
jurisdiccin. de modo que ninguno de los derechos personales quede
desprotegido por falta de posible acceso a la administracin de justicia.
No en vano cuenta con crdito de sobra 10 que en locucin propia
de la doctrina espaola se conOCe con el nombre de derecho de acceso
a los tribunales, o ms sencillamente --'como en Argentina- derecho a
la jurisdiccin.3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un rgano del
poder judicial para que resuelva la pretensin jurdica que ante l lleva
un justiciable a efectos de que administre justicia. Cuando esa pre-
3'7 Bidart Campos, Germn J., "El derecho a la jurisdiccin en Argentina".
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, nm. 4, 1964; idem, Tratado
clement:l! de derecho constitucional argentino, Buenos Aires. 1986, t. 1, p. 440.
tensin lleva en s 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere--
chos, comprendemos toda la trascendencia de la cuestin: el acceso al
tribunal, la legitimacin del justiciable, la tutela de lo que l cree ser
su derecho, la imparticin de justicia por parte del mismo tribunal para
resolver la pretensin del justiciable, deben reivindicar se.
En sntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca
de los derechos humanos, hacen falta las vas tutelares, a cuyo enri--
quecimiento est encaminado el derecho constitucional procesal.
SECCIN 11
1. La caracterizacin de la universalidad de los derechos huma-
nos . 41
2. La concepcin comn de los derechos humanos es equiva-
lente a su universalidad? 4&
SECCIN II
1. LA CARACTERIZACIN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Una vez que con mltiple variedad de calificativos se hubo acuado
la serie de locuciones simblicas _derechos del hombre, derechos na,...
turales del hombre, derechos de la persona humana, etctera- se
los consider innatos, o inherentes a la naturaleza del hombre, o pri,...
marios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos an
ms, que son inmutables, eternos, supratemporales. universales. Es
como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y
una definitividad que los sustrajera de toda discusin futura, y los
resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada
ms que por la sencilla .......... pero trascendente .......... razn de pertenecer al
hombre. El hombre siempre fue. es. y sar hombre. persona. Y siempre
le ser debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes
por ser persona, por poseer una naturaleza humana.
Del prrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los
derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulacin de
los derechos humanos se' postula como universalmente vlida; e) los
derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso
mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos sig ..
nifican una estimativa axiolgica en virtud del valor justicia. que se
impone al Estado y al derecho positivo.
El cmulo de presupuestos y de adjetivos -difcil de dilucidar sa-
tisfactoria y pacficamente en el orbe de la filosofa jurdica- necesita
explicaciones preliminares, que luego tendrn mayor pormenorizacin.
Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: todo 10
dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos
son nicamente derechos de iure condendo, ms de naturaleza moral
que jurdica; o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad
(aparte de su valiosidad tica) y volverse directamente exigibles en
41
el mbito del derecho positivo?; b) los derechos humanos no depen-
den para nada de la situacin histrica del hombre, de su insercin
temporal en una sociedad poltica, y de las valoraciones colectivas?, o
pese a la objetividad trascendente de] valor justicia, son tributarios
de la historicidad de la vida humana, de la vida social, de la comu-
nidad poJtica. y de todas las ataduras que, en materia de conocimiento
humano y de realizacin humana, tienen los valores respecto del hom-
bre al cual estn dirigidos?
Largo sera recorrer racionalmente el discurso iusfilosfico que exi-
gen tales interrogantes. Para ello, una primera precaucin seria la
de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista
que supusiera la existencia, extra--muros del mundo, de un cdigo
ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Ms
prudente fuera, al menos, reenviar a otro punto de partida. que Gon-
zlez Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser.
de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los
sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensa-
miento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo
moderno, donde se contienen por definicin los principios ltimos del
obrar humano en la convivencia.
3s
Con este asidero, puede consentirse
la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando
mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. en len ...
guaje preferible. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justi-
cia es igual a derecho natural) .40 Como despus 10 diremos. conviene
que no llamemos "normas" a las exigencias. o a los criterios, o a los
principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la
palabra normas para el orden normativo (o normolgico) del mundo
jurdico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).41
Las filosofas de Scheler, de Hartmann y de Werner Goldschmidt
nos hablan del deber ser ideal del valor." El valor es un ente ideal
38 Gonzlez Vicen. F., "La filosofa del derecho como concepto histrico".
Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1969 (ahora en Estudios de filosofa
del derecho, La Laguna, 1979). p. 213,
39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver ......-con ese ttuIo.-- el captulo
V del libro de Giuseppe Graneris: Contribucin tomista a la filosoffa del derecho,
Buenos Aires. 1973.
40 Bidart Campos, Germn J., Valor justicia y derecho natural, Buenos Aires.
1983.
41 ldem, pp. 116 y ss.
4:l Dice Welzel que slo la tica material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann
ha realizado un esfuerzo decidido para la re<:onquista de una esfera axiolgica ma--
tedal absoluta, y comenta que Jos valores constituyen un reino objetivo. existente
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 43
valente (que vale) y exigente (que exige). Podramos, ya, acuar la
idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos, as
como su exigencia. fundndonos en el valor. 43 En frase desprovista
de todo alarde iusfilosfico diramos que el valor justicia exige, desde
su deber ser ideal, que en el mundo jurdico-poltico "haya" derechos
humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-poltico
les confiera realizacin, efectividad, a travs de las conductas huma-
nas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como
la justicia se realizan en las conductas humanas, que son su sustrato,
segn buena afirmacin de la doctrina egolgica de Carlos Cossio).
Cuando la dimensin del valor (que el trialismo de Goldschmidt
denomina dimensin dikelgica) se acopla al mundo jurdico en la
trada de orden de conductas o dimensin sociolgica, orden de normas
o dimensin normativa, y orden del valor o dimensin dikelgica, que
equivale a conducta, norma, y valor en el tridimensionalismo de Reale
y Recasns Siches, se alivia parcialmente el dilema de si los derechos
humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibi-
lidad, o si 10 son solamente de iure condendo, en cuanto meros re ..
querimientos estimativos (que deben ser, pero que ........... acaso- no son).
y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige
al hombre para que lo realice con signo positivo, da por cierto que
como el valor no es autoejecutorio (o sea, no se realiza por s solo)
siempre sern los hombres sus destinatarios, que podrn darle o no
encarnadura en la realidad del mundo jurdico; pero pese a que no se
la den -es decir, pese a que en esa realidad haya un hueco o vaco, de
disvalor, equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser
ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistir inclume. Ello
significa que el valor exige que haya derechos humanos, y cuando
acaso el mundo jurdico-poltico acuse su ausencia o su defidencia,
tales derechos conservarn su exigencia valiosa, y reclamarn de
quienes sean capaces de realizarlos, que los realicen, no bien estn
en s de por s, a lo largo del cual discurre la mirada histrica, creando as la
apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata
slo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel, Hans, Derecho
natural y justicia material, Madrid, 1957, p. 234).
43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, dice
John Lewis ("De los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del
hombre. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElcin universal. x i c o ~
Buenos Aires, 1949, p. 54).
44 Vase nuestro apndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor
justicia y derecho natural, cit., especialmente, pp. 180 Y 182,
44
en condiciones de hacerlo (y aqu, entonces, se trata del deber de
actuar).4;;
Se nos vuelve ms sencillo, pues, dejar de lado la nocin de que
nos hallamos ante derechos "morales", porque la juridicidad de eso
que llamamos derechos humanos 46 est dada por Su conexidad con el
valor justicia: todo lo que concierne a l, todo lo que tiene sentido
direccional hacia l, es jurdico,4' aunque acaso est ausente en el
mundo jurdico-poltico la realizacin del valor con signo positivo. o
sea, aunque topemos con .el signo negativo o disvalor. (De modo an ...
lago, la politicidad se da por referencia al Estado," razn por la cual
podr observarse que habitualmente usamos la expresin mundo jur-
dico-poltico, en cuanto los derechos humanos ....-cuya juridicidad pro-
viene de la relacin con el valor justicia- apuntan a una realizacin
valiosa en el mbito de la convivencia poltica que se organiza en el
Estado -del cual les deriva la politicidad-),
El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de pro-
veer las vas tutelares para la realizacin o reparacin compulsivas de
los derechos humanos,
y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo, pasamos
a verificar si los derechos humanos estn tan sobreelevados y tan fuera
de la realidad histrica del mundo y de la convivencia sociopolitica,
que no guardan dependencia alguna respecto de ella, Si absolutizamos
los adjetivos supratemporales o atemporales, universales, eternos, in ..
mutables, etctera, podemos tentarnos con una idealidad que ya no
fuera la propia del valor, o de su deber ser ideal, sino la de aquel
supuesto cdigo normativo del racionalismo idealista, casi desprendido
de un orden universal del ser.
Hemos explicado que el vocabulario acudi a los calificativos citados
para dar fuerza y nfasis a su reivindicacin en torno de los derechos
humanos. Pero si despojamos al lenguaje de tal simbolismo, y nos
adentramos con aspiracin ms rigurosa de tipo iusfilosfico, nos que ..
da bastante por decir.
4" Puede verse "Nuestra iusfilosofa de los derechos y de su declaracin" en
nuestro libro Los derechos del hombre, Buenos Aires. 1974, pp. 51 Y ss.
40 Sobre la juridicidad o no juridicidad de los derechos humanos. ver: Rivero,
J., "Les droits de l'homme, catgorie juridique?", en la obra colectiva de homenaje
al profesor Enrique Sayagus Laso, Perspectivas del derecho pblico en la segunda
mitad del siglo XX, Madrid, 1969, vol. III.
47 Ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 101 y ss.
48 Para nuestro concepto de la politicidad. ver nuestro libro El rgimen poltico.
De la "politeia" a la "res publica", Buenos Aires, 1979, especialmente, pp. 41 y ss.
La universalidad de los derechos humanos no ofrece inconveniente
con alguna mdica correccin conceptual. Que son universales quiere
significar que le son debidos al hombre -a cada uno y a todos- en
todas partes """"'0 sea, en todos los Estados-, pero conforme a la si tu a,...
cin histrica, temporal, y espacial que rodea a la convivencia de esos
hombres en ese Estado, La exigencia del valor no traza lmites secta ...
riales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a mbitos
humanos; pero se acomoda a los ambientes histricos que 'se
criben geogrfica y poblacionalmente. El modo de realizacin de los
derechos exigido por el valor es, por propia naturaleza y vocacin de
encarnadura histrica del mismo valor, variable y dependiente de las
situaciones sociopoltico,...jurdicas.
4f1
La universalidad se entronca, adems, con la igualdad de todos los
hombres en cualquier tiempo y lugar, pero salvada idntica conexin
del valor con las circunstancias histricas.
La supratemporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabili-
dad, y todo otro predicado anlogo acerca de los derechos humanos,
merece la misma puntualizacin. Todos esos adjetivos admiten mante,...
nerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor jus ...
ticia en su deber ser ideal objetivo y trascendente, ms all de la
realizacin histrica Can signo positivo o de la disvaliosidad de las
conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realizacin.
Pero hemos de relegarlos si con ellos se incurre en la fantasa de
proponer que la ya reiterada realidad histrica, con sus ingredientes
de tiempo y espacio, est ausente en la forma y manera de plasmar
la encarnadura de los derechos en cada situacin cultural.
Advirtase que acabamos de incorporar la palabra cultural. Viene al
caso muy bien porque ]a realizacin de los valores es una obra de
cultura humana 'o y, por ende, lo es la del valor justicia y de los que
por debajo de l integran el plexo axiolgico jurdico-poltico (para
quienes aceptamos la pluralidad de esos valores). y las obras de cuI.,...
tura se emplazan temporal y espacialmente en el mundo de los ha m,...
bres, y se realizan con sujecin al conocimiento progresivo que ellos
alcanzan en la "de,...velacin" de los valores -o descubrimiento de los
mismos, y de sus criterios de valor_,51 as como en funcin de las
19 Un p"iflorama general sobre el tema lo trazamos en nuestro libro La
cidad del hombre, del derecho y del Estado; 2a. ed., Mendoza, Argentina. 1980.
;;.o Ver: Derisi. Octavio N., Filosofa de la cultura y de los valores, Buenos
Aires, 1963.
51 Acerca del misterioso conocimiento o "saber" en que el sujeto toma parte
posibilidades e imposibilidades emergentes del ambiente que, en cuan-
to a los valores jurdico,..polticos y a los derechos humanos, son
posibilidades e imposibilidades que dimanan, no slo del mentado co-
nocimiento del valor, sino de toda la compleja red de marcos, factores,
y presupuestos que los politlogos analizan y dan por concurrentes
en todo rgimen o sistema poltico. Por ende, si este ltimo es el orbe
de radicacin y encarnadura de los valores jurdico,..polticos, y con
ellos, de los derechos humanos, stos han de ser vistos, desde el punto
de vista filosfico, como dependientes en su realizacin de las condicio-
nes existentes en el campo propio de su aterrizaje mundanal-cultural.
Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras, los "mis-
mos" derechos humanos que se predican como universales, eternos. su-
pratemporales, etctera, pueden adquirir, y adquieren. "diversos" y
"distintos" modos de plasmacin en cada situacin histrica, en cada
poca, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada
cultura. Las valoraciones sociales, las representaciones colectivas, las
creencias, las ideas, y todo lo que compone y conforma eso que Duver-
ger llama el conjunto o complejo cultural de cada sociedad, no son
ahistricos, ni atemporal es, ni extraespaciales, sino todo 10 contrario.
El valor y su deber ser ideal vale y exige en todas partes y en todo
tiempo para todos los hombres. Pero como el valor Se dirige a stos, y
stos protagonizan en el mundo una vida -humana y social- hist-
rica, la inevitable interseccin del valor con la realidad histrica hace
que el "descendimiento" del primero a la segunda se pree de la con-
tingencia, la mutabilidad y la temporalidad que son propias de las obras
dE" cultura o, en forma ms simple, del hombre concreto, existencial
o -como lo ha dicho Burdeau- "situado", La libertad y los derechos
del hombre son situacionales, estn en situacin, se viven en situa-
cin, se valoran en situacin. Y la situacin -cada situacin.- se da
en el tiempo y en el espacio, en una convivencia que depende de su
entorno y que transcurre entre hombres concretos, instalados en esa
situacin -la "suya"_.f.iZ
en la verdad como desocultamiento (a raz del cual, en el sentido de "suceder", la
verdad es histrica), ver: Luypen. W .. Fenomenologa del derecho natural, Buenos
1968. p. 165.
La clsica alusin de Burdeau al hombre situado puede verse en su libro
La democracia, 1960. pp. 34 y 78. Julin Marias se OCupa de]
problema de la situacin histrica ese titulo-- en su obra La estructura social,
Madrid, 1955, pp. 36 Y ss., y en pp. 212 Y 213 relaciona libertad y situacin. y da
ejemplos, afirmando que hay que considerar a la libertad como una stuacin.
Las anteriores reflexiones deben alejarse totalmente: de toda re1ati""
vi.2;acin tanto del valor como de los derechos humanos que son su
exigencia. No podran significar que la raz ltima de esos derechos
fuera la circunstancia histrica, o la estimativa de los hombres (acaso
de los gobernantes). Ms adelante explicaremos que si los derechos
humanos no estn ms all del derecho positivo, y fundados en algo
trascendente, 'Superior, y objetivo, su valiosidad se empobrecera, o
hasta correra riesgo de esfumarse tota!mente. Lo que sin ningn rela""
tivismo queremos afirmar es que, salvados los principios primarios o
generales de los derechos humanos, la insercin positivizada de tales
derechos en "cada" mundo jurdico""poltico tiene, y debe tener su pe""
culiaridad y su fisonoma existenciales,
Cuando se repasa el devenir del tiempo se encuentran ejemplos que
ilustran nuestra idea, Mientras los hombres no imaginaron que la legi ..
timidad del poder estatal (al menos la tradicionalmente llamada legiti-
midad de origen) depende de la participacin de la sociedad en la
designacin del elenco gobernante, la libertad poltica de intervenir en
el proceso electoral no fue postulada como un derecho personal; pero
no bien fue descubierto como un criterio objetivo de valor que tal par-
ticipacin era debida, pudo acuarse la idea de que ella reviste natura ..
leza de derecho del hombre." Con el derecho a la libre expresin de
las ideas acontece algo semejante; el contenido de ese derecho recibi
una ampliacin sucesiva a medida que las tcnicas avanzaron por obra
del hombre, A la expresin oral y por smbolos fue aadindosele la
expresin por la prensa despus del invento de la prensa, y luego to ..
das las modernas formas de comunicacin social .-radio, televisin.
cinematografa, etctera ........ Quiere decir que el derecho a la libre ex ..
presin no pudo tener alcance igual en el siglo XVIII y en las pos ..
trimeras del siglo XX, en que incluso se ha llegado a la comunicacin
por satlite. El derecho de circular -como aspecto quizs de la li-
bertad corporal y ambulatoria...... transcurre por similares carriles: el
ferrocarril, los automotores, las aeronaves, han extendido las posibili ..
dades de desplazamiento, y cuando se haga accesible generali""
dad suficiente,........., el viaje espacial. aquel derecho se postular sin duda
tambin para los traslados interplanetarios (no est -acaso.-
porada ya la perspectiva de un "derecho espacial" que supera al
,-,3 Nos hemos ocupado del tema en Legitimidad de los procesos electorales,
dernos de CAPElo 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica.
1986; tambin en nuestro libro La Constitucin de frente a su reforma, Buenos
Aires, 1987, tercera parte.
cho aeronutico, como antes el derecho aeronutico super el marco
del derecho de la navegacin por agua?).
Cuando en el curso de nuestro trabajo recordemos la actual triloga
de las generaciones de los derechos humanos, los de la tercera gene-
racin incluirn el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente
sano y ecolgicamente equilibrado, etctera,:;! y pondrn en evidencia
la progresividad histrica que, arrancando de los clsicos derechos
civiles que se proclamaron universalmente, sum a stos los dere--
ches sociales y econmicos, y contina hoy diversificando el plexo
hasta extremos casi inconcebibles en la hora primera del constitucio-
nalismo moderno.
Si se dice que estos agregados ampliatorios obedecen a un afina-
miento multiplicador de la estimativa axiolgica, se enuncia un dato
objetivamente cierto, y es l el que, precisamente, pone en evidencia que
la "mismidad" universal y p e r ~ n e n t e de los derechos humanos, su
supra temporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni sern un punto
final que clausure la serie, ni un crculo cerrado que los rodee, porque
el tiempo histrico nos muestra que las evoluciones habidas -y las
que seguramente han de sobrevenir- mantienen a los derechos en cons-
tante apertura.
55
2. LA CONCEPCIN COMN DE LOS DERECHOS HUMANOS
ES EQUIVALENTE A SU UNIVERSALIDAD?
Tendremos ocasin ms de una vez de reparar en lo que llamamos
la internacionaJizacin de los derechos humanos que, por ahora, detec-
tamos en dos flancos convergentes: el derecho internacional pblico
ha incorporado a su mbito, ha incluido entre sus fines, y ha inte-
grado al bien comn internacional, el contenido de los derechos del
hombre; concomitantemente. ha dado a la persona humana el rango
de sujeto del derecho internacional.
Desde la primera edicin francesa (en 1939) de la obra de Dabin
Doctrina general del Estado (traduccin espaola en Mxico, 1946),
,>4 Gros EspieIl. Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, p. 12.
55 Se nos ocurre vincular el fenmeno histrico de la filosofa de los derechos
humanos y del derecho de los derechos humanos como una demostracin .-tambin
histrica.- de lo que Maritain llama la ley del progreso de la conciencia moral y. tal
vez, asimismo de la ley que l designa como de la maduracin poltica y social de
los pueblos (a ambas leyes las incluye entre las "vectoriales"). (Ver su FiLosofa
de la historia, 2a. ed., Buenos Aires, 1962, pp. 97 Y 106.)
en la que el prestigioso autor afirmaba, desde aquella poca, que los
sujetos verdaderos del derecho internacional seguan sindolo los Es ..
tados; f).t; hasta nuestro tiempo. la aceleracin histrica ha sido muy
marcada. Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organiza-
cin de las Naciones Unidas, los derechos y libertades del hombre
tomaron un giro que, de algn modo, empalma con el de su univer ..
salidad.
No obstante, hay diferencias y prcticas.
57
En efecto. la
internacionalizacin de los derechos del hombre ya no va a significar
una pretensin de atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier
tiempo, por sobre la historia, el lugar. la circunstancia, etctera, sino
la accin prctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho
internacional mediante pactos, tratados, o convenciones.
Se puede medir la distancia que separa una Declaracin (francesa)
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolucin y en
un lugar determinado (Francia), de una Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. emitida en -1948 por un organismo internacional
con representacin de los Estados miembros del mismo. En un siglo y
medio se pasa de una dogmatizacin unilateral y abstracta de los dere ..
chos a un texto internacional que, ms all de la discusin acerca de su
carcter vincula torio (o normativo) para los Estados,58 tuvo el respal-
do de las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del orga-
nismo hace cuarenta aos. Y si vemos que a la Declaracin de 1948
le siguieron pactos y tratados internacionales _unos de naturaleza
universal, otros regional- que a partir de las ratificaciones exigidas
han alcanzado fuerza obligatoria para los Estados adheridos a los
respectivos compromisos. pode-mos afirmar que el derecho internacio-
nal ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con
relacin a la jurisdiccin y al derecho interno de los Estados.
El avance pone de relieve la progresiva plasmacin de una concep-
cin comn y compartida en torno de los derechos y libertades de la
persona humana. Incluso la formulacin de un complejo normativo de
carcter internacional en cada tratado o convencin exhibe el logro
de coincidencias de base en torno de un texto que traduzca a derecho
positivo cada uno de los derechos. o algunos de ellos, segn el pacto
,-)G Dabin, op. cit., en el texto. p. 472.
57 Ya las advertimos en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 155 Y ss.
,,3 Anticipando citas sobre el punto, que reaparecer en la cuarta parte de este
cnS\yo. remitimos a Gros Espiell, Estudios sobre derechos humanos, cit., pp. 297 Y
298 y su correspondiente nota 11 en p. 298.
abarque el plexo general de los mismos, o aspectos parciales. Pero es
precisamente aqu donde la internacionalizacin generalizadora de los
derechos humanos a1canza el punto de la historicidad de los mismos.
porque en clusulas lo ms abiertas y flexibles posible (para facilitar
las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte
de l a tenor de los acuerdos que se han podido conseguir mayorita-
riamente, y conforme a la estimativa axiolgica promedo en nuestra
poca. Si de la abstraccin idealista. racionaJizadora y dogmtica se
ha ido a la concretacin normativa, temporalizada. e histrica, tambin
de la unilateral ambicin francesa de universalizar la Declaracin de De-
rechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho interna-
cional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y. a veces,
hasta las vas tutelares de los derechos en sede internacional.
La internacionalizacin de los derechos humanos no ha de ser
reputada, por ende. como una pura idealizacin -tal vez de iure o n ~
dendo- para enunciarlos solemnemente con aspiracin universal, atem-
poral, inmutable. sino como un esfuerzo --y un Iogro- de aportar
desde la jurisdiccin internacional un nuevo instrumento de refuerzo a
los derechos humanos que, sin dejar de ser derechos del hombre en
cada Estado de pertenencia, merecen estimativa valiosa. normas y
amparo en y por el derecho internacional. La internacionalizacin est
teida, pese a la historicidad de las circunstancias en que se neva al
cabo y de la formulacin y las formas tutelares, de una estimativa ge-
neralizada que traduce una concepcin comn (preferimos el adjetivo
"comn" al otro ms ambiguo de "universal") o una idea de derecho
compartida en el mbito internacional.
Nos viene a la mente una sugerencia, bajo forma de pregunta: po ...
dra admitirse hoy que en el derecho internacional se enclavan algunos
principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de que la
persona humana es un sujeto (sui generis, si se quiere) del derecho
internacional, que tiene derechos fundamentales, acreedores a que el
mismo derecho internacional los cobije? Nos inclinamos a responder
afirmativamente, porque no en vano la Declaracin Universal de 1948
tuvo como sustento la necesidad de afirmar "una concepcin comn"
de los derechos y libertades con el objetivo de fijar un ideal tambin
Comn para todos los pueblos y Estados. Y la serie de tratados ulte-
riores sobre el tema ha ido dando aplicacin efectiva a ese ideal co-
mn y a ese objetivo general. Todava ms, no es aventurado sostener
que la obligacin de los Estados de reCOnOcer y proteger los derechos
del hombre es una norma de lus cogens, o sea, una norma imperati--
Va de derecho internacional con naturaleza inderogable."9
Hasta aqu, entonces, cabe dar por cierto que el curso histrico de
los derechos humanos ha forjado una "idea" comn sobre los mismos
y su necesidad de proteccin -interna e internacional-, una "filoso ....
fa poltico-jurdica" tambin comn, y una "normativa" contractual a
travs de tratados y convenciones internacionales, sin perjuicio -esta
ltima- de lo que contenga el derecho interno de los Estados. Se
trasluce que la normativa internacional comn, difusiva y aplicadora
de la idea y de la filosofa comunes, es una normativa mnima y gen-
rica. de frmulas abiertas y flexibles, que permita la adaptabilidad,
ampliacin y efectividad dentro de cada Estado.
Lo ltimo ,es importante, porque se nos hace verdad que la inter-
nacionalizacin de los derechos humanos ni los sustrae totalmente a la
jurisdiccin interna, ni los despoja de las necesarias concreciones pecu ....
liares y locales que tipifican a cada sociedad y a su respectivo mbito
cultural: antes bien, ms traduce una insistida historicidad de la esti-
mativa y de la normativa internacionales, que una supuesta universa-
lidad supratemporal e inmutable de cuo racionalista o de idealismo
dogmtico.
El concepto anglosajn de unas libertades concretas, histricas, de
"aqu y ahora", propias de la ley de la tierra, para ser titularizadas
y gozadas por hombres concretos y situados, en oposicin al raciona,..
lismo francs revolucionario culminante en 1789, bien puede vislum-
brarse en la interpretacin que personalmente asignamos al proceso de
internacionalizacin de los derechos humanos. Que se haya ofrecido
a la ratificacin de todos los Estados un texto uniforme en los pactos
internacionales sobre el tema -con frmulas que, segn lo decimos, ni
son rgidas ni estn desvinculadas de la estimativa histrica contem'"
pornea o de las posibilidades de funcionamiento actual- est lejos de
poder parangonarse con un cdigo ideal apartado de toda situacin
de tiempo y de lugar. "En todo Estado que se haga parte de uno o
ms tratados, en nuestra poca, para los hombres de hoy", tal podra
ser la conceptualizacin del alcance -que tiene la internacionalizacin
de los derechos.
59 Ver: Gros Espiell, op. cit., p. 298 Y su nota 12.
SECCIN III
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS A
SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
Posibles equiparaciones analgicas .
Tambin el Estado es titular de derecho,'
53
55
SECCIN III
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
POSIBLES EQUIPARACIONES ANALGICAS
Parece superfluo tratar el tema del epgrafe si es que estamos abor ....
dando los derechos "del hombre" o "de la persona humana". La sub-
j etivizacin concreta del titular de esos derechos en "el hombre"
permitira aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una
realidad social formada por varios hombres- no puede aspirar a que le
sean reconocidos y amparados los derechos discernidos a la persona
humana (o fsica).
No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en
miras titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. Y tampoco la
hay de que, actualmente, al menos en el referido proceso de su interna ...
cionalizacin, es el ser humano -8 cada uno de los cuales muchos
tratados lo reconocen y definen sin distincin alguna COmo persona- el
sujeto activo de tales derechos, por lo que parece que, en la esfera
internacional, los pactos que engloban todo el plexo integral de dere-
chos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el hombre.
Sin embargo, y sin hacer exgesis de los mencionados pactos inter-
nacionales, una doctrina del Estado democrtico que se base en la
dignidad del hombre, y en el reconocimiento y tutela de sus derechos
y libertades, no puede ignorar el vastsimo espectro de grupos y aso-
ciaciones surgidos de la sociabilidad del hombre. y de su derecho de
libre asociacin, que es uno de los derechos humanos. De aqu en ms.
se nos hace evidente que si el derecho o la libertad de asociarse tiene
como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la lista clsica
de los de"echo
s
civiles "individualizados" en el hombre). la entidad
asociativa que surge de su ejercicio ha de tener tambin derechos
"suyos" ......... como asociacin. ms aIl de las formas legales con que se
la invista, o de la personalidad jurdica propiamente tal_o No tendra
demasiado sentido reconocerle y garantizarle al hombre como persona
53
fsica el derecho de formar asociaciones y/o de ingresar a las ya cons ....
tituidas, si tal derecho se agotara en esa instancia. y no sirviera para
que la asociacin originada en su ejercicio invistiera a su vez y asi ..
mismo -como asociacin-- el conjunto de derechos y libertades que
le fuera necesario para cumplir su fin especfico, de acuerdo con la 11a ..
mada regla de especialidad. En esa rbita, la asociacin tiene tambin
un derecho a su autonoma o zona de reserva, equiparable al derecho
a la intimidad o privacidad de la persona fsica; si para sta todo lo
no prohibido le est permitido, para las asociaciones debe quedar exen-
to de prohibicin todo lo que es conducente a la realizacin de su fin
especfico. En una palabra, la asociacin es un centro o sujeto de
actividad que, si bien est formado por hombres, alcanza una realidad
social que no se reduce a su mera suma cuantitativa; tanto hacia
adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las relaciones ex-
ternas, incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos dere-
chos que, por anal09a con los "del hombre", tienen que entrar en
una categora afn con ellos,60
La razn ms sencilla, dejada de lado toda otra explicacin iusfil-
sofica, radica en que el Estado democrtico supone, entre otros mu-
chos rasgos, el pluralismo social en libertad '-0 sociedad pluralista..-, y
la sociedad pluralista no es slo convivencia de hombres con libertades
y derechos "individuales", sino de hombres y grupos. Y los grupos
sociales precisan tambin, -como el hombre, y por ser producto del
derecho "del hombre" a asociarse, de aquellos derechos y libertades:
volvemos a disear el perfil de las sociedades contemporneas con la
sagaz locucin de Garca Pelayo: "sociedad organizacional",Gl Una
sociedad organizacional no goza de disponibilidades cuando cada una
de sus organizaciones -con cualquier nombre y con cualquiera inves-
tidura formal en cada ordenamiento jurdico.- no tiene la libertad para
desplegar su actividad especfica hacia adentro y hacia afuera, Sindi-
catos, partidos polticos. iglesias o comunidades religiosas, entidades
culturales. profesionales. empresariales. comerciales. etctera. como ex""
presin del pluralismo social, se nos ponen ante la vista. Y el Estado
democrtico no puede volverles la espalda sin abdicar de la aficin a
60 Ver: Dabin, J,. Doctrina gene.al del Estado, cit., pp. 400 a 422, donde se
ocupa del Estado y las asociaciones. Asimismo, ver Laski. Harold J . Los derechos
del hombre; 2a. ed., San Jos. Costa Rica, p. 11.
61 Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid. 1977. p. 92.
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 55
De qu servira la libertad de participacin como derecho personal
si se cercenara el derecho de los partidos polticos y de las asociaciones
politicas a desarrollar la actividad que les es propia y que los politlo-
gas analizan cuidadosamente? De qu la libertad religiosa si las
iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a la cate-
quesis, a la actividad cultural. a la expresin de ideas, a la prctica del
cuita? Y de qu el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindica-
tos, ms el complejo de muchos derechos sociales, si las asociaciones
de trabajadores tuvieran ~ e g d o o retaceado su derecho?
Es necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las
asociaciones cuando se discurre sobre los derechos humanos. Estamos
ante un faz importante de los derechos del hombre, aun cuando haya-
mos titulado este rubro apuntando ~ "sujetos plurales distintos del
hombre", El trmino "sujetos plurales" alude a los que, no siendo
persona fsica. se componen de una pluralidad de ellas en membresa
con la entidad de que forman parte, pero dejando en claro que tal
entidad es una realidad social (persona moral, diran los tericos de
la institucin y de la personalidad moral. como sustrato sociolgico
de la posible personalidad juridica?), que cobra investidura propia
como centro o sujeto de actividad. Y es a ste al que hay que impu-
tarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin,
dentro de la citada regla de especialidad.
Tambin el Estado es titular de derechos?
Es muy fcil dentro de la teora de los derechos humanos contestar
negativamente la pregunta de este rubro. El Estado no es titular de
derechos humanos -como s pueden serlo analgicamente las asocia-
ciones.- no obstante estar formado por hombres, tener como finalidad
proveer al bienestar de los mismos m-ediante el bien comn pblico, e
investir una funcin vicaria y de servicio en favor de la res-publica,
como cosa comn al conjunto de hombres y grupos que llamamos so--
dedad humana. .
Estn, pues, ausentes todos los fundamentos filosficos, sociolgi-
cos, polticos y jurdicos que han dado y dan base a la teora de los
derechos humanos. El personalismo humanista que presta sustento a
dicha teora, y que da explicacin, razn y justificacin a la teora del
Estado, no proporciona argumentos que convaliden la extensin de los
derechos personales al Estado. Se dir que el Estado es una persona
juridica, y que no hay por qu diferenciarla de las restantes realidades
56
asociativas -'con o sin esa personalidad .......... Pero es que la necesidad
de reconocimiento y proteccin de los derechos que concurre en el
caso del hombre y de las asociaciones, no hace presencia cuando nos
referimos al Estado.
Por de pronto, hay que eliminar la nocin de que el Estado sea titu-
lar de derechos anlogos a los de los hombres," cuando pretende ha-
cerlos oponibles a los particulares. Otra cosa distinta ocurre cuando,
en el mbito de la comunidad internacional y del derecho internacional
se habla de derechos "de los Estados" -entre s, uno frente a otro
u otros. o frente a los organismos internacionales ......... , caso en el que
Dabin propicia no renunciar la idea de derechos subjetivos a prop ..
sito de los Estados miembros de la comunidad internacional cuya exis-
tencia previa se supone.
63
Fuera de esa hiptesis, la doctrina argentina -por ejemplo- aus-
picia hablar de competencias estatales en equivalencia a los derechos
de la persona humana. El vocabulario concede razn a la propuesta.
pudindose segn los casos desglosar las competencias en facultades.
atribuciones, etctera.
64
Pero an as, hay algunos rincones en los que con mucha limitacin
y precaucin, seguimos hablando de algn determinado derecho que
tiene como titular al Estado. Por ejemplo, el derecho de propiedad en-
gendra el dominio pblico y privado del Estado sobre ciertos bienes,
pese a que a veces se aspira a desdibujar tal titularidad afirmando que
el titular del dominio estatal es "el pueblo". Sin entrar a discutir esta
teora (que personalmente no nos convence. porque un conjunto amorfo
y heterogneo como el que se alude con la palabra "pueblo" carece de
612 Biscaretti admite la titularidad de derechos publicos subjetivos por el Estado
(Derecho constitucional, Madrid. 1965. pp. 189 Y 190.) A su modo.
menciona derechos del Estado en su obra Derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid,
1980. p. 101. tanto en la esfera interna cuanto en la internacional.
63 Doctrina general del Estado, cit., pp. 480 Y ss.
64 No obstante. la cuestin es turbia. Miguel S. Marienhoff reproduce una
cita de Forsthoff (tomada del Tratado de derecho administrativo de dicho autor.
p. 575). en la que sostiene que "la competencia es un concepto de la esfera
cional, en la cual los derechos subjetivos son desconocidos. porque stos slo se
dan entre personas"; pero Forsthoff los admite en las instituciones cuando stas
son personas juridicas por hahrseles reconocido la capacidad jurdica. Antes de
esta cita. Marienhoff sostiene que la competencia no constituye un derecho subjetivo
(Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires. 1965. t. l. p. 543). En cambio.
Dromi afirma que "hay derechos subjetivos del Estado hacia los particulares y de
stos hacia aqul; y puede haberlos del Estado hacia otros entes publicas y de stos
hacia el Estado o entre entes pblicos" (Derecho subjetivo y responsabilidad
bUca. Bogot, 1980. p. 29).
LA EXTENSIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 57
entidad para ser sujeto activo del supuesto derecho de propiedad, apar-
te de resultar casi imposible visualizar cmo y en qu casos "el pue ....
bIo" ejercera el derecho a l atribuido), tropezamos con otro derecho
que, al menos en el derecho argentino, es imposible negarle al Estado;
nos referimos al derecho a la jurisdiccin y al debido proceso en los
casos en que -con legitimacin activa o pasiva.- el Estado es parte
en un proceso judicial en cuanto justiciable. No cabe rehusarle el dere ....
cho de acudir al uso de la accin, de defenderse, de alcanzar una sen ....
tencia justa, al modo igual como se le reconoce a los hombres tambin
en su calidad de justiciables.
Qu queda como sntesis? Que en las situaciones excepcionales en
que se acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un
ordenamiento jurdico, tal derecho subjetivo est desprovisto de la na ....
turaleza que, con otros fundamentos filosficos, histricos, o polticos,
revisten los derechos humanos.
Por fin, cuando enfocamos el caso de los Estados federales, o con
alguna descentralizacin regional que se aproxima a la federal. sole ....
mos .-tal vez en concesin gratuita de lenguaje ms que en rigor de
concepto,........... emplear la terminologa de "derechos" para postular fa ....
cultades o competencias de las entidades esta duales frente a la Fede ....
racin, o viceversa. As, hablamos de un "derecho" de las provincias
argentinas a sus recursos naturales para reivindicar su integridad te ....
rritorial ante el Estado federal; o el "derecho" de usar su poder tribu-
tario local ante el mismo Estado federal. Pero en tajes casos lo que se
pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la
Federacin sobre sus partes.
No es correcto, por ende. incluir al Estado entre los sujetos activos
de eso que denominamos "derechos humanos".
SECCIN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO
1. La filosofa de los derechos humanos 59
2. La ideologa de los derechos humanos 61
Derechos humanos, libertad y democracia 62
3. Los derechos humanos como principios generales del derecho 63
4. La ciencia de los derechos humanos 65
5. El problema del lenguaje 68
6. La recepcin de los derechos humanos en el derecho positivo. 69
El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judicb""
bilidad 71
7. La funcin de los derechos humanos 72
SECCIN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Se habla de los derechos humanos como filosofa, y se est en lo
cierto. Hasta las posturas que los devalan, o los niegan, o los execran,
o los abordan peyorativamente, o les restan importancia. implican en
su base la adopcin de una filosofa que no por ser desfavorable deja
de ser tal.
Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosfico de los dere-
chas humanos nos explayaremos sobre 10 que ahora es nicamente una
proposicin. Ahora baste resaltar que esta filosofa de los derechos
humanos es una filosofa poltico-jurdica, y una filosofa que alberga
una estimativa axiolgica, o una deontologa, o una dikeloga, que vie-
ne a anudarse en nuestros das con la filosofa de los valores, hasta
el punto de que lo que se titula como derechos humanos se dice que
es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores.
Una filosofa que eliminara el tema de la justicia y de los restantes
valores jurdico-polticos no sera apta para brindar asidero suficiente
y slido a los derechos del hombre, Y otra que, sin atender a los lig-
menes entre derecho y tica, relegara a la ltima o la desalojara. ex-
traviara 10 que Elas Diaz .-a1 identificar los derechos humanos con
los valores- entiende ser exigencias ticas de la libertad, la igualdad,
y la paz. (,5
No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos
"morales" (puramente alojados en el campo de la tica), ni de soslayar
la juridicidad que, aun antes de su positivizacin, nosotros les recono-
cemos por el vnculo direccional que guardan con el valor jurdico por
excelencia, que es la justicia, Se trata de incardinarlos jurdicamente
en un reenvo final a la tica, porque es un reenvo a la consideracin
G5 Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, 1982, p. 394.
59
60
tica de la persona humana, cuyo valor personalidad es asimismo tico.
y a cuya consecucin se dirigen tanto los valores
(incluso el mas eminente y cspide. que es la justicia) cuanto todo
derecho positivo que no se considere liberado de prestar atencin al
hombre como persona.
El humanismo personalista. o el personalismo.'" liban en el hontanar
de la tica,67 para de all traspalar al orbe del derecho y de la poltica
una filosofa poltico-jurdica de los derechos humanos.C'8 En la continua
contienda en torno de las denominaciones que desde el comienzo he ...
mos aludido. y sobre todo entre la de derechos humanos y derechos
fundamentales, la primera mantiene mayor matiz filosfico que la se-
gunda, si es que al menos convencionalmente se tolera que los derechos
humanos, aun en su sentido descriptivo de los que ya estn formula-
dos en normas jurdicas, guardan una connotacin prescriptiva y deon-
tolgica, especialmente cuando, "debiendo ser" "no son" todava
objeto de recepcin en el derecho positivo, mientras la expresin "de-
rechos fundamentales" apuntara ms bien al cmulo de derechos y
libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada
Estado."'
Estas acotaciones nos guan ahora a una distincin: si toda toma
de posicin alrededor de los derechos humanos reconoce una raz
().6 Sobre "las concepciones personalistas" ver el capitulo VII ......... con ese ttulo .........
de la Introduccin al derecho constitucional de Csar Enrique Romero, Buenos
Aires, 1973. Segun Mounier, es personalista toda doctrina y toda civilizacin que
afinna la primacia de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre
los aparatos colectivos que sostienen su desarrollo (Obras completas, Pars. t. l.
p. 483). Hay que tomar la idea con cierta precaucin para no incurrir en
dualismo, porque hay necesidades materiales (comer. vestirse, atender la salud.
poner de vivienda, trabajo y salario, etctera) que estn ligadas primariamente a
la dignidad de la persona y no pueden independizarse de sta, por lo que atenderlas
es propio del personalismo, aun cuando el individualismo a veces diga que los
derechos de "la persona" (de una o algunas) no pueden limitarse para acrecer la
capacidad de otras personas (iguales en dignidad) que no alcanzan a satisfacer
derechos suyos relacionados con aquellas necesidades.
6, Para la moralidad del derecho, y las relaciones entre derecho, justicia y
ralo ver: Graneris. Giuseppe. Contribucin tomista a la filosofa del derecho, Buenos
Aires, 1973, captulo IV.
68 Enrique P. Haba dice con agudeza que en las denominaciones de derechos
humanos o de derechos naturales, 10 humano y lo natural toman un sentido de
ultima ratio en el discurso ("Derechos humano:; o derecho natura]?".
Anuario de Derechos Humanos, Madrid, p. 223). Ver: Sags, Nstor Pedro. El
presupuesto tico de la democracia, Rosario, 1981.
(ii! Ver: Prez Luo, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, 1984.
pp. 46 y 47. Para una crtica a la expresin "derechos fundamentales", ver:
Atienza, Manuel, en la obra colectiva, Poltica y derechos humanos, Valencia, 1976.
EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 6\
filosfica, lo que aqu estamos insinuando como "filosofa de los de-
rechos humanos" es una perspectiva filosfica que les resulta favorable,
que los auspicia, que les depara basamento axiolgico propicio. No
entra, pues, en esta acepcin de filosofa de los derechos humanos, la
que le sea hostil. detractora, o negadora; esta ltima es tambin una
perspectiva filosfica de los derechos humanos pero, en cuanto no
resulta conducente a su reconocimiento, a su defensa, a su exaltacin,
difiere de la otra que le es adicta y que cumple la funcin de inspira-
dora de una idea de derecho de tipo personalista.
y dada la desembocadura en esa idea de derecho, hemos de ver a
la filosofa de los derechos humanos aqu en ms, en la acepcin
de filosofa favorable a los Como "idea" o ideologa jurdico-
poltica.
70
Todo rgimen poltico tiene una filosofa, o responde a una filosofa,
en cuanto conjunto de principios, ideas, valoraciones y pautas que le
sirven de orientacin, que encauzan su actividad. que proponen sus
fines.
71
En esa directriz, la tal filosofa asume para nosotros el papel
de una ideologa. Y a ella vamos.
2. LA IDEOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS
No le tememos a la palabra "ideologa" cuando la purificamos de
todas las acepciones peyorativas o disvaliosas, y con una neutralidad
"desideologizada" la situamos en el vocabulario poltico.-jurdico con
su ms simple sentido. cual es el de las ideas que los hombres nos
forjamos acerca de lo que es, de cmo es, y de cmo ambicionamos
que sea el rgimen poltico.'72
Cuando la filosofa de los derechos humanos desciende a proposi-
ciones prcticas, tendientes a darles encarnadura y positivizacin en
el rgimen poltico y en el orden jurdico .. constitucional. bien podemos
70 Ver: Prlot, Marcel, La ciencia poltica, 5a. ed., Buenos Aires, 1971. segunda
parte, ver: "Las ideas polticas".
Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro El rgimen poltico ... cit.,
pp. 217 Y ss. (acpite 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologas y los
valores"), donde vienen citas de Burdeau (entre otras varias. pp. 225 Y ss.), Lucas
Verd hablara de una frmula poltica (ver nuestra op. cit., pp. 228 Y ss., Y las
notas 43 y 44 especialmente. en p. 229). Ver tambin nuestro libro El poder.
Buenos Aires, 1985, pp. 146 a 158.
72 Ver nuestro libro La recreacin del liberalismo. Poltica y derecho constitu
donal, Buenos Ares. 1982, pp. 72 y ss.
sostener que aquella filosofa adquiere el cariz de una ideologa o se
transforma en una ideologa: la ideologa de los derechos humanos.
Aun cuando latamente sea vlido hablar de filosofa poltica y de
ideologa poltica de un rgimen como equivalentes (y nosotros mis-
mos lo hemos hecho normalmente), esta diseccin que hacemos al
adentrarnos con ms profundidad en el orbe de los derechos humanos
no nos parece intil ni superflua: la ideologa de los derechos huma-
nos es la "idea de derecho" que inspira al rgimen poltico de tipo
personaJista que, con forma democrtica. Se organiza confiriendo efec ...
tividad -o vigencia sociolgica---- a aquellos derechos. Tal ideologa
se ana con la filosofa de los derechos humanos en cuanto sta trasva-
sa sus principios al mundo jurdico-poltico.
Con este enfoque tentativo, la ideologa confiere insercin en el
rgimen al humanismo o personalismo que es el quicio de la filosofa
de los derechos humanos.
Derechos humanos, libertad y democracia
Ya fue destacada la entraable ligazn entre derechos humanos y
libertad .. 'La libertad ser el concepto clave, dentro de la filosofa de
los derechos humanos, para explicar la necesidad de un mbito de au-
tonoma del hombre en la sociedad. y de un lmite a los poderes exter-
nos a l. especialmente el poder del Estado", dice Peces-Barba." Y
aade: la libertad se convertir en derecho subjetivo de la personalidad
jurdica,
La filosofa de los derechos humanos, en cuanto prohija la libertad
y los derechos, esboza una forma de organizacin poltica -o forma
de Estado- que es la democracia.'4 En su acepcin ms lineal y sim-
ple, la esencia de la forma democrtica de Estado, o democracia, con-
siste en una organizacin jurdico-poltica (que desde ya conviene an ....
ticipar que es "constitucional", porque "constituye" al Estado con una
"Constitucin" en sentido material o real) basada en el reconocimiento
y respeto a la dignidad del hombre. a su libertad. y a sus derechos."
13 Derechos fundamentales, cit. supra nota 62, p. 50.
H POI' eso, el uso ms habitual del trmino libertad no es descriptivo sino valo-
rativo (Ruiz, Miguel A., "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos
Humanos, Madrid, nUmo 2, 1983, p. 541).
75 Ya 10 decamos en nuestro libro Doctrina del Estado democrtico, Buenos
Aires, 1961. Dice Loewenstein, refirindose a las libertades fundamentales (o dere-
chos del hombre) que aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido
a la diferencia del ambiente donde estn en vigor estas garantas fundamentales, son
EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 63
Oriunda de la filosofa, la democracia vuelve a ser, como la ideolo-
ga de los derechos humanos, una idea de derecho -o ideologa- que
infunde al rgimen poltico 1as pautas vertebrales de su organizacin
y de su funcionamiento, y que se realiza en l mediante las conductas
humanas que dan vigencia sociolgica a los derechos personales (en
concordancia lo diremos con un poder limitado,
distribuido y controlado).
Parafraseando a Peces-Barba, aadiramos que "para una vigencia
efectiva de los derechos de! hombre en una sociedad concreta hay que
partir de esa concepcin y trasladar sus postulados al derecho positivo
Vigente": 76 al rgimen poltico o a la Constitucin material, agregamos
nosotros.
Al recorrer otra vez la filosofa y la ideologa de los derechos hu-
manos, podemos proponer etapas: la filosofa dar, en un primer
paso, origen a la ideologa de los derechos humanos en el rgimen po ...
ltico; y la ltima, sin perder su conexin con la primera, transitar a
la institucionalizacin de la democracia en el estadio de positivizacin
-o vigencia sociolgica- de 10 que damos como trinidad equivalente:
libertad, derechos humanos, democracia como forma de Estado, Y as
ya queda en el horizonte el problema crucial, que es e! de la recepcin
de los derechos humanos en el derecho positivo, que consiste en la
vigencia sociolgica de los mismos (porque para nosotros, derecho
positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero entendido
que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente
formulado en normas escritas).
3. Los DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
La convocatoria que nos hace el debatido tema de los prinCIpIOs ge-
nerales del derecho es solamente colateral. Demasiado arduo es de por
s para que en un estudio dedicado a un tema parcial, cual es este de
los derechos humanos, intentemos penetrar en el otro con plenitud. Por
eso, muy dogmticamente vamos a aceptar que hay principios genera ...
el ncleo inviolable del sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo
como principios superiores al orden jurdico positivo, aun cuando no estn
dos en normas constitucionales expresas. "En su totalidad, estas libertades funda ...
mentales encarnan la dignidad del hombre" (Teora de la Constitucin, Barcelona,
1964, p. 390).
7C Derechos fundamentales, cit., p. 53.
64 WS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
les del derecho. de carcter axiolgico. Dejamos de lado las discusio-
nes acerca de: si provienen o no del derecho natural o valor justicia;
si Son propios de cada orden jurdico o comunes a varios o a todos; si
revisten naturaleza normativa o Son nicamente orientaciones o pautas
directrices; de los fines que cumplen, etctera. Con un origen o con
otro, con una naturaleza o C011 otra, nos alcanza COn decir que estn
dentro del orden jurdico, que forman parte de l, que son suyos.
y nos basta porque si hemos reconocido una filosofa de los dere-
<:hos humanos y una ideologa tributaria de ella, que encarrilan hacia
el Estado democrtico, se nos ocurre fcil admitir que los derechos hu-
manos figuran entre los principios generales del derecho. Por tangen ..
cia, recordamos que forman una concepcin comn, ingresada ya en el
derecho internacional.
Peces-Barba ensea que los principios generales del derecho son
fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como
supletorios de las carencias de fuentes en este campo, como son la
Constitucin y las leyes ordinarias.
71
Su afirmacin tiene el sentido de
indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como
ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana. o el principio
de libertad) sirven para dar recepcin a los derechos humanos cuando
faltan normas expresas, y para acicatear su inclusin en ellas. Pero, a
la inversa, nosotros nos atrevemos a decir, sin por eso eliminar la
anterior perspectiva. que la filosofa y la ideologa de los derechos
humanos son una fuente de los principios generales, si por fuente en-
tendemos que aqullas hacen ingresar a los principios generales el de
que hay que respetar. promover y dar efectividad a los derechos hu-
manos.
Por supuesto. no se trata de erigir a cada uno de los derechos huma-
nos en un principio general, porque ste engloba y abarca algo priori-
tario, cual es 10 ya sealado: que es un privilegio general del derecho,
en todo Estado democrtico, la existencia de los derechos humanos
y que en consecuencia deben ser reconocidos, tutelados, promovidos y
,eficaces.
Tal vez no resultara aventurado -al menos para ciertos ordena ...
mientas jurdicos, cuyo ejemplo podra ser el argentino- pensar en
un desglose que Ilevara a hablar de principios "generales" del dere-
cho, y "meros principios" del derecho, que en algunos casos seran
algo as como subprincipios dentro de los principios generales. Podra
" ldem. p. 151.
entollces imaginarse que el principio general de dignidad de la persona
deriva a los meros principios de in dubio pro reo, lin dubio pro operario,
etctera, o al de que hay una escala axiolgica en los derechos -que
obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la
vida. por ejemplo. a la propiedad; o la dignidad y el honor. o la intimi-
dad personal. a la libertad de prensa. de crnica y de informacin)?
Lo dejamos a la sagacidad de otros, sin pretender dar una respuesta
totalmente asertiva.
Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (as como por
el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto
y tutela) hace parte de los principios generales del derecho. parece
configurar un enunciado vlido y de necesaria aceptacin.
4. LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Puede asustar la adudacia de pretender convertir al tema de los
derechos humanos en una ciencia. Pero el temor se disipa si hablamos
de un estudio cientfico de los derechos humanos. Tal estudio no
slo es viable, sino necesario a la altura de nuestro tiempo.
Ahora bien, es posible que a ese estudio cientfico converjan varias
disciplinas o ciencias. y que aglutinarlas en una sola -la ciencia de
los derechos humanos....-- d curso a la crtica contra su autonoma.
Como se advierte, son numerosos los problemas que se interponen, no
obstante lo cual, sin aspirar a resolverlos, creemOS que existe un nivel
cientfico de estudio y conocimiento de los derechos humanos. Peces-
Barba lo tiene incorporado a su obra."
Si se coincide en que la filosofa de los derechos humanos ya entra
en el radio de la ciencia de los derechos humanos. Con el auxilio de
la historia. la sociologa. la tica. la antropologa." desde que el n-
cleo axiolgico en la filosofa de los derechos humanos demanda
conocer su curso histrico, las diferentes concepciones y sus funda ....
mentos, el sustrato social de la estimativa favorable, los sistemas de
valores socialmente aceptados, etctera.
De inmediato habr que examinar cientficamente cules derechos
son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad, qu dif. ..
cultades obstan a su eficacia y qu condicionamientos les son propicios.
78 Idem, por ejemplo, en pp. 83 Y 86.
!\J Ver, por ejemplo, Maras, Julin, Antropologa mefafsica Madrid. 1970; Ro-
bles, O .. Esquema de antropologia filosfica, Mxico. 1942.
cules son las relaciones entre las transformaciones sociales y la pros-
peridad o los bices de los derechos, cul es el subsuelo social de cada
sistema de derechos humanos, a qu valores apunta el plexo de dere--
chas y cada uno de stos, qu influencia juegan los valores en una
sociedad en orden a los derechos humanos, ms todo el repertorio de
factores polticos, culturales. econmicos, demogrficos, tecnolgicos
que promueven o frenan a los derechos del hombre, Y quedara como
importantsimo el estudio cientfico desde el plano constitucional --nor ...
mas escritas, derecho no escrito, fuentes. garantas. clasificacin y je--
rarqua de los derechos, relacin de stos con la estructura de poder,
limitaciones. etctera-. para luego. en nexo inevitable. penetrar en el
derecho constitucional comparado de los derechos humanos, y en
el derecho internacional de los mismos.
Abastecido este espectro tan nutrido, es compartible la creencia en
una ciencia -o estudio y conocimiento cientficos- de los derechos
del hombre.
Ren Cassin ha intentado definir a la ciencia de los derechos huma ...
nos como "una rama particular de las ciencias sociales, que tiene
COmo objeto estudiar las relaciones entre los hombres en funcin de
la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades nece-
sarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser
humano".so
Esta ciencia de los derechos ha recibido otro sugestivo nombre, cual
es el de "derecho" de los derechos humanos, al modo como se sealan
otras reas del derecho denominado objetivo (derecho constitucional,
derecho civil, derecho penal) o, como podra traducirse al ingls: law
01 human rights (con la curiosa ventaja que en ingls el derecho obje-
tivo se llama law, y el derecho subjetivo rigth)."
Carlos Garca Bauer, despus de preguntarse si "puede elaborarse
ya una disciplina de los derechos humanos?",'"' habla del aludido
"Derecho" de los derechos humanos para referirse a la ciencia que se
dedica a ese sector del derecho,83 lo que nos permite pensar que
si el derecho es una ciencia -la ciencia del derecho, o ciencia jud ..
dica-, la ciencia jurdica que estudia los derechos humanos admite dos
80 La definicin es traduccin de en su libro Derechos fundamen ..
tales. cit., p. SO.
81 Vase idem. pp. 77,78 Y 86 Y ss.
82 En la obra colectiva Veinticinco aos de evolucin de los derechos humanos.
Mxico, 1974, pp. 463 Y ss,
83 Teora de los derechos humanos, Guatemala, 1971. p. 5.
denominaciones: ciencia de los derechos humanos (o de los derechos
fundamentales. como prefiere Peces-Barba) y "Derecho" (como cien ...
cia del "derecho objetivo") de los derechos humanos, Segn lo des-
liza Eusebio Fernndez, el derecho de los derechos fundamentales
equivaldra a la parte del derecho general que tiene como objeto de
anlisis y estudio el tema de los derechos humanos,"
Un muy buen trabajo de Benito Castro Cid, titulado "Dimensin
cientfica de los derechos del hombre", desliza interesantes reflexio-
nes sobre In ciencia de los mismos. sr; Recuerda, en primer lugar. que el
tema cuenta actualmente con numerosa y valiosa literatura especiali ...
zada; y en segundo lugar plantea dos posibilidades: o que el estudio
especializado se haga dentro de las diversas ciencias existentes. o que
se sistematicen unos conocimientos unitarios constituyentes de una
ciencia especfica o de una peculiar rama de otra ciencia. Luego exa ..
mina el objeto, el mtodo, las razones de la necesidad de la ciencia
de los derechos humanos. y sus posibles caracterizaciones. Y aqu se
detiene en lo que llama ciencia objetivamente interdisciplinar, o inter ..
disciplinariedad objetiva. y ciencia metdicamente interdisciplinar; la
primera propugna que los derechos humanos sean estudiados simult-
nea y complementariamente por varias ciencias existentes. cuyos ob ..
jetos ofrezcan un campo en alguna forma coincidente con la realidad
de los derechos humanos, y aade que, entonces, habra que hablar
ms de "pluri-discip1inariedad" que de interdisciplinariedad;S6 la se-
gunda postura o de interdisciplinariedad metdica implica que la cien-
cia de los derechos humanos tiene que desarrollarse en colaboracin
con las dems ciencias (historia. sociologa, ciencias morales y econmi ...
caso etctera). ayudndose con sus mtodos y tcnicas de investigacin.
Por fin, existe la perspectiva de configurar la ciencia de los derechos
humanos como ciencia especfica y autnoma, y opta por ella. pero
a su vez propone dos variantes: independizar a la ciencia de los de-
rechos humanos dentro del mbito del conocimiento jurdico, o bien
independizarla en un plano que trasciende a las ciencias jurdicas y
que abraza la totalidad de aspectos que presentan realmente los dere-
chos del hombre (con lo que la ciencia de los mismos sera "integral"),
84 Teora de la justicia y derechos humanos, Madrid, 1984", p. 113.
85 Ver la obra colectiva Los derechos humanas. Significacin, estatuto jurdico
y sistema, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad
de Sevilla, serie: Derecho, nm. 38. 1979, pp. 4 7 ~ 1 5 1
1!\6 Para la afirmacin de la interdisciplinariedad de la ciencia de los derechos
humanos, ver: Pelloux, Ren Cassin. Amicorum discipulorumque liber, R.. "Mtho-
delogie des droits de l'homme", vol. IV, Pars, 1972, pp. 10 Y ss.
68 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZb
De ah en ms. aporta una propuesta sobre el contenido y los temas
de la ciencia de los derechos humanos, alrededor de los cuales discu""
rre en profundidad con puntos de vista personales 'sumamente valiosos.
Si tenemos que tomar partido, nos inclinamos por la ciencia de los
derechos humanos en cuanto autnoma e integra1.
81
5. EL PROBLEMA DEL LENGUAJE
Ya vimos sucintamente al comienzo la multiplicidad de locuciones
con que la doctrina y los autores abordan el tema de los derechos
humanos. Pese a las diferencias. hay un denominador comn y un
mismo objeto. aunque los acentos varen: la persona y sus derechos
en la sociedad y en el Estado.
Por supuesto que hay encubrimientos ideolgicos detrs de las
palabras, pero ese es otro tema, tal vez el de la perversin y el mime ..
tismo del lenguaje. Pero el uso de las expresiones que, con unos
vocablos O con otros, aluden a los derechos humanos, pone en evi-
dencia que all donde los derechos no se reconocen, no se respetan, o
Se violan, pero las denominaciones se proclaman. hay de alguna ma-
nera conciencia pblica de que los desvos y entuertos transgreden la
concepcin comn y general de los derechos humanos, y de que es
menester ocultar el apartamiento para estar a tono con la divulgada
creencia en dichos derechos. .
La historia ha ido dando razn de la variacin del lxico, y tal
vez sea la filosofa la que, ms all de la historia, explique las prefe-
rencias de cada corriente de pensamiento y de cada autor por una
expresin u otra -derechos individuales, derechos del hombre, dere-
chos de la persona humana, derechos fundamentales. derechos natu ....
rales, derechos subjetivos, libertades individuales, libertades pblicas,
libertades personales, etctera-. pocas y fundamentos doctrinales
hacen de respaldo a cada una de esas expresiones.
Mientras se mantenga una mnima coincidencia en el objeto al cual
mientan ellas, no nos parece fundamental cuestionar su empleo indis-
tinto, en respeto al gusto de cada quien. Y por sobre todo, mientras
la recepcin eficaz en la vigencia sociolgica confiera funcionalidad a
87 Se dice que el carcter abierto del campo de estudio de los derechos humanos
viene a reforzar el postulado de la especificidad del objeto de la ciencia de los
derechos humanos (ver: Marie J. B., "Une mthodologie pour une science des
droits de l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, V I ~ l 1973).
los derechos humanos, el problema de cmo se los llame Se nos vuelve
accesorio.
8S
Otra cosa ser despus el lenguaje normativo, o sea, las frmulas
con que se plasmen en el orden de las normas las declaraciones y el
reconocimiento de los derechos. Es un punto trascendente, al que
oportunamente le prestaremos la debida atencin. Incluso, el silencio
normativo ...-es decir, la ausencia de formulaciones gramaticales- ten,..
dr capital importancia en el caso de los derechos humanos no enume,..
radas o implcitos, por lo que Con cierto atrevimiento decimos que, en
el marco de determinadas constituciones, el silencio puede tener un
hondo significado en el mbito del lenguaje utilizado por el orden
normativo.
6. LA RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL DERECHO POSITIVO
En orden a su practicidad, ste se nos presenta como el tema funda,..
mental. No disminuimos el valor de la filosofa de los derechos huma-
nos, ni el de la ciencia de los mismos, ni los tan apasionantes y pal,..
micos de su fundamentacin, pero, en la hora actual, los hombres que
en cualquier nivel ...-cientfico, emprico, comn- se preocupan por los
derechos humanos, pretenden que stos adquieran y mantengan efec-
tividad en la sociedad, en el rgimen poltico. en el mundo jurdico,..
poltico. El lenguaje cientfico dira: que tengan positividad.
Abordar este tema lleva a discrepancias. de las que aqu no podemos
ocuparnos, aunque s debamos ....... nuevamente con dogmatismo- preve,...
nir cules sern nuestro vocabulario y nuestros conceptos. Adheridos
al trialismo de Werner Goldschmidt, no compartimos la idea de que
el derecho sea un conjunto o sistema de normas (o reglas). bien que s
digamos que el derecho (o mundo jurdico) tiene estructura normativa,
porque en l hay normas (formuladas O no) que componen. precisa-
mente, el orden normativo o normolgico. Pero a ste hay que aadirle
-en trinidad,......., un orden de conductas (dimensin sociolgica) y un
orden del valor (dimensin dikdgica). Si el derecho reviste estructura
normativa. pero no es solamente un sistema de normas, no podemos
sostener que la positividad del derecho consista en "poner" normas en
el mundo jurdico, si luego esas normas no alcanzan eficacia, no ad,..
88 Ver: Prez Luo, Antonio E . Derechos humanos, Estado de derecho y COII1S--
titucin, Madrid, 1984, pp. 29 Y ss.
70
quieren observancia. no son obedecidas, no funcionan en la dimensin
sociolgica de las conductas humanas.
Poner una norma en el orden normativo del mundo jurdico es darle
vigencia "normo1gica", y eso no es todava positividad. La positivi ..
dad aparecer con la vigencia "sociolgica", es decir, con el funcio ...
namiento eficaz en la dimensin (o el orden) de las conductas.'
Con esta exigua explicacin preliminar. el problema de la recepcin
de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina sino en la
vigencia sociolgica. Es importante la etapa preliminar de ingreso al
orden normativo ( constitucional y/o infraconstitucional) mediante la
"inscripcin" de los derechos en un bU!. pero de inmediato hay que
subrayar que: a) de poco vale la normacin de los derechos si en la
dimensin sociolgica no logran, o pierden, vigencia ("sociolgica"),
porque la subsistencia de las normas slo conservar, en el mejor de
los casos, un carcter simblico, que no impedir hablar, a falta de vi-
gencia sociolgica, de desuetuo (inanicin o bloqueo de las normas),
o hasta """""para aIgunos- de derogacin (omitimos esc1arecer este
punto por innecesariedad a los fines del anlisis que emprendemos):
b) puede ser que, sin normas expresas sobre derechos personales
(caso de la Constitucin de Estados Unidos hasta sus diez primeras
enmiendas), tales derechos tengan recepcin en el derecho positivo
(por fuente de derecho no escrito, o por fuente de derecho judicial o
jurisprudencia) mediante su vigencia sociolgica.
Quiere decir que la recepcin positiva slo se logra cuando, a travs
de las conductas. la dimensin sociolgica del mundo jurdico confiere
vigencia sociolgica a los derechos humanos, con o sin normatividad
expresamente formulada (en general por escrito, en textos constitucio-
nales o legales). Tal es el cenit de la recepcin. Cuando se lo alcanza,
estamos ante un derecho positivo -'o vigente, o actual, o presente- en
el que esos derechos funcionan. Su mero ingreso al orden normativo
formulado expresamente no constituye positividad porque no equivale
a vigencia sociolgica. Y el trance dramtico y primordial de los de-
rechos es el de eSa vigencia. no el de su enunciado normativo.
No obstante, como indicio proftico de esa posible -y necesaria ........
positivizacin en la dimensin sociolgica, las declaraciones de dere-
chos en el orden de normas escritas deben ser ensalzadas, y tienen
el valor de una trayectoria inicial hacia la recepcin sociolgica,
811 Para ambas c1ases de vigencia, ver nuestro Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, Buenos Aires, 1986, t. I. p. 45.
La filosofa de los derechos humanos, y su consecuente ideologa.
trazan el marco objetivo -u objetivado- a la positivizacin, porque
no cualquier recepcin de aqullos encuadra en los requerimientos de
la democracia que descansa en las citadas filosofa e ideologa de los
derechos. Las normas sobre derechos "no sern normas de derechos
fundamentales si no recogen esa filosofa surgida histricamente en
el mundo moderno" -dice Peces .. Barba ...... ,00 ni habr derechos huma-
nos en el derecho positivo si su vigencia sociolgica no responde al
canon objetivado de la misma filosofa -decimos nosotros en aadi ..
dura-,
Ms adelante, este crucial problema -que ahora es perfilado li-
nealmente- nos demandar otra extensin de tratamiento.
El control de los derechos humanos: jurisdiccin y judiciabilidad
En el mbito de la positividad, tal como nosotros la hemos esbozado
y la entendemos, el mecanismo de control y de judiciabilidad de la
materia referida a los derechos se nos hace capital. Es bueno reca-
pitular lo que ya dijimos sobre la exigibilidad y las vas tutelares en
orden a la eficacia de los derechos. Si hay normas formuladas en tor ..
no de los mismos, el control y la judiciabilidad ayudan a imprimirles
funcionamiento cuando el titular del derecho lo demanda (para ase-
gurar el derecho, para reparar su violacin, para mantenerlo o res-
tablecerlo, etctera); y si no hay normas, podr surgir en sede juris-
diccional la norma individual con similar alcance (sin perjuicio de
que, segn como sea el sistema de control. esa norma individual
"del caso" y "para el caso" juzgado. se proyecte con generalidad
-precedente o leading case- a los futuros semejantes, movilizando lo
que llamamos la fuente judicial o jurisprudencia),
Las cuestiones referentes a los derechos del hombre necesitan, por
ende, con un sistema o con otro, ser judiciables -o justiciables-, es
decir. poder ingresar a conocimiento y decisin de la jurisdiccin (cons-
titucional, dada la materia) para que sta resuelva la pretensin que
el justiciable ha dado acceso a ella mediante el ejercicio de su dere-
cho a la jurisdiccin que, no obstante su carcter instrumental, es
uno de los derechos primordiales de la persona humana.
00 Derechos fundamentales, cit., p. 26.
7. LA FUNCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
El panorama que hasta aqu hemos pergeado nos obliga a inqUIrir
cul es la funcin de los derechos humanos, tanto si los estudiamos
desde el ngulo de su filosofa y de su deologa, cuanto si lo hacemos
en el terreno del derecho positivo,
Ante todo, conviene imaginar una etapa previa a la positivizacin
de los derechos, en la que la filosofa de los mismos hace de inspiradora
y orientadora -con sus pautas de valor. porque ya recordamos que,
segn Goldschmidt, un despliegue del valor se dirige a orientar (el va-
lor orienta) -- en la creacin del derecho positivo. tanto en la eventual
de su formulacin normativa, cuanto en la esencial de su vigencia
sociolgica.
No es un secreto que las "ideas.-fuerza" disponen de vigor para ca ...
nalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente, para acelerar
el cambio y la transformacin, Y el curso histrico que ha seguido
la filosofa de los derechos humanos nos va mostrando hitos impor-
tantes en un itinerario progresivo, en el que ya vimos que se ha
alcanzado la instancia de la internacionalizacin, difcilmente soada
en el humilde comienzo de las primeras declaraciones de derechos. La
consolidacin y difusin de la filosofa de los derechos humanos han
empujado notablemente la curva ascendente de su positivizacin. Sin
esa filosofa, el derecho de los derechos humanos no sera hoy el que
es, en los Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para
reconocerles carcter de democracias. Cuando pasamos ya al derecho
positivo, o sea, al derecho vigente (sociolgicamente) en el que reco-
nocemos la plasmacin de la filosofa de los derechos en una ideolo-
ga afn y en un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversi-
fican su funcin vaJiosa. Pero antes de referirnos a eI1a, planteamos
la pregunta de si la funcin de los derechos es igual a su finalidad:
funcin y finalidad pueden darse por equivalentes?
Peces-Barba nos habla de una finalidad genrica, cual es la de
favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potenciar todas
las posibilidades derivadas de su condicill.
1
Y a continuacin enu-
mera la serie de fines de los derechos subjetivos fundamentales. Pero
en ttulo separado del que alude a la "finalidad", presta atencin a la
"funcin" de los derechos; y all la examina en orden a la creacin
del derecho.
!Jl Idem, p. 109.
Sin descender a sutilezas, tal vez pueda consentirse que finalidad
y funcin son equivalentes, o decirse que los derechos cumplen una
funcin conducente a su finalidad ltima. Abarcando las dos palabras
- funcin y finalidad- hemos de proponer el desglose que sugiere el
rubro en anlisis.
La primera funcin es la de instalar 92 al hombre en la comunidad
politica con un status satisfactorio para su dignidad de persona. A esta
funcin se dirigen los derechos personales en esa parte o en ese sector
del derecho constitucional que, precisamente por dar cima a aquella
finalidad, llamamos e! derecho constitucional de la libertad,"
Casi simultneamente. resuelto ese modo situacional, estamos en un
doble plano: por un lado, la limitacin del Estado y de! poder, que
encuentran una valla en los derechos del hombre, a los cuales deben
prestarle reconocimiento y garanta; 94 por otro lado, una especial for ....
ma de legitimacin, propia de la democracia, que pone al Estado al
servicio de la persona humana para abastecerle sus necesidades, la
primera de las cuales es la necesidad de vivir en libertad y en con-
diciones que le faciliten e! desarrollo de su personalidad.
rbita personal de la libertad, de la autonoma, y de los derechos;
rbita de poder limitado; frmula de legitimidad poltica, se completan
en una funcin subsiguiente, que queda insinuada en la teora de la
integracin estatal de Rudolf Smend: los derechos humanos traducen,
expresan, y manifiestan un sistema cultural de valores y bienes que
componen el status material de la persona humana. Y a ello aadira-
mos que tal sistema cultural. una vez plasmado constitucionalmente,
se expande a todo el orden jurdico del Estado y le sirve de gua para
la interpretacin.\l5
fi2 usarse, analgicamente, el concepto que "instalacin" proporciona
Julin Marias en su Antrop'ologia metafsica, Madrid, 1970, pp. 97 Y ss,
93 As titulamos el t. 1 de nuestro Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, cit. Con igual denominacin, ver la sequoeb parte de nue$tro I bro
Marxismo y derecho constitucional, Buenos Aires. 1979.
04 Ver. en general, Diaz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, Ma-
drid. 1966. Para "los derechos fundamentales como limitacin al poder estatal", ver:
Lo<.'wenstein. Karl. Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964. pp. 391 Y ss., dentro
de la tercera parte del libro dedicada a los controles verticales del poder poltico.
Tambin Duverger aborda la teoria de las libertades pblicas dentro del rubro de
"la limitacin de los gobemantes"- (Instituciones polticas y derecho constitucional,
1962, p. 205).
93 Dice Prez Luo que en el "haber" de la teora de los valores debe consignarse
su esfuerzo por situar en el sistema de los derechos fundamentales el principio legi-
timador y el postulado-gua hennenutico de todo el orden jurdico-poltico (Dere-
chos humanos. Estado de derecho y Constitllcin. cit .. p. 299).
Cuando analicemos los aspectos constitucionales de los derechos
humanos diremos algo que conviene anticipar desde ya: el sector
constitucional de los derechos humanos no es un casillero divorciado
del conjunto integral de la Constitucin ni de la parte que confiere
estructura al poder; todo lo contrario, hay un nexo indisoluble que
pone a los derechos en circulacin por todo el circuito constitucional
y, desde ste, por todo el resto del ordenamiento jurdico infracons-
titucional. El canon objetivado de los derechos es, entonces, un techo
valorativo. ideolgico y normativo, de conformidad con el cual deben
ser interpretadas todas las normas del orden jurdico.
Fcil es inferir de lo expuesto otra funcin derivada: los derechos
humanos integrados al orden pblico jurdico del Estado, hacen de
principio de unidad de dicho orden en cuanto ste se engarza en el
sistema de valores que aqullos presuponen y se informa en sus pau-
tas, lo cual vale no slo para orientar la ya referida interpretacin.
sino adems para promover el desarrolIo del derecho hacia el mismo
sistema de valores,VIi
El anterior enunciado se puede verificar en relacin con un tema
que ya ha sido esbozado, y es el de la oponibilidad erga omnes (tam-
bin frente a particulares) de los derechos humanos. Si ello es as. la
situacin jurdica de los hombres en su conviviencia sociopoltica se im-
pregna de subordinacin a los derechos, tanto en la relacin de alte-
ridad de "hombre-Estado" cuanto en la de "hombre-hombre" (o grupos
sociales), de forma que tambin las relaciones entre personas privadas
se integran a la unidad coordinada y coherente de! orden jurdico
total que preside, constitucionalmente, el plexo de los derechos,07
96 El sistema de valores propio de la filosofa y del derecho de los derechos
humanos traza y propone un horizonte de emancipacin y liberacin para todos los
hombres, en el que los derechos no son vistos como .-nicamente- situaciones y
libertades personales en las que ya se est, sino tambin como: a) en las que si no
se est se debe estar, o hay derecho a estar; b) disponibles no slo para cada
hombre en desvinculacin de Jos dems, sino para todos en un ambiente social de
libertad compartida y accesible en igualdad de oportunidades, compatibilizando la
optimizacin general del sistema integral de los derechos.
u7 Prez Luo arrima dos argumentos bsicos para apoyar la necesidad de ex-
tender la aplicacin de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos
privados. "El primero que opera en el plano terico, es corolario de la exigencia
lgica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurdico .. , Se ha indicado,
con razn, que el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la
esfera privada supondra reconocer una doble tica en el seno de la sociedad: la una
aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las
relaciones de los ciudadanos entre s, que seran dvergentes en su propia esencia
y en los valores que consagran. El segundo obedece a un acucante imperativo poli-
y como la eficacia es esencial a la positividad, hay otra funcin
motriz que hemos de adjudicar a los derechos, cual es la de fundar
su tutela jurisdiccional mediante un sistema de rganos y vas idneos,
con base en el derecho a la jurisdiccin, y en el llamado status activas
processualis que permite acceder al ejercicio del mencionado der,echo.
Pero la funcin de los derechos no se extingue en el orbe de 10
normativo y de sus secuelas. Se proyecta ms all. Cuando leemos
en Peces,..Barba que "para defender la libertad es necesario crear las
condiciones saciales, econmicas y culturales que la hagan posible","
pensamos en algo que tenemos ya muy repetido en nuestros libros:
hay que proyectar los derechos humanos hacia la promocin y reali-
zacin efectiva de polticas de bienestar en el rea econmica, social,
cultural, para crear, consolidar, y difundir condiciones de bienestar
comn y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de
todos los hombres, en especial de los menos favorecidos. Y por aqu
asoma otra vez la recada en una reflexin que enfatizamos: los pro-
pios derechos, como una funcin ms, aunque parezca paradjico, con-
validan las limitaciones razonables que se imponen a algunos de sus
titulares para acrecer la capacidad de ejercicio en otros que la tienen
disminuida o impedida por causas ajenas a su voluntad, e imposibles
de superar con el esfuerzo o los recursos personales. Si con una imagen
circular tuviramos que rodear la serie de funciones que sumariamente
hemos descrito, seguramente diramos que los derechos humanos son
la conditio sine qua non para que los hombres participen en libertad
razonablemente igualitaria de los provechos del bien comn pblico,
Pero para que as sea, hay que acudir a la regla de optimizacin o
maximizacin de los derechos, de modo que su efectividad y eficacia
generales tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad, y
para todos sus integrantes y todos sus sedares.
tico del prescp..te, en una poca en la que al poder pblico, secular amenaza poten ..
cial contra las libertades. le ha surgido la competencia de poderes econmico .. socia ..
les fcticos, en muchas ocasiones ms implacables que el propio Estado en la
violacin de los derechos fundamentales" (Derechos humanos, Estado de derecho .ti
Constitucin, cit., p. 314).
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introduccin . . . . . 79
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSFICOS
SECCIN I
CON LA TICA
l. Filosofa del derecho y tica .
2. La estimativa axiolgica
3. La persona humana .
4. Los derechos humanos como derechos morales
81
83
85
86
93
SECCIN I
CON LA I:!TICA
1, FILOSOFA DEL DERECHO Y TICA
Cuando se plantea el problema de qu es la filosofa del derecho,'
con sus innumerables respuestas posibles,::! Luis Legaz y Lacambra
nos dice que la filosofa del derecho (que obedece a la insuficiencia
de la ciencia jurdica para dar una solucin a las preguntas que el hom-
bre -en tanto hombre y en tanto jurista- se formula) debe ser
verdadera filosofia, y responder a las preguntas que la conciencia filo-
sfica se plantea ante el derecho.'
Sin entrar a detalles que nos son ajenos para el propsito de nues ...
tro tema, conviene recordar que son muchos los autores que, con un
alcance u otro, vinculan a la filosofa del derecho con la tica; as,
mientras Ruiz Gimnez reputa a la primera una rama especializada de
la tica entendida en sentido amplio;4 Fernndez Galiana habla de una
tica especia!,::' y Eusebio Fernndez le reconoce: una vinculacin estre-
cha Con la tica o filosofa moral, 6 y en uno de los tres apartados en
que divide el contenido de la filosofa del derecho (correspondiente a
la teora de la justicia o axiologa jurdica) coloca el rubro de la dis-
cusin racional de los valores ticos que se desean ver reflejados en
1,2,:j Legaz y Lacambra, Qu'est-ce que la philosophie du dmit, Archives de
Philosophie du Droit. nm. 7. Pars, 1962, pp. 132-133. Vase cmo Del Vecchio
incluye en la filosofa del derecho varias investigaciones (lgica, fenomenolgica.
y deontolgica) para definirla as: La filosofa del derecho es la disciplina que
define el derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los
caracteres generales de su desarrollo histrico, y 10 valora segn el ideal de la jus-
ticia trazado por la pura razn" (Filosofa del derecho, ~ ed., Barcelona, 1964.
p. 279). Puede verse asimismo Daz, Elias, Sociologa y filosofa del derecho, cit.,
cuarta parte.
4 Introduccin a la filosofa jurdica, 2'.1 ed., Madrid, 1969. pp. 186 Y 218 .
. ) Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, 1974, p. 38.
n Teora de la Justicia y derechos humanos, cit . p. 26.
81
82 ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
el derecho para que ste sea considerado como derecho justo.' Por
ende, al tomar en consideracin el derecho que "debe ser", afirma
que esta parte de la filosofa del derecho tendr que elaborarse en
estrecha conexin con la filosofa moral o tica, y no podr dejar de
plantearse ni mantenerse al margen de los problemas morales que la
sociedad origina segn su propio desarrollo.
8
Si hay una filosofa de los derechos humanos, eIJa ha de participar
del aludido ligamen con la tica.
Adviene, por otro costado, el de la tica y el derecho, que abordan
todos los tratados sobre filosofa jurdica, y que es obvio citar; baste
mencionar a Bentham, para quien derecho y moral tienen el mismo
centro, aunque no la misma circunferencia,9 en similitud con la tradi-
cional aseveracin de que el derecho es un mnimo de tica. Salvadas
las diferencias de opiniones, algo parece irrefutable, y eS que la distin-
cin admitida entre derecho y moral no implica, en manera alguna,
segn 10 seala Recasns Sic hes, que el derecho quede vaciado de
orientacin tica.
lO
El derecho de los derechos humanos, al igual que su previa filosofa,
est preado de lneas directrices que lo religan a la tica. Por de pron ....
too su aspiracin a ser un derecho justo revela el arrastre de un cordn
umbilical que lo une a los valores morales del derecho justo. Ya vimos
al respecto el comentario de Eusebio Fernndez. No puede haber
filosofa de los derechos humanos ni derecho de los derechos humanos
si una y otro se divorcian de la tica. No porque se diga que la tica
es norma para el sujeto que debe obrar, o que configura un orden
interno 11 (por oposicin al derecho, que es un orden externo, de rela-
ciones intersubjetivas o de alteridad), se ha de perder de vista que el
1 Op. cit., pp. 30-31. Posiblemente. el meollo de la filosofa juridica se site en
la bsqueda del derecho justo, que no es fcil desligar del reenvo a la etica. Es
subyugante la pregunta que propone Luypen: para qu hacen los hombres las
disposiciones legales?; y contesta: "Evidentemente, para que haya justicia, y no
para que haya normas jurdicas" (Luypen, W., Fenomenologa del derecho natural,
Buenos 1968. p. 27).
8 Fernndez. E., Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 31. Ver
bien Hakhnikian, George, El derecho y las teoras ticas contemporneas, Buenos
Aim, 1968.
9 Tratados de legislacin civil y penal, Madrid, 1981, p. 75. Por su parte, Pa ...
sserin d'Entreves dice que el derecho natural implica sostener que "el derecho
tituye una parte de la tica", y que su funcin esencial puede aparecer slo como
la de una instancia mediadora entre la esfera moral y la esfera propiamente
dica (Derecho natural. Madrid, 1972. p. 151).
10 Tratado general de filosofa del derecho, cit .. p. 194.
11 Ver: Garca Mynez, Filosofa del derecho, cit., p. 66.
DERECHOS HUMANOS Y TICA 83
orden moral apunta no slo a la interioridad del hombre (consigo
mismo y con Dios) sino a veces tambin hacia "el otro que yo"; en
tales casos, lo que ordena est referido a sujetos distintos del yo.
Ahora bien, cuando hacemos recaer en la tica a la filosofa y al de-
recho de los derechos humanos, no queremos decir que su fundamento
tico parta de la tesis -sostenida, por ejemplo, por Eusebio Fernn-
dez,........ de que dicho origen y fundamento nunca puede ser jurdico, sino
previo a lo jurdico?::! Que la raz tica sea previa, no equivale a soste-
ner que esa misma raz tica deje de penetrar en 10 jurdico y se
juridice. Significa, solamente, que 10 jurdico tiene una ascendencia
moral, una filiacin tica, de la cual se contagia o, en otros trminos.
que el fundamento tico penetra en la esencia de lo jurdico. En suma,
los derechos humanos tienen un fundamento jurdico que el derecho
toma de la tica: El fundamento tico est por detrs (como respaldo)
y por encima (como vrtice) del fundamento jurdico; en la cadena
de fundamentacin hay un eslabn jurdico que se anuda al previo
eslabn tico. Sobre esto volveremos al comentar el tpico de los
derechos humanos como derechos "morales".
2. LA ESTIMATIVA AXIOLGICA
Casi como de la mano, las disquisiciones precedentes nos conducen
a lo que Recasns Siches llama estimativa o axiologa jurdicas, que
Goldschmidt desbroza en su dikeloga e integra en el mundo jurdico
como dimensin dikelgica u orden del valor." Recasns habla, con
sinnimos a los que no adhiere, de derecho natural, derecho racional.
idea de justicia, in supremo del derecho, deontologa jurdica, ideales
jurdicos, crtica ideal del derecho, etctera.
Con unas expresiones o con otras, se alude al valor y a la valora-
cin, y se puede comprender que la ciencia de los derechos humanos.
su filosofa y su derecho, arrancan de una estimativa jurdica. ,.Hay
una valcracin especial. reivindicatoria y emancipatoria, de la persona
humana. El humanismo personalista valora ~ "valoriza",........ al hom ...
1::! Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 106. Ms adelante, en el
texto, volvemos sobre el punto, especialmente al referirnos a los derechos humanos
como derechos 'morales".
13 Ver: Recasns Siches, Tratado general de filo-sO'fa del derecho, cit., cap. XIV;
Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derechO', cit., parte general, seccin
tercera: Jurstica dikelgica.
bre,H supera los escepticismos, y coloca en el pice supremo al valor
personalidad. que traslada sus exigencias al mundo del derecho y de
la poltica.
15
Descubre as que los valores de dicho mundo, con ser
propios y autnomos de l, se enderezan a un valor sobreelevado que
est fuera de l, en e! orden de la tica. y que es eSe valor personalidad
inmanente al hombre, con el que el derecho y la poltica no pueden
incomunicarse, so peligro de caer en los transpersonalismos 16 reidos
con la democracia, y con la filosofa y el derecho de los derechos huma-
nos. Todo derecho est constituido por causa del hombre. deca el
adagio romano. No fue hecho e! hombre para el Estado sino el Estado
para el hombre, dir la doctrina social de la Iglesia en parfrasis a la
palabra evanglica: no existe el hombre por causa del sbado sino el
sbado por causa de! hombre.
Si la estimativa jurdica se atrofia o desaparece, nos quedamos
hurfanos en el campo de los derechos humanos. Y es tal estimativa
la que, desde el valor -que vale, que orienta, y que valora, segn la
ya citada idea de Goldschmidt- ha podido fecundar, y prosigue
desplegando proficuamente. a la filosofa y al derecho de los derechos
humanos.
Los derechos fundamentales, nOS repetir Peces-Barba, son una me,..
diacin entre la aspiracin tica del desarrollo del hombre Como fin
de la sociedad, y la realizacin de esa aspiracin por medio del dere-
cho.
l
' El valor justicia, cuyo principio primero destaca el mismo des-
arrollo de la persona humana (de >u valor personalidad). es el que
desde su ser valente y exigente difunde su deber Ser ideal, nos orienta
hacia l en el mundo jurdico-poltico. y nos permite hacer estimativa
(valorar) .
14 Cuando lean Dabin reproduce el adagio res sacra horno comenta que "si el
ser humano individual es respetable. si tiene derechos subjetivos, si existe una
justicia, es porque el ser humano individual, cada ser humano individual, fuerte o
dbil, prximo o lejano, representa un valor no slo relativo para s mismo, para
los otros y para la sociedad. sino un valor en si, absoluto ... Si se quiere encon-
trar un fundamento a la jusUcia es preciso, pues, suscribir esta verdad metafisica
del valor absoluto (y no slo de 'la eminente dignidad humana') de la persona
humana, a menos de tener que aceptarla, si se rechaza esto, por otro ttulo ... As
proceden la mayor parte de los contrarios a la metafsica ... " (El derecho subje-
tivo, Madrid. 1955, p. S3).
13 Ver: Recasns Siches, op. cit., cap. XIX, y p. 531.
16 Para una tradicional expresin de transpersonalismo puede verse Hegel: "El
Estado. las leyes, las constituciones, son los fines, y el individuo debe ponerse a
su servicio; se diluye en ellos y slo alcanza su propio fin en el fin universal"
(La razn en la historia, Madrid, 1972. p. 312).
li Introduccin a la filosofa del derecho. Madrid, 1983, pp. 329-330.
3. LA PERSONA HUMANA
Dnde ms que en la antropologa, en la filosofa, en la tica, y
hasta en la teologa (al menos la judeo-cristiana), podramos abrevar
las nociones fundamentales acerca de lo que es persona, y lo que es
persona humana .-hombre-? 1-8 Por supuesto, son reas que se nos
escapan a nuestra modesta posibilidad de investigadores del derecho.
pero es recomendable sugerirlas .
.. Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del
derecho, se hace sobre la base de la persona real y para servir o
actuar en la organizacin de la convivencia de la persona real" ,1'9
Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoracin de
su personalidad por eso la anterior llamada de atencin sobre la
estimativa-, la construccin jurdica del hombre como persona no
ser exitosa. No lo ser, al menos, para la estimativa en que descansa
la filosofa de los derechos humanos ni para el derecho de los derechos
humanos. Hay que ver con buena ptica la esencia o naturaleza del
hombre ... persona, su humanitas, para recorrer un ter satisfactorio hacia
los derechos personales. La conciencia ,...........ntica y tica..- del hombre
como personalidad. dice Galn, es algo desconocido en el mundo an-
IS Ver: Derisi, Octavio N., La persona. Su esencia, su vida y su mundo, cito
Una muy breve referencia a "la persona humana" hemos dedicado en nuestro
libro Valor justicia y derecho natural- cit., pp. 177 Y ss.
J\) Peces-Barba, Infroducci6n a la filosofa del derecho, cit., p. 68. Nos hemos
referido a la naturalidad de la dimensin jurdica del hombre en nuestro libro Los
derechos del hombre, cit., pp. 51 Y ss. Presuponemos ,.......con Dabin.- la mismidad
existente entre "ser y "sujeto de derecho-persona humana con
personalidad jurdica". "Ser humano-persona" es cada individuo de la especie
mana, a quien diferentes ciencias lo reconocen as (la filosofa. la antropologa.
etctera). "Persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia". segn
definicin de Boecio. De aqu en ms, es problema de la ciencia del derecho y de
los juristas averiguar si toda "persona" humana es tambin ,.......necesariamente, o no,...-
"persona" para el derecho, o sea, sujeto de derecho. (Adems, conviene recordar
que tambin se plantea el problema de si, fuera de la persona humana, hay otras
realidades (tambin humanas, pero no individuales ni fsicas como el hombre) a
las que el derecho puede o debe reconocerles personalidad jurdica o categora de
sujetos de derecho; y debe responderse que s; por de pronto, a las asociaciones,
agrupaciones, organizaciones sociales, que podrim llamarse como ms le guste a la
doctrina, y al derecho positivo: personas morales. personas jurdicas. personas de
existencia ideal); tambin es sujeto de derecho el Estado. (Para tan interesante
cuestin, remitimos al clarsimo anlisis de Jean Dabin en: El derecho subjetivo,
Madrid, 1955, cap. III, p. 133 y ss., especialmente 131 y 142 Y ss.). Para el
cepto de persona jurdica, ver, con ese ttulo, el cap. V del libro de Rolando
Tamayo y Salmarn: El derecho y la ciencia del derecho, Mxico, 1986. pp.
79 Y ss.
tiguo grecorromano, pero constituye el sello con que el hombre moderno
sigila todas las creaciones espirituales.
Desde ya, con una posicin prctica en bsqueda de consensos que
alcancen la finalidad crucial de la filosofia de los derechos humanos
y del derecho de los mismos (que es lograr su vigencia sociolgica),
concedemos que la estimativa convergente a ese objetivo puede arribar
a la valoracin de la persona desde puntos de partida y caminos dife-
rentes. Lo fundamental es que se desemboque en el humanismo per-
sonalista.
Centrado el mundo jurdico-poltico en el hombre-persona (sin que
ello signifique un antropocentrismo carente de proyecciones sociales,
o una ruptura de las religaciones trascendentes con el orden del
ser, o con el orden moral) estamos en condiciones de proclamar que
la tica de los derechos y la tica de la persona humana delinean el
contorno -tambin tico, y por supuesto filosfico- dentro del cual
tiene sentido axiolgico hablar del hombre y de sus derechos al modo
como lo interpreta y postula la filosofa de los derechos humanos. No
cualquier cosa podr ser, valorativamente, derechos humanos. Lo ser
slo si guarda correspondencia COn el sistema de valores en que esa
filosofa reposa o, en otros trminos, dentro de un rgimen democr-
tico, que es tanto como decir personalista o humanista, ms all de las
diferencias accidentales que aporten los sistemas culturales y las reas
geogrficas. De nuevo, pues, vuelve la remisin a la estimativa pecu-
liar de la filosofa y del derecho de los derechos humanos.
Personalmente, nos parece que para hablar de dignidad del hom-
bre 21 hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia. a
su naturaleza. O sea, hay que dar por verdad filosfica que el hombre
es un ser, que tiene ser. esencia o naturaleza. Y aqu se bifurca un
interrogante: el hombre es naturaleza o es solamente historia? tiene
20 "Los conceptos de Estado y nacin como categoras de la ciencia poltica
y del derecho internacional", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia,
julio-agosto 1952, p. 68, cit. por Jos Castn Tobeas en Los derechos de la per-
sonalidad, Madrid, 1952, pp. 9-10.
21 Sobre la dignidad del hombre como valor bsico, ver: Prez Luo, Antonio E .
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, pp. 318 Y ss.; para su vincu-
lacin con la intimidad y el derecho a la intimidad. ver pp. 321 Y ss. Sobre La
dignidad del hombre (natural o sobrenatural?) (Comentarios a una tesis de Alvaro
d'Ors), ver con ese titulo,- nuestro libro La re-creacin del liberalismo, cit., p. 187.
naturaleza, o solamente tiene historia?, subsiste y permanece en su
ser o naturaleza, o solamente transcurre a travs de una vida sin
soporte ontolgico?
Es demasiado ardua la cuestin para despacharla rpidamente; se
asemeja a la que se suscita en torno de los valores, cuando nos pre ..
guntamos si "son" o si nicamente "valen" (en torno de la difundida
idea de Garca Morente que, colocndolos fuera del orden del ser, se
enuncia diciendo que los valores no "son" sino que "valen"). Pero 'Si
para que algo valga o tenga valor es menester que "sea" valor, que re-
vista "ser" (esencia o naturaleza) de valor, para que el hombre admita
el predicado de su dignidad tiene que "ser" hombre, tener naturaleza o
esencia de hombre. Quien no "es" hombre (ausencia ontolgica de
ser) na puede resistir el predicado de la dignidad.
De todos modos, la ya aludida condescendencia emprica tolera que
quienes niegan un ser o una naturaleza en el hombre, y lo diluyen
en una pura historicidad sucesiva carente de un ser subsistente, pue-
dan encontrar alguna explicacin filosfica a la dignidad humana, con
10 que se coloquen en aptitud apta para postularla y reivindicarla
dentro de la filosofa y la tica de los derechos humanos. "La digni-
dad humana supone el valor bsico (grundwert) fundamentador de
los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las nece-
sidades de la persona en la esfera moral", dice Prez Luo.
22
Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen
de sentido: la condicin de persona jurdica, o sea, desde el reco-
nocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe
ser respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento
jurdico, poltico, econmico y sociaL y cualesquiera que sean los
valores prevalen tes en la colectividad histrica.
afirma ngel Snchez de la Torre.
23
"La persona humana se concibe
as como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razn y
por SU libertad". comenta Peces-Barba." Y aade: "Se trata del de-
recho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir. como
ser de eminente dignidad ... , ~ 5 10 que se compadece con la idea de
Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente fundamental para
~ 2 Derechos humanos. Estado de derecho y Constifudn, clt .. p. 318.
~ 3 Teora y experiencia de los derechos humanos, Madrid, 1968, p. 62.
2-1 Derechos fundamentales, cit .. p. 49.
2:; lbidem, p. 91.
el hombre. base y condicin de todos los dems: el derecho a ser re ...
conocido siempre como persona humana ... . ~ 6 De ah fluye su dig-
nidad.
y de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. en
cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad
integralmente. El "derecho a ser hombre"", es el derecho que engloba
a todos los dems en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con
la dignidad propia de la persona humana.
Cada vez que, con una expresin o con otra, se afirma que el horo,..
bre tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser
persona, se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal.
No importa que Krie1e estime que la idea nuclear de los derechos
humanos -que es el valor de la dignidad del hombre- sea un con-
cepto metafsico (porque en la historia del derecho natural ese valor
se ha basado en la revelacin o en la suposicin de una ley escrita
en el cOrazn del hombre y manifestada en su conciencia). Lo meta-
fsico ni nos asusta ni nos escandaliza, porque coincidimos con La-
26 "La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre", Re
vista de Estudios Polticos. XXXV, 1951. p. 44. Dice Dabin que entre los seres f.
sicos del mundo visible, slo el hombre, el individuo humano, tiene ttulo para ser
reconocido como sujeto del derecho. "En realidad, el hombre es sujeto de derecho
porque tiene derecho; tiene derechos porque es una persona, en el sentido cientfico
y en el filosfico. En este punto preciso se anuda la relacin entre la personalidad
segn el derecho y la personalidad segn la ciencia". Lo que declara la filosofa pre-
viamente sobre la perSona humana exige aqu la solucin jurdica: la personalidad
segn la ciencia reclama la personalidad segn el derecho ... Negar al hombre el t ~
tulo de sujeto de derecho sera como negrselo en su naturaleza de persona humana,
ya que sta no puede vivir, en la vida social. ni es concebible que viva, sin derecho".
De aqu en ms, Dabin afronta con realismo una objecin al principio de que todo
hombre es sujeto de derecho, porque ciertamente est el esclavo, a veces enemigo o
extranjero, al que el derecho no reconoce personalidad; "pero la negacin de la per-
sonalidad segUn el derecho no es ms que la consecuencia de una concepcin filosfica:
esos seres son tratados por el derecho como cosas porque segn la tabla de los
valores en curso no son considerados como hombres". (El derecho subjetivo, cit.,
pp. 142-144.
Sobre "la persona en el derecho" ver -con ese ttuIo- el cap. III de la Filo-
sofa del derecho de Edgardo Femndez Sabat, Buenos Aires, 1984. Le siguen
los cap. IV a VI en los que se refiere a la persona segn el materialismo. segn
el idealismo, y segn el realismo.
El papa. Juan XXIII inserta en su enciclica "Pacem in terris" la afirmacin de que
"en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento
el principio de que todo ser humano es persona, es decir. una naturaleza dotada de
inteligencia y de voluntad libre ... ".
2"7 La UNESCO public en 1968. bajo la direccin de Jeanne Hersch. la obra
Le droit d'etre un homme, traducida en 1973 al espaol en Salamanca, ediciones
Sigueme.
DERECHOS HUMANOS Y TICA
89
chance cuando recuerda que la idea de que el hombre posee. desde
que nace. la evidencia racional de su rango y su dignidad procedentes
de su intrnseca naturaleza, previamente a todo otorgamiento, es el
punto inicial de toda justificacin de los derechos humanos.!Z8
Una de las ms lcidas explicaciones que se despreocupa de acudir
a lo metafsico la hemos hallado en Arturo Ardao. con bastante apro-
ximacin a la antes citada de Lachance. Dice Ardao que en todo
momento, cualquiera sea su edad o sU normalidad, su grado de digni-
dad o indignidad moral. el hombre ostenta aquella interior dignidad que
le viene no de ser un hombre de dignidad, sino de tener la dignidad
de un hombre,
Semejante dignidad interior e independiente de la dignidad moral,
que ni se conquista ni se pierde, es una dignidad, a diferencia de
aqulla, ontolgica tanto como axiolgica. En otros trminos: no ya
axiotica como la dignidad moral. sino, originariamente, axioontol-
gica ... De la dignidad eminente o intrnseca extrae su razn de ser
un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su
abstraccin genrica, ni un determinado tipo de hombre, sino cada
hombre en su personal concrecin: los derechos humanos, la igual-
dad de derechos y. en definitiva, entre los seres humanos la igualdad
natura1.
29
Si el cristianismo
30
y el iusnaturalismo -sobre todo el de signo
tambin cristiano, fundamentalmente la escolstica tomista y la escuela
neoescolstica espaola encabezada por Surez- fueron los aportes
ms decisivos para la concepcin ulterior de la dignidad humana y
de los derechos personales, es cosa que puede averiguarse por cada
quien si busca en el panorama histrico de la filosofa moral. jurdica. y
28 Ver: Kriele, Martn. Liberacin e ilustracin. Defensa de los derechos h u m a ~
nos, Barcelona, 1982, p. 241; Lachance, El derecho y los derechos del hombre, a ~
ddd. 1979, p. 26.
29 Ardao, Arturo. en "El ho-mbre en cuanto objeto axiolgico" (en El hombre
y su conduda. Ensayos filosficos en honor de Risieri Frondizi, UPRED, Ed.
Universitaria, 1980. p. 73-74),
30 'Ver, por ejemplo: Luo Pea, Derecho natural, Barcelona. 1947, p, 342;
para "La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos, y sus a n ~
tecedentes veterotestamentarios", ver -con ese ttulo.-' el artculo de Eduardo Soto
Kloss en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza. Argentina. 1985. Para
el germen cristiano de la democrada. puede verse el clsico libro de Maritain:
Cristianismo y democracia, Buenos Aires, 1944.
poltica. Personalmente creemos que s,31 sin menospreciar por eso al
iusnaturalismo racionalista. S!! Vale, en cambio, observar la aguda refle-
xin de Ernst Bloch: ..... aun cuando no hubiera ms que una persona
en la que respetar la dignidad de la humanidad, tambin esta dignidad
amplia y sustantiva sera ya de por s la quinta esencia del derecho
tura}" .33 Por supuesto -acotamos nosotros- que si hubiera existido
o existiera un hombre nico y solitario. su dignidad, sin mengua alguna
en 10 personal, no proyectara efectos fuera de l mismo ni en el mundo
temporal, por la sencilla razn de no haber prjimos ante los cuales
hacer valer dicha dignidad. Pero ese es otro problema.
Lo que ahora interesa sobremanera es mostrar que los derechos
humanos ....... cOmo 10 destaca Snchez de la Torre ....... representan la
capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar," y que
esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana, b) la superio-
ridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales. vegetales.
minerales, etctera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de
comprensin directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad
de las mismas) .3J Tal dignidad se despliega en dos dimensiones inter-
conectadas: negativamente, como resguardo a las ofensas que la deni-
gran o la desconocen. y positivamente, como afirmacin positiva del
desarrollo integral de la personalidad individual." Tal enfoque nos
vuelve a 10 que comentbamos en torno a la dignidad humana en el
supuesto de existir un hombre nico, en el cual la ausencia de "los
otros" la relegara a la intimidad de ese nico, sin expansiones sociales.
:n De muchos de estos aspectos nos hemos ocupado en nuestro libro Los de.echos
del fimbre, cit., enfocando la iusfilosofa histrica y la iusfilosofa doctrinaria, as
como la nuestra personal. en un doble mbito: el de los derechos humanos en
si mismos, y el de la declaracin de los mismos. Ver asimismo: Prez Luo, en la
obra colectiva Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistemas,
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie Derecho, nUm. 38, 1979, p. 32.
:-12 Vase cmo Elas Diaz, al referirse al derecho natural racionalista posterior
a la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, dice
que si se quiere encontrar un concepto unitario de derecho natural, aceptado por
todos los sean cuales fueren sus ideas se hace preciso
aqul de stas. As se piensa _aade_ en un derecho natural
tado en la misma naturaleza racional del hombre. (Sociologa y filosofa del derel
cho, Madrid, 1982, pp. 270-271).
33 Derecho natural y dignidad humana. Madrid, 1980, p. 212.
34 Teoria y experiencia de los de.cchos humano:-, cit., p. 25. Sobre "el principio
de dignidad de la persona", ver: Nino, Carlos Santiago, Enea y derechos humanos,
Buenos Aires-Barcelona-Mxico, 1984, p. 159.
35 Snchez de la Torre, op. cit., p. 25.
36 B1och, op. cit.
polticas y jurdicas. Pues bien, cuando a la inversa pasamos de la
ficcin del hombre en soledad unitaria a la convivencia -o ms bien,
al hombre en el mundo, como le gustara decir a Ortega y al existen ....
cialismo- la dignidad humana cobra significado interesante por la
situacin de la persona en relacin con los dems, como lo pone de
relieve Maihofer, porque entonces esa misma dignidad, sin perder su
ncleo originario en la esfera ontolgica del ser personal, trasciende
alarbe intersubjetiva o de la alteridad con los otros hombres, y hasta
con los restantes seres mundanales, como antes lo recordbamos.'37
Es fcil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad
personal. libertad personal. y autonoma (o independencia) personal,38
y de ah en ms trazar un permetro de resguardo para el hombre como
exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos sealados. Cuando
trasponemos el umbral de 10 jurdico, 'la tica le extender --desde
aquella dignidad- algunas pautas rectoras. As: a) la dignidad de
la persona har inviolable e ininterferible por terceros la rbita de la
intimidad o privacidad: b) preservar la moral "autorreferente" (o
sea, la que slo se refiere al "s mismo" sin afectar a terceros); e) dar
curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida
en que sea tambin autorreferente y, como tal, no incida en los otros),
aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros, o les resulte
incmodo, mientras no los afecte: d) acuar el principio de que sola-
mente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del
Estado o de los dems hombres en todos los aspectos anteriormente
mencionados (es decir, cuando estn comprometidos los derechos aje ..
nos, el orden, o la moral pblica, segn frmula feliz que emplea el
artculo 19 de la Constitucin argentina).
De algn modo, palpita en estas nociones la idea kantiana del
hombre como un fin en s mismo, o del fin personal como propio de
cada uno en cuanto le atae a l (aun cuando en cosmovisiones reH ..
giosas lo trascienda en el tiempo y en el mundo y lo religue a Dios).
Por eso Kant dir que nadie puede tratar o usar a otro hombre como
un medio, y por eso Ortega -en su definicin del liberalismo- alu ...
dir a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir
~ Ver: Prez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit.,
p. 318.
38 A la cita de Nino en la nota 34 debe agregarse, del mismo autor y en la
misma obra, el principio de inviolabilidad y el de autonoma de la persona, as
como el alcance de los derechos humanos en relacin con el liberalismo, todo lo que
cubre la segunda y tercera parte de su libro citado tica y derechos humanos.
su individual e intransferible destino, concepto que compagina con el
otro tambin orteguiano de que la vida ....... la de cada hombre ........... es para
l la realidad radical, en cuanto en la vida individual radica todo lo
dems. Y es Kant quien asimismo ensea que nadie me puede obligar
a ser feliz a su modo (o como l imagina el bienestar de los otros),
sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le
parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena. Y es aqu
donde Kant entronca su mxima de que debe obrarse de forma que
mi libertad pueda coexistir con la de cualquier otro segn una ley uni-
versal (la de no herir el derecho de los dems).
En las citas efectuadas se rescata la dignidad personal y sus secuelas
de inviolabilidad. intimidad, autonoma, libertad, pero, a la vez, la
limitacin que la convivencia social y su solidaridad reportan a cada
persona por la circunstancia de compartir con otras la vida en sacie""
dad. La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse. ticamente,
en un mundo de reciprocidad, porque cada quien inviste la suya. No en
vano Recasns Siches trae a colacin el mandato bblico: todo 10
que quisierais que hiciesen con vosotros, hacedlo vosotros con los de-
ms (Evangelio de San Mateo, VII, 12), y como queris que os hagan
los hombres, hacedles as tambin vosotros (Evangelio de San Lu-
cas, VI, 31).
La reivindicacin de la dignidad personal anida un subjetivismo
tico que no necesariamente tiene que desligarse del objetivismo (onto-
lgico o deontolgico). porque, bien interpretado, aquel subjetivismo
slo significa postular esa dignidad como "suya" de cada hombre
(sujeto y portador de ella), y afirmar la racionalidad del conocimiento
que cada hombre es capaz de lograr acerca de su propia dignidad y
de la de los dems." No por eso se ha de caer en los extremos del
subjetivismo individualista de Von Hayek, de Nozick, de los econo-
mistas del laissez fa:ire o del Estado mnimo.
40
Pero sobre ese tema
tendremos ocasin de comentarios posteriores .
. 19 "La concepcin subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tra-
dicin del iusnaturalismo humanista y democrtico sobre el que se construye la
fundamentacin moderna de los derechos humanos" (Perez Luo, Derechos huma-
nos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 145).
40 Una muy clara y sencilla exposicin sobre la escuela de Viena (incluyendo
a Hayek), y sobre Nozick. puede verse en Grandona. Mariano, Los pensadores
de la libertad. Buenos Aires, 1986. Herbert Hart reprocha a Dworkin y a Nozick
considerar a los derechos fundamentales del hombre como categoras absolutas en
defensa de la individualidad personClI frente al Estado, y dice que el oponerse al
Por ltimo, para cerrar esta somera revisin en torno de la dignidad
humana, es bueno recordar que de ella puede considerarse derivada
la teora de los derechos de la personalidad o derechos personalsimos,
que componen un sector dentro del ms amplio de los derechos huma-
nos, y que Castn Tobeas resume como derecho a la inviolabilidad
de la persona en sus diversas manifestaciones." En tal sector se sitan
....-por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad fsica y squi-
ca, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado
civil, y el propio derecho a la dignidad personal."
4, Los DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES
Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento
tico no es una proposicin discutible, salvo para los escpticos de la
moral. Precisamente, estamos tratando de discurrir lo mejor posible
sobre la perspectiva tica de los derechos. Pero de lo que aqu se trata
al hablar de derechos "morales" es otra cuestin. La expresin "dere,...
chos morales" ha cobrado curso, La emplean .-por e;emplo- Dwor-
kin, Rawls, Nino, Eusebio Fernndez, etctera.
43
En algunas lneas iusfilosficas, derechos morales en alusin a
los derechos humanos significa una negacin de todo fundamento "ju,...
rdico" de los derechos del hombre fuera o por arriba del derecho
positivo, Y precisamente. para no sumergirlos ni diluirlos en la pura
positividad (que para las referidas opiniones se identifica con el dere-
cho o con lo jurdico), emplazan el fundamento de los derechos en la
tica,44 Los "derechos" humanos slo seran realmente "derechos" una
utilitarismo maximizador del bienestar social (que reputan contrario al principio
moral de que la humanidad se compone de personas independientes) comprometen
la realizacin de valores sociales ("Entre el principio de utilidad y los derechos
humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, 1980, nm, 58),
41 Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp,
4"2 De Cupis, A., [ dieitti della per8onalita, Miln, 1959; De Castro, F" "Los
llamados uerechos de la personalidad", separata del Anuario de Derecho Civil, 1959,
Las enwneraciones de los derechos de la personalidad a veces evaden ya el campo
de los llamados derechos personalsimos.
Para el tema de los derechos humanos (o "individuales") en cuanto
chos morales de todo hombre por el hecho de ser individuo humano, ver: Nino,
Carlos S" lnfroduccn al anlisis del derecho, Buenos Aires, 1980, p. 417,
H Quienes hablan de derechos "morales" en cuanto anteriores y previos a su
reconocimiento positivo, suelen entender que la existencia de esos derechos morales
no est condicionada a su reconocimiento a travs de normas jurdicas. desde que
('lIos mismos incluyen, precisamente, la pretensin de que haya normas jurdicas
vez incorporados al derecho positivo,45 pero previamente, seran
chas morales", o sea, exigencias de la tica a las que la filosofa de-
los derechos humanos concedera llamar derechos, porque el derecho
positivo no puede crear a su volun tad su propio sistema de derechos
fundamentales.
4
Por ende, slo cabe hablar .......... cn esta interpretacin.-'
de derechos humanos cuando el derecho positivo los formula y les da
recepcin segn los cnones de la tica, en cuyo campo son todava, y
solamente, derechos "morales".47
Lo explica muy bien Eusebio Fernndez:
Con el trmino "derechos morales" pretendo describir la sntesis
entre los derechos humanos entendidos COmo exigencias ticas o
valores, y los derechos humanos entendidos paralelamente como de,..
rechos. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa
tanto la idea de fundamentacin tica como una limitacin en el
nmero y contenido de los derechos que podemos comprender del
concepto de derechos humanos. Segn esto. solamente los derechos
morales, o 10 que equivale a decir los derechos que tienen que ver
ms estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser
considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo
"derechos" expresa la idea de que los derechos humanos estn a
caballo entre las exigencias ticas y los derechos positivos, pero
tambin la necesidad y pretensin de que, para su "autntica reali,..
zacin". los derechos humanos estn incorporados en el ordenamien-
to jurdico, es decir, que a cada derecho humano como derecho
moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido es-
trictamente jurdico del
Es loable el intento filosfico de anteponer a la positividad un techo
tico con exigencias que, en orden a la dignidad humana, se dan en
que prescriban los medios de proteccin a aquellos derechos. (Ver: Nino, Carlos
S . Introduccin al anlisis del derecho, cit., p.418).
4.5 Ver: Derechos fundamentales. cit., p. 22.
46 Idem.
4. T Radicar el fundamento de los derechos nicamente e-n la tica y sostener que
se trata de derechds "morales" (sin juridicidad) tiene, a nuestro criterio, una faz
favorable, y otra negativa; la favorable aparece por el arraigo supra positivo en
lUla instancia de tan alta alcurnia como la tica, o sea, por significar que el
cho (positivo) debe recoger los principios que la tica le transmite y le impone;
pero lo negativo se perfila cuando 10 jurdica propiamente tal se sita unicamente
en la positividad, con resistencia a dar juridicidad a los valores que, en direccin al
orden polticojurdico (positivo). le traZan el surco desde su deber ser ideal valente
y exigente.
41'! Teora de la justicia y derechos humanos, cit., Pp.
llamar derechos morales. Se evita as incurrir en la peor soez positivis
tao Es asimismo digno de encomio pretender que a cada una de esas
exigencias ticas denominadas derechos morales le reciproque -en
identidad_ un derecho positivo.
4
'9 Salvo conceptos y vocablos, pode-
mos considerar muy semejante a la exposicin trialista -en la escuela
de sobre el valor justicia que, en su deher ser ideal,
exige al orden de conductas (dimensin sociolgica del mundo jurdi-
ca) y al orden de normas (dimensin norrnolgica) dar recepcin
(positividad) a Jos criterios de valor con signo positivo. La diferencia
reside en que para el trialismo -del que participamos.....-' el valor jus-
ticia es un valor jurdico, bien que con reenvos a la tica, y que 10
que se denominan derechos morales son esos mismos criterios de valor
(jurdicos, por pertenecer al orbe de la justicia), criterios que en su
juridicidad entroncan con la tica.
En sntesis, para nuestro punto de vista los supuestos derechos
morales estn sumergidos en la juridicidad, aun cuando precisan po-
sitivarse en el mundo jurdico (derecho positivo o vigente). y son exi-
gencias del deber ser ideal del valor (valente y exigente), que subsis-
ten inclumes a pesar de la eventual falta de recepcin en aquel
mundo. La. positividad es necesaria ....... es exigible por virtud del va-
lor- pero su ausencia no priva de juridicidad al deber ser ideal de
ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de 10 que se
llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la jus-
ticia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto, como luego dire-
mos). y esto parece ser el punto de vista de Garca Mynez cuando
ensea que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia
valores.'" En el trialismo, la dimensin (o el orden) del valor se inte-
gra a la triplicidad homognea del mundo jurdico, con lo que en mu-
cho se supera este problema -tal vez ms Iexical que real- de los
derechos morales. Dice bien Prez Luo que si con la expresin dere-
4[1 Dice Dabin que normalmente la misin del derecho objetivo es "recibir" el
derecho subjetivo (moral) en muchas de sus reglas y garantizarlo mediante las
vas de derecho, y en ese sentido se puede decir que el derecho subjetivo "moral"
est en el principio del derecho objetivo (jurdico). Pero el citado autor comenta
que el derecho objetivo juridico es primero respecto del derecho subjetivo de igua]
orden, porque no hay derecho subjetivo jurdico ms que en virtud de la regla
jurdica positiva, que al dictar y sancionar el derecho lo crea juridicamente; en
cambio. concede que el derecho subjetivo ser primero respecto de la regla jurdica
si se considera el derecho subjetivo "moral". en cuanto que la regla jurdica de-
bera consagrar un derecho subjetivo existente ya como tal en el plano moral. (El
derecho subjetivo, cit., p. 63).
50 Filosofa del derecho, cit., p. 413.
chos morales se quiere significar la confluencia entre las exigehcias o
valores ticos y las normas jurdicas, 10 nico que se hace, en el fondo,
es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del iusnaturalis-
mo.
S1
En suma, la eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro
juicio, con la juridicidad del valor justicia y de los dems valores del
plexo axiolgico, ni con la de los criterios valiosos que dimanan del de-
ber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como exigencias para tomar
encarnadura en la dimensin sociolgica y normativa del mundo jur-
dico. Sin apologa alguna para el iusnaturalismo -que no la necesi-
ta- intercalamos la idea de Passerin d'Entreves: "La nocin de dere-
cho natural participa al propio tiempo de un carcter jurdico y de un
carcter moral. Acaso la mejor descripcin del derecho natural ccn-
sista en que ste ofrece un nombre para el punto de interseccin entre
derecho y moral".5:! Lo mismo puede afirmarse, en la teora de los
valores, del valor justicia y sus inferiores del plexo axiolgico. La tesis
de los derechos morales no nos suministra, a nuestro juicio, suficiente
razn de por qu lo jurdico aparece por vez primera -como por gene-
racin espontnea -en la positividad, ni por qu lo que reputa como
so!amente tico no se juridiza, previamente a la positividad, en los v l o ~
res (justicia y derivados). Algo de verdad habr en nuestra observa-
cin cuando se sigue usando el trmino "derechos" con el adjetivo
"morales",'i3 Qu prevalece: la juridicidad de los "derechos", o la
pura eticidad del calificativo "morales"? 54
No obstante nuestra crtica personal de parciales discrepancias,
,compartimos en su base tica la filosofa de los derechos humanos que
est nsita en la teora de los derechos morales. La aadidura -ms
que el correctivo- consiste en adicionar a lo tico la juridicidad emer-
gente del valor justicia, y en rotular a los derechos morales como crite-
rios (jurdicos) del mismo valor.
:>1 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 179.
[>2 Derecho nafi.1ral, cit., p. 151.
53 Tampoco entendemos demasiado bien pOi qu se rechaza la locucin "de-
rechos naturales" (del hombre), y en vez del adjetivo "naturales" se usa el adjetivo
"morales", . mientras se retiene el sustantivo "derechos".
54 Viene al caso citar analgicamente un intento de superar la antinomia entre
"derechos humanos" y "derecho natural", que puede verse en Enrique P. Haba,
"Derechos humanos o derecho natura!?", Anuario de Derechos Humanos. 2, 1983.
Universidad Complutense de Madrid. Sobre derechos humanos o derechos natu
rales, ver: Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema
semntico", en la obra Poltica y derechos humanos, Valencia, 1976, pp. 17 Y ss.
SECCiN I!
1. La bsqueda de una fundamentacin filosfica 97
Panorama de la diversidad de fundamentaciones 99
2. El derecho natural y el derecho positivo 107
A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen? 114
B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener? 116
C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre el
derecho natural y el derecho positivo 118
D. La juridicidad del deber ser ideal 119
3. La positividad como eficacia . 121
La validez de los derechos humanos 123
4. El problema del derecho positivo, injusto en relacin con los
derechos humanos . 126
5. La recepcin o positivizacin de los derechos humanos 127
6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 129
8. El objetivismo . 135
SECCIN II
1. LA BSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIN FILOSFICA
Nos queda la impresin de que la casi totalidad de lo que hasta
aqu hemos desarrollado converge a la bsqueda afanosa de un funda""
mento filosfico satisfactorio para los derechos humanos.":; Sin em'"'
hargo, la recurrencia a la cita de Bobbio ~ I j induce a dudar del xito
de ese empeo. Bobbio dice que no puede haber un fundamento abso-
luto de derechos que son histricamente relativos.
57
El problema que
se nos presenta --aade,......... no es filosfico, sino jurdico, y en sentido
ms amplio, poltico. Para Bobbio, no se trata tanto de saber cules
y cuntos son los derechos humanos, ni cul es su naturaleza y funda-
mento, o si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos,
sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, y para impedir
que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continua-
mente.G-S Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad. Nos-
otros tambin apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo
en la vigencia sociolgica del mundo jurdico. sin por eso despreciar en
el discurso filsofico un fundamento que d razn de esa misma de-
fensa. Por qu queremos que en el derecho positivo "haya" derechos
del hombre? Seguramente, porque: los valoramos como importantes, y
si as 10 creemos, ha de haber un sustento que los arraigue y les confie--
ra dicha trascendencia. No rie, entonces, con la imperiosa urgencia
~ Ver Perelman. "Peut-on fonder les droits de l'homme?", en Dro:
o
1. mortlle et
philosophie. Pars, 2
a
edo. 1976: Cotta, So. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de
l' homme", en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Den>
ello y Filosofa Social (I.V.R.). Mxic.o, UNAM, 1982, vol. VI.
56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentacin de los derechos
humanos puede verse en su trabajo "L'llusion du fondement absolu", en el volumen
Le fondcment des droits de l'homme. Firenze. 1 Q66, p. 4:.
',7 Ibidem, p. 5.
,-." Bobbio, N., "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de De-
rechos Humanos, nmo 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Com-
plutense, Madrid. 1982, po 9.
97
de darles efectividad y vigencia. esta bsqueda de fundamentacin. La
lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestin de SU f u n ~
da mento, diremos con Nicols M. Lpez Calera.
5
!'J Lo que tal vez deba
lograrse, para pacificar la inquietante discusin filosfica, sea una
conciliacin emprica: que desde una u otra postura, con uno u otro
fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos
(se podra decir que el hombre es su fundamento?) y que el rgimen
poltico debe darles vigencia sociolgica en un Estado democrtico.
Aqu se centrara el acuerdo de base, sin que fuera necesario arribar
a l desde un mismo y comn fundamento filosfico tan difcil de
convocar unanimidades.
Podramos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. lo que desde
hace tiempo hemos llamado la ideologa "especulativa", o sea, la razn
del porqu debe haber derechos humanos; y aqu la bsqueda de esa
razn complica un razonamiento o discurso racional que tiene que c u ~
dir a la filosofa; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones fi-
losficas puede crecer mucho. aunque los "modelos" filosficos admi-
tan reagruparse en pocas categoras lineales; b) pero cuando cada
una de esas lineales grupales asume su propia filosofa de fundamen-
tacin de los derechos, es viable .-y la experiencia (sobre todo inter-
nacional) lo demuestra .......... que, cualquiera sea la ideologa especulativa.
se coincida en una ideologa "prctica" o emprica que, dentro de un
Estado democrtico, sirva de fundamento poltico-constitucional a la
vigencia de los derechos humanos; a esta ideologa prctica se puede
llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos dismi-
les de razonamiento filosfico, y no porque stos falten o sean inacce-
sibles a la cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no em-
pece a que los hombres aporten su consenso para que, cada cual segn
su razn y su porqu, y todos en comn, hagan realidad la vigencia
de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma
ideologa prctica. Tal fenmeno fue muy bien destacado por Jacques
Maritain,61 y no debe malinterpretarse como una apostasa filosfica.
!i!'J Introduccin al estudio del derecho, Granada, 19&1, p. 152.
60 Seguimos. en lo que resume el texto, nuestro esquema ya expuesto en el libro
La re--creacin del liberalismo ... , cit., p. 72.
Gl "No sera fcil -escriba Maritain en 1947-- pero s sera factible. el dar
con una fonnulacin comun de esas conclusiones prcticas. dicho de otro modo.
de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y
en su existencia social. En cambio. sera completamente ocioso el buscar a esas
conclusiones prcticas ya esOS derechos una justificacin racional comn" ("Acerca
99
Panorama de la diversidad de fundamentaciones
Trataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. En
esa tarea, nos parece que una primera fundamentacin es propuesta
por todas las tendencias filosficas que acuerdan reconocer que hay
una naturaleza humana,(;2 y que el hombre es hombre porque tiene
esa naturaleza o es'encia. Es cierto que el vocablo naturaleza es am-
biguo, y multiplica acepciones filosficas.o
3
De todos modos, pueden
resumirse en la nocin propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la
idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos
valederos.
64
A tales derechos podr llamrseles naturales, o personales,
o fundamentales, o individuales, o humanos, etctera; y podr asimismo
predicrselos como puramente morales, o como juridicos; o decirse que
"deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la
entidad" derechos"; o que son valores (y aqu. a su vez, que slo son
valores ticos, o que a la vez son jurdicos) t etctera. Pero con una u
otra postura, la base de arraigo est dada por la naturaleza humana.
G5
Como se advierte, no todas estas lneas filosficas toleran subsumirse
en el modelo iusnaturaJista, al menos en el clsico (con sus entronques
de la filosofa de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del
hombre. Estudios y coment'aros en torno a la nueva dec!,'1racin universal, M::td-
co-Buenos Aires, 1949, p. 69),
r..:l Sobre la naturaleza huma.na puede repasarse la explicacin de Renard en su
Introduccin filosficil al estudio del derecho, Buenos Aires, 1947, t, lIt pp.
158 Y ss.
133 Toda apelacin a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integracin
de lo que le es contrario, va precedida de una decisin axiolgica primaria no sus-
ceptible de prueba, dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. Introdllcci,im
l la filosofa del derecho, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254). Sobre el concepto de na-
turaleza puede verse, entre mltiple bibliografa: Graneris, Giuscppe, Contribucin
tomista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 81-89; Kalinowski, Georges,
"Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley
natural", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Argentina. 1985,
pp. 97 Y ss. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre.
-cit., pp. 36 Y ss.; tambin en Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 96, 120 y
ss .. 144, etctera).
G4 Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. "La naturaleza del hombre
pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en l. La natura-
l('za de las cosas, principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el
hombre, da tambin indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social
se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol, Henri.
Filosofa del derecho, Buenos Aires, 2:. ed., 1972, p. 71).
-65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~ o n ese
titulo.--: Del Vecchio, Giorgio, Fifoso!ia del derecho, 8i). ed., Barcelona. 1964.
pp. 509 Y ss.
y diversificaciones en el estoicismo, el cristianismo, la escolstica me-
dieval, la neoescolstica espaola, el iusnaturalismo racionalista, etc-
tera) .
Las ramificaciones proliferan, y es Gs como la fundamentacin de
los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en
esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana, o
sertarse en una ontologa que reconozca lo que Derisi ha titulado los
fundamentos metafsicos del orden moral,6<.i para creer en un orden
natural objetivo y trascendente (que para el hombre es un orden mo-
ralo tico) que participa de un orden (o ley eterna al estilo de San
Agustn y Santo Toms de Aquino) abarcador de todo el universo. La
naturaleza humana no sera, as, nica y ltima fundamentacin de los
derechos personales, porque su raz final o mediata arraigara en un
orden natural objetivo, manifestado en el y accesible a su
conocimiento a travs de la recta razn, o de la racionalidad (al modo
ciceroniano) .
Esta ltima versin tipifica una importante escuela del derecho
natural. Algunos hablan, para describirla, de un iusnaturalismo on-
tolgico.
G8
La teora de los valores (sean solamente morales, o tambin jurdi-
cos) muestra un sesgo que, sin desgajarse del iusnaturalismo, se ha
dado en apodar iusnaturalismo deontolgico,6fJ en el que el derecho
natural se traduce en un complejo o plexo de valores (o, acaso, en
uno solo: el valor justicia, si es que no se acepta la pluralidad de
valores). Pero es bueno advertir que no toda teora de los valores
encuadra en una filiacin clsicamente iusnaturalista, porque aUn reco-
nociendo el deber ser del valor. hay modelos que lo consideran pura-
mente histrico y, por ende, relativo, bien que con exigencias derivadas
del entorno temporal y cultural, no extensibles fuera de l.
70
En
6;; Derisi, Octavio N., Los fundamentos metafsicos del orden moral, Buenos
Aires, 1941.
67 Segn Antonio Fernandez-Galiano los derechos naturales d('l hombre serian
.---.'cono derechos que ostenta la persona- un reflejo subjetivo de un orden nor-
mativo natural (Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, 1974.
p. 133).
68, El derecho natural ontolgico diria que el "ser" (natural) del derecho
(natural) se constituye como deber ser" del derec:ho (positivo), segun feliz versin
que al explicar a aqul nos da Elas Daz (Sociologa y filosofa del derecho,
Madcd. 1982. pp. 266-267).
70 A los valores relativizados que slo tendran el 'ser' proveniente de las
valoraciones sociales, diludo en esa 'manifestacin" sociocultural, les es aplicable
lo que, en general, sostiene Roger Vemeaux cuando expone el existencialismo
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 101
quiera de sus diversidades, la teora de los valores acepta que el dere-
cho positivo debe adecuarse al valor, o que slo posee esencia de
derecho el derecho positivo que tiende a realizar el valor (aun cuan-
do, acaso, nO' lo realice can signo positivo). Pero 10 que importa
subrayar es que la teora de los valores -si es que presupone que los
valores son valores para el hombre- los concibe como compatibles y
satisfactorios en relacin con la naturaleza humana y de alguna for-
ma, conectados con bienes humanos que son tales porque bonifican a
esa naturaleza. y a la coniVivencia humana.
Nos gusta recalcar el aporte iusnaturalista de Gracia, cuando con
frase atrevida -y muchas veces mal interpretada- sostiene que el
derecho natural existira aunque Dios no existiera. Su afirmacin no
debe tomarse como atea o blasfema, sino todo lo contrario, segn nos
ha parecido siempre, porque, en efecto. 10 que l pretende sealar es
que el derecho natural arraiga con tanto vigor en la naturaleza huma-
na. que aunque Dios no fuera el origen y la causa de ella, el derecho
natural 10 mismo sera 10 que es, porque es el propio de aquella na-
turaleza.
71
Pero lo que s se hace menester tomar en cuenta es que el proceso
filosfico del idealismo racionalista que empieza con Descartes y que
engendra lo que cabe figurar como la prdida (en sentido de filosofa)
del mundo para el hombre, que se queda solo con sus ideas (tema
tan bien propuesto por Ortega y Julin Maras),1:l conserva el funda-
mento de los derechos en la naturaleza humana -y bien que lo con-
serva- pero lo vuelve inmanente a ella, y lo destronca del orden
natural objetivo ya explicado. Es el iusnaturalismo racionalista que,
fundamentalmente, ve al derecho como derecho subjetivo.
7
:\
heideggeriano en torno del ser: en vez de acoger la distincin kantiana entre "ser"
y "fenmeno", Heidegger dice que el ser se identifica con su manifestacin, y slo
hay manifestacin para nosotros; el fenmeno es el ser m:smo que se manifiesta.
y el ser no es otra cosa ni es ms que lo que Sr> manifiesta. (Ver: Verneaux,
Roger, Lecciones sobre existencialismo, Buenos Aires, 1952. p. 89). En nuestro libro
Valor justica y derecho natural. cit., ver la cuarta parte (' 'Replcando enfoque,;
relativistas: el rescate del valor").
jI Hay opiniones que atribuyen a Gracia haber dado el paso del derecho natural
objetivo al derecho natural subjetivo, convirtiendo al 1S en el concepto de derecho
subjetivo. (Para esto, ver Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y derechos
humanos, cit., p. 91).
~ En un viejo ensayo nuestro (El mito de:! pueblo como sujeto de gobierno, de
soberana y e representncin, Buenos Aires, 1960), habamos esbozado la "ruptura
con la trascendencia" (ver pp. 73 a 86).
,:l Adems de la anterior nota 71, vase cmo Passerin d'Entreves alude a que
b modE'tna teoria del iusnaturalismo racionalista ya no es una teora del dereo
Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el
derecho "ideal", que viene a ser la "idea" racional de como debe ser
el derecho positivo. Esta idea del derecho es vaporos y relativa, aun
cuando guarda proximidades con la teora de los valores, pero si la
idea del derecho o el ideal del derecho fuera acaso equivalente al
valor justica, ste sera en ese caso, tanto como la idea, relativo. No
obstante, si la idea del derecho, o el derecho ideal, apuntan a la pleni-
tud del desarrollo humano, es posible admitir que sigue subsistente la
fundamentacin de los derechos en la naturaleza del hombre.
Dejemos ahora de lado por un instante el encadenamiento de ese
fundamento con la naturaleza humana, y vayamos al fundamento his-
trico -o historicista--,. Hemos de precavernos frente a quienes cual'-
'quier USo de las expresiones "historicidad" de los derechos, o
raleza histrica" de los mismos, u otra anloga, puede parecerles
reida con el iusnaturalismo o con la fundamentacin de los derechos
en la naturaleza humana. No es as.
H
Pero lo que a partir de aqu
hemos de indagar es otro tipo de historicidad; es la historicidad de
los derechos que, desconectndolos de cualquier clase de fundamenta-
cin en la naturaleza, por ms lejana que sea, cree que el nico fun-
damento de los derechos -muy relativo y circunstancial. por cierto---
es la aceptacin histrica de los mismos: son derechos del hombre "en
la historia".
y viene al caso otra vez la diferencia: una cosa -cierta para
otros- es decir que la "concepcin" de los derechos (su filosofa, su
ideologa, su positivizacin) depende de una visin histrica, o se da
histricamente, y otra muy distinta es decir que previamente y por
encima de la historia no hay ningn fundamento filosfico de los
rechos humanos; el nico estara configurado por la praxis
social. y COn ella se habra extraviado totalmente el ms mnimo hilo
conductor hacia la naturaleza humana y hacia los valores.
Esta prdida nos desva a interrumpir el tema de la fundamentacin
para hacer una muy breve referencia al modelo escptico, entendida
como la posicin que, o bien niega todo fundamento posible a los dere-
chos humanos, o bien, al negar que haya una naturaleza humana o
objetivo, sino de los derechos subjetiVOS; "el ius naturale del filsofo moderno no
es ya la lex naturalis del moralista medieval ni el ius naturale del jurista romano"
(Derecho natural, Madrid, 1972, p. 75).
,4 Volvemos a remitir, en general. a nuestros enfoques en los ya citados libros
La historicidad del hombre. del derecho y del Estado, Los derechos del hombre. y
Valor justicia y derecho natural.
que el hombre posea una naturaleza propia, no encuentra fuera de ella
otra fundamentacin.
75
Pero obsrvese que este escepticismo que
tituye de fundamento a los derechos no debe identificarse con las filo-
sofas despreciativas o infravalorativas de los derechos en su apogeo
contemporneo.'76 Las crticas a los derechos humanos no tienen que
confundirse con la tesis que predica la carencia de su fundamentacin.
En un nuevo plano ubicamos otro tipo de fundamento, con el que
retomamos nuestro tema despus del parntesis del escepticismo, Cabe
hablar de un sustento pragmtico que en riguroso sentido filosfico, se
reputa el nico posible. No se trata de buscar lo que unas pginas antes
habamos llamado la ideologa prctica, y que segn decamos no
significaba eludir ni negar a las ideologas especulativas que. en
ralismo, podan conducir a ella, Ahora se trata de entender que cuando
no se alcanza ninguna fundamentacin filosfica (que de alguna
nera sera un escepticismo "filosfico"). se obtiene una
cin exclusivamente emprica o pragmtica. Aqu se propone una fun-
damentacin, solamente que del tipo indicado, mientras en el modelo
escptico poco antes aludido se arrasa con todas y con cualquiera.
Pues bien, el fundamento exclusivamente pragmtico ofrece dos
caras; una nos muestra que l radica en la necesidad preocupante de
tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo
de la indefensin y la amenaza; otra nos muestra que el sustento re-
side nada ms que en el consenso social en torno de los derechos. Las
dos caras guardan parentesco y se complementan. Procuran -en frase
de Perelman- que la teora de los derechos humanos as fundada no
sea expresin de una irracionalidad arbitraria, descartando las solucio-
nes contingentes y perfectibles presentadas por los filsofos que no
podran ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimien--
to a la aprobacin del auditorio universal, constituido por el conjunto
,de hombres normales competentes para juzgar.
n
En similar tesitura
se ubica Bobbio cuando, desechando un fundamento absoluto, descubre
en el acuerdo universal de la declaracin de derechos de 1948 la ma-
nifestacin del consenso internacional en torno de los derechos huma-
75 Ver: Garca Lpez, Jess, Los derechos humanos en Santo Toms de Aquino ..
Pamplona. 1979, pp.
76 Una expresin de la lnea despreciativa puede verse en Villey ("Philosophie
du droit", en texto traducido por Peces-Barba en su libro Derechos fundamentales.
cit., p. 21) cuando dice que, inmensamente ambiciosos, pero indefinidos. los
chos del hombre tienen un carcter ilusorio; se ha podido decir que constituan
incumplidas, crditos falsos, como nuestra moneda despus de la inflacin.
77 Perelman, Pcut-on fonder fes droits de l'homme?, ct.
nos: si se logr, es que los Estados participantes "han encontrado
buenas razones para En suma, estamos frente a una acep ...
tacin social por quienes participan en el discurso prctico de tipo
racional, al estilo de Habermas.::I
El consenso ---como expresin emprica de acuerdo- tiene la virtud
de impedir el veto a los derechos humanos, pero el defecto de debili-
tarlos en cuanto los relativiza. De todos modos, aporta un elemento
sociolgico importantsimo, del que luego nos ocuparemas.'so Pero hay
que cuidar de no incurrir en una teora consensual de la verdad. o
sea, de no suponer que algo es verdadero o falso segn cuente a su
favor. o no, con suficiente consenso social.
Una nueva fundamentacin -tal vez sin demasiada autonoma ............
ha sido propuesta alrededor de las necesidades humanas. Segn
bio Fernndez. la introduccin del concepto de necesidades humanas
aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento
antropolgico en la idea de necesidades humanas".81 Es elocuente un
prrafo de Liborio Hierro, en el que dice que slo podemos sostener
como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfac ...
cin en forma incondicional. cual si se tratase de un fin en s mismo, y
slo cuando existan posibilidades de satisfacerlas, y cuando podamos
imponer sobre otros los deberes correlativos segn sus posibilidades: y
agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfaccin
hay razones suficientes para exigir en todo caso"; tener una necesidad
que el sistema jurdico exige satisfacer en todo Se pliega Prez
Luo cuando escribe: "Pienso, con Norberto Bobbio. que 'el
mento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre'. Toda
necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto
carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas
carencias",":; Estos prrafos merecen alguna acotacin.
En primer lugar, no toda necesidad supone carencia de algo; el
hombre que vive no carece de vida, pero necesita preservarla; el que
Bobbio. "Sul fondamento dei diritti dell'uomo", R.l.F.D., abriHunio 1985.
fase. 11, Miln. 1965, y Presente y porvenir de los derechos humanos, cit.
79 Ver: Massini Correas, Carlos L, "Derechos humanos y consenso", El
cho, 20/Ill/ 1 <rSi'.
80 Para la critica del consenso como fundamento de los derechos, ver: Massini
Correas, artculo cito en la nota anterior.
81 7'eora de la justicia y derechos humanos, cit., pp. 78-79.
82 "Derechos humanos o necesidades? Problemas de un concepto", en Sistema,
nm. 46. enero 1982. pp. 57 Y 61.
83 Derechos humanos, Estado de derecho y consti'tucin, cit.. p. 18.1.
tiene propiedad no carece del bien del que es propietario, pero necesita
disponer de l con libertad, y conservarlo. Y as otros casos. En se-
gundo lugar, es sugestivo el enlace que Hierro formula entre derecho,
necesidad, y posibilidad de satisfaccin, porque un derecho requiere
para ser tal que haya dos cosas: medios suficientes para abastecer
la necesidad a que el derecho apunta, y que pueda atribuirse a terce-
ros la obligacin correlativa segn sus posibilidades. Y pone el ejem-
plo: "10 que en un momento dado puede con justicia no considerarse
como un derecho (por ejemplo, a ciertas prestaciones sociales) puede
en otro momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que
se considera que existen medios suficientes para, debidamente orde-
nados, satisfacer tales necesidades en todo caso",S4 La remisin a los
medios y posibilidades, cuanto al sujeto pasivo gravado con un deber.
es sagaz para despejar supuestos derechos ilusorios de ejercicio im-
posible o, al menos, muy difcil. sea por faltar una de aquellas dos co-
sas, o ambas.
Dijimos que las necesidades humanas como fundamento de los dere-
chos no tipificaban. probablemente. uno con suficiente autonoma. Y
as nos parece porque recurrir a necesidades humanas es recaer, de
algn modo, en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero.
De ser as, el fundamento de las necesidades tendra que ser incluido
en el conjunto que remite a aquella naturaleza.
No hemos de ocuparnos de las teoras que. con demasiado aleja-
miento de lo que en real sentido filosfico puede llamarse fundamento
de los derechos humanos, pretenden erigir como fundamento a un
factor totalmente extra jurdico, extra filosfico, ajeno a la antropolo-
ga a la tica, As. no es vlido decir, en sentido filosfico, que para
el marxismo el fundamento de los derechos humanos (por otra partE"
no reconocidos como tales por l, si se toma la acepcin genuina de lo
que son derechos en la filosofa de los derechos humanos) radica en
la infraestructura econmica de la que todo 10 dems (moral, ideolo-
ga, poltica, derecho) es una superestructura determinada necesaria-
mente por la economa.
8
:>
Es necesario, en cambio, cerrar esta revisin con una mirada al posi-
tivismo, del que ms adelante hablaremos con otra extensin. Por
supuesto que el positivismo exhibe tanta proliferacin de versiones y
matices como el iusnaturalismo, y vuelve difcil abarcarlo en toda esa
84 Hierro, op. cit., p. 54.
85 Ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional, cit.
gama de dimensiones. Si en cambio nos referimos a lo que Peces",
Barba llama el modelo positivista voluntarista, entonces corresponde
dar por cierto que al decirse que "los derechos fundamentales son los
que decide la voluntad del poder. aqullos que sea cual sea su contenido
se designen como derechos fundamentales" 86 se est centrando su
fundamento exclusivo en el Estado. o en el derecho estatal. o en la
voluntad del poder estatal (que equivale a la de los gobernantes de
turno) .87 Aqu hay un empobrecimiento de suma ordinariez filosfica.
Ese fundamento ..-transitorio, ocasional. relativo, mezquino,
rio- casi no funciona como tal en sentido filosfico, pese a quienes
hayan sido o sean sus seguidores o sus corifeos. Aqu no hay
raleza humana, no hay valores, no hay tica, no hay ideal de derecho,
que alumbre algo tan srdido sustento. Dice con razn
"pero el poder, que puede dar normas formalmente vlidas, no puede
a su voluntad crear fuera del contexto e incluso con principios
dictorios, derechos fundamentales".88 Cuando no hay -filosficamen",
te hab1ando- un techo superior a esa voluntad de poder ---sea ese
techo metajurdico, extrajuridico, tico, iusnaturalista, plexo de valores,
etctera..- el supuesto fundamento positivista-voluntarista se vuelve
raqutico.
89
Derechos fundamentales, cit., p. 21.
Sobre "los positivismos" puede verse la siempre lcida obra de Henri Batiffol
Filosofa del derecho, 2('. ed., Buenos Aires, 1972, cap. I. en la que dice que "el
positivisl'po se ali instintivamente, en el siglo XIX, con la tradicin voluntarista
segn la cual el fenmeno juridico se reduce a los actos de voluntad de les
nantes: el derecho positivo... es aqul que est 'puesto' por un acto de voluntad
que se desarrolla en el tiempo y en el espacio ... " (p. 11).
ss Derechos fundamentales, cit.. p. 22.
89 Vase cmo Castn Toheas afirma que "la escuela histrica y en general
el positivismo jurdico del siglo XIX barri la idea de esos llamados derechos
innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser
sona y en cuanto lo es" (Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, p. 12).
En tomo de ese empobrecimiento, habra que recordar con Gonzlez Vicen que el
obstculo mayor que tiene que vencer la filosofia del derecho no es tanto la vieja
nocin de una reflexin filosfica como derecho natural. sino las consecuencias
que tiene para la conciencia jurdica el derrumbamiento de la fe en un derecho
natural. lo que nos demuestra que, al menos culturalmente, la idea de que hay un
derecho natural surte algunos efectos en la estimativa axio!gica de los hombres
y de la sociedad. (Ver. del autor: La filosofa del derecho como concepto histrico,
cit.. p. 233). Puede relacionarse con esta afirmacin de Biscaretti: "La experiencia
histrica, sobre todo lo ms reciente, ensea, en realidad. entre otras cosas, que
ningn ordenamiento jurdico jams ha podido perdurar mucho tiempo cuando se
pone en claro e irreductible contraste con los principios esenciales del derecho
naturaL .. " (Biscaretti di Ruffia. PaoIo. Derecho Madrid, 1965, pp.
126-127).
107
2. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO
Damos por cierto que penetramos en un terreno desgastado, donde
poco o nada nuevo se puede decir, en el que las posiciones resultan
difciles de compatibilizaciones y convergencias. Hay quienes piensan
que se trata de enfoques inconciliables, e irreductibles a teoras inter-
medias: iusnaturalismo y positivismo.
uo
Con excesiva simplicidad podemos recaer en el ya expuesto tema_
de la fundamentacin de los derechos del hombre, y reducir la pre-
\JO El diseno iusfilosfico de lo que es iusnaturalismo y de lo que es iuspos.tl-
vismo no resulta facil, y se nos ocurre que tal vez la dificultad mayor proviene
del criterio que se usa para deslindar una y otra postura. Basta para enrolar a
una teora en el iusnaturalismo el hecho de que ella admta una instancia superior
o anterior a la positividad, aunque no le adjudique o aunque le niegue a dicha
instancia una naturaleza jurdica (por ejemplo, solamente tica)? lO slo sera
iusnaturaI:sta la teora que, a mas de admitir esa instancia, le reconozca juridicidad?
Adems. y con o sin naturaleza jurdica dicha instancia deber tener una objetivi-
dad trascendente, despojada de todo ribete de relativismo. o no? Como se ve. d
horizonte se abre en mltiples direcciones. que aqui no podemos abarcar. Generosa-
mente, Massini Correas propone trazar esta frontera: una iusfilosofa es positivista
si rechaza la existencia de "algn" principio suprapositivo de derecho; y es
naturalista si acepta la existencia de "algn" principio (por mnimo que sea) lIO
positivo de derecho ("Iusnaturalismo y derechos humanos", El Derecho, 30jIX/
1987). Otra dicotomia diferente puede verse en: Hernndez Marin, Rafael, H:s-
toria de la filosofa del derecho contemporneo. Madrid, 1986. Sobre las concep-
ciones i usnaturalistas. ver: Daz. Elias, Sociologa y filosofa del derecho. Madrid,
1982, pp. 262 y ss.; y sobre iusnaturalismo, positivismo jurdico y filosofa del
derecho, id, pp. 286 y ss. Asimismo sobre iusnaturalismo y positivismo: Fasso,
Guido, "Che cosa intendiamo con 'diritto naturale'?", en la obra colectiva Scritti
vari di filosofia del diritto racolti per rlnaugurazione delta biblioteca Giorgio del
Vecchio, Mil.:n, 1961; Passerin d'Entreves, A., La dottrina del dirifto naturale, 2:.\
ed.. Miln. 1962; Arnaud, Andre Jean, Il positivismtJ giuridico, Turn, 1960-1961:
Gonzlez Vicn, F., "El positivismo en la filosofa del derecho contemporneo".
Revista de Estudios Polticos, nms. 51 y 52, Madrid; del mismo autor: "Sobre
el positivismo juridico", separata del al profesor Gimnez Fernndez,
Sevlla, 1967: Recasns Sches, Luis, lusnafuralismos actuales comparados, Facultad
de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1970: Rodrguez Paniagua, Jos-
Mara, Hacia una concepcin amplia del derecho natural, Madrid, 1970; Corts
Gran, Jos, Curso de derecho natural, Madrid. 1953; Scarpelli, U., Cos'e il positi-
vismo giuridico, Miln, 1965; Truyol y Serra, Antonio, "Derecho natural", en
Nueva Enciclopedia Jurdica, publicado en separata como Fundamentos de derecho
natuml, Barcelona, 1954. Ver: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo ju-
rdico, Buenos Aires. 1965; Serrano Villafae, Emilio, Concepciones iusnafuralisfas
act;11l1es, Madrid, 1967; Soaje Ramos, Guido, '"Diferentes concepciones del derecho
natura!", Etho$, nms, 10/11, Buenos Aires. 1982-1983. Una obra clsica, sobre un
iusnaturalismo hoy superado, es la de Cathrein V .. Filosofa de! derecho. El dere-
cho natural JI el positivo, Madrid, 1958. Sobre "El derecho natural y la persona
humana", ver: Kalinowski, Georges. Concepto, fundamento JI concrecin del
cho, parte II, 6, Buenos Aires, 1982.
gunta a la siguiente antinomia: el ltimo fundamento de esos derechos
est en el Estado, o fuera del Estado?
Son muchsimos los filsofos que, sin enrolarse en ninguna de las
versiones iusnaturalistas, Se apresuran a contestar que ese fundamento
est fuera del Estado. Dnde?
Aqu aparecen las divergencias, ya esbozadas en el ac pite anterior:
los iusnaturalistas no hallan dificultad en situarlo en el derecho natu-
ral ontolgico, en el llamado orden natural, o hasta en el orbe de los
valores. Todos ellos comulgan en una doctrina comn: el fundamento
est fuera del Estado. y es jurdico.
Los que claramente, o dudosamente, no son iusnaturalistas -al me-
nos en el estilo clsico..- recurren a fundamentos fuera del Estado, de
diverso tipo; ese fundamento puede ser la tica, o la naturaleza del hom-
bre en un sentido subjetivista e inmanente, o una idea de derecho, o
los valores histricamente relativizados y hasta -quizs_ un derecho
natural deontolgico.
Los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que, si
difcil y multvoca es la acepcin "derecho",rl1 mucho ms 10 es cuando
se enreda en la discusin filosfica en torno de la naturalidad y la po-
sitividad," La pluralidad de definiciones intentadas es paralela a la
ambigedad del trmino "derecho natural"." Por algo Jos Luis L.
Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural
91 "La clientela de la filosofa jurdica no est constituida por un solo discurso
acerca del derecho... que se satisface mediante la reconstruccin de un aparato
conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho
que requieren de distintos sistemas de conceptos" (Nino, Carlos S., "Los conceptos
de derecho", en Crtica, Revista de Filosofa. UNAM, 1981, vol.
XIII, nm. 38).
n Femandez Sabat dice que "una doctrina es jusnaturalista cuando postula la
existencia de una fuente jurdica anteror a la palabra del legislador humano, cual ...
quiera que fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como jusnaturalista"
(Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1984, p. 328). Podramos sugerir ....-a la
inversa....- que positivista es toda filosofa que consdera justo a lo que est de
acuerdo con la norma establecida positivamente, e injusto 10 contrario. (Para esto.
ver Jouvenel. Bertrand de, La soberana. Madrid. 1957, p. 270. (Ver la nota 90).
!)3 Ver: Prez Luo, "El derecho natural como problema. Ensayo de anlisis del
lenguaje'. en los Estudios en honor del profesor Corts Grau. Filosofa y derecho,
Universidad c'e Valencia, 1977, vol. 11, pp. 187 Y ss. Un interesante desarrollo de
la doctrina del derecho natural puede verse en Messner, Johannes, lica social.
poltica y econmica a la luz del derecho natural, en la parte dedicada a la filosofa
del derecho (libro primero, tercera parte, pp. 343 Y ss" Y 531 Y ss.), ed. Madrid-
Mxico-Buenos Aires-Pamplona, 1967. Sobre derecho natural puede verse el t. 111
de la clsica Introduccin filosfica al estudio del derecho, de Georges Renard.
Buenos Aires. 1947.
109
(dado por la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo)."'
Pero la cuestin no ha de asustarnos ni escandalizarnos si aceptamos
el uso de los analogados. Por otra parte, el iusnaturalismo ,.........al dis-
tinguir el derecho natural del positivo- sabe bien de antemano que
tIno y otro no son lo mismo, y que el empleo de un sustantivo comn
para ambos slo pretende destacar la juridicidad de los dos. Adems,
aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplica-
cin directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo,tI;;
ningn iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural
necesita del positivo para su vigencia,t16 en tanto el primero slo propor-
ciona criterios o pautas generales, dejando -por otro lado,......... una
vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad para que el derecho
positivo las atrape segn mejor le parezca y convenga a las circuns-
tancias.
Dentro del tema preciso de los derechos humanos, tampoco habr
iusnaturalista alguno que, al hacer su defensa y su reivindicacin, deje
de reconocer que si esos derechos, por provenir del derecho naturaL
exhiben una alta alcurnia, exigen -y necesitan,......... positivizarse con
igual dignidad y reforzarse en un ordenamiento jurdico de origen
humano.
ni
Lo que algn iusnaturalismo extremo dir es que si el dere-
94 tica y po!tica, Madrid, 196&, p. 43.
95 Para el derecho como arsenal de soluciones, ver nuestro libro Valar justicia
y derecho natural. cit., p. 110 Y su nota 16, con la remisin a Goldschmidt.
()(; "No puede baber un derecho natural que se quede en puro estado de proyecto,
ni en me ,a norma mental, ni en simple decisin volitiva; tiene que hacerse palabra
primero y obra despues" (Fernndez Sabat, Edgardo, Filosofa del derecho, cit.,
p. 336). Es poco serio considerar al derecho natural como derecho positivo ..... al
modo de Cathrein--; y Legaz y Lacambra se encarga de refutarlo, cuando habla
de confusin de cosas. "Un derecho vigente es un derecho positivo, es decir, un
recho que no es slo 'natural'. Pues si slo es natural, no es 'vigente .. .'''
sofa del derecho, Barcelona. 1953, p. 297). Para la fenomenizacin concreta como
una exigencia del mismo derecho natural, y para su destino a convertirse en derecho
positivo, ver nuestro libro "Los derechos del hombre", cit., p. 57, con la cita de
Edgardo Fernndez Sabat en Los grados del saber jurdico, Universidad Nacional
de Tucumn, 1980. p. 49.
9'7 Cuando incursionamos sobre presupuestos, condiciones, marcos, fadores,
ctera, que predisponen u obstaculizan a los derechos, se hace notorio que, si es
menester la concurrencia operativamente propicia de todo ese cmulo de elementos
fcticos, materiales e inmateriales, es porque hace falta algo para que "haya"
mente derechos humanos en la vigencia sociolgica del mundo jurdico, y porque
no habiendo ese algo, se vuelve difcil o imposible que "haya" tales derechos. Esto
muestra que no los hay hasta que encarnan en la realidad de aquel mundo. Quin,
por ms iusnaturalista que sea, puede negar esto? Entonces, hay Que repetir que
lo que "hay" fuera y sobre la positividad, es un "deber ser ideal" de que "haya"
derechos en b positividad; pero para que los "haya" en ese "haber" positivo no
cho positivo se opone al derecho natural no sea, si es njusto--- no
ser real ni esencialmente derecho. Pero eso ya es otra cosa, que no in ..
tegra necesariamente el ncleo comn de todos los iusnaturalismos.
98
Pero no vale proseguir con la contraposicin de escuelas. ni con las
crticas recprocas entre unas y otras.
99
El problema se oscurece cuando, en la indagacin histrica, se tro-
pieza con el dato cierto, innegable, y sociolgicamente verificable, de
que el descubrimiento explicito de los derechos del hombre, SU formu-
lacin normativa, y su recepcin positiva, son hechos histricos que
registran su poca de aparicin, su curso progresivo, su desarrollo y
ampliacin, su variabilidad. su dependencia del entorno temporal, espa-
cial, cultural, etctera. Pero ello no es motivo de alarma porque, por
un lado, tambin hay una escuela del derecho natural de contenido
variable,"'" y por el otro, la "de-velacin" del derecho natural (o del
basta 10 supra o extrapositivo; se torna indispensable la convergencia de elementos
provenientes del propio mundo de los hombres (en 10 social, en lo cultural, en lo
material, en 10 poltico, etctera), y del Jerecho positivo, que es, en cuanto mundo
juridico, tambin humano.
9S Para una expresin del iusnaturalismo que niega al derecho injusto la natu-
raleza de derecho, ver ---en Argentina--- el clsico libro de Toms D. Casares,
La justicia y el derocho .. 3\1 ed., Buenos Aires, 1974. Nuestra personal aceptacin de
que el derecho injusto es "derecho" puede verse, por ejemplo, en el libro Valor
;usticia y derecho natural .. cit" pp. 151 Y ss.; tambin pp. 113-115. No aceptamos
definir el mnimo comn denominador de los iusnaturalismos con la afirmacin de
que "el derecho positivo no es derecho si es contrario al derecho natural" (o sea,
si es injusto), porque muchos iusnaturalismos aceptan que el derecho injusto es
derecho (tesis a la que adherimos); tampoco con la afirmacin de que el derecho
positivo no es vlido si se opone al derecho natural (pese a que personalmente
compartimos esta ultima nocin), porque hay iusnaturalismos que arraigan la
validez del derecho pOSitivo fuera del derecho natural. Asimismo, no quedan fuera
del iusnaturalismo las doctrinas que, reconociendo algn principio superior al e r e ~
cho positivo, niegan la juridicidad de ese principio, reconocindole otra naturaleza
no juridica (por ejemplo, tica solamente). El derecho natural "deontolgico" como
si'stema de valores (aunque se diga que slo son valores ticos) encuadra en el
iusnaturalismo.
99 Ver, por ejemplo, la disputa entre Fernndez Galiano y Peces-Barba; el
primero. en Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho .. Madrid, vol. I.
1974. p. 151; Y el segundo en Derechos fundamentales, cit.. p. 28, nota 20. (Ver
nuestro apndice "Algo sobre positivismo" en nuestro libro Vnlor justicia y derecho
natural, cit., p. 2(4).
l()O Dice Renard que el derecho natural es la justicia asociada a las contingen-
cias de cada medio histrico; el derecho natural es la respuesta de la justicia a las
exigencias del medio histrico, es la justicia encarnada en la serie de sus realiza-
ciones histricas; es, pues, constante y mvil; constante en su principio, se diver-
sifica en sus desarrollos (L'institution .. Pars, 1933, p. 58). Tomando la cita, Gra-
neris comenta que tendremos as un derecho natural de contenido ni fijo ni
variable, sino de contenido progreSivo, o quiz mejor: de base fija con aplicaciones
valor justicia) es cuestin del conocimiento humano,'lOl y su realizacin
es obra de cultura humana,102 Precisamente, tanto el descubrimiento y
el conocimiento racionales cuanto la recepcin en la positividad
necen al orbe cultural -y por ende, humano, mutable, imperfecto,
finito, limitado- en que se sita el derecho positivo (o mundo
co) como fenmeno existencial. En otro sentido. quienes hablan de
derecho natural y quienes .......... en sinonimia- hablan de valor justicia,
sostienen que ni uno ni otro son utoejecutorios, o sea, ninguno se
realiza por s solo ni por s mismo, sino mediante el hacer y el obrar
del hombre. All radica, precisamente, el deber ser (ideal, en la teora de
los valores) o el "ser" del derecho natural (o valor justicia), que por
ser un deber ser ideal. es un ser valente y exigente, que vale por s
(y subsiste) y que exige su encarnadura positiva.
Nos damos cuenta que el punto de friccin est dado por la reticencia
de quienes, fundamentando los derechos humanos "fuera" del Estado
y de la positividad, niegan a ese algo que est "fuera" la esencia de la
juridicidad (ser tica, ser la naturaleza humana, ser la idea de dere-
cho, ser el valor historizado relativamente), frente a quienes el mismo
"fuera" posee naturaleza jurdica. El punto de contacto, -en cambio.
est dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe "positi-
var" como derechos humanos eso que, con tal nombre, tiene su fun-
damento "fuera" de la positividad. Con esta interseccin, es ms
fcil entenderse.
Por supuesto, aqu no concluye la cuestin, porque si es muy bueno
compartir la nocin de que el fundamento est fuera del Estado, ya
no lo es tanto predicar que la juridicidad de los derechos humanos
--fundamentados fuera de la positividad ............ aparece nicamente cuando
el derecho positivo les confiere recepcin. Y no 10 es porque entonces
se traza una frontera separativa en la naturaleza de lo que est fuera
del derecho positivo (el fundamento de los derechos) y lo que est
variables (Contribucin tomista a la filosofa del derecho, cit., p. 103), Para nuestra
adhesin al derecho natural de contenido progresivo o variable, como expresin de
su realizacin histrico-temporal, ver, por ejemplo, nuestro libro Los derechos
del hombre, cit., pp. 71 Y ss.
'l0'l Para el elemento ontolgico y el elemento gnoseolgico del derecho natural,
ver: Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, 1952, pp. 103-113.
10.2 Messner afronta la inmutabilidad de la ley natural (en cuanto la naturaleza
humana no cambia) y su mutabilidad, esta ltima enlazada con dos cosas: el desa-
rrollo cultural y el progreso de la razn humana en todos los dominios del cono-
cimiento. por un lado; y por el otro. el cambio de las circunstancias que, al aplicar
los mismos principios, conduce a resultados diferentes (lStca social, poltica y eco-
nmica a la luz del derecho natural, cit., pp, 124-127).
dentro del derecho positivo (los derechos realmente "jurdicos"). El
nexo entre el fuera y el dentro se hace ms slido cuando, pese a
la distincin entre uno y otro, se concibe que ambos participan de la
esencia de 10 jurdico, cada cual a su modo. Si todo derecho es estatal.
todo el derecho es positivO,Hr3 y el derecho es exclusivamente positivo,
afirmaciones que condujeron a :Kelsen a la ecuacin "derecho es igual
a Estado", Aunque por fuera y por encima quede acaso la tica, o un
sustitutivo del derecho natural, la reserva pierde fuerza. As nos parece.
En otras palabras, es mejor decir que lo justo (y lo justo es jurdico
por referirse al valor justicia, que encabeza el plexo de los valores
jurdicos) se halla fuera del arbitrio del Estado, y que lo justo es el
derecho natural con otro nombre. Derecho natural es igual a aquello
que es justo en s y por s. dice Emil Brunner.
104
aunque hay exigen-
das de justicia que no se han convertido en derecho estatal; por eso,
justicia es ms que derecho positivo,l'5 La pre-estatalidad y la extra-es-
tatalidad del fundamento de los derechos hace conveniente juridizar
tal fundamento, sea en el derecho natural, sea en el valor (jurdico)
que llamamos justicia (siempre que no lo destituyamos de su objeti-
vidad trascendente en un relativismo diluido en la historia o en las
valcraciones subjetivas) ,106 El panorama completo se d6uja, pues. de
la siguiente manera: exigencia jurdica (por. derecho' natural o por el
deber ser ideal del valor justicia) respecto al fundamento de los dere-
chos, "ms" positivizacin en la dimensin sociolgica del mundo
jurdico (derecho positivo), y -acaso-en la dimensin normativa del
mismo.
l07
Acaso sea til recalar en lo que podra verse como una postura
eclctica o intermedia en la disyuntiva derecho natural-positivismo
jurdico. a la que alude Jos Delgado Pinto: sigue siendo necesaria
H)3 Conf.: Del Vec,;hio, Persona, Estado y derecho, cit.. pp. 364-365.
104 Citado por Recasns Siches en Panorama del pensamiento jurdico en el
siglo XX, Mxico. 1963. t. 11. p. 773.
105 La cita es de Recasns y remite a Brunner (op. cit., t. 11, p. 794).
106 Dice Welzel que slo la tica material de Max Scheler y de Nicolai Hart-
mann ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axio-
lgica material absoluta. y comenta que los valores constituyen un reino objetivo,
existente de por s. a lo largo del cual discurre la mirada histrica. creando as la
apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata
slo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel. Hans, Derecho
natural y justicia material. Madrid, 1957. p. 234).
107 Ver: Prez Luo: "Delimitacin conceptual de los derechos humanos", en
Los derechos humanos. Significacin. estatuto jurdico y sistema (obra colectiva),
cit.. p. 46.
la funcin de mantener viva la conciencia de ciertos valores o princi ...
pios de justicia cuya validez se halla sustrada al arbitrio del poder
poltico (funcin que ayer cumpli el iusnaturalismo), pero a su vez
tal funcin tiene que ser asumida hoy y defendida por otras teoras
que estn exentas de los inconvenientes que hacen inaceptable el dere ...
cho natural en sentido estricto,1'S
Es, pues, bastante con que el tema de los derechos humanos se
aborde sobre el plano axiolgico y no sobre el de los puros hechos o
del derecho positivo simplemente, tal corno as lo propone Enrique p,
Haba,l'9 pero recomendamos asignar a ese plano axiolgico la entidad
de 10 jurdico, proveniente del derecho natural o del valor justicia en
la forma que venimos sugiriendo.
Es, aproximadamente, el punto de vista de Battaglia:
La afirmacin de que existen algunos derechos esenciales del hombre
en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no
se puede separar del reconocimiento previo y necesario de un dere-
cho natural; natural en cuanto distinto del positivo y, a SU vez, pre ...
liminar y fundamental respecto a ste.
no
Lo mismo Crawford B. Macpherson cuando dice que cualquier doc-
trina de los derechos humanos ha de constituir, en cierto sentido, una
doctrina de los derechos naturales.
Slo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie de]
derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la natura-
leza del hombre en cuanto taL .. Decir esto implica sencillamente
reconocer que ni los derechos legales, ni los derechos reconocidos
por la costumbre, constituyen fundamento suficiente para los dere ...
chos humanos.
l11
Cobran relieve estas opmlones frente a otras que, sin merecer me-
nosprecio, entienden que antes y sobre el derecho positivo slo hay
108 Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del derecho natural, Ed. n i v e r ~
sidad de Salamanca, 1982, pp. 1&'17.
109 "Droits de l'hornme, liberts individuelles et rationalit juridiques (Quelques
remarques mthodologiques) ", Archives de Philosophie du Droit, t. 25, La loj,
Paris, 1980, p, 333,
llO "Declaraciones de derechos", en su volumen Estudios de teora del Estado.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Balonia, 1966, p. 175.
111 "Los derechos naturales en Hobbes y en Locke", Revista e'el Instituto de
Ciencias Sociales, 1965, nm. 5, p. 191.
1 14 ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
-por ejemplo en Austin- reglas de la moralidad positiva que influyen
en el derecho, pero que no son derecho. Postular a los valores jurdicos
Como simples valores ticos, o representrselos como meros criterios
sociales de moralidad, tiene menos envergadura que las opiniones antes
transcritas,112 Conviene apegar los valores a la tica. a la naturaleza
humana, y hasta al plan divino ........ como lo recomienda John Finnis.-
113
pero por sobre todo reconocerles entidad jurdica propia: son valores
jurdicos. Es un modo de depurar. al menos parcialmente, las
gedades y discrepancias en torno de lo que son los derechos.
A. Los derechos humanos se reconocen o se constituyen?
Es innegable que hay un tramo y un trnsito entre y desde los dere-
chos humanos tal como los concibe la filosofa jurdica en el plano
del derecho natural, o de los valores, o de la tica, y su positivizacin
---es decir, su ingreso al derecho positivo-o Y que ese tramo debe
ser recorrido, y ese trnsito impelido, es tambin verdad, y necesidad
prctica.
La cuestin filosfica es otra: cuando un orden de normas plasma
los derechos en una declaracin, y cuando la dimensin sociolgica
confiere vigencia (sociolgica) a los derechos, la incorporacin de
stos a una realidad sensible (sea la del puro orden normativo sin
vigencia sociolgica, sea la de su vigencia sociolgica, con o sin normas
formuladas por escrito) hace preguntarse: qu es lo que hay en ese
ingreso: reconocimiento de derechos, u otorgamiento de derechos? El
carcter declarativo de constatacin, o el carcter constitutivo, no son
10 mismo. El primero significa que "hay" derechos antes del recono-
cimiento; el segundo, que surgen y nacen cuando el derecho positivo
los recoge en su seno. Y que los "hay" antes no siempre quiere decir
lo mismo, porque hemos expuesto con suficiente amplitud que esa
anterioridad (o ese estar el fundamento fuera de la positividad y del
Estado) admite pluralidad de interpretaciones: estar antes puede ser:
estar en el orbe de la tica, o de la naturaleza humana, o del derecho
natural, o de los valores, o de las valoraciones sociales, etctera, para
que despus de ese antes, y en concordancia con lo que ste exige, el
derecho positivo lleve a cabo sus correspondencias.
112 Remitimos a lo dicho al tratar los llamados derechos "morales",
11:, Natural law and natmal rights, Oxford, 1980, pp.
Pero tambin aqu se llega a un punto de conflicto difcil de resol"
ver. Si 10 que en filosofa llamamos derechos humanos no son real y
esencialmente derechos hasta que ingresan a la positividad, se hace
casi inevitable reconocer que el derecho positivo tiene para ellos ca-
rcter constitutivo, porque antes son otra cosa distinta, una cosa na
jurdica, una cosa que no es todava derecho. Es claro que el conflicto
se quiere a veces eludir (cuando no se acepta que el fundamento fuera
de la positividad tiene naturaleza jurdica) dicindose que el derecho
positivo no reviste carcter constitutivo de los derechos humanos por-
que, al ingresarlos a su orbe, debe necesariamente asignarles el conte-
nido material de la fuente o del fundamento no jurdicos pero legiti"
madores.
114
Yeso es bastante.
En cambio, el positivismo voluntarista a que antes habamos hecho
rpida alusin, no puede menos que desembocar en el carcter cons-
titutivo de la positivizacin de los derechos, sin tener margen filosfico
alguno para remitir el contenido material de tal positivizacin a un
fuera, o a una instancia previa de legitimacin. Por supuesto que con
enrolarnos en la tesis de que la positivizacin carece de naturaleza cons-
titutiva, y nicamente traduce un reconocimiento de algo superior y
anterior, no dirimimos toda la cuestin, porque queda un residuo im-
portante, ya sugerido. Y es ste: como no hay duda que la instancia
previa (o el fundamento) de los derechos que se incorporan a la
positividad es una exigencia (tica. o jurdica) cuyo deber ser ideal
precisa de los h o m r e ~ (en su conocimien to y en su realizacin). cuando
los hombres imprimen positividad a los derechos estn haciendo simul-
tneamente dos operaciones: "reconociendo" aquella instancia previa
de deber ser. y en seguimiento de la misma "constituyendo" en posi-
tivos a los derechos que, hasta eSe momento, realmente nO eran positi-
VOs (por ms que sean naturales, o morales). Es claro que el recono-
cimiento prevalece sobre 10 constitutivo, pero 10 constitutivo hace
falta. Tal vez, pudiera esquivarse el uso del vocablo constitutivo, y
sustituirlo diciendo ms o menos esto: el ingreso de los derechos a la
positividad es un reconocimiento de 105 mismos en su fuente o funda-
mento legitimadores, que a la vez significa darle vigencia sociolgica
en el mundo jurdico (derecho positivo).
En lenguaje iusnaturalista, hay que traducir la idea a esta otra: el
derecho natural se trasvasa al derecho positivo porque con ste y a
travs de ste ingresa a la dimensin sociolgica del mundo jurdico
114 Ver: Prez Luo, Los derechos fundamentales. Madrid, 19&4, p. 50.
(positivizacin del derecho natural). y el derecho positivo retiene la
naturalidad de los derechos humanos porque da encarnadura al deber
ser ideal del valor justicia. o derecho natural (naturalidad del derecho
positivo) .
El contacto recproco entre derecho natural y derecho positivo per-
mite esclarecer 10 que en el segundo hay de reconocimiento tanto como
de carcter constitutivo de los derechos, ya que la fase de reconoci ...
miento es la positivizacin o recepcin de los derechos naturales del
hombre en el mundo jurdico, y la fase constitutiva .......... sin separase en
lo real de la otra- implica "constituir" (o transformar) en derechos
positivos a los que, previamente. el deber ser ideal del valor exige como
debidos a la persona humana.
B. Los derechos humanos se tienen o se deben tener?
El lenguaje puede confudir los conceptos que anidan en la pregunta
del ttulo. El hombre "tiene" los derechos por virtud del derecho na-
tural, o los "debe tener" por exigencia suya?
A 10 mejor el interrogante est mal planteado, o mal expresado. si
es que se supone que el derecho natural o el valor justicia adjudican
por s solos y por si mismos los derechos al hombre. En la filosofa de
Goldschmidt, eso equivaldra a sostener ---indebidamente--- que el va-
lor es autoejecutorio y que lleva a cabo los "repartos" benficos a los
que, normativa mente, describimos como "derechos" del hombre. Y no
es as. Ni el derecho natural --ni su equivalente, el valor justicia-
realizan repartos; los repartos los ejecutan los hombres, ya dentro de
la positividad, dentro del mundo jurdico: y los realizan con justicia
o con injusticia, o sencillamente, a veces, no los realizan. Si yo pago
un salario nfimo, llevo a cabo un reparto en relacin con el trabajador
que eS mi dependiente, pero lo llevo a cabo con injusticia; y si directa-
mente no le pago su salario, omito el reparto justo. Ni en un caso ni
en el otro el valor va a llevar a cabo por si el reparto, o sea, el valor
no le adjudicar su salario al trabajador; pero en todos los supuestos
ese valor exigir de m -que soy su empleador......- que se lo abone con
justicia, y eSa exigencia ideal ser y permanecer siempre indepen.
diente del reparto, e inclume en su deber ser, Sea que yo realice el
reparto con justicia o con injusticia, o que no lo realice,
Hemos tomado el ejemplo de un derecho: el derecho al salario justo;
podramos tomar cada uno de los otros derechos, y la conclusin sera
idntica. Entonces: tengo mis derechos en virtud del derecho natu-
ral, o los debo tener?
Si con locucin eclctica queremos contestar rotundamente, decimos
que lo que "tengo" en mrito al derecho natural es un "deber tener"
mis derechos, Simplificando, optamos por decir que los debo tener;
pero ese deber tenerlos tiene toda la fuerza inductora de la valencia
y la exigencia del deber ser ideal del valor, al que los hombres tienen
que convertirlo en derecho positivo mediante los repartos benficos den-
tro de la dimensin sociolgica del mundo jurdico. No se trata de una
"idea" o ideal subjetivos de cada quien; se trata de la objetividad tras-
cendente de un valor que no tiene que confundirse con nuestras valo-
raciones, aun cuando sean stas las que en ciertos casos -por defi-
ciencia u error,........, no acierten a conferir realizacin al valor con signo
positivo. Y aun cuando acierten. siempre darn lugar a realizaciones
imperfectas, limitadas, finitas, porque son producto del obrar humano.
que en modo alguno es capaz de agotar con perfeccin y plenitud la
capacidad valiosa del valor puro o idea1.
Otra cosa parcialmente distinta es la que con anterioridad propusi-
mos en torno de los derechos en que "se est" y de los derechos en
que "no se est" pero "se debe estar" (o se tiene derecho a estar).
Aqu, el estar y el deber estar no son equivalentes. sin ms. al tener y
deber tener. Ms bien, miramos ya la cuestin en el orbe de la positi-
vidad; en ella, el sujeto "est" en un derecho suyo cuando ste le ha
sido ya reconocido y adjudicado positivamente en seguimiento al de-
ber ser ideal del valor (derecho que, por supuesto, debe serie mante-
nido y respetado); al contrario, dentro de la misma positividad. decimos.
que un sujeto "no est" en un derecho en el que "debe estar" cuando:
a) todava el derecho positivo no ha dado recepcin a lo que el valor
justicia exige respecto de determinado derecho natural (por ejemplo,
si hay ausencia de repartos justos en relacin con el pago del salario);
b) el derecho positivo contiene en su orden normativo una norma que
reconoce un derecho, pero ste se encuentra bloqueado o sin posibili-
dad de ejercicio en la dimensin sociolgica (por ejemplo, si una Cons-
titucin consigna el derecho a prestaciones de salud, pero el Estado
no habilita centros de asistencia mdica para personas carentes de
recursos). En el caso del inciso a) no se ha producido el ingreso del
derecho natural al mundo jurdico. y el deber ser ideal na ha alcanzado-
el acompaamiento ejecutorio en la positividad. pero mantiene su exi-
gencia; en el caso del inciso b), se ha cumplido un primer tramo con
la normatividad seguidora del deber ser ideal, pero ia norma est tra-
bada en su posibilidad de aplicacin, y hace falta que el derecho (na-
tural) reconocido en esa norma (en la dimensin normolgica del
do jurdico) cuente con posibilidades de ejercicio (en la dimensin
sociolgica) para que el titular tenga acceso a su disfrute efectivo.
En todo el tr:nscurso de este ac pite advertimos la vocacin direc-
cional que muestra el derecho natural o valor justicia hacia su ingreso
a la positividad. al mundo jurdico, y su punto de contacto con ste.
tanto cuando la recepcin es fructfera (realizacin del valor con signo
positivo) como cuando existe el vaco de la disvaliosidad (signo
tivo por falta de recepcin).
C. El fenmeno de la simultaneidad cronolgica entre
el derecho natural y el derecho positivo
Recordemos que el derecho natural o valor justicia no opera por s
mismo, sino a travs del obrar humano. Recordemos que el derecho
natural o valor justicia necesita del derecho positivo, es decir, precisa
descender al mundo jurdico desde su deber ser ideal y entrar en la
positividad (debe haber repartos justos realizados por hombres). Si no
hubiera hombres, no habra ni derecho natural, ni exigencias dirigidas
a los hombres. Pues bien, qu queremos decir al aludir a esta simul-
taneidad o sincrona entre derecho natural y derecho positivo?
Queremos decir que por virtud del derecho natural o valor justicia
slo "hay" la plenitud de sentido del verbo derechos
humanos cuando en el mundo jurdico se confiere vigencia sociolgica
a cada uno de los llamados derechos naturales o, en otras palabras,
cuando la positividad proporciona recepcin eficaz, en reciprocidad
justa, a lo que el deber ser ideal del valor exige para cada uno de esos
denominados derechos naturales del hombre. La mancomunidad de de-
recho positivo y derecho natural autoriza a hablar de una simultanei-
dad o correspondencia cronolgica (al mismo tiempo) entre cada uno
de los derechos naturales y cada uno de sus recprocos derechos posi-
tivos. Tal simultaneidad slo existe cuando concurre la vigencia socio-
lgica. Diramos que entonces cada derecho humano positivizado se
superpone a cada derecho natural, y que la filosofa y la ideologa de
los derechos humanos han plasmado en el derecho positivo y han tenido
ingreso y recepcin en l.
y como ese es el destino vocacional del derecho natural o valor jus-
ticia, cuando se cumple hablamos de simultaneidad o sincrona entre
l y la positividad, Si hay fallas, acusamos la situacin como lo que
120 ASPECTOS FILOSFICOS DE LOS DERECaOS HUMANOS
corno una traduccin en trminos jmdicos de los valores morales,
o como verdadero conjunto de: principios jurdicos que subordinan al
derecho positivo y que lo legitiman.11-8 Seguramente, la carencia de
juridicidad se imagina tal por la ausencia de: coactividad o coercibilidad.
o de alguna nota propia del derecho positivo (por ejemplo, la norma-
tividad) (recurdese que para nosotros, ni el derecho natural ni su
equivalente, el valor justicia, pueden considerarse normativos o definir ....
se como conjunto de normas, porque la norma jurdica es privativa del
derecho positivo). Pero reflexionemos 10 siguiente: las normas jurdicas
que el derecho positivo formula por escrito tampoco llevan en s la ga-
ranta de su eficacia y aplicacin; precisamente, .1a diferencia entre la
dimensin normativa del mundo jurdico y la dimensin sociolgica
radica en que la primera (en la que hay nada ms que normas) slo
muestra su vigencia normolgica, pero a la positividad le hace falta
la vigencia sociolgica a travs de conductas humanas que coincidan
con lo que aquellas normas describen. Y para que esto ocurra hay
que movilizar una serie de factores _polticos, culturales, econmicos.
sociales, tcnico .... jurdicos, etcetera. segn los casos-o Es decir, que
ya no es posible incurrir en la ingenua creencia en la fuerza estructu--
radora de la norma, que daba por cierto que la realidad iba a adecuarse
a la norma dcilmente, tan slo por la propia fuerza motriz de la
misma norma.
11U
Este idealismo racionalista ha perdido crdito.
Pues bien. si las nOrmas jurdicas, propias del derecho positivo, son
ellas mismas impotentes para asegurar su observancia, su funciona ....
miento. su aplicacin, su vigencia sociolgica, y no obstante nadie les
niega juridicidad, qu tiene de extrao que la valencia exigente del
valor justicia, o derecho natural, aunque sin carcter normativo, taro ...
poco asegure que los hombres le presten ejecutoriedad a travs de sus
conductas en el mundo jurdico? Todos los iusfilsofos predican la
violabilidad del derecho positivo. o sea, la alternativa de que una nor ....
ma jurdica sea cumplida o sea violada por el hombre; y aunque acaso
algunos introduzcan aqu el elemento de la coactividad o coercibilidad
para obtener el cumplimiento malogrado, tienen que reconocer que la
posibilidad opcional de que la norma sea acatada o transgredida no se
diferencia de la similar que tiene el derecho natural o valor justicia
118 Ver: Passerin d'Entreves. Derecho natural. Madrid. 1972, pp. 150 Y ss:
119 Ver las lcidas y siempre elocuentes explicaciones de Carda Pelayo cuando
expone ,.......,dentro de las tipologas constitucionales- el concepto
y la crisis de la legalidad, en su Derecho constitucional comparado. 5'). ed .. Madrid,
1959, pp. 34 Y ss" Y 67 Y ss.
frente a las conductas humanas en el mundo jurdico, donde es viable
que encontremos valiosidad y disvaliosidad, es decir, justicia e injus-
ticia. Tambin estas injusticias pueden alcanzar remedio -mediante
recurso al valor_ si un rgano estatal obliga a repararlas, y la coac-
cin empleada en tal supuesto no difiere de la que usa el mismo rgano
cuando se ha conculcado una norma jurdica (positiva), (Pinsese en
un tribunal judicial que ante la carencia de una norma que prevea el
reajuste de deudas en pocas de inflacin, resuelve que pagar el im-
porte dinerario entregado por el acreedor en igual cifra nominal que
la recibida por el deudor, es injusto porque no se reintegra el mismo-
valor econmico, y entonces obliga a devolver la suma actualizada que
considera Justa pa.ra restablecer el equilibrio de las prestaciones a cau-
sa de la depreciacin monetaria. No se habra aqu dado aplicacin
coactiva a una exgencia del valor justicia, traspalando la juridicidad
de ste a la positividad dd mundo jurdico? Nosotros decimos, rotun ..
damente, que s.)
Advertimos con suficiente claridad que el derecho denominado po-
sitivo -o, ms bien, las normas del orden normolgico escrito- pue-
den frustrarse y caer en la inercia de los textos y el papel. La atencin
que se presta a la costumbre contra legem, a la desuetudo, a la inefi-
cacia, etctera, prueban lo dicho, No es de extraar que el derecho
natural o valor justicia, sin declinar su valencia y su exigencia, no
siempre logre ingresar a la positvidad. En los dos casos, el hombre
reacio hace su opcin; en uno, incumple la norma jurdica; en otro, no
da encarnadura positiva al valor. Pero as como ]a norma formulada
por escrito persiste en el orden normativo con vigencia normolgica
mientras no es retirada formalmente de l, pese a sU faJta de vigencia
sociolgica, as la juridicidad del derecho natural o valor justicia no
queda desmentida por la falta de recepcin en la positividad,
3, LA POSITIVID)\D COMO EFICACIA
Si importante resulta la filosofa de los derechos humanos, y todo
el permetro que hay que recorrer para encontrarles fundamento en la
filosofa del derecho y, por encima, en la tica, tal trabajo racional
carece de sentido si no desemboca en un efecto prctico, cual es el
de lograr que los derechos cobren vigencia sociolgica en la positi-

po Sobre "la positividad del derecho", ver ese ttulo-- el cap, XVI de l<l
Filosofa del derecho de Edgardo Femndez Sabat, Buenos Aires, 1984, Carda
122 ASPECTOS FILOSFiCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ya hemos anoticiado brevemente -en la medida indispensable para
nuestro tema- que la positividad o actualidad del derecho (en tiempo
presente, aqu y ahora) equivale a la vigencia sociolgica que se em-
plaza en el orden de conductas (o sociolgico) del mundo jurdico. por
lo que la mera formulacin escrita de normas jurdicas en el orden
normativo no es equiparable a derecho positivo; un derecho es positivo
cuando vige, cuando funciona, cuando se aplica, cuando es eficaz.
La eficacia del sistema normativo -ensea Garca Mynez- es un
elemento (constitutivo. aadiramos nosotros) del orden jurdico
"El derecho como orden concreto slo puede existir cuando
los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su con-
ducta a las prescripciones en vigor",122 Cuando se habla de orden
normativo como conjunto de normas ........ comenta el citado autor ........
den" quiere decir reglas constitucionales del criterio ordenador; pero
cuando se habla de la situacin creada por el cumplimiento de esas
reglas (preceptos que regulan la conducta) orden normativo ya va a
ser igual al resultado del proceso de ordenacin (y entonces ya no
designa al conjunto de normas).'"
A tal orden concreto, como resultado, lo hacemos equivalente a la
positividad. al derecho positivo, a la vigencia sociolgica. Por eso el
tema de los derechos humanos y el derecho de los derechos humanos
nos conducen a una toma de conciencia: no basta formular o escribir
normas jurdicas de reconocimiento. porque 10 fundamental (y
mental para la filosofa del derecho y para el derecho de los derechos
humanos) es que se alcance la cima de su vigencia sociolgica. de su
positividad: que se tenga acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a
su ejercicio por parte de todos los hombres.
El trnsito a este logro es dificil. es obra de cultura que demanda
esfuerzo y perseverancia. Es lucha por el derecho, parafraseando a
Ihering. En ella. mltiples factores pueden ser coadyuvantes, y hay
que reforzarlos y vigorizarlos en todos los campos desde donde pueden
aportar insumos provechosos al sistema poltico democrtico. Pero lo
que no podemos perder de vista es que el "derecho" de los derechos
humanos no ser derecho positivo hasta tanto obtenga vigencia
lgica, que es coma decir eficacia actual, en tiempo presente.
Pelayo es rotundo cuando afirma que "la nonna slo tiene vigencia jurdica cuando
est incorporada a una conducta real" (Derecho constitucional comparado, cit.
p. 63).
1:!l, 122 Garda Maynez, Filosofa del derecho, cit., p. 21.
lbidem, pp. 26-27.
La validez de los derechos humanos
Es necesario entrar a este subterna con una aclaracin de nuestro
vocabulario, para desentraar a qu apuntamos con la palabra va ....
lidez.
124
Al valor justicia o derecho natural le adjudicamos la "valencia", y
por eso hemos hablado de su deber ser ideal "valen te" (y exigente),
El valor vale, segn lo ense Goldschmidt,
Al derecho positivo se 10 puede predicar, segn el caso, como vli-
do, o sea, adjudicarle "validez", El vocablo validez queda reservado,
entonces, para el derecho positivo vlido. Pero desde ya prestemos
atencin a una cosa: para que haya validez, tiene que haber derecho
positivo, es decir, derecho vigente sociolgicamente, derecho eficaz;
si no hay vigencia sociolgica, no hay positividad. y si no hay positi-
vidad, falta el sustrato jurdico (derecho positivo) para predicar la
cualidad de validez, Si no hay sustantivo (derecho positivo) no hay
adjetivo (vlido); si no existe la realidad mentada por el sustantivo,
no puede existir el calificativo que, adjetivado, lo califica, (Faltando
la validez por inexistir el derecho positivo, tendremos nicamente la
"valencia" del valor, que siempre exigir la positividad).
Ahora bien, cundo el derecho positivo es vlido? Lo es nicamente
por ser vigente, por estar "puesto"? No, Y aqu acude otra discre-
pancia personal con algunas posturas iusfilosficas que atribuyen la
validez a la imposicin por el poder, a la formalidad del origen,
etctera.
Hagamos una pequea pausa y digamos que para la validez del
derecho positivo hay una fuente -que podra llamarse de legitima-
cin---; tal fuente es el valor justicia; el derecho positivo es vlido
cuando es justo (pero no intranquilicemos a nadie, porque admitimos
que puede haber un derecho positivo injusto, que sigue siendo derecho
positivo --vigente, pero invlido- ). Cuando el derecho positivo no es
justo, no es vlido, sino invlido, aunque vigente.
124 Vase nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit.,
t r. pp. 44-45; antes, ya habamos enfocado la validez (siempre en su necesar<1
relacin con la vigencia) en nuestra Filosofa del derecho constitucional, Buenos
Aires. 1969. cap. IX. La idea de que slo es vlido el derecho justo, pero el in-
justo tambin es derecho, y si, adems, tiene vigencia, es derecho positivo (injusto),
puede ya vincularse con la afinnacin de Legaz y Lacambra en el sentido de que
el derecho positivo es verdadero derecho, pero no es "derecho justo" ms que si
su ideologa que le sirve de base realiza la idea objetiva de la justicia (Horizontes
del pensamiento urdico, cit., p. 413).
El ltimo hontanar de reenvo para la validez es el valor justicia.
pero intermediado. Por qu, y cmo? Por su adecuacin a la Cons",
titucin del Estado (presuponiendo que sta sea tambin justa). 10
que significa varias cosas: a) que el primer campo de aterrizaje del
valor justicia opera en el derecho constitucional, y desde l irradia al
resto del orden jurdico infraconstitucional; b) que a partir de la Cons",
titucin, el mundo jurdico debe situar las nOrmas de su orden norma",
tivo y las conductas de su orden sociolgico en estratos jerrquicamen--
te escalonados (subordinantes y subordinados) en cuanto a forma de
produccin jurdica y a contenido de la misma. Ello quiere decir que
cuando dentro de ese mundo jurdico se producen desajustes en el
procedimiento creador o en el contenido de aquella misma produccin,
no hay validez, aunque acaso la produccin sea intrnsecamente o
materialmente justa por su adecuacin al valor puro. Y esto porque
damos por cierto en filosofa jurdica que ese valor puro exige que el
derecho positivo. en su mecanismo creador y en su contenido. man'"
tenga fidelidad a la Constitucin que es su fundamento positivo. Ello,
porque el valor puro exige la coherencia unitaria de todo sistema u
orden jurdico concreto.
La validez, entonces, queda doblemente encadenada; primero, a los
condicionamientos emergentes de la Constitucin del Estado y. a tra",
vs de la Constitucin (siempre presupuesta su justicia). al valor jus",
ticia en sentIdo material o puro, es decir. a su deber ser ideal.
Pero resta agregar algo, en conexin con la primera advertencia, y
es que para que haya validez tiene que haber positividad. Esto se
traduce as a lenguaje iusfilosfico: un mnimo de vigencia es requisi",
to para la validez. Entonces: la vigencia (sociolgica) es la fuente o
el origen de la validez del derecho positivo? En qu viene a que-
dar el valor justicia como fuente ltima? Esta fuente ltima no decae
ni se sustituye; lo que acontece es que la vigencia es condicin -pero
no fuente- de la validez.
En otros trminos, nos lo dice Garca Mynez: la eficacia es condtio
sine qua non de la validez, aunque no es conditio per quam/25 10 que
se completa cuando ensea que la eficacia de un orden no es ndice
de su valor"'" Para la validez. l afirma que 10 que define a las posicio-
nes iusnaturalistas es "el aserto de que el derecho vale ... no porque
lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera
125 Filosofa del derecho, cit., p. 14.
124'1 Ibidem, p. 21.
de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrnseca de su
contenido",''' Si el supuesto de validez est ms all de la ley -dice
Passerin d'Entreves_ sa es una proposicin de derecho natura1.:l
28
Hay distancia bastante con Bobbio, para guien la validez de la ltima
norma fundamental es su eficacia, o el poder que ella establece en
cuanto resulta obedecido efectivamente.
129
Agotadas someramente estas ideas preliminares, vamos a la validez
de los derechos humanos. Ante todo, si stos recalan en el derecho
natural o valor justicia, hay que decir que estamos ante la "valencia"
propia del valor, esta vez referida a los derechos del hombre; y de
ah en ms, si entramos a la positividad, el comentario se alarga.
teticmoslo as: a) cuando la Constitucin del Estado reconoce -ex-
plcita o implcitamente ........ los derechos humanos. concuerda con el valor
justicia; b) tanto el derecho constitucional como el infraconstitucio-
nal gozan de por participar del deber ser ideal del valor justi-
da, pero el derecho infraconstitucional, para ser vlido, tiene que
someterse al constitucional en cuanto a forma de produccin jurdica
ya contenido de la misma; e) el derecho positivo de los derechos hu-
manos mantiene su validez (conforme a lo dicho en los incisos a) y b)
precedentes) mientras es positivo, o sea, vigente y eficaz: d) cuando
su vigencia sociolgica se eclipsa, ya no hay positividad que preste
sustento a la validez gue, como dijimos, es cualidad del derecho posi-
tivo y requiere, como conditio sine qua non, de un mnimo de vigen-
cia; e) extraviada la vigencia, y con ella la validez del derecho posi,...
tivo de los derechos humanos, stos no tienen ya ni vigencia ni validez
(dentro del derecho positivo, o sea, no estn "puestos" en l porgue
no vigen). pero el valor justicia o derecho natural (cuya "valencia"
subsiste inclume) los sigue exigiendo como debidos desde el deber
ser ideal del valor.
Si en el orden normativo formulado por escrito hay una declara-
cin o un reconocimiento de los derechos personales, y desaparece la
validez por haberse extinguido su vigencia sociolgica, hay que decir
-desde nuestra personal perspectiva ........ que las normas escritas subsis-
ten en el orden normativo con vigencia normolgica, y que pese a
recer de vigencia sociolgica (y por ende de validez) pueden recobrar
-y deben recobrar.- esa vigencia sociolgica, y con ella la validez,
porque no habiendo desaparecido la normatividad escrita del mundo
'" lbidem, p. 506.
1.28 Derecho natural, cit., p. 141.
:129 Corrtribucin a la teora del derecho, Valencia, 1980, p. 313.
jurdico. existe el deber de asignarle vigencia sociolgica. (Por ende.
en el caso mencionado, ms que hablar de "derogacin" de la norma-
tiva escrita por prdida de vigencia sociolgica. nos gusta hablar de
prdida de dicha vigencia, y de mantenimiento de la vigencia normo-
lgica) .
Tal es nuestra sucinta perspectiva iusfilosfica sobre el tema.
4. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIN
CON LOS DERECHOS HUMANOS
Admitimos -y lo decimos muy dogmticamente- la posible exis-
tencia de un derecho positivo injusto. o sea, sin validez, pero con
vigencia sociolgica. QU ocurre en tal caso con los derechos hu-
manos?
Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociolgicamente,
pero sin validez por infraccin al valor justicia) que no reconoce, ni
ampara, ni promueve los derechos del hombre; b) ese derecho es, por
ello, injusto, pero a la vez positivo (vigente y eficaz), ye) queda el
recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y
criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto como, a la vez, para
que el valor (que vale, que orienta, y que valora) impela a convertir
el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, proteccin y
promocin de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay
que hacerlos ingresar a sta mediante la vigencia sociolgica.
Hay otra opinin, disidente con la que acogemos. por parte de todos
cuantos afirman enfticamente que un orden jurdico (positivo) que es
injusto no es derecho.
130
Y qu es? Se dice que perversin del dere-
cho. Pero si es derecho pervertido, es derecho. QU habra sido si no
derecho (injusto) el orden jurdico de la Alemania nacional-socialista?
Si dijramos que en l no hubo derecho porque lo que haba como
perversin de l no era derecho por ser injusto, iqu es lo que daba
organizacin, estructura, existencia y vigencia al rgimen de Hitler?
Si es verdad que no hay ningn Estado sin Constitucin (en sentido
material y real, como modo concreto de existencia jurdica y de funcio-
namiento de las instituciones polticas) no es serio --al menos desde
una filosofa del derecho constitucional-- sostener que Alemania nazi
130 Conf.: De Castro, Federico. Derecho civil de Espaa, Instituto de Estudios
Polticos, parte general, 1, Madrid, 1955, p. 37. Reiteramos la cita ya hecha en
nota 98 del libro de Toms D. Casares. La justiCia y el derecho.
careca de derecho.
131
Lo que hay que decir es que el que tena era
injusto, pero no vlido, aunque s vigente; y tan vigente que en su
aplicacin y funcionamiento Se produjo el genocidio hebreo y el arra-
samiento de los disidentes con el nazismo.
La descalificacin invalidante y denigrante que se propone con la
afirmacin de que el llamado "derecho" injusto no es derecho, aspira
a traducir un severo juicio estimativo, que se logra igualmente con
nuestra idea ,..-compartda por muchos otros- de que hay derecho
in justo que no pierde su naturaleza ontolgica de derecho por ser
injusto, slo que le negamos ser vlido.
Viene bien una cita de Hart: por qu ",-se pregunta,..- es mejor
pensar "esto no es derecho en ningn sentido", en lugar de "esto es
derecho pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado"? La
idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en ltima instan-
cia, deber proporcionar al individuo el criterio para resolver su pro-
blema de obediencia, es ms probable que permanezca viva entre
quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas jurdicas pueden
ser inicuas, que entre los que piensan que nunca algo inicuo puede
tener status de derecho, dice Hart?32
Nos basta, entonces, con reiterar que al1 donde no vigen (sociol-
gicamente) los derechos humanos (con independencia de que haya o
no normas escritas que los reconocen) el derecho positivo es injusto
por no dar recepcin al valor justicia o derecho natural que seftala
a tales derechos como debidos al hombre, y por ser injusto es invlido
el derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los dere-
chos humanos, carece de validez, pero es vigente.
5. LA RECEPCIN o POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las nociones anteriores nos facilitan y abrevian el desarrollo de este
rubro.
Cundo y cmo ingresan los derechos humanos a la positividad?
La pregunta da margen para respuestas negativas y afirmativas. No
ingresan por el mero hecho de que se formulen normas escritas de
reconocimiento; las declaraciones de derechos son un tramo, pero hay
In Nos hemos ocupado de "El derecho injusto de los Estados totalitarios" en
nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., p. 212, donde comenzamos-
remitiendo al libro de Recasns Siches titulado InfrodliCcin al estudio del derecho,
Mxico, 1970.
131! El concepto de derecho. Mxico, 1980. pp. 2 5 9 ~ 2 6 0
que recorrerlo hasta el final, y el final es la encarnadura de esas nor-
mas en la dimensin sociolgica del mundo jurdico. Ingresan cuando
alcanzan ........ con o sin normas escritas declarativas o reconocedoras-
vigencia sociolgica en la misma dimensin del mundo jurdico. All
aparece la positivizacin, o sea, all cabe decir, en lenguaje iusfilos-
!ico, que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los derechos
humanos, porque los hombres tienen acceso a ellos, los pueden ejercer,
gozar, y disfrutar, disponen de vas "tutelares, y conviven en un sistema
efectivamente democrtico.
Lo expuesto no implica infravalorar a las normas escritas de recono.-
cimiento. muy especialmente si se hallan insertas en una Constitucin
formal (o codificada) que reviste supremaca y que est abroquelada
en un sistema de control suficiente que permite invalidar las violado .....
nes. Tambin si, con o sin jerarqua supraconstitucional. concurre el
derecho internacional a travs de pactos o tratados a reforzar la tutela
de los derechos dentro de la jurisdiccin interna con el suplemento de
la jurisdiccin internacional. Pero como ya sabemos que las normas
escritas no tienen en s mismas y por s solas toda la fuerza necesaria
para lograr eficacia, preferimos decir que lo fundamental radica en
que. aun a falta de tales normas, los derechos humanos gocen de vi,...
gencia sociolgica.
La pura normatividad escrita, cuando no se ve acompaada y segui-
da de vigencia sociolgica, puede a veces servir ms de descrdito y
burla, que de utilidad para los derechos. Con todo, no es del todo ocio-
so formular los derechos en normas escritas, si stas cuentan con un
rango eminente en el sistema normativo, porque de ese modo se vuelve
viable su invocacin ..-sobre todo en sede jurisdiccional..- para lograr
el resultado de una aplicacin e interpretacin que proporcionen vi,..
gencia sociolgica a los derechos, o que reparen las violaciones, o los
repongan, etctera.
Por otra parte, la proliferacin y la costumbre de declarar solem-
nemente los derechos _sea en constituciones, sea en tratados interna,..
cionales, sea en leyes- cumplen una funcin docente y difusiva, cuan ..
do menos respecto de la filosofa de los derechos humanos, cooperando
a propagar la conviccin de que son importantes, de que merecen am ...
paro y promocin, y de que requieren incorporarse a la positividad.
Cuanta mayor jerarqua revista la normatividad declarativa. mejor.
Quede, entonces, como conclusin la de que declarar o reconocer en
normas escritas a los derechos no es igual a positivizarlos o darles in,..
greso al derecho pOSitivo, La recepcin efectiva se produce slo cuan ..
do, con o sin normas de aquella ndole, la dimensin sociolgica del
mundo jurdico refleja la incorporacin a la positividad.
Resta algn comentario adicional, ya insinuado desde el principio, y
es ste: para que podamos dar por cumplidos todos los "iter" de los
derechos humanos. hasta alcanzar y reconocer su positivizacin, hay
que partir de la ya recordada filosofa de los derechos humanos, que
traza el contorno y asigna el lineamiento de contenido para la ideologa
de los derechos y para su positivizacin. No cualquiera positividad
satisface a aquella filosofa, ni cualquier rtulo normativo sirve para
filiar a una positividad como recepcin de los derechos humanos, Es
menester una estimativa y una axiologa emparentadas con todo el
espectro de nociones explicadas acerca de la persona humana, de su
dignidad, de la libertad y, en sntesis, del Estado democrtico. Desde
esa perspectiva, coincidente con los criterios que despliega el valor
justicia, podremos valorar si una positividad, y cada positividad, es
coherente ....--salvadas las peculiaridades culturales de cada sistema ju-
rdico ........... con el canon objetivo de la filosofa de los derechos humanos.
6, OTRA VEZ LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
La salvedad introducida al prrafo anterior nos autoriza a retomar
el tema de la variabilidad histrica de los derechos. Hay que recapitu-
lar -pero slo con una remisin recordatoria ........... lo ya dicho sobre la
universalidad, intemporalidad, absolutez, inmutabilidad, de los dere-
chos, y despojar al derecho natural o valor justicia de las rigideces que
pueden hacerlo objeto de escarnio iusfilosfico.
Recasns Siches explica que no cabe establecer como algo absolu-
tamente justo, para todos los tiempos y lugares, un precepto jurdico
con contenido concreto, en el que se hallen reflejados elementos de
carcter particular. Un derecho natural que contenga la regulacin
de afanes humanos concretos, es decir, que formule reglas con conte-
nido. no puede de ninguna manera tener validez para todos los tiem-
pos y pueblos, aade.
13
:
j
A su manera, Snchez de la Torre se
aproxima a Recasns cuando escribe que "el modo de realizarse la
coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un orden
social, se fija en una historia, en un ambiente, en el contorno de una
civilizacin".13- La insercin de los valores propios de los derechos
133 Panora17Ul del pensamiento jurdico en el siglo XX, cit" t. 1, p. 60.
134 Curso de sociologa del derecho, Madrid, 1965, p, 275,
humanos en la positividad es histrica, y se contagia de todos los
ingredientes fcticos que provienen de mltiples factores (cultural,
social, religioso. econmico). cada uno de los cuales participa de la
temporalidad situacional (poca) y del lugar donde interacta (espacio
geogrfico), Lo que Peces-Barba ha puesto bajo el nombre de su
"modelo dualista" participa de esta perspectiva: hay un primer nive1,
de los valores de los derechos fundamentales. cuyo concepto histrico
no deja de ser objetivo y autnomo (que es el propio de la filosofa de
esos derechos), y hay un segundo nivel, que el citado autor identifica
con el de la positivirecin, y que coloca en el plano de las normas
jurdicas (que es el propio del derecho de los derechos humanos,'"' Lo
.. fundamentalmente humano" ........ dice Lpez Calera-. vara segn las
pocas y el mismo progreso social, y adems los contenidos particulares
de un derecho humano varan tambin segn las circunstancias.
1
::
6
Esto
no implica necesariamente caer en Un relativismo, sino conectar las
exigencias de la naturaleza humana (segn el valor justicia en su de-
ber ser ideal) con la historia, como alguna vez anterior hemos ya
procurado hacerlo.
137
No hay que confundir esta visin historicista de los derechos con la
tesis que coloca a la historia como fundamento filosfico de los
mos. El fundamento no est en la historia, no es la historia, no est
en lo contingente y mudadizo; pero el fundamento supra y
trico impregna de historicidad a los 'derechos porque es ese mismo
fundamento el que presta razn para que los derechos se siten, se
temporalicen, se pretendan, se representen, se conciban, y se positivicen
en .la historia. Si el derecho natural o valor justicia est convocado a
realizarse en un ambiente social y para unos hombres "situados" que
conviven en l, dentro de una circunstancia espacial y temporal. no
puede menos de aceptarse que esa realizacin del valor justicia o
derecho natural (yen particular, de los derechos de la persona) tiene
que ser y "es" histrica, transcurre en la historia, comparte todos los
elementos con que se vive y se hace histricamente la vida individual
de cada hombre concreto, y la vida en comn de todos los que parti-
cipan de una misma comunidad. La idea, la imagen, la representacin
de que hay derechos, y de lo que ellos son, transita el proceso hist-
135 Derechos fundamentales, cit., pp. 24 Y ss.
136 Introduccin al estudio del derecho. cit., p. 155.
13'7 Volvemos a reiterar nuestras citas: La historicidad del hombre, del derecho
y del Estado; Los derechos del hombre; Valor justicia y derecho natural; Dere*
cho natural y derecho constitucional.
rico (histrico por humano) de descubrimiento, conocimiento, y reali-
zacin del valor puro, que por tener esencialmente el ya apuntado
sentido direccional hacia los hombres, depende en su realizacin de
posibilidades e imposibilidades derivadas de la etapa de develamiento
y de recepcin social.
13S
Y volvemos a decir que esto no despoja al va-
lor de su objetividad trascendente y absoluta, porque -para el hom-
bre,...... el valor no es valor ni el valor vale sino a condicin de que el
mismo hombre 10 descubra y lo realice; el valor es y vale por s solo y
ror s mismo. pero vale para el hombre, y ste quien tiene que conocer
su valencia --primero,...... para luego, en la medida limitada de sus posi-
bilidades, ingresarlo a la encarnadura del mundo jurdico con signo po-
sitivo. Y tales tramos son histricos. Si as no fuera, el derecho positivo
dispondra de muy estrecho margen para evolucionar, cambiar, trans-
formarse, progresar, perfeccionarse, volverse ms justo. De no admi-
tirse esto. se echa por tierra lo que todo iusnaturalista -aun el ms
clsicamente ortodoxo,...... da por cierto: que el derecho natural necesita
del derecho positivo para su funcionamiento y aplicacin en el mundo
jurdico-poltico. Si 10 necesita, es porque dispone de permeabilidad y
elasticidad para asumir los requerimientos histricamente situacionales
del derecho positivo, en un aqu y ahora que es, natural y esencial-
mente, variable y rtmico.
Conviene precisar que si, de algn modo, hablar de los derechos
humanos remite a la naturaleza del hombre y a sus necesidades ,......como
ya lo vimos_1
3lJ
esa naturaleza y esas necesidades se manifiestan,
existencializan y temporalizan en cada hombre concreto e indivi ...
dual/4() y en la convivencia que grupalmente comparte con los otros
hombres, iguales a l, en "su" sociedad, histricamente situada, y
comprometida con su circunstancia. De ah que las satisfacciones a
aquella naturaleza individualizada en hombres concretos, y a sus co-
rrespondientes necesidades, vayan demandando atencin en cada lugar
y tiempo, siempre desde las exigencias del deber ser ideal del valor,
138 Sin renegar del objetivismo iusnaturalista en cuanto al fundamento de los
derechos humanos, sealamos como cierto que el fenmeno histrico de su p l s ~
rnacin en la positividad tuvo y tiene. en lnea progresiva ascendente, su aparicin,
ubicacin, y desarrollo. en el tiempo y en el espacio. Pero que sea un hecho em
prico no desmiente que su "razn" responda a un fundamento que est ms all
y por encima de la positividad en que se manifiesta.
l:-\9 Sobre nuestra adhesin a la tesis afirmativa de que el hombre tiene tina natll
r<lleza, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. at., pp. 144 Y ss.
140 Para nuestra tesis de que la naturaleza humana no es fonnalmente constitu-
tiva del orden natural (que reside en la ordenacin hacia la Causa final). pero s
es manifestativa. ver nuestro libro Valor justicia y derecho natIJral. cit .. pp. 130-132.
pero de un valor que est destinado a realizarse en beneficio de o m ~
bres concretos y no abstractos, para la plenitud de su desarrollo. Que
las variabilidades sean mayores o menores segn cada uno de los
derechos que se ponga en consideracin, es ya algo distinto. Pero sie:m-'
pre sigue siendo verdad lo que hace muchos aos reflexionaba Jean
Dabin: "Es necesario aadir que la lista de los bienes y valores
susceptibles de pertenencia, bien natural, bien artificial, est en cons-
tante evolucin y que se ampla sin cesar?" Y contestando, da tres
causas de tal movilidad; primero, los progresos de la civilizacin mate,...
rial que han hecho aparecer nuevas especies de bienes y, por consi-
guiente, nuevas especies de derechos (y da como ejemplo la radiofo-
na, la telegrafa sin hilos, y la aviacin; de la poca en que Dabin
escriba esto a hoy podra agregarse la televisin y las comunicaciones
va satlite); segundo, una conciencia ms aguda ha hecho descubrir
pertenencias insospechadas o no sealadas en otros tiempos (y da
como ejemplo el "descubrimiento" del derecho moral del artista, y los
derechos econmicos y sociales de las constituciones, recientes cuando
l los mencionaba); tercero, la misma tcnica de la regla jurdica puede
progresar (en un perfeccionamiento de los instrumentos, en la defini-
cin de los conceptos, de los medios de prueba y de coaccin, permi-
tiendo captar y medir mejor ciertas pertenencias ms sutiles y deli-
cadas) .1'1
1
Diramos que el destino que el derecho natural o valor justicia les
traza a los derechos humanos hacia la positivizacin est encadenado
a la historicidad, porque el derecho positivo siempre es histrico, como
el hombre, como su vida, como la sociedad, como el Estado. La natu-
ralidad de los derechos se traslada histricamente a la positividad, en
aquella Simultaneidad o sincrona a que antes aludimos, y la positivi-
dad recoge histricamente a la naturalidad. No se trata de "des-natu-
ralizar" (o vaciar de esencia) a los derechos, ni de echar a un lado
el objetivismo del derecho natural o valor justicia, pero s de reconocer
las fluctuaciones que, por su propia entidad, admite y requiere cuando
se encarna histricamente en la positividad. Seguramente, es en el
campo del ingreso y recepcin en la positividad -ms que en la esen-
cia misma de los derechos- donde es necio negar su plasticidad y
permeabilidad histricas. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que
habr que atender a cada derecho en concreto, y a cada caso tambin
concreto y particular, para interpretar qu margen de elasticidad his ..
141 El derecho subjetivo, Madrid, 1955, pp. 107-108.
trica ofrece ese derecho; no ser igual, por ejemplo, el que encontre--
mas en el derecho a la vida, que el que encontremos en el derecho a
la libre expresin o a la seguridad social.
Por fin. vuelve la vieja idea escolstica: el derecho natural crece
por adicin. pero no disminuye por sustraccin. La historicidad de
los derechos, o el derecho natural de contenido progresivo ---y hasta
variable--- no convalidan retrocesos; superada la esclavitud. no po--
dramos regresar a ella; alcanzados los derechos sociales y econmicos,
no podramos quedarnos nicamente con los viejos derechos clsi--
camente denominados civiles; reconocida ampliamente --- hasta en la
doctrina social de la Iglesia- la libertad religiosa, no podramos res ..
taurar la Inquisicin.
7. EL SISTEMA DE VALORES
AqU no corresponde hacer disquisiciones filosficas acerca del valor
puro y de su deber ser ideal, sino de eso que se llama el "sistema" de
valores y que, por supuesto, es un fenmeno social. Al tema hemos
de retornar cuando tratemos los aspectos sociolgicos de los derechos
humanos, pero ahora queremos efectuar algn comentario desde la
perspectiva filosfica que ofrece el citado sistema de valores.
Cualquiera sea la estimativa que pueda recaer sobre un determinado
sistema de valores. no hay duda que ste influye en el derecho de los
derechos humanos, a veces favorablemente. y otras perjudicialmente.
La flosofa de los derechos humanos tal como la hemos presentado
gira en torno de un sistema de valores propicio, pero que si se recluye
en el sector reducido de la cultura propia de los intelectuales o de los
filsofos, sin acompaamiento social y sin adhesiones provenientes del
consenso predominante en la sociedad, seguramente no llega a dar
el siguiente paso hacia la ideologa de los derechos humanos y su
positivizacin.
Por ahora no importa que los valores propios de un sistema sean
reputados como exclusivamente ticos, con tal que el sistema opere
eficazmente. Es claro que. desde nuestro punto de vista, cuenta con
mayor capacidad fundante de un derecho de los derechos humanos el
sistema que presupone la juridicidad de sus valores. Pero 10 funda ..
mental radica en que el plexo de valores acogido en un sistema coincida
con el que propone la filosofa de los derechos humanos.
Ms all de esto, la visin filosfica del sistema de valores encuentra
una muy buena opinin en lo que Prez Luo llama la fundamen-
tacin intersubjetivista de los derechos: " ... el intersubjetivismo re-
presenta un esfuerzo por concebirlos como valores intrnsecamente co-
municables, es decir, como categoras que, por expresar necesidades
social e histricamente compartidas. permiten suscitar un consenso ge-
neralizado sobre su justificacin" ,142 Hay una praxis histrico.-social en
la que el derecho y los valores tico-jurdicos -y por tanto, tambin
los derechos humanos- surgen y se desarrollan, lo que cifra el fun-
damento de los derechos en el despliegue multilateral y consciente de
las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la
vida prctica. comenta el autor citado.
H3
A partir del sistema de valores es posible abastecer las pretensiones
y necesidades de los hombres y de su convivencia, que a la postre
componen los contenidos histricos de eso que, tradicionalmente, se da
en denominar el bien comn pblico, o la buena convivencia compartida
(el "estar-bien" en la convivencia, o el "bien-estar" de los hombres
en sociedad) .144
Veremos despus que hay constituciones que expresamente definen
un sistema de valores -como por ejemplo, la de Espaa de 1978 cuan-
do declara y propugna como "valores superiores" de su ordenamiento
jurdico a la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo poltico en
su artculo 1', 1; o la de Argentina en su prembulo, aunque no utilice
la palabra "valores", La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de Alemania Federal, por su parte, ha interpretado que el plexo de de-
rechos fundamentales expresa un "orden (o sistema) de valores"; y
en forma equivalente. hallamos alusiones a los valores (integrados, por
supuesto, en un sistema coherente) en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol y de la Corte Suprema de Justicia de Argentina,
142 Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 162; ver asi-
mismo p. 181.
143 Ibidem, p. 182.
1H Comprese con la idea de Maritain de que el bien comun es la comUIllon
de las personas en el buen vivir (Los derechos del hombre y la natural, Buer;vs
Aires, 1943, p. 22). Una tipologa de los valores tico-individuales, sociales, cultu-
rales y econmicos, que integran el bien comn, puede verse en: Quintas, Avelino,
Analisi del bene comune. Roma, 1979, pp. 21 y ss., y 116 Y ss. Omitimos biblio-
grafa sobre el bien comun, por ser obvia, y encontrarse fcilmente en las obras de
teora del Estado, filosofa poltica, derecho poltico, ciencia poltica, etctera, en
una pluralidad de autores habitualmente consultados en esas disciplinas. Entre nues-
tros libros en esas materias, y sobre el tema, puede verse ..-por El rgi-
men poltico ... cit., acpite 3: "La sugestiva atraccin del fin' el bien comun
pblico". y sus citas.
No sera extravagante proponer que, aun sin confundir los valores
con los "principios" del derecho, ni a stos con el "sistema" de valo
res. el Estado democrtico fundado en la filosofa y la ideologa de
los derechos humanos, contiene entre sus principios generales uno que,
aproximadamente, reza aS: el sistema de valores propio del orden
jurdico democrtico debe ser preservado y promovido en la interpreta-
cin y aplicacin del orden normativo, De esa manera, tal sistema de
valores, entrara a integrar el conjunto de los principios generales
del derecho, y por ese conducto se canalizaran simultneamente los de-
rechos humanos.
Huelga aadir que el sistema de valores que es propio del Estado de-
mocrtico y del derecho de los derechos humanos tiene un sustrato
comn, pese a la pluralidad de versiones histricas. Ese sustrato es el
del humanismo personalista -valor personalidad (tico), y valores
(jurdicos): dignidad del hombre, justicia, libertad, igualdad, bienes-
tar comn, desarrollo. pluralismo, etctera. De nuevo esquivaremos
el debate filosfico acerca de si en el mundo jurdico-poltico hayan
nico valor (la justicia) o un plexo interrelacionado de valores de dife-
rente jerarqua en cuyo caso el vrtice estara siempre ocupado por la
justicia (an cuando desde ella se dara el reenvo a Un valor tico:
la personalidad humana). Hemos tomado partido por la pluralidad de
valores jurdico_polticos.
14G
8. EL OB]ETIVISMO
Fernndez Galiano utiliza la locucin "objetivismo jurdico" como
posible sustitutivo terminolgico del derecho natural, y nos presta buen
servicio, porque a veces determinadas palabras arrastran una carga
hIstrica o ideolgica que no todos aceptan, y muchos rechazan.
lAG
Prez Luo habla. cuando se refiere a la fundamentacin objetivista de
los derechos humanos, del conjunto de posturas doctrinales que afir ...
man la existencia de un orden de valores, reglas, o principios que
poseen validez objetivista, absoluta y universal con independencia de
la experiencia de los individuos, o de su conciencia valorativa.
147
115 Ver, en nuestro libro V 310, justicia y derecho natural, cit., los apndices
sobre "La pluralidad de valores jurdicos" (p. 206), y "Valores y fines" (p. 209),
Tambin la muy buena obra de Nstor Pedro Sages. Mundo jurdico y mundo
poltico$ Buenos Aires, 1978 (por ejemplo, pp. 219 y ss.).
H6 Derecho natural, vol. I. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sec.
Publicaciones. 1972. p. 67.
14'1 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit.. p, 137.
Con alguna correccin personal, vamos a llamar objetivismo a tea ....
ras que, ms benignas de lo que Prez Luo nos ha expuesto, aceptan
por sobre o por fuera del derecho positivo alguna instancia "objetiva"
--aun cuando a veces no le reconozcan carcter absoluto y uni\'ersal----
que est ms all de la razn individual o de las valoraciones subjetivas,
As, aun fuera del iusnaturalismo ontolgico podra concederse ubi ....
cacin dentro de lo que elsticamente llamamos objetivismo a las
posiciones que, sin compartir su fe en un derecho natural o en un plexo
de valores objetivos y trascendentes al mundo jurdico, perfilan una
filosofa de los derechos humanos que, "objetivamente", hace de canon
indisponible para positivizarlos en un derecho de los derechos humanos.
De este modo, el objetivismo podra, tentativa mente, conceptuarse
as: es una explicacin racional de que en el derecho positivo "debe"
haber derechos humanos porque el que "los haya" viene exigido por
una instancia externa y superior al puro arbitrio o a la pura voluntad
de los hombres.
Se dir con verdad que esa instancia a 10 mejor es mero producto
de categoras histricas, o de valoraciones sociales, o acaso de un
consenso generalizado, todo lo cual vara y hasta puede desaparecer.
y se agregar que, entonces. la "objetividad" de esa instancia no es
demasiado firme, sino ms bien dbil y transitoria. De todos modos,
seguimos considerndola objetiva porque, a su manera, est "fuera"
y por "encima" de la positividad, aunque su objetividad externa no
llegue, en ese caso, a configurar un orden trascendente, inmutable, o
absoluto del tipo de! orden natural cristiano, o del cdigo iusnaturalista
del racionalismo.
Hay que darse cuenta que este objetivismo es tal porque, con ma-
tices diversos, admite que desde fuera de la subjetividad de! hombre. y
desde fuera de su voluntad o arbitrio discrecionales, se impone al
derecho positivo un repertorio de principios, o valores, o representa-
ciones que, en cuanto externo a la positividad, se propone como indis ..
ponible para la misma, que debe dar recepcin satisfactoria al conteni ...
do de tal conjunto de principios, valores. o representaciones. Estarnos
ante una instancia de alguna forma "externa" a la positividad, que le
viene "dada", y que la positividad tiene que "construir" en su mbito
con congruencia y adaptacin. ~
11;; Sobre "10 dado" (y "lo fabricado" o "construido" por el hombre) nos hemos
ocupado en Valor justicia y derecho natural. cit., pp. 91 y ss.
''Lo dado" en el objetivismo es, en muchas de estas posturas, suma-
mente relativo, porque lo "da" la historia, el ambiente social. su con-
junto cultural, etctera, pese a lo cual no lo "da" la pura subjetividad
de la razn individual o de la valoracin de un yo. En todo caso, ser
la razn o las valoraciones de un "nosotros", si por tal en tendemos ese
complejo difuso de ideas, valoraciones y razonamientos que predomina
en una sociedad determinada o, acaSD, en ms de una, con generalidad
y consenso suficientes .....-que ese parece ser el supuesto de los derechos
humanos a esta altura de nuestro tiempo---.
Eso S, no cejamos en la afirmacin de que esa instancia objetiva
no puede ser cualquiera, sino una que coincida y coordine con la
filosofa de los derechos del hombre.
Fernndez Galiana habla de objetivismo jurdico. Quiz el adjetivo
jurdico tuviera que reservarse exclusivamente para los enfoques que
reconocen u otorgan juridicidad a la instancia externa y objetiva que es
trascendente a la positividad y heternoma respecto de ella, y, en
cambio, denominarse simplemente objetivismo -sin calificativo algu-
no- para los enfoques que no asignan, o que niegan, juridicidad a esa
misma instancia (por ejemplo, los que nicamente le confieren natu-
raleza tica o moral). Tendramos aS: a) un objetivismo jurdico. y
b) un objetivismo no jurdico,
Tanto en una categora como en la otra, cabra introducir subdivi-
siones, tentativamente as: a) objetivismo jurdico ontolgico (al modo,
por ejemplo, del iusllaturalismo cristiano con su orden natural, y de
la teora de los valores al modo del trialismo de Goldschmidt); b) ob-
jetivismo no jurdico ontolgico (al modo, por ejemplo. de las escuelas
que al orden natural o a l o ~ valores le reconocen objetividad en el
orden metafsico del ser, pero no juridicidad sino simple moralidad;
e) objetivismo jurdico deontolgico (al modo, por ejemplo, de las
lneas doctrinarias en que 10 objetivo admitido tiene naturaleza jurdica
pero no radica en el orden del ser, sino de un deber ser relativo -de
tipo histrico, O racional, o ideal, o sociolgico, etctera-); d) obje-
tivismo no jurdico deontolgico (de igual signo que el agrupado en
el anterior inciso e). pero negatorio de la juridicidad de lo objetivo,
al que lo despojan absolutamente de ella porque para este punto de
vista lo jurdico no aparece sino con la positividad que da recepcin
a la instancia objetiva no jurdica) .1
4
9
149 Se comprende que aqu y ahora nosotros enrolamos en el objetivismo t a m ~
bin a posturas que, segn Prez Luo, son subjetvistas, si es que subjetivismo
significa -segn dicho autor-- predicar que el origen de los valores se halla en
Se puede apreciar que con la latitud -a lo mejor exagerada para m u ~
chas- que nos permitimos usar para el esbozo del objetivismo como
fundamento de los derechos, entran en su categora muchas posiciones
que destituyen a lo objetivo de todo carcter absoluto. inmutable, o
universal, y que, al contrario, son relativistas. Por ende, la tesis
mixta de Prez Luo sobre una fundamentacin que l llama "intersub ..
jetivista" halla sitio fcil en nuestra propuesta descriptiva de las teoras
objetivistas.
Fuera de ellas quedaran, irreconciliablemente, las del subjetivismo
propio de un positivismo voluntarista -COmo 10 apoda Peces""Barba-
que no coloca ninguna instancia por fuera o por sobre una positividad
emergente exclusivamente del arbitrio estatal sin ningn contenido p r ~
viamente "debido" en subordinacin a dicha instancia; y toda la varie ..
dad de concepciones subjetivistas que fincan la misma instancia en la
autonoma de la razn individual o de las valoraciones de cada hombre
(y no en una razn ideal o abstracta propia de la humanidad, o en unas
valoraciones colectivas). Por supuesto, tampoco encuadra en el obje ..
tivismo la postura escptica que niega absolutamente el acceso del hom-
bre a la cognoscibilidad racional -o aun emocional ....... de la instancia
objetiva, como por otra parte se escurre el marxismo que confiesa la
"determinacin" inesquivable de la superestructura (social, poltica, ti ..
ca, ideolgica, jurdica) por la infraestructura econmica que, de
ese modo, nunca puede funcionar racionalmente como instancia heter-
noma objetivamente situada fuera de la positividad.
la autonoma del hombre, que sera su unico "creador", y qUe esos valores no se le
imponen desde fuera (ver: Derechos humanos. E:stado de derecho y Constitucin,
cit" p. 14i). Para nosotros. lo que venimos llamando objetivismo admite que ese
"fuera" pueda ser la historia. las valoraciones sociales, etctera. Pero vale insistir
en que esto que, a los fines de analizar los derechos humanos, concedemos apodar
objetivismo. no siempre coincide ni se compadece con la postura filosfica que
--pOr ejemplo. con una ontologa del ser_ ensea que los valores son objetivos y
trascendentes.
Retomando el mismo tema. vase cmo Fernndez Galiana dice que todo ius-
naturalismo es una forma de objetivismo jurdico porque las fuentes de las normas
positivas no pueden estar slo en la voluntad del legislador, sino en una realidad
metajurdca a la que forzosamente se debe acomodar. Por eso -agrega- ese
objetivismo presupone que los derechos humanos se deben asentar en un orden
superior, objetivo. de carcter universal, al que pueda apelarse en todo lugar y
tiempo (Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, 3'1- ed .. Madrid, 1982.
pp. 7879 Y 166.
SECCIN III
DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD,
1. El problema de! derecho subjetivo 139
A. El problema de la primaca del derecho subjetivo 142
B. La proteccin jurdica es esencialmente constitutiva del
derecho subjetivo? 144
2. La relacin de alteridad que es de la esencia del derecho sub-
jetivo 147
3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 149
4. Los derechos por analogado . 153
5. Una nueva categora: La obligacin "activamente universal" 157
6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o e! tema del" derecho-
deber" 160
7. Los derechos pblicos subjetivos 163
8. Las denominaciones de los derechos 165
La diversidad de planos lexicales 17l
9. Las clasificaciones de los derechos 172
SECCIN III
DERECHO SUBJETIVO, RELACIN DE ALTERIDAD
1. EL PROBLEMA DEL DERECHO SUBJETIVO
Ya dijimos que no hallamos bice para considerar que los derechos
humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamen-
te" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana.:
VO
Pero el problema puede ser otro, y conviene dilucidarlo.'"
l:;<) Sobre "lgica y filosofa del derecho subjetivo" ver: Kalinowski, Geol'ges,
Concepto, fundamento y concreez'n del derecho, parte I, 2, Buenos Aires, 1982.
1:::;1 Si, conforme a nuestro punto de- vista, no se ha podido ni se puede alcanzar
....-'ni filosfica ni juriclicamente..- el hito de los derechos humanos sin descubrir y
desocultar antes el concepto del derecho subjetivo, hay motivo bastante para que
se hurgue histricamente la lnea de pensamiento en que apareci ese concepto.
Pero es tarea que no estamos dispuestos a realizar en este ensayo. De todos modos,
cuando mucho insistimos en que los derechos humanos registran una formulacin
iusfilosfica y jurdica eminentemente histrica (o sea, tienen una cronologa), no
puede sorprender el siguiente jucio de Messner cuando dice que "La epoca de
Santo Toms no estaba aun en condiciones de poder pensar en el principio
vidualista y la dignidad del hombre basada en la comn naturaleza humana, en
conexin con la situacin concreta, y sobre esta base de experiencia declararlos
de derecho natural", dice Johannes Messner (tica sodal. xJltica y econmica a
la luz del derecho natural, Aires-Pamplona, 1967, p. 44), 10
que prueba que la filosofa de los derechos humanos es una elaboracin histrica que,
por ms presupuestos antiguos y medievales que registre. no aparece hasta la
modernidad. La atribucin de autoras a la nocin del derecho subjetivo no es
uniforme. Villey -por ejemplo_ estima que esa nocin deriva doctrinariamente
de la filosofa de Ockam ("La gense du droit subjectif chez Guillaume de Occam",
Archives de Philosophie da Droit, 1964. pp. 97 y ss.). Dentro del catolicismo, hay
quien atribuye a Surez, en la escolstica espaola, la "contaminacin" que define
al derecho como derecho subjetivo (ver: Ibez, Gonzalo, "Persona, personalismo
y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza,
gentina, 1985, p. 89). Otras opiniones adjudican a Grocio haber dado el paso
del derecho natural objetiVO al derecho natural subjetivo (ver: Fernndez. Eusebio,
Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). (Ver notas 71 y 73), Michel
VilJey habla de una "escuela moderna del derecho natural" a la que puede
buirs' la paternidad prxima de esos derechos humanos cuya nocin el mismo VilIey
139
Duguit ha negado el derecho subjetivo, y ha admitido solamente el
llamado derecho objetivo. En consecuencia, su acepcin de "sujeto
de derecho" no corresponde a la de un sujeto que es titular de dere-
chos "subjetivos" (suyos, o de l). sino a otra: sujeto de derecho es
-para Duguit_ aquel ser que est sometido a las reglas del derecho
objetivo que se halla en situacin jurdica de sujecin al derecho ob-
jetivo, a sus normas.
Nuestra concepcin es otra, es la clsica: sujeto de derecho es el titu-
lar -o sujeto activo- de derechos subjetivos. (Tambin, el sujeto
pasivo, o titular de obligaciones). Pero ahora -momentneamente-
llamemos sujeto de derecho al sujeto activo o titular. Ello presupone
que titulariza derechos que, por ser suyos, denominamos subjetivos.
Los derechos humanos caben en esa categora, sea que se los consi-
dere derechos morales, o derechos naturales, o derechos positivizados,
porque se subjetivizan en el hombre.
Hasta aqu todo parece muy sencillo, una vez que eliminamos la ne-
gacin de la existencia del derecho subjetivo. Pero la cuestin no es
sencilla. Vamos a dividirla.
Antes de su positivizacin, los derechos humanos son derechos sub ..
jetivos? El iusnaturalismo clsico no vacilara en decir que s, que lo
son. Pero puliendo un poco la cosa, sabemos que el derecho natural
o valor justicia exige que "haya" derechos humanos en el orbe de la
positividad, o sea, los exige como debidos. Pues bien, en ese plano
de] deber ser ideal o puro del valor cuadra hablar de los derechos
humanos como derechos subjetivos?
Dabin hace un desdoblamiento: derecho subjetivo moral (que sera
el del plano de] derecho natural) y derecho subjetivo jurdico (que
sera el del plano del derecho positivo). Para ello arranca de otra
dualidad: la de un derecho natural objetivo, y un derecho positivo
objetivo.
refuta (Le droit et les droits de fhomme, Pars, P.V.F., 1983). Para su cuna en el
iusnaturalismo racionalista y en Locke, ver: Robles, Gregorio, "Anlisis crtico
de los supuestos tericos y del valor politico de los derechos humanos", RivI'sfa
Infernazionale di Filosofia del Diritto, IV serie, LVII-1980-3, Miln. De todos
modos, y sin referencia alguna a prelaciones histricas y cronolgicas. tiene buen
margen de sustento la tesis ......-a la que de inmediato dedicamos atencin en el texto......-
que, en un sentido lgico y hasta ontolgico, predica que el derecho subjetivo es
posterior (o "despus") al orden objetivo en cuyo sistema (sea el orden o derecho
natural, o el deontolgico, o el positivo) se integra.
INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 141
En relacin con la norma moral de la justicia se tendr el derecho
subjetivo moral: y en relacin con la norma jurdica o regla de
derecho, el derecho subjetivo jurdico. Si se define la norma jurdica
como se debe, como regla de conducta dictada por el Estado y ga-
rantizada por l, es evidente que no existir derecho subjetivo res,..
pecto a esa norma ms que en tanto sta admita ese derecho sub,..
jetivo. O bien podr haber derecho subjetivo, pero solamente en el
plano de la norma moral de la justicia ... No es preciso decir por
lo dems, que un derecho subjetivo definido por la moral sigue
como tal y contina correspondiendo a la moral aun despus de su
consagracin como derecho subjetivo jurdico: no hay absorcin,
sino concurso; el derecho subjetivo moral ser al mismo tiempo de-
recho subjetivo jurdico .. y32
La regla moral de Dabin equiparamos al derecho
y la explicacin precedentemente resumida de su idea. concuerda con la
correspondencia entre la subjetividad de los derechos naturales y su
conversin en la subjetividad de los derechos humanos positivizados
(slo que nosotros no nos fijamos en la norma --'que no la hay en el
derecho natural. y que cuando la hay en el positivo no significa por
s sola que adquiera vigencia sociolgica--, sino en el deber ser ideal
del valor justicia para el caso del llamado derecho subjetivo moral, y
en la vigencia sociolgica para e! caso de! derecho subjetivo jurdico).
(Tampoco el uso que, en cita de Dabin, hacemos del calificativo "mo-
ral" para el primer tipo de derecho subjetivo, significa negar juridi",
cidad al derecho subj etivo moral),
Si con previo acuerdo convencional de vocabulario se quiere reservar
el trmino derecho subjetivo nicamente para el que est positivizado,
no ofrecemos inconveniente, a condicin de aceptar los analogados,
para mantener la subjetividad de los derechos humanos "naturales"
(en el orbe del derecho natural o valor justicia. aun cuando all
solamente "deban ser" y, por supuesto, no adquieran positividad sino
en el derecho positivo que los acoge con fidelidad), Es la misma ana-
loga que existe en el uso del sustantivo derecho para hablar de dos
entes diferentes, aunque emparentados: el derecho positivo y el de ....
recho natural.
El derecho subjetivo, cit., pp. 61-62.
A. El problema de la primaca del derecho subjeti(Jo
Cuando al ya expuesto modo de Duguit se suprime el derecho sub-
jetivo, casi desaparece el problema de averiguar qu es primero, si el
derecho subjetivo o el derecho objetivo.
La relacin entre uno y otro aparece cuando se acoge al derecho
subjetivo. No obstante, aun as, el planteo exige pormenorizaciones, una
vez que se introduce en esa misma relacin al derecho natural o valor
justicia. Vemoslo.
a) En el marco exclusivo del derecho natural o valor justicia, nos
parece que el problema de la precedencia admite posturas variadas,
pero no opuestas. Se puede decir que: 1) no corresponde hablar de
prioridades, porque simultneamente el mismo orden natural (o derecho
natural ontolgico, o deber ser ideal del valor justicia) es, a la vez,
objetivo y subjetivo; objetivo, metafsicamente hablando, en cuanto
ordenacin referida al hombre en sus relaciones de alteridad, y sub-
jetivo en cuanto la insercin y participacin del hombre en ese orden
objetivo lo hace titular de derechos suyos, subjetivos, dentro del mis-
mo orden; 2) s procede en un sentido lgico afirmar que primero es
el orden natural objetivo, y despus, por causa de l, y por participa-
cin en l, el derecho natural subjetivo que titulariza el hombre en
cuanto est inserto en aquel orden objetivo.
b) En e! marco exclusivo de! derecho positivo, la cosa difiere segn
la concepcin filosfica que se adopte. 1) Si el derecho positivo es
esencialmente nada ms que un sistema de normas. o reglas jurdicas,
o derecho objetivo -como se quiera decir- parece que ese orden nor-
mativo es previo al derecho subjetivo, y que slo tiene sentido hablar
de ste a partir del primero: el derecho subjetivo deriva o proviene de
la norma objetiva anterior; 2) si con cualquier otro enfoque se en-
tiende que el derecho no es solamente normatividad, sino tambin -y
primordialmente- conducta en relacin intersubjetiva, o dimensin
sociolgica, tal vez haya que decir que no hay precedencia, porque
si la positividad est en las conductas o en la vigencia sociolgica (con
o sin norma escrita), es esa misma positividad la que engendra a su
vez lo que se 1Iama derecho subjetivo y derecho objetivo. (Entindase
que en este inciso b) estamos tratando la cuestin en el marco exclu-
sivo del derecho positivo, o sea, en el positivismo puro, que no reco-
noce techo o instancia supra positivos de ninguna ndole -ni moral, ni
jurdico- ).
e) En el marco interrelacionado de derecho positivo y derecho na-
tural o valor justicia se opera un cambio notorio. Se puede decir que
cualquier fundamento supra positivo de los derechos humanos da pie
bastante para sostener que: 1) La instancia suprapo.sitiva (tambin si
es puramente tica, y no J'urdica) precede a la positividad, por 10 que
el derecho subjetivo (moral, dira Dabin, por ejemplo) es antenor al
derecho positivo tanto objetivo como subjetivo; el derecho subjetivo
"moral" (o natural) se antepondra al derecho positivo (objetivo y
subjetivo) porque el positivo tendra que dar recepcin al derecho s u ~
jetivo tal como 10 propone la instancia suprapositiva; as se comprende
la proposicin de Oabin cuando aborda el derecho subjetivo fuera del
marco del derecho objetivo: " ... con la afirmacin de los 'derechos
del hombre' el 'paso' se opera del derecho subjetivo al derecho obje-
tivo: ste ya no es el primero, y menos an el nico"; 1::;3 2) trabado
el nexo de abajo hacia arriba, desde la positividad a la suprapositivi-
dad, es posible que despus de otorgar primaca al derecho subjetivo
dimanante de la suprapositividad, se diga que en el puro mbito del
derecho positivo cabe cualesquiera de las posturas indicadas en los
subincisos 1) Y 2) del inciso b) precedente, segn la tesis que se
elija para definir lo que es el derecho positivo.
De todos modos, la discusin filosfica sobre el tema desvanece un
poco, o bastante, SU importancia, cuando en la filosofa de los derechos
humanos y en el derecho de los derechos humanos se centra el origen
y la finalidad de una y otro en la persona humana y en su dignidad;
podra decirse que, ms all de averiguar si el derecho sub; etivo es an-
terior al derecho objetivo, y de debatir las eventuales respuestas que
hemos procurado abreviar grupalmente en los incisos a), b) Y e) de
este pargrafo con sus respectivos subincisos, hay un subjetivismo
filosfico y antropolgico (que no necesariamente tiene que despren-
derse, segn la orientacin que se prefiera, de la objetividad metafsica
del orden natural, o del derecho natural deontolgico, o de cualquiera
otra instancia supra positiva ), y que hace girar todo en derredor de
los derechos del hombre, a la postre derechos subjetivos (morales o
jurdicos, pero al fin derechos suyos, de l, del hombre).
1,,:; Ibidem, p. 47.
B. La proteccin juridica es esencialmente constitutiva
del derecho subjetivo?
Nos queda insinuar otro tema de mucha afinidad, y es el de saber
si para reconocer al derecho subjetivo es imprescindible que su titular
disponga de un medio coactivo, o de una va tutelar para hacerlo valer.
para reponerlo, para remediar su eventual desconocimiento o violacin,
y empezamos con otra cita de Dabin, extractando su meollo; dice
Dabin que en el plano moral (o sea, el de! derecho subjetivo moral)
hay derecho, y derecho completo, aunque falte lo que l llama la
proteccin jurdica; sta podr aportar seguridad al titular, pero no
constituye e! derecho, que existe inviolable y exigible; e! derecho
no protegido sigue siendo derecho plenamente, Ahora bien, prosigue
diciendo Dabin que desde el punto de vista del derecho objetivo jur-
dico. que segn l es la regla en vigor del Estado, positivamente for--
mulada, la solucin cambia y la proteccin jurdica se convierte en
elemento indispensable. sin el que no podra existir ningn derecho
subjetivo en este plano.:l
54
Y en su afirmacin coincide con lo que ahora
dice Peces--Barba: "Si un derecho fundamental no puede ser alegado,
pretendiendo su proteccin, se puede decir que no existe",U5
Tal vez ese "no existir" sea equiparable a "no ser eficaz", o a no
tener vigencia sociolgica, pero la cosa no es tan sencilla. Un derecho
subjetivo sin proteccin en el mundo jurdico --o sea, en la positivi--
dad-- puede ser eficaz y tener vigencia sociolgica si nadie lo viola, ni
impide su ejercicio al titular, o si es reconocido sin el auxilio de un
medio o una va tutelares, en cuyos supuestos la ausencia de protec-
cin no 10 perjudica ni, por ende, autoriza a hablar de inexistencia
del derecho. En cambio, si pensamos en casos de transgresin, de no
reconocimiento, de bices al ejercicio o al disfrute del derecho subjeti--
tivo, algo cambia; pero lo que cambia es esto: la imposibilidad de que
el titular remueva el impedimento de ejercicio, o subsane la violacin, o
acceda al disfrute obstruido demuestran que la proteccin es necesaria,
porque es el carril a travs del cual el derecho subjetivo alcanza SU
exigibilidad, y sin el cual se perjudica; ahora bien, de que la protec-
cin sea necesaria a que sea constitutiva o esencial (de modo que fal-
tando la proteccin haya que decir que no hay derecho subjetivo) se
tiende una cierta distancia; una cosa no es igual a la otra, porque si
154 lbidcm, p. 121.
1:'i5 Derechos fundamentales. l. Teora general. Madrid. 1973, p. 220.
la ausencia de proteccin deja hurfano al derecho y lo vuelve indis,..
ponible para el titular, siempre es posible una de est"Js dos hiptesis,
por lo menos: a) que no haga falta la proteccin porque nadie perturba
al derecho subjetivo; b) que la necesidad de una proteccin hoy inexis-
tente o no disponible, se supere maana por el establecimiento o la
disponibilidad de un medio protector. De tal modo, hemos de decir que
si hay casos o situaciones en que un ser, un ente, una realidad (en
nuestro tema, el derecho subjetivo) pueden existir aun privados de
determinado elemento (aqu, la proteccin jurdica), ese elemento no
hace parte de la esencia o naturaleza de ese ser, ente, o realidad, no es
constitutivo o esencial al ser de que se trate, porque si lo fuera, el
ser no podra existir privado del referido elemento. Si la proteccin es
necesaria en algunas situaciones pero no en todas, y si hay algunas
en que el derecho subjetivo existe sin proteccin, hay que admitir que
la proteccin no es constitutiva del derecho subjetivo, sino ms bien
un instrumento adicional de auxilio. (Comprese con similar argumento
en orden a que la coactividad o coercibilidad no siempre son necesa-
rias, por lo que las colocamos fuera de la esencia o naturaleza del
derecho) .
Algo diferente acontece si afrontamos la hiptesis de que el derecho
subjetivo queda bloqueado, impedido, violado, o inaccesible con habi .....
tualidad y generalidad porque no hay vas o medios protectores que
puedan usarse para dejarlo expedito y hacerlo exigible ante los sujetos
pasivos. En el plano de la positividad puede entonces efectuarse este-
razonamiento: cuando un derecho subjetivo titularizado por Un nme,...
ro indeterminado de personas se vuelve in disponible para stas porque
no hay vas de proteccin, y el fenmeno acusa habitualidad y genera,.
lidad. cabe decir que el tal derecho (de goce. acceso, o ejercicio inexis-
tosos) no tiene ........ 0 ha perdido ........ vigencia sociolgica, y con ella, se
ha evaporado la positividad; en el derecho positivo ya no "hay" dere ..
cho subjetivo (el que sufre el inconveniente apuntado). Pero no lo
hay porque sin vigencia sociolgica no hay derecho positivo, lo cual
no es totalmente idntico a predicar que no lo hay porque al derecho
subjetivo le falta Un elemento constitutivo o esencial a su naturaleza.
Tal vez, resultara entonces mucho mejor afirmar que la vigencia so-
ciolgica s es un elemento constitutivo de la positividad, la que no
"es" tal cuando dicha vigencia est ausente (con el agregado de que
si no hay positividad, no hay validez. segn qued expuesto). Pero
siempre queda esta reserva: la vigencia sociolgica puede existir ........ y
de hecho existe........ sin proteccin o sin vas coactivas, y nicamente
precisa de stas como herramientas de subsistencia en las hiptesis
ejemplificadas de violacin, desconocimiento, obstculos al goce, ejer,...
cicio, o acceso del derecho subjetivo.
Ms que un juego de palabras es una diferencia de conceptos; no
confundir o equiparar a la vigencia sociolgica (acaso constitutiva de
la positividad) con la proteccin del derecho subjetivo.
y ya que estamos dedicados al tema de la proteccin, se nos coloca
por delante un matiz que, de alguna manera, no escapa al aspecto
filosfico en que nos h l l ~ o s ubicados. La proteccin o va tutelar
presenta una exigencia, cual es la de su idoneidad y proporcionalidad
en relacin Con la pretensin del titular del derecho subjetivo. Ido-
neidad. aptitud. eficacia, son trminos sinnimos que aluden a la nece,...
sidad de que el acceso a la va protectora, y el resultado que even-
tualmente se pueda alcanzar a su trmino resulten adecuados a la
naturaleza del pretendido derecho que mediante aquella va se invoca.
No ser igual la va para recuperar el prstamo de un deudor moroso
a quien se le reclama el pago, que la va para recobrar la libertad
corporal cohibida por una detencin arbitraria, o la indispensable para
que un condenado a pena de muerte logre la revisin de la condena
antes de que sta sea cumplida.
En suma, cuando hablamos de la necesidad de la proteccin, hemos
de dar por cierto -en un estricto sentido filosfico_ que proteccin
quiere decir proteccin "eficaz"; no cualquiera lo es. De ah la impar ...
tancia -ahora en el campo procesal constitucional- de una tcnica
jurdica que busque y consiga efectivamente la idoneidad, aptitud,
proporcionalidad, y adecuacin de los medios tutelares en relacin con
la ndole de cada derecho subjetivo en cada circunstancia de necesaria
alegacin por su titular.
Al menos en Argentina, esta idea ha sido siempre el fundamento
razonable del habeas corpus para proteccin de la libertad fsica o
ambulatoria, y del amparo para proteccin de los restantes derechos
diferentes de aquella libertad, porque, en efecto. los actos lesivos de
gravedad, arbitrariedad, o ilegalidad manifiestas dan origen a preten-
siones del agraviado que no pueden ventilarse eficazmente, ni encon-
trar adecuada decisin jurisdiccional. por el cauce de los procesos ju-
diciales comunes u ordinarios.
Quede, por ende, en forma muy clara que: a) la proteccin jurdica
(o sea, en el campo de la positividad) es un problema de garantas y
defensa, que se acopla desde el "fuera" de las tcnicas jurdicas al
derecho subjetivo para tutelado con eficacia en el mismo campo de
la positividad; b) la proteccin jurdica, para sear realmente tal y
cumplir cabalmente su funcin, debe contar con la caracterstica de la
idoneidad, eficacia o aptitud en relacin a la pretensin referente a
cada derecho invocado en cada oportunidad.
2. LA RELACIN DE ALTERIDAD QUE ES DE LA ESENCIA
DEL DERECHO SUBJETIVO
Centrar y titularizar al derecho subjetivo en la individualidad per-
sonal del hombre, de cada hombre, y darle primaca al derecho subje-
tivo respecto de la obligacin recproca, est muy leJos de postular los
derechos como prerrogativas o atributos del hombre sin que frente a l
haya alguien en situacin de sujeto pasivo obligado a algo. Estas no-
ciones ya nos ocuparon en las primeras disquisiciones introductorias, y
es imprescindible volver a ellas.
Dijimos que ningn jurista y ningn filsofo del derecho que admi-
tan el derecho subjetivo puede negar que en l hay, constitutiva y
esencialmente, una relacin de alteridad. una intersubjetividad, entre
un sujeto activo y uno o ms sujetos pasivos. Esa relacin va del pri-
mero a los segundos, y hace de nexo o vnculo entre ambos, recipro,..
cando al derecho subjetivo con un dbito obligacional. Por definicin
-dice Dabin- el derecho subjetivo implica relacin entre el sujeto
titular y otras personasY;'6J El derecho subjetivo nace con la aparicin
de otros hombres, expone el mismo autor.
i7
Si con fantasa pensra-
mos que existe un hombre nico o un hombre solo, ese hombre aislado
----ese Robinson Crusoe- no tendra derechos, porque nadie habra
en posible relacin de alteridad con l. "Yo" y "el otro" son esenciales
para que haya derechos personales. "Yo" sin "el otro" anula-la rela-
cin, y con eIJa, hace desaparecer el derecho subjetivo, Es claro que
es el hombre, con su dignidad, con su naturaleza, con su personalidad.
el que proporciona la "materia" de los derechos, pero la proporciona
porque es aquella misma naturaleza la que est inserta esencial y exis-
tencialmente en un orbe de relaciones sociales, en una sociedad, en una
realidad donde no hay ni existe un hombre nico sino muchos; y es esa
misma naturaleza la que lleva adscrita constitutivamente a s la cuali-
dad esencial de la sociabilidad o socialidad. Habra que escarbar la
base filosfica y sociolgica de estas nociones, a las que tanta aten-
1;'1; El derecho subjetivo. cit., p. 50.
H;7 Idem.
148 ASPECTOS FlLOSPICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
cin depar Ortega en El hombre y [a gente, lSS y obtendramos un
buen repaso de mucha utilidad para lo que venimos explicando.
Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho
subjetivo de alguien (el hombre titular, o sujeto activo de ese dere-
cho) tenemos necesariamente que pensar en el inescindihle puente que
une a ese derecho (y a su titular) con una obligacin (de un sujeto
pasivo). y recorrer la relacin intersubjetiva (de alteridad) para captar
unitariamente la reciprocidad que se enuncia as: "derecho subjetivo-
obligacin", "sujeto pasivo". Si hay un suum caique, un
"lo suyo" que tipifica el derecho subjetivo, tiene que haber una obli-
gacin correlativa. las et obligatio sunt correlata, se dice en latn:
a todo derecho subjetivo corresponde una obligacin (aunque luego
diremos que no es verdad la inversa: a toda obligacin no siempre le
corresponde un derecho subjetivo, porque hay obligaciones que no tie-
nen por destino satisfacer un derecho recproco).
La relacin de alteridad y la correspondencia entre derecho subje-
tivo y obligacin ofrece un amplsimo horizonte, en el que el iusfilsofo
y el jurista deben moverse con mucha prudencia, porque de no ser
as hay riesgo de incurrir en dislates. En efecto, entre otras precau-
ciones a adoptar recomendamos, como mnimo, las siguientes: a) desen-
traar con un sensato discurso racional, cul es y en qu consiste eJ
contenido posible de cada derecho que se coloca bajo examen; b) una
vez que se obtiene ese contenido (o ms de uno) hay que detectar al
sujeto pasivo (uno, varios, muchos) y, de inmediato e) cul es la
obligacin (o cules las obligaciones de un mismo sujeto pasivo, o las
diferentes de varios); d) finalmente, si hay, o si es hacedero que haya
una forma o va de proteccin para exigir el cumplimiento de la obli-
gacin al sujeto pasivo, en el supuesto de que espontnea y volun-
tariamente la esquive o la niegue.
Siempre se nos ha ocurrido un ejemplo risueo. Si yo me imagino
que el hombre es titular de un derecho a la felicidad, y 10 erijo en
derecho subjetivo, tropiezo en seguida con el inconveniente insupera-
ble de no encontrarle contenido a ese derecho, porque en qu consiste
158 Vase nuevamente Dabin, op. cit., p. 51. Un estupendo libro en dos tomos
de Pedro Lan Entralgo se titula Teoria y realidad del otro, Madrid, 1961. Agustn
Basave Femndez del Valle dice claramente que no hay otra manera de estar en
la vida si no es "con" los demas, lo que equivale a decir que el estar con los
prjimos es un modo originario de la existencia. "No hay personas que preexistan
a la sociedad", (Filosofa del derecho internacional. Mxico, UNA M, 1985). "El
es un dato primario de la intersubjetividad". aade
(pp. 353 Y 355).
la felicidad, o ser feliz?; y cul es la prestacin que puede satisfacer la
felicidad?; Y cul es el sujeto pasivo ~ hombre, Estado, o ambos-
que est en condiciones de brindar esa prestacin?; y cul es su obli-
gacin? Parece, haciendo un alto, que no hay respuestas razonables, y
que si acaso enuncio cama derecho subjetivo el supuesto derecho a la
felicidad estoy dando artificial y ficticiamente la categora de derecho
subjetivo a algo que ni 10 es ni lo puede ser en un sentido ontolgico.
Entonces, el lenguaje no hace mencin de nada, es pura verbalidad, y
todo se torna intil, por no decir ridculo.
El ejemplo ilustra sobre la necesidad de que no Se haga inflacin
de los derechos humanos, porque corremos peligro de provocar deva-
luacin y escarnio de los mismos en detrimento de los que r,ealmente
son tales. El rigor cientfico nos hace un llamado de atencin.
La filosofa del derecho tiene, entonces, que brindarle al jurista una
base previa para que ste pueda pensar racionalmente, y de ah en
ms abrir el camino a la positivizacin a cada uno de los derechos del
hombre. Por eso, hemos de entrar brevemente al campo de las obli-
gaciones que reciprocan a esos derechos, y de los sujetos pasivos que
tienen que cumplirlas y que pueden ser sometidos a la exigibilidad de
darles satisfaccin.
3. LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES A LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Tuvimos ocasin de sugerir ya -en un traslado provechoso al cam-
po de nuestra materia, y al del derecho constitucional que despus
abordaremos, de algunas nociones elementales propias del derecho
privado- que las obligaciones se dividen tripartitamente en: a) obli-
gaciones de abstencin u omisin (prestacin negativa); b) obliga ...
ciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) .'59
En cada derecho puede haber otro lado de la relacin, o frente al
titular, una nica obligacin, o varias, y esa nica obligacin puede
corresponder a un nico sujeto pasivo o a muchos, o la diversidad de
obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes. Los ejemplos
aclaran bien 10 que conceptualmente puede quizs quedar o s c u r o ~
Veamos.
Desde las clsicas formulaciones de los derechos civiles tenemos
incorporado al plex.o de los derechos del hombre el derecho de trabajar;
15(j Remitimos a nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, Bue-
nos Aires. 1987.
Titular o sujeto activo es, por supuesto, -el hombre; pero en qu
consiste tal derecho, o cul es su contenido? Lo primero que razona ....
blemente comprendemos es que al hombre que quiere trabajar, hay
que dejarlo en libertad razonable para elegir una actividad, y de ah!
en ms, dejarlo ,en libertad para que la cumpla y la aproveche, in .....
cIuso econmicamente. Este contenido no pugna con la razonabilidad.
De inmediato, encontramos al sujeto pasivo: es un derecho frente a
todos los dems, frente al Estado y a los particulares, cuya obligacin
-consiste en no impedirle al titular que ejerza el derecho con aquel con ..
tenido antes sealado; es una obligacin de omitir (prestacin nega-
tiva) , (Y viene al caso desde ya pensar si esa obligacin negativa
de omisin no queda incumplida cuando otros hombres, en ejercicio de
su derecho de huelga, impiden que el que no quiere plegarse a la
huelga y quiere trabajar, pueda trabajar),
Hasta aqu encontramos una obJigacin de un solo tipo (omisin)
repartida entre una pluralidad de sujetos pasivos (el Estado, y todos
los dems hombres). Pero hay un segundo paso, que nos deriva a
otro contenido. Supongamos que el titular ya ha -elegido qu clase de
actividad quiere desarrollar, y que nadie se lo ha impedido; en esa
instancia, el no puede exigir a alguien determinado que le provea de la
ocupacin escogida: all habr que entablar una relacin de empleo con
otra persona, la que no podr ser compelida a contratar al pretensor;
pero si biJateralmente se contrata entre ambos, nacer un vnculo en,..
tre el titular del derecho de trabajar y su flamante empleador, y ste
ser frente a aqul un nuevo sujeto pasivo cargado de varias obliga,..
dones: tambin una de omisin, en cumplimiento de la cual no podr
impedir que su empleado cumpla la actividad elegida y asignada, y
otras positivas de dar y de hacer, como por ejemplo, suministrar con,..
didones dignas de trabajo, pagar un salario justo, otorgar descanso
diario, semanal y anual, etctera, El titular del derecho de trabajar
ser, a la vez, suJeto pasivo de obligaciones frente a su empleador.
como por ejemplo, del deber de cumplir asiduamente su labor, guardar
respeto, no daar instalaciones y tiles, etctera.
Durante el transcurso de esta relacin de empleo, el Estado y los
.dems hombres siguen siendo sujetos pasivos con obligacin de no
obstaculizar el desempeo del trabajo propio de esa misma relacin,
obligacin que ya vimos ej-emplificativamente cmo era susceptible de
,poner en entredicho el derecho de trabajar con el derecho de huelga,
Pero no se nos agotaron las perspectivas. En el progreso histrico de
los derechos humanos se ha pensado y sugerido que como desglose del
clsico derecho de trabajar se puede independizar un derecho "al"
trabajo, derecho que de ser tal (y 110 mera frmula inconducente)
significara el derecho del hombre que no consigue trabajo, a que al-
guien le provea ocupacin remuneratoria, Si este contenido existe, hay
que encontrar un sujeto pasivo en condiciones de cumplir la obligacin
de dar empleo a quien no puede procurrselo por s mismo mediante
una relacin laboral contractualmente convenida con otro sujeto. Y
ser posible entonces, en un sentido de razonabilidad, obligar a determi-
nadas personas a contratar personal desocupado? Antes de contestar
y de convertir a algunos en sujetos obligados a esa contratacin, debe-
mos pensar que el derecho de contratar es otro derecho humano. que
como principio requiere tres cosas: a) libertad para contratar y no con-
tratar; b) libre eleccin de la otra parte can quien se va a contratar.
si es que se opta por ejercer el derecho de contratar, y e) autonoma
de la voluntad para pactar el conjunto de derechos y obligaciones, Tal
como vemos el problema, decimos que en principio la contratacin
obligatoria de personal desocupado no puede serle impuesta por el
Estado a los particulares. o sea, descartamos que cualquiera, o alguien
determinado, tenga el deber -como sujeto pasivo- de cumplir con la
pr'estacin positiva de "dar" empleo a personas que estn desemplea-
das sin posibilidad de encontrar una ocupacin por s mismas. Qu
nos queda? Imaginar que es el propio Estado el sujeto pasivo cargado
con esa obligacin de dar. Y cmo? Mediante un empleo pblico?
No es fcil, porque el elenco de gentes que tienen al Estado como
empleador no puede crecer al infinito; tiene que haber vacantes razo-
nablemente suficientes, y proporcionadas a los servicios y tareas que
el Estado tiene a su cargo, Y aqu tambin el avance histrico ha
podido encontrar, aunque todava con bastante escasez, un remedio
en el mbito de la seguridad social, donde se ha perfilado el derecho
a una prestacin de desempleo mediante un seguro de esa ndole; de
tal manera, el supuesto derecho "al" trabajo o "a" trabajar no se
satisface con una obligacin positiva de dar trabajo a quien no 10 en-
cuentra, sino con el pago de una prestacin dineraria en sustitucin
del salario que no cobra el hombre inactivo. y que 'est a cargo de un
organismo de seguridad social.
La larga trayectoria mental que hemos recorrido nos prueba cun
difcil es asignar a cada derecho el conjunto de elementos necesarios
para que sea tal: contenido, sujeto pasivo, obligacin a cumplir por
l, etctera.
y nos qued la va de exigibilidad, Qu logramos con pensar ut-
picamente que toda persona desempleada tiene derecho "a" trabajar.
si aun cuando sin exceder la razonabilidad encontrramos al posible
sujeto pasivo obligado a darle empleo. no hubiera un medio protector
para compelerlo a dar ese empleo al desocupado pretensor?
Nos detenemos aqu. recomendando el ejercicio de tomar bajo la
lente a cada uno de los derechos humanos y a desmenuzar concienzu-
damente todos los aspectos y matices que hemos procurado explicar
en el ejemplo del derecho de trabajar. Aunque ms no sea. ello precave
de no pensar. ni proponer. y menos formular normativamente. dere-
chos que sin duda tendremos que califIcar como derechos "imposibles",
Cuando nuestra mirada se desplaza a un derecho subjetivo en cuyo
contenido hay una disponibilidad a favor del titular para ejercerlo o
no ejercerlo (sea ese contenido el nico. o uno entre varios). como
ocurre. por ejemplo. en el derecho a casarse. cuya disponibilidad per-
mite al titular contraer matrimonio o permanecer clibe, parece que el
o los sujetos pasivos slo tienen el deber de abstenerse de todo im-
pedimento para aquel ejercicio optativo (aun cuando en el mismo
ejemplo el Estado es sujeto pasivo obligado a una prestacin adicional
de tipo positivo: la de proveer un emplazamiento del estado nupcial que
produzca efectos jurdicamente r'elevantes, o sea. reconocidos ante ter-
ceros por el derecho positivo). Al respecto. Garca Mynez nos habla
de derechos que consisten en una facultas agendi (derecho de hacer
algo) o en una facultas omittendi (derecho de no hacer algo). y nos
dice que el titular de ese derecho lo puede ejercer sin necesidad de
recurrir a los sujetos pasivos; y es claro, porque stos -que existen
sin duda- slo deben omitir impedimentos. o sea. slo tienen una
obligacin negativa de abstencin, y no deben dar ni hacer algo posi-
tivo a favor del sujeto activo; por eso es que cabe afirmar, lingsti-
camente, que el concurso de terceros (sujetos pasivos) no hace falta.
Pero no bien uno de esos su j-etos pasivos interfiere la facultas agendi
u omittendi del sujeto activo, se hace exigible a favor de ste y frente
a aqulla cesacin del obstculo turba torio, y de ah que Garca My-
nez reconozca que los derechos a la propia conducta (segn su termi-
nologb) implican una facultas exigendi cuando un tercero hace surgir
el impedimento.
1GO
En lo que el autor citado denomina derechos a la conducta ajena
hay un panorama parcialmente distinto, porque el o los sujetos pasivos
160 Filosofa del derecho. cit., pp. 382-384 y 67-68.
10 son de obli!laciones positivas de dar o de hacer, y el sujeto activo
dispone de exigibilidad en orden a esa prestacin obligacional. Es el
caso del empleador que tiene que dar vivienda a su empleado, o pagarle
el salario, o concederle el descanso, etctera. Aqu se hace imprescin,..
dible el concurso del tercero que es sujeto pasivo, porque si no el
derecho del titular no se hace efectivo. Pero ya vimos que hay t m ~
bin facultas exigendi en los derechos cuya obligacin correlativa es
de mera abstencin, si acaso quien tiene que abstenerse pone obstcu--
los a la facultad de hacer o de omitir en que radica el contenido del
derecho. En suma, estamos en el aserto de Garca Mynez: no hay
derecho subjetivo sin deber jurdico.
161
A su modo, lo enuncia Sergio
Cotta: "Sin simetra bilateral de derechos y obligaciones, el derecho del
sujeto no es pensable",H2
4, Los DERECHOS POR ANALOGADO 163
Los iusnaturalistas, los adscritos a la teora trialista de los valores, y
aun otros muchos que no militan en esas escuelas, hablan muchas
veces de "derechos" humanos .-0 sea, subjetivos en cuanto" suyos" del
hombre- siguiendo a la palabra derecho de la preposicin "a": de-
r,echo "a" el elemento, "a" la vivienda "a" el vestido, etctera. La
preposicin "a" no debe asombrarnos, porque es comn referirse al
derecho a la salud, a la vida, al honor, y segn vimos en un ejemplo,
"a" trabajar; pero en estos derechos "a" (la salud, la vida, el honor)
no se hace difcil encontrar el contenido, el sujeto pasivo, y la obliga-
cin cuando, como mnimo, se entiende que significan fundamental-
mente prohibir a los sujetos pasivos que daen la salud, la vida, o el
honor del sujeto activo. La cuestin sobreviene cuando alguno de los
derechos "a" ya aade una obligacin de dar o de hacer, Si hay un
derecho "a" el alimento, la vivienda, o el vestido, quin provee de
cada uno de esos bienes a quien los precisa y no los puede obtener
por s mismo? Estamos ante un problema anlogo al que nos planteaba
el derecho "a" trabajar o "al" trabajo, No sabemos si ahora podremos
resolver ste, como resolvamos aqul acudiendo a prestaciones de la
seguridad sociaL
161 Ibidem. p. 382.
10(;2 "Attualita e ambigueta dei diritti fondamentali", en Diritti fondamcntali deIl'
uomo, Roma, 1977, p. 23.
163 Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., espe-
cialmente pp. 73 Y ss,
La empresa es casi irrenunciable si estos derechos "a" apuntan a
satisfacer necesidades primarias del hombre: comer, habitar en un
lugar. vestirse. Sin cobertura, casi hay que decir que el desamparo en
que dajamos al hombre contra su derecho a la vida, porque
el que no consigue qu comer, o dnde vivir, o con qu vestirse, est
expuesto a enfermarse y hasta a morir. Para qu decir que tambin
hay conexin con el derecho a la dignidad personal: hay que vivir
con el decoro mnimo que exige el hombre por ser persona. Pues bien.
qu hacemos?
Retomando el concepto de necesidades propias de la naturaleza hu-
mana, existe el clsico concepto paralelo de que, precisamente porque
el hombre las tiene y requiere satisfacerlas, aquella misma
suya le ha adherido constitutivamente el ser sociable y el ser poltico,
el no poder vivir -ni sobrevivir- fuera de la sociedad polticamente
organizada (que latamente nosotros llamamos "el Estado" con cual-
quiera forma histrica variable que adopte) .'G' Entonces. es fcil dis-
currir as: la satisfaccin de las necesidades humanas que el hombre
individualmente no podra jams tomar a su exclusivo cargo ni por
s solo. es accesible en la comunidad poltica a la que el hombre est
tendencialmente inserto y a la que no puede eludir (porque fuera de
-ella -como lo ense sabiamente Aristteles- sera una bestia o un
dios, es decir, no sera hombre); a la cobertura de las mismas necesi-
dades el Estado provee mediante su fin natural de bien comn pblico.
o bienestar general, uno de cuyos contenidos fundamentales es, pre-
cisamente, el respeto, la promocin, y la garanta de los derechos del
hombre.
Esta nocin tan clsica, pese a ser rudimentaria y sencilla, nos per ...
mite comprender que, como principio, no le incumbe al Estado satisfa-
cer individualmente a favor de cada hombre el conjunto de las nece ...
sidades que personalmente tiene dicho hombre (como si acaso se
entablara aqu una relacin de alteridad individual entre "el Estado" y
"cada hombre" miembro de l). Las referidas necesidades -tambin
como principio- se abastecen con generalidad no particularizada en
cada hombre, mediante la participacin de cada hombre en el bien co-
mn pblico; o sea. tomando parte ("su" parte) en ese resultado de la
vida poltica comunitaria que es el bienestar general, .el "estar-bien"
los hombres en la convivencia social. Pero, es claro, para que la par ...
164 Sobre el tema hemos discurrido largamente en nuestro libro El rgimen po
ltico . .. cit.; por ejemplo, ver pp. 58 Y ss.
ticipacin de todos los hombres de una sociedad concreta en el bien
Comn no frustre su sentido servicial, nadie debe quedar excluido del
acceso posible a esa participacin, y al consiguiente provecho por
el rendimiento de un bienestar comn justamentet distribuido (Aludir
a distribucin puede. a quien le guste hablar de una justicia
butiva". recordarle que tal supuesta justicia atiende a la forma
porcionalmente razonable en que el Estado tiene que repartir entre
los hombres los beneficios y las cargas) .16.'i
De lo dicho se deduce que cuando por causas y factores ajenos a la
voluntad personal de los hombres. hay entre ellos algunos (pocos o
muchos, no interesa, porque bastara que hubiera uno solo) que no
pueden satisfacer las ms mnimas necesidades de su vida (alimen ..
to, vestido, vivienda)' debe afirmarse rotundamente que ni esos hom-
bres tienen acceso al disfrute del bien comn, ni a la participacin justa
en su rendimiento, ni a los derechos elementales relativos a los bienes
de que, por sus necesidades imposibilitadas de cobertura. estn
dos y carencia dos.
Posiblemente entonces se hace patente el caso dramtico de tener
que exigir, en virtud del valor justicia, el desbloqueo en el "ter" que
conduce al disfrute de esos derechos castrados. Y es posiblemente
entonces cuando se nos agudiza el ingenio y recurrimos a los derechos
"a" (la alimentacin, el vestido, la vivienda, etctera).
Pero si, otra vez como principio. en tales derechos "a" no existe una
relacin de alteridad ---'o intersubjetiva....- que se particularice entre
el Estado y cada hombre carenciado, y su satisfaccin tiene que ser,
normalmente, resultado de la participacin de cada quien en el bien
comn, a esos derechos ---'que no cejamos de incluir en la lista de los
derechos del hombre...--' conviene concebirlos y denominarlos, en lxico
iusfilosfico, derechos "por analogado", o sea, por semejanza con
los derechos subjetivos en los que hay sujeto activo y sujeto pasivo,
derecho personal y obligacin tambin personalizada y concreta para
reciprocarlo.
1G6
Es muy probable que los derechos que filosficamente decimos que
lo son por analogado, desborden la categora clsica de los derechos
165 Sobre nuestra crtica a la clsica triparticin de la justicia en conmutativa,
distributiva y legal, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp.
200 Y ss.
166 Ver: Zanotti. Gabriel J., Economa de mercado y doctrina social de la [g/e'"
sia. Editorial de Belgrano. 1985. pp.
subjetivos, si es que a stos se los encasilla rgidamente en su molde
originario, ms de cuo privatista que publicstico. Y como SOn mu-
chos los derechos por analogado que el constitucionalismo social ha
recogido .-a1 menos normativamente.- en el plexo de los derechos
rotulados como sociales y econmicos, se hace sugestiva la serie de
agudas observaciones que formula Jos Luis Cascajo cuando explica la
evolucin de la idea de subjetividad jurdica. la insuficiencia actual
de la teora de los derechos pblicos subjetivos, y la necesidad de
ensanchar el sistema de valores y las tcnicas jurdico-polticas de pro-

De todos modos, si aunque sean d,erechos por analogado deseamos
que no dejen de ser "derechos" del hombre, habr que esforzarse de
toda forma para que sea accesible -y hasta 'exigible- la prestacin
que los satisfaga. pese a que por ahora esa prestacin sea nicamente
la genrica del bien comn realmente tal, con participacin tambin
ef,ectiva de todos los integrantes de la sociedad. Un comienzo humilde
puede y debe ser la erradicacin y remocin de toda clase de margina-
mientos sociales y de hiposuficiencias, como de estratificaciones socia,...
les que segregan a varios o a muchos del disfrute del ben comn (un
bien "comn" que, por supuesto, en esa hiptesis est sectorializado
con notorio ingrediente de injusticia). A esta poltica emprendedora
del bien comn y de la remocin de obstculos a la participacin en
l aluden ......... en el derecho comparado, por ejemplo- las constitucio .....
nes de Italia y de Espaa, y de algunas provincias de la Repblica
Argentina.
1G8
167 Recomendamos su artculo "El problema de la proteccin de los derechos
del hombre", que es el cap. 59 del libro colectivo Los derechos h:1manos.
cacin. estatuto jurdico y sidcma, cit., pp. 261 Y ss.; el mismo autor ha transitado
muy bien el tema de la proteccin en su trabajo ''La jurisdiccin constitucional de
la libertad", separata del nm. 199 de la Revista de Estudios Polticos, Madrid,
especialmente pp. 162-164,
168 El artculo 3
9
de la Constitucin de Italia dice: " .. .Incumbe a la repblica
remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltiGl, econmica y social del pais". El articulo 99 de la Constitucin de Espaa,
en su apartado 2, dice: "Corresponde a los poderes pblicos promover las condicio--
nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas: remover los obstculos que impidan o dificulten
su plenitud, y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida politica,
econmica, cultural y social"
5. UNA NUEVA CATEGORA: LA OBLIGACIN "ACTIVAMENTE
UNIVERSAL" 1G\1
Recordando a Roguin habamos aplicado siempre a muchos de los
derechos personales la categora recproca de la obligacin pasivamen-
te universal, que fue acuada en el derecho privado para describir la
obligacin correspondiente a los derechos reales diferenciados de los
creditorios). El adverbio "pasivamente" vino a significar que la obli-
gacin quedaba cumplida por el sujeto pasivo con la simple absten-
cin u omisin, es decir, dejando al titular del derecho que lo ejerciera
y gozara sin impedimento alguno; y el ad}etivo "universal" apuntaba
a que eSe deber de abstencin alcanzaba a todo el conjunto de los
dems hombres, ante el titular del derecho real.
El trasplante al derecho pblico nos fue muy til cuando hubimos
de ensear que muchos derechos personales en el campo constitucio-
nal tienen del otro lado .-del lado de la obligacin-- una obligacin
pasivamente universal, que grava tanto al Estado como a los particula-
res, y que satisface por parte de tales sujetos pasivos mltiples (aqu
aparece de nuevo 10 de "universal") no interfiriendo sino dejando
expedito el ejercicio y goce de tales derechos (y aqu cobra sentido
10 de "pasivamente").
Pues bien, le debemos a esta categoria obligacional de Roguin el
haber podido inventar otra: la obligacin "activamente universal", Hay
Un cambio de adverbio; decimos "activamente" ,en vez de "pasivamen-
te"; pero mantenemos lo de "universal". Lo de "activamente" en vez
de "pasivamente" significaba que aqu la obligacin ya no ser de
abstencin u omisin, no consistir en dejar ejercer y gozar. Ser otra
cosa, ser una obligacin que consistir en hacer algo, en cumplir
prestaciones positivas. Pero a favor de quin? Lo ser a favor de un
sujeto individual y concreto, con el que el obligado "activamente" tra-
bar una relacin de alteridad particularizada y personal? No, y por,...
que lo negamos. toma sentido relevante el adjetivo "universal", que
conservamos de la locucin de Roguin.
Qu quiere decir "universal"? Hay un matiz diferencial con el mis,...
mo calificativo en Roguin. Aqu universal no significa que "todos"
los que componen la universalidad general del sujeto pasivo mltiple
tienen una obligacin; aqu se invierte para describir otro fenmeno: la
l!,H Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., pp. 63
Y ss., Y especialmente pp. 66 Y ss.
obligacin es activamente "universal" porque debe cumplirse (hacien-
do algo, y no abstenindose) en favor y beneficio de "todos" los que
integran una sociedad. Diramos que el sujeto activo a cuyo favor
existe la obligacin activa (de dar o hacer) es universal porque es
la generalidad total de los hombres de esa sociedad, pero sin que e!
sujeto obligado activamente y universalmente personalice y conc.rete
con cada uno de esos hombres un vnculo obligacional particularizado.
Al sujeto activo universal lo tendramos como sujeto titular de un
derecho? Es decir: cada hombre de la universalidad a la que se debe
la obligacin activa sera titular, o cotitular de un derecho subjetivo?
La cuestin es filosficamente ardua. En aproximacin, podra ad-
mitirse que en los ya explicados derechos por analogado (los derechos
"a" tal cosa y tal otra), cada hombre es titular o sujeto activo de uno
de esos derechos, y que del reverso -o sea, de! lado de! dbito-
hay un sujeto pasivo que tiene, no frente a l en relacin personali-
zada, sino frente a "todos" los hombres, incluido l. una obligacin
universal, pero no de ndole pasiva, no que se cumpla pasivamente,
sino de naturaleza activa, que debe cumplirse activamente.
Cmo se cumple la obligacin activamente universal, y quin la
cumple, o la tiene a su cargo? Si empezamos por el final de la pre-
gunta decimos que en los derechos por analogado, el sujeto pasivo
obligado es el Estado, frente a todos los hombres de su sociedad, Y la
cumple, no haciendo o dando algo a cada uno en particular y a travs
de una relacin de alteridad personalizada con ese cada uno, sino
haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social. Qu es
ese algo? Recapitulemos lo dicho sobre la promocin del bien comn
por parte de! Estado, del cual dicho bien es e! fin. El bien comn re-
quiere que el Estado haga cosas, que sea servicial, que sea activo.
diligente, gestor. Para englobar todo ese cmulo de actividades pro-
ductoras de bienes y servicios disponibles para la generalidad de los
hombres que forman la sociedad, usemos un nico vocablo: 10 que debe
hacer el Estado es promover y emprender "polticas" (he aqu el vo-
cablo nico) de bienestar. sea que las tome l mismo a su cargo, sea
que las estimule o las planifique (indicativamente) o las atribuya a la
sociedad en su variado espectro organizacional y en sus espacios de
libertad solidaria.
Cuando tales polticas benefactoras se expanden en reas como las
referentes a necesidades humanas primarias (salud, vivienda, edu-
cacin, economa, higiene, cultura, etctera). los derechos por ana]o-
gado (derechos "a") hallarn en disponibilidad suficiente los bienes
Quiz cUc:!:1do no hal1emos ni un derecho subjetivo ni un derecho
por analogado, pero s estemos convencidos que hay una obligacin,
tendremos que forjar una categora de situaciones ju;dicas subjetivas
que no alcanzan el perfil de los derechos, pero que habr que elabo-
rar, positivizar, y proteger, incluso con vas jurisdiccionales o de cual
w
quier otra ndole. Y acaso no cabe descubrir en los llamados intereses
difusos o colectivos otras tantas situaciones jurdicas subjetivas, en
las que la subjetividad no desaparece, no obstante que el inters difuso
o colectivo (o supraindividual) es de un grupo o conjunto humano,
pero compartido por cada uno de quienes integran el grupo y p r t i c i ~
pan en comn del mismo inters?
Si la positividad acusa y registra retrasos, la ciencia de los derechos
humanos tiene que ir abriendo caminos, y a la filosofa del derecho
le toca buena parte de responsabilidad para incitar con seri.edad a
esa tarea. Modestamente, estamos procurando aportar algo de nuestro
esfuerzo.
6. EL EJERCICIO OBLIGATORIO DE UN DERECHO, O EL TEMA
DEL "DERECHO-DEBER"
No citaremos la nmina de autores que, con seriedad y rigor iusfi-
losico, reconocen la posibilidad de que haya derechos de ejercicio
obligatorio, caso en el que hablan de "derecho-deber" simultneos.:l70
Se suelen dar ejemplos comunes en el derecho comparado, como el
derecho de sufragio que a la vez implica el deber de votar, o el derecho
paterno de educar a sus hijos que a la vez significa el deber de edu-
carlos; se puede Ilegar a supuestos en que se obliga a contratar (hay
deber de ejercer el derecho de contratar) o a asociarse (hay deber de
formar parte de una asociacin, con lo que hay deber de ejercer el
derecho de asociarse), etctera,
Sera largo y dificultoso desentraar el problema iusfilosfico de
los derechos que simultneamente son deberes a cumplir por el mismo
titular de esos derechos; y una de' las mayores dificultades -al me-
nos para nosotros ........ radica en esclarecer cmo puede desaparecer la
dsponibilidad de ejercer o no ejercer un derecho cuando a su sujeto
activo se lo obliga a ejercerlo. Es compatible hablar de que una
170 Ver, por ejemplo, Peces-Barba, Derechos fundamentales, cit., p. 104, donde
dice que hay casos en que el mismo titular del derecho tiene obligacin respecto a
esas conductas protegidas rpor el derecho fundamental, o sea que el mismo titular
del derecho soporta la exigencia de un deber.
persona es titular de un derecho y a la vez el ejercicio obligatorio
del mismo la convierte en sujeto de un deber? El tema no es
dable cuando incursionamos en los derechos humanos, porque muchos
de los supuestos se ubican en ese mbito.
Qu podemos decir, o estamos en condiciones de decir? Muy poco,
pero algo. Creemos que ciertos ejemplos no han ofrecido una disec
cin acabada de la simbiosis "derechodeber", y han identificado el
derecho y el deber sin tomar en cuenta si en cada uno la relacin de
aIt,eridad y los sujetos que la protagonizan son los mismos. Veamos
un caso.
Cuando decimos que los padres tienen el derecho de educar a sus
hijos, nos tentamos de suponer que el contenido de ese derecho y de
ese deber es el mismo en ambos, y que las relaciones de alteridad y
sus sujetos coinciden totalmente. Y no es as. Aunque sea tentativo,
procuremos exponerlo, pero antes digamos bien cIara que al afrontar
el problema de! supuesto "derecho-deber" estamos enfocando nica-
mente la hiptesis de que ese deber sea jurdico. y no puramente
ral, que es algo totalmente distinto, (Yo puedo tener el deber moral
de cuidar mi salud, pero mi derecho a la salud me deja en libertad
jurdica para no cuidarla, y hasta para autoIesionarme, con tal que el
no cuidar mi salud o el autolesionarme no perjudica a terceros) .1.11 Por
ende, queda fuera de esta explicacin el caso de que a un derecho le
vaya anexa una obligacin de naturaleza exclusivamente tica.
En el ejemplo del derecho a la ,educacin,l'72 cabe desmenuzar con-
tenidos y relaciones de alteridad diferentes, del siguiente modo: a) el
hijo tiene derecho (como sujeto activo) a educarse, frente al Estado
(un sujeto pasivo) y frente a sus progenitores (otro sujeto pasivo);
frente al Estado ese derecho significa que e! Estado debe dejar expe-
dito el derecho a escoger la orientacin ....... incluso espiritual o moral .......
de la ,enseanza a recibir, y el establecimiento en el que ha de ser
recibida: frente a sus padres. el hijo, por cuya edad carece todava
de discernimiento para hacer por s aquella eleccin, tiene derecho a
ser educado pero no a elegir ni el tipo ni el establecimiento
tivos, porque tal derecho (frente al Estado y frente al hijo) es de
1'71 En los ejemplos del texto, mi deber moral no es jurdico, ni por el
Estado. (Puede verse nuestro libro Las obligaciones en el derecho
cit .. pp. 24 Y ss.).
1'7z Este ejemplo mereci un pequeo cuadro, o grfico explicativo de lo que
desarrollamos aqu en el texto, en "Las obligaciones en el derecho constitucional",
cit., p. 127.
los padres: b) los padres tienen derecho (como sujeto activo) a edu-
car al hijo. con las modalidades expuestas en el inciso anterior a) y
en las circunstancias all consignadas; y ese derecho lo ostentan frente
al hijo y frente al Estado: el hijo no puede disputar la orientacin
y el establecimiento que sus padres escogen, y el Estado tampoco;
c) los padres tienen el deber (claramente, frente al Estado que lo im-
pone) de educar al hijo, pero se advierte que el contenido del derecho
de ste a educarse o a ser educado no se superpone ni coincide -al
menos ntegramente- con 'el deber paterno, ni con el deber estatal
(que fundamentalmente consiste en no entorpecer ni interferir el ejer-
cicio del derecho), como tampoco el derecho paterno (frente al Es-
tado) a educar al hijo posee idntico contenido que el deber paterno
de educarlo; d) el panorama adquiere otra dimensin an si se piensa
que frente al derecho (tanto del hijo como de los padres) el Estado
tiene el deber de proveer un sistema educativo que haga accesible y
disponible el acceso a la educacin.
Hemos ido encarando der'echos y deberes. cada uno con su conte-
nido y con los sujetos (activo y pasivo) propios de la relacin de
alteridad, y descubrimos que el derecho (paterno y filial) no equivale
al deber (paterno y estatal), porque cada uno vincula a sujetos que en
la relacin de alteridad no reciprocan el contenido del derecho con el
del deber, aparte de que 'en esa misma relacin los sujetos no necesa ...
coinciden. En suma, para reducir lo que parece intrincado a
su expresin ms sencilla decimos que el derecho del hijo a educarse
o ser educado (que existe frente a sus padres y frente al Estado) tiene
un contenido que no equivale al deber de los padres (frente al Esta-
do) de educarlo; lo que pretenden los titulares del derecho a la edu-
cacin, y lo que pretende el Estado al obligar a los padres a educar
al hijo, marca una difel'encia notoria que. por lo menos en el ejemplo
utilizado. no nos permite adherir personalmente al criterio del ..
cho-deber". En el caso, no creemos que' filosficamente quepa afirmar
que el deber paterno (frente al Estado) de educar al hijo sea igual a
un ejercicio obligatoriamente impuesto (deber) del derecho a educar,
o a educarse, o a la educacin.
Baste, pues, el diagrama intentado para inducir a repensar el punto
del "derecho-deber".
INTERSUBJETIVIDAD LOS DERECHOS HUMANO; 163
7. Los DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS
Desde el comienzo ha circulado en nuestro lxico una profusa serie
de locucion,es: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de
la persona humana, derechos individuales, derechos subjetivos. y nos
toca ahora la de derechos pblicos subjetivos."" Aqu retenemos la
subjetividad propia del derecho subjetivo {<en cuanto "suyo" del hom-
bre, que es su "sujeto" titular o activo), pero le anteponemos el ad ...
jetivo "pblico", como para sustraer el concepto, y la realidad que l
mknta, del camp" del derecho privado. Lo de "pblico" emplaza a estos
derechos en el orbe del derecho pblico, fundamentalmente del cons-
titucionaL
Pero creemos que no est del todo bien, filosLcamenbe, creer que
el derecho pblico subjetivo (en singular o en plural) solamente juega
como una traspolac:in del derecho subjdivo que emigra desde las re-
laciones privadas a un nuevo y nico tipo de relacin ---la que 'Se
traba entre hombre y Estado---. Es cierto que la categora de los
derechos pblicos subjetivos se forj cuando d mo-
derno y el llamado Estado de derecho asignaron al hombre un status
jurdico-poltico que 10 hizo portad:)r y titular de derechos subjetivos
solamente frente o contra el Estado. As naci la formulacin hist-
rica de los derechos del hombre como derechos subjetivos de la persona
en su relacin con el Estado en el que se instala. Pero a esta hora
actual hemos visto que goza de buen acompaamiento, en la doctrina
y en el derecho positivo -sobre todo ,en la jurisprudencia-- la tesis
de que los derechos del hombre no son solamente derechos frente al
Estado (como en la etapa primigenia del constitucionalismo moderno)
sino tambin y adems derechos oponibles a los dems particulares. Y
si esto es verdad, y no verdad nueva al menos para el constituciona-
lismo argentino, hay que decir que los derechos del hombre en la
cin entre hombre y hombre tambin pertenecen al orbe del derecho
pblico, y que la relacin misma de alteridad entre el sujeto activo
del derecho y el sujeto pasivo (tanto el Estado como otro hombre u
otros hombres) que le debe una obligacin recproca, es publicstica,
aunque a lo mejor ,el contenido de esa relacin se ubique en un sector
que tradicionalmente se da como perteneciente al derecho privado (de-
recho civil, o mercantiL o laboral, etctera).
I Una especial interpretacin de los derechos pblicos subjetivos puede verse
ell: Quiroga Lavi, Humberto, "Los derechos pblicos subjetivos y la participacin
social", Buenos Aires, 1985,
Qu vienen a ser, entonces, los derechos pblicos subjetivos? Los
derechos del hombre, en SU relacin con el Estado y con los
res, y frente a ellos como sujetos pasivos, todo dentro del marco pu-
blicistico del derecho constitucional en el cual reciben recepcin cuando
se los positiviza a tenor de una filosofa basada en la dignidad de la
persona y en su espacio de libertad disponible. Si con la expresin
derecho subjetivo retomamos siempre el suum cuique tribuer ("lo suyo"
de cada hombre L el derecho pblico subjetivo seguir siendo eso mis-
mo, pero en una relacin de derecho pblico que hace al Estado y a
los otros particulares, deudores (o sujetos pasivos) de una obligacin
(de omisin, de dar, o de hacer). y ello, como pronto lo veremos, es
as porque tanto el derecho subjetivo como la relacin publicstica
(ms exactamente: constitucional) encajan en un tipo de organizacin
politica (que hemos llamado y seguimos llamando democrtica) que
instala al hombre con pleno reconocimiento de su dignidad, su libertad
y sus derechos, en cuanto le depara status de persona jurdica por ser
persona ontolgicamente.
Podemos sin duda aplicar lo que, sin usar la terminologa de
cho pblico subjeti\o. dice Oabin: "de una parte, el derecho subjetivo
en el sentido moral. .. pasa a la regla social garantizada: se trata de
los 'derechos del hombre', convertidos, gracias a esa mutacin, en
derechos subjetivos jurdicos",114 La mutacin es, para nosotros, obra
del derecho pblico, y de ah el adjetivo "pblico" intercalado entre
el sustantivo "derecho" y el otro calificativo de "subjetivo".
Explica bien Prez Luo que esta categora fue elaborada por la
dogmtica alemana del derecho pblico a fines del siglo X"', cuando
se intent inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones
jurdicas entre el Estado en cuanto persona jurdica, y los
res.
175
Posteriormente -ya hoy.....- ese sistema cubri asimismo las
laciones entre particulares dentro del orden publicstico donde, al
principio, la alteridad vinculaba nicamente al hombre con el Estado.
En dicho comienzc, estbamos en el Estado liberal;171i ahora nos
mas en la configuracin y consolidacin del Estado social de derecho.
o de bienestar, o de democracia social. pero no por eso -y aqu
nuestra disidencia con Prez Luo_
1
';' hemos de reputar superada
1; I El derecho subjetivo, cit., p. 64.
lO;' Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 33.
1;6 Nos referimos. por supuesto, al Estado del liberalismo clsico, histrico de
los siglos XVIII y XIX: ('s decir. individualista.
177 Ver: Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 33-34.
o insuficiente. o hasta sin sentido, a la categora de los derechos
pblicos subjetivos; aunque les cambiemos el nombre por otro (dere
M
chos humanos, o fundamentales, o como se prefiera), los derechos de
la persona humana en el Estado democrtico (mejor si al clsicamente
denominado Estado liberal lo transformamos en un Estado que, sin
dejar de ser liberal al modo actual, es social) continan respondiendo
a la tipologa de los derechos pblicos subjetivos, No creemos que
ella ria con ampliaciones, ni con polticas activas a cargo del Estado,
ni con el plexo de derechos sociales y econmicos, El constituciona
M
lismo social puede cmodamente reubicar en el perfil de los derechos
pblicos subjetivos todos los derechos que ha adicionado a los clsicos
derechos civiles, o a las libertades que solamente pretendan preservar
rbitas disponibles a favor del hombre o limitar al Estado.""
Mientras ontolgica y lgicamente sea posible decir que algo es
derecho del hombre, aun cuando acaso resulte menester acudir a los
curiosos derechos por analogado, no encontramos bice para postular
que eso que predicamos como un derecho, es un derecho pblico sub
M
jetivo en cuanto se engarza en el sistema publicstico del Estado
mocrtico.
8, LAS DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS
Es bueno recapitular nociones, y elaborar el listado de denominacio-
nes histricas que han recibido los derechos humanos, La serie, no
taxativa, podra ser esta: a) derechos del hombre: b) derechos de la
persona humana; e) derechos humanos; d) derechos individuales:
e) derechos subjetivos; f) derechos pblicos subjetivos: g) derechos
fundamentales; h) derechos naturales; i) derechos innatos: j) liberta-
des pblicas: k) derechos constitucionales.'''
lih Algunas ampliaciones a las que aludimos en el texto pueden verhe
ejemp1o.____ en Garca de E., "Sobre los derechos pbicos subjetivos'
Revista E$paola de Derecho AdministratitJO, 1975, p. 445,
li0 En francs dicese "droits naturels" o "liberts publiques"; tambin "droits
de l'hornrne"; en ingls, "human rights" o "civil rights"; en italiano, "diritti de
ruomo' o "diritti naturali", etctera. (Ver: De Castro Cid, El reconocimiento
de los derechos humanos, Madrid, 1982, pp. 23 y ss.). No debera olvidarse,
aunque lo omitimos en el texto, el nombre de "derechos civiles" y de "derechos
personales", El ltimo nos resulta particularmente atractivo a ttulo personal nues-
tro. (Sobre las denominaciones, vinculadas a la clasificacin de los derechos, puede
verse: De Castro Cid, Benito, "Dimensin cientfica de los derechos del hombre",
en la obra colectiva Los derechos humanos, Significado, estatllto jurdico y sistemn,
cit., pp. 98 Y ss.).
Muchos de los sustantivos han sido o son reemplazados, y en vez
de "derechos" se habla de "libertades" o de "garantas", con acepcin
lata para 'estas dos ltimas voces.
Si bien hemos de dar importancia en pginas ulteriores al lenguaje
normativo, y al lenguaje jurdico que en torno de l usa la ciencia de]
derecho, creemos que por detrs de la pluralidad de nominaciones
aludidas hay Un comn teln de fondo que, pese a las diferencias
lexicales y de concepto que muchos creen descubrir -en aquel plura-
lismo de vocabulario, permite el empleo actual de cualquier rtulo,
siempre que se incardine en la filosofa de los derechos humanos que
'c pr::.pia del Estado democrtico.
Vamos en orden. "Derechos del hombre" fue lxico -por ejemplo-
de la Declaracin francesa de 1789, y alude al ser humano como sujeto
activo o titular; pero fueron "derechos del hombre" nicamente los
que la cosmovisin de la poca incluy en esa categora. Si hoy se le
parece como sinnimo la expresin "derechos humanos" ........ que lite-
ralmente n:) cambia la imputacin de titularidad .......... nuestro lenguaje
jurdico actual ensancha en mucho el contenido que rellena a la deno-
minacin. De ah que hoy "derechos humanos" -con ser stos "del
hombre" .......... acumule una carga lexical, valorativa, y de derecho posi-
tivo, que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso
bajo el rtulo de derechos del hombre.
"Derechos de la persona humana" nos parece una locucin sufi-
cientemente aproximada a las anteriores, y en nuestro tiempo puede ser
equivalente ........ a lo mejor con algo ms de sabor iusfilosfico- a la
de derechos humanos.
En cambio, individuales" 180 alcanza una acepcin espe-
cfica; el adjetivo apunta fuertemente a la subjetividad individual de su
titularizacin. y por aqu no difiere demasiado de lo que expresa el
nombre de derechos .. del hombre". No obstante, reemplazar hombre
por individuo, y "del hombre" por "individuales" tiene. en la atmsfe-
ra ideolgica del primer constitucionalismo. alguna connotacin afn
con el individualismo liberal de la poca. emparentada con el contenido
negativo de los derechos y libertades (civiles) de la primera genera-
cin, es decir, con los derechos en cuanto esferas de libertad garanti-
zadas frente a un Estado que slo deba abstenerse de interferirlas o
lesionadas. Por eso, Ruiz del Castillo afirma que los derechos de las
>,n Lucas Verd, Pablo, "Derechos individuales, en Nueva Enciclopedia luri-
(Uca, t. VII, Barcelona, 1955.
declaraciones tpicas son individuales en cuanto tratan de determiEar
exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo.
1s1
Hay
pondencia con la de Burdeau, que mancomuna la
titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. Vol-
veremos al tema al cotejar la denominacin de derechos individuales
can la de derechos naturales.
"Derechos subjetivos" sigue remitindonos a la titularizacin en un
sujeto que da razn del adjetivo "subjetivos": son de l. del sujeto
titular o activo, del hombre y, por ende, tambin individuales; pero se
resiste la locucin P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho
privado, y que su traspolacin al derecho constitucional arrastra
bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicstica de
los derechos humanos, En tanto lo de subjetivos siga recordndonos
que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos
(aunque acaso ese sujeto no sea slo -el hombre individual o perSDna
fsica, sino adems y tambin los sujetos plurales ....... asociaciolles,
sanas jurdicas o morales, etctera) no formulamos oposicin, ni tene--
mas inconveniente en que la denominacin iusprivatista sea heredada
por -el derecho constitucional, porgue tiene lustre filosfico importante;
pero en nuestra rea reclama las adaptaciones que la ciencia del
recho constitucional le impone, "Derechos pblicos subjetivos" H:; ya
hunde su raz en la normatividad (diramos positiva para que se
tienda bien (con que el constitucionalismo plasm en sus textos a los
derechos, cuando los reput insertos en el campo del derecho pblico
y en la relacin jurdica de Quienes identifican poP
sitividad con normatividad escrita, nos dicen que derechos pblicos
subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons--
titucional moderna.
183
"Derechos fundamentales" IS4 es una
ms reciente, con la que muchos de los autores que profesan su creen
p
cia en una filosofa personalista de los derechos humanos de estilo
actual hacen mencin a este ideal de los derechos humanos una vez
181 Manual de derecho poltico. Madrid, 1939, p, 327.
1!l2 Cassetta, E., PDiritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia de! Diritto, vol.
111; Romano S., "La teoria ei diritti pubblici subbiettivi", en Primo trattato
plcfo di diriffo amminisf,ativo italiano a cura del PraL V, E. Orlando, Miln, 1900.
183 Segn De Castro Cid, los derechos pblicos subjetivos son los derechos del
que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurdicas entre el Es-
tado y los sujetos jurdicos particulares, con reconocimiento del ordenamiento
jurdico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24),
1M Baratta A., "Diritti fondamentali", en el voL a cargo de A, Negri, Scienze
politiche, 1, (Stato e poTitica), Miln, 1970.
que stos tambin han ingresado (como los derechos pblicos subjeti-
vos) al orbe de la positividad. En otras partes damos la versin inte-
resante de Prez Luo. La diferencia entre los derechos pblicos sub-
jetivos y los derechos fundamentales ........ pese a mentarse con las dos
locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho pblico---
radica en que los primeros tienen, en su acepcin histrica, un plexo
ms reducido. como que coinciden con los clsicos derechos civiles. o
individuales de la primera generacin, mientras los derechos fundamen-
tales dan respuesta positiva a un catlogo ms abultado y a una ideolo-
ga ms reciente, que es la de los derechos humanos con su incorpora-
cin de los de la generacin segunda y. ahora. hasta de la tercera: por
ende, de los sociales, econmicos y culturales.
"Derechos naturales" 18::; nos retrocede histricamente, pero nos man-
tiene actualizados filosficamente, porque todava ahora la expresin
sirve, en una respetable corriente filosfica, para aludir al fundamento
supra positivo de los derechos del hombre, que no dejan de ser natura-
les cuando el derecho positivo les brinda recepcin y acogida, y que
tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho
positivo los ignora, los desconoce, o los viola. Se afirma, sin embargo.
que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales,
aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, porque
los derechos naturales son a la vez individuales y sociales.
18G
La ob-
jecin puede ser filosficamente correcta cuando se comprende a los
derechos del hombre (tanto en su filosofa cuanto en su normacin
y en su positivizacin) Como derechos del hombre en sociedad, en re-
lacin de alteridad, y an ms. en solidaridad social, pero pierde en""
jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela
su subjetivizacin titularizada en el hombre. Ms all de esto, tambin
se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se impli-
can necesariamente,181 10 que da pie para preguntarse si hay en la
dualidad de nombres un problema semntico, o algo ms.
188
Lo de "derechos innatos" tiene, como lo de derechos naturales, un
doble origen; por un lado, el linaje filosfico iusnaturalista en cuales-
quiera de sus versiones. y por el otro, el linaje histrico en cuanto la
18:> Ver Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema
semntico", en Poltica y derechos humanos. Valencia, 1976.
8R Luo Pea, Derecho naturat Barcelona, 1947, pp. 339 Y ss.
181 Ver: Pelloux, R, en "Ren Cassin amicorum disdpulorumque liber", P a ~ s
Metlux!ologie des droits de l'homme. vol. IV, 1972, pp. 9 y S:-.
188 Ver la cita de nota 185.
inherencia a la naturaleza humana, sirvi de para sostener
que el derecho positivo del Estado no conceda los derechos, sino que
reconoca los que provenan de una instancia ajena a l, superior a
el, in cancelable e inviolable, Es verdad que en su ascendencia, lo de
innatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos
eh os de raz presocial y de carcter abstracto, hasta tanto se diera
Su trmino auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurdico por
el Estado que los declara y garantiza; 189 de registrarse tal acepc:n. la
rplica filosfica que personalmente le haramos volvera a centrarnos
en la nocin de que cronolgicamente no hay derecho ........ ni objetivo
ni subjetivo ........ antes de la sociedad, ni al margen de eUa, porque el
fundamento del derecho, por ms metafsico que sea, presupone su
Simultaneidad con la sociedad y con el Estado.""
"Libertades pblicas" es denominacin predominantemente france-
sa,Hl1 anudada a la de derechos individuales, derechos pblicos subje-
tivos, derechos y libertades civiles de la primera generacin, etctera.
Por un lado, las libertades pblicas son positivas, o sea, recogidas en
el orden constitucional normativo; por el otro, dejan fuera a los actua-
les derechos sociales. Como lo seala Jean Morange, las libertades
pblicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho de
ejercer, al abrigo de toda presin exterior, cierto nmero de actividades
determinadas; son pblicas porque corresponde a los rganos del E.c:-
tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio.
Hl2
1M! Ver: De Cclstro Cid. B., El de los derechos huma.nos, CIt.,
p. 19.
1un No tiene sentido, para nosotros, decir que el hombre tiene derechos (natu-
rales o innatos) "antes" de vivir en sociedad, o fuera de sta, porque "antes" d<:
vivir en sociedad, o fuera de ella, no hay cronolgica ni histricamente, hombre
alguno. Lo que hay son hombres que, desde que son tales existencialmente en su
singularidad, viven en sociedad, y por ser personas que viven en sociedad, denn
derechos. Otra cosa es el fundamento filosfico de dichos derechos. La "anteriori-
dad" de- stos apunta slo a que no los otorga el Estado, sino que Jos reconoce, )-
a que ontolgic(lrnente, primero es la persona y despus todo lo que desde su ser
ella proyecta (sociedd, Estado, derecho); pero lo que proyecta no son realidades
que empiecen a ser y a existir posteriormente, sino simultneamente con la persona
humana. No hay una realidad ni sino unR realidad human,]
que a la vez y ab-initio es social y poltica, desde siempre. Lo de "antes" y "des-
pus" requiere, pues, ser tomado con precaucin.
11H Burdeau, Les Tibeds publiques, 3fJ. ed., Pars, 1966; Rivera, J., Les libeds
publiques, Pars, 1973; Colliard, c.A., Libert::; publiques, 5<:l ed., Paris, 1975;
diot, y, Drots de l'homme et libcrts publiques, Pars, 1976; Braud P., "La notion
de libert publique en droit fran;ais", L.G.D,f .. Pars. 1968.
19":) Morange, Jean, Las libertades pblicas, Mxico, 1981, p. 8.
Por fin, "derechos constitucionales" acumula diversidad de sentidos,
pero todos con una base comn: hay "unos" derechos del hombre que
alcanzan consagracin y reconocimiento en el orden normativo de la
Constitucin, hecho que los constitucionaliza y los convierte en cons--
titucionales, con todo 10 que eso significa: el alojamiento en la Cons--
titucin, el resguardo que les proporciona su supremaca, etctera.
Cuales sean esos derechos, depender del diseo constitucional del
Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre; en el primer constitu-
cionalismo estos derechos constitucionales fueron las libertades pbli,...
ca s, o los derechos individuales, o los pblicos subjetivos, etctera; en
el actual san adems los sociales. Acaso quienes. en el positivismo
voluntarista, crean que los derechos constitucionales son meros
chos de los que Gerber apoda reflejos, porque resultan creacin exclu--
siva de la normatividad jurdica positiva, podrn seguir empleando
el nombre, pero entonces habr diferencia marcada con la expresin
"derechos fundamentales" porque sta, aunque en un adjetivo distinto
comparte la idea de que son derechos recogidos en la normacin
tiva, da por sobreentendido que no los crea esa normacin, sino que
son "derechos humanos" trasladados a la positividad desde un funda-
mento que, cualquiera sea, se sita afuera y por sobre de ella.
Con todo este grupo de denominaciones es posible, aunque
do. hacer sistematizaciones que, a la postre, derivan al debate sobre el
fundamento de los derechos, previo a su entrada en la normatividad y
en la positivizacin. Hay doctrina que a las expresiones "derechos
individuales". "libertades pblicas". "derechos fundamentales". "dere-
chos constitucionales", les otorgan el sentido de ser derechos
rios del derecho natural .-0 de otra instancia suprapositiva.- cuya
;::cm:agrucin por el Estado los ha hecho pasar al derecho positivo, lo
que no significa que la naturalidad o la suprapositividad de su
mento queden abandonadas cuando se opera e1 ingreso a la positivi-
dad.
19
<1 Y hay doctrina que, superando 10 semntico, acoge una o varias
denominaciones suficientemente histricas y expresivas, y las ubica
en un contexto lingstico y de lxico jurdico para cubrir con ellas
un contenido variable, que depende de la circunstancia temporal en
que un sistema de valores lo rellena. y si entramos ya en el plano
constitucional, tambin de los diseos constitucionales que hemos
plicado.
193 Ver: Rivero. Jean, Les liberts pllbliqlles. 1, Les droits de l'homme, Pars.
1973. pp. 17-18.
Abdicamos, entonces. de decidir si las categoras aludidas con tan
plrimas designaciones. y con sus cargas filosficas, ideolgicas. valo ....
rativas y semnticas, son o no son convertibles unas en otras, o si
coinciden o no en su significacin jurdico .... poltica formal, porque las
disquisiciones se haran' interminables y siempre bastante subjetivas o
parciales, El intercambio lingstico de denominaciones no nos asusta
ni preocupa demasiado. Valga como ejemplo sealar que si tomamos
al azar la de libertades pblicas, cuyo encuadre constitucional francs
expusimos, no hallaramos tropiezo para implantarla en el COTIstitucio,..
nalismo social, porque a la libertad y a las libertades en el Estado
social de derecho las captamos como ampliadas hasta los derechos
sociales, y siempre como pblicas en cuanto es el derecho constitucio-
nal el que las desarrolla, les da disponibilidad y circulacin, las op-
timiza, y las sita en un diseo constitucional propio del segundo
constitucionalismo,194 Se perdi su sentido originario? Ms bien, se
reacomod y explay hasta asumir las valoraciones actuales, que no
discrepan en su tronco con las originarias, aunque s las amplan. Y
as podramos discurrir en un recorrido por todas las denominaciones,
hasta la tan propagada ,........,ahora,........, de derechos humanos.
La diversidad de planos lexicales
En parte, una razn por la que cuesta informar la nomenclatura
proviene de la diversidad de planos a los que aplicamos el lenguaje
jurdico. Si nos elevamos al plano supra positivo del fundamento de los
derechos, el lenguaje jurdico podr tomar prestadas algunas deno-
minaciones de origen filosfico, o hasta histrico. Si nos movemos en
el lenguaje normativo, cada Constitucin adoptar el suyo, no des-
vinculado de la ascendencia ideolgica que registra la filosofa de esa
Constitucin, nj de su contexto histrico (donde el mismo lenguaje
cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circuns-
tancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusin a lo supra estatal o
internacional) o del derecho comparado. Hay, pues, conexidad entre
el nombre que se les da a los derechos en la ciencia juridica. en Ja
!\J',! Vase cmo Duverger .incluye "el nuevo as-pecto del concepto de libertades
pblicas: los derechos econmicos- y sociales", en el rubro donde analiza "la
lucin de la nocih de libertades pblicas en el siglo XX" (Instituciones polticas
y derecho constifucional, cit., p. 217), Asimismo. el proceso de surgimiento de Jos
derechos sociales, econmicos y culturales viene bien explicado, en comparacin
con las libertades human<ls del liberalismo clsico, por Karl Loewenstein en su
Teora de lB. Constitucin, CIt., pp,
ciencia poltica. en el derecho positivo, en la filosofa, y las variables
doctrinarias y constitucionales que ha ido y sigue registrando el curso
histrico del constitucionalismo.
Tal vez por ello, no entramos en discusiones, y reconocemos sufi,.
ciente objetividad y base a cada una de las designaciones a que hemos
pasado revista. Eso s, en el contexto lingstico que hoy prevalece. la
denominacin de derechos humanos exhibe clarsimamente el doble pIe ..
no lexical: derechos humanos significa algo valioso que, oriundo de
una instancia suprapositiva que el derecho positivo debe plasmar si
aspira a participar de aquella valiosidad, es capaz de ingresar -y
d ~ b e ingresar- al mismo derecho positivo, en cuyo mbito ya el
nombre de derechos humanos admite tomar en canje otro parcialmente
distinto: derechos fundamentales, derechos constitucionales, o hasta
derechos pblicos subjetivos y libertades pblicas. Pero eso s. con un
contenido o plexo que satisfaga a lo que aquella instancia suprapositiva
tiene como debido en su filosofa personalista y en su representacin
del Estado democrtico.
9. LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
Dice Haba que hay acuerdo en torno de que existen "unos" delle ....
chos que son y deben ser derechos de todo hombre. pero se discute
"cules" son y hasta dnde llegan.H
'5
Por eso, las clasificaciones son
engorrosas, difciles. bastante subjetivas, y dependientes de criterios
variables. o hasta de las posiciones iusfilosficas. No obstante, el mis-
mo Haba recuerda que la enumeracin de los derechos tiene hoy cierto
consenso intemacional,196 lo cual es cierto, porque las declaraciones
internacionales, los tratados internacionales, y hasta el mismo derecho
constitucional comparado exhiben un repertorio en el que las afinida-
des permiten condensar un catlogo mnimo de base COmn. El tema de
las clasificaciones se sita, ante todo, en el mbito doctrinario. Es ina-
gotable la serie de ellas cuando se comienza a revisar la obra de los
distintos autores, no slo en el campo del derecho constitucional _que
suele ms bien seguir el hilo de cada texto constitucional comentado-
sino en el de la filosofa poltica y jurdica. Diramos que aqu hay
un buen traba jo para la cultura jurdica de los crculos acadmicos y
cientficos. Pero es til? La doctrina siempre lo es, en la ciencia del
lfl5 Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 216.
lfl6 Ibdem, p. 221.
derecho. en la ciencia poltica. en la filosofa. Lo recomendable es la
labor prudencial. y prudencial quiere decir. desde nuestro punto de
vista sobre el tema, que no se debe incluir como derechos humanos en
las clasificaciones lo que ontolgicamente no es ni puede ser derecho
(por ejemplo. el derecho a la felicidad. porque no hay prestaciones de
terceros que sean capaces de suministrar felicidad al supuesto titular
de ese curioso derecho). y ac viene bien tomar muy en cuenta todo
lo que en el curso de nuestro ensayo decimos acerca de la relacin
de alteridad entre titular y sujeto pasivo, obligacin de ste, etctera.
as como lo referente a los derechos por analogado, etctera. Y no
10 que atae a los derechos "imposibles"] Tambin. Recomendacin.
pues, que nos permitimos hacer.
A continuacin, hay que evitar todo subjetivismo absoluto; el cien-
tfico tiene que ser todo lo objetivo e imparcial que alcance a ser, y
no debe volcar a sus clasificaciones las que sean producto de su exclu-
siva impresin personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo.
Debe, adems, respetar el lenguaje jurdico, con lo que retomamos lo
dicho acerca de no llamar derecho ni incluir como derecho algo que
no 10 es ni lo puede ser.
Es posible que se arriesgue ya no a clasificar los derechos, sino a
intentar -en un paso ms avanzado..- y proponer una "declaracin"
de ellos. o sea, a formularlos con un cierto lenguaje que se aproxima
al de las normas jurdicas. Eso es susceptible de ocurrir si, de lege
lerenda, o como autor de un proyecto, ya se endereza a emitir sugeren-
cias destinadas a un futuro o posible orden normolgico. Pero asimismo
es dable que lo haga solamente por un inters doctrinario. y en este
sentido recordamos el famoso Cdigo Social de Malinas, o hasta al-
gunos textos eclesiales como encclicas, mensajes. etctera, provenientes
del magisterio de la Iglesia Catlica. que es muy rico en e! tema.
Otra cosa totalmente distinta por el nivel y el mbito en que se si-
ta, es la de las clasificaciones cuando se redacta una Constitucin;
aqu las precauciones de! constituyente han de ser muchas; y adopta-
das con rigor, por la coherencia unitaria que ha de revestir el texto
y por las imposiciones que vienen dadas por el lenguaje normativo,
aparte del realismo que una buena tcnica constitucional ha de usar
celosamente, tanto en orden .'!J ambient,e cultural propio Como a los
condicionamientos de toda clase que influyen en el sistema poltico.
Sobre esto volveremos ms tarde.
Pero confesamos que. en el plano de la doctrina. no aspiramos al
rigor de un resultado clasificatorio de los derechos, y tampoco es el
propsito de este trabajo proponer un esquema enunciativo de los
derechos en forma amplia. que pudiera asemejarse a una declaracion
anloga a las normativas. Describir y agrupar los derechos que sur ..
gen del derecho internacional y del derecho constitucional comparado
sera tan arduo _y hasta car9050- como repasar y clasificar a los
que trae la bibliografa cientfica en el tema.
No negamos que la doctrina sea capaz de abordar la empresa de
una clasificacin detallista, pero si avanza ms all de la mencin y
cita de los derechos. y les asigna expansiones de contenido, objeto,
tutela, etctera, o hasta adelanta a su formulacin tentativa al modo
de una declaracin normativa, corre el grave riesgo de incurrir en
abstracciones e idealismos poco aptos y compatibles cuando se reca ..
pitula la idca de la historicidad de las declaraciones, y de los mismos
derechos que eI1as contienen. La utilidad orientadora disminuye en
mucho.
Se nos dir que, pese a la disimilitud de culturas computadas, y a
la pluralidad de derechos estatales, el derecho internacional ha desa-
fiado los riesgos en sus declaraciones universales y regionales, y 10
que es ms an, en los tratados, pactos y convenciones sobre derechos
del hombre. Pero estamos ciertos que a ese resultado se ha llegado con
una prudencia equivalente a la que recomendamos a la doctrina, y que
los catlogos internacionales no descienden a pormenores cuando se
aspira a lograr la mayor y ms expresiva cantidad de adhesiones y
ratificaciones.
Si, entonces, la doctrina ambiciona proponer una clasificacin de
derechos seria y objetiva, uno de los buenos caminos a recorrer tiene
que tomar como gua las tablas de derechos que hoy estn incorporadas
al derecho internacional.
Entindase que no hacemos crtica adversa ni negativa para quienes
-fi!sofos o cientificos del derecho- han hecho y hacen el
ole esfuerzo intelectual de elaborar una clasificacin y un listado de
los derechos, sobre todo si los iluminan c_on el sistema. de valores ql,lC
goza de circulacin general o universal; es decir, si no se guan por
un racionalismo abstracto y apriorstico, ni se encierran para su es""
peculacin en una, torre de marfil. (Una muy buena sistematizacin
hemos hallado -y la mencin no significa desprecio hacia los autores,
no citados- en el trabajo de Henito de Castro Cid sobre "Dimensiqp
cientfica de los derechos del hombre':).'''
'19'7 Eh la obra colectiva Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico
y sistema-, cit. Una clasificacin interesante de derechos de la persona como tal,
Un muy somero y casi superficial intento personal por enumerar los
derechos humanos nos lleva a la siguiente enunciacin que, por su-
puesto, no desciende al contenido de cada uno, sino que Se limita -3
su mencin. No los agruparemos en categoras (civiles. sociales. eco-
nmicos, culturales, polticos) aunque ms no sea porque algunos de-
rechos tienen, para nosotros, contenidos diversos que permitiran ubi ...
carlos en ms de una (as, el derecho a la salud podra ser un clsico
derecho civil en cuanto implica, para el sujeto pasivo, no atentar con-
tra la salud ajena; pero es un derecho social cuando en SU contenido
proyecta al sujeto pasivo obligaciones de dar o de hacer para brindar
atencin positiva a la salud ajena, prestaciones sanitarias y mdicas,
etctera) .
La serie es, entonces, esta:
a) derecho a la personalidad jurdica;
b) derecho a la vida;
e) derecho a la integridad fsica y siquica;
d) derecho a la dignidad personal;
e) derecho al nombre;
f) derecho a una nacionalidad;
9) derecho a la identidad sexual;
h) derecho al honor;
i) derecho a la libertad personal, que cabe desglosar en: 1) a la
libertad corporal y de locomocin; 2) a la libertad de intimidad o
privacidad; 3) a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia.
de las comunicaciones privadas, de los papeles privados, de la sexua-
lidad, de la moral autorreferente;
de la persona cvica, y de la persona social, y ms especialmente, de la persona
obrera, ha esbozado Maritain en: Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos
Aires, 1943. Una muy original enumeracin de derechos p('rsonales puede verse en
Fernndez Sabat, Edgardo, Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1984, cap. XVII,
donde incluye el derecho a la existencia, a la consistencia, a la subsistencia, a la
acrecencia, y a la asistencia. Los agrupamientos (sin citar autcres) que suelen
hacerse son otros-- Jos siguientes: a) derechos de la persona en s; de la
persona en sociedad; de la persona en cuanto trabaja; de la persona en cuanto ser
religioso; de la persoll8 en cuanto ser poltico; b) derechos inherentes a la exis-
tencia de la persona; derechos de proteccin y segUridad; derechos en la vida
poltica; derechos en la vida socioeconmica; derechos en la vida jurdica; c)
derechos a la integridad fsca y moral de la persona; derechos de libre actuacin
o de libertad; derechos que promueven un orden social que haga efectivos los dos
grupos anteriores de derechos; d) derechos personalisirnos; derechos econmicos,
sociales y culturales; derechos derechos de participacin
lentes a lo que Juan XXIII llam la socializaCin, y a loSi de la participacin activa
en los crculos sociales que son propios del pluralismo estructural de la sociedad).
j) derecho a la libre expresin por cualquier medio apto, que invo-
lucra: 1) libertad de dar y recibir informacin; 2) libertad de crnica;
3) libertad de comunicacin; 4) derecho de rectificacin y respuesta
(o de "rplica", segn guste el vocabulario);
k) derecho a la libertad religiosa de conciencia y de culto;
1) derecho a la libertad ~ enseanza, que puede desglosarse as:
1) a la libertad de ensear y de aprender; 2) a la libertad de educar
a los hijos; 3) a la libertad de ctedra;
m) derecho de trabajar, que involucra: 1) el aspecto remuneratorio;
2) el aspecto referente a las condiciones dignas de trabajo; 3) el aspec-
to referente a la duracin de! trabajo (descansos, estabilidad, etctera) ;
n) derecho de libre asociacin;
o) derecho de reunin;
p) derecho a contraer matrimonio;
q) derecho de peticin;
r) derecho de contratar, incluyendo la contratacin colectiva:
s) derecho de huelga;
t) derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio;
u) derecho de ejercer comercio, industria, y actividades lcitas;
v) derecho a la seguridad social:
w) derecho a la jurisdiccin, que involucra el acceso a ella, el debido
proceso, y la sentencia justa y eficaz:
x) derecho a la libertad poltica y de participacin,
Se nos podr acusar de omisiones, si se piensa -por ejemplo- en
el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al vestido, etctera. Res-
pondemos que las supuestas omisiones -aun cuando apunten a de-
rechos que hemos llamado por analogado- admiten encuadres varios,
como por ejemplo: en el derecho a la integridad fsica, en el derecho
a la dignidad personal, en el rubro de los derechos implcitos, Y ya
que los citamos, hacemos un aadido final al catlogo enumerativo con:
y) los derechos implcitos, involucrando en ellos a todos los que,
comprendidos en la denominada tercera generacin, tienen entidad on-
tolgica para enmarcarse en la categora de los derechos humanos.
SECCIN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOF!A
POLlTICA
1. El hombre y el Estado 177
El hombre, ser constitutivamente social y poltico 183
2. El status de la persona humana en el Estado . 186
3. La libertad del hombre en el Estado . 188
4. La libertad y la igualdad en relacin recproca 192
5. La poltica de los derechos sociales y econmicos, y las tres
generaciones de derechos humanos 195
Los intereses difusos 198
6. El problema de la legitimidad 201
7. El Estado de derecho . 204
La teoria de la auto limitacin 207
8. La idea politica de la promocin de la libertad y de los
derechos por el Estado . 207
9. El liberalismo en solidaridad social 211
10. El Estado social de derecho o de bienestar 213
11. El problema de los limites y las limitaciones de los derechos
humanos . 215
A. La ontologa de la limitacin de los derechos . 216
B. Hay jerarquas entre los derechos humanos? . 220
C. El llamado "derecho-deber" es una limitacin al ejerci-
cio libre del derecho? . 221
D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos 224
E. La "suspensin" de los derechos 227
12. La defensa y la proteccin de los derechos humanos. 228
SECCiN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFA POlTICA
1. EL HOMBRE Y EL ESTADO 191'-
Quizs sea Jacques Maritain quien, entre los filsofos, y entre los
filsofos polticos. haya predicado con ms sencillez, con ms univer-
salidad, y con mayor eco, un hUmanismo poltico. La filosofa polti-
ca 199 tiene mucho que trasvasar a la ciencia poltica y a la ciencia
del derecho constitucional. Lo captamos muy bien en el tema de los
derechos humanos.
Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona, de su dignidad,
de su inviolabilidad, de su autonoma, de su libre albedro, de sus
fines, la filosofa poltica est en condiciones de explicar al Estado, al
orden poltico. a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justifi-
cacin, y a tantas cosas ms. Y si asume adecuadamente estos menes-
teres, puede efectuar un sustancioso aporte a la ciencia de los derechos
humanos, cuya filosofa comparte principios propios de la filosofa
jurdica y de la filosofa poltica, como los recibe previamente de la
tica (sea que a sta se la conciba como una parte de la filosofa, o
se le atribuya autonoma propia) .200
Lo que realmente existe en el mundo y, por ende, en la sociedad y
en el Estado, son hombres individuales, hombres concretos, de carne
y hueso, o sea, seres que son -cada uno de ellos- parte de la especie
humana con perfecta individuacin e individualidad, cada quien nico,
irrepetible, distinto a cualquier otro, salvo en cuanto a la comn n t u ~
raleza humana. El hombre es un individuo, es individual, pero es a la
1\18 Maritain, Jacgues, El hombre 11 el Estado, Buenos Ar('s, 1952; Diris, Octavio
Nicols, "La perSOI!a y el Estado", en la obra colectiva Estudios en honor del
doctor Luis Recasns Sches, Mxico, 1987, p. 187.
j\}lI Ver, por ejemplo, Capestany, Edward J .. Filosofa poltica, Buenos Aires.
1975.
2UO De los temas indicados en el texto nos hemos ocupado, por ejemplo, en nues-
tro Derecho poltko, Bncnos Aires, 2" cd .. 1972. y Lecciones c!ementales de poltica,
Ru('nos Aires, 1973.
177
vez, todo ntegro y completo, personal: es una persona. o un
viduo-persona", con personalidad, Y cada hombre es portador de un
fin, el suyo. que si bien le es propio en razn de ser una persona (y,
por eso, el fin de "el" hombre es comn a todos los hombres e igual
en todos ellos, porque todos son personas) no deja de estarle atribuido
a l para que lo realice y alcance en forma personal. sin que otro
hombre --aun teniendo el mismo fin ........ pueda procurrselo. Es una
idea muy afn a la de la filosofa orteguiana: la vida de cada hombre
es suya, de l, y nadie puede vivrsela por l; yo tengo que vivir mi
vida, y en ella, con ella, y desde ella, perseguir y alcanzar mi fin, que
no deja de ser mo y exclusivamente mo aunque sea igual al de cada
otro hombre.
Por eso, cuando se habla de "el" hombre y el Estado, hay que re-
ducir la nocin abstracta a una bien emprica; "el" hombre es "cada
hombre" que, por serlo, existe y vive "su" vida personal en el Estado:
pero no en "el" Estado como si ste fuera una abstraccin. sino en
"un" Estado del que es parte y miembro, yen cuyo mbito se inserta
y transcurre su existencia.
y acabamos de usar la palabra "parte": el hombre -cada uno-
es parte de "un" Estado. se hace parte en un Estado. Se ha solido
emplear. en torno de esta idea, la palabra "parte" para aludir al
bre, y como todo ente que es parte de algo compone a ese algo, a ese
algo se le ha solido, por correspondencia, llamar el "todo": el todo y
las partes, las suyas: o las partes de un todo, Este enfoque tiene buen
linaje en Santo Toms de Aquino, de quien no se puede negar que. por
su cosmovisin cristiana y espiritualista. fuera un humanista (claro que
al modo como se poda serlo en pleno medievo) ,:::01
Pues bien. cada vez que se piensa en un todo y en sus partes, se
tiene tendencia a suponer que el todo es ms importante que las partes
que lo componen. y que por el hecho de que ellas no son una
dad sino una unidad del todo del cual son parte, quedan amarradas
a l de tal forma que no pueden 'subsistir fuera de l ni sin l. Pero
tal criterio no admite aplicacin indiscriminada y general a cualquier
clase de todo y a cualquier clase de partes. '202 Es cierto que las partes
2('1 Ver la nota l51.
:::10::: Hay que evitar la renuncia filosfica (as la califica Graneris). y distinguir
cntre ontologa y lgica, para no unir la ecuacn del orden lgico con el onto-
lgico. cuyo efecto ms desastroso .....-dice el mismo Graneris-- "es la confusin
de la especie como concepto lgico con la totalidad concreta del gnero humano
G del cuerpo social. Este extrao equvoco ha llevado inconscientemente a atribuir a
DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA 179
que componen la unidad biosquica que es cada hombre se destruyen
cuando se desintegran del conjunto total, o cuando ste parece, como
las distintas piezas de un reloj cuando se desligan del artefacto, que a
su vez deja de ser un reloj para pulverizarse en la pluralidad desco-
nectada de esas piezas. Al contrario, hay que cuidarse mucho de no
hacer analogas con el todo que es el 'Estado, y con las partes que son
los hombres.
y hay que tener cuidado porque se trata de realidades de distinta
naturaleza y de distinto orden, que la filosofia explica debidamente, y
que la filosofa poltica necesita coordinar de igual modo. El hombre,
cada hombre, es una realidad sustancial, singular, que tiene su fin
propio; en tanto el Estado es tambin una realidad, pero accidental,
que es y existe porque son y existen las partes que lo forman, los hom-
bres, y que tiene un fin que, aunque "suyo" o naturalmente suyo, es
de cierta forma ajeno a l porque 10 debe perseguir y realizar -en be-
neficio de las partes (el bien comn es fin "del" Estado, suyo de
l, pero "para" bien de la comunidad de hombres; sin caer en un juego
estrafalario de palabras, decimos que es "fin" "del" Estado, pero que
es "bien", no "del" Estado, sino "de" la comunidad; y la comu-
nidad no es una realidad sustancial, sino el nombre que damos a la
totalidad de los hombres que viven en comn, que conviven en el
Estado) .
Hay Estado porque hay hombres; sin ellos. realidades sustanciales
cada uno, can singularidad existencial, no habra Estado. El todo,
pues, si bien est constituido por partes que son los hombres. no es de
la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ah que no sea
h sociedad en confrontacin a sus miembros, todas las prerrogativas y todos los
honores que en filosofa se atribuyen a la especie en confrontacin con los
\-iduos. Por lo cual se olv:da que la sociedad es un quid concreto, temporal,
perfecto, y se transforma en un principio -abstracto o en un .ser eterno, trascendente,
manchas ni arrugas ... " (Graneris, Giuseppe, Contribucin (umista a la filosofa
del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. En el orden lgico, la filosofia de
Santo Tomas ,...-comenta el autor citado----- abaja al individuo considerndolo como
un caso de su especie; pero en .el orden ontolgico, el individuo recupera su
tuna; es la sustancia, o sea es algo que existe en s. sin necesidad de ningn otro
sostn. Y en el orden finalista ,...-prosigue----- asistimos a una nueva ascensin,
que slo el individuo obra. Y luego cierra su discurso recordando que el
tense dice que el es lo ms perfecto en toda la naturaleza, y
que segn el orden del fin, nada existe ms alto que el hombre, salvo Dios (op. cit.,
pp. 139-140.
203 Dice Batiffol que la vida social no es un fin en s, porque la persona es un
valor ms alto, cualquiera que sea la explicacin que de ello se d (Filosofa del
,!er:echo, ed . Buenos Aires, 1972, p. 102).
un todo como la unidad biosquica que llamamos hombre, ni siquiera
como el artefacto que llamamos reloj.
Se hace entonces muy difcil y aventurado, por no decir
mente incorrecto (y falso. si es que, como lo aceptamos nosotros, hay
verdades filosficas) predicar que el todo que es el Estado sea ms
importante que sus partes que son los hombres. Y peor todava si se
quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes, o
es mayor que el bien de las partes, por ser el todo tambin mayor que
ellas (lo cual sera una pura nocin de cantidad). Es cierto que, des-
gajadas de su contexto, algunas frases de Santo Toms induciran a
aceptar lo que rechazamos, porque el aquinatense dice que la persona
singular se compara con la comunidad total como la parte al todo, y
que el bien comn (que, por de pronto, sera bueno no equiparar sin
ms al bien del Estado) es al in singular de las personas que com-
ponen la comunidad, como el bien del todo es al bien de las partes.
Pero hilvanadas esas afirmaciones en el contexto del pensamiento y
las enseanzas tomistas. topamos con su clebre aforismo: el hombre
no se ordena a la comunidad poltica segn todo su sr ni segn todo
lo que hay en l (horno non ordinatur ad .communitatem politicam
cundum se totum et secundum omnia sua)
Es que Santo Toms sabe bien que el hombre -parte del todo que
es el Estado- lo trasciende, en cuanto la parte es un ser sustancial
con Un fin propio y singular, y el todo es un ser accidental con un fin
que, aunque suyo, no le es tan propio porque es para las partes que
10 forman.
No hay duda, entonces, de que el hombr; es parte del Estado, lo
cual significa que hace parte de l, o que es miembro de l; y, en
nuestro concepto y vocabulario, tambin que se integra en l.
se es tanto como insertarse, incorporarse, entrar a formar parte de l.
todo lo cual se esclarece debidamente si ser parte cobra el sentido ge-
204 Graneris usa los textos tomistas que parecen contraponerse; el uno, "todo el
hombre se ordena a toda la comunidad de la cual es parte, como a un fin"; y
"el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo l y segn todo lo
suyo"; y comenta que el primero atiende al hombre en su totalidad material. en
tanto el segundo distingue en l los diversos aspectos fonnales, para aclarar que
"el hombre entra tO(l,O en la sociedad universal y todo en las sociedades singulares
interiores"; ". "no nos abandonaremos pues a absurdas vivisecciones, diciendo por
ejemplo que el hombre entra con el cuerpo en el Estado y con el alma en la
sia ... ". (Contribucin tomista a la filosofa del derecho, cit., Cap. VIII: "Individuo
y sociedad", especialmente -para las citas efectuadas-, pp. En la
p. H9 nos ha dicho qUe el individuo nos aparece "todo'" absorbido en las sociedades
singulares, pero todo "en extensin", no "en intensidad",
nuino de participar, de tomar "su" parte porgue se es parte del todo; y
tomar su parte es asumir su protagonismo, su papel. su funcin dentro
del todo. Y aqu es dable e! smil de que cada parte de esa undad
biosquica que es el hombre asume el papel y su funcin dentro del
todo, y la cumple. Pero tambin el todo asume y cumple su papel y 5U
funcin para las partes y para su integ\:acin y articulacin coordinada,
a la manera como el Estado tiene el P?pel' y la funcin de realizar el
bien comn, participable por las partes que Son los hombres.
Para nada pugna con .el humanismo personalista la afirmacin de
que el hombre se integra y se hace parte en el Estado y de! Estado
como parte en un todo y de un todo, pero "para" su propio bien, y no
para el bien del Estado. Precisamente, el nfasis puesto sobre ese
'ser y hacerse parte" cobra toda su dimensin personalista cuando
se comprende qu quien es y se hace parte es una persona que, por ser
tal, se compromete en y con la integ<l'acin participada en el todo que es
el Estado: y por comprometerse ........ 0 sea, por empearse a jugarse---
exige que la integracin y la participacin en el todo estatal sean
compatibles, congruentes y proporcionadas con la dignidad de la parte
gue es persona, o ser sustancial con un fin intransferiblemente y sin-
gu!armente 'Suyo,
No se nos escapa gue alrededor'de 'estas nociones se ventila una vie-
ja, larga, e inacabada disputa acerca de si en e! hombre hay una
especie de diseccin que 10 divide en "individuo" y "persona", Como
tJi acaso se dijera en lenguaje muy simple que una parte del hombre
es un individuo y otra parte es una persona. Tal dualidad se empeora
cuando se asevera que, en sentido filosfico, -el hombre tiene una
parte o porcin individual en razn de la materia que compone su ser,
lo que equivale a decir en razn de su cuerpo o parte corporal. Y de
aqu en ms, la particin del hombre en individuo y persona:!05 ha
conducido a plasmar este principio: el hombre en cuanto individuo (o
el individuo) existe para la sociedad, la sociedad existe para la p e r s o ~
na, y la persona existe para Dios.
Sabemos bien de la inocencia y buena fe de quienes formularon y
formulan dicho principio, porque es, evidente que quieren acentuar la
dignidad de la persona por sobre la sociedad y e! Estado. haciendo
a ste un instrumento servicial para el hombre. Pero, sin entrar a e s ~
brozar el error filosfico de introducir en la unidad indivisible del
hombre una parte que es individuo (en razn de la materia) y otra
201) Ver la nota anterior,
parte que es persona (dcese que en razn del espritu) ,'" la dualidad
que deriva a subordinar e! individuo a la sociedad, y la sociedad a la
persona, encierra un peligro paradjico, que modestamente alertamos.
En efecto, si e! hombre se hace parte de! Estado slo en cuanto indi-
viduo, pero no en cuanto persona, hay que decir que el aspecto que de
personal hay en el hombre queda fuera del Estado, y si queda fuera,
no se integra ni compromete; parece bueno postular que la eminente
,dignidad de la persona soslaya la insercin de: la persona como parte
de un todo que no tiene. ni por lejos. esa dignidad suya; pero no es
as, porque pensamos que si se dice que la persona queda fuera del
Estado, y nicamente entra a ser parte de l corno individuo, ese s ~
tado est en ptimas condiciones para enrostrarle al hombre: t eres
y haces parte de m como individuo y no como persona. por lo que si
la dignidad la posees por ser persona y no por ser individuo, a m no
me interesa tu dignidad. no la reconozco, y arrglatelas t por ti mis-
mo como persona que, en cuanto tal, ests fuera de m.
No parece que lo que se quera salvar se pierde? No tenemos la
impresin de que si la dignidad de la persona queda fuera del Estado
y no se compromete dentro de l por quedar fuera, no hay demasiado
fundamento para reclamar al Estado que respete y proteja esa digni-
dad? No es Cosa ma puesto que est fuera de m, podra volver a
cspetarle el Estado a la persona humana.
La muy buena intencionalidad de la construccin filosfica propi-
ciada por autores tan enjundiosos como el mismo Maritain, se vuelve
contra s misma y surte el efecto opuesto al buscado y querido. Por
eso, nos parece mucho ms razonable en puro sentido filosfico reite-
rar que, precisamente la persona es y se hace parte de y en el Estado,
se integra e incorpora a l y en l con su dignidad --como persona-,
y la compromete y juega en su insercin estatal con tal intensidad que
est en condiciones de decirle al Estado: yo, hombre soy una persona
:206 Para una oposicin a las filosofas que contrapor.en individuo y persona. y
que identifican la individualidad con el cuerpo y la personalidad con el espritu,
o al individuo con el hombre fsico y a la persona con el hombre espiritual. ver:
Verneaux, Roger, Filosofa del hombre. Barcelona. 1970, pp. 233-234. Personalmente,
hemos rebatido la particin divisoria del hombre en individuo y persona, sosteniendo
que individuo y persona se identifican en un solo y nico sujeto. (Para los argu-
mentos en torno de los conceptos filosficos de individuacin, individualidad, in-
comunicabilidad, y personalidad. puede Verse el acpite XIII de nuestro libro La
historicidad del hombre, del derecho y del Estado, cit., y sus citas. acerca de
"La individualidad personal del hombre. Individuo y persona", pp. 59 y ss. El
..tema no nos incumbe ahora en su detalle).
DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA
183
en toda la integridad de mi ser singular, y as me hago parte y entro
a formar parte de ti, que eres un todo respecto de m, que soy una de
tus partes; pero no exi'stiras si yo no existiera y si por m no fuera,
de modo que te exijo respetar y tutelar mi dignidad de persona porque
mi personalidad me acompaa al insertarme dentro de ti y compro-
mete mi vida dentro de ti.
El personalismo que ya tuvimos oportunidad de repasar en reflexio-
nes primerizas de nuestro trabajo es el que, desde ]a filosofa poltica,
brinda asidero compartido a la organizacin poltica de la convivencia
y al orden jurdico que la estructura.
El hombre, ser constitutivamente social y poltico
Nuevamente conviene recalar en la filosofa orteguiana, como siem-
pre 10 hacemos al discurrir sobre temas como el que ahora nos ocupa.
En forma muy breve, recordamos que Ortega vierte a su filosofa
existencial -como en un odl'le nuevo vino viejo- muchas enseanzas
aristtelicas recapituladas en la escolstica. Por naturaleza, el hombre
es sociable y es poltico. Decir "por naturaleza" es decir constitutiva-
mente, esencialmente. La sociabilidad o socialidad, y la politicidad. se
dan originariamente -8 nativitate- en y con el ser del hombre, por
lo que a la sociedad o convivencia social. y a la organizacin poltica
de esa convivencia o Estado, ha de vrselas como proyecciones de la
naturaleza humana, como formas de ser del hombre,::o1 que emergen
:':07 Cuando Carbonnier afirma la existencia del hombre como horno juridicus (al
que estudiara la antropologa jurdica), dice que el hombre es naturalmente j u r ~
dico y que es el nico en serlo dentro de la especie animal. "mientras que no es
('n cambio el nico en ser social" (Sociologa jllt'dica, Madrid, 1982, p. 33); aqu
reaparece la tan manida cuestin de si la sociabilidad es exclusiva del hombre, o
si se da tambin en las ,especies animales en la que se producen agregados o hasta
asentamientos territoriales de los mismos. Carbonnier despacha rpido la idea de
que la sociabilidad no es exclusiva ni privativa del ser humano, punto de vista
{:on el que discrepamos absolutamente. La sociabilidad es un fenmeno cultural.
dd que la sociologa puede decirnos mucho, como por ejemplo, que no consiste
("n un ayuntamiento material solamente. en un estar juntos, sino en muchsimas
cosas ms. algunas de ndole sicolgica (interacciones, comunicacin, relaciones,
procesos, reacciones de atraccin y de rechazo, etctera). que estn ausentes en
los agregados animales, donde no hay comprensin sino opacidad a los valores
y a la presencia del otro. Recomendamos releer a Ortega -por ejemplo- en su
magnfico libro El hombre y la gente, y comenzar por lo que indica Recasns Siches
para saber si hay o no sociedades fuera de las humanas: a qu zona del ser
pertenece y qu clase de ser tiene eso que llamamos "sociedad" (o "lo social"); y
el citado maestro no vacila en ensearnos acertadamente que el conjunto de las
formas, de las interacciones y de los procesos que se dan entre los hombres. "al
desde su adentro, desde su mismidad ontolgica; no se le aaden y
yuxtaponen, no se le suman, sino que vienen dadas en y con su na ...
turaleza.
20S
Es bueno repetirlo, pese a haber sido escuchado y ledo tantas veces.
porque entonces se disipar, y se tornar irrelevante, discurrir si es pri-
mero el hombre o la sociedad, el hombre o el Estado. No hay un
primero y un despus porque, tal como es la naturaleza humana, ya
en y con ella -como constitutivamente suyas- tenemos su sociabi ...
lidad y su politicidad. De acuerdo con esa naturaleza. no ha habido ni
pudo haber realmente una etapa pre-social o pre-poltica. y no podr
haberlas en el futuro como estadios p:)steriores que superen y reempla-
cen al actual. Fuera de la poli s el hombre es bestia o es dios, y como
no es ni lo uno ni lo otro, no puede ser ni vivir ms que como es y
como vive: en sociedad polticamente organizada. Y si tal es la estruc,..
tura esencial o la dimensin organizacional de su ser y de su vida. la
sociedad y el Estado se dan conjuntamente con el hombre, lo acompa-
an. 10 identifican, lo constituyen. Sin inconveniente alguno diramos
que el hombre es individual y es social. pero no que primero es indi-
vidual antes que social: 209 Slo aceptamos la primera parte de la
afirmacin y rechazamos la segunda. porque a nuestro juicio es in-
dividual y social a la vez, simultneamente. Y no slo por cronologia
existencial. sino ontolgicamente. porque el mismo hombre que es indi-
vidual fue y es social desde que es hombre. Solamente en un sentido
figurado cabra la concesin lexical de que el hombre es anterior a la
sociedad y al Estado, si con ello solamente quisiramos aludir al dato
verdadero de que por ser el hombre la unidad componente de la socie-
dad y del Estado. ni una ni otro existen aparte de l ni le son previos;
pero tampoco el hombre les es anterior, porque la sociedad y el Estado
existen potencialmente desde que existe el hombre. constituyendo a
nativitate SU naturaleza as predispuesta en sus tendencias innatas e
inherentes.
cual llamamos sociedad", SE;' da y se desenvuelve en la vida humana. Y sigue:
"Carece de toda justificacin e incluso carece de sentido hablar de asociaciones
animales (hormigas, abejas. e incluso gorilas), porque las diferencias que separan
las interacciones animales frente a la vida humana social son de tal monta y son
tan complejas. que determinan una esencial distincin de especie y no simplemente
de grado, como observa Ashley Montagu, uno de los ms ilustres antroplogos de
nuestro tiempo" (Tratado general de sociologa, Mxico, 1980, pp. 107. y 109\-110).
208 Ver, por ejemplo, nuestro libro Leaciones elementales de poltica. cit., pp.
55 Y ss.
Z ) ~ ) Lo dice, por ejemplo. Dabin (El derecho subjetivo, cit, p. 49).
Desde ya se hace urgente anoticiar que, por 10 sucintamente
zado, cuando se habla de derechos del hombre hay que pensar en que
cada hombre es titular de ellos, y todos los hombres: pero es as
que hay un plural que es el conjunto de seres humanos, porque si
hubiera un hombre nico y solitario no habra derechos humanos, Es la
realidad ontolgica de la pluralidad en la especie humana la que, des-
de la naturaleza de quienes forman parte de ella, da razn de que
cada hombre y todos deban tener y tengan derechos.
Por eso, dejamos una idea proficua, que hay que hurgar hasta el
tutano: cuando se habla de derechos humanos, hay que partir de la
base inesquivable de que son derechos del hombre en sociedad.2
lO
Nos
vendr bien despus para asentar la nocin de que por ese compartir
todos los hombres los mismos derechos en sociedad, los derechos
llevan la limitacin en su misma esencia, en su misma entraa; no les
viene desde afuera, sino desde adentro, por lo menos en cuanto hay
que coordinar los derechos de unos con los derechos de otros, porque
son de todos, y se hallan en relacin los de cada hombre con los de
los dems hombres.
La soledad y el aislamiento del hombre, que por naturaleza propia
es incapaz e insuficiente para abastecer sus necesidades por s solo, nos
permiten ver que la convivencia con su prjimo, la seciedad, y la
organizacin poltica que llamamos Estado, son el elemento
sable ......... y tambin natural-- de auxilio, de subsidio, y de provisin de
los bienes y servicios que reclaman la vida individual y la vida
munitaria. Entonces, si el hombre solo no puede, por su inherente limi-
tacin, dar cobertura a sus necesidades, son tales necesidades las que
prueban la naturalidad de la sociedad y del Estado, a los que ya dimos
como realidades constitutivas del hombre. Y al encontrar otra vez a las
necesidades no es fcil retomar su nexo con los derechos humanos
porque. con Un alcance o con otro, la filosofa nos haba sealado que
los derechos estn destinados a satisfacer necesidades. De tal forma,
la inevitable insercin natural del hombre en la sociedad y en el Estado
:.!lO No nos gusta ,....-en cambio,....- decir que "la razn del derecho la constituy., .
el que los hombres seamos una parte del todo social" (ver: Ibez, Gonzalo,
sona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos
nos, Mendoza, Argentina, 1985, p. 85). La "razn" es, para nosotros, diferente; esa
razn la constituye el hecho de que el hombre es una persona que convive en
sociedad, y no el que sea parte de sta, porque si fuera parte sin ser persona, no
habra derecho ni derechos. Los animales de ciertas especies forman un todo (bien
que no social), y como partes de ese todo no tienen derechos, El hombre los tiene
por ser persona, pero persona que vive con otras en comn, en sociedad,
nos hace redescubrir que el modo de situacin del hombre en esas rea
R
lidades debe ser congruente con el fin que las mismas tienen, para lo
cual hace falta la vigencia sociolgica de los derechos personales. Sin
ella, se produce una distorsin antinatural. Y si esto es verdad ........ como
firmemente lo cr-eemos- la democracia (esencialmente constituida por
la vigencia sociolgica de los derechos) se nos presenta como la nica
forma poltica que se adecua a las enseanzas de la filosofa poltica
que someramente estamos describiendo.
2. EL STATUS DE LA PERSONA HUMANA EN EL ESTADO
Vamos a emplear aqu el vocablo latino status como equivalente a
modo de situacin o instalacin del hombre en la comunidad poltica.
con resabios romanistas, todava utilizados hoy en el derecho privado,
donde -por ejemp10- existe la categoria del status de familia. La
traduccin de status por" estado" no debe hacernos incurrir en la con ....
fusin de asimilar las voces status y "estado" (referidas a situaciones
jurdicas subjetivas) 211 al trmino "Estado" que latamente destinamos
para mentar a la organizacin poltica. La ubicacin del hombre en
este Estado le depara siempre un status personal, que puede serIe o no
favorable segn los casos; en la democracia le es favorable; en el
totalitarismo le es perjudicial. El referido status pertenece al mbito
de la relacin entre el elemento "poder" (que es uno de los e1emen ....
tos del Estado) y el elemento humano o poblacin (diramos: "los
hombres", que es otro elemento). Cuando en dicha relacin del poder
estatal con los hombres se sita a los ltimos en la comunidad poltica
con un status acorde con su dignidad de personas, con su libertad,
y con sus derechos, la forma de Estado es democrtica.
212
Jellinek multiplica las divisiones del status del hombre en el Estado.
Un primer status est dado por el vnculo poltico de sumisin o subor ....
dinacin del hombre al Estado, que debe entenderse como el enlace
poltico mediante una situacin pasiva que, de integrarse a los si-
guientes status que de inmediato veremos, no resulta denigrante para
::11 Sobre "las figuras juridicas subjetivas en el derecho pblico", ver: Biscaretti
di Ruffia, PaoIo, Derecho constitucional, Madrid, 1965, pp. 182 Y ss. Para la
inclusin en ellas del "estado juridico subjetivo" (status) y del derecho subjetivo,
ver pp. 186-187 .
.::!12 Vase cmo Loewenstein contrapone democracia constitucional y autocracia,
insistiendo en afirmar que, de hecho, la realidad de las libertades individuales es el
nico criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas polticos (Teora
de la Constitucin, cit., p. 392).
el hombre. J ellinek llama a este primer aspecto status subicc/ionis. El
segundo es el status libertatis o status de libertad personal o
ma, que resguarda al hombre de intromisiones estatales en esa rea
de disponibilidad exenta, y que confiere facultades para mantener la
abstencin y la Hmitacin del Estado; se presenta. por ende, como una
situacin negativa, La tercera fase es el status civitatis, y en ella J elli-
nek coloca derechos subjetivos que componen una situacin activa.
porque los titulares pueden reclamar del Estado determinadas presta-
ciones; si tales derechos son vistos realmente COmo correspondientes
a obligaciones estatales de dar o hacer (positivas) cabe actualmente
situar en este status civitatis a los derechos sociales y del
constitucionalismo social, pero de todas maneras en este mismo status
se ubican los clsicos derechos civiles, no obstante que cuando slo se
reciprocan con obligaciones estatales de omisin, bien pueden darse
por ya incluidos en el anterior status libertatis; el status civitatis es
un Estado positivo. El cuarto es el status activae civitatis, tambin un
Estado positivo o activo, que corresponde a los derechos polticos o a
la libertad poltica o de participacin.
213
El cuadro completo de las cuatro fases analizadas alberga a los
famosos derechos pblicos subjetivos, y trasladado a la
neidad presta holgura suficiente para describir el status de la persona
humana en el Estado democrtico.
Es cierto que los status de Jellinek se revisten de juridicidad innega-
ble, y que muchos podrn decirnos por qu los abordamos en el campo
de la filosofa poltica. La respuesta es fcil para nosotros, porque
conferimos identidad a 10 poltico y a lo jurdico en cuanto lo poltico
se emplaza en el mundo jurdico, y en cuanto hacemos la siglliente
ecuacin de igualdad: "Estado es igual a rgimen poltico y es igual
a Constitucin o derecho constitucional en sentido material o
De todos modos, nos ha parecido mejor tratar aqu el status personal
del hombre en el Estado porque las razones que explican el modo
situacional que es tributario del humanismo personalista provienen, en
un orden lgico, de la filosofa poltica, para tras12darse despus y
aplicarse positivz:.mente en el mundo jurdico.
Comp3rese con para quien la situacin (o el status) del hombre en d
Estado se baso en tres principios: a) libertad de cada uno en la sociedad. como
miembro de ella; b) igualdad de l mismo frente a cualquier otro, como sbdito;
e) independencia de cada miembro de la sociedad, como ciudadano (ver: PrE'z
Lufo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 216).
:214 Tal identidad ha sido el meollo de nuestro libro El rgimen poltico . .. , cit.,
Y especialmente desde la p. 25t en adelante.
3. LA LIBERTAD DEL HOMBRE EN EL ESTADO
Para quienes reconocemos, en un sentido antropolgico, filosfico,
sicolgico, y tico, el libre albedro, se hace sencillo desplazar muchos
de sus efectos al mundo poltico, y de ah al mundo jurdico, con 10
que nos planteamos el problema de la libertad "" del hombre en el
Estado. Cuando alguna vez hemos repetido una brillante: nocin de
Manuel V. Ordez. diciendo que la democracia consiste en la
vivencia pacfica de todos los hombres en la libertad, pusimos como
eje vertebral de la democracia a la libertad. y con ella a los derechos
llumanos. que sin libertad pierden su atmsfera y su ambiente polticos.
Desde el enfoque de filosofa poltica, la libertad nos demandar
pocas reflexiones, pero fundamentales. Nadie ignora que la libertad
personal reivindicada frente al Estado -sobro todo ,en 1as reacciones
contra el Estado absolutista- propuso una demanda abstencionista
y de limitacin al poder, que sigue conservando todo el valor de SU
raz originaria. Era y es la libertad negativa, correspondida por la
exigencia de que el Estado omita intrusiones en el espacio de la auto-
noma personal, o impedimentos al ejercicio de los derechos que. en
disponibilidad para la libertad del hombre, se parecen a lo que Garca
Mynez llama derechos respecto a la propia conducta,
Un vasto estudio sobre "la libertad" puede verse en el libro __ con ese ttulo __
de Manuel Ro (Biblioteca de lo. Academia Nacional de Derecho y Ciencias So-
ciales de Buenos Aires, serie 11, Obras, nm. 6, 1969). Otro sugestivo anlisis de la
libertad vase en Jouvenel, Bcrtrand de, La soberana, Madrid. 1957, pp. 135 Y ss.
"Sobre los conteptos de la libertad", ver --con ese ttulo_ el trabajo de Alfonso
Ruiz Miguel en: Anuario de Derechos Hum'8nos, 2, 1983, Universidad Complutense
de Madrid. Se ha diversificado la libertad en libertad material, libertad moral.
libertad jurdica, libertad social y libertad prctica; la primera existe cuando no
hay impedimentos o constreimientos fisicos para realizar una accin; la segunda,
cuando no existen impedimentos o constreimientos provenientes de normas
rizadas cuyo incumplimiento es sancionable por fuertes sentimientos de culpabilidad;
la tertera, cuando faltan esos impedimentos o constreimientos, pero provenientes
de normas cuyo incumplimiento es sancionable por otros individuos de forma grave
e institucionalizadada; la cuarta, similar a la anterior, pero alli la sancin es im-
puesta por otros sin estar institUCionalizada; y la quinta. cuando no hay
mentas o constreimientos de tarcter econmico, cultural o tcnico para realizar
una accin. Tal el esquema que presenta Alfonso Ruiz Miguel en su titado
ticulo "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, tit.,
pp. 537 y ss. Para la libertad social. la libertad moral, la libertad religiosa, y la
libertad poltica, ver: Goldschmdt, Werner, "Derechos hl1manos. y dere-
cho natural", en la obra tolectiva Los derechos hHmanos, Mendoz<l. Argentina,
1955. pp. 72-77.
GERECHOS HUMANOS Y FILOSOFA POLTICA 189
Lleg despus la hora ........ que es la actual--- de que esta libertad, que
primitivamente se hizo oponible nicamente frente al Estado para re-
traer sus injerencias, conociera la expansin proyectada adems frente
a los particulares. Y con tal ambivalencia, el clsic:) Estado Hberal
forj la idea de la libertad negativa o libertad "de". As se plasm e;
haz irrenunciable de los derechos o libertades civiles.
Pero aqu y ahora sobreviene 10 radical de la que la filosofa
contempornea Se plantea, aunque con grandes resistencias y con
veras crticas. Alcanza y basta la libertad negativa o libertad "de"?
Somos muchos los que contestamos que no. Esa libertad no puede ni
debe renunciarse, pero es insuficiente. Por qu 10 es? La progresividad
de las valoraciones que se acumulan con el tiempo histrico a cuyo
umbral ya ha accedido el sentimiento racional de justicia .......... al menos
al avanzar el siglo xx, y ms an al acercarnos a su fin y al despuntar
el prximo ........ nos hace estremecer ante la situacin de carencia y de
hiposuficiencia que padece buena parte de la humanidad. Amrica La-
tina se cuenta entre esa parte. Hay hombres que no han accedido, y lo
peor es que con su propio esfuerzo y con los condicionamientos
tivos de todo tipo tampoco pueden acceder, a la disponibilidad y al
disfrute de su libertad en el mundo poltico-jurdico, Tendrn, segura-
mente, a mano su libertad negativa o libertad "de", porque ni el
Estado ni los particulares se las entorpece, pero les falta la
tad "para", la libertad positiva. Y les falta porque con la sola libertad
negativa no alcanzan -por ejemplo ......... a educarse, a "acceder a un
trabjo suficientemente remunerado, a una vivienda digna, a atender
su salud, y a muchas cosas ms. En resumen, quedan desguarnecidos
en un buen espectro de sus necesidades primarias y vitales, de aquellas
cuya imposibilidad de satisfaccin lastima nuestras valoraciones, porque
ofende a la dignidad humana y a todos los principios que la filosofa
poltica nos propone en su consecuencia. Los marginamientos sociales y
las estratificaciones sociales sin movilidad retienen en un
miento antilibertario a sectores de poblacin que no emergen de su es-
tancamiento y que viven en condiciones infrahumanas, sin capacidad
para superar su sumergimiento, y hasta a veces sin capacidad para
comprender que les es debida en justicia una situacin mejor y de
nivel mnimo suficiente.
No se crea que esta descripcin nos ha de llevar a propiciar la
violencia, la subversin, la revolucin, la guerrilla, o el terrorismo,
porque ninguna de esas cosas soluciona nada, y las ideas promotoras
de las mismas son utopas disfrazadas cuando no mal intencionadas. Es
la poltica y es el derecho constitucional los que tienen que arremeter, y
dar la solucin. Y esto corresponde con estricta fidelidad a la filoso-
fa y al derecho de los derechos humanos. O es que no se ve que en
situaciones como las brevemente esbozadas esos derechos sufren escar-
nio? Y no estamos haciendo una arenga poltica; estamos cindonos
estrictamente a nuestro papel cientfico.
Omos pregonar a autores del viejo liberalismo individualista que el
Estado slo debe garantizar la libertad formal, la libertad "de", y
hasta que es injusto que adopte polticas de gestin o de intervencin
para promover la libertad "para"; quien no la dispone, que se las
arregle solo, porque el Estado evade su papel si se ccupa de facilitar
el acceso a esa libertad en favor de quienes estn discapacitados.
Sin faltar el respeto a esas posturas, estamos seguros que se mane ...
jan con una miopa muy alejada de lo que es hoy el consenso universal
en torno de la libertad del hombre en el Estado, Lo que ms confunde
es que se titulan liberales, y que niegan similar calificativo a quienes
militamos en otra lnea -no antagnica- del liberalismo, porque si
liberalismo es organizacin sociopoltica de la libertad -segn con ..
cepto de Julin Maras- la libertad del genuino liberalismo (al menos
el de hoy) no puede quedar seccionada en la clsica libertad negativa
o libertad "de" sino que exige urgentemente integrarse con la libertad
positiva o libertad "para" .211; Si esta segunda no se ex playa y se pone
a disposicin de todos, la libertad que haya ser una libertad sectorial,
insular izada. en cuyos aledaos seguirn vegetando miles de seres
humanos, discapacitados sin responsabilidad suya, e impedidos de sub-
sanar su estrangulamiento de libertad tambin can su propio esfuerzo.
Tal estrechez y angostamiento de la libertad nos hace pensar que
quienes no los liberan siguen aferrados a la idea de la libertad y de los
derechos como privilegio, en pugna con la de su universalidad, que ya
hemos examinado al comienzo de este estudio. Un reciente anlisis
politolgico nuestro, titulado Los equilibrios de la libertad :<1, nos exime
de abundar en el tema y de recolectar citas favorables a la propuesta
::!lG Sobre libertad positiva y negativa ver: Ruiz Miguel, Alfonso, "Sobre los
conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, pp. 519 Y ss.
All recuerda la distincin introducida pOI;' Isaiah Berlin en "Two concepts of liberty"
la libertad negativa responde a la pregunta de cul es el mbito en el que una
persona o un grupo puede actuar sin interferencias ajenas. mientras la libertad
positiva responde a la pregunta de si la propia persona o el propio grupo son los
que determinan su propia actividad (p. 519). En general, pueden verse nuestros
libros La del liberalismo, cit., y Los eqdlibrios de la liberfad, cit.
217 Buenos Aires, 1988.
que, desde Un nivel -estrictamente cientfico, hemos querido formular
en convocatoria para nuevos acompaamientos doctrinarios y docentes.
La promocin de la libertad positiva o libertad "para" no se desliga
de la filiacin autntica que tuvo la libertad frente al Estado, sino
que reacomoda sus exigencias histricas al desarrollo paulatino de
la sociedad. Ese desarrollo seala el trnsito de la idea de la libertad
como exencin, a la libertad como espacio de disponibilidades para el
efectivo disfrute de bienes y servicios, o sea, para el bienestar del hom ....
bre, sobre todo del que no puede procurrselo por s mismo. Si tiene
que seguir siendo cierto que -como dice Harold J. Laski_ construi ....
mos los derechos sobre la base de la personalidad individual porque,
en ltimo trmino, el bienestar de la comunidad se funda sobre la feli ....
cidad del individuo; '218 y si, en otra cita del mismo autor, los derechos
son las condiciones de la vida social sin las cuales ningn hombre
puede perfeccionar y afirmar su propia tarea, cabe parafraseado en lo
que l aade: puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea.
slo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin."219 Pero esos
derechos no apuntan slo a impedir obstrucciones que traban la dispo-
nibilidad de su ejercicio por el titular, sino a remover los obstculos
que imposibilitan acceder a ese ejercicio y a su consiguiente disfrute;
no basta que el hombre quede libre de intromisiones ni que exija al
sujeto pasivo que se abstenga de ellas; le es indispensable tener acceso
a la libertad y a los derechos referentes a sus necesidades primarias.
que encuentra bloqueado por malos condicionamientos externos, ajenos
a l, y que l no puede por s mismo revertir favorablemente.
Con tal perspectiva. la libertad integral del hombre en el Estado se
presenta como un status holgado de disponibilidades para disfrutarla
en toda la gama de los derechos personajes, tanto de aquellos accesi ....
bIes sin el concurso de prestaciones positivas (y slo con la abstencin
de los sujetos pasivos) como de los otros que requieren que los su--
jetos pasivos den o hagan algo a favor del titular. Y ms que nada, es
menester que el tramo a recorrer hasta aquel acceso est exento de
bices frustratorios provenientes de los condicionamientos dainos que
perturban al sistema poltico democrtico. Por esta tangente, la liber-
tad (especialmente la positiva o libertad "para") bien puede llamarse
"liberacin", porque es remocin de estorbos, estrecheces,
21S Los derechos del hombre, San Jos, Costa Rica, 1978, p. 9.
:':lH Ibidcm, p. 3.
lamientos y opresiones que la cercenan, la discapacitan, la obstruyen
y la aminoran.'Z:'>()
La libertad que estamos analizando en la situacin poltica del hom ...
bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulacin por
todos los estratos y grupos de la sociedad, y no -como antes lo deca-
mos- sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que
implican segregaciones y marginaciones injustas. Debe existir smo-
sis y permeabilidad para aquell" circulacin de la libertad, que bonifi-
que la vida comunitaria y la vida personal. Y ello presupone que en
esa misma circulacin de la libertad todos los hombres puedan parti ....
cipar. Otra vez el concepto de "parte", "ser parte", "tomar parte"
fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con
disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la socie-
dad en que viven. Si no es as, la libertad no circula por toda la so-
ciedad. sino slo por algunas parcialidades de ella, en tanto otras
quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero
privilegio. Y entonces, ya la libertad no es derecho, y por no serlo.
distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia
sociolgica. Esa disfuncionalidad demanda correccin, y esa correccin
es una exigencia del liberalismo, porque el liberalismo consiste en un
rgimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimen-
sin sociolgica). Esta es nuestra concepcin de la libertad en visin
de filosofa poltica y, por ende, de filosofa de los derechos humanos,''''
4. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiN RECPROCA
Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa li-
bertad tal como la ofrece la filosofa, poltica al mundo del derecho-
::20 Sobre "La liberacin", ver nuestro libro La re-creacIn del libet8Usmo. cit.,
pp. 51 Y ss.
::21 No porque la afirmacin venga anudada en el profesor Vintu a una concep-
cin socialista de los derechos, hemos de escatimar o desmerecer la cita de este
prrafo suyo: ". "En cuanto a la libertad, no es analizada como una nocin abs-
tracta, que refleja un hipottico estado de naturaleza anterior al estado, realizable
por s mismo, can independencia de las condiciones sociales de la existencia del
hombre. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la
sociedad, es pues considerada en un sentido socio-histrico, es decir, como un as-
pecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realizacin
exige la intervencin del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la liber-
tad ... " ("Le regime des droits et liberts fondamentaux de l'homme et les inst
tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes", cit. por Peces-Barba
en Derechos fundamentales. cit., pp. 45 Y 46).
estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad.
Es as porque si todos los hombres se sitan en el Estado con un
mismo status de libertad personal. todos tienen y comparten el mismo
status, o sea, todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores
a otros, porque todos estn emplazados igualitariamente en un idn ....
tico status de libertad.
No se piense que esto es igualitarismo,2Z2 ni nivelacin hacia abajo
o hacia la mediocridad. Es igualdad en el genuino sentido de que hay
un nivel humano del que ningn hombre debe descender, porque si el
descenso se produce por debajo de ese nivel, el que desciende ya no
es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel; y no lo es porque su
status de libertad tambin se ha desnivelado.
Hace mucho que venimos bregando por la relacin coordinada de la
libertad y de la igualdad. y por su recepcin reflejada en el derecho
constitucional, pero no en la letra de sus normas sino en la realidad
eficaz de su vigencia sociolgica. Las desigualdades admisibles sern
nicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente;
las que no cumplan ese test, habrn de descalificarse, valorativamente,
y polticamente. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar com-
paa para avalar nuestras ideas.
A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar
a la integracin conjunta de libertad e igualdad dentro de la democra-
cia,'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a
Heimann; para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades
de la democracia,:224 y hay que saber dar a cada una su dimensin,
porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista des-
truy la igualdad al desarrollar la libertad. pero el marxismo o comu-
nismo perdi la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza.
225
En
sentido semejante. Harold J. Laski dice que libertad es ausencia de
'222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. Norberto, "Eguaglianza
ed egualitarismo", Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto, tercer fascculo.
1976. Miln.
'223 Ver su articulo "La filosofa de la democracia" en Revista Facetas, 1986.
nm. 2.
~ . 2 4 Dahrendorf. Ralf. Sociedad y libertad. Madrid, 1971. p. 317.
225 Bobbio recuerda que el rgimen sovitico representa la tentativa maxrma de
hacer efectivos los derechos sociales., y al mismo tiempo la mayor negacin de las
libertades tradicionales (cit. por Prez Luo, Derechos humanos. Estado de derecho
y Constitucin, cit., p. 336). Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli
w
ciones econmicas y sociales, que son las nicas en las que libertad tiene un autn
w
tico valor. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introduccin" a
Libertad y necesidad en la historia, Madrid. 1974, p. 51).
coaccin, e igualdad es falta de prerrogativas especiales; estos privi-
legios especiales suponen coaccin para los que no consiguen disfru--
tarlos, lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad, y
que libertad y desigualdad son incompatibles,'" Darhendorf, de quien
extrajimos la cita de Heimann, echa mano tambin del concepto nega--
tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad
"para"), y al ltimo lo hace paralelo de la libertad que denomina aser-
tiva, de la que dice que slo existe si se aprovecha la oportunidad de
autorrealizacin del hombre, adquiriendo forma en la conducta efectiva
de los hombres; 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status
civil no basta,228 lo que confiere razn a Heimann en su frmula de
"igual libertad"; '" pero, eso s, la libertad igual -hay que repetirlo
COn Darhendorf- es sobre todo libertad,Z30 porque segn comenta
Popper, si se pierde la libertad. no habr siquiera igualdad entre los no
libres. Es muy buena la reflexin de Prez Luo: "La libertad sin
igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos
pocos y no libertad de muchos"; se trata de la libertad -irnicamente
denunciada por Anatole France- de los pobres y de los ricos para
mendigar, dormir bajo los puentes. o albergarse en el Hotel Ritz ..... :ll.
Alguna vez tambin se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los
pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia.
2
:l
2
La exposicin filosfica no se completa si despus de mostrar la
simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los
hombres, no se proporciona la solucin. Y la solucin es esta: un
Estado activo, gestor y promotor del bien comn, de la libertad, y de
los derechos humanos, debe hacer fluida la libertad en circulacin so-
cial (la libertad" de" y la libertad "para") mediante polticas genero-
sas de bienestar, y mediante una operativa global sobre todos los
condicionamientos sociopolticos, econmicos, culturales y polticos.
para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos.
en todos los flancos del sistema poltico al cual los subsistemas ingre-
san aportes de toda ndole. El norte orientador de esa empresa 'Se
:':26 Grammar al politics, 6\\ ed., Londres, 1934, pp. 147 Y ss.
'221 Sociedad y Uberlad, cit., pp. 3 3 ~ 4 Y ss.
~ 8 Ibidem, p. 354.
229 Cit. por Darhendorf. op. cif" p. 356.
230 Ibidem, p. 357.
2:n Derechos humanos, Estado de dere;:ho y Constitucin, cit., pp. 155-156.
232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas segn las cuales
el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los
dems conforme a una ley universal.
195
sintetiza en el objetivo de lograr una distribucin razonablemente igua,...
litaria de la libertad, o una libertad igualitariamente distribuida de
modo razonable.
2
:
J3
Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar
o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos, para
acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el
acceso al goce efectivo de los suyos. Yeso no nos amedrenta.:!:l4 Pero
si sta puede ser la frmula que acogemos en el rea de los principios
de filosofa poltica, el modo y los medios de darle cumplimiento ya se
sita en otro mbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado
el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos re-
cortes para dar por vlidas las polticas y las normas sobre la distri,...
hucin razonablemente igualitaria de la libertad.
5. LA POLTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONMICOS, Y LAS TRES
GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS
No es la primera vez, ni ser la ltima en este trabajo, que toque-
mos el punto del epgrafe. Aqu y ahora lo hacemos por la conexidad
:!::{:- "La justicia social, Como valor, presenta dos niveles que deben reconocerse
para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel, en el cual el ser
humano, por el solo hecho de serlo, requiere de la igualdad de las condiciones para
su desarrollo y satisfaccin de neceSidades; y un segundo nivel. que depende del
reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social, segn el cual
el individuo debe ser tratado desigualmente, de acuerdo con algn criterio social-
mente- aceptado. En ambos niveles, los criterios que la sociedad histricamente ha
identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo,
segun sus necesidades, segun sus mritos, segn sus obras, segn sus pertenen-
cias. segn su rango, segn la ley' (Vzquez G .. Enrique, Hacia una nueva
concepcin de los derechos humanos", en Revista I.l.D.H. ____ Ins.tituto Interamericano
de Derechos Humanos,- 1987, 5, San Jos. Costa Rica, p. 67). Es
menester d1stinguir entre bienes primarios, y otros bienes de ndole "posicional";
los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera
necesidad, y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute
mediante una distribucin razonablemente equitativa e igualitaria; los segundos
se caracterizan por repartirse en forma desigual. y si se repartieran igualitariamente
perderan su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo, poder viajar
a Europa, o poseer una mansin lujosa, o una pintura de Picasso, o ser presidente
de la repblica, etctera). La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos
bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles slo para algunos pocos, o
para uno solo a la vez. (Ver. sobre esto, y las ideas anlogas de Dahrendorf
y Fred Hirsh: Prez LUllO. Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y
Constitucin, cit., p. 150). Alguna idea interesante sobre justicia social, posibilidades
de la vida, y oportunidades, puede verse en el libro de Julin Marias, La justicia
social y otras justicias, Madrid. 1979, pp. 21-22.
En contra: Grandona, Mariano P., La reglamentacin de los derechos cons-
titllcioT1..1ics, Buenos Aires, 1986.
Con nuestras reflexiones antecedentes, porque es indudable que la ex""
pansin de los derechos que queda aludida con los sociales y econ-
micos, y con la triple generacin de derechos responde a la misma
intencin y a la misma filosofa poltica que nos sirve de apoyo. Acle,..
ms, ha quedado dicho que el movimiento de internacionalizacin de
los derechos humanos sigue idntica lnea, y para saberlo no hay ms
que releer la serie de declaraciones, tratados. pactos y convenciones que
se refieren al tema.
Si la primera generacin de derechos fue -y sigue siendo, porque
Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla- la de los clsicos dere-
chos civiles que, de algn modo, expresan a la libertad negativa o li-
bertad "de",'" la segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos con-
vencionalmente apodados sociales y econmicos, que no de ser
del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en,..
tidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generacin de derechos.
ms difciles que los civiles para adquirir vigencia sociolgica, porque
normalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por
parte de los sujetos pasivos, se inspira en el concepto de libertad posi-
tiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satis-
facer necesidades humanas cuyo logro no est siempre al alcance de
los recursos individuales de todos, pretende polticas de bienestar, asig,..
na funcionalidad social a los derechos, acenta a veces sus limitacio,..
nes, deja de lado la originaria versin individualista del liberalismo,
presta atencin a la solidaridad sOcial,236 propende al desarrollo
(no slo material y econmico, sino tambin social, cultural, poltico,
etctera), toma como horizonte al Estado social de derecho o de de-
mocracia social y, en sntesis, acoge la idea de que la dignidad de la
persona humana requiere condiciones de vida sociopoltica y personal
::;;5 La triloga clsica de la libertad en los derechos de la primera generacin
estara compuesta .....-segn Loewenstein.....- por las libertades de la person;). o liber-
tades civiles en sentido propio, por las libertades de autodeterminacin econmica,
y por las libertades polticas fundamentales (Teora de la Constitucin, cit., p. 391).
236 Karel Vasak, al desglosar los derechos civiles y polticos, y los sociales,
econmicos, y culturales, enfoca los nuevos derechos de la tercera generacin (por
ejemplo, a un medio ambiente adecuado, a la paz, etcetera) y los considera dere-
chos de solidaridad porque derivan de una cierta concepcin de la vida en comu-
nidad y slo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que
participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme", en Revue des
Droits de l'Homme, vol. I, Pars, 1972, p. 15).
23'7 Ver: Gros Espiell, Hctor, "El derecho al desarrollo como un derecho de la
persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos, cit., p. 167.
a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender, ayudar,
y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrtica.
238
A su tiempo aadiremos algn otro comentario ms propio del ru-
bro perteneciente al constitucionalismo social.
La tercera generacin de derechos, sin extraviar la nocin de sub-
jetividad de los derechos del hombre, la rodea ms intensamente de
un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese conjunto
de derechos se formula como tales muestra el carcter compartido y
concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se
trata. No es --por ejemplo- como en el derecho a la vida, en el
que por ms que digamos que cada hombre es titular de l y que todos
los hombres lo son de un mismo derecho, ste aparece ntidamente
perfilado como propiamente "suyo" de cada quien; en mi derecho
a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tie-
ne el suyo-o En cambio, si tomamos al azar un derecho que se suele
ahora colocar en la tercera generacin, como es el derecho a la pre-
servacin del medio ambiente, hay que decir que todos los hombres
que viven en Un mismo mbitO' (ciudad, regin, etctera) tienen sub,..
jetivamente ese derecho, perO' como el bien a proteger es comn, el
derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que.
aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto, uno por uno, es a la
vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un inters co-
mn, (Si en vez de darle categora de derecho al que nos est ocu-
pando, le atribui1l\os la ms dbil del inters difuso o colectivo, la
explicacin puede ser equivalente; la titularidad no cambia; solo que
en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un inters difuso) .239
Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos
sucesivamente recorridos durante el curso histrico de los derechos
humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos, que han
ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana; no
todos han ingresado a la positividad, si por sta seguimos entendiendo
la vigencia sociolgica; el orden normativo los tiene normalmente de-
clarados ..........,tanto en sede interna, Como en sede internacional---, pero
:!:,:, Sobre el derecho al desarrolla, y su nexo con la funcin estatal de planear
el desarrollo econmico y social y con la responsabilidad estatal de rectora
nmica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres, Francisco
Javer, "La planeacn y el derecho al desarrollo", Sobretiros de Boletn Mexcano
de Derecho Comparado, nueva serie, ao XX, nm. 58, enero-abril 1987,
tuto de Investigacones Jurdicas, UNAM.
2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en
el derecho consttllcional, cit., p. 89.
falta an un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ...
tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen
ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar
vigencia sociolgica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo
en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento
cientfico y difusin para provocar el consenso que permita luego la
recepcin en la positividad.
Lo que desde el ngulo de la filosofa poltica nos queda como con-
clusin es que la situacin politica del hombre en el Estado ha ido
ampliando la imagen y la pretensin de cmo se ambiciona que sea, y
en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo
social. cultural e histrico a los derechos humanos, registra un notable
crecimiento y una dimensin muchsimo ms amplia que a la poca de la
primera generacin de derechos.
Los invereses difusos '"
Este rubro ser muy escueto. porque no se trata de hacer amplia
doctrina en torno suyo, pero la mencin que hubo del mismo en prra-
fos anteriores incita a Un comentario.
Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resis-
ten a acoger la categora de los intereses difusos, porque afirman que
el derecho administrativo slo tiene incorporada la triloga clsica de
.. derecho subjetivo ... inters legtimo-inters simple". Y cuando el or-
den normafivo no ampla esa triloga, o sin ampliarla, tampoco incor ...
para fuera de ella este nuevo tipo de inters ....... difuso ....... , tales adminis-
trativistas niegan su existencia y su proteccin.
Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de
los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos inge-
niando con esfuerzo para darles a los efectos de abrir vas
de tutela, ms bien preventivas que reparadoras, dada la ndole de los
bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos
de stos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de
la tercera generacin, no faltando doctrina que, en constituciones
(como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIci-
Ver cita de la nota 239.
Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p.
224, y nuestro libro La interpretacin y el control constitucionales en fa jurisdiccin
constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a
la jurisdiccin constitucional".
199
tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre stos a esas
derechos de la tercera generacin, tambin si en vez de reputrselos
derechos se los consigna como intereses difusos,
Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales
de la vida, 110 slo de la individual, sino de la que comparte una pIura ...
lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ...
libro ecolgico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el
paisaje, los monumentos histricos, etctera, dan origen a un inters
difuso, colectivo, supraindividual; hay inters en que no se perturbe
el equilibrio ecolgico, en que no se contamine la atmsfera o el agua,
en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmsfera,
que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ...
monio artstico o el paisaje, etctera. Tal inters es comn, colectivo, y
compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ...
tivo difuso procura describir ese carcter algo esfumado de la titulari ...
dad del inters. y del inters mismo. A quines y a cuntos alcanzan?
Hasta dnde, hasta qu lmite material? Porque la contaminacin del
aire en una ciudad tal vez no vaya ms all de su permetro, o la de un
curso de agua ms all de los alrededores del mismo y del grupo hu-
mano que de l se sirve; pero la tala de rboles en una selva puede
desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor ...
nos atmosfricos aun a gran distancia; y el patrimonio histrico a lo
mejor no se circunscribe a favor de los lugareos porque puede ser
universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes
(pinsese no ms en monumentos y ruinas de la civilizacin precolom ...
bina en Amrica, de las obras artsticas de Grecia, Roma, Egipto,
Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). Quines
y cuntos son los que comparten un mismo inters colectivo o difuso
La ecologa toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de all
-el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas
o relaciones de interaccin entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es
decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo,
subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio
natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat
saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contami-
nado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones,
etctera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en
social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente".
volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asi-
mismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z .
Ecoderecho: necesidad de su categorizacin constitucional", La Ley, 17/11/1987.
sobre todo eso? Vara de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a
un pequeo riachuelo, que evacuar petrleo en el ocano.
De todos modos, ms all de lo que haya en el orden normativo, la
realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay,
existen, estn ah, apuntando a bienes que sufren amenaza, o dao, en
general irreparable despus que Se consuma (pinsese en la desfo ....
restacin. o la depredacin de una especie animal. o la destruccin de
un monumento histrico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos
bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen
a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etctera) o
de los que aprovecha artstica y culturalmente (paisaje, obras hist-
ricas, etctera).
Todo ello es difuso en cuanto no puede trazrsele con precisin un
contorno. pero es real, como las opiniones pblicas y muchas otras
fuerzas polticas que tambin son difusas. pero existen. y palpamos
su realidad y su influencia.
Pero hay algo ms. En algunos intereses difusos que comparte un
grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho
subjetivo. Tal el supuesto de la contaminacin de un curso de agua
destinado a la higene y bebida de los moradores de los lugares cir-
cunvecinos. El inters difuso sigue siendo tal para todo el grupo que
utiliza el agua, pero no es errado aadir que, adems de ese inters
subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud p r o ~
pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada
quien, en tanto el inters difuso en el que cada quien tiene su parte
de subjetividad, es el mismo en y para todOS.
243
Tal modalidad ilustra que la categora que analizamos -con o sin
derechos subjetivos encapsulados en el inters difuso__ se relaciona
mucho con los derechos humanos si es que a stos los conectamos ........ a
su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones u r ~
dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los
derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser
protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clsico
de los derechos, los acompaan y ayudan para mejorar y defender las
condiciones de vida humana y social, o sea, el mbito o ambiente donde.
segn. cmo l sea, los derechos podrn gozar o no de vigencia socio'"
lgica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me ...
243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pblica
--por ejemplo--,
nester articular vas tutelares eficaces y prever la legitimacin activa
para usarlas, tanto como la legitimacin pasiva del responsable suscep-
tible de ser demandado.
A la filosofa poltica que escudria pormenorizadamente la situa-
cin del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni au-
sente de respuesta favorable, la aparicin de esta novedosa categora
de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situa-
ciones subjetivas que pueden llegar a completar los clsicos statu.s de
J ellinek ya reseados. El mundo jurdico tendr. despus, que tomar
a su cargo los aspectos tcnicos para llevar a buen trmino la empresa, a
fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos princi-
pios filosficos.
6. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
La legitimidad del sistema poltico' nos presenta un panorama vast-
simo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de
este, pero tambin alrededor de l la filosofa poltica tiene que hacer-
nos decir algo en relacin can los derechos.
Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificacin
y legitimacin. Si pregunto es justo que exista el Estado, el poder,
el elenco gobernante, etctera?, puedo hallar razones que me hagan
contestar que s. No es del caso detenerse ahora en tales razones
posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente
que est justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno:
pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado histricamente
determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que
tambin lo es, voy a necesitar un agregado. Figurmonos que yo
digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del
gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su orga-
nizacin poltico-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y
con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos
ocurre que- aqu y en este caso yo mantengo. la justificacin de la
existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10
que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Dira:
este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder
del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gober-
nantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De
ser as, la legitimidad est en entredicho, y no coincide con la justi-

D'ejamos de lado la clsica distincin entre legitimidad de origen
y legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines
que queremos alcanzar, y con exclusiva direccin al punto de los dere-
chos humanos creemos que la filosofa poltica actual. si computa las
valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los crite-
rios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio
de legitimidad que es este: en sentido filosfico, o en ultimidad filos-
fica -para remitirnos a Elias Daz- la legitimidad poltica, tanto la
del Estado en cuanto organizacin, como la del poder estatal. como
la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia socio-
lgica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su
ausencia deslegitima a esa misma trada de Estado, poder. gobierno.
Por supuesto que la legitimidad filosfica puede demandar otras
cosas ms, como por ejemplo. en la formacin del poder, que es como
decir el proceso de seleccin y nominacin de sus titulares. Pero lo
que aqu nos atrae la atencin es el ingrediente legitimador en el m-
bito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filos-
fica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados,
violados, carentes de vigencia sociolgica. Y lo interesante es saber
que la deslegitimacin se produce porque faltan los presupuestos que
la filosofa poltica nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e!
Estado, de la insercin del primero en e! segudo, del fin estatal del bien
comn, etctera.
Entindase que estamos desplazndonos en el campo de la legitimi-
dad filosfica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la
legitimidad sociolgica, que tan bien ha deslindado Elas Daz.'"
De todas maneras, para que la legitimidad fi10sfica que exige la
vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional
a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las
otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensin socio-
lgica del mundo jurdico no le va a dar acogida. Esto quiere decir
que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordena-
miento jurdico coincida con la legitimidad filosfica, y que la legi-
timidad sociolgica ......... que es la proveniente de las valoraciones co-
244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificacin, ver
nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47
(Dikeloga de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp.
Sociologa y filosofa del derecho, cito, pp. 385-386; tambin pp. 52 y 231.
lectivas predominantes en la sociedad,.........., tambin la Llcompae y la
comparta.
En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en
torno de su triple forma de dominacin legtima, Las tres legitimidades
de orden filosfico, de orden legal. y de orden sociolgico admiten una
relacin con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan
a otras. sino porque las de Weber pueden dar razn de las otras
ya explicadas, As, la legitimacin que Weber llama de naturaleza
tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones,
y vendra a ser una legitimidad histrica; cuando la vigencia de los
derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una
dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida poltica durante el
cual esos derechos han consolidado su prctica y su respeto, concurre
un elemento vigorizante para su afirmacin y afianzamiento, y 10 que
es ms permanente. para retener y proyectar su continuidad futura
con una legitimacin renovada. Bien puede ser el caso anglosajn de
Gran Bretaa y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la
ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino
los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la mdula de
sus sistemas polticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o
na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una
matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se
manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crdito y
de ttulo legitimador al que manda y al gue obedece; despus veremos
que, de algn modo, el Estado de derecho clsico -y todava el ac-
tual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule
01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante
para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el
cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando
esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carcter
tico, que viene del carisma de un gobernante o lder, sJo presta auxilio
cuando ste es democrtico y ejerce el poder con ajuste a la filosofa y
al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,.......... Hitler,
Mussolini, Stalin, etctera- no slo no va a aportar legitimidad sino
que des legitimar al rgimen, en cuanto ya dijimos que no hay legiti-
midad filosfica en un sistema poltico sin derechos humanos.
Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elas Daz.
que nos son tan caras y tiles, y tomamos el concepto de Habermas,
legitimidad quiere decir que la pretensin de un orden poltico de ser
reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un
orden legtimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significa
el hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden
poltico,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco ..
nace cuando dice que depende de motivos empricos el que una legi-
timacin convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que
aquellos motivos empricos no surgen con independencia de la fuerza
justificativa de la legitimacin, porque hay un potencial de legitima-
cin o de razones susceptibles de movilizar.
247
De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los mo-
tivos empricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y
razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos.
nosotros seguimos afirmando que al sistema poltico le falta legitimidad
filosfica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciolgica, ya es un
problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filo-
sfica. Y con esta conviccin. corno vigencia de los derechos humanos
es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos
descrito la llamamos muy bien legitimidad democrtica. En nuestras
valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosfica,
7, EL ESTADO DE DERECHO
En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre
La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edicin
muy abreviada como libro bajo el ttulo de DoctriTU! del Estado demo-
crtico 24S hablbamos de la nocin enfermiza del Estado de derecho.
Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que
el Estado no est sometido a un derecho superior y que, por ende, l
tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;
o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho,
y que nin::uno carece de l, con 10 cual todo Estado es Estado de
derecho independientemente de cul y cmo sea el contenido de ese
derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estado
de derecho. surgidas histricamente en el marco de una filosofa
negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de
suprapositividad (tica, valores, derecho ideal, idea del derecho, et-
ctera) no abdicaramos de seguir calificando a la nocin COmo en ..
24-6 Habermas, J., "Problemas de legitimidad en el Estado moderno", en La r ~
construccin del materalismo histrico, Madrid, 1981, p. 242.
247 Ibdem, p. 249.
248 Buenos Aires, 1961.
205
fermiza. Sera, sin duda, una nocin vaca o hueca, que admitira
cualquier relleno, aun el ms venenoso y perverso. El Estado nacio-
nal socialista habra sido un Estado de derecho, porque estaba fundado
en Un orden jurdico, aunque injusto.:24fl
En suma, para que en orden a los derechos humanos y con prove-
cho para los mismos la nocin de Estado de derecho aporte algo. es
menester que el Estado de derecho, y el derecho que organiza al
Estado tengan un determinado contenido suficientemente basado en
alguna instancia objetiva. De no ser as. decimos del Estado de dere-
cho lo que Friedmann dice del "imperio del derecho":
En un sentido puramente formal, el imperio del derecho no significa
sino poder pblico organizado. En ese sentido, todo sistema de
Sabemos que nuestra interpretacin de la locucin "Estado de derecho" no
es la normalmente acogida por los intrpretes actuales, que al rastrear la formacin
histrica de la frmula dan por cierto que sus forjadores primeros incluyeron en
ella ciertas exigencias materiales (un derecho racionalmente orientado hacia la jus-
ticia, libertades individuales, limitacin del poder estatal, y hasta una idea liberal
propia de la poca .....-no se olvide que la expresin Estado de derecho, en alemn
rechtsstaat, nace en Alemania en las primeras dcadas del siglo XIX, asignndose
su paternidad a van Mohl hacia 1829-1833---). As, Prez Luo en la narracin
que hace en torno de la aparicin de esta categora en su obra Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitucin (cit., pp. 219 y ss.). Pero a nosotros no nos
interesa qu contenido material dieron al Estado los autores que primitivamente
utilizaron la terminologia "Estado de derecho", sino ms bien qu signific el
cepto cuando. ms all del vocabulario, se incorpor a una ideologa poltica
cada bajo el rtulo de Estado de derecho; y en este sentido, es el mismo Prez
Luo quien textualmente dice: "Una importancia mucho mayor para la conforma-
cin de la idea del Estado de derecho debe reconocerse a la progresiva influencia
del positivismo juridico formalista en la teora germana del derecho pblico. Desde
sus premisas el estado de derecho dejar de ser, entendido kantianamente como un
estado limitado por la razn, y pasar a convertirse en un estado limitado por el
derecho positivo. es decir. un Estado que se autolimita. Este proceso de fonna-
Iizacin se inicia con Friedrich J. Stahl. para quien 'el estado debe ser estado de
derecho .. :. Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a travs del dere--
cho su actuacin as como realizar la idea tica del Estado, que no viene entendida
como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia
sacralizacin de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca" (Prez Ltlo.
op. cit., pp. 221 y 222). Un buen panorama brinda Garca Pelayo en su Derecho
constitucional comparado, cit. (p. 157: "El Estado de derecho"), quien muestra su
vaciamiento de contenido, y su identidad con Estado legal. cuando aborda el
tivismo jurdico en el derecho constitucional (pp. 55 y ss.). Para el tema, ver
bin: Legaz y Lacambra, Luis, "El Estado de derecho" Revista de Admnistradn
Pbl!Ca, Madrid, nm. 6. 1951. Tambin: Daz, Elias, Estado de derecho y sociedad
democrtica, Madrid. 1966. Para "la ordenacin .Pel Estado de derecho", ver Be.
neyto, Juan, Historia de las doctrinas polticas, Madrid, 3"- ed., 1958, pp. 404 Y 405.
Para las lexicales del Estado de derecho, ver Prez Luo, op. cit.,
pp. 238 y ss.
normas basado en una jerarqua de rdenes. hasta los asesinatos en
masa organizados por el rgimen nazi, se llama derecho. Tal como
las teoras positivistas entienden la "ciencia del derecho", el imperio
del derecho es el imperio de la organizacin. Este concepto es tan
inexpugnable como vaco.:!w
A nosotros, pues, la frmula poltica del Estado de derecho al modo
cama siempre la hemos entendido, no nos resulta til para el Estado
democrtico. La sustituimos por otra mejor: "Estado de justicia", en
la que hay contenidos materiales satisfactorios para los derechos hu-
manos.
251
Es verdad que, desde hace mucho, la locucin Estado de
derecho ha recibido, por consenso de la doctrina y por intenciona-
lidad en su uso convencional, muchos de esos contenidos materiales.
pero de todos modos no nos despojamos de la aversin que nos produce
el recuerdo de su difusin en el positivismo germano del pasado siglo,
vigorizado por el kelsenianismo en el presente.
Para quienes quieran seguir empleando la locucin que impugnamos.
como sinnimo de la nuestra "Estado de justicia", es aconsejable que:
a) se descarte absolutamente la teora alemana de la autolimit3cin del
Estado; b) se exija una ligitimacin o legitimidad del derecho que or-
ganiza al Estado; e) se propongan ciertos contenidos fundamentales,
como por ejemplo: 1) reconocimiento y garantas de los derechos
personales; 2) imperio de la legalidad (entendida la ley como ley
con un contenido de razonabilidad); 3) poder estatal limitado, dis-
tribuido, y controlado; 4) sometimiento del Estado y de los gobernan-
tes al derecho legitimado por todo este repertorio de contenidos bsi-
cos, y 5) pluralismo sociopoltico libre.
Con estos lineamientos, o los que puedan serIe anlogos, la filosofa
poltica nos brinda una frmt.!la esquemtica de organizacin del Es-
tado como paradigma del derecho constitucional, que ofrece albergue
propicio a un derecho de los derechos humanos.
250 Friedmann, W .. El de,echo en una sociedad en t,ans!o,macin, Mxico-Bue-
nos Aires, 1966. p. 499.
2.51 Si "la razn constituye el nico fundamento de cualquier posible legislacin
positiva" (Kant), hay que coincidir Con Guido Fasso en que el Estado es al mismo
tiempo Estado de derecho y Estado de justicia, sin que entre uno y otro haya ant-
tesis. y ni siquiera distincin (Fasso, "Stato di diritto e stato di giustizia", en el
vol. Societa, legge e ragione, Miln, 1974. p. 32). El nexo entre Estado de derecho
y Estado de justicia puede verse en los dos volmenes Stato di diritto e stato di
giustizia. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto, Miln, 1963.
207
La teora de la autolimitacin
Al hablar del Estado de derecho acabamos de rechazar rotunda-
mente la teora alemana de la autolimitacin. La entendemos aS: an-
tes, fuera, o por encima del Estado, no hay ninguna instancia que le
l:iirva de lmite heternomo (ni de tipo jurdico, ni de cualquier otro
tipo qe admita, aunque con benignidad y relatividad, encuadrar en
lo que antes concedimos llamar "objetivismo"); por ende, el eventual
lmite al Estado no puede ser otro que el que l mismo se imponga
voluntariamente; este lmite es el derecho positivo que crea el propio
Estado, con el contenido que discrecionalmente escoja; la sumisin
del Estado a "su" derecho positivo funciona como "autolimitacin".
Tal nocin de nada sirve, y es una versin contempornea del leg,..
bus solutus. Para criticarla y amortizar SU uso baste una cita de Dabin:
Por otra parte, aun admitiendo una limitacin voluntaria que el
estado sera libre de decidir o no, cabe preguntarse cmo semejante
limitacin podra significar sumisin al derecho. Por definicin, una
autolimitacin excluye la idea de sumisin al derecho, pues el dere-
cho supone una regla objetiva que se impone por SU valor intrnseco,
en tanto que la autolimitacin procede de una voluntad si no arbitra-
ria, si por lo menos libre de vnculos.
2
1).2
Fluye claramente que Un limite "autoimpuesto" es susceptible de
ser "autoeliminado", con 10 que si no recurrimos a otra clase de lmi-
te dado desde afuera o desde arriba, que sirva de marco objetivo e
indisponible al derecho estatal, los derechos del hombre no encontrarn
en tal derecho una hospitalidad suficientemente segura. Del "Estado
de justicia" (o del Estado de derecho. para quienes con un contenido
equivalente continen usando el trmino) hay que expeler definitiva-
mente la teora de la autolimitacin.
8. LA IDEA POTICA DE LA PROMOCIN DE LA LIBERTAD
Y DE LOS DERECHOS POR EL ESTADa
Hemos venido insistiendo en que la vigencia sociolgica de los de-
rechos humanos requiere holgar -el espacio de libertad efectivamente
disponible por cada persona, para ponerle por delante el tramo de ac-
ceso al disfrute de sus derechos. Y dijimos que cuando as no ocurre.
252 Doctrina general del Estado, cit., p. 142.
son muchos los seres humanos que padecen bloqueo o castracin en
sus derechos. Es conveniente recaer en la idea de libertad positiva o
libertad "para", que se concilie con el carcter positivo de los derechos
fundamentales en cuanto posibles exigencias de prestaciones u obli-
gaciones de dar o de hacer.
En una misma lnea de ideas -eminentemente polticas. convocadas
a plasmar en un derecho de los derechos humanos- recordbamos que
el principio de reconocimiento y respeto a 'los derechos se completaba
hoy con el de su promocin.
"Promover" puede ser entendido. y debe serlo, como moverlos hacia
adelante, impulsarlos, hacerlos accesibles en la dimensin sociolgica
del mundo jurdico-poltico. estimular su disponibilidad a favor de cada
titular y, de alguna manera, dar circulacin a la libertad en todos los
sectores y estratos de la sociedad.
El campo de mayor expansin de la libertad y de los derechos se
tiende y abre en el de los derechos sociales y econmicos -que abar-
ca el de los llamados derechos culturales, como al menos 'lo anuncia
uno de los Pactos de Naciones Unidas de 1966-. Comenta Recasns
que adems de las barreras protectoras de la persona contra cualquier
intromisin ajena injustificada, se piensa que la justicia requiere una
serie de prestaciones sociales positivas en beneficio de los individuos,253
y con un lenguaje que compartimos aade que:
acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peli-
gros, cohibidos por escaseces y angosturas. frustrados por fa'lta de
medios, por causa de situaciones que no les son imputables a ellos
sino que son el resultado de desajustes sociales.
Tales limitaciones. deficiencias, penurias. dificultades -no impu-
tables al individuo-, que son el resultado de estructuras y procesos
sociales. deben ser remediadas, o por 'lo menos aliviadas, por la 50-
ciedad.:254
Es cierto que los particulares -individual o grupalmente- son sus-
ceptibles de ser o quedar situados en el papel de sujetos pasivos obli-
gados a prestaciones positivas (obligaciones de dar o de hacer) en
favor de hombres (sujetos activos) que tienen apocados o bloqueados
sus derechos.'" Pero es una poltica global -pluralizada en mltiples
Tratado general de filosofa del derecho. cit., p. 603.
254 lbidem, p. 604.
En su artculo "Los derechos sociales: una reinterpretacin" (La Ley, 25/11/
1988) Miguel A. Padilla sostiene que cuando algunos derechos requieren, para
209
polticas de bienestar en los campos ms deficitarios- la que puede
arrimar soluciones generales de conjunto; y esa poltica global debe
ser emprendida por el Estado como primer responsable de ese deber
que, segn J ulin Maras, consiste en hacer posibles los derechos.
25B
Derechos posibles y derechos imposibles plantean un desafo que ni
la filosofa poltica, ni la filosofa jurdica, ni el derecho de los dere-
chos humanos, pueden evadir. Desde las dos primeras -para incitar
a que el segundo preste el espacio de la positividad- hay que despa-
rramar la idea de que el Estado debe promover los derechos para ha-
cerlos posibles, y para erradicar todo 10 que para muchos los vuelve
imposibles, Posibles de disfrute, e imposibles de acceso a ese disfrute.
Siempre merodeamos en la dimensin sociolgica, y nO en las frmulas
normativas que pueden permanecer en letra muerta.
Advirtase .-..dice sagazmente Recasns Siches- que para caracte ...
rizar esta deuda positiva se ha empleado no slo 'la idea de "prestacin
de servicios" sino tambin la de "suministro de condiciones".257 De
ahi que el rea de mayor imposibilidad en el acceso y goce de los dere-
chos se emplace en el de los sociales y econmicos, y que sea en ella
donde el objeto o la materia de los derechos tengan e1 carcter de un
comportamiento de cooperacin positiva por parte de otras personas,25.8
especialmente del Estado, aunque ms no sea a travs de la obligacin
gozar de efectividad, una actividad positiva, sta debe emanar en primer tnnino
de la comunidad. y slo en forma subsidiaria del Estado.
12M "No se puede negar que el Estado sigue siendo el verdadero promotor y
protector de los derechos econmicos y que el contenido de stos implica el dere
cho de exigir al Estado prestaciones positivas que tiendan a la satisfaccin de las
necesidades que los indicados derechos tutelan. Empero, no debe interpretarse que
corresponde al Estado el deber exclusivo de proveer y crear directamente todas las
condiciones de cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales ...
En consecuencia, el deber del Estado de efectuar prestaciones positivas debe en
tenderse en el sentido de un verdadero promotor, protector y gua del cumplimiento
de los derechos econmicos, sin que ello implique que sea el encargado directo de
promover y suministrar todas las decisiones y los recursos para el cumplimiento
de esos derechos ... Por ahora basta con aceptar que las prestaciones estatales que
tienen por propSito dar contenido a los derechos econmicos. pueden ser de la
ms variada naturaleza. desde la abstencin consciente. pasando por la promocin
y direccin de iniciativas de base, hasta la provisin directa de los bienes y servicios
que materializan el contenido de esos derechos. El problema de una nueva concep
cin de los derechos econmicos consiste en determinar cules deben seT las pres
taciones del estado, y su papel en general, para el desarrol1o y proteccin de los
derechos en referencia" (Vzquez G., Enrique. "Hacia una nueva concepcin de
los derechos humanos". en Reuista I.l.D.H. ,.....Instituto Interamericano de Derechos
Hum'mos,..... 1987, 5, San Jos, Costa Rica, pp. 62.63),
,!!,J7 Tratado general de filosofa del derecho, cit., p. 602.
2.-," clern.
activamente universal ya explicada, cuando no resulte hacedero ni razo--
nable hacerle asumir un deber personalizado frente a cada individuo
en una relacin de alteridad particularizada.
La categora de los derechos del hombre -dice Rivero- se desdo-
bla: los poderes de exigir que confieren a su titular un derecho de
crdito respecto del Estado se yuxtaponen a los poderes de actuar que
constituyen las libertades tradicionales.
259
Y cuando la filosofa poltica
y jurdica nos propone este principio, queda tendido el puente hacia el
mundo jurdico. donde viene bien una cita de Peces-Barba, en la que
comenta el ya aludido status civitatis de JeIlinek, compuesto no slo
de derechos civiles y polticos, sino tambin de derechos sociales. eco-
nmicos y culturales ("si son suficientemente concretos", dice el autor
citado): "En ese sentido. agrega, no podemos estar de acuerdo con
quienes -desde una perspectiva de purismo liberal ........ niegan la pos ...
bilidad de que los derechos econmicos, sociales y culturales se puedan
introducir en la categora jurdica de los derechos subjetivos",""
Con total adhesin a este aserto, nos complace que se destaque el
carcter ontolgico de derechos subjetivos en esta serie de los socio ...
econmicos y culturales, en tanto se logre con realismo y racionalidad
detectar y situar al sujeto pasivo obligado a dar o a hacer algo, Y si
con ese esfuerzo faIlamos, al menos podremos acudir a los ya expli ...
cados derechos por analogado y a la obligacin activamente universal.
Todo ello es til para la promocin de los derechos, tanto como
recordar con Recasns que el hecho de apodarse a este plexo como de ...
fechos "sociales" no destituye de subjetividad a cada uno de ellos, que
sigue siendo un derecho "individual" (o del hombre), slo que los
clsicos derechos individuales tienen como objeto predominantemente
una conducta propia del individuo. mientras los "sociales" seran los
que Garca Mynez cataloga como derechos a la conducta ajena, es
decir, que requieren el concurso positivo del sujeto pasivo.
261
Cierto que cabe en lo posible _dice Recasns- que en algunos
casos y durante un tiempo transitorio no se haya determinado el
sujeto pasivo de una relacin jurdica. es decir. la persona obligada
a cumplir con el deber jurdico correlativo de un derecho subjetivo
'259 Les Uberts publiques. l. Les droits de l'homme, Pars, 1973, p. 101.
260 Derechos fundamentales. cit., p. 60.
:.'61 Ver: Recasns Siches, op. ct . p. 601.
de una persona; pero la posible indeterminacin provisional del su--
jeto del deber jurdico de ningn modo implica la ausencia de ste.:2G2
Es claro que hay que tornar precauciones para no tipificar como de ..
recho subjetivo un "derecho" imposible, cuya imposibilidad de ser
derecho dimana de la ausencia de un mnimo de posibilidad para si,..
tuar del otro lado a un sujeto pasivo y a una obligacin razonable a
cargo de l. Cuando tratemos los aspectos constitucionales -especial ..
mente de naturaleza normativa- explicaremos esta precaucin. Por
ahora slo la recomendamos, aunque sin abdicar de la ndole subjetiva
o individual de todo derecho que, aun calificado como "social", ofrece
ontolgicamente el diseo de un derecho personal.
9. EL LIBERALISMO EN SOLIDARIDAD SOCIAL
El repaso siempre nutritivo de Ortega y Gasset nos hizo hace un
tiempo hablar de un liberalismo en solidaridad social,'" y ahora de-
bemos incorporar la idea a nuestro tema.
El Estado que histricamente surgi como Estado liberal con el
despunte del constitucionalismo moderno respir el aire del Estado
abstencionista, en reaccin al absolutismo monrquico. Qu mejor que
poner en retaguardia a un Estado como el que se quera superar y
sustituir; el laissez faire deba ser el lema del Estado nuevo que, dando
realidad a los postulados del liberalismo que le sirvi de inspiracin
ideolgica, haba de preservar y garantizar al hombre su esfera de
autonoma y su espacio de ejercicio de la libertad. Los derechos civiles
hicieron de meollo al Estado liberaL
Pero ese liberalismo fue, como toda ideologa poltica, histrico; o
sea, propio y tributario de una poca, de una cultura, de unas creen-
cias: y cuando satisfizo todo eso, cumpli su ciclo, y lo cumpli bien
y con xito, legando como herencia el principio de que el Estado debe
omitir intromisiones, .impedimentos, violaciones. e interferencias al libre
ejercicio de los derechos, La herencia no se ha dilapidado, ni debe di-
lapidarse. pero el liberalisI!lo de hoy .-siglo xx en su OC"l50--- es y
debe ser histrico como el otro, lo que desde nuestro punto de vista
significa que ha de retener inclume el valor y el principio de la liber-
tad ----que en eso consiste el liberalismo como organizacin sociopoItica
lbidem, p. 601.
;"0,1 Ver, con el ttulo de "Interpretando a Ortega: para un liberalismo en
daridad social", nuestro libro La del liberalismo, cit., p. 262.
de la libertad-, pero ha de interpretar y valorar la libertad no slo en
su faz negativa de libertad" de" sino adems y asimismo en la otra de
libertad positiva o libertad "para", que es la de la promocin de los
derechos, conforme a las valoraciones predominantes de nuestras so-
ciedades finiseculares, azotadas por el flagelo de los marginamientos
sociales y de las hiposuficiencias tantas veces mentadas en este trabajo.
Si no hay un solo liberalismo sino muchos posibles -tal vez uno
para cada poca, porque el liberalismo es histrico en cada una de
sus pluralizaciones empricas y circunstanciales--- el liberalismo posi-
ble, y deseable, de nuestro tiempo tiene que ser un liberalismo en so ...
lidaridad social, en una sociedad articulada y vertebrada por las obli-
gaciones, las contenciones, las limitaciones, donde los derechos sean
accesibles para todos, donde las capacidades de unos se recorten razo-
nablemente para aumentar las de otros que son menos o nada favo-
recidos. y donde la libertad circule sin sectorializaciones depresivas y
sin nsulas desigualitarias. La aludida distribucin razonablemente
igualitaria de la libertad, sin disminuir el nfasis de la libertad, recla-
ma igualdad razonable en una curva ascendente hacia la optimizacin
del bienestar.
El viejo Estado liberal ya no es hoy Estado de justicia, porque no
abastece un contenido material que est presente en las valoraciones
sociales de la actualidad, y que viene dado y exigido por los criterios
del valor justicia y de su deber ser ideal cuando entra en interseccin
con la realidad histrica contempornea, El Estado liberal de nues-
tros das debe ser un Estado de libertad en solidaridad social, y nuestro
liberalismo -como inspirador y orientador de ese Estado- necesita
"re-crearse" a tenor de una frmula anloga; en suma, el sistema de
valores da por incorporados a l. y en circulacin con todo su plexo,
al valor solidaridad, al valor desarrollo, al valor bienestar general
porque, por encima. coloca en el orbe de la tica al valor personaJidad.
Hay que calibrar bien si lo que fue un elemento constitutivo de la
configuracin constitucional del liberalismo tiene funcionalidad y valor
para el Estado actua1.
264
En su hora, aquel liberalismo abstencionista
,..........e individualista,.......... significaba el modo con que en un momento, tam-
bin histrico como ese mismo liberalismo. se haban sentido y consi--
derado los presupuestos o las condiciones de la libertad, tratando de
resolver. con las condiciones y las ideas de un momento dado del pro-
ceso histrico, el problema de las relaciones entre el hombre y el Esta-
264 Ver: Forsthoff. E., El Estado de la situacin industrial, Madrid. 1975, p. 250.
213
do.
2G5
No cabe estirar en prolongacin desajustada la frmula histrica
del Estado liberal a un Estado posterior a l en dos siglos, en el que la
situacin poltica del hombre demanda pasar de las subjetividades de
los derechos civiles a las de los derechos sociales. La solidaridad so-
cial tiene que funcionar como un equilibrio de la libertad para redistri ....
buida en forma razonablemente igualitaria. Hacer irrevocable a la
figura del Estado liberal decimonnico es incurrir en una falta de
adaptacin de la libertad y de los derechos a las circunstancias de hoy.
que en mucho rebasan a los primitivos requerimientos liberales.
10. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO o DE BIENESTAR
La idea central del liberalismo que ofrece permanencia es la de li-
bertad, pero esa permanencia se historiza y decanta sobre el curso del
tiempo y de las valoraciones sociales. Por eso, si ahora se concede al
lxico poltico seguir hablando de Estado liberal. el concepto mentado
con esa denominacin necesita transformar al originario para dar ca ....
bida al de Estado social de derecho. o Estado de bienestar social, o
Estado de democracia social. y para delinear a la democracia como un
rgimen poltico de libertad que excede la mera libertad negativa pro-
pia de los clsicos derechos civiles. La Constitucin espaola de 1978
definir, por eSo. a Espaa como un Estado social y democrtico de de ....
recho que, si aspiramos a estereotiparlo como frmula poltica general.
anidara a los derechos humanos en su dimensin ms amplia, conectada
con un sistema de valores propio de lo que hemos llamado Estado de
justicia, con sus contenidos materiales fundamentales?66
En el Estado social de derecho se pretende suministrar las condicio ....
nes de acceso al goce de los derechos humanos por parte de todos los
hombres y a la disponibilidad de un espacio de libertad igualitaria-
mente repartido, en circulacin por todos los mbitos de la sociedad.
precisamente para liberar el tramo, indispensable de recorrer, desde los
derechos en que "se est" hacia el de los derechos en que "se debe
estar". Se trata de desbloquear los derechos imposibles mediante la
promocin de los derechos y la satisfaccin del dbito poltico de ha-
cerlos posibles.
Ni se imagine que el Estado social de derecho o de bienestar es un
Estado colectivista. antiliberaI. paternalista. o estrangulador de las
~ 6 Ver: Gorla, G., Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti. Miln, 1948,
p. loe.
~ G 6 Ver: Daz, Elas. Estado de de,echo y sociedad democrtica, cit"
energas sociales espontneas, de la iniciativa privada. del pluralismo
social libre y competitivo, de la economa basada en el mercado y en la
propiedad privada. La gestora coordinadora .-0 hasta planificadora..-
a cargo del Estado no aniquila ni asfixia ninguna de las libertades per-
sonales ni de la libertad que llamamos social (en cuanto es la que
propiciamos para los mltiples grupos del pluralismo social en todos
los campos -econmico, cultural. religioso. poltico, etctera--). Es la
articulacin estatal del bienestar general o bien comn, que no equivale
a que el Estado tome directamente a Su cargo la totalidad de tareas.
prestaciones y servicios que abastecen a aquel bien, pero s a que
adopte, promueva, integre y concilie polticas de bienestar, con parti--
cipacin de la sociedad, y hasta con plena aplicacin del principio
de subsidiaridad (que en lo bsico enuncia que el Estado no debe
hacer por s 10 que con eficacia son capaces de hacer tanto los par ...
ticulares como los grupos sociales con su propia iniciativa privada).
Una interesante versin del Estado social de derecho es la que lo
propone como propio de una sociedad activa y participativa. que bien
puede ser la sociedad organizacional de Garca Pelayo con su plura-
lismo en libertad, ms la participacin y el control. Ya sabemos lo que
significa participr o tomar parte: aqu no se trata de politizar en
sentido "partidista" a todos los grupos sociales cuando por su espe--
cfica finalidad son ajenos -y deben ser ajenos- a las polticas que
movilizan los partidos: si se trata de una participacin en el proceso
poltico o proceso de poder para tener y tomar intervencin en l cuan-
do las decisiones de poder se relacionan con los intereses propios del
fin social de cada organizacin. Y tal participacin -de la que ms
adelante diremos que equivale a la apertura del proceso poltico, o al
poder abierto.- incluye el control social sobre el poder y sobre el pro-
ceso poltico en general. (No se olvide que Loewenstein, cuando propo-
ne superar y reemplazar la clsica divisin del poder en sus tres
consabidas funciones. incorpora a la nueva categora que elabora. el
control de las decisiones del poder) .''''
Movilizando a una sociedad activa en su pluralismo libre. en su par--
ticipacin. y en el ejercicio vigilante del control sobre el poder. el Es--
tado social de derecho ensancha su horizonte de tal forma que nos
permite entender e interpretar 10 que Friedmann Ilama el ideal demo-
crtico de justicia. basado en tres piJares ya comentados por nosotros:
267 Ver: Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., p. 62.
igualdad, libertad y control definitivo del gobierno por el pueblo.'''' Su
enfoque abarca cinco funciones o actividades estatales: el Estado como
protector (de los derechos, diramos a los fines de este estudio); el
Estado como dispensador de servicios sociales; el Estado como admi--
nistrador industrial, en papel de director de actividades comerciales e
industriales; el Estado como contralor econmico para adjudicar y dis-
tribur recursos; y el Estado como rbitro.:l
6D
11. EL PROBLEMA DE LOS LMITES Y LAS LIMITACIONES DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Este es, seguramente, uno de los puntos ms conflictivos de la filo ....
sofa poltica, y segn cules sean sus pautas, podremos obtener alguna
orientacin para solucionarlo o resolverlo en el campo del derecho
constitucional, es decir, en el mundo jurdico-poltico.
Lo primero de todo consiste en averiguar si los derechos son de por
s limitados, o tienen lmites, o pueden tenerlos en la positividad;
cuando se responde que s, suele afirmarse que los derechos son rela-
tivos y no absolutos, entendindose aqu por relatividad la posibilidad
de imponerles limitaciones en su ejercicio. Pero cundo, cmo, con qu
alcance, y para qu?
Es bastante habitual -aunque a lo mejor el lenguaje no resulte del
todo feliz y exacto- aseverar que esas posibles limitaciones provienen
del bien comn. o se imponen por exigencias de l, para hacerlo acce-
Las alegadas razones de bienestar general aparecen con fre-
cuencia en las decisiones judiciales, cuando los tribunales de la juris-
diccin constitucional deben resolver si una ]imitacin concreta impuesta
al ejercicio de un derecho. viola o no ese derecho y a la Constitucin
que lo reconoce, o si es razonable o irrazonable (segn la pauta de
::68 El derecho en una sociedad en transformacin. cit., p. SOL
269 Ibidem. pp. 504 y ss.
::70 Vase cmo Nino asume una tess contraria, al afinnar que se incurre en un
error lgico cuando se dice que el reconocimiento de los derechos individuales
bsicos est limitado por la necesidad de perseguir el bien comn, Las cosas
___ agrega __ son exactamente al revs: "la funcin principal de los derechos ... es
la de l,mitar la persecucin de objetivos sociales colectivos ...... Pero a continuacin
tclara que esto no excluye la legitimidad de perseguir esos objetivos. o sea, de
promover el bien comn, cuando ello no implica vulnerar los derechos individuales
bsicos (tica y derechos humanos, cit., p. 126). Tal vez, pudiramos sugerir que
_como punto intermedio....- se dijera que el bien comn no legitima "vulnerar"
derechos. pero s reputarlos "limitados" o "limitarlos" (razonablemente). dando
por cierto que vulnerar no es igual a limitar.
razonabilidad .-cuyo opuesto es la arbitrariedad.- que utilizan, por
ejemplo, las Cortes Supremas de Estados Unidos y de Argentina) .'"
Si al bien comn se 10 diversifica en algunos de sus ingredientes
fundamentales, se dice con ms precisin que las limitaciones resultan
vlidamente impuestas cuando recaen sobre un derecho tuyo ejercicio
en determinada circunstancia ofende o conculca derechos ajenos, o el
orden, o la moral pblica. (As, por ejemplo, surge de la frmula que
usa el artculo 19 de la Constitucin argentina).
Otras veces se echa mano de un slogan o lema filosfico que, cuando
traslada su aplicacin a la positividad del mundo jurdico-poltico,
ofrece muchsimo riesgo, sobre todo de manipulacin malintencionada:
ese lema es: no hay (o no se reconoce) libertad para atentar contra
la libertad. Si filosficamente este principio admite de buena fe una
interpretacin correcta (y recurdese que en ese sentido 10 invoca
Recasns). su uso poltico por los gobernantes de turno es capaz de
encubrir las ms graves lesiones a los derechos del hombre y a la liber-
tad lato sensu; pinsese no ms en la doctrina de la "seguridad nacio-
nal", tan frecuentemente empleada y aplicada en nuestra Amrica,
especialmente por gobiernos militares. que por algo fue condenada en
el importante Documento de Puebla por los obispos del continente
en 1979,
Es menester, entonces, pulir bien los conceptos en filosofa poltica,
para despus acertar en la forma y las condiciones como puedan tras-
ladarse a su aplicacin en el mundo jurdico.
A. La ontologa de la limitacin de los derechos
A 10 mejor pas desapercibido que en afirmaciones que hemos hecho
anteriormente dijimos que los derechos del hombre son derechos del
hombre "en sociedad", o sea, derechos que existen porque hay mu-
chos hombres que conviven, y que son de cada quien, pero de todos,
en forma que si "yo" soy titular de ellos, tambin lo Son "t", "l",
"el otro", y cada ser humano jndividual que comparte el nosotros
social. Esto suele entenderse y admitirse, pero cuesta practicarlo y
tolerarlo, porque existe tendencia a vigorizar el derecho del "yo", ol-
vidando que hay otros tantos "yo" en cada uno de loS dems hombres,
que es titular de iguales derechos y libertades que mi "yo". Y como
::!'jl Un muy buen estudio del tema puede verse en: Linares, Juan Francisco.
Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970.
los "yo" ajenos son tan seres humanos o personas como mi yo", es
bueno insistir en esto desde el plano 'especulativo de la filosofa poltica.
Del Vecchio nos acerca una nocin que no por comn a los filsofos
pierde inters de citar, para escarharle todo su contenido. Dice l que
la idea de justicia contiene dos elementos: la alteridad o bilateralidad,
y la reciprocidad o correlacin indescindible; segn esto, la afirmacin
de una personalidad es limitacin respecto de la personalidad de otro,
necesariamente afirmada en el mismo acto; y dicha limitacin es a la
vez separacin y conjuncin o yuntura, porque la exigencia de una
parte se coordina el deber de la otra, y ninguno de ambos trminos
puede subsistir por s, ya que cada uno de ellos vale recprocamente
como complemento del otro, y deriva de ste su propio sentido.:27:2
Hay aqu mucha riqueza conceptual, y podemos ir desmenuzndola
a tenor de los siguientes puntos: a) cada hombre y todos tienen dere-
chos porque "hay" pluralidad de seres humanos; b) el derecho de cada
hombre como sujeto activo tiene su deber correlativo en uno o ms
sujetos pasivos, entre ls que vimos ya que se cuenta tanto el Estado
como los dems hombres; e) como principio, cada hombre debe respe-
tar el derecho de cada uno de los otros hombres, al menos como
obligacin de abstencin u omisin (no violrselo, ni impedrsele que
lo ejerza); d) para la vigencia sociolgica de los derechos de todos los
hombres, no basta que "yo" disfrute la disponibilidad y el goce de
los mos, sino que es menester igual disponibilidad y goce en cada uno
de los otros hombres: e) yo debo tomar en consideracin que "mis" de-
rechos estn ontolgicamente a mi disposicin dentro de una sociedad
en la que los otros tienen los "suyos", o sea que mis derechos, y los
de cada uno de los dems, son derechos del hombre "en sociedad";
f) si se quiere hablar de limitacin de los derechos desde la perspectiva
ontolgica, hay que admitir que aquella relatividad de los derechos
que se usaba lexicalmente para denotar su naturaleza limitada se vuelve
un principio filosfico, porque a nadie se le puede reconocer un dere ...
cho con cuyo ejercicio se desconozca el mismo derecho, ti otro distinto,
en los dems; g) la alteridad o relacin intersubjetiva entre sujeto ac-
tivo de un derecho y sujeto pasivo cargado con un dbito debe estirarse
hasta que la reciprocidad de "derecho-obligacin" sea vista tambin
como reciprocidad entre todos los hombres en una igualitaria disponi ...
bilidad de ejercicio y disfrute de los derechos por cada quien y por
272 Tomamos la explicacin de la versin de Recasns Siches en Panorama del
pensamiento jurdico en el siglo XX, cito
todos, lo que se asemeja a la idea circulatoria de la libertad igualita-
riamente distribuida en modo razonable, a la que con anterioridad
habamos asignado muchsima importancia; h) cuando "yo" reivindico
un derecho "mo" porque valoro que una limitacin que soporta o debe
soportar lo desnaturaliza. desconoce. o transgrede. debo previamente
razenar con suficiente imparcialidad que en la esencia o naturaleza de
mis derechos est presente el elemento social de todos los derechos, o
sea, el "ser" derechos del hombre "en sociedad"; habr despus de
ponderarse si la aludida limitacin responde o no razonablemente a
esa intrnseca capacidad de ejercer cada derecho en la medida en que
"socialmente" corresponda ejercerlo; y a esta adecuacin razonable-
mente proporcionada a la naturaleza social de los derechos la llamamos,
sin bice alguno, la funcin social que cada derecho lleva, intrnseca
y ontolgicamente, adherida a su propia esencia o naturaleza: i) todo
consiste en un esfuerzo, difcil pero no imposible, para dilucidar en
cada <:aso si la limitacin de un derecho traspasa o no esa frontera
de su adecuada proporcionalidad razonable a la funcin social que le es
constitutivamente anexa.
Ya la Declaracin francesa de los derechos, de 1789, apuntaba a una
nocin anloga cuando su artculo 4- deCa que la libertad consiste en
poder hacer todo lo que no perjudique a otro, "as que el ejercicio
de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms Hmifes que
los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el disfrute de los
mismos derechos ... ".
Es claro que el actual horizonte del Estado social de derecho nos
lleva a interpretar que los lmites que aseguran a otros el disfrute de
iguales derechos a los mos, son holgados, porque cuando la capacidad
de disfrute est estrangulada en algunos porque no disponen de los
carriles para acceder a ese mismo disfrute. a 10 mejor ser razonable
que mi capacidad se limite o recorte si de ese modo se puede arribar
como resultado a un acrecimiento de aquellas capacidades obstruidas,
apocadas, o estrechas en otros.
y otra cita de un renombrado autor corrobora lo dicho. Dabin expli-
ca que el derecho subjetivo nace con la aparicin de otros hombres;
"ya se comprende que esos otros hombres. tambin individuales, com-
parten la misma condicin y podrn reclamar idntico respeto de su
individualidad y de lo que la constituye, En este sentido es en el que
el derecho, incluso subjetivo, supone la vida social" .
21
3 Si Robinson no
!!7.' El derecho subjetivo. cit" p. 50.
puede tener derechos, y ni yo ni ninguno somos Robinson, mis dere--
chos y les de cada uno de los otros, son derechos humanos en socie--
dad, que tienen una igual capacidad de disfrute, por lo que el respeto que
predica Dabin no es hoy una pura abstencin de conductas negatorias
o frustratoras, sino una disponibilidad real de acceso efectivo al mis ....
mo disfrute. Yo y la sociedad, el hombre y su convivencia, son his-
tricamente simultneos, porque el hombre es constitutivamente social
ab initio o a nativitate, con apertura a la sociabilidad; no hay ni hubo
un hombre ndividual que a la vez no sea o fuera naturalmente social.
porque la especie humana no naci con destino de un solo hombre
individual y nico, sino de una pluralidad en convivencia, Esto acenta
sobremanera la reciprocidad de los derechos como derechos de cada
hombre y de todos en sociedad: los mos, los tuyos. los de l, los de
todos, en nostridad articulada y vertebrada. Y destaca tambin al valor
solidaridad, para que mi yo no reivindique mis derechos en aislamiento
o disyuncin con iguales derechos de los dems, ni rehuya las limita--
ciones que razonablemente se les imponga a causa de su funcin social.
La defensa de los derechos incluye, por eso, la generalidad en reci-
procidad, que se perturba o frustra cuando yo estoy en condiciones de
acceder al goce de los mos mientras otros estn gravemente discapa .....
citados para un razonable acceso igualitario. Otra vez rondamos las
nsulas de la libertad privada de circulacin social. que hieren la re--
ciprocidad razonablemente igualitaria de oportunidades.
La igualdad de oportunidades. entroncada con aquella libertad que
haca de mitad de la democracia (porque la otra mitad e'f3 la igualdad)
es imperiosa para que no exista disfuncionalidad o antifuncionalidad
social en el ejercicio de los derechos.
Si "la sociedad no es un producto artificial y voluntario de los hom ....
bres ... sino el modo especfico de vivir del hombre",274 los derechos
llevan inheren tes a s la funcin social. porque son derechos para ser
accedidos, ejercidos, y gozados conforme a ese modo -social ........ espe ....
cfico del vivir del hombre que es titular de tales derechos.
Cuando Ortega deca crudamente que se es incivil y brbaro en la
medida en que no se cuenta con los dems, en que se supone que yo
solo existo, en que no se hace cargo de la convivencia, en que se cree
que cada cual puede crecer indefinidamente y sin limitacin alguna 27;'
nos estaba dando, a la distancia, una elocuente leccin para recoger
274 Bosquejo de una sociologa del derecho, 2(1 ed .. Mxico, 1965, p. 40.
:175 La rebeltn de las masas, 6 ~ ed., Espasa-Calpe, p. 93.
en nuestra filosofa de los derechos humanos. Derechos humanos sin
solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de
oportunidades, sin funcin social, son derechos de privilegio, son dere-
chos sectoriales, son derechos que en los aledaos de la sociedad hacen
escarnio de s mismos, porque son de algunos y no de todos, porque
burJan la universalidad general con que tanto se los pregona literaria-
mente.
B. Hay jerarquas entre los derechos humanos?
En rigor, este tema lo vamos a pormenorizar mejor cuando aborde-
mos los aspectos constitucionales y normativos, pero ya nos presta
ocasin para la reflexin filosfica que le servir de apoyo.
Pensemos retrospectivamente en cosas ya dichas acerca de la cone--
xidad de los derechos con bienes, necesidades y valores. La vida, la
dignidad, la vivienda, el trabajo, la ganancia, el salario, la propiedad,
la expresin libre. etctera, no estn en un mismo nivel. Puede ser
difcil buscar escalas y com paracione:s en algunos casos, pero en otros
es fcil, y siempre es posible. Cualquiera comprende que la vida vale
ms ......... 0 es Un bien privilegiado--- si se la pone en confrontacin con
la propiedad, que vale menos --o es un bien inferior--: lo mismo
ocurre entre el honor y la libertad de prensa.
27S
Esto lo decimos para explicar que cuando hay que relacionar el de--
recho de una persona con el derecho de otra, o cuando hay que resol-
ver un conflicto entre distintos derechos o libertades,21'1 es posible que
se ponga en juego la idea de la limitacin de los derechos: cul se va
a preferir. o cul se va a limitar para holgar otro? Si se acude a la
idea de limitacin, hay que ver cul de los derechos en conflicto ha
excedido la limitacin en que debi moverse su ejercicio. o cul admite
una limitacin ms severa en beneficio del otro. Por supuesto que en
los casos reales ser el derecho constitucional el que deber acercar la
!!76 Salvador de Madariaga observaba ya en 1947 que los derechos del hombre
son de calidades y valores diferentes, "y es de importancia el que se cree una escala
sobre la que se llegue a un acuerdo, de tal manera que no se permitan limitaciones
de los derechos principales o esenciales en favor de los inferiores o menos impor-
tantes" ("Derechos del hombre o relaciones humanas?", en la obra colectiva de la
UNESCO Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva
declaracin universal, Mxico-Buenos Aires, 1949, p, 49),
!!7' Para los posibles conflictos en que entra en cuestin la libertad, ver: Ruiz
Miguel, A, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos.
2. 1983, p. 544.
solucin razonable; pero bien podr inspirarse en el argumento filos-
fico de la diversa jerarqua de bienes, necesidades y valores que ahora
presentamos como un tema central entre los muchos que se vinculan
con la limitacin de los derechos.
C. El llamado "derecho-deber" es !lna limitacin al ejercicio libre
del derecho?
En ac pites anteriores nos hemos ocupado del supuesto "derecho-
deber" y, por lo menos en algn ejemplo all analizado, llegbamos a
la conclusin de que no era feliz, a nuestro criterio, esta categoria de
derechos de ejercicio obligatorio.
Ahora hallamos margen para otro comentario adicional, en relacin
con la limitacin a los derechos.
Es as porque en ciertos casos reales, alguna obligacin impuesta a
una persona es captada como una limitacin al derecho de ella que
parece endurecrsele bajo la forma de un deber. Veamos. Prtase de
la hiptesis de un Estado que acaba de concluir una guerra, a raz
de la cual queda en su poblacin un nmero elevado de invlidos con
discapacidad laboral muy mermada. Esas gentes no van a tener, o no
tienen, posibilidad de empleo accesible en el mercado de trabajo de su
sociedad, Entonces el Estado dicta una legislacin por la cual toda
empresa que ocupa una buena cantidad de empleados (supongamos.
ms de doscientos) tiene la obligacin de proporcionar un empleo ade-
cuado a su incapacidad a un mnimo porcentaje razonable de discapa-
citados, de modo que para reclutar a sus dependientes dicha empresa
deber reservar tal porcentaje a favor de invlidos de guerra.
Entonces surge la pregunta: si el derecho de contratar tiene como
contenido el decidir si se va a contratar o no, para despus elegir con
quin (si es que se opta por contratar) y para regular bilateralmente
con ese quin los derechos y obligaciones contractuales, qu es lo que
hay en la aludida contratacin obligatoria: una limitacin al derecho
de contratar, que aparece entonces como "derecho-deber", o un im-
pedirnento al ejercicio del derecho de contratar como libertad de con ..
tratar o de no contratar?; y, de ser 10 ltimo, tambin es correcto
decir que cuando se impide ejercer un derecho se 10 est limitando, o
ms bien conviene 'decir que no hay limitacin al ejercicio de ese dere-
cho sino simplemente una obligacin que no deja ejercerlo (con 10 que
tambin habra que aceptar que si no hay derecho limitado por un
ejercicio obligatorio no hay "derecho-deber")?
Si nos ceimos nada ms que al ejemplo, es probable que sea admi-
sible el siguiente razonamiento: toda empresa necesita, para desarrollar
sus actividades propias, contar con un cierto nmero de empleados;
por ende, el titular de esa empresa est dispuesto a contratar (con
quienes l elija) para formar su plantel y distribuir entre l la diversi-
dad de tareas a cumplir en la empresa; si se le impone contratar inv ...
lidos de guerra en determinado porcentaje mnimo, no se le deja
ejercer su derecho de contratar o no contratar, porque indefectible ...
mente tendr que contratar con algunos discapacitados; pero la deci-
sin ejercida de contratar para integrar su plantel est predeterminada
y asumida por la empresa, de modo que la supuesta ley slo le seala
algo como esto: usted tiene una empresa, y para Ilevar a cabo su acti-
vidad ya ha tomado libre y voluntariamente su opcin por contratar a
quienes usted escoja y seleccione, de modo que con esta ley no se lo
obliga a nada que usted no haya decidido antes por s solo; lo que
le impongo es que, resuelto a contratar, contrate un porcentaje de dis-
capacitados entre y sobre el total del personal que tambin usted ha
considerado necesario para componer su plantel laboral; usted tambin
elegir cules invlidos de guerra incorporar a su empresa.
De prosperar el argumento no parece que ms que privarlo del de ...
recho de contratar o de no contratar, se lo est obligando --dentro
de la contratacin que ya l previamente decidi en ejercicio de su
libertad y opcin- nada ms que a dar cabida a un porcentaje de
personas (invlidos de guerra) que l tambin podr seleccionar entre
cuantos de esa categora se postulen para ingresar a su empresa? En-
tonces, ni creemos que en el ejemplo haya limitacin al derecho de
contratar o de no contratar, ni que estemos ante un derecho de ejer-
cicio obligatorio (derecho-deber); lo que hay, ms bien, es una obli-
gacin que puede reputarse razonablemente impuesta en determinada
circunstancia de gravedad e inters sociales, en relacin con un dere-
cho cuyo ejercicio ya fue decidido libremente por su titular (el empre-
sario, persona fsica o persona jurdica) y que, por ende, no puede
reputarse legalmente impuesto como obligacin bajo la forma de "dere ...
cho-deber" .
El primer contenido del derecho de contratar (optar por contratar
o no) no quedara afectado; el segundo (elegir can quin, si es que se
opta por contratar) tampoco al menos en el sentido de que no se le
impone hacerlo con persona determinada, sino nicamente elegir algu-
nas de el1as entre la categora de los invlidos de guerra; y tampoco
el tercero (pactar derechos y obligaciones), salvo en cuanto a asignar
un tipo de tareas proporcionado a la discapacidad de los invlidos.
Este puede, pues, ser un enfoque.
No por proponerlo pensamos que sea el nico viable, porque bien
podra admitirse que realmente estuviramos ante una aguda limitacin
al derecho de contratar. y habra que dilucidar si respondera al canon
o patrn de razonabilidad. o no. Pero, de todos modos, no es dema-
siado fcil -si en el ejemplo alguien da por cierto que el derecho de
contratar o no contratar ya no existe como derecho de ejercicio opta-
tivo y libre para el empresario- hablar de limitacin a ese derecho.
porque la idea de 1imitacin presupone ms bien una restriccin (cual-
quiera sea Su intensidad) que una prohibicin de ejercerlo. o un deber
de ejercerlo (si es que se asume el tipo de "derecho-deber").
Es til manejar la idea que con cita de Pedro Cruz Villaln recuer-
da Prez Luo: se lesionara el contenido esencial de un derecho en
el caso de que ste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran im-
practicable, lo dificultaran ms all de lo razonable, o lo despojaran
de la proteccin necesaria.
2
'78 Proyectando esta idea a cada caso se
puede tentar una conclusin en torno de las eventuales limitaciones a
un derecho, conjugando paralelamente el discutido tipo del supuesto
ejercicio obligatorio de un derecho, o "derecho-deber".
Nuestra apreciacin en torno del ejemplo antes propuesto en torno
de la contratacin obligatoria de discapacitados de guerra variara
mucho si tomramos otro caso. registrado en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Argentina (caso conocido con el nombre de "Cine
Callao"). Cuando una ley oblig a las salas de exhibicin cinemato-
grfica a intercalar en sus programaciones espectculos distintos (en
los que haba que ofrecer al pblico ciertas variedades), el denominado
"nmero vivo" fue cuestionado por inconstitucional. en cuanto para
cumplir su imposicin legal el empresario cinematogrfico deba o n ~
tratar artistas de variedades; ello no slo lo obligaba a tal contratacin
fuera de la actividad (cinematogrfica) por l escogida. sino muchas
veces a remode1ar la sala para posibilitar el desarrollo del nmero vivo
en un escenario adecuado; por fin, no se permita trasladar esos costos
al precio de las localidades que abonaban quienes asistan al espec-
tculo. La Corte por mayora declar que la leyera constitucional.
razonando ,..........entre otras cosas- que persegua una finalidad legtima
y vlida en tanto procuraba proporconar ocupacin a artistas de va-
riedades que tenan dificultad para conseguir mercado de traba jo.
278 Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Consfl'fucin, cit . p. 31 L
En discrepancia con esa decisin. hemos interpretado que la contra ...
tacin obligatoriamente impuesta en un rea de actividad que no era
la que haba escogido el obligado (porque ste se dedicaba al rubro
de exhibiciones cinematogrficas) ms todas las cargas adicionales ya
explicadas. resultaba inconstitucional. Pero siempre queda librado al
razonamiento filosfico. pr,evio al anlisis constitucional. el poder res,.
ponder a este interrogante: corresponde hablar de limitacin a un
derecho cuando su ejercicio se convierte en obligatorio. o cuando se
prohbe ejercerlo? Y volvemos a decir que ms bien parece que la limi-
tacin apunta a la idea de una restriccin, por lo que no sera total-
mente exacto hablar de limitacin a un derecho en los supuestos aludidos
de ejercicio obJigatorio del mismo, o de ejercicio vedado. Y ello ms
all de que se utilice o no la categora dudosa del "derecho-deber",
D. Los lmites objetivos y subjetivos de los derechos
Aunque surge de muchos prrafos anteriores que nuestra vacilacin
ante el supuesto" derecho,.deber" nos neva ms bien a negar su exis,.
tencia que a admitirlo, damos por verdad una cosa diferente: que los
derechos llevan y tienen en s mismos un carcter limitado o relativo, y
una funcin social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extra-
limitarlos, o si gusta ms, el deber de no violar ni interferir los dere-
chos ajenos, el orden, la moralidad pblica, etctera,
Estamos ante la nocin de un ejercicio funcional: y funcional en
cuanto debe ajustarse a la funcin social de cada derecho personal.
Se advierte que ello no es igual a predicar que el mismo derecho sea
.a la vez un deber, o que el' ejercicio del derecho sea obligatorio en al-
~ u o s casos. Aqu hablamos del "deber" de ejercer cada derecho den-
tro de 10 que son sus lmites objetivos.
Hay bastante analoga con lo que Sergio eotta Barna "la paridad
-ontolgica entre los sujetos de derechos", en virtud de la cual ninguna
persona puede pretender gozar solamente de sus derechos desligndose
de obligaciones y relegando a los otros su cumplimiento; as como hay
asimismo paralelo con Laski cuando dice que la posesin de los dere-
chos no significa la de pretensiones que estn exentas de deberes.::
m
Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho
ajeno, en torno del cual Morelli anota que en el ordenamiento jurdico
:!79 Cotta, "Attualita e ambigueta del diritti fondamentali", en Didtti fondamcntali
acltuomo, cit., p. 23; Laski, Los derechos del hombre, tit., p. 6,
los derechos se conceden no a una persona singular o individual, sino
a todas, por lo que en el derecho de los dems, reconocido en base a
la misma disposicin, debe verse un lmite al derecho individual. Y
sobre todo es proficua su idea de que tal lmite est dado no solamente
por un igual derecho del otro respecto del mo, sino adems por cual-
quier otro derecho ajeno que eventualmente pueda tener interferencia
o conflicto con el mo. "En otros trminos .--aade,........ todo derecho
encuentra un lmite genrico en la esfera jurdica que en el ordena-
miento jurdico es reconocida a los otros ... " ,-l!80
A veces, can exceso de prolijidad, se distingue lo que es el "lmite"
de los derechos, de 10 que es su "limitacin". El mismo Morelli dis-
tingue una cosa y otra, cuando dice que el lmite se refiere al derecho
en s, o a la posicin en abstracto de la esfera de accin de un sujeto,
mientras la limitacin se refiere a la restriccin o a la disminucin de
dicha esfera del sujeto.'"
De aceptarse esta dicotoma, podramos aventurar que los lmites se
refieren a la relatividad intrnseca u ontolgica de los derechos, que
por ser derechos del hombre en sociedad, resultan relativos y no abso-
lutos o ilimitados; y las limitaciones vendran a ser la susceptibilidad
de ser sometidos a restricciones o recortes razonables, en razn de los
lmites intrnsecos. Pero para no incurrir en complicaciones lexicales
o de conceptos, concedamos que "lmite" y "limitacin" puedan usarse
como equivalentes.
En cambio, s puede resultar til la dualidad de lmites objetivos
y lmites subjetivos,:282 Lmites objetivos seran los intrnsecos que de-
rivan de la propia naturaleza del derecho y de su funcin social. as
como las limitaciones externas (de aceptarse la dicotoma de lmite y
limitacin) que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos
de terceros, de la moral pblica, del orden y. para quienes aceptan
que el bien comn es un lmite, tambin por razn del mismo bien
comn. Lmites subjetivos seran los provenientes de la actitud del
sujeto titular del derecho, que lo ejerce de buena fe, funcionalmente.
y en subordinacin a los Jmites objetivos.
Tanto los lmites objetivos como los subjetivos son susceptibles de
no ser respetados, en cuyo caso el titular incurso en esa responsabili-
dad no merece la proteccin que tutela a los derechos: pero indagar
::l80 Morelli, G., La sospensione dei didtti fondamoentali nello stato moderno,
1n. 1966. p. 176.
':':81 Ibidem, p. 157.
:!82 Ver: Derechos fundamentales. cit., pp. 110 Y ss.
este problema y sus consecuencias ya pertenece al campo del derecho
constitucional. Aqu baste insinuar la idea de que los derechos ejer-
cidos con extralimitacin no son acreedores a la defensa y proteccin
que se les dispensa normalmente.
y como punto final, nos agrada destacar que desde hace tiempo
venimos considerando que la teora del abuso del derecho ---en cua-
lesquiera de sus versiones- a pesar de ser oriunda del derecho eh'il,
encuentra sitio preferente en el derecho constitucional,'283 porque en
l y desde l se proyecta su aplicacin en ntimo nexo con el carcter
limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raz
de dicho carcter es posible sostener que la teora del abuso del dere-
cho pertenece al rea iuspublicstica, y que desde sta debe hacerse
valer en el Estado democrtico y social de derecho para funcionahzar
el ejercicio de los derechos humanos. Por haber lmites objetivos y
subjetivos en la propia esencia de ellos. hay abuso del derecho cuando
esos lmites se rebasan. Y este concepto nos es proporcionado por la
filosofa poltica con carcter previo a su ingreso en el mundo jurdico-
poltico.
Actualmente tiene curso de buena recepcin en la ciencia de los d e ~
rechos humanos toda la e1eboracin privativa del abuso del dere-
cho. y hay que asumirla e incorporarla desde la filosofa de los derechos
humanos.:.!81 Ahora bien, tanto en alejamiento de una posicin indivi-
283 Asi 10 proponiamos ya en 1966 en nuestro "Derecho constitucional", Buenos.
Aires, t. n, pp. 104 y ss. Lo seguimos haciendo en Tratado ciemental de derecho
constitucional argentino, cit., t. 1, p. 216.
284 Hay un excelente trabajo de Carmelo J. Gmez Torres sobre "El abuso
de los derechos fundamentales" en la obra colectiva Los derechos humanos. Signi-
ficacin, estatuto jurdico y sistema (Anales de la Universidad Hispalense, Publi-
caciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho. nm. 38, 1979), p. 301, en
el que el autor analiza el traslado de la teoria del abuso del derecho desde su
campo privdista originario al del derecho publico. Recuerda que para Josserand
esa teoria haba ingresado al derecho pblico a travs de la nocin de la desviacin
de poder, como una aplicacin suya. En el derecho administrativo, el tema fue
objeto de estudio por Martnez Useros (en La doctrina del abuso del derecho y
el orden jl!rdico administrativo, Madrid, 1947). No obstante esos antecedentes,
Gmez Torres entiende que la teoria del abuso del derecho no se proyect al
ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los particulares, y propugna
que se le d cabida en esa rea, no slo cuando esos derechos se ejercen por los
particulares frente al Estado. sino adems en las relaciones entre particulares; y
ve la cuestin de tal aplicacin ~ o n esa bifrontalidad- como una limitacin al
ejercicio de los derechos, a Jos que en seguida encara desde la misma ptica del
abuso del derecho "como problema poltico"; en ese horizonte, escudria los lmites
polticos a la luz de las nociones de moral social, orden pblico. y bien comun. Su
conclusin reafirma ___ y Jo acompaamos decididamente- la necesidad de aplicar
la tecria del abuso del derecho al mbito de ejercicio de los derechos fundamentales.
227
dualista e: insolidaria -que superada por el Eslado de democracia
social no queremos resucitar,........., cuanto en marcada distancia con las
posiciones transpersonalistas ........... que son incompatibles con la filosofa
de los derechos humanos tal como la auspiciamos- hay que dar por
cierto que todos los lmites y todas las limitaciones a los derechos,
as como su correlativa consecuencia del abuso del derecho. presupo-
nen un Estado democrtico basado en el humanismo personalista. De
lo contrario, los derechos ajenos, la moralidad pblica, el orden, y el
mismo bien comn, pueden ser invocados para un cercenamiento y
una desvirtuacin de los derechos, Sobre este riesgo advierte Peces-
Barba, y es bueno tenerlo en cuenta,::!85 porque la admisin de lmites
y limitaciones slo tiene en la filosofa de los derechos humanos el sen-
tido nico de dar funcionalidad al ejercicio de los mismos dentro de un
sistema de coexistencia de libertades. de reciprocidades. de solidaridad
social y, en suma, de la nocin indiscutible de que los derechos son
derechos del hombre en sociedad.
E, La "suspensin" de los derechos
Es frecuente vincular el tema de los lmites y las limitaciones de los
derechos con el de la "suspensin", Pero, suspensin de qu?: de
los derechos, o de su ejercicio? Y por qu el nexo entre limitaciones
y suspensin? Porque tanto si el lenguaje prefiere hablar de suspen-
sin de los derechos como si opta por suspensin de su ejercicio,
derivamos a restricciones que, si aparecen ms severas que las llama-
das limitaciones. son a la postre una categora de las ltimas, nada
ms que circunscritas a una situacin excepcional, de emergencia y,
por eso mismo. transitorias, Por lo recin dicho, es comn que la sus-
pensin se encuadre en el marco de un Estado de necesidad o emer-
gencia que cada derecho positivo puede titular con distintos nombres
(aunque es bastante usual el de Estado de sitio, por ejemplo) .286
El detalle del tema no va a detenernos, pero corno hasta en los
tratados internacionales sobre derechos humanos hay previsiones so-
bre l, merece ,.........,s,.......... alguna consideracin,
Acostumbrados como estamos a dilucidarlo en el derecho constitu-
cional argentino. cuya experiencia no ha podido dejar de acicatear las
prevenciones frente a excesos de aplicacin de los Estados de emer-
~ s : ; Derechos fundamentales, cit., pp. 115 Y ss,
~ 8 6 Sobre "Las emergencias y los institutos de emergencia", ver el cap, IX dI."
nuc.<;tro Tratado elemental de derecho con."tit!LCionaf argentino, c!t., t, 1.
gencia, pensamos til generalizar unos principlos mlnImOS; as: a)
conforme a un principio derivado de la jurisprudencia norteamericana.
la emergencia no crea poderes estatales inexistentes, pero proporciona
ocasin para que los que existen se ejerzan de manera distinta y con
una intensidad diferente a la de las pocas de normalidad; b) los de-
rechos que por la emergencia se pueden afectar o restringir (y hasta
impedir en su ejercicio) son aqueIIos cuyo ejercicio en cada situacin
particular puede (si se efecta un juicio prudente de racionalidad)
empeorar la emergencia, perturbar las medidas de contencin de la
misma. o impedir que se alcance la finalidad prevista y perseguida de
ponerle trmino; e) las garantas existentes para proteccin de los de-
rechos afectados con la suspensin referida en el inciso anterior, deben
peder invocarse y usarse, de modo que la "suspensin" de algunos
derechos, no "suspende" las garantas que constituyen procedimientos
jurdicos defensivos de esos derechos; d) a travs de esas garantas
no suspendidas se ha de ejercer un control razonable de cada acto de
poder que implica ejercicio de los poderes de emergencia y que irroga
con ellos una afectacin a derechos (s uspensin. restriccin, etctera).
12. LA DEFENSA Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Este tema se nos ha presentado ya, y renovar sus reapancIOnes.
Ahora hemos de esclarecer sus presupuestos de filosofa poltica, y es
fcil una vez que ha quedado planteado cmo debe ser el modo O status
de instalacin de la persona humana en el Estado. Si su situacin debe
satisfacer a su dignidad, a su liberta.d, y a sus derechos, y si stos
merecen defensa y proteccin, la organizacin poltica integral ha de
tener una fisonoma compatible y garantizadora.
Este primer enfoque servir para decir despus que, en el mundo
jurdico-poltico. el derecho constitucional no incomunica ni divorcia
al sector que en l resuelve el modo de situacin poltica del hombre.
del otro sector que da solucin a la organizacin del poder. Y ambos
no se desvinculan sino que se integran porque ambos comparten una
misma filosofa poltica, unos mismos valores, una misma finalidad, de
forma que segn cmo sea el uno as ser el otro, en correspondencia
recproca. Diramos que en el sector del status personal palpita la
sofa de la libertad, y en el de la organizacin del poder la de la limi-
tacin, sobre la base comn de un ideario que concilia en el
mo humanista a la libertad con la autoridad, al hombre-persona con su
indisoluble incorporacin a una organizacin poltica (o Estado).
Defensa y proteccin de los derechos equivale, en filosofa poltica,
a lo que luego plasma el derecho constitucional como garantas en
sentido amplio. Cules sean stas no nos toca ahora explicarlo, pero
s debemos afrontar la perspectiva filosfica que les presta fundamento
en la positividad. para poder comprender sus lineamientos. Entonces.
hemos de partir de la imagen del Estado limitado, o sea, de un Estado
que ni es absolutista (en el sentido etimolgico del legibus solutus.
equivalente a ab-suelto o desligado del derecho) ni es totalitario (en
el sentido de absorber todas las manifestaciones de la vida personal y
social, equivalente al lema mussoliniano de "todo en el Estado. todo
para el Estado. nada fuera del Estado").
Esta faz negativa tiene otra afirmativa: la del Estado servicial o
ministerial para el bien humano, para la persona, para su convivencia
en sociedad, remediando, confortando, y supliendo las falencias y
mitaciones del hombre. que necesita de l para su propia vida y para
la convivencia social organizada. El Estado vicario es el administrador
de cosa ajena, de esa cosa que los romanos llamaron res publica, cosa
pblica o comn, comunitaria, de todos, de la sociedad. La res publica
es como una culminacin de la nocin griega de politeia,2!37 es decir, la
organizacin jurdico-poltica de la vida en comn, que facilita alcanzar
y satisfacer las necesidades humanas que el hombre aislado o por si
solo no es capaz de cubrir y abastecer a causa de su indigencia y
finitud.
Pues bien. si la politeia es res publica, y si la res publica queda con-
vocada a un bien humano en el que la filosofa poltica da por conte-
nidos a los derechos personales de un modo inesquivable, el Estado
ha de adquirir un estilo y una fisonoma que converjan al fin
na lista del bien comn pblico.
Las dos clsicas columnas del constitucionalismo clsico, a tenor de
la Declaracin francesa de 1789. fueron los derechos del hombre y la
divisin de poderes. Una en el sector del status personal. y la otra en
el de la ordenacin del poder. Tal era el modelo de Constitucin. o
sea, el cmo debe organizarse y constituirse el Estado para responder
al tipo de Estado ministerial que administra la cosa ajena (del pueblo)
ordenndola al bien comn. Un "comn" que es comn a cuantos
tegran la sociedad, que es de todos y para todos, en beneficio com-
partido.
Ver nuestro libro El rgimE'n poltico. De la "politea" la "res publica", cit.
As bebi el constitucionalismo moderno en Su fuente vital. y as
sigue libando histricamente el constitucionalismo social propio del Es-
tado de bienestar o Estado social de derecho.
El Estado limitado parece demandar una pluralidad de rganos de
poder, separados y distintos, no incomunicados pero s balanceados en
equilibrio y en colaboracin. lo que equivale a 10 tantas veces dicho
sobre un poder limitado, repartido, y controlado. El control se vuelve
hoy de primordial importancia, y ya no queda abastecido con la pre-
sencia de unos censores que peridicamente emiten su veredicto en rol
de vigilancia cuando ejercen la f u n i ~ del sufragio. al modo tan elo-
cuentemente destacado por Andr Hauriou,:!S8 sino que se ampla a
un control desde el seno mismo del poder (como por ejemplo en el
control constitucional propio de una jurisdiccin constitucional. en
el control del parlamento sobre el ejecutivo. en el control financiero
sobre recursos y gastos, etctera), y a un control desde la socie-
dad sobre el poder (control ste, que debido a los protagonistas que lo
ejercen. ya no debe verse como una funcin del poder, desde que no
la ejercen rganos de poder sino sujetos de la sociedad, individuales
o grupales). Esto se complementa con anloga amplificacin de la par-
ticipacin social en el proceso de poder, mucho ms extensa que la
participacin poltica en la etapa de formacin del poder a travs de
la seleccin de los gobernantes mediante un proceso electoral popular.
y finalmente, resta todo al repertorio de vas de acceso a la juris-
diccin y a la misma administracin para llevarles las pretensiones
referentes a derechos, a control de la legalidad y de la legitimidad, a
alegatos de inconstitucionalidad, etctera. La accin, el recurso, los
medios impugna torios. los mandamientos de ejecucin y de omisin. el
habeas corpus, el amparo. etctera, multiplican la serie. Cada derecho
positivo organizar todos estos medios con suficiente discrecin; po-
dr sumrseles el ombudsman o el defensor del pueblo y. en fin, atri-
buirse a todos o algunos de dichos medios el nombre especfico de
garantas -en sentido amplsimo. amplio, menos amplio. O restringi-
do-- ,289 pero 10 fundamental quedar siempre fincado en la contencin
del poder. en la defensa de la persona y de los derechos, y en el con-
junto de resguardos para que contencin y defensa operen con efec-
tividad.
:!:>8 Derecho constitucional e instituciones polticas. cit., pp. 222 Y .ss. y 235 y ss.
::89 Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. pp.
221 Y 440. Un muy buen diagrama de garantas propone Csar Enrique Romero en
su Derecho constitucional. Buenes Aires. t. n, 1976. pp. 12-24.
231
Como sntesis, creemos poder extraer de la filosofa poltica la
clusin de que todo su esquema de arraigo y tutela de la persona y
de sus derechos en el Estado recaba formas protectoras que,
mente, y en su profusa variedad posible, pueden rotularse como ga,...
rantas. Y si proseguimos en la lnea de una generalidad giL a toda
la gama de garantas las llamamos garantas de funcionamiento eficaz
del Estado de justicia.
SECCIN V
DERECHOS HUMANOS
1. Diversidad de enfoques .
2. A cules derechos se aplican las definiciones
233
236
SECCIN V
DERECHOS HUMANOS
1. DIVERSIDAD DE ENFOQUES
Todas las disquisiciones filosficas que hemos hecho en tomo de la
persona humana, de su insercin en el Estado, de su libertad, de
sus derechos, y del cmulo de cuestiones anexas y afines, admiten
conducirnos a tentativas de definir los derechos humanos, Tal ve: sea
la tarea ms difcil y comprometida. prueba de 10 cual son las
rosas propuestas definitorias de los autores que se ocupan del tema.
Reduciremos la serie a su mnima expresin. Antes, hay que
tir que existe una gruesa lnea de frontera que va a superar las defi-
niciones, colocando de un lado el grupo de cuantas arrancan de alguna
instancia que dimos por incluida en el objetivismo y por situada fuera
o sobre la positividad, y del otro lado todas aquellas que, descono-
ciendo o negando esa instancia posible, parten nicamente del derecho
positivo.
Peces-Barba intenta una definicin posible de 10 que llama "dere-
chos subjetivos fundamentales" como "conjuncin de la filosofa de los
derechos humanos con su plasmacin en un derecho positivo vigente".
y la presenta aS:
Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en 10
referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin
poltica o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte:
a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hom-
bres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el
aparato coactivo del Estado en caso de
Prez Luo, por su parte, divide la definicin en una de los derechos
humanos, y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos
290 Derechos fundamenfc'11es, cit.. p. 66.
233
Son un "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igual-
dad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional"; en cambio,
los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos garanti,...
:ados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los
casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela
reforzada",2ll
Eusebio Fernndez nos propone que "los derechos humanos son algo
(ideales, exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante
y bueno para el desarrolIo de la vida humana",292
Si nos detenemos aqu, rescatamos un doble plano: uno, el de lo que
la filosofa de los derechos humanos define en la suprapositividad
corno lo que" debe ser" reconocido en la positvidad; y otro, el de lo
que en la positividad ya "es", tal como el plano anterior prescribe o
exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente
dar un nombre: derechos humanos, por ejemplo; o para otros, dere-
chos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atri-
buirle otro nombre: derechos fundamentales. por ejemplo: o para
otros, derechos subjetivos jurdicos.
En una forma u otra, y cualquiera sea la naturaleza del primer pla-
no (natural. jurdica. puramente tica, histrica, etctera), en l se
definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan
valores; all radica un deber ser, un criterio o un canon indisponible
para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivizacin de
ese deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos ya sabe-
mos que la positivizacin se satisface con la sola recepcin del deber
ser del primer plano en el orden normativo del mundo jurdico, mien-
tras para otros -entre quienes nos contamos--- la positivizacin slo
es tal cuando hay vigencia sociolgica, es decir. cuando el deber ser
ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensin sociolgica
del mundo jurdico.
De aqu en ms surgen las complicaciones, porque si usamos 10 mis-
ma palabra "derechos" para las definiciones del primer plano y para
las del segundo, hay que aclarar que la duplicidad de una voz comn
a ambos tiene en alguno de ellos el sentido de un analogado. Tal vez,
el esclarecimiento viene de inmediato cuando empleando idntico sus-
: : ~ 1 Los derechos fundamentales, cit., p. 46.
: : q ~ Teora de la jl/sticia y derechos humanos, cit., p. 116.
DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS 235
tantivo - "derechos" _ hacemos diferencia en los adjetivos: a los" de-
rechos" del primer plano los calificamos, por ejemplo, como derechos
"naturales", o "humanos", o "morales"; y a los "derechos" del segundo
plano, los calificamos, por ejemplo. como derechos "positivizados", o
"fundamentales", o "constitucionales", o "jurdicos",
La analoga se salva y justifica una vez que para apodar "derechos"
a los calificados mediante distintos adjetivos en el segundo plano (o
sea en el de la positividad), damos por necesario que concuerden con
los que previamente, y tambin mediante adjetivos diferentes, hemos
IIamado "derechos" en el primer plano, Es as como interpretamos el
aserto de cuando nos dice que los derechos fundamentales
no son derechos si no se incorporan a un sistema normativo, pero que
ste no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fun ...
damentales, porque para que sean tales, dicho sistema ha de guardar
congruencia con los valores propios de los llamados derechos huma ...
DOS; 293 o sea, el poder, o el gobernante, o el derecho positivo, no pueden
bautizar lingsticamente como "derechos" en el segundo plano a las
normas que son contradictorias con 10 que el primer plano seala como
"derechos" debidos al hombre en razn de su calidad de persona.
No falta alguna lnea de doctrina que en sus definiciones solamente
incorpore la categora del" derecho subjetivo" en el segundo plano de
la positividad. y todava ms. que exija en l la disponibilidad de una
va coactiva de proteccin.
Cuando el positivismo voluntarista niega toda instancia supraposi ...
tiva que sirva de fundamento a los derechos (es decir, cuando rechaza
teda lo quo \'Cnimos situando en el llamado primer plano), se queda
atrapado nicamente en la positividad, en el derecho positivo (segundo
plano). y como ste no est ligado a ningn deber (ni moral ni jur ...
dico) que le venga impuesto desde afuera o desde ms arriba (porque
no hay suprapositividad o primer plano). los derechos sern lo que el
derecho positivo diga que son, y toda definicin de los mismos no podr
ser ........ acaSQ- ms que esta que personalmente se nos ocurre: los de,
rechas humanos (merecen este nombre?) son los que cada derecho
positivo asigna voluntariamente al hombre segn su criterio discrecio ..
nal, y denomina a su gusto.
293 Derechos fundamentales, cit., pp.
2. A CULES DERECHOS SE APLICAN LAS DEFINICIONES
Cada quien puede optar por una definicin o por otra. Pero hecha
la eleccin, queda otro punto, cual es el de qu cosas, qu bienes, qu
\'alores vamos a incluir en 10 que antes se ha definido como derechos
humanos o derechos fundamentales. Es en este punto donde algunos
hablan despectivamente de una inflacin, porque la lista de derechos
se alarga desmedidamente, no sin el caso de que figuren como tales
ciertas extravagancias que la conciencia moral o el sentimiento racional
de justicia no toleran colocar al abrigo de un nombre tan augusto como
el de derechos humanos.
N o es del caso que intentemos clasificaciones o enumeraciones. Y no
se trata de pereza intelectual, sino de que hasta hay constituciones y
pactos internacionales sobre derechos del hombre en los que se formu-
la la importantsima reserva de que los derechos declarados o recono-
cidos expresamente en sus normas no implican negacin de otros no
declarados, a los que se denomina implcitos.
En el derecho argentino, es proficua esta norma de implicitud por,...
que permite expandir el bill de derechos, llevar a cabo una inter-
pretacin constitucional dinmica ,..........no congelada en la letra de la
Constitucin o a la poca ya muy pretrita de su establecimiento
( 1853-1860) - y descubrir que los derechos no requieren esencial-
mente estar gramaticalmente formulados en una norma especfica para
adquirir vigencia sociolgica. Igualmente, los derechos implcitos su-
ministran su riqueza para la labor jurisprudencial de los tribunales y
especialmente de la Corte Suprema de Justicia,
Dicho esto, volvemos al plexo de derechos,
Es Eusebio Fernndez quien nos recuerda que hay una limitacin en
el nmero y contenido de los derechos que podemos comprender den-
tro del concepto de derechos humanos. "Segn esto, solamente los
derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen
que ver ms estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden
ser considerados como derechos humanos fundamentales".294
Por esta vertiente, se vuelve a encontrar el enlace de los tales de-
rechos con las necesidades vitales del hombre y con los valores tambin
bsicos del plexo axiolgico a que apuntan los derechos,
De ser as la cosa, habra derechos -por supuesto que tambin titu-
larizados por los hombres- que no quedaran absorbidos por la deH-
~ H Teora de la ju.sticia y derechos humanos, cit., p. 108.
DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
237
nicin de derechos humanos o derechos fundamentales ni entraran a
formar parte de su categora, a los que tal vez ciertas corrientes ius-
naturalistas apodaran derechos meramente positivos, que dependen
nicamente del derecho positivo (por ejemplo, el derecho a transitar
por la calle en la direccin sealada por la ley, que bien podra ser la
opuesta) .
Cuando nos ubicamos en el mbito del derecho constitucional, puede
ser que segn cmo sea ste podamos y debamos decir que reconoce
y acoge ciertos derechos "del hombre" que no figuran clara ni direc-
tamente en el catlogo de los definidos como derechos humanos en el
primer plano (antes distinguido del segundo plano, o positividad), pero
ello no ha de sorprendernos porque la adecuacin del valor a la reali-
dad histrica siempre deja libres los mrgenes de esa ndole como para
que los criterios objetivos de justicia se desplieguen empricamente en
la positividad que les da albergue, modulacin. plasticidad, desarrollo,
concretacin e historicidad, Y no tenemos ningn inconveniente en
que as sea, y en que califiquemos como derechos del hombre a los que,
tal vez a cierta distancia de los del primer plano, un derecho consti-
tucional inspirado en la filosofa de los derechos humanos asigna ese
rango,
Por supuesto que aceptada la gradacin jerrquica de los derechos
tambin hay que convenir en que la gama de los derechos humanos
....-tanto los del primer plano como los del segundo- nos muestra a
algunos como primarios o fundamentalsimos. y a otros como deriva-
dos o secundarios, sin por eso perder unos y otros un comn aloja-
miento en la serie unitaria de los derechos de la persona humana. Y
por razones que ya hemos argumentado, las definiciones de lo que son
derechos humanos ha de dejar sitio para que stos sean tambin titu-
larizados por sujetos activos distintos de la persona humana o fsica,
como asociaciones, personas morales o jurdicas, etctera, Y ello en
cuanto es la misma filosofa poltica la que al mostrarnos la unidad
indisoluble del hombre como ser individual y a la vez social, exige que
las entidades colectivas que se proyectan desde esa realidad humana
simultneamente individual y social dispongan, en la medida requerida
por el fin especfico de cada una, de anlogos derechos que la persona
singular que se inserta en ellas. que las crea, las compone, y se bene-
ficia con sus fines,
Lo que hemos de aadir en este rubro se coordina con muchsimas
de nuestras reflexiones a 10 largo de nuestro estudio. Las definicio-
nes de derechos humanos, y la aplicacin que de ellas se haga a de-
terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la catego-
ra, no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos
econmicos y sociales ,.......y tambin culturales- que han hallado cabida
en el constitucionaJismo social y en los tratados internacionales, de-
biendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergendose
ahora como derechos de la tercera generacin. Eso s, se ha de exigir
la concurrencia de todo 10 que ontolgicamente hace a la esencia de los
derechos, como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un
sujeto pasivo en relacin de alteridad y gravado Con una obJigacin.
aunque acaso se esfume un poco si es que slo podemos hablar de
derechos por analogado o de una obligacin activamente universal.
De no tomarse esta precaucin, las definiciones de derechos humanos
y las listas que se encasillan en ellas podrn albergar" derechos impo--
sibles" o incurrir en fantasas que desmerezcan la seriedad de la ciencia
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO
DE CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introduccin , . , . , . . . . , 241
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLGICO DEL
CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
INTRODUCCIN
La tercera parte de nuestro trabajo abandona ya la tentativa filosfica
y se endereza a algo emprico: el deslinde de los
tos de ndole sociolgica que guardan relacin con el sistema de
chos humanos. A tales efectos, entendemos por sistema un sistema
realizable y realizado en el mundo jurdico, o sea, con vigencia
lgica. Por ende, los presupuestos sociolgicos forman un marco,
dentro del cual discurriremos para observar cules de esos
tos ofrecen predisposiciones favorables y cules interponen dificultades
u obstculos.
Hemos agrupado estos factores en tres categoras: los de ndole
cultural, los de tipo poltico, y los que directamente consideramos
teriales. Todos tienen algo que ver, en proporcin variable, con la
estructura social sobre la que se monta el sistema Por
eso, como ste no es susceptible de construirse ni de sobrevivir en el
aire, sino que se apoya en elementos reales, nos pareci oportuno
dedicar Un sector de esta obra a tales aspectos sociolgicos en su
marco de conjunto, indicando en cada caso cul es el aporte provecho-
so de los diferentes factores.
Se ha de observar que al citado marco sociolgico lo denominamos
marco de condicionamiento. Apuntamos as a las condiciones con las
que necesita contar un sistema de derechos humanos. Diramos que
son condiciones de viabilidad. Pero el condicionamiento que facilita
o que origina impedimentos es nada ms que eso: condicionamiento; y
esto lo aclaramos para no dar la impresin de que incurrimos en deter-
minismo o en fatalismo. En otras palabras. dentro del marco de
condicionamiento, un sistema de derechos humanos halla, o puede ha-
llar, posibilidades y dificultades. Y como nuestra intencin es que ese
sistema sea eficaz, dedicamos reflexin ms intensa en torno de todo
lo que puede darle ayuda, sin dejar de destacar lo que lo perjudica,
para evitarlo o superarlo.
Hace falta aadir algo, que reaparece en nuestros comentarios. As
como los condicionamientos favorables cooperan, pero no crean auto-
mticamente un sistema de derechos humanos, hay gue comprender
241
242 INTRODUCCIN
que ninguno de los factores sociolgicos (ni los culturales. ni los
politicos, ni los materiales) se desliga de un encadenamiento al resto,
por manera que en el marco de dichos condicionamientos' ninguno debe
tomarse aislado ni separado, porque el orbe sociolgico es una urdim-
bre de ingredientes a cuya sumatoria --o a cuyo resultado ......... confluye
la mentada pluralidad de presupuestos. Uno beneficioso puede esterili-
zarse, neutralizarse, o disminur su aporte provechoso, si otro U otros
nocivos descompensan el resultado final de la totalidad de factores.
Este enfoque, vinculado con el rechazo a todo determinismo y a
toda automaticidad, nos hace ver cun importante resulta la libertad
del hombre. capaz de reaccionar ante lo material, de influir en lo
poltico, de reacomodar lo cultural porque, en definitiva, todo lo que
l hace en el mundo del derecho y de la poltica es cultura, es obra de
cultura -valiosa o disvaliosa, pero cultural--. Y lo es el sistema
de derechos humanos. Interesa entonces, y sobremanera. que los hom-
bres sepamos con qu factores de tipo sociolgico podemos manejar-
nos, y cmo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los
favorables, tanto como para mitigar o revertir los nocivos.
En esta tercera parte seremos ms parcos que en las otras. Para
dejarlo entrever, el ttulo habla de "el marco" de condicionamientos, o
sea, de un encuadre global. Socilogos y politlogos hallaran aqu un
campo amplio. Nosotros nos conformamos, a los fines del ensayo, con
un esquema de insinuaciones que. aun breve. no quisimos omitir por
nuestro apego al realismo. En el tema, se nos hace imperioso, porque de
poco nos valdra la especulacin filosfica de la parte segunda, o la
jurdica de la cuarta, si entre medio volviramos la espalda a la indaga-
cin de cmo es factible asentar el sistema de derechos humanos sobre
un sustrato sociolgico con solidez y firmeza, dentro de las predispo-
siciones que proporciona el marco de condicionamientos.
SECCIN 1
1. El panorama hacia la realizacin de los derechos 243
2, La visin histrica de los contextos propios del constitucio-
nalismo moderno , 245
3, La imagen del hombre en la sociologa 248
1, El conjunto cultural , 250'
A, La funcin del lenguaje en el conjunto cultural 253
B, Los medios educativos en sentido lato 256
5, La idea de derecho ' 259
6, La situacin poltica , 260'
Las fuerzas de resistencia y los conflictos 262
7, La tradicin , 2M
8, La religin 266
9, La cultura juridica 267
El consenso 268
10', El sistema de valores 269
Ideas. opinones, creencias sociales 273
11. La formulacin normativa escrita 275
12, La funcin legitimadora 277
]3, La imagen contractual 279
14, El tiempo histrico ' 282
SECCIN 1
1. EL PANORAMA HACIA LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS
Todo nuestro raciocinio de tipo filosfico ha procurado brindar un
de los derechos humanos que, desde 10 especulativo, se diri-
ge a lograr la posible encarnadura sociolgica de esos derechos en el
sistema poltico 0, si Se prefiere, en el mundo jurdico-poltico,l
Tal orientacin direccional a la vigencia efectiva de los derechos
exige recorrer el camino de su posible realizacin, es decir, investigar
la serie de factores y condiciones favorables que facilitan con probabi-
lidad suficiente esa misma realizacin.
Seguramente porque la teora de los valores nos ensea que las exi-
gencias de su deber ser ideal no son autoejecutorias, sino que
minadas al hombre- precisan del concurso humano para que el valor
se realice con signo positivo, hay que averiguar qu posibilidades y
qu imposibilidades se interponen en el obrar humano cuando sus pro-
tagonistas emprenden la tarea cultural de realizar esos valores. Esto es
muy cierto en el campo de los valores que es el que
nos atae con relacin al tema de los derechos.
Juega aqu el albedro propio de la persona humana en un primer
espacio, que es el de sus opciones valorativas. Quiere el hombre, elige
el hombre, realizar positivamente aquellos valores que proporcionan
vigencia sociolgica a sus derechos? Si en la alternativa se decide por
un "no", parece que all concluye todo: los derechos humanos no
1 Dice Bentham que las buenas razones para desear que exstan los derechos del
hombre no son derechos, las necesidades no son los remedios, y el hambre no es
el pan (cit. por Prez Luo, A.E. en Derechos humanos. Estado de derecho y
Constitucin, cit.. p. 27.) Tan lcida idea significa que las "buenas razones" filo-
sficas que en la segunda parte puedan encontrarse en nuestro ensayo, exigen irse
enderezando a la bsqueda de una realizacin para que haya derechos, remedios.
y pan. Y a ese propsito vienen bien todos los estudios que. en el terreno sociol-
gico. procuran sealar los condicionamientos favorables que ayudan a plasmar un
sistema de derechos humanos.
243
244 MARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
canzarn aquella vigencia. Pero previamente a esa opcin, el hombre
tiene que haber accedido al conocimiento, a la al des--
cubrimiento de los valores, porque no puede elegir realizarlos o no si
primero no los conoce. Y por aqu se entronca el libre albedro con la
capacidad cognoscitiva, que es histrica, o sea, que transcurre desde
la ignorancia hasta el conocimiento. Supuesto que ese conocimiento
---siempre imperfecto, porque imperfecto es el hombre y limitadas son
sus facultades racionales- es capaz de progreso hacia adelante, se
comprende bien que hay una serie de factores --unos propicios y otros
negativos- que desde la propia intimidad personal del hombre y, ade-
ms, desde el ambiente donde se sita, cooperan o dificultan a la
tarea del conocimiento perfectivo del valor. No son de desdear, en lo
personal. los factores de tipo sicolgico y de tipo cultural, as como
en lo ambiental, el nivel de la cultura que signa a una sociedad.
En un segundo espacio, y supuesto un conocimiento promedio sufi--
cientemente amplio y claro del valor, al que se agregue la decisin
libre de realizarlo positivamente, hay que computar los escenarios de
esa realizacin, tanto los que proporcionan facilidades y posibilidades
como los que presentan obstculos o resultan reacios. El hombre no
es un taumaturgo que con su sola voluntad pueda modificar O revertir
las condiciones de imposibilidad o de dura resistencia medante un acto
de decisin ni en forma repentina; lo frecuente y comn es que,
ado con ahnco, necesite en el mejor de los casos de un tiempo dila-
tado para reacomodar paulatina y lentamente los condicionamientos
negativos o renuentes que se resisten a la accin humana, ms otro
conjunto de acompaamientos convergentes al cambio. No hay ms
que pensar cuntos siglos fueron necesarios para abolir definitivamen-
te la esclavitud una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente
a los criterios de valor que la sindicaron como injusta.
Esta muy breve iniciacin del tema sociolgico ya nos pone en guar-
dia para soslayar toda creencia ingenua que nos pueda inducir a ima-
ginar que la empresa cultural -de naturaleza jurdico-poltica.- de
hacer sociolgica mente vigentes a los derechos humanos alcanza xito
con slo proclamarlos, difundirlos en el plano cientfico y en el popu-
lar. definirlos en la normativa constitucional o legal, hacerlos objeto
de una enseanza reiterada y expandida. Todo ello es solamente y
nada ms que un tramo -necesario y til. porque si as no fuera no
estaramos tratando de recorrerlo a travs de este ensayo, pero
pleto e insuficiente, por ms firmeza con que avancemos en su iti-
nerario--- .
LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 245
Siempre hemos sostenido que sin ideas no se hace la poltica, porque
son las ideas las que orientan nuestras valoraciones, nuestros fines,
nuestra accin; pero tambin que la poltica no se hace solamente con
ideas; si as fuera, recaeramos en la inocencia dieciochesca de suponer
que con la pura razn el hombre pensante es capaz de lograr que la
realidad responda dcilmente a los diseos con que esa misma razn
pretende modelarla.
De ah que sin querer exceder nuestra personal capacidad ...-que
est muy lejos de ser la de un socilogo--, hayamos de resumir en un
somero anlisis los que nos p r e ~ e n ser condicionamientos favorables
importantes para la realizacin de esos derechos humanos que en el
primer tramo de las ideas deseamos impulsar vigorosamente.
2. LA VISIN HISTRICA DE LOS CONTEXTOS PROPIOS
DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Un bosquejo de los contextos que acompaaron en su hora inicial
al constitucionalismo moderno o clsico puede ser muy til, porque di-
cho constitucionalismo es el primer hito cultural que, con proximidad
a nosotros, racionaliz un sistema de derechos humanos y se propuso
realizarlos.
Dejados de lado los antecedentes del c<?llstitucionalismo moderno
que, como todas las transformaciones sociopolticas y jurdicas, no fue
improvisado sino amasado progresivamente en un previo periodo de
gnesis, situamos su primera hora en la independencia de las colonias
inglesas de Amrica del Norte (1776) Y la emancipacin de las mis-
mas (1787). El ao de 1787 ofreci al mundo la primera Constitucin
escrita "-0 codificacin constitucional,........ en sentido contemporneo.
Andr Hauriou describe sagaz y linealmente una serie de contextos
que rodearon a la aparicin de este constitucionalismo.
z
Su marco geo-
poltico y social nos muestra predominantemente que los Estados en-
rolados en l tenan continuidad geogrfica, suficiente homogeneidad
tnica, unidad lingstica, clima templado, y poblaciones que, aun es-
tratificadas en diferentes capas o clases, no sufran rgidas divisiones
en castas. En lo religioso, se ha tratado de sociedades cristianas que,.
aun con las escisiones del protestantismo, mantenan un denominador
comn de tipo espiritual. En cuanto al contexto cultural. hay que decir
que en la etapa fundacional la alfabetizacin y la educacin no estaban
~ Derecho 'Constitucional e instituciones porificas, cit., pp. 86 y ss.
difundidas completamente en la sociedad, por lo que la racionalizacin
del poder que emprendi el constitucionalismo reserv el protagonismo
a las minoras capacitadas para comenzar la empresa y asegurar su
prosecucin, dando por cierto que el funcionamiento del sistema cons-
titucional demanda un mnimo de educacin popular o cultura poltica,
que suscite la comprensin y el inters por la cosa pblica (en el sen-
tido de cosa de todos, o res pblica al estilo romano). El contexto
tcnico nos presenta la insercin temporal del constitucionalismo en
la poca de lo que se considera la primera revolucin industrial; las
maquinarias y utensilios no desbordaban al hombre como acontece
hoy; los medios de informacin, difusin y comunicacin no eran
veloces como ahora; las tcnicas en vigor parificaban con relativa igual-
dad al parlamento o congreso, y al poder ejecutivo. En or.den al
contexto econmico, cuya explicacin es la que ha suscitado y man-
tiene mayores y ms speras polmicas interpretativas, el constitucio-
nalismo clsico coincide con el capitalismo liberal y con el liberalismo
econmico de tipo individualista, que se desarrollan en sociedades eco-
nmicamente heterogneas que presentan pluralismo de empresas, y
oposicin entre stas y sus asalariados, as como competencia en el
mercado; el crecimiento econmico comienza su etapa de despegue y
se advierte un movimiento ascendente de las clases medias o burguesa.
Por cierto, estos acompaamientos particulares de la era originaria
del constitucionalismo clsico no son nada ms que indicativos de un
contorno propio de la misma, y no es lcito traspalarIos como necesarios
a las etapas posteriores, y menos a la actual, para enunciar como una
regla o ley de tipo sociolgico que sin tales contextos el eje vertebral
del constitucionalismo no pueda subsistir. El ulterior trasplante de di-
cho eje a sociedades y Estados que han carecido o carecen de esos
acompaamientos demuestra que el modelo no puede ni debe enfeu-
darse en los marcos histricos de su aparicin primera. No obstante,
de los contextos que hemos sealado siguiendo a Hauriou. parece
lgico inferir que algunos de ellos, o de sus elementos parciales, hacen
falta para que el sistema del constitucionalismo que nos ocupa tenga
funcionalidad y viabilidad. As, por ejemplo, la culturalizacin mnima
de la sociedad, un crecimiento econmico moderado (lo que, a la
inversa, significa que el llamado subdesarrollo le es un estorbo), una
ausencia de estratificacin social rgida e inamovible o insuperable.
etctera.
Por cierto que el movimiento del constitucionalismo moderno no ha
transitado los mismos cauces en Europa y en Amrica. Incluso en la
1.03 FACTORES DE TiPO CULTURAL 247
ltima, hay diferencias entre la Amrica inglesa de! norte, y la Am-
rica Latina, porque distintos fueron los procesos anteriores a la eman-
cipacin tanto como el colonialismo britnico y el hispano,..lusitano (en
cuanto al hispano, historiadores de fuste se niegan a hablar de "colo-
nialismo" si a este vocablo se le asigna un sentido peyorativo, pero
ese nos es tema ajeno ahora y aqu). En Amrica. el surgimiento del
constitucionalismo norteamericano a fines del siglo XVIII, y del latino
en el XIX se anuda a movimientos independentistas, o de liberacin de
una dOminacin extranjera ...--'como dice Hauriou- (Estados Unidos
respecto de Inglaterra, y Amrica Latina de Espaa y Portugal), Jo
que les imprime, con intensidad variable, un carcter revolucionario
(yen esto, algunos encuentran smles can el constitucionalismo fran-
cs, oriundo de la sangrienta revolucin de 1789 y de sus secuelas).
Pero, a la postre, lo que ms interesa resaltar para nuestro tema de
los derechos humanos es el hecho de que el centro de gravedad
del constitucionalismo moderno se ha centrado siempre en la afirma,..
cin de las libertades individuales,3 que fueron la versin temporal
de 10 que en nuestros das ...--'con retoques y ampliaciones..-' denomi-
namos los derechos del hombre, Tan verdad es esto que los dos pilares
viscerales de la organizacin constitucional montada en el mencionado
constitucionalismo subsisten hoy inclumes: los derechos del hombre, y
la divisin de poderes. En los primeros (porque la segunda se le adosa
ms cama una garanta a los derechos que como una tcnica separada
de ellos) radica la idea.-fuerza del constitucionalismo moderno, y la
historia constitucional nos ensea que precisamente las libertades indi-
viduales reivindicadas en su gestacin y aparicin tuvieron el carcter
de derechos extendidos a favor de todos los hombres, en sustitucin
-acaso_ de libertades sectoriales que antes haban sido privilegios
parcializados. La generalizacin, pues, de las libertades o los derechos
ha presidido el desarrol1o de los movimientos constitucionales y, comO
resultado de ello, la igualdad de statu,s poltico y jurdico de todos
los hombres.
4
Examinados, pues, los contextos histricos del constitucionalismo mo ...
derno en el que se incardinan los derechos humanos, la leccin debe
pasar a otro punto: el de los marcos y condicionamientos que concu,..
rren provechosamente a aportar al sistema poltico una serie de ingre--
-3 'Loewenstein alude a dos races ...-'el constitucionalismo y las libertades indivi ..
duales-- de las que naci el poderoso rbol del moderno Estado democrtico cons ..
;titucional (Teora de la Constitucin, cit., p. 394).
" Ver: Hauriou Andr. op. cit., p. 200.
sos con los que alcanzar la vigencia sociolgica de aquellos derechos.
El punto gira siempre alrededor de una finalidad: no tanto que los
derechos se declaren y se formulen normativamente, sino que, con o
sin declaracin y normacin, se: hagan efectivos.
3. LA IMAGEN DEL HOMBRE EN LA SOCIOLOGA
Indagar cmo ve o cmo ubica al hombre: la sociologa puede parecer
un tema terico, poco o nada convergente al estudio de elementos em ...
pricos que coadyuvan a realizar los derechos. Sin embargo, si acaso
esa construccin se tiene por puramente doctrinaria o especulativa,
aporta desde ese plano un elemento cultural que, cama propio de la
cultura, hace parte de uno de los marcos de realizacin de los dere ..
chos, en cuanto las representaciones colectivas infunden vivencias que
sicolgica y socialmente disponen de cierto poder de influencia.
No es lo mismo afirmar que el ncleo de la sociedad y del hecho
social es el hombre individual, que decir que eSe ncleo es un ente
colectivo .....-grupo, clase, pueblo. nacin-o Nos plegamos a la socio-
loga que enuncia que el hombre en su singularidad individual y per-
sonal es el ncleo de la sociedad, del hecho social, de la estructura
social, de los fenmenos sociales, sin por eso ignorar o negar que una
pluralidad de hombres, organizados o no, acta tambin en numero s-
simas ocasiones con protagonismo social:'"
Cuando tomamos partido por esta definicin sociolgica, enlazamos
su afirmacin con todo lo que nos han dicho sobre el hombre-persona
la filosofa, la antropologa, la tica. Sociolgicamente, ese hombre que
es persona viene a ser el nico factor con energa propia y dinamismo
propio que opera en la sociedad, en el mundo poltico, y en el mundo
jurdico. Los otros factores, con ser importantes, se movilizan slo en
contacto con el hombre, y en cuanto ste acta sobre ellos o mediante
ellos con su propio dinamismo y su propia energa; o sea que todo el
conjunto de factores e influencias que suelen estudiarse en el rubro
[; Para la nocin del hombre como n.cleo del hecho social ver: De Athayde.
Tristn, lntroducci'n a la sociologa, Buenos Aires, 1942, pp. 79 Y ss.; tambin, del
mismo autor, Politica, Buenos Aires, 1942, pp. Para un analisis de la
[eza de la sociedad (filosofa social) ver: Messner, Tabannes, Stica social. politica
y econmica a la luz del derecho natural- cit., libro primero, segunda parte. pp. 155
Y ss.
de marcos y presupuestos del sistema poltico precisan tomar prestada
la energa humana, la fuerza motriz que proviene del hombre.
ti
Al trasladar esta imagen del hombre brindada por la sociologa a
la filosofa poltica, nos hacemos partidarios acrrimos de la tesis que
predica que el elemento primario que compone a la poblacin (elemen-
to humano) del Estado es el hombre singular, y no los grupos, ni las
familias, ni la misma sociedad como conjunto globaL? Todas est.:1S
realidades entran, por supuesto, en el elemento humano del Estado,
pero como proyecciones del hombre -que es individual y social a la
vez-o O sea, no son la "clula" originaria con que se forma el Estado,
El hombre no vive desprendido de esas realidades sociales o colecti
vas, pero stas existen porque existe el hombre singular, y nunca pue
den ser los constitutivos primarios del Estado porque el soporte de
ellas es el hombre. Entran '-S_ a formar parte del Estado, y estruc-
turan la ya mentada sociedad organizacional, funcionando como grupos
o cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, pero esta verdad
no desmiente a la otra: las unidades originarias que componen e inte-
{; Sobre el tema de factores, fuerzas e influencias, ver nuestro libro Lecciones
elementales de poltica, cit., p, 324, Es bueno tomar en cuenta que cuando nuestro
lenguaje alude a factores, influencias, marcos, presupuestos, o condicionamientos
del rgimen poltico, encuentra muchos .--quizs los ms.-- que brindan posibilidades
o que ponen dificultades, o hasta hacen que algo sea imposible (as, en cuanto a
recursos naturales, si no hay minerales, no habr -y no podr haber.-- industri!
minera); y halla "caus,ls agentes" que tambin producen efectos sociopoliticos t o ~
talmente ajenos a la voluntad y a la disponibilidad humanas (as, un terremoto o
una inundacin, ambos en forma directa; el clima o una plaga, ambos en o r m ~
indirecta, porque primero recaen en la salud y la capacidad lahoral del hombre, o
en la vida animal o vegetal, y luego proyectan consecuencias sociales, las que pueden
ser paliadas o superadas por accin humana), Recasns lo explica claramente cuando
propone la diferencia entre condiciones y causas agentes, Las "condiciones" deben
distinguirse de las "causas agentes" (de todas clases) porque son realidades o he-
chos cuya existencia implica una posibilidad para la vida humana, pero no la for-
zosidad de un resultado, y esto tanto para las condiciones positivas como para las
negativas (ver Recasns Siches, Tratado general de sociologa, Mxico, 1980, p.
293), Las causas agentes son fenmenos que producen efectos en la sociedad por s
mismos. directa o indirectamente (idem) , Las ideas precedentes se empalman con
otro desdoblamiento entre factores, factores puramente fsicos y factores antropofi-
sicos. siendo los primeros de ndole puramente natural. y los segundos, los fsicos
que la accin humana modifica (ver: Recasns Siches, op. cit., p, 292), Y en esta
trama de nociones reaparece la tcnica y la cultura por las cuales el hombre, entre
otras cosas, aade mucho a la naturaleza, (A muchos de estos aspectos nos hemos
referido en el libro El rgimen poltico"" cit., pp, 12-26),
:7 Vase cmo Dabin, cuando estudia el elemento humano del Estado. sostiene
acertadamente que las unidades componentes del Estado no son los grupos y fami-
lias, sino los individuos (Doctrina general del Estado, cit., pp. 21 y ss.).
gran al Estado en su elemento humano o poblacin son los hombres
individuales.
La vivencia de efecto sicolgico que puede aportar esta imagen al
conjunto cultural de una sociedad es la siguiente: si el hombre es el
centro o ncleo de la sociedad y del Estado, el hombre vale por ser
10 que es y el que es ---o sea, una persona, singular, concreta, irrepeti-
ble, distinta de todas las dems de su misma especie.-, y no por ser
miembro o parte de un grupo, sea ste una familia, o Una clase social, o
una nacin, el pueblo, ni mucho menos por serlo del Estado. Aqu
subyacen las bases de las dos cosmovisiones antagnicas: la persona-
lista, y las transpersonalistas.
El hombre que se sabe y se siente una unidad personalizada, irrepe-
tible, portadora del valor personalidad, sujeto de su propia vida -que
nadie puede vivrsela por l y que para l es su realidad radical porque
en ella radican todas las otras realidades, nos dira Ortega- no est
dispuesto a sacrificar o canjear su individualidad por ninguna realid3d
colectiva, por ms que sta le sea muy cercana, o connatural, o nece-
saria, porque tiene la vivencia que toda otra realidad -colectiva---
surge de su ntima y personal sociabilidad, y est a su servido. Con
esa vivencia, se defenestra el riesgo de cualquier holocausto transper-
sonalista,
Simultneamente, hay otro aporte beneficioso en la hora actual de
la socializncil1 que, llamada as por el papa Juan XXIII, intensifica la
trama del tejido social y de los anudamientos sociales a travs de un
yasto pluralismo de asociaciones y organizaciones (de nuevo la socie-
dad organizacional) con las que cada hombre debe contar, aunque
acaso hipotticamente -cosa casi imposible_ no forme parte de nin-
guna. Ese aporte consiste en que sabindose y valorndose el hombre
como individualidad singular y ncleo primario de las formaciones co-
lectivas, tomar precauciones para no masificarse ni atomizarse grega-
riamente en ellas, y evitar las manipulaciones que tiendan a sumergirlo
o despersonalizarlo ---o hasta a valorarlo--- como una clula o una
partcula de una maquinaria mayor, utilizable segn la perspectiva
transpersonalista que se emplee para magnificar, o acaso idalizar, a
ese todo.
4. EL CONJUNTO CULTURAL
Conjunto o complejo cultural apunta al repertorio de ideas, creen-
cias, valoraciones, representaciones colectivas, con que una sociedad
imagina cmo debe ser su convivencia, su organizacin poltica, su
sistema poltico.
8
Acabamos de decir: "una sociedad". Pareciera que
la hipostasiamos o personificamos, convirtindola en titular o soporte
de ese aludido conjunto cultural. Pero la sociedad no es ms que una
pluralidad de hombres, y pluralidad heterognea, en la que no todos
comparten la misma imagen apetecida del mismo orden deseable: por
eso e;l td pluralidad conviven y compiten varios, y hasta diversos, sis-
temas de legitimidad (de esa legitimidad a la que Elas Daz secciona
en tres: una filosfica, otra sociolgica, y otra legalizada.
fl
No
te, cabe hablar, sin ninguna hipstasis que personifique a la sociedad.
de un conjunto cultural en cada sociedad, en cuanto es el que prevalece
o predomina con consenso de igual naturaleza preponderante: hay algo
as como un mnimo denominador comn, como un piso (o techo, segn
la relatividad de la mirada, ascendente o descendente) de coincidencia.
Pues bien, en ese conjunto cultural debe circular una imagen favo-
rable hacia los derechos humanos para que exista una idea-fuerza, o
una fuerza motriz de tipo ideolgico, que empuje a realizarlos en la
vigencia sociolgica, que ponga en vela ante posibles amenazas o vio-
laciones, que mantenga algo as como una fe laica en ellos. Sin esta
predisposicin, faltar un sustrato social de base que d solidez a toda
realidad. Si para nosotros la vigencia de los derechos es sinnimo .......... y
esencia-- de la democracia, viene al caso la tan repetida frase: "sin
hombres demcratas no hay democracia". Y es cIaro, porque a la de-
mocracia la hacen los hombres, y 10 que ellos hacen no difiere de 10
que ellos son. Entonces, sin una sociedad cuyo conjunto cultural haya
dado hospitalidad a la creencia en los derechos humanos, ser difcil
y precario su alojamiento en el rgimen poltico del cual los hombres
de esa son partes y protagonistas. La democracia tiene que
surgir desde el adentro de la sociedad, y si en ese adentro el conjunto
cultural no la hospeda, falla el embrin nutritivo,
De ah que toda tarea cvica de enseanza, de docencia, de
quesis, de divulgacin -en nivel acadmico. cientfico,l.O y popular ..........
resulte imprescindible para la formulacin del aspecto cultural a que
nos venimos refiriendo. Es claro que habr de contarse despus con la
8 Ver: Duverger. Maurice, Sociologa poltica, Barcelona, 1968. pp. 127 Y ss.
9 Ver: Diaz, Sociologia y filosofa del derecho, cit., pp. 385 Y ss.
10 Vase _por ejemplo-- Los derechbs humanos y la cooperacin cientfica. Pro--
blemas y oportunidades en las Amricas, preparado por Eric Stover y Kathie Mv
CJeskey, Informe del Seminario de la AAAS, octubre 1982, Comisin sobre Libertad
y Responsabilidad Cientficas, Asociacin Americana para el Avance de la Ciencia,
recepClOfl favorable de esa enseanza en la sociedad, y con su asimi.
lacin, porque si la predicacin muere en el desierto no produce fruto.
Pero es cierto asimismo que la recepcin y la asimilacin no surgen
por generacin espontnea, sino corno resultado de la docencia difusiva.
Estamos en una primera aproximacin, y hay que completarla. El
aludido complejo cultural de la sociedad no debe formarse exclusiva-
mente en torno de una minora o elite, no debe ser producto de un
sector al que el resto de la sociedad no tenga acceso, o posibilidad de
l. Tal reduccionismo es nocivo. El conjunto de ideas, valoraciones.
creencias, y representaciones colectivas necesita componerse con la
concurrencia del mayor nmero posible de expresiones, a las que con ...
curra la mayor cantidad posible de sectores sociales. Este ensancha ...
miento de base. que elimina a los marginamientos, slo se alcanza
cuando la sociedad posee en todos sus estratos un cierto grado de
educacin y de culturalizac:in general. Apuntamos a decir que el anal-
fabetismo conspira de entrada contra aquel ensanchamiento del con ...
junto cultural, porque los desalfabetizados no estn en condiciones m-
nimas de comprender. elementalmente siquiera. el valor de los derechos
humanos, ni de interesarse por ellos.
Aun cuando el ser alfabetizado no garantiza de por s que quien lo
-es va a poseer esa comprensin y ese inters, podemos s afirmar que
quien no ha accedido a una dosis siquiera elemental de educacin
carece normalmente de aptitud para participar activamente del conjun-
to cultural de la sociedad, en el sentido de que no aporta su consenso
.a1 mismo, y ms bien permanece ajeno a aquel conjunto. Tal vez, ni
percibe su presencia en el ambiente donde vive.
Viene ahora otro tema: el del inters o la participacin activa en
el repertorio que compone al complejo cultural. Ocurre que gentes
que han recibido educacin, a veces hasta superior, muestran indiferen-
cia, apata, abstencionismo, no tanto porque repelan a ese conjunto cul-
tural de su sociedad ....... que es el caso de los reaccionarios de una u
otra tendencia, o el de los opositores- sino porque viven o permanecen
extraos a la vivencia de la cosa pblica. Ya no es el caso de quienes
ni tienen noticia de su existencia y de su valor. sino de los que se
retraen, de los que se fugan, en una especie de aislamiento desertor. n
Estos no slo no aportan, sino que restan SU cooperacin ideolgica.
11 En nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cit., al analizar el equilibrio de
la cultura, nos referimos a las categoras de Gabriel Almond y Sidney Yerba, y
de Gabriel Almond y G. Bingham Powell (h) (The Civic Culture y Poltica o m ~
parada. respectivamente), y diferenciamo.'; la cultura del parroquiano (o parroquial)
Es menester, entonces, sumar a la catequesis difusiva de una cultura
propicia a los derechos humanos, otra de participacin que desarraigue
los hbitos de neutralidad, apata, indiferencia, o retraimiento, para
que al menos no haya quien no valore la cosa pblica, la vigencia de
los derechos, el sistema democrtico. ni quien estando en condiciones
de comprensin suficiente sustraiga su consenso participativo al con ...
junto cultural de su ambiente social.
los dscolos ideolgicos, los que militan en filas adversarias.
a los que el pluralismo democrtico slo puede combatir en el campo y
con las armas y estrategias de las ideas democrticas. No se los puede
ni debe combatir con la violencia, ni con la represin, ni con el estig ....
ma, si es que las vivencias de una cultura democrtica no apostatan
de su prdica ni de su aceptacin del disenso.
A. La funcin del lenguaje en el con1junto cultural
En un muy interesante artculo Enrique P. Haba destaca sobrema-
nera el valor instrumental del lenguaje en la nocin de derechos huma-
nos. Despus de afirmar que esa nocin es una doctrina,1'2 agrega que
los derechos humanos no se conciben si no es en un lenguaje: (aclaran ....
do que por lenguaje entiende los signos fonticos "ms" sus significa-
dos). Ese lenguaje en que se expresa la doctrina de los derechos huma-
nos no posee la virtud heurstica de darles por s mismo la efectividad
de su vigencia sociolgica, pero juega en cambio un papel racional,
sentimental, y emotivo 13 para insertar, vigorizar, y divulgar aquella
doctrina en el conjunto cultural de la sociedad.
14
y la cultura del stibdito; la primera es propia de las personas que viven sin tomar
en cuenta al sistema poltico, sin captar su existencia, sin esperar nada de l, sin
comprender en qu las puede beneficiar o perjudicar. 10 que las priva de
cin politica y de inters por participar; la cultura del s.bdito es propia de las
gentes que tienen conciencia del sistema poltico, de su importancia, de sus roles,
pero no participan.
12 Derechos humanos p derecho natural?, cit., p. 206.
T3 En el lenguaje, incluso el jurdico y el normativo, hay palabras que poseen un
significado emotivo, porque las gentes las asocian favorablemente a aspiraciones
ticas, a realidades jurdicas que estiman deseables o buenas, etctera. Por eso, aquel
lenguaje no puede interpretarse solamente en un sentido descriptivo. despreciando el
emotivo, por ms vaguedad que encierre un vocablo. (Ver: Nino, Carlos S., Con-
sideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, 1974 .----'Instituto de Investigaciones
Jurdicas. UNAM-, p. 13); consideraciones sobre el sentido emotivo del
lario aplicado a los derechos humanos, que sin duda se anuda al del constituciona
ismo que enfervoriz las reacciones tambin emotivas a1rededor de la palabra
Constitucin, puede verse: Haba, Enrique P., Derechos humanos o derecho natu-
254 M,\RCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Despus del encuentro "de-velador" con los valores, el lenguaje es
capaz de adherir a la doctrina de los derechos una gran fuerza convO-
catoria de adhesiones y de defensas.u. Es as porque a medida que las
gentes logran acceso a 10 que significan los signos fonticos en que tal
doctrina se formula y Se expresa, ms la comprensin de la valiosidad
de los derechos, se pone en circulacin social su imagen atractiva;
diramos que se vulgariza -pero no en un sentido peyorativo de reba-
jar su enjundia y jerarqua. sino de estar al alcance de todos, como
en una especie de catecismo laico; ah radica 10 de "vulgar"-: 1.6- esta-
mos persuadidos que el lenguaje saca a la doctrina de los derechos
humanos del ncleo reducido de la ciencia y, sin hacerle perder esa
base cientfica y sin disipar el trabajo de los cientficos. que es priori-
tario, fundamental. y permanente. la populariza, la vierte a la infor-
macin general. permitindole impregnarse de esa fuerza emotiva y
contagiosa que es susceptible de provocar activismo. Diramos que el
lenguaje transforma -o es un medio capaz de transformar- a la doc-
trina de los derechos humanos en una idea-fuerza. movilizadora del
conjunto cultural en amplias proporciones de cantidad y de intensidad.
ral?, cit., especialmente p. 223). Tamayo, por su parte. seala que lo que ha e t e r ~
minado el carcter "eulogistico" de "Constitucin"- es que este tnnino representa el
objetivo principal del constitucionalismo (Tamayo y Salmarn, Rolando, Introduccin
al estudio de la Constitucin. Mxico, 1986, p. 100). Y aade que por lo general, y
desde el triunfo de ese constitucionalismo, los hombres estn convencidos (en cuanto
a su doctrina. al menos) de la bondad y respetabilidad de una Constitucin (ibidem,)
Pero conviene acotar que eso es as porque. ms all de la forma]dad nonnativa
escrita de una Constitucin. sta se liga a ciertos contenidos materiales, entre los
que resaltan los derechos del hombre. Podra decirse que, entonces, en el lenguaje
hay voces "etiquetas" que, aun actuando como disfraces, valorizan a un objeto?
14 El lenguaje entendido como se propone en el texto es condicin sine qua non
para que nuestro intelecto pueda "verlos" (a los derechos humanos) I segn comenta
Haba en el trabajo citado. (Volveremos sobre el lenguaje en la cllarta parte de este
estudio, al tratar los aspectos jurdicos de los derechos.)
1.5 La palabra "derecho" tiene, en el uso lingistico no jurdico, y para el comn
de las gentes. una acepcin de rectitud. de justicia, de eticidad. Lo que es "derecho"
se considera debido. Por eso, Enrique P. Haba expresa que decir que algo es e r e ~
cho equivale a decir que est bien actuar de la manera correspondiente y que est
mal obstaculizarlo ("Derechos humanos o derecho natural?"', cit" p. 223, (Puede
relacionarse con el sentido de la traduccin latina del salmo 25,12 en el Antiguo
Testamento, que recitaba al sacerdote durante la misa en el momento de lavarse las
manos: pes meus stetit "in directo" -o sea, mis pies han permanecido en el camino
recto_, lo que revela quc "directo" apunta a rectitud).
1.6 No tomamos, entonces, una de las acepciones de la palabra vulgar, que trae
el diccionario (trivial u ordinario). sino otra que tambin incorpora el dicc:onario:
comn, general. no especial ni tcnica, y que remite a la acepcin de "vulgo" como
cl comn de los hombres, o pueblo,
do de valoraciones sociales le son referentes, aunque acaso las condue,...
tas no realicen al mismo valor con signo positivoP
Esto ocurre entonces con el lenguaje, cuando a travs de l las
valoraciones y representaciones colectivas acogen a los derechos hu,..
manos en el conjunto cultural de la sociedad. No hay duda que debe
emprenderse la faena cultural de realizarlos, pero aqu estamos tra-
.tanda, precisamente, de los condicionamientos que hacen viable o po'"'
:Sible esa realizacin, y por eso nos ha interesado poner de relieve
aspectos culturales que proporcionan atmsfera propicia.
B. Los medios educativos en sentido lato
De alguna manera hemos hecho antes un repaso de ellos. A esta
altura. es nuestro propsito conjugar dos aspectos culturales muy liga,..
dos entre si: el papel del cientfico, y el papel de la enseanza masiva;
ambos tienen algo que ver con la funcin cultural del lenguaje para la
doctrina de los derechos humanos.
Burdeau da precauciones para los political scientists ante las seduc ....
ciones de la actualidad poltica; si transferimos su idea a los cientficos
de los derechos humanos, podemos darle buena aplicacin; dice Bur-
deau: "No queremos decir, por cierto, que todo poltical scientist sea
Un poltico a la fuerza; valoramos simplemente la tentacin ........ legtima
en cierto sentido- que experimenta de confrontar sus conocimientos
cientficos con los grandes problemas que preocupan a la opinin; de
influir eventualmente sobre la solucin que se les dar": y sigue discu ....
rriendo as: "Esos problemas se presentan como problemas prcticos; si
se quiere ser escuchado por quienes no preocupan de ellos, hay que
guardarse de- vertidos en un registro demasiado Y en otro
prrafo, muy distante del transcrito, pero al cual remite, agrega:
" ... es conveniente no ceder a las tentaciones de la actualidad, porque
la ciencia debe construirse en la permanencia ... ; ni a las impacien-
cias de la inteligencia, pues el universo poltico nO es como 10 piensan
los eruditos sino como lo hacen los hombres que en l viven" .19
Cmo traduciramos esto para aplicarlo a nuestro problema? En pri-
mer lugar. como recomendacin de que las elites intelectuales -cien-
1'7 Vase lo que sugeriamos en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit.,
en el apndice titulado "Los conjuntos culturales, sustratos del valor?" (pp. 193
Y ss.).
18 Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 44.
19 lbidem, p. 279.
tficas, acadmicas, universitarias, profesionales, etctera-- tienen que
proseguir en la elaboracin a alto nivel de la ciencia de los derechos
humanos y en la difusin de su estudio con rigurosa calidad, sin
"politizar" el tema con las contingencias cotidianas, aunque tambin
sin abstraerse en una torre de marfil que aleje de la realidad de un
mundo donde el problema de los derechos humanos se vive, se sufre,
se discute y se vivencia como -quizs-- "er' tema de nuestro tiempo
0, al menos "un" tema de aIta temperatura social, poltica, jurdica,
humana. vital. En segundo lugar, y ste ya no es papel que deba ni
pueda ser asumido con concentracin y exclusividad monoplicas por
los cientficos a que antes nos referimos, se presenta una doble tarea:
a) la educacin y la culturalizacin en dimensin social muy amplia
-diramos: popular,..- que arranca desde la alfabetizacin masiva y
llega hasta una formacin poltica (en el sentido cientfico, y no par ..
tidista del trmino) de similar alcance; b) en este ltimo campo, la
enseanza y divulgacin de la doctrina de los derechos humanos se
entronca con lo que hemos sugerido sobre la funcin del lenguaje en
su difusin y penetracin sociales. Dice De Castro Cid que" es impres-
cindible la difusin intensiva de esta tica comn de los derechos de la
persona, para que acte como instrumento fecundo de la formacin
integral de todos los hombres en el respeto de si mismos y en el amor
por la paz. Para ello slo hay un camino garantizado: la enseanza".20
En este plano, las universidades tienen una misin primordial. pero
tampoco exclusiva ni excluyente. sino a compartir; y -por ejemplo-
los partidos polticos, para citar un solo caso extra, estn Ilamados a
esa concurrencia educativa. Por este lado, vuelve a ser til repetir
algo: e1 conocimiento de los derechos y su debida valoracin requieren
ponerlos al acceso de su descubrimiento ntelectual y emocional por
el pueblo, y difundirlos mediante una informacin continua, que ben
puede valerse de la publicidad y la propaganda." "En muchsimos ca-
sos los ms pobres -dice Mauro Cappelleti_ ni siquiera saben nada
de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de
hacerlos valer en juicio sirvindose del patrocinio gratuto",22 Ello re ...
vela que en los sectores sociales ms des protegidos eS donde normal ..
:'0 El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid. 1982, p. 31.
~ Ver: Morello, Augusto M .. "El conocimiento de los derechos como presupues ..
to de la participacin. (El derecho a la informacin y la realidad social)". El De ..
recho. lo/X/1987.
:!!: "La justicia de los pobres", en Proceso, ideologas y sociedad, Buenos A i r e ~
1974. p. 143.
mente la desculturalizacin sume a ms gentes en la ignorancia de
sus derechos, y es en ese flanco vulnerable donde debe fomentarse
el conocimiento y la valoracin de los mismos.
Si es verdad que en el comn de los hombres no eruditos el sueo
choca con el peso de la realidad -como comenta Burdeau- :!3 y que
este peso es una fuerza de inercia o de resistencia social que consiste
en la coaccin que el orden establecido ejerce sobre los individuos para
paralizar las innovaciones y conseguir inhibir la facultad de pensar por
s mismos,u a tal fuerza de inercia hay que oponerte por todos los
medios a nuestro alcance las condiciones de dinamismo y movilidad.
Hay aqu un factor sociolgico de primer orden, porque ensea
Burdeau que el movimiento es inherente a una representacin que le pre-
figura; 25 los fenmenos de sicologa social ....-0 colectiva ......... y de sicolo-
ga interpersonal ayudan a comprender que el ingrediente sicolgico
se sociologiza en cuanto "en todos los tiempos ha existido una sico-
loga de los pueblos aplicada a los comportamientos jurdicos y a las
actitudes ante el derecho"." Entre los fenmenos sicolgicos de tipo
jurdico Carbonnier cita el conocimiento o la ignorancia de las leyes,
su recepcin por los destinatarios, la conciencia jurdica (o especie
de intuicin del derecho o de lo justo), etctera, "la interiorizacion del
derecho por el individuo es un momento esencial en la socializacin de
ste. Y una psicologa puramente individual no podra dar razn
de ello".!!7 Pues bien, hace falta que esa interiorizacin del derecho,
que toda esa gama de fenmenos sicolgicos de ndole jurdica o social
den funcionamiento a un factor sociolgico favorable a los derechos
humanos: para mantenerlos all donde estn vigentes, para darles
vigencia donde la han perdido o donde no la han alcanzado, o donde
est apocada o amenazada.
Es el mismo Carbonnier quien habla de un cierto proceso de juridi-
zadn que experimenta el hombre en sociedad, y se pregunta cules
son los canales ms eficaces de esa juridizacin (la familia, la escue-
la, los mass media. la experiencia personal?) .'28 Nos interesa que tal
proceso y tales medios se lleven a cabo, y se encaminen a insertar en
el con junto cultural de la sociedad las valoraciones adictas a los dere-
:!3 Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 279.
24 Ibidem. p. 280.
~ Ibidem, p. 305.
:! Carbonnier. Jean. Sociologa jurdica. Madrid, 1982. p. 35.
27 lbidem, p. 36.
:!"- Ibidem. p. gs.
chos personales, tanto como a juridizar al hombre en sociedad campar,..
tiendo activamente esas valoraciones, Aqu, pues, se nos ha mezclado
lo sicolgico con lo sociolgico, "La axiologa jurdica ha de estar
abierta en primer lugar a la sociologa, porque los valores sociales
los descubre el hombre ante todo a travs de su vida social: su prc-
tica y sus convicciones sociales",:!9 La sicologa social y jurdica, y la
sociologa. nOs pueden explicar cmo operan con xito los factores de
dinamismo y de inercia o resistencia, para aplicar sus conclusiones a la
enseanza y difusin de los derechos humanos, y para transitar con
buenos pronsticos por los marcos sociolgicos que coadyuvan a su
vigencia desde la perspectiva cultural a la que venimos abordando
someramente.
5. LA IDEA DE DERECHO
Empecemos con el concepto que de la idea de derecho nos brinda
Burdeau: es la imagen o representacin de lo que debe ser la economa
general de las relaciones sociales, en cuanto sistematizacin intelec,..
tual de una organizacin social en funcin de las reglas jurdicas capa,..
ces de mantenerla o de procurar su advenimiento,:1O
En las sociedades ms evolucionadas, esa imagen ser la del orden
social deseable, en tanto en las primitivas se confunde con la 'realidad,
porque no se concibe todava la posibilidad de un cambio voluntario y
conscientemente preparado.
31
La representacin implicada en la idea
de derecho .......... dice el autor citado- puede ser obra del grupo en su
totalidad, o slo de una clase, o aun de algunas personalidades diri ...
gentes.,'l2 Con un origen o con otro, y sea una idea de derecho que
coincida con la realidad de un rgimen donde vi gen los derechos, o
que tienda a modificarla porque le es adversa, l que importa es que
la idea de derecho asimile, en cuanto factor sociolgico preponderan,..
temente de tipo cultural, la doctrina de los derechos humanos; que los
hombres -cuantos ms mejor, en cada sociedad .......... apetezcan convivir
en un sistema poltico inspirado en esa doctrina y en el que los dere,..
chos funcionen eficazmente en la dimensin sociolgica del mundo
j 11 rclico-poltico.
2H Rodrguez Paniagua, Jos M., Derecho natural o axiologa jurdica? Madrid.
1981, pp. 208209.
30 Mtodo de la ciencia poltica, cit., p. 137.
:\1 Ver Burdeau, op. cit., p. 137.
:;:: Idem.
El universo poltico es un mundo de representaciones, volvemos a
recordar con Burdeau -que nos parece un buen maestro para el campo
que estamos indagando-,n por lo que para la funcionalidad de una
idea de derecho democrtica hace falta de consenso social en torno
de ella; y esto vuelve a ser una cuestin tanto sicolgica como socio,..
lgica. "Todas las nociones que abarca la ciencia poltica tienen alguna
relacin con la sicologa de los miembros del grupo. La existencia de
ste, en cuanto se distingue de un agrupamiento accidental, se funda
en un doble hecho de conciencia: conciencia de la asociacin y con,..
ciencia de su finalidad". 34 Si el poder est asociado a la imagen de lo
que se espera de l,35 qu mejor que los hombres esperen _y exijan
de l en consecuencia- una poltica coincidente con la doctrina de
los derechos humanos? Pareciera que sin ese acompaamiento sico,..
social, el empeo unilateral del gobernante no estuviera por s solo en
condiciones de buen rendimiento, por flaqueza de un factor sociolgico
de primer orden: el consenso, el compartir tanto aqul como los gober-
nados .......... 0 la sociedad- la misma idea de derecho. Y no aparece aqu
lo que Elas Daz llamara la legtmdad sociolgica? Creemos que s.
Si el poder es, en imagen de J ellinek, obediencia transformada, o
sea, si liba su energa del seguimiento que le depara la sociedad gober-
nada, se hace cierto que la energa del poder en pro de los derechos
ser tanto mayor cuanto lo sea el consenso que en esa rea le llegue
desde la sociedad.
La idea de derecho que imprime dinamismo al rgimen democrtico
en el que los derechos se hacen efectivos coincide con lo que hemos
pensado y denominado desde el prinCIpIO como filosofa o ideologa
del rgimen, en cuanto ideologa prctica.
6. LA SITUACIN POLTICA 36
Vamos a ensamblar varias nociones. La primera, la que Burdeau
nos da como definicin de situacin poltica: "es el conjunto de supues,..
33 lbidem, p. 114. Comprese con Duverger cuando afinna que. en cierto sentido,
la sociedad es el conjunto de representaciones que se hacen sobre el1a sus miembros
(Sociologa poltica, cit., p. 128).
34 Burdeau. op. cit., p. 114.
35 Idem. Algo sobre "la imagen social del poder" hemos escrito en nuestro libro
El poder, cit., p. 90.
36 Si la situacin poltica es "situacin", vale sugerir un previo anlisis de 10
que. sociolgicamente, puede ser visto como "situacin", al modo de Julin Marias
(por ejemplo, en sus libros La estructura social, e Introduccin a la filosofa).
tos de hecho que condicionan el enunciado y la solucin, en forma
de decisin gubernativa, de un problema poltico determinado",'H Aqu
pensamos que ese problema poltico es la vigencia de los derechos
humanos. Para que esta situacin se resuelva de ese modo, han de con ...
currir ciertos presupuestos y, precisamente, estarnos tratando de rodear
los sociolgicos de naturaleza cultural, o predominantemente cultural.
Viene una segunda nocin, y es esta: el hombre es parte de una
estructura y propietario de un determinado lugar en ella."38 Ya vimos
antes cunto importaba la conciencia de asociacin y de finalidad en
los miembros del grupo social. que se nos ocurre vincular con las tres
clases de necesidades interpersonales que destaca Snchez de la To-
rre, y cuyo ingrediente sicosocial es bueno recalcar para comprender
cmo ve, cmo siente, y cmo se representa el hombre esa triple nece ...
sidad en relacin con su conciencia y su finalidad asociativas; Snchez
de la Torre nos habla de una necesidad interpersonal de inclusin en
el grupo, de otra de control del grupo, y de una tercera de afeccin
con el grupo.39 Y no podramos derivarnos a los famosos status de
J ellinek, para pensar que de acuerdo a ellos el hombre se imagina su
modo de ser parte de la estructura sociopoltica y de solucionar esas
necesidades?
Planteado el problema de los derechos humanos que, en torno
suyo, compone una situacin poltica, hay un operativo intelectual para
pensar las condiciones de la accin poltica, y hay una energa que
tiende a orientar esa accin.-4() Como el problema de esa situacin pol ...
tica debe ser resuelto, Burdeau habla de la relacin de fuerzas que
implica su solucin; y los supuestos que en tal situacin poltica se
presentan pasan por el prisma del raciocinio y de la voluntad del hom-
bre cuando los interpreta y los explota; hay que ver el valor de las
soluciones, y la factibilidad de llevarlas a cabo.
En todo este espectro hay una serie de factores que llamaramos ma ...
teriales --de tipo, por ejemplo, econmico, tecnolgico, fsico o geogr ...
Bco, demogrfico, etctera-. pero en el terreno inmaterial de 10 cultural
en que ahora nos ubicamos para estas reflexiones. lo destacable es
que a la situacin poltica y a su solucin la miremos a travs de una
lente de aquella ndole; o sea, que sepamos cmo visualiza, i m g i n ~
37 lbidem, p. 424.
38 Snchez de la Torre, Angel. Curso de sociologa del derecho, Madrid, 1965,
p. 246.
;;9 lbidem, p. 62.
40 Ver Burdeau, op. cit., pp. 424A25.
valora y presenta a la situacin el conjunto cultural (ideas, represen-
taciones colectivas, idea de derecho aplicada al tema, opiniones polti ...
cas, etctera). Interesa que el poder (o el gobernante) tenga concien-
cia de la situacin y se avoque a ella, pero interesa a la vez que desde
la sociedad se despliegue una actividad interventora, que la situacin le
sea patente, que la comprometa; y que poder y sociedad la resuelvan.
Cmo? De modo favorable y valioso para los derechos humanos. El
ideal sera que el poder englobara y tradujera en la decisin solu-
cionadora a las fuerzas sociales en su mayor parte o en su totalidad,
computando su jerarqua, su poder social de influencia, su intensidad.
y reaparece en la medicin de ese peso social de influencia, el contenido
de las ideas o filosofas en juego; para la buena solucin de la situa-
cin referente a los derechos, la doctrina de los derechos humanos debe
contar con capacidad seductora en lo que ensea, en 10 que apetece, en
10 que promete, y en lo que puede realizar. Aqu reside su eventual
fuerza de ascendiente sociopoltico. dentro de la sociedad, y en la
esfera del poder estatal. Si las fuerzas democrticas, en un espacio y
en el otro, no se aduean de la situacin, los factores sociolgicos de
tipo cultural quedan debilitados, 10 que significa que no se ubican
en condiciones de probabilidad favorable y de disponibilidad para arri-
mar a la situacin poltica una solucin coherente con la doctrina de
Las fuerzas de resistencia y los conflictos
Cerno no hay sociedades unnimes, en la relacin de fuerzas que hace
parte de los elementos de la situacin poltica debemos computar a
las que resisten y se oponen a resolverla de modo condigno con la
doctrina de los derechos humanos. El juego pendular y frontal de
energas entre fuerzas adictas y fuerzas reacias o contestarias puede
tener un eje de equilibrio en el poder; si ste se inclina a favor de la
democracia, el resultado puede ser feliz; si es aliado de las fuerzas
reaccionarias, las otras debern desplegar un movimiento esforzado,
difcil, continuo, que no siempre redunda a su favor, o suele rendir
fruto a largo plazo. Remar contra la corriente del poder, o avanzar
contra sus vientos, conVOCa a un protagonismo arduo y aventurado.
Pero lo que aqu queremos mostrar con realismo es que la situa-
cin poltica en que se compromete el problema de los derechos y su
solucin satisfactoria admite dos enfoques o perspectivas de anlisis,
cada uno de los cuales parte de una especulacin diferente; hay que
asumir como un dato cierto que no puede haber sociedad humana sin
conflictos, y si la hubiera no sera una sociedad de amigos de
hormigas; quien quiera una sociedad sin conflictos habr de obtenerla
por el terror y la fuerza policiaca.
H
Merton admite los conflictos sociales corno resultado sistemtico
de las estructuras sociales," en contra de Mayo, para quien el estado
normal de la sociedad es la integracin, organizacin, y cooperacin
del funcionamiento equilibrado del sistema;!::; respecto de 10 cual
puede decirse que ste quiz sea un modelo, pero que no quita la dis-
funcin al sistema,44
Pues bien, si tomamos partido por el enfoque que da por presentes
a los conflictos en toda sociedad humana (los hay hasta en las ms
espirituales y comunitarias como las iglesias) hemos de reconocer que
en la situacin poltica que analizarnos alrededor del problema de los
derechos humanos hay una relacin de fuerzas a la que concurren fuer ...
zas opositoras, a veces en maridaje con el poder (o el poder con ellas).
y otras veces en contradiccin no slo con fuerzas sociales adictas a
los derechos sino con un poder que est a la vanguardia de stas o
que al menos las acompaa lateralmente.
Entre las fuerzas de oposicin o resistencia las hay violentas y pac-
ficas (las desapariciones, torturas, muertes, persecuciones, etctera, se
enrolan entre las primeras); las hay tambin de militancia activa. o de
indiferencia y desdn, La variedad es profusa, y basten estas mencio ...
nes rudimentarias. El punto crtico no est en que las haya, y ni tal
vez en que sean de una clase u otra (por ms que las violentas resultan
temibles y depredadoras), sino en cmo reabsorberlas, neutralizarlas.
o combatirlas. Y ya habamos dicho que la democracia y sus fuerzas
no pueden descender del nivel tico que las preside, para actuar en la
forma y con las estrategias de sus adversarias hostiles; no cabe la vio ...
lencia, no cabe la segregacin, no cabe el ostracismo ni la proscripcin
ideolgica. no cabe la persecucin, no cabe la doctrina de la seguridad
nacional. (Otra cosa es que la "actividad" de grupos o partidos anti ...
democrticos sea controlada o prohibida, pero ste es otro terna, afn,
pero ajeno al nuestro) .. L-,
11 Ver: Popper, Karl, Bsqueda sin trmino. Una md,obiografa intelectual,
drid. 1977, p. 155.
Ver: Darhendorf, Ralf, Sociedad y libertad, cit., p. 114 .
. J:; Ibidem, p. 111.
4-1 lbidem, p, 114.
Aunque de hace mucho tiempo atrs, el libro de Pedro J, Fras sobre La
defensa poltica en la Argentina (Buenos Aires, 1951, Ed. Depalma distribuidor.
La sociedad personalista y pluralista no puede, pues, permitirse el
arrasamiento coactivo del disenso, ni siquiera en esta situacin poltica
tan crucial como la de los derechos humanos. En otras palabras, y
al contrario, la lucha frente a los adversarios de los derechos debe
entablarse: "dentro" del rgimen democrtico, a tenor de sus armas y
sus estrategias. Y cuando el rgimen es antidemocrtico, la lucha
"contra" o "sobre" l debe ser cautelosa, prudente, y no alcanzar el
nivel de la violencia (a menos que se justifique, racionalmente y por
excepcin, el recurso al clsico derecho de resistencia activa a la
opresin, que ya no es tema de este ensayo).
Toda esta red situacional es contemplada ahora desde la envoltura
cultural que la recubre, o sea, no tanto como facticidad de la situacin,
del problema a resolver, y de los eventuales conflictos en la relacin
de fuerzas, sino como la representacin o imagen que racional y valora-
tivamente se forman los hombres (gobernantes y gobernados) de los
elementos que componen a la situacin poltica.
Por eso, la referencia al tema aparece aqu y ahora. en el marco de
los aspectos sociolgicos de tipo cultural. Bien podra tambin inser-
tarse ........ en cuanto realidad poltica ........ en el de los de tipo poltico. pero
no parece ms sugestivo proponer que los derechos humanos compro-
metidos Como problema en una situacin poltica recibirn o no solucin
favorable segn que la visin cultural de tal situacin aporte su punto
de vista en un sentido defensivo o promotor, o en otro distinto u opues-
to (de miopa, de hostilidad, etctera). Por supuesto que no basta esa
visin cultural, porque a la postre hace falta una solucin emprica, la
que, sin embargo, ser de una clase o de otra segn la orientacin
valorada que previamente se maneje. En suma, siempre estamos en
un universo de representaciones que rodean a la realidad y que la fil-
tra por sus cristales, lo que tampoco ha de hacernos caer en la ingenui-
dad de incomunicar los factores de orden cultural del resto de los
dems de otra ndole (por ejemplo, los polticos, los materiales como
el econmico o el tcnico, etctera).
7, LA TRADICIN
Culturalmente, hay distancia entre una sociedad en la que los dere-
chos humanos no tienen arraigo y en la que hay que hacer que "los
Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba), contiene temas afines a lo o ~
mentado en nuestro texto. A ese libro remite un artculo del mismo autor titulado
"Demcratas bajo caucin", publicado en La Nacin, 4/IXj1981.
haya", y otra sociedad donde cuentan con tradicin. La historia podra
seguramente ilustrarnos acerca de la diferencia entre las colonias i n ~
glesas de la Amrica del Norte -que dieron origen a los Estados
Unidos- y la Amrica de origen latino, en la que estn insertos nues-
tros Estados nacidos a la independencia en el siglo XIX.
Es muy antigua la dualidad de racionalismo-historicismo tradiciona-
lista 0, en otras palabras. la de una visin racionalista y la de una
historicista. En torno de la interpretacin de la Revolucin francesa
puede rastrearse muy bien cada una de esas formas de pensar la rea-
lidad poltica, y hasta de desarrollar la actividad poltica. No en vano
Garda Pe1ayo las utiliza para elaborar dos de sus tipologas: la ra-
cional-normativa, y la tradicional-historicista.
4G
No es lo mismo pensar
los derechos humanos como abstracciones o categoras a p"iori, do--
tadas de una idealidad extramundana, adosados a "el" hombre tam""
bin abstracto ya-histrico -o universal- que pensarlos adscritos a
un criterio particularista que toma en consideracin todos los l m n ~
tos fisonmicos y propios de un sistema soda poltico-jurdico determi-
nado, instalado temporal e histricamente.
47
El modelo de pensamiento
en la cultura jurdica difiere en Una perspectiva y en otra.
Pero no para aqu la cosa. Una sociedad acostumbrada en sus hbi-
tos polticos a una cultura jurdica favorable a los derechos, y apegada
a su vigencia sociolgica, tiene detrs o por debajo de s una predis ....
posicin marcada a mantenerlos, y aun a ampliarlos, aparte de que la
tradicin acopla a su favor una fuerte dosis de legitimacin. En tanto
otra sociedad carente de esas races, o recin restaurada a la demo-
cracia, diramos que tiene que empezar plantando la semilla y dotndo-
la de condiciones de fertilidad para que prospere. Nadie duda que el
elemento cultural de tipo tradicional -no reacio por ello a la racionali-
dad necesariamente- agudiza la tendencia sociolgica a la conserva-
cin del sistema poltico, sin rehuir por eso ni tampoco en renovacin
continua, pero siempre en la lnea de un afanzamiento de los valores
tradicionales para consolidar y revalorizar su legitimidad histrica.
4G Ver su Derecho constitucional comparado, cit., cap, 11.
47 Ver: Peces .. Barba, Derechos fundamentales. cit., p. 246. Seala Tamaya que
a diferencia de las concepciones inglesas. la Ilustracin francesa entiende que lo
que ha de determinar las instituciones polticas no es la tradicin ni la historia, sino
la necesidad y la razn humanas. HA este respecto es significativo el hecho de que la
Ilustracin francesa no tuviera una tendencia nacional sino universal. "La ley en
general es la razn humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tie ..
rra'" (es remisin a una cita de Montesquieu), Tamayo y Salmorn, Rolando, l n ~
traduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, 1986, p. 82).
El contraste queda bien marcado cuando recordamos que el texto
originario de la Constitucin de Estados Unidos de 1787 no necesit
incorporar una declaracin de derechos, y cuando las diez primeras
enmiendas le fueron agregadas para formalizar su contenido, la formu-
lacin gramatical de sus normas no guarda demasiada similitud con
-por ejemplo- la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano proclamada en Francia durante su revolucin, en tanto nuestras
constituciones del mundo latino creyeron imprescindible comenzar con
una enftica y solemne normativa de reconocimiento de los derechos,
como para sacarlos del olvido y presentarlos como exigencia novedosa
y creadora de un orden tambin originario. del que se crea que poco
o nada poda encontrar en el pasado como tradicin. Que las cosas
hayan sido o no as, no interesa averiguarlo ahora. Lo que queremos
poner de relieve es la "presentacin" externa del fenmeno como ex-
presin de simbolismo cultural.
8. LA RELIGIN
Que la religin es un factor poderoso en la vida social, con fuerte
influencia en sus manifestaciones culturales, polticas y jurdicas, nadie
lo pone en duda. Es clsica la obra La ciudad antigua, de Fustel de
Coulanges, as corno contemporneamente los puntos de vista de Max
Weber en la suya sobre La tica protestante y el espritu del capita-
lismo. Por otra parte, sera necio volver la espalda a las races cris-
tianas del humanismo personalista, y hasta de la doctrina de los dere-
chos humanos, al menos en su vertiente occidental de la que somos
tributarios. Adems. la religin va siempre acompaada de una tica
-cualquiera sea sta- y la tica funciona como otro factor sociolgico
de tipo cultural.
Segn sea la religin. habr mayor o menor .......... 0 ninguna .......... predis-
posicin favorable hacia los derechos del hombre, porque diferente
ser la concepcin sobre su origen, su fin. su dignidaJ, su emplaza-
miento en la comunidad poltica. No se trata de discutir si la religin
catlica o sus segregaciones surgidas de la reforma protestante pusie-
ron --una o las otras ............ los primeros peldaos modernos en la escala
ascendente de la doctrina de los derechos. Las negaciones luteranas
del libre albedro, la definicin diseadora que de Lutero nos hace
Maritain (como "El advenimiento del yo", en alusin a su individua-
lismo) en el libro Tres reformadores (donde analiza a Descartes, Lute-
ro, y Rousseau). y la obra de Jaime Balmes EL protestantismo compara-
do con el catolicismo nos haran inclinar a favor del catolicismo. Pero
ms all de esta polmica, que sera interminable, el aporte de la
Patrstica, del tomismo, y de la neo escolstica espaola no puede dejar
de computarse en favor de un iusnaturalismo propicio -mediata o
inmediatamente_ a la doctrina contempornea de los derechos de la
persona humana.
No queremos en modo alguno sostener que sociedades ajenas a
la cultura cristiana presenten imposibilidad o dificultad insuperable
para acoger a aquella doctrina, sino nicamente que, al menos para
su formulacin originaria, hizo falta una cosmovisin religiosa del tipo
de la cristiana, con sus grandes ideas sobre el origen divino del hom-
bre (creado a semejanza e imagen de Dios). compartido con el judas-
mo que precedi al cristianismo y fue su cuna y mbito natural. sobre
su fin supratemporal. sobre su dignidad. sobre la igualdad y la con--
fraternidad caritativa. sobre la distincin entre el poder temporal y el
espiritual (novedad inusitada respecto del mundo antiguo precristiano.
y relegada con las iglesias "nacionales" surgidas de la reforma pro-
testante), sobre la obediencia poltica (que no puede anteponerse a
la obediencia a Dios), etctera.
4S
Es posible que asentada y consolidada la doctrina de los derechos
humanos, sta se desprenda o se haya desprendido -poco, bastante.
o mucho- de sus races religiosas. y que el consenso internacional y
universal las reemplace parcialmente en la actualidad, o que Se les
busquen otras de ndole puramente filosfica; pero es indudable que
la religin como factor cultural gravita sobremanera sobre las dispo-
nibilidades e in disponibilidades con que, sOciolgicamente, pueden con-
tar en cada ambiente los derechos del hombre.
9. LA CULTURA JURDICA
Si un poco -quizs- artificialmente cabe hablar de una cultura
jurdica como subespecie del conjunto cultural in totum dentro de cada
sociedad, es bueno desdoblarla en lo que Lawrence Friedmann llama
cultura jurdica interna y cultura jurdica externa; la primera sera la
propia de los que cumplen actividades especializadas (nosotros dira--
mos, la peculiar de 105 cenculos o elites acadmicas o cientficas. al
menos como foco de orig en), en tanto la segunda sera la propia y
48 Ver nuestro libro La iglesia en la historia (hay edicin argentina: Buenos
Aires, 1970, y mexicana: Mxico, 1977).
comn a toda la poblacin;'" Ello guarda paralelismo con muchas de
nuestras precedentes ideas sobre el conjunto cultural, sobre la idea
de derecho, sobre la educacin y la cu1tura.
Cada una de estas culturas y sus protagonistas cumple un papel
peculiar. Una sin la otra resulta deficiente; es menester una cultura
jurdica interna, como un horno de elaboracin, temperatura, y man-
tenimiento de la doctrina de los derechos; pero si esa cultura no se
vuelve externa y circula -en versin de otro nivel- en el resto de
la sociedad no especializada, el aporte es muy fragmentario. A su vez,
parece recomendable que la culturalizacin jurdica externa sea tri-
butaria de la interna.
Una y otra deben componer una cultura democrtica, con su p r ~
pia forma de derecho (su idea de derecho) y sus valores.'" que d
respiracin en una atmsfera propicia a la vigencia sociolgica de los
derechos humanos. Es esta cultura democrtica la que, con sus inevi ..
tables mrgenes de variabilidad y adaptacin histricas, aclara la mi-
rada con que sociolgicamente es visto el problema de los derechos
en su respectiva situacin poltica. de la que ya hemos hablado, y la
que da sustento al sistema social de valores favorable a aquella misma
vigencia.
El consenso
Por consens0
51
vamos a entender aqu y ahora la predisposicin
aditiva de una sociedad a la cultura democrtica. involucrando la co-
hesin social en torno de unas valoraciones colectivas que hagan de
mnimo comn denominador en torno de una idea de derecho (o
acuerdo fundamental de base), una cierta madurez poltica (que pre-
supone otro nivel suficiente de cultura jurdica externa). un no con ..
formismo o una no indiferencia o apata sobre el problema de los
derechos en su situacin jurdica, una toma de conciencia con bastante
dosis de activismo o, al menos, de predisposicin hacia l. una con ..
cordancia sobre la legitimidad del sistema democrtico (estos conteni ..
dos son slo indicativos).
49 Il sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali, Solonia. 1978, p.
371.
50 Ver: Peces-Barba, Introduccin a la filosofa del derecho. cit., p. 86.
51 Para un matiz diferencial entre consenso y acatamiento, vase nuestro libro
El rgimen poltico ... cit., p. 14:0.
269
J ean Morange nos dice que las libertades no se respetan en un Es-
tado sino cuando aH existe una conviccin profunda y difundida de
su utilidad y valor .. Eso es el consenso del que estamos hablando.
Para formarlo y conservarlo, remitimos a reflexiones anteriores en
los rubros destinados al conjunto cultural y a los medios que lo fun-
cionalizan favorablemente.
En Le personn:alisme, Mounier dice crudamente:
Las solemnes declaraciones de derechos son transgredidas rpida-
mente cuando no reposan sobre una sociedad suficientemente rica
en caracteres indomables al mismo tiempo que sobre slidas garan-
tas en las estructuras. Una sociedad cuyos gobiernos, prensa y eli ..
tes no extiendan ms que el escepticismo, la astucia y la sumisin
es una sociedad que se muere y que no se moraliza ms que para
ocultar su podredumbre ... 53
Por supuesto que el autor enfoca en este prrafo una variedad de
elementos y factores que no son nicamente culturales, pero vale su
severo diagnstico porque, en la base, todas las expresiones pernicio ..
sas aludidas responden a una ausencia o una endeblez de la cultura
democrtica y del consenso social en torno de ella. Es claro que el
arraigo de tal cultura y de ese consenso a lo mejor es muchas veces
cuestin de sensibilidad humana, y si as fuera la sicologa habra de
decirnos algo al respecto, pero de todos modos no saldramos total-
mente del mundo de lo cultural social.
10. EL SISTEMA DE VALORES
Aqu hemos de prestar atencin al sistema de valores, pero no en
hontanar filosfico, ni en el espectro especulativo de las diversas po-
siciones doctrinarias, y ni siquiera en cuanto est legalizado estatal ...
mente, sino nicamente en su incardinacin sociolgica, en mancomu-
nidad con un conjunto cultural y con una idea de derecho.
54
No se trata, pues, del deber ser ideal del valor puro, sino de las
encarnaduras vaporosas que un sistema de valores adquiere en la cul-
52 Las libertades pblicas, Mxico, 1981. p. 27.
;:;3 Obras completas, en PUF, coleccin Que 1949, t. 111, p. 476.
,.4 Vase cmo Duverger incorpora "los sistemas de valores" en su libro de So-
ciologa poltica, cit., p. 133.
tura social, en las valoraciones y representaciones colectivas, en las
ideas y creencias del complejo cultural.
El tema interesa porque --como seala Ren Barragn __ un pro ....
blema propio, entre otros muchos, de la sociologa del derecho es
preguntarse en qu condiciones sociales surge un sistema de dere-
cho;'>:> y una respuesta posible proviente de cul sea el sistema de
valores que acoge una cultura social, aunque acaso no est legali-
zado, y aunque acaso asimismo no cuente con legitimidad en ultimi-
dad filosfica. O sea, hay que investigar la funcionalidad de un
sistema de valores en orden a su posible insercin en una idea de
derecho que plasme en un rgimen poltico.
Por supuesto, como en todo lo que estamos analizando dentro de
lo sociolgico-cultural, hay que recordar siempre con Pareto que los
fenmenos sociales estn siempre en mutua dependencia, y que no
hay causas nicas en lo social, sino concurrencia de causas o inter ....
causacin.
56
lo que nos hace comprender una vez ms que este asunto
de un sistema de valores -al igual que todos los otros- puede con-
verger propiciamente cuando en esa interrelacin de causas o factores
dispone del acompaamiento favorable de otra serie de causas o fac-
tores (polticos. econmicos, tcnicos, etctera).
Hecha la advertencia, el consenso en torno del sistema de valores
propio de los derechos humanos requiere, por de pronto, una imagen
social de esos valores con intersubjetividad (u objetividad, nos ani-
mamos a decir) que cuente con suficiente fijeza, y a la vez, circu ....
lacin, dentro del pluralismo social; que no se trate de valores que
nicamente respondan a deseos o pretensiones particulares, privados,
puramente subjetivos, o que sean fantasas figuradas. A este respecto,
vale la reflexin de J rgen Habermas; cuando l se refiere a la legi-
timidad de las normas (que podemos en nuestro tema trasladar al
sistema social de valores) apunta a un reconocimiento o aceptacin
generales, que se produce cuando esas normas regulan legtimas chan ....
ces de la satisfaccin de necesidades; la objetividad del contenido
experimental de preceptos y valoraciones -sigue diciendo Haber-
mas- no tiene, pues, otro sentido que el siguiente: que normas y
criterios de valor subyacentes pueden pretender ser vlidos, es decir,
que son universales, y tal "universalizabilidad" de intereses y valores
depende de las normas y valores que hallan reconocimiento intersub-
55 Bosquejo de una sociologa del derecho, 2" ed., Mxico, 19E5, p. 33.
56 Ver: Barragn, op. cit., p, 25.
jetivo en determinadas circunstancias; simultneamente, Habermas
descarta los intereses y valoraciones no generalizables, o sea, deseos
particulares. satisfacciones o sufrimientos privados. percepciones no
objetivables que son imaginaciones, fantasas y figuraciones.:
n
Aun cuando es dificultoso en ciertas zonas determinar con relativa
exactitud si determinados valores se hallan recogidos en un sistema
social (pinsese en el valor vida respecto del aborto o la eutanasia.
o en el valor libertad en un sistema rgidamente individualista que
no computa la solidaridad social ni los derechos socioeconmicos, o en
el valor igualdad en otro de igual tinte que rechaza la igualdad de
oportunidades. etctera). es posible realizar el esfuerzo investigador
en torno de los ejes fundamentales que sociolgica mente vertebran
ese sistema social de valores. Rodrguez Paniagua seala que tanto
la ciencia como la sociologa del derecho deben ser tenidas en cuenta
como punto de partida para conocer los valores sociales que forman
la base del derecho vigente o del que aspira a entrar en vigor. 58 Sn-'
chez de la Torre, exponiendo a Nirchio en sU Introduzione al/a socio ...
logia giuridica. sugiere que los principios del derecho natural son
datos sociales de hecho que estn al alcance de las averiguaciones
sociolgicas, por lo que la apreciacin sociolgica de aspiraciones.
tendencias. inclinaciones constantes de carcter tico y racional en el
hombre puede ser constatada realmente como hecho de experiencia
por la sociologa jurdica.
59
Y no en vano Burdeau recuerda que si
bien la filosofa poltica especula con valores cuyo fundamento est
situado fuera de la realidad poltica.
no
los fines polticos se apoyan
en valores que proceden en su totalidad de la consideracin de un
bien que se da por descontado, y tales valores polticos "pueden abar ...
darse perfectamente no en funcin de la parte de verdad que contiene
sino en razn de la actitud social que ponen de manifiesto". "Se los
considerara entonces como otros tantos hechos sociales." 61 Para la
ciencia politica --vuelve a decir ms adelante-- las creencias relativas
a valores son hechos, y al considerarlas como tales ya no hay por
qu discutir la subjetividad de su origen o abordar el valor filosfico
57 Cit. por Prez Luo en su libro Derechos humanos. Estado de derecho !l
tituC:in, cit., p. 167.
:,:-; Derecho natura.l o D.xiologa juridica, cit., p. 208.
;",!) Curso de sociologia del derecho, cit., pp. 139.
fiO Mt.odo de la ciencia poltica, cit., p. 48.
()1 Burdeau, op. cit,. pp.
de su contenido.
6
:l Y bien que Burdeau distingue valores sociales y
valores polticos,s nosortos usamos sus precedentes aseveraciones tan
exactas absorbiendo las dos categoras en una sola, porque a los efec-
tos del tema de derechos humanos, entendemos que los valores so-
ciales que los propugnan son valores polticos, en cuanto necesaria-
mente apuntan a la pretensin de realizarlos en un orden o rgimen
politico, a incluirlos en una idea de derecho dentro del Estado.
De algunas acotaciones an teriares acerca de ciertas dificultades
para bucear en la sociedad cul es el sistema de valores al que ella
da recepcin sociolgica mente. se desprende una conclusin anloga
a la que cabe extraer del plano especulativo cuando se intenta desci-
frar dentro del debate filosfico si hay consenso acerca de qu son
y cules son los derechos humanos. Sociolgica mente, de modo simi-
lar a la indagacin filosfica. es posible detectar un cierto consenso
de que existen "unos" derechos que son y deben ser del hombre, de
todo hombre, pero ese mismo consenso se vuelve ms difuso y difcil
de descubrir cuando desde "unos" derechos se empieza a descender
a su enumeracin, es decir. a "cules" son o sean esos "unos" de-
rechos. La lista convocante del consenso puede mostrar, pese a todo,
que ese consenso confluye a los derechos que llamaramos fundamen-
talisimos (vida, libertad, dignidad, intimidad, circulacin, trabajo, y,
en general, los referentes a necesidades primarias del hombre). y se
va evaporando a medida que se aborda una categora menos funda ...
mental (en la que algunos incluirian, por ejemplo, a la propiedad,
otros a la libertad de expresin, etctera)."
De todos modos, en el nivel y marco de lo sociolgico. de lo socio-
cultural. del sistema de valores socialmente aceptado y propugnado.
nos parece que nuestra conformidad queda abastecida con creces
cuando en una sociedad hay un sistema de valores en el que se pos
tula que hay y que debe ser "unos" derechos humanos en orden a
los bienes y necesidades ms importantes para la vida individual de
cada ser humano y para el orden poltico de su convivencia social.
La funcionalidad sociocultural de un tal sistema de valores arrima un
factor positivo para la posible realizacin emprica de los derechos
en el rgimen poltico. Estamos, en suma, ante lo que cabe denomi-
~ Ibidem, p. 311.
63 Por ejemplo en op. cit., pp. 232-234.
64 Ver el tantas veces citado trabajo de Haba. Derechos humanos o derecho n a ~
ttlr'al?, especialmente pp. 216-217.
nar la legitimidad sociolgica del sistema de valores propio de la de--
mocracia.
Ideas, opiniones, creencias sociales
Ciertamente, y de alguna manera, estamos retrocediendo al ncleo
del conjunto cultural o complejo cultural de la sociedad, donde se
aglutinan ideas, valoraciones, creencias, opiniones, y representacio--
nes colectivas en torno de cmo es y cmo se desea que sea el sIste--
ma poltico. All circula el sistema social de valores.
Los politlogos se esmeran en afinar los conceptos, y distinguen en
ese conjunto la trinidad de opiniones,-ideas,-creencias. Cada uno de
estos vocablos ha recibido acepciones distintas, como es el caso de la
ideologa,":;' 10 que embarza bastante la cuestin. Pero procurando
cierto grado de asepsia o neutralismo, no cuesta mucho adherir a la
definicin que Burdeau nos da de la ideologa como "un sistema de
ideas o postulados que se presenta lo suficentemente completo como
para servir de base a la totalidad de las soluciones que requieren los
problemas polticos".G6 Nunca hemos tenido inconveniente en emplear
abundantemente la palabra ideologa con un sentido anlogo al de la
cita, y ahora 10 volvemos a hacer. con la reserva de que ideas po ...
lticas o ideologas polticas no son nicamente las que abarcan ese
panorama total a que alude Burdeau, sino tambin las que toman en
cuenta un fragmento o una parcialidad. como es el caso de la ideo-
loga favorable a los derechos humanos. No obstante, puede estimarse
que desde esa misma ideologa parcial sobre tales derechos se des,-
prenden e irradian bases de solucin para un buen cmulo de eues,-
!iones polticas, porque ya explicamos que el problema de los dere-
chos humanos no se incomunica, sino a la inversa, se conecta, con
otros aspectos fundamentales de la organizacin poltica. desde que
segn como sea la situacin poltica del hombre en el Estado as se,-
rn, en afinidad, las soluciones polticas al resto de la serie de pro ...
blemas, al menos viscerales o permanentes del sistema poltico.
6., Ver en nuestro libro El rgimen politico, .. , cit., el prrafo 29: "Un factor
cultural discutido: el de las ideologas y los valores". pp. 217 Y ss., Y sus
dientes notas.
I},; Mtodo de la ciencia poltica, cit" p. 400, Comparar con Duverger: "Las
logas son conjuntos de creencias elaboradas y sistematizadas" (Sociologa poltica,
cit .. p. 129).
Sobre las opiniones pblicas polticas
G7
habra mucho que decir,
pero baste afirmar que dentro de su pluralidad -necesaria al sistema
demccrtico y al propio pluralismo social .......... el sistema social de va-
lores adictos a los derechos recaba aquel acuerdo de base o consenso
en un mnimo comn denominador sobre "unos" derechos que hay y
debe haber. Opiniones o convicciones polticas es un vocablo que
tienta a definir -tal vez algo imprecisamente .......... los puntos de vista
que pblicamente (por eso se agrega el adjetivo pblicas, mejor en
plural que en singular porque no hay una sola sino muchas) circulan
en la sociedad sobre el tema poltico, o sobre los asuntos o cuestiones
de esa naturaleza. Se suele incluirlas entre las fuerzas difusas y no
organizadas, y destacar la presin y el control sociales que no son
capaces de ejercer, con intensidad variable. Pues bien, opiniones o
convicciones polticas que merecen el calificativo de pblicas pueden
operar y operan como fuerzas aditivas para la democracia cuando for-
man, difunden y mantienen el consenso social en torno de los dere-
chos del hombre, creando en el sistema de valores y en el con junto
cultural que lo alberga un clima permanente de alerta para darles
sitio en la idea de derecho y en el rgimen poltico, tanto en el
caso de que aquellos derechos estn ya vigentes, como en los otros
de no estarlo, o de estarlo alicados, amenazados, o apocados.
As como con lenguaje orteguiano cabra decir que las creencias
son opiniones muy firmes y consolidadas (las opiniones "se tienen",
en tanto en las creencias "se est") ..... 8 se podra compartir la equi-
valente enseanza de Burdeau cuando recuerda que la creencia se
adhiere a una verdad en tal forma que sera absurdo admitir la posibi-
lidad de su compatibilidad con una creencia contraria, a diferencia
de la opinin, que puede aceptar la divergencia de otras distintas.
G9
Con este las opiniones polticas favorables a los derechos
que alcanzan la intensidad convocan te de creencias disponen de una
virtud o fuerza unificante para la homogeneidad del consenso en tor-
no del sistema social de valores de tipo democrtico, prestndole le-
gitimidad sociolgica -la que, si est legalizada, logra que la coin-
cidencia se pueda reflejar en la vigencia sociolgica de los derechos; y
1;7 Sobre la opinin pUblica, ver: Melo Artemio Luis, Compendio de ciencia po-
lirica, t. n, Buenos Aires, 1983, pp. 349 Y ss. Sobre La opinin poltica ver -con
ese ttulo--- el libro de Gregario Badeni, Buenos Aires, 1972.
G8 Puede verse: Marias. Julin, La estructura social. Madrid, 1955. apartado IV:
"Creencias, ideas, opiniones",
G1J Mtodo de la poltica, cit., p. 400.
si no lo est, o no hace par con dicha vigencia, propende vigorosa ...
mente a modificar el sistema poltico para que los derechos la 10'"
gren-. De un modo u otro, estamos frente a otro factor sociocultural
de auxilio y de disponibilidad positiva.
11. LA FORMULACIN NORMATIVA ESCRITA
Hay que insistir aqu en el recuerdo de que las normas formuladas
expresamente por escrito no tienen la virtud mgica de producir por
s solas el efecto de su funcionamiento, su observancia, su eficacia, o
su vigencia sociolgica. En la mera normatividad escrita ya dijimos
que no radica la positividad del derecho, pero puede estar el primer
tramo de un ter que culmine en aquella vigencia, sinnimo de posi ...
tividad,
Si para comodidad de vocabulario hablamos de derechO' escrito.
vamos a decir algunas cosas en torno de la "escritura" de los dere ...
chos, sobre todo si tal forma de consignarlos se presenta en una Cons ...
titucin tambin escrita (es decir, formal O codificada), pero sin
.despreciar otras constancias tambin escritas en leyes, tratados inter-
nacionales, etctera. Y aunque el ttulo de este rubro alude a normas
escritas, admitimos englobar cualquier tipo de declaraciones que, en
entredicho acerca de su naturaleza normativa en sentido jurdico,
adosan a s un fuerte predicamento, como es el caso de la Declara ...
cin Universal de los Derechos de Naciones Unidas, de 1948.
La inscripcin escrituraria, sobre todo en sociedades que no tienen
la tradicin anglosajona del common law. ej-erce un fuerte atracti ...
vo; parece que escribiendo los derechos en un documento pblico y
solemne, se da constancia .......... con alto valor docente- de su trascen-
dencia institucional, de la voluntad de afirmarlos de la obligacin de
respetarlos. Cuando a ello se suma la jerarqua de la fuente (el po-
der constituyente que sanciona una Constitucin formal, o el organis--
mo internacional del que surge un tratado) el valor de la escritura se
hace ms intenso, porque queda la impresin de que el Estado, o la
propia organizacin internacional de Estados, respaldan la normativa
escrita, garantizan cumplirla, defenderla, asegurarla.
Que el resultado sea eficaz o no, es otro problema, perO' la escri-
tura normativa sirve de pregonero. Lo que se puede leer parece que
cobra una presencia imborrable, indeleble, ante los ojos de todos y
de cualquiera. Quienes crean en la fuerza estructuradora de la nor-
ma, se quedarn conformes y tranquilos con este tramo. Quienes 5a--
bemos que la norma no dispone del arte heurstico de modelar por
s sola a la realidad, exigimos recorrer el trayecto siguiente, hasta la
eficacia; pero a los fines de continuar nuestro esbozo sociocultural te ....
nemas que reconocer que cuando el derecho escrito recoge en sus
normas una declaracin de derechos (que nO damos por equivalente
a positivizacin de los mismos) est incorporando sociolgicamente
un factor movilizador de la cultura democrtica, necesitado --por su-
puesto- de otra serie de acompaamientos, porque como todos los
factores de aquella naturaleza, precisa entrar en la trama concurrente
de los condicionamientos favorables. debido a la ya relatada intercau-
salidad de los fenmenos sociales.
Referirse a la escritura es aludir, concomitantemente, al lenguaje,
del que ya hicimos mencin antes. Pero vale una reiteracin. porque
encontramos un sugestivo prrafo de Enrique P. Haba, en el que nos
dice que la funcin lingstico-pragmtica de llamarle a algo "derecho
humano" o "derecho natural" es sacar a esos derechos puestos bajo
tal nombre (o a las aspiraciones que promueven) del acuerdo de aque-
llos derechos cuya legitimidad pueda llegar a ser cuestionada." QU
elocuente ideal Tenemos que aplicarla a nuestro comentario en torno
del derecho escrito, para decir que cuando adquiere fuerza difusiva
universal la costumbre de escribir los derechos en una declaracin --si
constitucional o internacional, mejor) el lenguaje que se emplea para
dar forma gramatical a la formulacin normativa viene a significar
que eso que queda as plasmado e inscrito en el catlogo o bill de
derechos no puede evadir el marco categorial de lo que son derechos
humanos. Quede atrapado y cercado en l. con la majestad de la
Constitucin suprema, o con la de un compromiso internacional pac-
tado de buena fe. "A verdad sabida y buena fe guardada", dira el
lxico del medievo hispnico. Si despus el incumplimiento, la viola-
cin. la burla, el escarnio, queda siempre la constancia formal para
las acusaciones de transgresin. para fulminar el anatema. Pero el
lenguaje de la norma escrita sigue en pie, con valor docente y her,..
menutico. Ojal que tambin con consecuencias prcticas (control de
constitucionalidad, invalidacin de la violacin, reparacin
te, o hasta acceso a una jurisdiccin internacional eventualmente
probatoria) ,
Nos damos cuenta de otras cosas: a) que cuando se escribe una
serie de derechos en una normativa, se despeja algo de aquel pro ..
70 Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 223.
277
blema, bastante arduo, de saber cules eran esos derechos (porque
"unos" derechos deba haber. pero no era fcil coincidir en cules eran
esos "unos"); la declaracin escrita dice claramente, en su enumera-
cin, cules son; y mucho mejor si agrega que los enumerados no
implican negacin de los no enumerados, que se reputan implcitos.
lo que estira en mucho el plexo, y vale para comprender que 10 que
queda en silencio normativo es tan importante como lo que se incluye
en el listado escrito, que no pretende agotar taxativamente la serie;
y cuando una enumeracin semejante se inserta en pactos internacio-
nales, la normativa interna de los Estados que adhieran a ellos se
refuerza y vitaliza (a lo mejor tambin se ampla); b) que cuando ocu ..
rre una situacin y otra, es posible advertir, sociolgicamente, que
hay un cierto consenso (aquel tan importante en -el orbe sociocultural
del que largamente estamos ocupndonos) en torno de dos aspectos:
1) que hay y debe haber "unos" derechos humanos, y 2) cules son
esos derechos.
La escritura, y el lenguaje utilizado en ella, han cumplido funcio-
nalmente, entonces, con un aporte sociolgico de tipo cultural y do-
cente, que entra al circuito de los que propenden --en su mbito-
a la promocin de los derechos del hombre.
12. LA FUNCIN LEGITIMAIlORA
Varias veces durante nuestro discurso hemos echado mano de las
palabras legitimidad y legitimacin, Las retomamos para hilvanar una
idea que fluye de todo 10 expuesto. La doctrina de los derechos hu-
manos circula en el ambiente sociocultural que la acoge, con gran fuer,..
za legitiman te.
Veamos una opinin que creemos muy acertada. De Castro Cid
nos dice que:
en la actualidad. la garanta de los derechos fundamentales de la
persona humana ha llegado a convertirse en una especie de suprema
instancia legitimadora del ejercicio del poder, hasta el punto de que
es prcticamente imposible encontrar algn sistema de gobierno
que, de una u otra forma, no se preocupe por ofrecer una imagen
pblica de pleno acatamiento de los derechos de la persona."
71 El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 29.
La cita no vale solamente para poner de relieve la existencia de
un consenso generalizado en torno de los derechos, y de la necesi-
dad de que los Estados los respeten, amparen y promuevan .-que
ya nos volvera atrs hacia temas que fueron objeto de reflexin-o
Vale aqu para mostrar que la funcin legitimadora de los derechos
ha alcanzado curso y nivel suficiente en la imagen sociocultural de
lo que debe ser, cmo debe ser, y qu fin debe perseguir el Esta-
do, el poder, el gobierno.
Con anterioridad a este epgrafe tuvimos ocasin de efectuar dis-
quisiciones rpidas sobre justificacin, legitimidad, etctera.
7
:! Cuando
ahora abordamos la funcin legitimadora queremos insinuar que en
la representacin social del fin del Estado aparece vehementemente
incardinado el punto de los derechos: su reconocimiento, su tutela.
su promocin. Cuando se imagina cmo debe ejercerse d poder es-
tatal. vuelve otra representacin estrechamente unida a la anterior:
el poder debe .ejercerse, en relacin con los hombres, de conformidad
con su dignidad de personas. con su libertad, y con sus derechos.
Cuando se elabora la idea de derecho para el rgimen poltico, se
ambiciona que el Estado adopte la forma democrtica. Y si todo esto
parece ensamblarse con esa legitimidad que se ha dado en llamar "de
ejercicio", hoy tambin los derechos humanos cumplen una funcin
legitimadora cuando se atiende al origen o formacin del poder en
la faz de la legitimidad que se apoda" de origen". Conviene detener-
se, porque el sistema social de valores ha ingresado histricamente a
s la valoracin de que el proceso de formacin del poder (con el
que aludimos a la etapa de designacin de los gobernantes que ejer-
cen ese mismo poder) tiene que ser participativo para ser legtimo, lo
que significa que quienes componen la sociedad y deben protagoni-
zar esa participacin, tienen derecho a la misma participacin, o a la
libertad poltica o de participacin. sin marginamientos injustificados,
y de acuerdo con unas reglas de juego que permitan la competen-
cia y la igualdad de oportunidades en el proceso electoraL"
,2 Para la legitimidad desde la perspectiva sociolgica, ver: Duverger, o c i o l o ~
ga poltica. cit., p. 133. Personalmente. nos hemos ocupado de ella dentro del c o n ~
cepto amplio de legitimidad. en nuestros libros El rgimen poltico ... , cit., p. 90
(especialmente, pp. 94 Y ss.), Y La Constr'tucin de frente a su reforma. cit., pp.
47 Y ss .. acpite dedicado a la "Dikelogia de la legitimidad en el derecho COruititu-
cional".
73 Ver el ya citado estudio nuestro "Legitimidad de los procesos electorales",
en Cuadernos CAPEL, y en nuestro libro La Constitucin de frente a su reforma.
cit.
Por este costado, entonces, es comn y goza de consenso reivindi-
car como uno de los derechos humanos el de intervenir --tanto los
hombres individualmente mediante el sufragio, como las agrupaciones
(por ejemplo, los partidos polticos) en el proceso electoral abierto
a la participacin social.
Esta funcin legitimadora de los derechos humanos hace parte de
la legitimidad sociolgica, o sea, de lo que en el sistema social de va-
lores es visto, representado, y tenido como legtimo en relacin con
el Estado, con el poder, con el gobierno, con el derecho. con la pol-
tica y, ampliamente, con la misma persona humana comprometida en
todas esas realidades de su vida individual y social. En la sociedad
personalista, pluraJista y participativa -que es tanto como decir en
lo que contemporneamente perfila a un sistema democrtico.- el
reconocimiento, la defensa y la promocin de los derechos del hombre
legitima, y todo 10 que se le opone deslegitima o queda desprovisto
de legitimidad. La ptica social lo capta de esa forma, y al desplazar
con generalidad esa visin, juega su influencia favorable corno factor
sociocultural.
13. LA IMAGEN CONTRACTUAL
Para nada adherimos a las ficciones o hiptesis que, fi}osficamen ...
te, presuponen una situacin presocial y preestatal, en la que, y du-
rante la cual. el hombre hubiera vivido en el llamado "Estado de na-
turaleza" (ni al modo feliz de Rousseau, ni al belicista de Hobbes), y
de la cual situacin hubiera salido voluntariamente mediante un acuer ...
do pactado para dar origen al Estado. La connaturalidad de la socie-
dad y del Estado ...-que ya explicamos a su tiempo- nos eximen
ahora de repetir los argumentos adversos a esas divagaciones teori-
cistas.
En cambio, s convenimos en aceptar que en el origen histrico de
cada Estado concurre una buena cuota de voluntariedad humana, en
cuanto cada organizacin poltica histrica e individualmente concre-
ta en su singularidad, y diferente de las otras anlogas, se ha for-
mado o constituido --y se forma o constituye ......... mediante la decisin
de hombres que optan por una determinada forma de rgimen pol-
tico. El Estado le es "dado" al hombre naturalmente porque es su
naturaleza la que incluye a nativitate la sociabilidad y la politicidad
constitutivas de sU ser, pero no le es dado hecho (por analoga con
lo que Ortega dice respecto de la vida de cada hombre, que le es
dada, pero no le es dada hecho, sino que es l quien tiene que ha-
crsela) .H
Pues bien, en torno de esta visin realista, queremos proponer una
nocin que no nos es original, sino que tomamos prestada de Rawls;
es la idea contractual, totalmente independiente y distinta del contrac-
tualismo explicativo del origen filosfico del Estado"
Para acoplar una idea provechosa a la doctrina de los derechos
humanos. al menos en la perspectiva con que la pretendimos esbozar
al discurrir sobre sus aspectos filosficos, es dable imaginar que los
hombres de cada sociedad y de cada Estado razonen aproximadamen-
te de la siguiente manera: si a m se me hubiera consultado previa ..
mente a mi insercin como parte o miembro en la comunidad poltica
en la que vivo, de qu modo quera situarme y convivir en ella, yo
hubiera respondido as: en una situacin que me permita desarrollar
mi personalidad en libertad, disfrutar mis derechos, satisfacer mis ne-
cesidades, y disponer de seguridades para todo ello. Pero de ser esa
la contestacin, el supuesto yo aadira: junto a m van a convivir
otros muchos hombres semejantes a m: para que yo disponga de to-
das las ventajas antedichas, es menester que pacte con ellos. y ellos
conmigo, a fin de que, sin perjuicio recproco para ninguno. todos
estemos en una situacin igual o equivalente: todos hemos de partir
de un mismo punto con igualdad de oportunidades y de limitaciones
mutuas. aunque sin seguridad de arribar todos a un mismo resulta-
-;4 De alguna manera, hace tiempo que venimos conjugando dos nociones: la de
la naturalidad del Estado, en cuanto el hombre no puede vivir ni convivir sino en
una organizacin poltica; y la de la libertad o voluntariedad, en cuanto a la forma
que los hombres deciden conferir a cada organizacin poltica histricamente sin-
gular y propia de una sociedad (la suya); ms: el mantenimiento continuo y reno ..
vado de esa misma organizacin, que consiste en un rgimen poltico en constante
dinamismo (el Estado "est-siendo" cotidianamente por obra de los hombres, que
despliegan la accin poltica. Es la imagen de "un edificio siempre en construccin".
segn propuesta de Jouvenel: La soberana, Madrid, 1957, p. 196).
j5 Nos referimos al libro de Joho Rawls, Teora de la justicia. Mxico-Madrid-
Buenos Aires, 1979, La tesis de Rawls supone un contrato imaginario entre los hom"
bres que forman una sociedad, celebrado con un velo de ignorancia, es decir, sin
que ellos conocieran al contratar cul habra de ser la posicin y la suerte de cada
uno; en ese supuesto contrato, prevn garantizar las prdidas posibles de los per"
dedores, y recpl.'Ocamente respaldar el mayor margen de libertad que resulta com-
patible con la libertad ajena. Al referirse a la igualdad, Rawls tambin imagina la
admisin nutua de la igualdad y la desigualdad. de forma que la situacin de cad",
hombre (a la que l puede acceder) est a disposicin de todos. Hay un equilibrio
entre libertad e igualdad con miras a mejorar y beneficiar a quienes se hallan en
tJeor situacin, La igualdad de oportunidades significa un punto de partida, pero no
garantiza que todos lleguen a un mismo final.
281
do; en ese contrato, todos admitimos nuestros derechos y nuestras
obligaciones en correspondencia solidaria, porque las limitaciones a
mis derechos redundarn en _un acrecimiento de los ajenos, como las
de los derechos ajenos redundarn en un acrecimiento de los mos.
Si tal fuera el discurso racional sobre el pacto imaginario, se po--
dra difundir una conviccin generalizada de equilibrio mutuo en el
goce y disponibilidad de la libertad y los derechos de cada quien,
muy similar al lineamiento doctrinario con que nos hemos manejado
al hablar de la libertad, de la igualdad, de su distribucin razonable,
de los derechos limitados, etctera,
No es comn que esta idea contractual imaginaria est incorporada
con generalidad al conjunto cultural de la sociedad, ni a la cultura
jurdica que llamamos externa; tampoco es asimilada pacfica ni un--
nirnemente en los cenculos acadmicos donde se sita la cultura ju,..
rdca interna. Pero, no sera muy til que desde los ltimos se ex--
pandiera y divulgara en una nocin aproximada, accesible al comn
de las gentes? Sin incurrir en el error de suponer que elaboraciones
tan sutiles sean absorbidas detalladamente en su nivel abstracto por
el conjunto de hombres concretos, pensamos que una reflexin su""
perficial pero de suficiente racionalidad les hace comprender que si
los derechos de todos y de cada uno deben ser gozados en libertad
e igualdad razonablemente proporcionales para todos, ninguno hubie-
ra pactado su convivencia recproca admitiendo condiciones de infe-
rioridad injusta en las oportunidades iniciales, ni privilegios desigua ....
litaras que arrasaran la posibilidad de un desarrollo integral de SU
personalidad, o de una satisfaccin de sus necesidades fundamen-
tales,
Si la idea no funcionaliza todava a nuestros sistemas sociales de
valores con una imagen del tipo de la propuesta, y si por eso a esa
idea no la podemos an visualizar como un factor sociocultural po-
sitivo para los derechos humanos, hemos querido .---'sin embargo-
proponerla sugestivamente como un estmulo futuro y como un ali,..
ciente presente: estmulo que en un porvenir prximo sea capaz de
infundir riqueza al sistema de valores sociocultural y de funcionar
como elemento favorable en las representaciones y valoraciones co-
lectivas; y aliciente actual -ya, hoy- para provocar rpidamente la
recepcin que con futuridad acabamos de sealar.
14. EL TIEMPO HISTRICO
Sin abdicar de un fundamento ontolgico de los derechos humanos
tal como sin timidez 10 fuimos relatando en cada oportunidad posi-
ble en torno de los aspectos filosficos, fuimos y somos contundentes
en la afirmacin de que el descubrimiento del valor, SU insercin en
un sistema cultural, y su realizacin en el mundo jurdico-poltico,
son histricos; no lo es el valor, pero s lo es todo el conjunto de
aspectos que direccionalmente van desde su deber ser ideal o puro
hasta la encarnadura sociolgica y jurdica.
Esa entraable conjuncin del valor con la vida humana se pro-
duce en el tiempo, tiene dimensin temporal. Nadie niega que el
sistema de valores de la Grecia clsica y de Roma -por ejemplo-
difiere del medieval y del contemporneo. El tiempo es vital, es his-
trico, es el escenario en que transcurre la vida, la historia, los va-
lores, porque el hombre es un ser que existe en el tiempo, en el tiempo
de este mundo, en un tramo individual que es el de su vida, entre
su concepcin y Su muerte.
Qu tiene que ver este prolegmeno con el tema sociocultural de
los derechos? Muchsimo, porque la captacin bajo Forma de -derechos
de ese algo que hoy valoramos as, se ha operado temporalmente, en
un tiempo histrico, bien que precedido de un proceso formativo o
gentico de larga data. Y lo que interesa es saber cul es el tiempo
histrico y vital de nuestros das en orden a los derechos.
7G
Es un tiempo de madurez, aunque no un tiempo que excluya otros
tiempos posteriores, que ojal sean mejores que el actual. Tiempo de
madurez significa tiempo en que los derechos ya superaron al de su
alumbramiento histrico para situarSe en el de su desarrollo expan-
sivo. Y tiempo universalizado, porque los derechos se han internacio-
nalizado.
Hablar del tiempo histrico entre la serie de factores sociolgicos
de ndole cultural cobra el siguiente sentido: si el tiempo histrico
16 Sin que podamos detenemos en una reflexin filosfica sobre el tiempo, r ~
mitimos a algunos conceptos de Jorge L. Garca Venturini en su Filosofa de la
historia, Madrid, 1972, en el rubro "El movimiento acelerado de la historia", pp.
178 Y ss., especialmente pp. 183 Y ss. En la p. 183 aice que "como lo nico que
efectivamente 'es' es el presente, 10 histrico es algo que se nos manifiesta acumulado
en el ahora en que estamos y somos". Tambin recomendamos tomar en cuenta el
acpite XXV sobre "el tiempo humano" en la Antropologa metafsica de Julin
Maras, cit., y del mismo autor la relacin que traba entre situacin histrica y
tiempo, en su libro La estructura sodal. cit., pp. 36-40.
actual exhibe una hora propicia para los derechos del hombre, es en
ese tiempo donde se instala la funcionalidad de los factores positivos.
y la disfuncionalidad de los negativos; y hay que aprovechar a los
primeros y neutralizar a los segundos valindose del elemento pro-
vechoso que significa vivir y estar en un tiempo histrico en el que
el consenso, las valoraciones, los sistemas de valores, los conjuntos
culturales, muestran receptividad hacia la doctrina de los derechos
humanos,
Recasns Siches habla, desde una perspectiva sociolgica, de cier-
tas categoras universales de la cultura; dice que la vida humana so-
cial abarca una serie de funciones esenciales y constantes, como el
lenguaje, la religin, la economa, el derecho, la tcnica, etctera; y
que por ello en todas las sociedades humanas ha habido y se produce
todo eso, porque obedece a la estructura misma de la existencia del
hombre, Pero esa esencialidad y esa constancia que se manifiestan
socialmente en la cultura se particularizan en variantes culturales de
lugar y de tiempo. No obstante esas variantes, hay elementos per,..
manen tes y generales en todas ellas, lo que Recasns prueba que es
caracterstica esencial del hombre ser siempre diferente y a pesar de
ello ser siempre el mismo.
77
No nos hace pensar la idea precedente que, en el tiempo histrico
que nos toca vivir, la variabilidad de culturas acumula en su diver-
sidad un rasgo general. comn, y constante, cual es el de valorar y
ver en sus conjuntos culturales que hay y debe haber "unos" derechos
humanos? Si esta visin acusa permanencia y constancia generales en
la pluralidad de culturas contemporneas, nuestro tiempo histrico
configura un factor sociolgico de la misma ndole cultural que los
otros, que coadyuva a dar cima feliz a la doctrina de los derechos
humanos. El mbito temporal de nuestra instalacin vital no es fa,..
vorab1e:.
Como poco ms adelante asumiremos al tiempo (en cuanto marco
temporal) coma un factor de tipo material, queremos aclarar que, pese
a muchas consideraciones comunes, aqu y ahora lo hemos abordado
desde su carcter de factor cultural, Los tiempos histricos anidan
su propia cultura que. para 10 que desde la misma perspectiva cultu,..
ral nOs interesa, significa la ndole de la visin social y del conjunto
cultural en cuanto proporciona facilidades, disponibilidad, dificulta-
des, e imposibilidades. En cambio, cuando enfocamos al tiempo como
77 Tratado yCl1cra! de sociologa, cit.. pp. 184-185.
marco natural, lo encaramos .......... bien que en comunicacin indisoluble
con el aspecto anterior de tipo cultural- como mbito de instalacin
humano y social (tambin poltico y jurdico) de la vigencia o no v ~
gencia sociolgica de los derechos.
SECCIN Il
LOS FACTORES DE TIPO POLfTICO
l. El sistema constitucional 285
2. El orden . 287
3. La sociedad democrtica 290
i. La libertad poltica . 291
A. La apertura del poder 294
B. Los partidos politicos 295
C. Los procesos polticos 296
5. La igualdad . 297
7. La estabilidad 300
8. La voluntad del poder 301
9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 302
10. El espectro ideolgico . 304
11. La politizacin de la totalidad de los marcos y presupuestos
no esencialmente poltiCOS . 305
SECCIN II
LOS FACTORES DE TIPO POLlTICO
1, EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
Cuando se admite y comparte nuestra idea de que el sistema consti ..
tucional es intrnsecamente poltico (po-rque "rgimen poltico" eS
igual. o equivalente, a "Estado" y a "Constitucin o derecho consti ...
tucional material") no puede extraar que al sistema constitucional
10 ubiquemos entre los factores polticos que tienen que ver con los
derechos humanos.
Sistema constitucional puede entenderse en las dos mismas formas
en que se enfoca el derecho constitucional: a) desde una perspectiva
formal, a tenor de cmo lo organiza la Constitucin formal o escrita,
y b) desde una perspecitva material, a tenor de cmo funcionan real y
eficazmente las instituciones poltico-constitucionales, de cmo es
la Constitucin material, tanto si hay Constitucin escrita (en cuyo
caso hay que comparar una con la otra para ver las coincidencias, las
proximidades, los apartamientos. etctera, y ste es el tema propio
de 10 que se llama "mutaciones constitucionales") ,'78 como si no hay
Constitucin escrita. Pero sea que la cuestin se haga objeto de an ...
lisis en la normativa de la Constitucin escrita o en la dimensin so ...
ciolgica de la Constitucin material (vigente y positiva), parece que
todava cada una de las perspectivas antes apuntadas mereCe otra di ...
seccin en orden a la relacin con los derechos humanos. Hemos de
explicarla.
Si se interpreta la locucin "sistema constitucional" en su sentido
real o material, hay que conceder que en todo Estado hay un sistema
constitucional ....-el "suyo"....- porque todo Estado tiene constitucin
material (si no la tuviera, no estara constituido y, por ende. no ten ...
dra existencia posible). Ese sistema constitucional que nunca est au-
78 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit" t. 1,
p. 656.
285
sente puede ser de una manera o de otra en relacin con los derechos
humanos; diramos, en polaridad, que le puede ser adverso o favo ...
rabIe. Si es adverso, el sistema constitucional no se presenta como un
factor poltico de funcionalidad positiva para los derechos, en tanto
si es favorable ofrece marco poltico propicio para los mismos.
Interesa, por ende, el "cmo" es un sistema constitucional, o sea,
cul es su contenido fundamental ............ con su idea de derecho, su filo-
sofa poltica, su ideologa prctica, su modo o status de instalacin
del hombre, su estructura de poder, etctera ........ y todo ello "cmo" es
y "cul" es en dimensin de vigencia sociolgica, porque poco impor-
ta a los fines de la funcionalidad poltica el cmo y cul es en la
normativa escrita si acaso sta carece, total o parcialmente, de vigen-
cia sociolgica.
Se podr decir -y estamos conscientes de ello ............ que no tiene mu-
cho sentido proponer al sistema constitucional in totum como un fae ...
tor po1tico propicio O nocivo para los derechos, si es que estos mis-
mos derechos, cualquiera sea su modo de recibir solucin real, hacen
parte y estn dentro del sistema, por lo que ste no merece ser visto
como un factor ajeno que, desde afuera, aporte o sustraiga infh:en-
das sobre ellos. Sin embargo, y precisamente porque tomamos al sis-
tema constitucional en bloque, y porque el modo de presencia o de
ausencia que en la completitud de su interioridad y funcionamiento
pueden tener los derechos, los hace a stos tributarios del mecanismo
integral del sistema, cuyas partes o piezas se hallan en comunicacin
e interrelacin recprocas.
Esto nos permite decir algo muy elemental: cuando hay un funcio-
namiento normal y suficientemente satisfactorio del sistema constitu-
cional democrtico, los derechos humanos que hacen parte sustancial
de l reciben un aporte poltico favorable para su funcionalidad. por ..
que lo absorben y participan del sistema total y de sus partes restan-
tes. La afirmacin puede comprobarse empricamente cada vez que
dentro de un sistema constitucional democrtico se disloca o disfun-
cionaliza una de sus partes, por ejemplo. el subsistema cultural o el
subsistema econmico, que entonces suelen poner estorbo a la vigen ...
cia sociolgica de cierto nmero de derechos socioeconmicos, a la
igualdad de oportunidades, a la circulacin social de la libertad, etc-
tera. Esto se hace notorio cuando nos ubicamos en el espacio del
constitucionalismo social y del Estado social de derecho, por aquello
que en Argentina deca Alberdi: "10 que no es real no es del do-
minio de la poltica", lo que trasladado a nuestra idea significa que
LOS FACTORES DE TIPO POLTICO 287
cuando 10 poltico no logra dominar exitosa o eficazmente ciertos cam-
pos que le ofrecen resistencia, se hace polticamente irreal un factor
positivo y, al contrario, ese mismo factor incide polticamente de ma-
nera disfuncional o perniciosa.
Sealar a la totalidad del sistema constitucional o poltico como
un marco general para los derechos adquiere relevancia cuando pres-
tamos atencin a sistemas estables que, por ser as, legitiman cotidia,..
namente su propia fisonoma, la consolidan, la preservan. Es fcil dar
como ejemplo a todos los sistemas que disponen de tradicin suficien
J
te, y que se renuevan y reacomodan sin extraviar la fidelidad a su
entraa histrica perdurable.
Cuando el sistema constitucional presta marco de apoyo a los de-
rechos, su vigencia sociolgica, su mantenimiento, su promocin, su
expansin, su movilidad progresiva, y su ampliacin cuentan con pre-
disposiciones y disponibilidades provechosas. En resumen, puede decir-
se que ......... sin incurrir en visiones celestiales o beatficas, muy poco o
nada posibles en este mundo humano ......... el estilo de vida, o de convi-
vencia, del que tan to Se habla, ofrece ambiente habitual y continuo
para los derechos. Y al contrario, si tal ambiente es nuevo, disconti-
nuo, endeble, o propenso a recibir influencias negativas, estamos ante
el drama de las sociedades cuyos sistemas constitucionales carecen de
arraigo, de estmulos bonificadores, de condicionamientos positivos,
de presupuestos mejoradores.
Es en medio de ese ambiente donde, ya empricamente, puede in,..
c1uirse a aquella situacin poltica que, referida a los huma-
nos, y utilizando la explicacin de Burdeau, habamos contemplado
desde la perspectiva sociocultural.
2. EL ORDEN 19
Hablamos de un orden poltico so que es a la vez, necesariamente,
un orden jurdico.
si
El orden es visto como un valor dentro del plexo
,u, so, 81 Repetidamente hemos reflexionado sobre el orden en nuestro libro El
rgimen poltico ... , cit., ej.: !pp. 39 Y ss" 41 y ss" 254 y ss., etc. Tamb:n en
El poder, cit., pp, 134 Y 137.
Sobre "la objetivacin del orden vinculante de la convivencia", ver: Snchez
Agesta, Luis, Principios de teora poltica. 6f). ed., Madrid, 1976, pp. 109 Y ss.
Lo que aqu llamamos orden" debe -no obst::lllte- ser distinglddo del "erde:l
jurdico" y del "orden pblico"; podra aproximarse a lo que en parte de la doctrina
se apoda orden interno", Es verdad que este orden ...-poltico y jurdico a la vez,
porque hace al jurdicamente organizado--- es interno, en cuanto se repliega
de los valores poltico-jurdicos: valor modesto, inferior, fundan te, pero,
precisamente por esa ubicacin en la jerarqua del conjunto axiolgico,
imprescindible para que los ms elevados _y entre stos, la justicia, que
es el valor cspide.- puedan realizarse apoyados en los de ms abajo.
Maurice Hauriou compuso su clebre triloga de "orden-poder-li-
bertad", proponiendo comprender al orden como fuerza de inercia, a
la libertad como fuerza de movimiento o dinamismo, y al poder como
fuerza de e:quilibrio.
8
::! En realidad, el orden es, polticamente, un or-
den dinmico, porque el Estado o rgimen poltico no est inmvil,
ni definitivamente construido o hecho. sino que "est-siendo", trans-
curre, es dinmico, como la vida del hombre y como la vida social.
Burdeau colaciona al orden entre los elementos formales del bien
comn. En toda sociedad es necesario "un" orden,ss y tambin vincu-
la al orden con el movimiento y con el poder. 54 Pero lo que surge
de la observacin de la realidad -aade- es la movilidad de frmu-
ias que dan al orden su sustancia concreta.
85
Eso es propio de cada
rgimen poltico. El concepto y la figura del orden son variables, en
cuanto el orden es un producto de la vida." Y al derecho, comenta
Elias Daz, no le es indiferente implantar uno u otro modelo de or-
den, porque- no cualquiera organizacin, sino la que se presenta como
la ms justa posible, es la considerada como tal en cada momento
histrico. S1 Para concebir al orden como expresin de una exigencia
cuya interpretacin depende del medio ........ segn aconseja Burdeau
88
_
hacia adentro de una sociedad que convive polticamente, pero recibe, en dependen-
cia, influencias (buenas y malas) del ambiente exterior (y por aqui aparece la se-
guridad externa, la defensa, la poltica exterior e internadonal, etcetera). No coincide
totalmente con ]0 que los juristas llaman orden jurdico, si por tal se interpreta ha-
bitualmente un sistema normativo nicamente, y mucho menos con el orden pblico,
todava ms reducido dentro del concepto habitual de orden jurdico. Nosotros, per-
sonalmente. asignamos al vocablo orden jurdico una acepcin muy amplia, que en
el Estado podra darnos identidad entre orden poltico y orden jurdico, y permitirnos
tal alcance.- simplificar la cosa eliminando adjetivos y empleando tan slo
la palabra orden. (Para algunas de estas ideas ver: Quispe Correa, Alfredo, "El
o:-den interno, el orden jurdico, y el orden pblico", Separata de las et Praxis, Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. n9 7. julio 1986.
Lima, Per).
82 Principios de derecho pblico y ed., Madrid, p. 8.
83 Mtodo de la ciencia politica, cit., p. 75.
84 lbicem, pp. 269 Y ss.
85 Ibidem, p. 270.
se Ibidem, p. 111.
81 Sociologa y filosofa en el derecho, cit., p. 49.
s8 Mtodo de la ciencia poltica. cit., p. 111.
es menester pulsar ese medio con todos sus componentes. histricos,
culturales, materiales, etctera. Y si ese medio tempo-espacial es fa-
vorable a los derechos humanos, el orden -"su" orden- habr de
tener ciertas variables propias, existenciales, concretas. Su idea de dere-
cho, por de pronto, tendr que dar acogida a los derechos sobre la base
de los valores libertad, justicia, bien comn, etctera.
Las mentalidades autoritarias suelen representarse al orden COmo un
\"alor autnomo, desligado de los otros, sin reenvo a ellos, como
si la poltica tuviera COrno nica y ltima (inalidad realizar el orden.
Por supuesto- que entre los fines propios de su horizonte teleolgico
est el orden, como valor fundante de los ms elevados, pero estn
precisamente stos, de los que el orden es tributario y auxiliar. Y si
el mantenimiento y la preservacin del orden son importantes --- tanto
que es habitual cifrar en ese orden uno de los posibles lmites a los
derechos- el orden no ha de ser concebido como el encorsetamie!lto
de la libertad, ni como la inmovilidad que surge de la represin
tan te, ni como el anquilosamiento de las energas humanas y sociales
en continuo dinamismo y evolucin, ni como el freno a los cambios
y transformaciones, cama no ha de ser sentido como una nostalgia
del pasado que se niega a asumir el presente y el futuro.
El orden de la democracia que, de alguna manera. nos suscita co-
mentario anlogo al que acabamos de hacer en torno del sistema
titucional, es el marco o contexto para la vigencia, la expansin, y
la tutela de los derechos humanos. Y como siempre, la ptica bajo la
cual los hombres se representan e imaginan al orden deseable
al que, sindolo o no, es el imperante-" eS la que cultural mente
yuva a realizar "un" tipo de orden.. Pero como ahora no estamos
refirindonos al prisma cultural que filtra socialmente una imagen del
orden, sino al orden que fctica mente es como es en cada sociedad,
decimos que un orden es factor poltico favorable para los derechos
del hombre cuando proporciona los elementos materiales que
ran a que esos derechos funcionen con vigencia SOCiolgica. Cules
son, enunciativamente, esos elementos? Un equilibrio estable entre
der y libertad; entre sociedad y Estado; entre hombre, sociedad, y
Estado; pluralismo social; tolerancia: dilogo civilizado; participacin
social; poder distribuido, limitado, y controlado; sometimiento del
tado al derecho. Y como otro ingrediente, ya no en su faz
tural sino fctica, hace falta el consenso social en torno de ese orden
as configurado, es decir, que el orden democrtico, tal como es "visto"
en las representaciones colectivas, cuente con la predisposicin de la
sociedad para ambicionado, mantenerlo, defenderlo, vitalizarlo y me ...
jorarlo. En suma, que ese orden sea tenido y valorado como legtimo.
3. LA SOCIEDAD DEMOCRTICA
Si democracia es una forma de Estado o de organizacin poltica.
parece que solamente de "el Estado" que tiene tal forma cabe predicar
que es democrtico. La sociedad no existe ni subsiste sin Estado, sin
orden poltico (y jurdico a la vez, en mismidad de orden), por 10 que
puede resultar raro que de una sociedad --como separada o indepen-
diente del Estado- se diga que es democrtica -o que no 10 es_.
89
Sin embargo, por afinidad de conceptos, 10 que parece raro es ad ...
misible. Por sociedad democrtica entendemos una sociedad cuyos
hombres y cuya convivencia compartida tienen predisposiciones de--
mocrticas, sea porque han vivido en democracia, sea porque habin--
dala vivido la han perdido en la forma de organizacin poltica del
momento, sea porque no la han estrenado pero su conocimiento y sus
valoraciones se inclinan bastante reciamente hacia eI1a. Tales son al ...
gunos ejemplos.
La realidad nos dira con seguridad aproximada que la sociedad
polaca es democrtica, ms all de que no lo sea su rgimen poltico;
10 son las sociedades francesa, espaola. inglesa, norteamericana, es-
candinava, etctera; y lo son las latinoamericanas, aun aquellas com"
primidas por sistemas no democrticos de derecha o de izquierda.
Por supuesto que sociedades estranguladas en formas polticas no
democrticas no estn en condiciones de desarrollar su inclinacin de-
mocrtica, o la entumecen, o hasta pueden -con el tiempo- ex'"
traviarIa, hasta el extremo de que sus nuevas generaciones ni tengan
noticia de ella, siquiera a travs de la transmisin tradicionalista, De
todos modos, la afeccin hacia la democracia -aparte de jugar como
factor sociocultural ......... es un factor poltico inductivo hacia la demacra ..
cia en cuanto rgimen. No cabe duda que sociedades democrticas
cooperan a conservar y perfeccionar el sistema democrtico en que
viven, tanto como a revertir las formas polticas no democrticas. como
89 Nos habamos planteado la relacin posible entre sociedad democrtica y E s ~
tado no democrtico, y viceversa, en nuestro libro Los valores de la democracia
a.ger:tinD.. Buenos Aires, 1981. pp. 5 0 ~ 5 2
lo atestiguan muchos ejemplos en Amrica Latina con sus retornos
a la democracia. Es verdad que lo ltimo a veces demanda tiempo. Y
C3 asinismo verdad que las parlisis en el funcionamiento del sistema
democrtico no pueden superarse si, durante la vigencia de un siste-
ma democrtico, su sociedad pierde su aficin por la democracia, 10
que revela que si la sociedad democrtica es capaz de operar como
factor poltico propicio, ello es a condicin de que culturalmente man-
t ~ n g a los rasgos a que alude su calificativo. Yeso depende, funda-
mentalmente, de la propia sociedad y sus fuerzas activas, ya que el
rgimen poltico no slo no le aporta estmulos, sino que opera como
un factor negativo; incluso, es habitual que el rgimen sofoque y re-
prima las tendencias democrticas subsistentes o presentes en el am-
biente social. Y aqu -corno siempre- el enlace de factores en la
intercausacin de los fenmenos sociopolticos nos permite ver que
una sociedad determinada, para ser un factor poltico favorable a la
democracia (tanto si el rgimen poltico es democrtico COmo si no
10 es) precisa del factor cultural. es decir, que su conjunto cultural
responda afirmativamente en su repertorio de creencias, ideas, valora-
ciones y representaciones colectivas.
Cuando no es as, o sea, cuando una sociedad no acoge tal reper-
torio en su complejo cultural, o cuando es inactiva, indiferente, apti ..
ca, no opera como factor poltico propicio para la democracia.
4. LA LIBERTAD POLTICA
La llamada libertad poltica o libertad de participacin -en con-
traste con la clsica libertad civil o de autonoma..- reviste aptitud
funcional para dar marco poltico a los derechos humanos. Pero esto
lo decirnos con muchas reservas. En primer lugar, una ojeada his-
trica nos comprueba que la libertad poltica existi, a su modo, en
el mundo antiguo grecorromano. donde no hubo libertad civil ni derechos
del hombre frente al Estado (si los hubo en las relaciones privadas, no
fueron emplazados en el mbito de! derecho pblico).90 En segundo
!)f] Desde la cita de Benjamn Constant (entre los antiguos, el individuo. sobe-
rano casi habitualmente en los negocios pblicos, es esclavo en todas las relacio-
nes privadas .. ; entre los modernos, el individuo, independiente en su vida
privada, no es ni en los Estados ms libres, soberano sino en apariencia) ("De la
libert des anciens compare a ceHe des modernes", en la obra Cours de politique
constitutionnelle, Ed. Laboulaye, n, 1861, pp. 359 Y ss.), es frecuente la coin-
cidencia en afirmaciones similares. Jellinek dice """"'por ejemplo- que como nota
fundamental del Estado griego habra de sealarse su omnipotencia, el desvaH-
lugar, la libertad poltica puede existir actualmente sin libertad civil
ni derechos humanos en sistemas no democrticos, lo que nos recuerda
que la libertad poltica sola no se identifica con la democracia. Pero,
aun con estos datos, el uno del pasado y el otro del presente. admitimos
que la libertad poltica puede actuar como un condicionamiento poltico
favorable para los derechos personales. Cmo y por qu? 91
los hombres a, quienes el sistema poltico reconOCe libertad
poltica tienen vivencias democrticas, valoran sus derechos. y se los
representan como debidos y defendibles. encuentran en la
cin que cobra apertura con aquella libertad poltica una oportunidad
para sus opciones a favor de los mismos derechos, para sus opciones
a favor de los mismos derechos, tanto para mantenerlos y
los -si es que participan en un sistema democrtico- como para
eventualmente hacerlos posibles en un cierto futuro -si es que par-
ticipan en uno no democrtico-o
Por supuesto que aqu no reducimos la libertad poltica al derecho
de sufragio exclusivamente, ni a los procesos electorales para la de-
signacin de los gobernantes. Eso es algo, pero vemos a la libertad
poltica como libertad de participacin,92 y de participaciones
males, no institucionalizadas formalmente, como en el caso de las que
protagonizan las organizaciones sociales, los medios de comunicacin
social, los grupos religiosos, los partidos polticos, el sindicalismo, et-
ctera, cada vez que intervienen en el proceso poltico para gestionar
o defender sus intereses cuando estn en juego, o creen que lo estn,
ante decisiones del poder. Es posible, entonces, que reivindiquen
miento del individuo frente al Estado; la libertad antigua consista exclusivamente
en que el individuo tena capacidad para participar en la formacin de las leyes
soberanas, pero stas lo dominaban totalmente sin dejarle esfera alguna de liber-
tad en el sentido que esta tiene para el hombre moderno; el individuo se disuelve
dentro del Estado y no es tal sino por el Estado (Teora general del Estado,
Buenos Aires, 1954, p. 219). "En el Estado antiguo como en el moderno, recono-
ciase al individuo una esfera libre e independiente del Estado, pero jams se lleg
en la antigedad a tener conciencia del carcter jurdico de esta esfera del individuo
frente al Estado" (p. 230). "La personalidad individual independiente del Estado
slo se reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. Al hom-
bre tal no se le reconoci la personalidad. (p. 237). "A los romanos, como a
los griegos, les falt ... la clara conciencia juridica de una esfera poltica de
libertad .. " (p. 236). Sobre "El concepto de libertad en la sociedad antigua:
Roma", ver _con ese titulo-- el trabajo de R. Soriano en: Anuario de Derechos
Humanos, 2. 1983,
91 Nos hemos referido al equilibrio de la libertad poltica en relacin con la
libertad que podra denominarse civil. en nuestro libro Dos equilibrios de la liber-
tad, cito Tambin en El poder, cit., p. 217: "Poder y libertad poltica".
92 Ver nuestro libro El poder, cit., p. 79: "Poder y participacin poltica".
rechos, que alcancen su reconocimiento, que los amplen, Y si el
resultado no siempre alcanza el xito, ni la coincidencia con las pre-
tensiones, de todos modos pone en circulacin unas representaciones
colectivas -aunque habitualmente sectoriales- en las que aparecen
muchos derechos que hacen presencia ante el poder y en el conjunto
cultural. O dicho en otras palabras: una sociedad activa, no adorme-
cida, no indiferente, est en aptitud de utilizar la libertad poltica
para exteriorizar opiniones y actitudes en pro de los derechos huma-
nos (si es que, como lo dimos por presupuesto, comparte ideas y
creencias democ:rticas a su favor).
Cuando se centra el meollo de la libertad poltica en el voto, quie-
nes tienen derecho a l y asumen su funcin electoral, entran en un
sistema de reglas de juego donde, con ms o menos intensidad segn
la legitimidad del sistema y del proceso electoral, funciona el rol de
censura y control sobre los gobernantes, la seleccin de sus elencos.
el pluralismo poltico, la partidocracia, la disputa, la eventualidad de
la alternancia en el poder, la competencia, la confianza en el sistema
y en sus aludidas reglas de juego, el dilogo civilizado. Puede ser
que de todo ello no surja ningn efecto favorable para los derechos
humanos, pero todo ello es capaz de surtido cuando hay intercausa,...
lidad propicia con otros factores, lo que de por s ya permite incluir
a la libertad poltica como uno de esos factores coadyuvantes dentro
de la interrelacin de muchos.
y cuando el derecho de sufragio no se limita a designar gobernan
tes, sino que se expande a formas de las llamadas semidirectas como
el referndum, la consulta popular. el plebiscito, la iniciativa, la revo-
catoria, etctera, el cuerpo electoral despliega una libertad poltica que
sirve de vehculo para los fines a que est destinada cada una de
esas formas participativas, y ello ampla en mucho la capacidad de r ~
percusin sobre los derechos en forma aproximada a como la descri-
bamos en el prrafo anterior.
Por eso, como cierre de este rubro, nos tentamos de rectificar su
ttulo, porque de las reflexiones efectuadas se desprende que a la de
nominada libertad poltica la visualizamos ms bien como participa
cin, en horizonte mucho ms extenso que el del mero derecho de
sufragio.
A, La apertura del poder n
Lo que llamamos apertura del poder tiene mucho que ver con la
participacin, porque le ensancha espacios y oportunidades. Tal aper""
tura del poder ......... 0 del proceso de poder- no recibe su elasticidad
de su eventual regulacin por normas jurdicas -bastante difcil por
cierto- sino del estilo del poder, que depende fundamentalmente de
los gobernantes que 10 ejercen. Denominamos apertura, o poder abier-
to, al estilo poltico que tiende a formar y componer la voluntad del
poder que se exterioriza en sus decisiones con la participacin de la
sociedad. Y qu es esto? Abrir los procesos de comunicacin, de
negociacin y de mediacin polticas en forma habitual cada vez que
en el proceso de poder se adoptan decisiones, se ejecutan, o hasta se
controlan, para conocer, compulsar, tomar en cuenta y digerir las opi-
niones, las valoraciones, el consenso y el disenso, los intereses socia-
les -sectoriales o generales-. Es como una smosis o porosidad,
que torna permeable al poder en relacin con la sociedad, y que
estimula, fomenta, promueve y da margen a la intervencin de un
nmero cada vez mayor de protagonistas con' roles polticos acti-
vos, cada vez que los intereses de los mismos estn en juego en
el proceso decisorio del poder. Esto, y la participacin de la sociedad
a travs de protagonistas individuales y grupales (ms lo ltimo, dada
la sociedad organizacional). es lo mismo. El poder abierto es el que,
entonces, no se repliega con hermetismo sobre s mismo, y no forma
su voluntad decisoria atendiendo exc1usivamente a las fuerzas que le
son leales o adictas, dentro de su propio permetro, sino que se abre
a la periferia para proporcionar aquel1a ocasin participativa amplia a
favor de otros sectores ajenos.
Este breve diagrama del poder abierto, o de la apertura (o sociali-
zacin) del proceso de poder, como equivalente a formas de participa-
cin espontneas y normales. viene a mostrarnos que, en conjuncin
con la libertad poltica (sta es una forma expresiva de ella, fuera
de los canales formales que trazan las normas escritas) el estilo de
poder abierto funciona como importante presupuesto poltico de na-
turaleza favorable para los derechos humanos, cuando una sociedad
93 Ver nuestro libro El poder, cit" p. 293: "Poder abierto y poder cerrado",
Tambin "El rgimen poltico .. ,", p. 162: "Un esquema tipo: proceso de poder
abierto y proceso de pode, cerrado", y p. 169: ''La apertura de la participacin
Activa; la socializacin En nuestro libro Para vivir la Constitucjn, cit., \'('T
pp, 175 Y ss,; "Participacin poltica y 'representatividad' 00,
bien predispuesta hacia ellos, y con inters activo, quiere y sabe
vechar el espacio participativo que se le conVOCa a ocupar en el
tema poltico.
N o hay duda que una apertura de poder que sea imparcid recoger
-a 10 mejor- participaciones e intervenciones no adictas a 105 de-
rechos, o hasta reacias y opuestas, pero ese es el juego fatal de la
democracia, que no puede cerrar ni sectorializar el dilogo,
dolo slo al sector de sus aliados, sino que necesita entablarlo
bin con sus adversarios. Pero nada de lo dicho hasta aqu en este
rubro Dor entendido que la apertura hacia la participacin social
tenga que dar como resultado la complacencia del poder mediante
decisiones afirmativas a las pretensiones y a los intereses que la
dedad hace presentes ante el mismo poder. Tomarlos en cuenta, pon ...
derarIos, articularlos, integrarlos a la poltica arquitectnica, no es
igual a responder siempre que "s"; es, precisamente, despus de dar
cabida holgada a la participacin, filtrarla y digerirla dentro y desde
el poder, y responder "s" o "no" segn como la responsabilidad y el
sentido de conduccin poltica de los gobernantes lo aconseje pru ..
dencialmente.
B. Los partidos polticos
Que la insercin de este tema invita a la extensin, 10 acredita su pro-
fusa bibliografa, Por supuesto, no es el nuestro, de modo que su
mencin viene solamente a intercalarse en el anJisis de la libertad
poltica y de la participacin como factor condicionante de los
chos del hombre.
y aqu tambin hay que hacer reservas, porque el hecho de que
una agrupacin sea o se llame partido poltico, y de que acte como
tal, no garantiza que concurra positivamente a operar en pro de esos
derechos. Todo volver a depender del rgimen poltico, del sistema
de partidos. de cmo sea la ideologia, el programa y la vida inter-
na de cada uno, de cmo interviene desde la oposicin o en el poder,
o desde posiciones minoritarias o mayoritarias en el espectro poltico
y en la composicin de los rganos de1 poder. Pero de nuevo decimos
que si un partido, o los partidos, tienen propensiones democrticas,
se hallarn en condiciones de cooperar a un rgimen de derechos hu-
manos desde cada una de las funciones o de los papeles que tienen
a su cargo: en su actividad misma, en su interrelacin partidaria, en
su situacin frente al poder, en la formacin de sus dirigentes, en la
seleccin de sus candidaturas, en la mediacin entre sociedad y po,..
der. en sus opiniones pblicas. en sus contactos con otros grupos y
fuerzas no partidistas, y hasta en la proyeccin que algunos partidos
invisten en 10 internacional.
e, Los procesos polticos fH
La diversificacin de "el" proceso poltico (en singular) en nume-
rosos procesos polticos (en plural) -que tanto son objeto del an-
lisis politolgico- sirve para enlazar el tema de la libertad poltica
y de la participacin con el de la partidocracia, y a su conjunto con
la influencia sobre los derechos.
N o hemos de explicar cules y cmo son esos procesos polticos.
pero todos ellos abren el acceso a la participacin, y segn como sean
aqullos y sta, podrn redundar beneficiosamente para el sistema de
derechos, Todo se trata de insertar una postura favorable a ellos en
el activismo protagnico de los hombres y fuerzas que intervienen
en tales procesos.
Los procesos de comunlcaClon, de mediacin. de negociacin, de
orientacin. de conduccin, de desarrollo -la serie depende de los au-
tores en buena medida, y hasta dentro de ella se independiza con
autonoma al proceso de participacin, pese a que en todos los otros
tambin hay participacin-M pueden desplegarse con tendencia con-
vergente a estimular, mantener, implantar y mejorar una poltica fa ....
vorable para los derechos humanos. Lo que queda por advertir es
que en esa pluralidad de procesos polticos que se traman en la lIa-
mada poltica plenaria/l(l los partidos no pueden monopolizar el pro-
tagonismo con una intervencin excluyente del resto del pluralismo
social. u n ~ u e ese resto no tenga naturaleza estrictamente poltica en
s mismo, sino cultural, sindical, empresarial, religiosa, etctera, Que-
94 Ver nuestro libro El rg'men politico ... , d .. p. 174; "La plurifi("lcitin dd
proceso politico: 'los procesos politicos' ". Asimismo: El poder, cit.. donde nos
referimo.s l temas conexos con muchos de los procesos polticos (por ejemplo, pp.
347. 381-388, etc.).
9:> En su Compendio de ciencia politica (t. 11. Buenos Aires, 1983), Artemio
Luis Mela analiza diversos procesos (capitulas XVII, XXIV, XXVI. XXVIII,
XXIX Y XXX). Tambin Pablo Lucas Verd en su libro Principios de ciencia
poltica. t. 11, 2a. ed., Madrid, 1973. a partir de p. 186.
96 Ver nuestros libros Lecciones elementales de poltica, cit .. p. 35: El poder.
cit., p. 76 Y El rgimen politico . . " cit., p. 151. La nocin de politica plenaria est
tomada de Juan Francisco Linares en su libro Poltica y comunidad, Buenos Aires,
1960.
LOS FACTORES DE TIPO POLTICO
297
remos decir que lo que se denomina con expreslOn disputada, 105 po-
deres de hecho,o1 olas contrapoderes,98 necesitan tener cabida en la
participacin dentro de toda esa gama de procesos polticos.
Es claro, la disfuncionalizacin de los mismos y su negatividad
para las polticas de derechos humanos provendr _por ejemplo- de
un sistema de partido nico oficialmente impuesto, o de un sindica-
lismo no democrtico. o de unas fuerzas armadas enroladas en un
militarismo ajeno a su rol profesional. o de cualesquiera otras fuerzas
de actitud no democratica. Y con esto retrocedemos a las fuerzas de
resistencia rente a los derechos. pero con todo, no dejamos de seaiar
que los procesos polticos son hbiles, en determinadas condiciones,
para fomentar un sistema valioso de derechos humanos.
5. LA IGUALDAD
La igualdad es un tema que reaparece en nuestras consideraciones
muy a menudo. Aqu lo vamos a ver como un factor poltico en el
aspecto de su incidencia sobre los derechos, y ser escaso lo que di-
gamos.
Una sociedad igualitaria no favorece a los derechos, ni a SU de ..
sarrollo, ni a su vigencia sociolgica, ni a la funcionalidad de un
sistema poltico en el que operen funcionalmente todos los otros fae ..
tares y condicionamientos colaterales. Y qu es una sociedad desigua-
Jitaria? No lo es la que formalmente encuentra normas constitucio-
nales que declaran la igualdad de todos los hombres? Esto no basta
para tener como realmente igualitaria a una sociedad. Con una norma
de esa clase, una sociedad puede ser, a pesar de ella, desigualitariil,
y profundamente des igualitaria, 10 que nuevamente muestra que las
normas no bastan para que una realidad sea como eI1as describen que
es o que debe ser.
Una sociedad es desigualitaria cuando la libertad real no esta a
disposicin y al alcance de todos los hombres, ni cuando hay estrati-
ficaciones sociales muy endurecidas y rgidas que traban la movilidad
social. ni cuando tiene poblaciones marginales en situacin de miseria,
pobreza irremediable, insalubridad, analfabetismo, desculturalizacin,
carencias de bienes elementales para sus necesidades, ni cuando falta
lH,9S Ver, sobre el tema, nuestro libro El poder, cit., p. 300: "Los poderes de
hecho", y p. 301: "Los contrapoderes", con la previa alusin en p. 298 a "Los
poderes sociales". La expresin "contrapoderes" es propia de Berlrand de Jouvene1
en su obra El poder. Madrid, 1956. p. 329.
298 MARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HU"ANOS
totalmente la igualdad de oportunidades. Este cuadro brinda una pin-
tura parcial de la desigualdad. pero suficiente a nuestro propsito.
Una sociedad as no est en buenas condiciones, sino en malas,
para las polticas favorables a los derechos. Quiere decir que esa
desigualdad aporta insumas negativos y . .p. la inversa, que la relativa
igualdad que contrasta COn tal imagen de la desigualdad es funcional-
mente idnea como factor politico concurrente. Por empezar, es obvio
que una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro
de sus niveles de marginalidad y de hipo suficiencia toda posible ac-
titud comprensiva de los derechos. porque si no disponen de acceso
a su disfrute (10 que dara a pensar que esa misma privacin se los
hara desear vehementemente), ni siquiera estn en condicin de ca ..
nocerlos, de valorarlos, de apetecer los. y menos de reivindicarlos. La
postracin desigualitaria es uno de 105 peores enemigos -en cuanto
factor de repercusin poltica- para el sistema de derechos; a la dis ...
funcionalidad que para ste origina concurren, aparte de lo dicho, la
mala predisposicin cultural en los grupos desigualados hacia abajo.
y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus
derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos
sectores se aperciben de su situacin injustamente desigualitaria. hay
propensin a que reaccionen con resentimiento y echen mano de la
violencia, 10 que -por supuesto- es no slo disvalioso sino perjudi ...
cial para cualquier sistema de derechos humanos, aun si la represin
a esa violencia transita por cauces legales y legtimos.
6. LA TRADICIN
Por la inevitable intercausalidad tantas veces mentada, la tradicin
aparece como presupuesto cultural y, simultneamente, como presu ...
puesto poltico. Por tradicin entendemos el hbito sociopoltico de
vivir en democracia, o tambin a la inversa, en un sistema reido con
ella. En el primer caso, la tradicin es favorable, en tanto en el se ...
gundo no 10 es.
Puede pensarse que si hay tradicin democrtica ya no hace falta
nada ms para que la siga habiendo y para que el sistema de dere-
chos sea funcional. Pero no es as. En primer lugar. en el campo de
las realidades sociopolticas y de la actividad humana nada es total
mente seguro, y todo puede perderse, con lo que la tradicin demo-
crtica est expuesta a darse vuelta: que la probabilidad sea ms o
menos escasa no 10 desmiente. Entonces, a esa tradicin hay que
LOS FACTORES DE TIPO pOLnco 299'
mantenerla y legitimarla cotidianamente, En segundo trmino, las
transformaciones culturales y sociales demandan a menudo un
te y un progreso, que deben insertarse en la tradicin democrtica
para renovarla a tono Con los nuevos requerimientos. En los dos su-
puestos, la base tradicional democrtica presta buen apoyo, Y en in-
terpretacin, la tradicin sirve como fuerza de resistencia frente a las
que aspiran o intentan alterar o sustituir el sistema tradicional ---que
siempre las hay, aun en sociedades tradicionalmente democrticas.....--.
Todo esto hay que verlo desvinculado de toda impresin
ti sta e inmovilizadora, aferrada a la inercia, y reacia al cambio
sista, porque tradicin no ri,e con renovacin, con cambio, con
adaptacin, con progreso, sino con ruptura.
Si miramos el otro lado del problema. advertimos que la tradicin
arrima un presupuesto poltico positivo para la democracia cuando sta
viene ya transitando por su cauce, mientras en los casos en que la
misma tradicin democrtica est ausente, un sistema democrtico
nUeVO ----carente de pasado, o en transicin hacia la democracia desde
uno anterior adverso a ella- tropieza con dificultades, sufre
dades, enfrenta resistencias por parte de los nostlgicos antidemo-
crticos que perdieron posiciones y tal vez aspiran a recuperarlas, y
debe realizar mprobos esfuerzos para mantenerse, consolidarse, y
perar obstculos desestabilizadores.
Aun cuando ya hemos hablado de le!=}itimidad, conviene un nuevo
entronque de ella con la tradicin democrtica. Una y otra se ado ...
san, ya que la constante tradicionalista refuerza a la legitimidad
democrtic:a, tanto en su faceta sociolgica cuanto en la de la legitimi-
dad legalizada. Lo sociolgico y lo legal. con lo que tiene de acom-
paamiento cultural en el primer caso, y de respaldo formal en el
segundo, se aunan como presupuesto poltico, y dejan ver que la tra ...
dicin y la legitimidad democrticas proporcionan un buen marco al
de derechos humar."s.
La tradicin, al igual que el tiempo histrico, nos ha merecido una
doble insercin dentro del marco de condicionamiento 'Sociolgico: pri,..
mero como factor cultural, y despus como factor poltico. Pese a la
indudable conexin entre ambas caras de un mismo presupuesto, he-
mos credo que, racionalmente, caba contemplarlas por separado, aun-
que sin ignorar que, en la realidad de las influencias, ya esa divisin
racional se eclipsa.
7, LA ESTABILIDAD 99
Cuando la ciencia poltica encara el problema de la estabilidad de
un sistema poltico no entiende referirse a su inmovilizacin o cris-
talizacin, sino a su continuidad y perdurabilidad, dando por cierto
que una de las condiciones para la misma estabilidad es la capacidad
de reabsorber y digerir en el sistema poltico los cambios y las trans-
formaciones, o sea, de mantener el sistema asumiendo dentro del mis-
mo tales cambios y transformaciones e integrndolos a l
La estabilidad presupone eliminar los cambios explosivos tanto como
reorganizar el sistema sin prdida de identidad cuando se introducen
modificaciones en los subsistemas (cultural, econmico, etctera). Es-
tabilidad sugiere imagen de equilibrio y de adaptacin, para que cuan-
do aparezcan perturbaciones, alteraciones o variantes en esos distin-
tos sectores, est prevista la forma de mantener el funcionamiento del
sistema y de dar respuesta dentro de l con soluciones adecuadas y
rpidas.
Si por un lado la estabilidad requiere consenso social, por otro de-
manda que el Estado tenga el monopolio de la fuerza, fuerza que no
es violencia, fuerza que por s sola no garantiza la estabilidad, fuerza
que se exhibe y ejerce de diversas maneras y en sectores diferentes
(justicia pblica administrativa por el poder judicial, fuerzas arma-
das, policiales, y de seguridad. etctera), Pero a la vez hace falta
el dilogo. el pluralismo, el disenso, la tolerancia, el fluido tico, la
participacin, en mixturas que fragmentariamente han ido apareciendo
en nuestros comentarios.
Se comprende que nos estamos refiriendo a la estabilidad democr-
tica. a la que crea tradicin y legitimidad. o a la que las posee desde
mucho antes. La estabilidad a secas, sin adjetivo, no es un reaseguro
del sistema de derechos; hay estabilidad muy rgida y prolon-
gada .......... en muchos regmenes totalitarios o no democrticos, y mien-
tras duren no ser fcil o posible que asuman la digestin de un
sistema de derechos. Pero 10 que queremos decir es que si la sola
estabilidad no es causa de vigencia sociolgica de los derechos, sin es-
tabilidad cuesta mucho lograrla, porque la desestabilidad o inestabi-
lidad conspiran contra ella, lo que prueba que la estabilidad es un
'el Para una relacin entre poder y estabilidad y poder y duracin, como temas
conexos al de la ver nuestro libro El poder, cit., pp. 371 Y 373.
presupuesto funcional de ndole poltica. Cuando la estabilidad es de-
mocrtica, el factor positivo se refuerza favorablemente, y de algn
modo nos hace ingresar en el tema de la tradicin y la legitimidad:
la estabilidad democrtica va legitimando al sistema de derechos y le
respalda su supervivencia.
8. LA VOLUNTAD DEL PODER
Todo el conjunto posible de predisposiciones y factores favorables
que seamos capaces de pensar e imaginar, o que realmente haga pre ...
sencia en una sociedad y en su sistema poltico, resultar esterilizado
si la voluntad del poder (entindase, de quienes lo ejercen en un
momento dado en calidad de gobernantes) se empecina en descono-
cer, o violar los derechos. Si la poltica arquitectnica a cargo de esos
personajes (que, por supuesto, no se desarrolla sin alguna dosis de
participacin de los gobernados, siquiera sea pasiva -en cuanto sta
les deja a los gobernantes un margen o vaco a cubrir con su propia
poltica-) no se resuelve, ni en favor ni en contra, una poltica de
derechos humanos. La presencia del poder en ella es evidente, como
en todo el campo del derecho constitucional material o rgimen pol ...
tico. Por supuesto que una sociedad democrtica como la ya descrita
hace ingresar desde s misma al sistema poltico muchos insumas que,
cultural y polticamente, son propicios para los derechos humanos, lo
que significa que cuando el poder es, a la inversa, reacio o contrario
a esos derechos. tiene que hacer un esfuerzo frente a la sociedad
democrtica para contrarrestar la influencia de sta y para neutrali ...
zar aquellos insumas favorables que ella aporta; esto ya es algo si se
computa el citado esfuerzo del poder para hacer prevalecer su volun ...
tad hostil a los derechos. Es posible que, incluso, necesite acudir fre ...
cuentemente al uso de la fuerza. De todos modos, no hay sistema
de derechos humanos cuando la voluntad del poder se empea en que
no lo haya.
Qu significa esto? Poniendo al revs la imagen, significa que una
voluntad de poder adicta al sistema de derechos es capaz de introdu ...
cirIo en la vigencia sociolgica, de ace1erar transiciones hacia l, de
conservar y mejorar el que ya existe; y en todos esos casos, la v o u n ~
dad de poder debe ser computada como un factor o presupuesto po-
ltico de signo positivo.
Queda, sin embargo, algo por decir, y es lo siguiente: el poder no
es taumaturgo, y por no serlo tampoco es suficiente su sola voluntad
favorable a los derechos: por un lado, si la sociedad no responde al
tipo apuntado de sociedad democrtica, el poder tendr que sortear
dificultades para infundirle la vivencia democrtica, empezando desde
el terreno sicolgico, valorativo, emocional, ideolgico, etctera; por
otro lado, ms de una vez nos referimos en estas pginas a condi ...
cionamientos fcticos que ofrecen resistencia, obstculos, frenos, y
hasta imposibilidades e in disponibilidades para funcionalizar el siste-
ma de derechos, lo que exige a la voluntad de poder operar sobre ese
campo adverso para reacondicionarlo de modo benfico o, al menos,
para paliar sus efectos nocivos.
9. MENTALIDADES, ACTITUDES, TEMPERAMENTOS. COMPORTAMIENTOS
Es innegable que aqu hay ingredientes sicolgicos y culturales,
pero lo es asimismo que en comn confluyen a conformar un presu-
puesto de tipo poltico.
Burdeau y Mela nos dan conceptos tiles.
lOo
Las definiciones no
son fciles ni iguales,1O:1 Por mentalidad cabe entender el conjunto
de predisposiciones intelectuales provenientes del temperamento, de
las creencias, de la formacin cultural, de los hbitos de una perso.-
na, situada en un ambiente del que La actitud puede ser,
segn la preferencia de cada quien, una manifestacin externa, o una
tendencia hacia determinada conducta; diramos que est en trnsito
entre el Estado sicolgico a que alude la mentalidad, y la concrecin
en acto que se denomina conducta o comportamiento,J-03 El compor-
HllJ Burdeau, lvltodo de la ciencia poltica, cit., p. 326; Mela, Compendio de
ciencia poltica. t. I. Buenos Aires, 1979, p. 149 y. en general, el cap. VI que all
comienza. Un muy bucn desarrollo de mentalidades, actitudes y comportamientos
puede verse en Lpez. Mario Justo, Introduccin a los estudios po,'Uicos, Buenos
ces, 1983, vol. n, pp. 317-32l.
101 Parece bueno precedtr el anlisis de mentalidades, actitudes y
mientas, con una referencia a la personalidad humana, al modo como lo hace Melo
(op. cit . t. I. p. 151), para llegar con l a conceptuar a la personalidad poltica
(p. 152).
102 Mela define a la mentalidad como una especie de estado squico general que
resulta independiente de toda concrecin en acto, y la relaciona con las
taciones y creencias que el hombre se hace de la realidad poltica y de la posibilidad
y eficacia de la accin politica (op, cit., t, I. pp.
103 Melo entiende que la actitud se presenta como la predisposicin para actuar
tamiento es ya la forma de actuar de una persona, es la conducta que
cumple, y que recibe influencia de su mentalidad y de su actitud,
que no queda necesariamente determinado por ninguna de ambas.
porque el hombre siempre retiene su libre albedro y su voluntad per-
sonales.1'l'-
Todo este cmulo debe ser contemplado en los gobernantes y en
los gobernados, partiendo de sus esquemas mentales hasta arribar a
cmo se comportan unos y otros. No hay que aspirar a que sean
dioses, pero s protagonistas "hominizados" en un aprendizaje y un
entrenamiento propicios a la democracia, Mentalidad democrtica, ac-
titud democrtica. y comportamiento democrtico de los hombres -de
los que tienen la voluntad del poder en su ejercicio, y de los que son
gobernados ......... Si unos y otros no quieren ser democrticos ni que
haya y funcione la democracia, todo ser intil para que sta exista.
Si quieren serlo y quieren vivir en democracia, habr un factor posi-
tivo de naturaleza poltica que estimular al sistema de derechos. y
coadyuvar a su vigencia sociolgica.
Todas estas predisposiciones conjugan diversidad de aspectos. rela-
tivos al poder, a la forma de gobierno. a la estructura social, a los fi-
nes del Estado. a los mismos derechos. Despus hablaremos de los
diseos constitucionales del Estado. del poder. de la sociedad. y del
hombre: pues bien, estos diseos, antes de ser constitucionales, estn
presentes en las mentalidades, las actitudes, y hasta en los comporta-
mientos; se perfilan y movilizan al comps de valoraciones, y se dis-
tribuyen socialmente segn las opciones humanas y sectoriales. Si se
mide la intensidad de la influencia que ejercen, o de la presin que
en determinada forma, y dice que las actitudes forman el contenido de la mentalidRd
con respecto a una situacin determinada (op. cit., t. I. pp. 154).
1M Vase cmo Melo apuntLl sagazmente que la actitud permanece en la esfera
interna del como predisposicin a la accin, en tanto el comportamiento
es la manifestacin externa de la actitud que se hace observable en forma directa
(op. cit" t. 1, p. 170). Conviene aclarar que no hay contradiccin entre afirmar
que la actitud permanece en la esfera interna (porque el sujeto todava no acta.
ya que cuando acta estamos frente a un comportamiento) , y una posible nocin apun-
tada en el texto cuando decimos que hay quienes ven a la actitud como una mani-
festacin exterior (tal como lo recuerda Burdeau al tratar el tema en Mt.odo de la
ciencia poltica, cit., p. 327). Y no hay tal contradiccin porque la actitud. aden-
trada en pI mbito interno del sujeto, y no derivada a un comportamiento suyo,
tambin se externaliza en manifestaciones, que no son comportamientos. prueba de lo
cual ofrecen las tcnicas que investigan su intensidad, sus modificaciones. su consis-
tencia, y que efectan mediciones (a todo lo cual se refiere Melo en op. cit., t. Ir
pp. 154 Y 166 y".l.
despliegan, o de la consistencia que tienen, todo ello poniendo en in-
terseccin 10 individual y lo colectivo, a los hombres y al ambiente
sociopoltico, se puede calibrar cundo el factor a que aludimos asiste
favorablemente o negativamente a un sistema democrtico de derechos
humanos.
Ya sabemos cmo socioculturalmente es viable inducir las propen-
siones positivas. Ahora slo pretendemos sealar que en la dinmica
poltica se refleja vigorosamente la influencia de las mentalidades,
las actitudes, los temperamentos, y los comportamientos polticos.
Si su conjuncin acusa proclividad democrtica, la influencia y el
resultado pueden ser valiosos; si no, no. Quiere decir que estamos
ante un factor de primer orden, cuya funcionalidad operativa se ma-
ximiza cuando la sociedad participa predominantemente de similares
mentalidades, actitudes y conductas de ndole democrtica de los go-
bernantes, y se debilita ....... ms o menos--- cuando en uno de los dos
sectores hay que compensar favorablemente lo que falta o es enclen-
que en el otro; pero en este ltimo caso, la sociedad por s sola no
compensa con sus predisposiciones democrticas ---por fuertes que
ellas sean--- las antidemocrticas que puedan estar presentes en el elen-
co gobernante, porque en este sector dijimos que hay un arma po-
derosa de decisin, que es la voluntad de poder.
10, EL ESPECTRO IDEOLGICO
Idea de derecho, ideologa, conjunto cultural. creencias, valoracio-
nes, representaciones colectivas, opiniones pblicas polticas, etctera,
han sido objeto de anlisis, o al menos de mencin, desde otras pers-
pectivas. Por qu hacemos reaparecer a ese espectro plrimo en esta
seccin dedicada a lo poltico, a los presupuestos o marcos que ve-
mos como estrictamente polticos? Porque todo eso alberga activis-
mo, o capacidad de activismo (ideas-fuerza, acaso?). Y cuando en-
tran en actividad, cuando desatan su impulso, pesan y gravitan cama
influencias polticas, entran al circuito de la dinmica poltica, salen
de su ensimismamiento o de su orbe sociocultural para penetrar en el
mundo poltico y hacer presencia en l.
No hay aqu una faz de posible operatividad o incidencia polticas,
que alcanza ese nivel desde 10 sociocultural? Parece que s, y por eso
colacionamos a la idea de derecho, a la ideologa, al conjunto
ral social, a sus creencias, valoraciones y representaciones colectivas,
a las opiniones pblicas polticas -cuando se enderezan a la
cracia y a los derechos humanos_ dentro del marco y de los
puestos polticos propicios para el sistema de derechos.
11. LA POLlTIZAcrN DE LA TOTALIDAD DE LOS MARCOS Y
PRESUPUESTOS NO ESENCIALMENTE POLTICOS
Todo 10 que hemos reseado en reas sociales colocadas bajo
los distintos a 10 poltico, y 10 que seguiremos reseando de
to, tienen ubicacin separada. Por qu? Porque su primer plano de
insercin y de influencia est en otra parte distinta de 10 poltico. Sin
embargo, ahora englobamos unitariamente a ese conjunto ajeno de
marcos, presupuestos, factores, etctera, y 10 integramos a 10 poltico.
Es algo equivalente a 10 que acabamos de hacer en el ac pite anterior
con la serie de elementos e ingredientes socioculturales de tipo ideo-
lgico. Y 10 hacemos en cuanto con cierta elasticidad de lenguaje
podemos afirmar que todo se politiza en la medida en que incide, se
refleja y repercute en la poltica. Habra como una especie de me-
tamorfosis que, sin hacerle perder a cada marco o presupuesto su
liacin oriunda de otros mbitos, le asigna efectos polticos cuando
desde esos campos extraos a la poltica ingresan insumas -buenos
o malos_ al sistema poltico. En definitiva, no habra demasiada di-
ferencia con la teora sistemtic:a, que hace. del sistema poltico y de
los subsistemas sociales un complejo o una red de ingresos,
tos y retroalimentaciones, permitindonos conjugar reciprocidades y
averiguar qu entra y qu sale del sistema poltico, cuando compu-
tamos a ste, a su ambiente. y a sus subsistemas.
io5
Entonces, cada vez que en cualquier presupuesto originariamente
no poltico descubrimos una predisposicin o un condicionamiento
paces de surtir reflejos favorables en el sistema de derecho, o de
cionalizarlo, o de optimizarlo, y hasta de inducirlo cuando no existe
o no cuenta con tradicin y estabilidad. decimos que ese
105 Puede verse, en nuestro libro El rgimen poltico .. , cit., el acpite 11, titu-
lado "La referencia a un tema 'de moda': los ingresos y los productos del rgimen'
(p. 86).
to marco, sin perder su cuna, se politiza, y hace inversin de su
aporte propicio en el sistema poltico con un nuevo perfil: el pol--
tico,loo
100. Englobando una serie de citas, llamamos la atencin sobre todo lo que, siendo
originariamente cultural, econmico, o de cualquier otra ndole, se refracta en lo
poltico e incide en el derecho. Hay una serie de nociones que muestran cmo un
sistema de derecho recibe, con cierta dependencia, influencias socioculturales,
ticas, etc. As, Hart reconoce que el derecho de todo Estado moderno muestra la
influencia de la moral social aceptada, y de ideales ms amplios (El concepto de
derecho, Mico, 1980, pp. 251-252); W. Friedmann, por su lado, dice que el derecho
depende de los valores polticos de la sociedad (El derecho en una sociedad de
tranSformacin. Fondo de Cultura Econmica, Aires, 1966, p. 16).
lo que explica por qu Ren Barragn sostiene que preguntarse en qu condiciones
sociales surge un sistema de derecho es un problema propio de la sociologa del de-
recho (Bosquejo de una sociologa del derecho, 2'!- ed., Mxico, 1965, p. 33). Para
el condicionamiento histrico y el condicionamiento social del derecho, ver: Messner,
Johannes, tica social. poltica y econmica a la luz del derecho natural, cit., pp.
287-302.
SECCIN 1II
1. El marco temporal
2. El espado fsico o geogrfico
3. La poblacin .
4. La economa .
5. El factor tecnolgico
307
309
311
313
316
SECCIN III
1. EL MARCO TEMPORAL
Es el tiempo un factor o marco "material"? Parece que no, porque
es intal1\=}ible, pero en otro sentido vez un poco convenciollal....-'
nosotros lo materializamos parque en l vivimos, en l transcurre y
se instala la vida personal y la convivencia social, en su marco ha-
cemos todas y cada 1..\na de las cosas de esa vida y de esa conviven-
cia, tambin la poltica, tambin el derecho, tambin la cultura. El
hombre y su vida son realidades temporales. que se dan en el tiempo.
y tiempo y mundo (mundo en sentido existencial u orteguiano) se
materializan en este universo y en este trnsito de nuestra realidad
humana y vital.
Entindase, entonces, el porqu de este comienzo acerca del marco
temporal entre los presupuestos materiales.
Se ha ido desprendiendo de muchas partes de nuestro ensayo que
la filosofa de los derechos y el derecho de los derechos humanos
admiten registrarse temporalmente, tienen una cronologia. Su
fa ........ como la del hombre--- est temporalizada. El tiempo -tiempo
histrico, por cierto, porque es humano y vital-- ha hecho su aporte,
y lo sigue haciendo, y lo har, seguramente para bien y mejoramiento
del sistema de derechos. Ese aporte no se nos regal formulado ni
hecho desde la eternidad atemporal; lo hicimos los hombres, tempo-
ralmente, 10 estamos haciendo, 10 continuaremos. Lo concluiremos con
el fin del mundo. Y mientras tenemos tiempo y estamos en el tiempo
somos protagonistas histricos de 10 que en su dimensin aparece.
El tiempo es algo as corno un espacio _temporal_ en el que se
conjugan y confluyen el pasado, el presente y el y
107 Vulvase a la cita de Garcia Venturini en Filosofa de la historia, cit., pp.
183 Y ss., donde dice que el pasado pervive en el presente, pero el presente no e!>.
sin embargo, el pasado; desde el presente se proyecta el futuro. y el futuro est de
alguna manera en el presente. Muchos enlaces entre el tiempo y la historia pueden
verse en la Introduccin a 1" filosofa de Julin Marias (3<), ed., MCl.drid, 1953); por
ej., pp. 140 y ss.
307
gen en esa realidad radical que es la vida de cada hombre. lOS En ese
espacio temporal es en el que operan a cada momento (el presente)
muchos ingredientes pretritos y futuros.
loo
Y es en l donde "apare ..
cieran" los derechos humanos. donde han hecho presencia, donde los
"hay" y "no los hay", donde los "debe haber" donde se movilizan
todas nuestras valoraciones, donde se inserta nuestro conjunto cultu,...
ral, nuestro mundo poltico y nuestro mundo jurdico. Qu ms puede
decirse? Que el sistema de derechos es tributario del tiempo, se hunde
en l, transcurre en l. transita por l. avanza o retrocede, se estan-
ca o se optimiza, tiene o no vigencia sociolgica.
Hablamos del tiempo de ayer, del tiempo actual, del tiempo por
venir; no estn divididos ni incomunicados; eI10 puede verse s i g u i n ~
do la genealoga de los derechos, que tal vez dijramos que han lle_
gado a su mayora de edad, pero nos negaramos a prever SU vejez.
porque no imaginamos ni queremos su senectud. su senilidad, sino su
rejuvenecimiento continuo. Los hacemos futurizos para maximizar
su eficacia, para expandirlos, para irradiarlos en una vigencia socio-
lgica cada vez ms acentuada.
y toda esta temporalidad en que los enmarcamos no abdica de la
posible fe en un fundamento de orden natural o de valores, con toda
la objetividad trascendente que pueda asignrsele, Pero este orden
natural o ese orden de valores tiene direccin hacia el hombre, hacia
el hombre situado, y tal vez la primera situacin del hombre sea la
temporaL Por eso, el tiempo ha jugado su influencia en el sistema de
los derechos humanos. Y decir que la "ha jugado" no indica ......... por
el tiempo del verbo- que por haberla jugado ya la deja de jugar
ni 1a dejar de jugar. Mientras dure el tiempo. el tiempo histrico
ser un marco, a la vez mvil y permanente, para el encuadre de aquel
sistema de derechos.
Esta ltima disquisicin vuelve a dar razn de por qu al tiempo lo
habamos visualizado antes desde un punto de vista cultural, y ahora
le prestamos atencin tomndolo ......... en cierto modo ............ como materiali-
zado en un marco situacional ms emprico. El tiempo como presupues-
to cultural moviliza ideas, creencias, valoraciones; el tiempo como factor
material suministra asidero (o no 10 suministra, segn los casos) para
que, en confluencia con la restante serie de presupuestos y factores de
lO3 Ver, por ejemplo, Marias, op. cit., pp. 387 y ss, ("La vida histrica"),
1.09 No sera vano sugerir otra relacin, esta vez con el concepto filosfico de
"situacir.." (ver, para ello, Marias, op. cit., pp, 21 Y ss.: ("Esquema de nuestra
situacin") .
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 309
vari<1da naturaleza. se "materialice" (o no) sociolgicamente, un sis-
tema de derechos humanos.
2. EL ESPACIO FSICO O GEOGRFICO
El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indi-
solubles. Estamos instalados territorial mente en un lugar, y' en un
tiempo. Vivimos en un tiempo y estamos en un mbito geogrfico, ni
uno sin el otro. La gnesis de los derechos --que conocemOs en su
temporalidad histrica-- nos registra a la vez el espacio --o los es-
pacios donde temporalmente ha transcurrido.
Ac no se trata tanto de insinuar o recordar la territorialidad del
Estado -en cuyo espacio encontramos el derecho constitucional pro-
pio de cada uno, que asigna o no vigencia sociolgica a los derechos-
ni tampoco de desmenuzar las influencias que, desde lo geogrfico o
ambiental en sentido territorial, repercuten en el rgimen poltico; ms
bien se trata de ver que, como es el espacio fsico al que presta asien ..
to o sede a la convivencia poltica, todo cuanto acontece sobre esa
base y queda enmarcado por su permetro (recordemos que todo Estado
tiene lmites o fronteras) es, de algn modo, tributario del mismo espa-
cioYo Hoy el hombre ha penetrado e invadido el espacio extraterres-
tre, hoy se esboza un derecho espacial __ ya no areo solamente-, hoy
permanece fuera del espacio terrestre durante ciertos lapsos, hoy ha
puesto pie en la Luna, mantiene estaciones satelitales, explora el univer-
so ms all de nuestra atmsfera. Y slo Dios sabe cunta trayectoria
posible tiene su vocacin itinerante, su aventurerismo peregrino, sus
expediciones extramuros de nuestro planeta. De todos modos, esos
otros espacios podrn ser espacios de vida humana (ipermanente, asen-
tada. similar a la mundana?; desde lo jurdico no podemos profetizar).
Pues bien, slo unas palabras ms para percatarnos de la correla-
cin entre este elemento material que es el espacio fsico, y los derechos
del hombre. La territorializacin estatal que delimita a la organizacin
constitucional y a la jurisdiccin poltica de cada Estado nos permite
vislumbrar -como mnimo- dos cosas: a) que ese replegamiento
en 10 territorial puede funcionar de distintas maneras:
1) si se endurece la nocin fantasiosa del "Estado-nacin" (Estado>
110 Sobre "poder y territorio" y "poder y espacio ultraterrestre", ver nuestro,
libro El poder, cit.. pp. 65 Y 68. Tambin El rgimen poltico . .. , cit.. pp. 14-18.
como forma organizativa de una nacin en la metamorfosis de nacion
convertida en Estado) es probable que la poltica de derechos huma-
nos. en el mejor de los casos, se limite a los "nacionales" y no sea
hospitalaria para los extranjeros, con 10 que el espacio geogrfico pri
vilegiara nicamente a los primeros y hasta podra l1egar a hostilizar
a los segundos (el antisemitismo hitleriano tiene bastante que ver con
esto, aparte del ingredente brutal de racismo que llevaba nsito); 2) si
se emplea la geopoltica del espacio vital (y otra vez el nacional socia
lismo acude a ejemplificarlo) el Estado no democrtico -hacia aden-
tro y hacia afuera. en sus polticas interna y exte-rior ........ hace jugar al
.espacio geogrfico a favor de s, o sea, negativamente para los derech:::ls
humanos; aqu el territorio, en vez de funcionar como una clausura
hacia adentro (caso del subinciso 1) funciona para evadir esa claus-
trofobia poltica y salir hacia afuera; b) el sitio de instalacin territo-
rial de un Estado, ponderado en su contexto extraterritorial ........ aleda-
i'io, o universal ........ es capaz tambin de mostrarnos derivaciones: 1) un
Estado de los llamados "tapn", segn quines sean sus vecinos, pue-
de ver dificultada o favorecida su poltica de derechos humanos; los
Estados que sucumbieron a la invasin o penetracin hitlerista o so-
vitica testimonian la influencia geogrfica perniciosa de sus ubicacio-
nes espaciales; y los Estados que en un contexto geogrfico democr-
tico son un "lunar" antidemocrtico, soportan la presin acusadora
del contexto y sienten que desentonan (a veces, con orgullo) con l;
los Estados fronterizos con las grandes potencias mundiales reciben
irradiaciones de ellas; y aunque slo supongamos que esa situacin
territorial dentro de un contexto refleja influencias exclusivamente cul-
turales _buenas o malas- ya eso es suficiente para remarcar nuestra
observacin; 2) si tomamos con optimismo la actual internacionaliza-
cin de los derechos humanos, y el grado de interdependencia inter--
nacional de nuestros das, podemos afirmar que, sin perderse ni des-
dibujarse la territorialidad de los Estados, stos participan -aunque
otra vez no sea en muchos casos ms que culturalmente- de un am-
biente internacional desparramado en todo el espacio de nuestra Tie-
rra,l11 que acusa consenso hacia los derechos humanos; y de nuevo
111 Tal vez fuera interesante religar la idea a la sociedad y politica transnacio
nales, tomando el adjetivo "transnacional" en la lcida acepcin que le da Carda
Pehyo (ver su libro Las transformaciones del Estado contemporneo, cit., pp. 177
178. Y la insercin que hacemos personalmente del tema al abordar "La expansin
internacional de la democracia" en nuestro libro La re-creacin del liberalismo, cit.,
:)p. 163 Y ss., especialmente pp. 180 Y ss.). Volvemos sobre esto en la cuarta parte.
aunque algunos Estados discrepen con ese contexto cultural interna-
cional favorable a aqullos, tienen al menos que disfrazarse con algn
mimetismo que los aproxime (por ejemplo, el de declamar los derechos,
el de negar que los violan, el de escribirlos en un texto constitucional,
etctera); aqu el territorio, inserto en un mundo que cada vez ms
adhiere a los derechos del hombre y los pregona, aparte de tender a
fortificarlos internacionalmente, coloca a los Estados en un mbito
espacial en el que, pese a la aludida interioridad de cada ordenamiento
jurdico, cabe hablar de una contigidad que siempre filtra influencias,
presiones, radiaciones culturales, con las que perfora hermetismos, ais-
lamientos, y desafinidades, todo 10 cual. cuando menos, modifica en
algo el estilo de las relaciones sociopolticas, en 10 interno y en lo
externo. Si a esto se suma la rapidez e interpenetracin de las comu-
nicaciones de todo tipo, a travs de las que circulan ideas, valoracio-
nes, informacin, crnica. crtica, etctera, se advierte que las insula-
rizaciones dentro de cuadros geogrficos cerrados e impenetrables se
han vuelto bastante difciles. "Los cuadros geogrficos en que se ela-
bora la historia de maana han dejado de ser los cuadros nacionales",
dice Burdeau,lT2 y eSe maana ya ha comenzado con las integraciones
y las comunidades supraestatales, especialmente en Europa.
3. LA POBLACIN
Los supuestos demogrficos y demolgicos cuentan mucho en los
estudios politolgicos. Haremos solamente algunas menciones rpidas,
para atisbar de qu modo pueden influir en el sistema de derechos
humanos.
En primer lugar, se nos ocurre que una poblacin sumamente hetero-
gnea que: se diversifica en numerosos grupos de diferente extraccin
tnica, racial, religiosa, etctera, plantea problemas que admiten solu-
ciones dismiles; es posible que esa sociedad se habite a una conviven-
cia pluralista e integrada, con tolerancia y respeto; pero tambin lo
es que esos grupos endurezcan recprocamente sus actitudes; tanto
en un caso como en el otro ,..........ms en el segundo que en el primero,.-
a lo mejor se producen marginamientos y segregaciones, sea porque
un grupo desplaza a otro, o porque se auto separa del resto. E1 proble-
ma cobra otra intensidad si un grupo preponderante, que no necesa .....
112 Mtodo de la ciencia politica, cit., p. 286.
312 :-.!ARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
riamente es siempre mayoritario, coloca a otro u otros en situacin de
inferioridad y hasta de subordinacin. No hay necesidad de pensar en
la esclavitud, porque contemporneamente sobreviven bajo formas ms
elegantes y refinadas algunas situaciones de servidumbre no demasiado
lejanas de aqulla.
El urbanismo, las migraciones internas, la forma de distribucin de
la poblacin con relacin al territorio, la densidad (alta o baja). las
grandes concentraciones metropolitanas, las zonas rurales -8 veces
casi deshabitadas-, las aglomeraciones industriales y obreras. el ndice
de natalidad y de mortalidad. la composicin poblacional por edades y
ocupaciones, etctera, remiten a cuestiones que muchsimas veces tienen
estrecha conexin con los derechos del hombre. La superpoblacin pue ..
de engendrar polticas de aborto. o de regimentacin estatal de la
procreacin; la excesiva radicacin de personas en determinadas reas
-por ejemplo. las grandes urbes- puede provocar dficit alimenta-
rios. habitacionales y. en general. en el nivel de vida; el aislamiento
campesino en reas rurales de escasa densidad poblacional puede alejar
las posibilidades de acceso a muchos bienes (educacin, atencin sa-
nitaria, etctera); el hacinamiento en periferias industriales y obreras
lo mismo. En suma, ninguno de estos aspectos deja de tener, alguna
vez, o muchas, vinculacin con la poltica de derechos humanos.
y no ha de omitirse la mencin de las estratificaciones sociales. tam-
poco ajenas a algunos de los supuestos recin ejemplificados; sin llegar
a las rigideces de las castas, o de la discriminacin racial del tipo de la
sudafricana, podemos atender a otras clases de divisin social que,
provenientes de distintas causas (econmicas, culturales, tnicas, reH ...
giosas, y hasta poltico-partidarias a veces) origina muchas de las
desigualdades injustas a que tantas veces venimos aludiendo. Es verdad
sabida que tales desigualdades suelen enquistar a muchos sectores en
la marginalidad, obstruirles el acceso al goce de sus derechos, impe-
dirles o apocarles la disponibilidad efectiva de su libertad. todo lo
que guarda ntima relacin cOn el sistema de derechos personales. Si
a este cuadro se agrega el de la falta o la imposibilidad de movilidad
social para superar la instalacin en un estrato inferior, se comprende
lo perjudicial de la estratificacin social. Y nos queda recordar que, ya
fuera de la incidencia negativa de la misma para los derechos civiles y
sociales, econmicos y culturales, tambin la citada estratificacin r-
gida conspira contra la libertad poltica y la participacin, porque nor-
malmente las capas sociales marginales no estn en condiciones de
intervenir activamente -ni con capacidad real y competencia efecti-
va- en los procesos polticos, de cuya existencia las ms de las veces
ni tienen noticia, y cuya importancia tampoco alcanzan a vislumbrar.
Ya al margen de los comentarios que ocupan los prrafos prece-
dentes, y que slo son insinuaciones y ejemplo en torno de la poblacin
como factor material, no es ocioso lanzar la idea de que esa
cin, en cuanto forma una sociedad, es el mbito donde se alojan los
ingredientes socioculturales, polticos, econmicos, a los que hemos
pasado revista. Diramos que es el ambiente intrasocietal del sistema
poltico, al que entran y sobre el cual y dentro del cual operan los
factores, los presupuestos. las influencias que la teora sistmica
pa en los subsistemas, y donde tambin se produce la retroalimenta--
cin. En suma, si la poblacin se integra con hombres y grupos, puede
ser vista como el escenario material donde se juegan los protagonismos.
4. LA ECONOMA
Hay aqu Un tema que abastecera a todo un libroY3 No hay para
qu, a nuestro propsito, tomar partido acerca de la supuesta
ca de lo econmico sobre lo poltico, ni siquiera explicar las relaciones
entre economa y poltica, y menos entrar en refutacin con las teoras
marxistas de la infraestructura econmica determinante de las
tructuras.
114
Nos bastar ver que el factor econmico incide, con cual-
quiera explicacin que se le d, en el rgimen poltico. para comprender
que hay condicionamientos de tipo econmico que, entremezclados con
otros de tipo social y cultural, aportan insumas a veces favorables y
otras veces negativos para los derechos del hombre, Tal es nuestro
tema, Y este factor econmico se anuda hoya polticas no puramente
internas de cada Estado, las que deben analizarse en int'erre!acin
con las polticas econmicas internas -que siempre existen en todo
Estado, con cualquier signo u orientacin-o Muchos problemas
nmicos se resuelven hoy a escala regional o universal (el conflicto
"Norte-Sur", o "desarrollo-subdesarrollo"?). y ningn Estado puede
darse el lujo de creer o querer que su economa sea autnoma, inde-
pendiente, totalmente cerrada y aislada (lo que prueba la fantasa de
113 Sobre "el conocimiento econmico del Estado" ver: Ramrez Jimnez, Manuel,
Supuestos actuales de la ciencia poltica, Madrid. 1972, pp. Ver lll:e;o.tros
libros El rgimen poltico .. " cit., ac pite 28, p. 199; La re-creacin del liberalismo.
cit" acapite XVIII. p, 150; El poder, cit., p. 270, Tambin encaramos a la economa
como un equilibrio de la libertad en nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cito
114 Para esto, ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. cito
J 14 MARCO SOCIOLGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
proclamar una supuesta "soberana" econmica). Esto no es, para
nada, propiciar dependencias econmicas malsanas e injustas, sino
focar la colaboracin, la integracin, la interdependencia no lesiva ni
agraviante para ningn Estado y ninguna sociedad. (Es bueno releer
la encclica Populorum progressio, de Paulo VI).no
Como en el rubro anterior, podemos mencionar nexos entre el factor
econmico y el rgimen poltico; abundancia de recursos naturales, ri-
queza, distribucin de la misma, ca!idad de la tierra, espacios marinos
contiguos a la superficie terrestre del Estado, existencia de minerales
'Y recursos energticos, aridez o fertilidad del suelo, y un sin fin de
etcteras van acercndonos al punto neurlgico. Por supuesto que todo
10 que acabamos de citar entra en conexin can el hombre; el factor
econmico da por supuesto que el hombre hace algo con todo 10 que
la naturaleza le brinda, o le escatima, y puede aprovecharlo o no;l1(; si
no, no se dara el ejemplo de pases pobres y carentes de recursos
que se sitan a la vanguardia econmica universal, y de otros ricos
y con recursos que esterilizan esa oferta y la malogran en una
guardia de subdesarrollo.
No es del caso investigar si realmente los pases ricos tienen una
\'ocacin liberal, y los pobres acusan tendencia a sistemas autorita-
rios.11 No es serio considerar que la economa rica o pobre determina
necesariamente la ndole del sistema poltico, o de las formas
t:\'as, pero s creemos que una economa suficientemente desarrollada
coopera como condicionamiento beneficioso, para que el sistema poltico
acoja, despliegue, y mejore el sistema de derechos humanos. Si es que
stos tienen que ver con necesidades y bienes, resulta superfluo
mar que un subsistema econmico funcional provee muchos de los
nes que satisfacen necesidades, atena las estratificaciones sociales,
permite superar las marginalidades y, en una sola frase, hacer eficaz
al Estado de bienestar socia1. En este sentido, la democracia encuentra
una ptima palanca .-pero no la nica- en el desarrollo econmico.
La desculturalizacin proviene, casi totalmente, de la falta de medios
econmicos, y esa desculturalizacin se infiltra en todos los poros del
11:> La lnea doctrinaria de la citada encclica ha sido reiterada a fines de 1987
por otra, q:e es la Sollcitudo rei socialis de Juan Pablo 11.
1 t Es bueno introducir la distincin que hace Recasns Siches entre factores
ramente fsicos. y factores antropofsicos, que son el producto de la combinacin de
la naturaleza con la actividad humana, o los factores fsicos (diramos nosotros,
bin. materiales) modificados por el hombre (Tratado general de sociolog<l, cit.,
P 292).
]l, Ver: Burdean, Mtodo de la ciencia poltica, cit., pp. 293 y ss.
sistema poltico: los hombres no estn en condiciones de conocer, va-
lorar, y reivindicar SUs derechos, de apreciar la cosa pblica, de holgar
su espacio de libertad y de derechos, de participar, de integrarse, y
muchas cosas ms.
Las distorsiones y disfuncionalidades del subsistema econmico pue-
den, en otro sentido, poner en la sociedad fermentos de resentimiento
que, unidos a la disconformidad y a las psimas condiciones del nivel
de vida de vastos sectores, un mal da hacen eclosin violenta.
y no es un secreto que si hay un rea de la libertad que es indivisi-
ble e inseparable de otras -la libertad econmica.....- el factor econmico
se encadena a la poltica en diversidad de posiciones: intervencionis-
mo estatal (moderado o extremo). dirigismo, economia libre, econo-
ma social de mercado, economa mixta, rectora estatal, planificacin
(imperativa o indicativa), laissez {aire, etctera. Todas estas posicio-
nes de poltica econmica tienen que ver con el sistema de derechos.
sea que lo perjudiquen o que lo beneficien. Y no nos olvidamos de
los "nacionalismos" econmicos con sus alardes de autarqua, que tan
pocas veces, o ninguna, remedian lo que dicen que van R solucionar, ni
aportan provecho a los derechos del hombre. Suelen moverse emocio-
nalmente en el encandila miento demaggico.
Se admite generalmente que dentro del proceso econmico el centro
de gravedad para los derechos se sita en el reparto de bienes; dice
Burdeau que esa distribucin no plantea ante todo un problema eco-
nmico, sino que determina en forma global la naturaleza y el movi-
miento del orden poltico,ns entre otras cosas porque la representacin
que los hombres se forjan del orden social deseable est condicionada
en gran medida por su situacin econmica, y porque el medio eco-
nmico condiciona las posibilidades del poder.
119
Es verdad, en otro
aspecto, que los factores econmicos determinan la influencia de los
diversos Estados en el ordenamiento de la comunidad
y desde lo internacional disparan vulnerabilidades y hegemonas, que
se refractan, en lo interno, sobre el sistema posible de derechos en
cada Estado.
Pero volvamos a cosas ya dichas para cerrar el pargrafo. Citamos
otra vez a Peces-Barba: "Para defender la libertad es necesario crear
1n; lbidem. p. 301.
110 Ibidem, p. 134,
1'20 lbidem, p. 300. Para el tema. puede verse el interesante artculo sobre "La
estructura multipolar de la economa mundial", de Eitel H. Laura, en La Nacin.
6/V/1988.
las condiciones sociales. econmicas y culturales que la hagan
ble",l"21 "La filosofa de los derechos humanos, como ideologa huma
p
nista y democrtica, pretende crear condiciones sociales necesarias para
que no existan trabas sociales al desarrol1o integral de los hombres",J..22
"Quiz el problema sea ya mucho menos la justificacin terica que
la bsqueda Con imaginacin de caminos prcticos para plasmar esos
criterios de justicia que supone la filosofa de los derechos fundamen
p
tales",123 No ha de verse, entonces, en el factor econmico una he
p
rramienta de auxilio para condicionar favorablemente el acceso al
frute de la libertad y de los derechos. el funcionamiento del sistema
democrtico, y la vigencia sociolgica de los derechos humanos en ex
p
pansin optimizada? Hemos de responder enfticamente que s, porque
los derechos individuales y democrticos no pueden realizarse sa-
tisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones de seguridad
material (econmica). y de educacin y cultura, Incluso cuando no
se produzcan violaciones de tales derechos individuales y democr
p
ticos, suele acontecer que tales derechos no se convierten en una
realidad efectiva para los sectores de la poblacin que carecen del
mnimum deseable: de bienestar econmico y de educacin,
Segn COmenta con razn Recasns Sichesy'.4
5. EL FACTOR TECNOLGICO
Descontamos la incidencia de las tcnicas contemporneas de avanp
'Zada en la vida poltica, Siempre la tcnica jug esa influencia, como
lo ilustra la aparicin de la imprenta, de la mquina a vapor, de la a
p
yiacin, etctera, Hoy, la tecnologa ha abierto campos antes insospe:
p
chados. y hay una aceleracin vertiginosa en sus progresos. algunos
de alto peligro si se los utiliza o aplica mal (por ejemplo. la inform-
tica en detrimento del derecho a la privacidad personal). En el campo
de la economa, las tcnicas actuales pueden ayudar en mucho a fun-
cionalizar al factor econmico en su relacin con la poltica.
Acabamos de citar en un ejemplo el derecho a la privacidad, Apa
p
recen con rapidez otros, La tecnologa de alimentos puede colaborar
12'2 op. cit .. p. 5l.
lbidem. p, 85.
1::::4 Tratado general de lilosofia del derecho, cit., p. 603.
para satisfacer la necesidad alimentaria de los discapacitados, favore-
cer la nutricin, etctera. Ni qu decir de la tecnologa en materia de
salud. Y en orden a la libertad de expresin, informacin, circulacin
de noticias y opiniones, cabe citar los avances en radiotelefona, tele-
visin, comunicacin por satlites. La libertad corporal de circulacin
se facilita, a su vez, mediante medios de poca data en el campo de la
navegacin por agua y del transporte terrestre. Y no advertimos re-
laciones con la libertad de comercio? Seguramente. Asimismo, la tc-
nica proporciona elementos para ejercer industrias ,--ejercicio que es
tambin un derecho-, derivando proyecciones a las relaciones entre
patrones y trabajadores, en las que los ltimos, por SU parte, pueden
encontrar un mejoramiento de sus situaciones lab:nales cuando concu-
rren otros factores coadyuvantes (e:l mayor y ms rpido rendimiento
de una empresa con buena tecnologa es capaz de incrementar su ac-
tividad y sus ganancias en pro de un mejor salario y hasta de una dis-
tribucin de utilidades entre el personal).
Si por un lado se mira a la tecnologa como deshumanizadora, por
el otro es capaz de aliviar o hasta sustituir el esfuerzo fsico del hOll""
bre, sustrayndolo del agobio laboral, todo lo que demuestra que, bien
empleada, y bien integrada en la vasta red de presupuestos y factores
de otra ndole (sociales, culturales, econmicos) brinda servicios que
una buena poltica de derechos humanos est en condiciones de apro""
vechar.
CUARTA PARTE
Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . 321
CUARTA PARTE
Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
INTRODUCCIN
Como culminacin de nuestro ensayo, arribamos al orbe de 10 jurdico.
No es que el mundo jurdico deje de ser a la vez un mundo po1tico
(porque lo poltico y 10 constitucional se identifican en nuestro con ..
cepto), ni que al mundo jurdico no ingresen los ingredientes sociales.
econmicos, tecnolgicos, culturales. etctera, o que haya incomunica-
ciones. Todo lo contrario.
Decimos esto para que las separaciones metodolgicas que hemos
hecho al dividir esta teora general de los derechos humanos en cua-
tro partes, no se interpreten como anlisis cerrados -cada uno en su
esfera o en su permetro-o Examinar ahora los aspectos jurdicos es
nicamente terminar el recorrido de un orden que nos ha parecido
lgico, pero que en la cronologa y en la realidad del quehacer humano
no admite imaginar etapas sucesivas. Si lo jurdico viene al fin, no
es porque antes o primero haya otras realidades que nada tengan que
ver con el derecho; es solamente porque nuestra comprensin racional
accede mejor al conocimiento del derecho despus de haber transitado
Jos carriles tericos de la filosofa jurdica y poltica, y de haberse
asomado al marco de los condicionamientos de tipo sociolgico.
Ubi societas, ibi us; donde hay sociedad hay derecho, que es igual
a decir que donde hay hombres hay sociedad, hay politicidad, y hay
juridicidad, "Hacer" un derecho de los derechos humanos es _volve_
mos a repetirlo.-' una obra de cultura como cima de la organizacin
jurdica democrtica que confiere estructura a una sociedad en un
Estado.
Entonces. discurriremos lentamente por los principales aspectos del
derecho constitucional y del derecho internacional pblico, y segura,...
mente quien nos siga en nuestro razonamiento podr advertir que, si
por vocacin iusfilosfica y politolgica nos animamos antes de escribir
las reflexiones a que nos incit esa vocacin. en el orbe de lo jurdico
........... que nos es ms personalmente nuestro- nos movemos con mayor
321
322
INTRODUCCIN
holgura. Esto sea dicho en disculpa de las distancias y diferencias que
no supimos ni pudimos superar al dedicarnos a los temas de las partes
segunda y tercera. Tal vez esta cuarta merezca juzgarse ms pulida, o
de mayor profundidad.
SECCIN 1
1. Otra vez el tema de la positividad . 323
2. La Constitucin escrita 321
3. La ideologa histrica de la primera generacin de derechos
en el constitucionalismo moderno 327
1. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa
constitucional . 329
5. La modernidad histrica de las declaraciones de derechos 331
La universalizacin de las declaraciones de derechos . 336
SECCIN 1
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO'
1. OTRA VEZ EL TEMA DE LA PQSITIVIDAD
Si para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho ms lejos
de lo que est escrito en las normas de la Constitucin codificada,
porque la Constitucin material (O el derecho constitucional material)
siempre la excede -aun cuando la Constitucin escrita tenga vigencia
sociolgica- y algunas otras veces la transgrede o se le opone (en
cuyo caso los contenidos transgredidos pierden vigencia sociolgica,
quedando relegados a la normatividad escrita del texto constitucional).
el primer comentario que nos toca hacer dentro del derecho constitu-
cional es el siguiente: los derechos humanos no son derecho positivo
por el mero hecho de estar acaso consignados en las normas de la
Constitucin formal o codificada; lo son cuando. con o sin esa consig ..
nacin escrita, tienen vigencia sociolgica.
Ya dijimos, pero debemos reiterarlo nuevamente ahora que aborda-
mos los aspectos constitucionales, que la recepcin de los derechos
humanos en la positividad se produce con aquella vigencia, y no con
la normativa escrita, porque si sta no alcanza la eficacia y aplicacin
que definen a la misma vigencia sociolgica, es "letra muerta" cuya
pura vigencia normolgica no alcanza para aseverar que "hay" dere ..
chos humanos en la positividad. No abundaremos ms en este aspecto
porque ya fue explicado. Si acaso se dice que la normac:in constitu-
cional escrita -que es caracterstica del constitucionalismo moderno
o c1sico- implica la positivizacin de los derechos, o su ingreso al
1 Las remisiones bibliogrficas seran muy extensas, y seguramente obvias,
que nadie ignora que puede acudirse a las obras de derecho constitucional, historia
constitucional. historia de las ideas polticas, etctera, entre las que hay muchas
clsic'lS. Nos limitamos a: Sachica, Luis Carlos, Exposicin y glosa del
ciona/ismo moderno, Bogot, 1976. Puede verse, para un esbozo del ambiente doc-
trinario, Ji! Historia de las ideas polticas de Marcel Prelot, Buenos Aires, 1971, el
cap. XLI del libro sexto, sobre "la vulgata demoliberal".
323
324 ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
derecho positivo, es porque se piensa que aquella normacin coincide
con la vigencia sociolgica, cosa que en muchos casos es as, pero en
otros no. Y cuando no lo es, no hay positividad porque falta la efiea ...
cia: la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre no
funciona.
2. LA CoNSTITUCIN ESCRITA
Cuando hace irrupcin el eonstitucionalismo moderno a fines del
siglo XVIII con la primera codificacin constitucional en Estados
Unidos, es de observar que su texto originario no contena una decla ...
racin de derechos. La tradicin de las colonias inglesas, sin embargo,
la daba por presupuesta e implcita. Poco despus. las diez primeras
enmiendas suplieron el vaco normativo.
Hecho este recuerdo histrico, vale coincidir en que a partir de
entonces, lo medular de las constituciones escritas tuvo expresin en
la Declaracin de Derechos,:! la que en esa hora primitiva tradujo los
derechos civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar dere ...
chos de la primera generacin, porque fueron los que primero nacieron
escriturariamente en la inscripcin constitucional.
En ese momento, fueron vistos como derechos del hombre frente al
Estado, o sea, en una relacin de derecho pblico en la que el Estado
se situ como sujeto pasivo, gravado con una obligacin de abstencin
u omisin, que consista en dejar libre al titular en el ejercicio de su
derecho, en no crearle impedimenos, en no turbarlo. No se olvide que,
a esa misma poca, cunda la imagen liberal del Estado abstencionista
........ 0 Estado mnimo, o guardin, O polica- y que se 10 consideraba
limitado y retrado en funcin de asegurar al hombre la expresin de
su libertad en una esfera exenta de injerencias estatales.
Pero esta breve descripcin, que para nadie puede ya ser novedosa,
slo tiene aqu el propsito de acentuar el valor de la insercin de los
derechos en la Constitucin escrita. Pensamos que tal valor puede hoy
ser ponderado as: ms all del o de los fundamentos suprapositivos
que cada quien reconozca a los derechos. su formulacin escrita en la
normativa constitucional los sustrae de toda discusin; el hecho de
quedar contenidos en una declaracin dentro de la Constitucin les
confiere la mxima jerarqua en el orden normativo, porque esa Cons-
2 Ver: Battaglia, P., "Declaraciones de derechos", en su obra Estudios de teora
del Estado, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en BoIonia, 1966.
325
titucin es suprema y encabeza el sistema, dejando en relacin obli-
gatoria de subordinacin al resto de la normativa infraconstitucional.
El argumento de la supremaca y de la rigidez de la Constitucin
escrita perfilar debidamente esa imagen, y Marshall lo har funcio-
nar en el clebre caso "Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803-
para dar curso a la judicial review, o control de constitucionalidad. La
declaracin de in constitucionalidad de normas infraconstitucionales
violatorias de la Constitucin escrita servir, desde entonces, para
descalificar toda lesin a uno o ms derechos contenidos en la Cons-
titucin o, dicho de otro modo, para decidir que es contraria a la
Constitucin cualquier norma inferior que se opone a la norma consti-
tucional que reconoce un derecho.
Cuando ms tarde la doctrina alemana elabore la figura de los dere-
chos pblicos subjetivos, tales derechos sern los derechos del hombre
una vez que hayan tenido recepcin en las normas de la Constitucin
escrita, de forma que la declaracin de aqullos en stas los convierte
en derechos del hombre corno sujeto polticamente situado en un sis-
tema de relaciones jurdicas de carcter pblico, tan pblico que es el
derecho constitucional el que las regula. Y tan verdad es esto, que
la fuerza de los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos
proviene del reconocimiento que les depara el sistema 'normativo es-
tatal en su mxima formulacin, que es la constituciona1.
3
Se podr
decir, 'a la vez, y sin cambio del sentido, pese a la diferencia de deno-
minacin, que los derechos del hombre una vez trasvasados a la nor-
mativa constitucional, se convierten en derechos' fundamentales.
4
Cuando
los franceses hablen. con otro lxico jurdico, de libertades pblicas. la
idea subsistir, porque tales libertades definirn el sector de los dere-
chos civiles constitucionalmente declarados, por oposicin a los derechos
civiles privados; las libertades pblicas habrn de Ser derechos civiles
pblicos, cen 10 que reenviamos a la nocin de los derechos pblicos
subjetivos.
Dentro del clasicismo normativo, habr entonces un "derecho ob-
jetivo" (de nivel constitucional) que ser la dimensin normativa
objetivada en la Constitucin escrita, que reconoce o declara los de-
rechos, y un "derecho subjetivo" que, a raz del primero. y por supuesto
con idntico nivel constitucional, ser atributo o facultad que titulariza
el hombre de acuerdo a la Constitucin.'
.1 Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24.
4 Ibdem. p. 25.
:; lbidem, p, 22.
Puede quedar fuera de duda que en ningua de ambas dimensiones
el constitucionalismo clsico pudo ser originariamente interpretado
como otorgando o concediendo derechos a los hombres, sino nica ....
mente como reconocindolos o contrastndolos. La inscripcin constitu,..
cional es una constancia jurdica solemnizada en la Constitucin a
favor de derechos humanos que no son un regalo que ella hace. no
obstante lo cual no se pierde el sentido de que, en el sistema norma ...
tivo estatal, son derechos pblicos subjetivos porque el Estado los
reconoce en su Constitucin.
Del precedente prrafo se desprende que permanece ntidamente
destacada una dualidad imposible de confudir o identificar: por un
lado. las normas formuladas en la Constitucin escrita que reconocen
los derechos. y por el otro. los derechos que constan en esas normas.
Norma declarativa, y derecho declarado, no son lo mismo: los derechos
declarados son derechos "en" las normas de la Constitucin, y las
normas declarativas son normas "de" la Constitucin que se refieren
a derechos.
La misma locucin clsica "declaracin de derechos" (que bien pue-
de convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace
bien patente que la declaracin -o el reconocimiento declarativo- se
formula por escrito en la Constitucin para definir a los derechos como
perechos del hombre en el Estado. Grficamente, diramos que en el
constitucionalismo clsico esa declaracin normativa en la Constitu ....
cin es como una fotografa de los derechos humanos, que cuando
quedan impresos en ella se vienen a llamar derechos pblicos subje-
tivos o derechos fundamentales. El derecho pblico (constitucional)
les ha puesto su sello identificador para evitar dudas.
Con otro lenguaje que no modifica la perspectiva, resulta acertado
afirmar que este fenmeno merece el rtulo de constitucionalizacin
de los derechos del hombre." Los derechos gozan o se impregnan de
constitucionalidad porque estn reconociaos en una declaracin nor-
mativa que forma parte de la Constitucin formal o escrita.
6 "Constitucionalizacin de los derechos humanos y de su declaracin" es el
ttulo del captulo segundo de nuestro libro Los derechos del hombre, cit. Para las
tesis que niegan el valor positivo de las declaraciones de derechos y de los prem-
bulos de las constituciones, as como para las que lo reconocen y afirman, ver:
Prez Luo. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 71
V ss. Asimismo, ver: Morange, G., "Valeur juridique des principes contcnus dans
es dclarations des droits", en Reuue de Dro:'l Public, 1945; Jeze. G" "Valeur
juridiquC' des dchuations des droits et des garanties des droits", en Rcvl1e de Droil
Public, 1913.
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 327
As vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la mis-
ma Constitucin que preside y encabeza --como vrtice o- cspide--
al sistema normativo. Todo lo que pueda estar por c n c i ~ ] a de ella,
est fuera de la positividad.
El esquema coincide con el diseo que despus nos trazara Jellinek
en torno del status poltico del hombre en el Estado, o sea, de la
situacin jurdicamente constitucional con que se lo instala y en la que
se lo instala.
En sntesis, la visin que trazamos del constitucionalismo moderno
queda normativamente atrapada y cercada, porque son las nonnas de
la Constitucin escrita las que formulan los derechos a travs de un
simbolismo solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una
declaracin. Esta declaracin tiene forma normativa, y consta por eS'-
crito. Estamos, entonces, en la normativa constitucional inscrita en un
texto codificado que define el estatuto jurdico de la persona como
sujeto de derecho frente al Estado, en relacin de derecho pblico. y
su situacin jurdica es una situacin jurdica subjetiva que consiste
en la libertad dentro de, y frente a, un Estado limitado en virtud de
esa misma situacin, y de la Constitucin que la proclama, la consagra,
y la garantiza.
Ese Estado que queda as rodeado de un permetro limitado es el
Estado que se dio en llamar despus Estado "de derecho", con una
acepcin a la que ya hemos criticado. Al tiempo de surgir el cons-
titucionaJismo clsico, cuando todava tal locucin no haba cobrado
curso, ese "derecho" no poda tener cualquier contenido; tena que ser
un derecho "objetivo" que contuviera los derechos 'subjetivos" (pbli-
cos) del hombre.
3, LA IDEOLOGA HISTRICA DE LA PRIMERA GENERACIN DE
DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Es inevitable incurrir en ciertas repeticiones, pero se nOS hacen ne-
cesarias al abordar los aspectos constitucionales de los derechos hu-
ma-:1OS,
El liberalismo individualista que le presta base ideolgica daba por
axioma poltico -que el constitucionalismo moderno recoge y plasma
en sus constituciones- que los hombres y la sociedad que ellos for-
man tienen que realizar por s su propio destino mediante el despliegue
de su libertad y de su iniciativa privada; all no corresponde interven-
Clan alguna del Estado, ni siquiera de tipo supletorio o ,auxiliar: en
consecuencia, ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o
mnimo- tiene como lema el laissez faire
l
y como papel limitado cui-
dar, vigilar, y garantizar la libre competencia y el juego armnico de
los derechos, resguardando el orden y la seguridad. Esta idea de ar-
mona espontnea en la convivencia sociopoltica pone en ntima rela-
cin a la constitucionalizacin de los derechos personales y a la
estructura constitucional del poder; los primeros representan .-en
la normativa constitucional.- una de las ms vigorosas garantas de li-
mitacin y control del poder, dentro de un Estado que, para merecer
el rtulo de Estado "constitucional", ha de disear su fisonoma jur-
dica con dos rasgos imprescindibles: la declaracin de derechos, y la
divisin de poderes (al modo como 10 enunciaba la Dec1aracin Uni-
versal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolucin
francesa de 1789),'
En esa etapa, los derechos del hombre -o las libertades del lxico
francs.- aparecan, segn nos comenta Andr Hauriou, sobre todo
como posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas ante la
independencia y la iniciativa de los individuos.
8
Por eso, la igualdad
que era correspondiente a la libertad no exceda de una estricta y for-
mal igualdad de derecho, y para nada asomaba en ella la idea (pos-
terior, y actual) de una razonable igualdad de hecho, o de una igualdad
de oportunidades. La dogmtica afirmacin de la Dec1aracin francesa
de 1789 acerca de que "los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos" exhibe, as, un rigorismo formal. y hasta ficticio.
que no se hace realidad por su sola inscripcin constitucional y que
se desbarata ante mltiples obstculos cuando el Estado no se ocupa
de removerlos en favor de los hombres que por su propio esfuerzo no
pueden superarlos. Pero queda una idea; esa idea. til a la poca
inicial del constitucionalismo moderno, es esta: la normativa constitu-
cional debe consignar expresamente que no se admitirn desigualdades
que menoscaben la libertad propia de todo ser humano, y debe garan-
tizar que esa paridad se respete. Eso s: si con la misma libertad y la
misma igualdad formales se producen desigualdades de hecho, o sur-
gen in disponibilidades en el goce de la libertad para algunos hombres,
tales situaciones fcticas no han de ser atendidas por el Estado abs-
tencionista. Es como si ste les dijera a los hombres: aqu tenis en la
1 Ver: Prez Luo, Los derechos fundamentales, cit .. p. 20.
s Derecho constitucional e instituciones polticas, cit., p. 210.
EL CONSTITUClONALISMO MODERNO 329
Constitucin una declaracin de derechos a favor vuestro, con una
libertad y una igualdad que pongo a vuestra disposicin; usad de ese
conjunto de facultades, ejerced las y gozadlas; yo garantizo que no
sufriris violaciones. o que stas sern reparadas; ms all de eso,
no os garantizo nada.
Con esta visin, las declaraciones de derechos de la primera
racin, acuadas al calor de la ideologa histrica que adopta el cons-
titucionalismo finisecular dieciochesco, transforman a las anteriores
libertades "privilegios" en libertades "derechos pblicos subjetivos" ge-
neralizados igualitariamente para todos los hombres que son parte del
Estado al que la Constitucin escrita circunda, estructura y limita.
El liberalismo individualista haba alcanzado a recorrer constitucio ...
nalmente el primer trayecto. Sobre l no cabe volver atrs, pero s
cabe proseguirlo en tramos subsiguientes. Y en ellos, el liberalismo
-que ser siendo tal por su fidelidad a la libertad- habr de ser "un"
liberalismo readaptado a las nuevas circunstancias histricas posteriores.
4. EL ORIGEN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LA
NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Este tema es de vieja data, y en la polmica' desatada sobre l ha
pesado mucho el nacionalismo francs y, en pos de ste, los "afrance-
samientos" culturales.
En 1895 Jellinek public La Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano,'o cuya traduccin al francs dio lugar a la rplica de
Boutmy,ll y sta, a su vez, a la recproca de Jellinek. Las tesis contra ...
puestas l:! han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un
sentido o en otro. Pero quizs la discrepancia entre el punto de vista
de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se refera a
una cuestin estrictamente jurdica o constitucional -la de la "ins,..
cripcin" de la declaracin de derechos- y el segundo a otra de filo-
9 Ver: Robles. G., "El origen histrico de los derechos humanos: Comentarios
de una polmica", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
tense de Madrid, 1979, nm. 57.
lU Traducida con ese ttulo por Adolfo Posada, Madrid, 1908.
11 "La dclaration des droits de l'hornme et dtl citoyen et M. Jallinek", Arma/es
de Science Politique, julio de 1902.
12 Ver: Posada, Adolfo. "El origen de la 'Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano', una discusin interesante', Revista Jurdica de Catalua. t. IV,
p. 1903.
sofa sociopoltica -a la de la fuente inspiradora del contenido de esa
declaracin __ .
Ese de,:,linde es imperioso. A Jellinek le interesaba averiguar -lo
confiesa l mismo- cmo las exigencias abstractas impuestas al Es-
tado se convirtieron en leyes para el mismo Estado, o sea, cmo en-
traron al reconocimiento constitucional escrito. Otro es, por cierto, el
problema de la fuente o el valor histrico, filosfico o social de lo que
ese reconocimiento constitucional (la Declaracin de Derechos) con-
tiene como doctrina asumida en la juridicidad normativa.
J ellinek rechaza al rousseaunianismo, y a nuestro entender tiene
toda razn, De Rousseau no ha surgido nada fecundo para los dere-
chos humanos ni para su declaracin constitucional (aun cuando hay
puntos de vista diametralmente opuestos). "Los principios del con-
trato social -dice Jellinek-- son por tanto absolutamente contrarios
a una declaracin de derechos". Tambin supone incorrecta la tesis
de que la declaracin de la independencia americana hizo de modelo
par3 la Declaracin francesa de los derechos en 1789. Tal modelo fue
dado por las declaraciones de derechos o bill of rights de los estados
particulares de Norteamrica; no hay ningn derecho especial de li-
bertad que Jos franceses hayan aadido a la enumeracin americana,
afirma J eIlinek,"
En la bsqueda de ingredientes formales y materiales, JeIlinek cree
que los bills ingleses tampoco son antecedentes de los bilis americanos,
porque stos consagran derechos individuales y aqul10s --ms bien-
deberes del gobernante o derechos anteriores, sin ninguna pretensin
de limitar al legislador ordinario,14 Y con sagacidad estima que los
bills norteamericanos dieron, como novedad, a las declaraciones de de-
rechos la jerarqua de la Constitucin superior a la ley, por distincin
entre un poder constituyente, y un poder constituido (legislativo) su-
bordinado a l. Si sta puede ser la razn que explica la novedad de
inscribir los derechos en un texto (o sea, para darles el rango supre-
13 Biscaretti comparte la tesis de que si la Declaracin francesa de 1789 fue
sultado directo del movimiento determinado pOr el iusnaturalismo
europeo (que ya haba actuado, por otro lado, sobre los constituyentes
denses), se promulg teniendo presente a las declaraciones norteamericanas, poco
anteriores (Derecho constitucional, Madrid, 1965, p, 668),
14 Dice al contrario Biscaretti di Ruffia que en l<ls declaraciones britnicas de
derechos y deberes no se encuentra proclamacin alguna de alcance filosfico y
universal; se trata siempre de confirmaciones contingentes de antiguas costumbres
y de preexistentes institutos jurdicos capaces de tutelar al individuo frente a las
intermitentes amenazas de la autoridad regia (Derecho constitc.cional, cit., p. 667).
331
mo de la Constitucin que incorpora esa declaracin escrita), otra
es la fuente del contenido, que Jellinek descubre en la libertad religiosa
de origen protestante; es un derecho natural o superior al Estado .-que
ste no puede vulnerar_ el que confiere al hombre el derecho perso-
nal. inviolable e inalienable. a su libertad de conciencia y de religin;
y es la declaracin de derechos la que plasma constitucionalmente, y
traslada a las normas escritas, esa idea filosfica. Pero incorpora,
como trasfondo, un aporte germnico, cuando interpreta que la nocin
de que el Estado no crea ni otorga los derechos individuales, sino que
nicamente los reconoce, es oriunda de Alemania, y que incluso In-
glaterra la hereda de ella cuando desde la Carta Magna en adelante
formaliza limitaciones al poder poHtico.
De Boutmy slo vamos a colacionar una idea importante: cada uno
de los dos documentos ---americano y francs--- tom no del espritu de
su propio pas sino del espritu de su tiempo, concepciones similares
que expresaban de manera abstracta, a la moda del siglo XVIII; pero
aun aceptada la verdad de esa idea, queda en la nebulosa la respuesta
a una doble pregunta: a) de dnde surge el "hecho" o la ocurrencia
de escribir una declaracin que reconoce los derechos del hombre en
un texto jurdico de jerarqua eminente?; b) de dnde surge el conteni-
do material que --como derechos del hombre--- se formula normativa-
mente en esa declaracin?
15 Dice Peces-Barba que es en el seno del Estado moderno donde se produce
la gnesis normativa de los derechos fundamentales; ese ser su marco poltico y
jurdico, sobre todo cuando el Estado absoluto se transforma en Estado liberal.
Pero .-aade-- tambin antes tuvieron influencia en la manera de entenderse y
plantearse los derechos los distintos modelos en la forma de aparicin del Estado,
aunque en los siglos XIX y xx se produce una cierta unificacin de esos modelos.
Los dos principales fueron, a su entender, el ingls y el continental (Peces-Barba
Martnez, Gregario, Trnsito a [a moderrdad y derechos fundamentales. Madrid,
1982, pp. 33-34). Recuerda ms adelante que en Inglaterra la evolucin hacia el
Estado moderno inserta la formacin de los derechos fundamentales, en tanto en
el modelo continental el Estado moderno se consolida como Estado absoluto, de modo
que esos derechos como formulacin global slo tienen realidad prctica tras la
destruccin de ese Estado absoluto (p. 39). Antes nos ha dicho el autor que la
sofa de los derechos humanos es algo nuevo que surge en el trnsito a la
dad y que alcanza su plenitud en el siglo XVIII, en el que realmente termina la
Edad Media y empieza el mundo moderno. "Uno de los fundamentos de esta
macin es precisamente la filosofa de los derechos fundamentales" (p. 5).
Para el entrecruzamiento y la compenetracin recproca del liberalismo ingls
y del continental. que engendran un liberalismo europeo, puede verse la clsica obra
de Ruggiero: Historia del liberalismo europeo. Tambin: Laski, El liberalismo
peo. Mxico, 1969; Lpez Cmara, Origen y evolucin del liberalismo europeo.
Mxico, 1962.
332 ASPECTOS JURDICOS DE WS DERECHOS HUMANOS
El primer punto es de forma: la escritura o inscripcin bajo forma
normativa. El segundo es de contenido: la doctrina que valora la exis-
tencia de unos derechos humanos. Como puente entre una cosa y otra,
el porqu los derechos as valorados y con un contenido preciso, ne-
cesitan la constancia escrita en una declaracin normativa que hace
parte esencial del orden normolgico.
En ninguno de esos aspectos creemos reconocer la paternidad a
Francia, y menos a la revolucionaria de 1789.
H
> Repasando la historia
En Inglaterra. recuerda el common law hace las veces del derecho
natural en su funcin de lmite al poder del Estado, al modo como el derecho
ral en Cicern y Santo Toms en cuanto ley que expresaba a la razn (y cita
a Guido Fass en su Storia della filosofia del diritto) (ver la obra cit. de Peces-
Barba, pp. 3&-39). Luego recurre al punto de vista de Salan en La formazione
storiCl e filosofica dello stato moderno para aseverar que el Estado absoluto .....-for-
ma continental de aparicin del Estado moderno.....- es un precursor del Estado
liberal, y se pregunta: "Se podr hablar. en el continente, de Estado liberal. y de
filosofa de los derechos fundamentales. sin presuponer la existencia del Estado, en
cuanto tal. que es aqu Estado absoluto? Parece que no. " La reaccin, la antitesis,
necesitan la tesis, el primer planteamiento del Estado. y ste es el Estado absoluto"
(pp. 51.52).
El diseo es sugestivo, y lo compartimos en cuanto explica el marco de surgi-
miento del Estado liberal y de los derechos humanos como lo que llama reaccin
contra el absolutismo, provocada por ste, y superada por el Estado liberal. Pero. en
otro sentido de fuente ideolgica. no se puede admitir que el absolutismo haya
aportado valoraciones y doctrinas para inspirar a la filosofa de los derechos ni al
sistema poltico que le dio recepcin.
Un rasgo que conviene tomar en cuenta. y cuya explicacin nos excede en nues-
tro tema, es el de la paradjica disolucin del derecho pblico en el derecho privado
....-propia del liberalismo segn Legaz y Lacambra---- que no parecera brindar apoyo
a la insercin de los derechos luego llamados "pblicos subjetivos" en el mbito del
derecho pblico, con lo que habra que sostener que la filosofa de los derechos
humanos no cuaja constituciQIlalmente hasta que la asume el derecho constitucional
bien perfilado (que es derecho pblico). Y, por otra parte, si segn Domat el de-
recho pblico derivar del privado. y el derecho natural ser casi todo privado.
habra que negar --cosa a la que nos resistimos rotundamente.....- la influencia del
iusnaturalismo en la formacin de la filosofa de los derechos del hombre y en su
trasplante al Estado constitucionalmente organizado desde la perspectiva liberal.
(Para tan interesante tema, ver Peces-Barba, op. cit., pp. 208 y ss.).
16 La tan mentada paternidad francesa queda desmentida cuando Tamayo nos
recuerda que les phlosophes (en alusin a la filosofa poltica de la Ilustracin)
iban a descubrir que los derechos del hombre, que respondan al modelo racional
de su naturaleza, existan realmente en Inglaterra. La Constitucin inglesa (en sen
tido material) tal como la crean ver les philosophes .....-especialmente Voltaire y
Montesquieu----. agrega Tamayo. "se convirti en el modelo constitucional de los
racionalistas franceses del siglo XVIII (ver: Introduccin al estudio de la Cons-
titucin, de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, 1986, p. 82). Y luego alude.
con cita de Burdeau. a la influencia norteamericana innegable: hay un aspecto en
que el efecto de la revolucin de las colonias inglesas de Norteamrica fue con-
siderable: el concepto mismo de Constitucin (p. 87). Francia careca de Consti
333
constitucional y dejados de lado los antecedentes remotos que cabe
registrar en los fueros y cartas pueblas de Espaa,u en la u1terior
Carta Magna inglesa, en el Instrument of Government de la nica
repblica britimica, en la Peticin de Derechos y en la "Gloriosa Re-
volucin",HI las primeras constituciones escritas al estilo moderno fue-
ron las de las colonias americanas del Norte (algunas de las cuales
prosiguieron con sus cartas coloniales convertidas en constituciones).
Con toda imparcialidad Garca Pelayo reivindica esta prioridad. des-
tacando que desde Amrica pasa a Europa el concepto racional nor-
mativo de Constitucin, con su tabla de derechos. su divisin de po-
deres, su distincin entre poder constituyente y poder constituido, su
divisin de la Constitucin en una parte dogmtica y otra parte or-
gnica, y que son los bills de derechos de las constituciones americanas
los que inspiran a la Declaracin francesa de 1789 y, a travs de ella.
al derecho constitucional moderno.
19
No fue Francia la que nos habitu a redactar normativamente un
catlogo de derechos humanos con rango constitucional, aparte de que
-desde los sangrientos avatares de la revolucin del 89. Y en las
secuelas de su inestable constitucionaJismo. trajinado entre monarquas.
imperios, y repblicas- los respet poco y nada. Formalmente, en-
tonces, el "hecho" o la ocurrencia de inscribir los derechos no es
oriundo de Francia, sino de Amrica. y de la Amrica inglesa.
En cuanto al contenido material de la declaracin escrita. pensamos
que no cabe filiarlo en una fuente doctrinaria exclusiva. Es verdad que
ese contenido en las declaraciones americanas tuvo una fuerte inspi-
racin inmediata en reivindicaciones religiosas a favor de la libertad
de igual clase. que los colonos de origen protestante reclamaban para
s. y que hasta histricamente se registran antecedentes pactistas
tucin en ese sentido, y lo tom de Estados Unidos. Asimismo, ver: Gonzlez
Amuchstegui, J .. "Acerca del origen de la Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789", Anuario de Derechos Humanos. 1983, vol. 2. Acerca
de la ficticia filiacin iusnaturalista de la Declaracin francesa de 1789, ver:
Wachsmann. Patrick, "Naturalisme et volontarisme dans la Dc1aration des Droits
de l'Homme de 1789" en franraise de theorie juridique. Pars, nm. 2.
1985.
17 Los antecedentes espaoles pueden hallarse en el denso libro de Alfonso
ca Gallo, Manual de historia del derecho espaol. Madrid. 1964 (2 tomos: el
primero. explicativo; el segundo, con las fuentes documentales).
:18 Sobre antecedentes en el derecho ingls ver: Tamayo y Salmorn. Rolando.
Introduccin al estudio de la Constitucin. cit., pp.
Hl Derecho constitucional comparado. cit., 1'. 333. En igual sentido: Hauriout
Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas. cit., p. 206.
(ejemplo elocuente de lo cual hallamos en los padres peregrinos y
en el Mayflower); pero por detrs de aquella libertad religiosa (no
demasiado respetada. por otra parte, en los Estados separados de la
Iglesia Romana a raz de la Reforma luterana y del anglicanismo) se
acumulaba una tradicin doctrinaria de larga data, muy anterior al
protestantismo; y el contractualismo americano no tena afinidad algu ...
na con las ficciones de Hobbes y de ROllsseau, que nada exhiban en
favor de ninguna libertad ni de los derechos personales.
Es casi imposible convertir al contenido de las dedaraciones de de-
rechos en hijo de una fuente doctrinaria o de una escuela nica. por-
que convergen en pluralidad ms de una, y muchas, en cuya serie tam-
poco la predominante nos parece ser la del racionalismo idealista y
abstracto que el siglo de las luces francs desparram en su hora.
Pero no nos convence para nada decir, a la inversa, que deriva de la
Reforma protestante,20 10 que si fuera exacto, tampoco le dara prio ...
ridad a Francia. El proceso de formacin histrica de la doctrina de
los derechos humanos viene de muy lejanos tiempos, se mezclan en l
ingredientes filosficos, religiosos, ticos, polticos, jurdicos, etctera,
y toda esa amalgama histrica -que no admite ser seccionada en
partes- aglutina Un aporte difuso al que las valoraciones del consti ...
tucionalismo recoge '21 cuando resuelve el primer aspecto, que es el de
forma: inscribir normativamente una declaracin de derechos con ese
contenido, ya constitucionalizado.
22
5. LA MODERNIDAD HISTRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
Aun el ms desprevenido comprender, despus de lo dicho en el
acpite anterior, que hubo un momento en el tiempo histrico en que
adquiri uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en
una declaracin. Antes de ese momento. tal uso no exista, y a partir
~ Ver el argumento en E. Doumergue, "Los orgenes histricos de la Declara-
cin de Derechos del Hombre y del Ciudadano", Anuario de Derechos Humanos.
2. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid. 1983, p. 147. Para la
discusin ms amplia, de forma y de contenido, ver en el mismo Anuario el trabajo de
Jess Gonzlez Amuchstegui. "Acerca del origen de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789",
21 Para un interesante aporte, ver: Lucas Verd, Pablo. "El horizonte iusna-
turalista del derecho constitucional occidental", Revista de Estudios Polticos, Ma-
drid. nm, 19.
22 Ver: Hauriou, Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas, cit., p.
209, donde se refiere ~ "los origenes de las declaraciones de derechos",
EL CONSTlTUCIONALlSMO MODERNO 335
del mismo mOmento cobr curso progresivamente universal. Y enton-
ces deber admitir sin duda alguna que tal fenmeno ha sido histrico,
porque apareci histricamente en una fecha suficientemente precisa.
El fenmeno no queda desmentido cuando la historia constitucional
busca su gnesis y descubre antecedentes. Precisamente estos mismos
vienen a corroborar como se gest y cmo culmino el proceso que con-
cluy en el "hecho histrico" ......... es decir, temporalmente situado y am-
bientado- de las declaraciones.
Si la formalidad escriturara de los derechos en una declaracin es
netamente histrica y. dentro de esa historicidad, es moderna (aqu
moderna quiere decir contempornea, y no propia de la "edad moder-
na" que convencionalmente empieza en el siglo xv a tenor de las
divisiones de nuestra era histrica posterior a Cristo), tambin es his-
trico y moderno su contenido material. El sentido que atribuimos a
la historicidad de los derechos ya ha quedado explicado. y para nada
se pliega necesariamente a su supuesta relatividad, pero s apunta a
que los hombres vieron y valoraron a los derechos desde y con el
prisma ptico de su tiempo, de su circunstancia, de su conjunto cul-
tural. Por eso. el contenido de las declaraciones ha ido variando. ha
recibido formulaciones normativas diferentes, ha crecido, ha compartido
el ritmo de las representaciones colectivas, ha dado recepcin a las
pretensiones y necesidades situacionales, ha tenido unos propsitos.
unos fines y unas funciones anexos a todo ese cmulo de variables
histricas.
23
Pero, eso s, ha retenido un eje troncal permanente, con-
dicionado por la tutela de la persona humana y la correlativa limitacin
del poder. Alrededor de ese eje se ha movilizado histricamente el
contenido tambin histrico de las declaraciones de derechos. Los ius-
naturalistas decimos que el hecho demuestra la tantas veces aludida
interseccin del valor objetivo y trascendente con la historia, con la
vida. con la realidad. con el hombre -al cual va dirigida la exigencia
de su deber ser ideal o puro-o
y por ms abstraccin racionalista que haya impregnado a algunas
de esas declaraciones -por ejemplo, la francesa-- su anlisis revela
que al renegar de la empirie histrica estaban reconociendo, en su
~ a Ver: Prez Serrano, N .. "La evolucin de las declaflcione-s de dere-chos",
iscurso de apertura del curso acadmico en la Universidad de Madrid, 1950-1951,
Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1950. Ver; Szaho, 1., "Fundamentos
histricas de los derechos humanos y desarrollos posteriores". en: Karel Vo.'wk
(ed.), Las dimensiones internacionales de fos derechos humanos, UNESCQ, a r i s ~
Barcelona, 1984, vol. 1.
misma negacin, la historicidad de lo que hacan al emitir su d e c l a ~
raclon y al darle un contenido determinado. Lo hacan como hijos de
una poca, de una circunstancia. de una reaccin histrica, de unos
objetivos atrapados en su visin situacional. Y hasta la proclamacin
racionalista responda a la influencia prxima de una filosofa histrica
-la del siglo XVIlI-.
La universalizacin de las declaraciones de derechos
Estamos ante otro fenmeno histrico y moderno. La prctica de la
inscripcin de los derechos en una declaracin se vuelve contagiosa
y se expande progresivamente. En 10 cultural habra que reconocer el
hecho sociolgico de una circulacin de los modelos y el recproco de
una smosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y
para imitarlos.
24
Pero esto ya sale de nuestro campo. Jurdicamente,
ese mismo dato sociocultural muestra fuentes forneas que influyen en
el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las primitivas declara-
ciones funcionaron de esa manera fue limitado, los movimientos inde-
pendentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que, hoy, lo
podemos extender a prcticamente todo el planeta Tierra. Y el mime-
tismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo despus de creada la
ONU- que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados
se dan constituciones escritas en las que, a su modo, incluyen una
declaracin de derechos. A veces -muchas.- no es ms que remedo
o farsa, porque no son democracias, pero al menos la ficcin vale como
testimonio de que en el contexto universal hay un consenso genera-
lizado a favor de los derechos humanos, y de que ningn Estado se
atreve a contradecirlo --al menos literariamente en los textos norma-
tivos bajo cuya mscara se incorpora a la organizacin internacional-o
y la propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente
es otra prueba ms de la variabilidad histrica de las declaraciones en
cuanto a forma y a contenido. Basta leer la serie de las que en la
actual Unin Sovitica se han sucedido desde 1918 hasta la Consti-
tucin de 1977.
24 Represe en la opinin de Beneyto cuando dice que contemplando el fenmeno
de la eXipansin del sistema constitucional realizado con una rapidez que no por
preparada por un mundo de ideas puede ser menos sorprendente, viene a la memoria
un solo acontecimiento semejante: el de la difusin del derecho romano (Historia
de [as doctrinas polticas. ~ ed., Madrid, 1958, p. 393).
337
Por supuesto que cuando aludimos a este fenmeno difusivo de la
universalizacin de las declaraciones de derechos slo nos limitamos
a mostrar que -con excepcin de los escassimos Estados que siguen
careciendo de Constitucin codificada..- los dems, sean o no cierno ...
crticos, han adoptado la costumbre de formalizar su tabla de derechos
en las codificaciones constitucionales. Y hasta en los carentes de Cons ...
titucin codificada hay un reciente ejemplo muy elocuente en Espaa
durante el rgimen franquista, que entre las leyes consideradas mate-
rialmente constitucionales (cuyo conjunto haca de Constitucin dis-
persa -o no codificada- y rgida) dict dos que equivalan formal-
mente a una declaracin de derechos: el fuero de los espaoles, y el
fuero del traba jo.
Nada de lo dicho contiene opinin sobre la vigencia sociolgica por-
que aqu estamos nada ms que ofreciendo el panorama visual de una
constante histrica: la de la universalizacin progresiva de un fen"
meno costumbrista en el campo jurdico. cual es el de escribir "unos"
derechos as rotulados, en una declaracin normativa que se inserta en
el cuerpo de la codificacin constitucional de los Estados. La eficacia,
la vaHosidad, el funcionamiento y la forma de cada organizacin po! ...
tica (democrtica o no democrtica), quedan en este rubro totalmente
apartados de nuestra consideracin. El hecho histrico no es la vigencia
de los derechos, sino su proclamacin escrita.
SECCIN II
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus
adiciones 339
Los derechos "imposibles" 343
2, Los derechos sociales 344
3, Los derechos de la tercera generacin y los intereses difusos, 319
SECCIN II
1. LA HERENCIA RECOGIDA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO,
y SUS ADICIONES
A,qui seremos muy breves, porque en el transcurso de todo nuestro
trabajo fuimos encontrando ocasiones para comentar lo que ahora
condensaremos.
Diramos que cumplido el ciclo originario del constitucionalismo
moderno y afianzadas sus conquistas. la racionalizacin del poder
mediante el reconocimiento de los derechos y la divisin tripartita
del poder dejaba. en las valoraciones colectivas, un hueco o vaco que
deba ser llenado satisfactoriamente. La igualdad haba sido ponderada
normativamente en conjuncin con la libertad, pero como bien lo re-
cuerda Andr Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran
medida. en teora, porque la contradice la desigualdad de hecho".2 A
la vez, los progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerar-
se vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando
nuevas necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad,
mayor cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser
representado y valorado en las imgenes colectivas, que circulan en
sociedades disconformistas porque aspiran a ms. Cabra decir que
al derecho constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto
cultural que ya no se conforma con los clsicos derechos civiles y pol ..
ticos, o con las libertades "de", o libertades formales o normativas. ni
con el Estado abstencionista? Seguramente puede contestarse afirma ...
tivamente.
La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo consti,...
tucionalismo, que se ha puesto bajo el calificativo de social. Y Am-
rica fue otra vez --pero esta vez no en su espacio anglosajn, sino
en el latino- la que a travs de la Constitucin de Quertaro de
2;' Ibidcm, p. 210.
339
1917, en Mxico, anticipa 10 que dos aos despus, con ms universa-
lidad, difundira la alemana de Weimar de 1919. Entran en la norma-
tiva constitucional los derechos de la segunda generacin, que se
denominan sociales y econmicos ...-hoy, adems, el rubro de los cul-
turales- y progresivamente se elastizan los derechos polticos cuando
el derecho de sufragio se universaliza en amplitud y se extiende a la
mujer. Andr Hauriou vuelve a darnos una buena descripcin; nos dice
que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-autorizaciones"
de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han quedado
muy cortas con respecto a las posibilidades tericas", El segundo pro-
ceso de extensin y democratizacin a que asistimos tiende a sobre-
pasar estos obstculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba
reservado hasta ahora a una minora afortunada o, cuando menos,
acomodada, En este aspecto, el desarrollo de los derechos sociales
significa un avance en el camino de la igualdad de hecho",2(; Nosotros
diramos: asimismo, en el camino de la libertad, que con la igualdad
forma las dos mitades de la democracia, cuando agrega a la libertad
"de" la libertad "para".
Pero una cosa es clara: as como el constitucionalismo clsico ins-
cribi sus derechos en la normativa constitucional, el constitucionalismo
social formul en ella a los suyos. Y ambos pusieron nfasis en la
escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una diferencia:
al primer constitucionalismo le fue ms fcil que al segundo trasladar
desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque funda-
damentalmente unas y otros se satisfacan con la omisin de dao o
violacin; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exi-
gencia: la de que sus derechos socioeconmicos escritos en sus normas
sean realmente accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar. para
lo cual la escritura es harto insuficiente, porque hacen falta polticas
efectivas que permitan cumplir las obligaciones de dar y de hacer en
favor de aquellos mismos derechos, Con 10 que. una vez ms, la letra
escrita no basta, porque lo fundamental es la vigencia sociolgica.
El trayecto del constitucionalismo social respecto del clsico o mo-
derno no altera ni desfigura en nada a este ltimo.
27
Queremos decir
con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sus-
trae: aade. pero no destruye a la libertad; completa. pero no dismi ..
26 Ibdem. p. 212.
27 Sobre el Estado liberal y el constitucionalismo social, vase el cap. XXIII
("Esbozo histrico del Estado y sus direcciones contemporneas") del Derecho
constitucional de Csar Enrique Romero, t. II, Buenos Aires, 1976.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 341
nuye los derechos civiles. Por ende, por ms lxico que incluya una
Constitucin en sus declaraciones de supuestos derechos econmicos
y sociales. si no da hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles,
no hay constitucionalismo social, porque no hay constitucionalismo
clsico. Ms crudamente: si no hay democracia liberal, no hay cons-
titucionalismo social, porque ste, para ser tal, tiene que ser demo""
crtico. Con este enfoque, y aunque se apoden "democracias" popula-
res, los totalitarismos del mundo sovitico o marxista no encuadran
para nada en el constitucionalismo social porque no son democracias
de lnea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni atra-
pa, segn nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comien-
zos del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los
reajustes propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta
histricamente) .
Nuevamente, el constitucionalismo social acompaa etapas, al modo
como lo vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado
social de derecho, que es gestor de un bien comn pblico entendido
y realizado como plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres
en su convivencia)." Por algo se habla del Estado de bienestar, en
vocabulario que ya hemos citado y repetido en demasia.
Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro trnsito. des-
de los clsicos derechos pblicos subjetivos en los que el Estado era
nico sujeto pasivo (gravado con un deber de omisin). hasta los de-
rechos que (aun en el campo socioeconmico y cultural, y siempre
perfilados dentro de aquella categora) se han vuelto ambivalentes,
porque adems del sujeto pasivo "Estado" son oponibles a los dems
particulares, que quedan situados tambin como sujetos pasivos, a
veces hasta con obligaciones positivas de dar o de hacer (por ejemplo,
la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar condiciones
dignas de traba jo, etctera).
Por eso se dice actualmente que en su dimensin subjetiva ~ s e a ~
en aquella que tipifica los status de la persona en el Estado social de
derecho __ los derechos fundamentales determinan el estatuto jurdico
de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus
28 Recurdese que Kriele, en su Introduccin a la teora del Estado. explica que
el Estado moderno logr la paz interna al concluir con la guerra ciVil; luego, el
anhelo de libertad fue respondido por el Estado del constitucionalismo clsico; y
finalmente, la aspiracin de mayor justicia plasm en el Estado constitucional'
democrtico y social. (Citamos la edicin de 1980 en Buenos Aires.)
relaciones entre S,29 requiriendo que las vas de tutela cubran con ido-
neidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se
proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares _que
siguen siendo. para nosotros, relaciones de derecho pblico aunque
acaso su contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status
del sujeto activo y el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente
en la esfera iuspublicstica- es lo que en Alemania se denomina
drittwirkung der grundrechte.
30
y para su funcionamiento requiere:
a) la ya aludida aptitud de vas tutelares frente a los dems particu-
lares; b) la gestin interventora del Estado para promover condiciones
de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y para remover
los bices frustratorios que, en ltimo trmino, al degradar al hombre
y a su participacin en el bien comn. conspiran contra su dignidad y
su desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusi-
vas en las constituciones de !taHa y de Espaa. por ejemplo.31
El Estado de bienestar se ha transformado, as, en lo que hoy damos
como versin histrica y valorizada de Un Estado personaJista. que no
satisfara las expectativas y pretensiones que circulan en el conjunto
cultural de la sociedad con el apego envejecido a la frmula del Es-
tado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafos
que a aquel Estado le plantean las sociedades en vas de desarrollo
o subdesarrol1adas son innumerables, pero el esfuerzo empeoso del
hombre que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso
y herramienta para encamar el ideal en la vigencia sociolgica. Si el
constitucionalismo social no responde exitosamente al reto, su tramo
histrico quedar en deuda con la justicia y con los hombres.
No interesa demasiado que los derechos sociales y econmicos cons-
ten normativamente en la Constitucin escrita para que el Estado de
bienestar sea una realidad poltico-jurdica; el valor docente y lings-
tico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera
generacin cuando advino el constitucionalismo clsico no se hace tan
imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social.
dos Unidos no necesit enmiendas a su bicentenaria Constitucin es-
crita para enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes inEra-
Ver: Prez Luo. Los derechos fundamentales. cit .. p. 22.
,:lO La teoria de la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en la Cons
J
titucin frente a particulares, o en relaciones privadas, no es nueva en la doctrina
y la jurisprudencia alemanas, donde se le llama la tesis de la drittwirkung. La
puso Nipperdey en 1954.
:'11 Omitimos la transcripcin. porque ya la hemos efectuado antes.
por delante el papel de promover (o mover en pro, o hacia adelante)
los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un aspecto nu-
clear de la gestora del bien comn o bienestar general. Y si a la socie-
dad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado
social de derecho, si quiere merecer ta1 ttulo para tener cabida hol-
gada en el constitucionalismo social.
2. Los DERECHOS SOCIALES 35
Ya conocemos esta categora de derechos de la segunda generaclOn;
su emplazamiento en el derecho constitucional contemporneo es tan
comn como la de los derechos civiles en el constitucionalismo m o e r ~
no, pero vimos que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si
el Estado del constitucionalismo clsico recibi el nombre peyorativo de
Estado de derecho liberal burgus." el del constitucionalismo social
tiene que escabullir rtulos que 10 tilden de formalista por no realizar
lo que inscribe en sus textos. o lo que propone su ideologa,
Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la dimensin so-
ciolgica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos
sociales y econmicos se declaren en un catlogo incorporado a la
Constitucin formal. prefiriendo en todo caso su puesta en prctica
por fuente de legislacin infraconstitucional. No hay aqu ningn es-
cepticismo, sino ms bien una doble precaucin; por un lado, 10 dificil
de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el
sector que suele llamarse de la justicia "social"; por otro. lo difcil de
Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaracin Universal, Mxico-Buenos
Aires, 1949, especialmente p. 44. Sobre la participacin activa del Estado para la
realizacin de los derechos sociales, Ver: Papadatos, Pierre, "La Carta Social
Europea", R.evista de la Comisin Internacional de Juristas. invierno 1966, vol.
VII, nm. 2.
35 Ver: Pergolesi, P., Alcuni lineamenti dei dirifti sociali. Miln, 1953. Un in-
teresante anlisis de los derechos sociales y econmicos puede verSe en: Vzquez
G., Enrique, "Hacia una nueva concepcin de los derechos humanos", Revista
I.I.D.H . .-Instituto Interamericano de Derechos Humanos.-, enero-junio 1987, 5,
San Jos, Costa Rica. Personalmente, hemos discurrido sobre el problema de los
derechos sociales y de las clusulas constitucionales que los fonnulan, en distintos
rubros y desde varios aspectos en muchos de nuestros libros; por ejemplo: La r e ~
creacin del liberalismo, cit., El poder, cit., Para vivir la Constitucin, cit., Las
obligaciones en el derecho constitucional. cit.. La interpretacin y el control cons-
titucionales en la jurisdiccin constitucional. Buenos Aires, 1988.
36 Ver: Sampay, Arturo Enrique, La crisis del Estado de derecho liberal bur-
gus, Buenos Aires, 1942.
alcanzar formulaciones concisas y operables, con un lenguaje normativo
capaz de funcionalizar la operatividad, y con una capacidad de hacer
"posibles" los derechos que un Con junto de condicionamientos desfa-
vorables tiende a convertir en "imposibles".
Que es difcil trasladar al lenguaje normativo de la Constitucin
---si es que se quiere que sta sea funcional. y no letra muerta ___ mu,...
chos de los derechos sociales, es cierto, y lo proclama Zippelius con
toda honestidad: " ... la labor del Estado en favor de la justicia social
no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un sistema de derechos
fundamentales, para someterla as al control completo de la jurisdic-
cin. En una palabra, la simple garanta de los derechos fundamentales
no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la va concreta
para su realizacin".37
Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin recaer en literatura
ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente precisin en
materia de derechos sociales no es desdeable dentro de la Constitu-
cin.
SS
Luego veremos el problema que se suscita ante la programatici-
dad (en vez de operatividad) de las clsulas que puedan formularIos.
Que con slo esa normatividad no se satisfacen, es cireto, pero ello
no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento frtil de nume-
rosas polticas de bienestar.
Hay quienes disuaden de incluir en la Constitucin una normativa
de derechos sociales. As Theodor Tomandl, quien aconseja la va le-
:>7 Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, Mxico, UNAM, 1985, pp.
357-358.
38 En Argentina, Juan Fernando Segovia sugiere una breve clusula indicativa
en la que se sealen los derechos sociales mas importantes y que ya tienen vigencia,
acompandola de una declaracin general de proteccin de los restantes derechos
sociales, condicionada a la capacidad prestataria del Estado. Y sagazmente se anima
a fonnularla en un ejemplo tentativo, de la siguiente manera: "El Estado garantiza
la libertad de trabajo, condiciones dignas de labor, etctera; ... El Estado proteger,
en la medida de sus posibilidades econmicas y administrativas. todo otro derecho
social que no se haya declarado expresamente" ("Reflexiones sobre la Constitucin
y los derechos sociales", Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Boletn
Informativo, ao IV, nm, 29, Buenos Aires, febrero 1988). Tambin, del mismo
autor: "Estado, Constitucin y derechos sociales", La Ley, 10/11/198.8.
Para la naturaleza programtica de los derechos socioeconmicos, y la expecta.
tiva de derecho que quedara sometida a la condicionalidad de medios estatales para
su desarrollo (con la consiguiente necesidad de analizar si el programa o gua im",
pide o no ver a aquellos como derechos subjetivos de contenido especfica
y tutela obligada), puede verse: Zovatto, Daniel, "Contenido de los derechos hu
manos. Tipologa", en Educacin y Derechos Humanos. Primer Seminario Irrtera ...
mericarto, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Libro Libre, San
Jos, Costa Rica, 1986, p. 86,
gislativa, ya que desconfa de los principios programticos en ese
campo porque comprometen el principio de la seguridad jurdica; o de
positivizar los mismos derechos mediante normas de organizacin por-
que lleva el problema al campo poltico y no al jurdico; o de tipificar
derechos pblicos subjetivos porque su perfil es de difcil diseo cons-
titucional; o de hacerlo como mecanismos de garanta porque as se
sacrifica el valor ideal de los derechos sociales y se los relativiza en
normas sujetas a evolucin constante.
3S
Coincidentemente, cuando Prez Luo relata el punto en la polmica
abierta en la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de
la realizacin de los programas socioeconmicos es el de la legislacin
y la administracin, pero no el de las normas constitucionales.
40
Y no
vacila en decir que en la coyuntura actual 10 mismo el disfrute de las
libertades que el de los derechos sociales exige una poltica social
apropiada y unas medidas econmicas por parte del Estado.
41
Pero
de inmediato reconoce que si la Constitucin puede formular positi ...
vamente los derechos sociales puede tambin tutelarlos en igual medida
que a los dems derechos en ella proclamados."
Sin embargo. la cosa no es tan fcil, y a la brevedad lo veremos. Y
no 10 es ni siquiera cuando esos derechos se hacen oponibles al Estado,
porque frente a cada hombre individual el Estado no siempre puede
satisfacerlos asumiendo prestaciones ohligacionales de dar o de hacer.
Con todo, Prez Luo recuerda que en Alemania se ha proyectado al
mbito de los derechos sociales el principio de que los derechos fun-
damentales tienen tambin eficacia frente a terceros particulares en
sus relaciones En verdad, algunos derechos sociales tienen
operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condi ..
dones dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etctera, que se
vuelven exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal.
:\9 Cito por Prez Luo en Dere.chos humanos. Estado de derecho y Constitucin,
cit., p. 89.
40 Ibidem, p. 225, El tema ha sido abordado con insistencia por Pedro J. Fras,
quien tomando el ejemplo de la tradicin anglosajona. recuerda que la formulacin
constitucional de los derechos sociales no le es esencial; los anglosajones practican.
y despus lo formulan o no; los latinos lo formulamos, y despus lo practicamos o
no. (Ver su articulo "Cuando la limosna es grande ... ", La Nacin, 6/IV/1988.
Tambin: "Estado social de derecho o catlogo de ilusiones", La Nacin, 25/IV/
1987.)
41 Prez Luo, op. cit., p. 91.
42 Ibidem, p. 92.
43 Ibidem, p. 93.
Dejamos ahora de lado el tema de si conviene o no volcar a las nor-
mas de la Constitucin el plexo de los derechos sociales, no sin anoti",
ciar que hay ya hbito universal de hacerlo, lo que no exime de
buscarles vigencia sociolgica en planos infraconstitucionales de la
legislacin, la administracin, las polticas socioeconmicas de bienestar
y de culturalizacin, etctera.
Tomamos, en cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula
del problema anterior. Los derechos sociales son derechos subjetivos?
y'; si 10 son lo son en sentido propio, o solamente por analogado?
Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo con quienes "niegan la po-
sibilidad de que los derechos econmicos, sociales y culturales se pue-
dan introducir en la categora jurdica de los derechos subjetivos",'I.1 en
tanto Carmelo J. Gmez Torres entiende que los derechos sociales se
pueden concebir como derechos de crdito, pero no como derechos sub-
jetivos, en tanto stos responden en su origen y funcionamiento a una
tcnica privatista y a una ideologa de signo marcadamente indivi-
dualista.
45
Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categora
de encuadre nos lIegue del derecho privado, pero no ocurre 10 mismo
con la categora de los derechos pblicos subjetivos, que siguen siendo
subjetivos, pero en el rea y en las relaciones del derecho pblico. Ade-
ms, son muchas las categoras de filiacin privatista que han sido
asumidas y perfeccionadas por el derecho pblico, de modo que por
aqu no va demasiado bien la cosa. Por eso, en una primera captacin
nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y cuando la pulimos ms.
hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional absorba y sub-
suma en la categora de los derechos subjetivos (o si se quiere. de los
derechos pblicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve
como derechos de crdito -fundamentalmente frente al Estado.....- qu
inconveniente hay?
La relacin entre el titular de esos derechos y el Estado social de
derecho es una relacin entre el primero a parte creditorts y el segundo
a parte debitoris;t6 que si bien desborda al tipo de los derechos civiles
(porque normalmente stos se satisfacen con la simple omisin de
~ Ver su artculo sobre "El abuso de los derechos fundamentales", en el libro
colectivo Los derechos humanos. Signific<1cin. estatuto jurdico y sistema, cit.,
p. 309.
46 Ver: Calamandrei, P., "L'avvenire dei diritti di liberta", en Opere giuridiche,
vol. IJI. Npo1es. 1965, p. 200.
dao por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la relacin
jurdica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se
presupone que el dbito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que
ccnsistir en una obligacin de no hacer (abstenerse) porque bien
puede serlo de ndole positiva (dar o hacer), Esto tambin es de
origen privatista. pero muy til para el derecho constitucional. aunque
nos haga incurrir en lo que ya ,es un lugar comn en la ciencia del
derecho constitucional, y no por comn menos cientfico: que el Estado
social de derecho supera el carcter negativo de los derechos funda-
mentales, que dejan de ser considerados como autolimitacin del poder
estatal, para devenir lmites que el principio democrtico impone a los
rganos del poder.
41
Tal vez el nombre vuelva a ser 10 de menos, mientras se retenga el
perfil jurdico de los derechos sociales como derechos del hombre que
se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto,
no son "suyos"? Y si son "suyos", no son subjetivos? S.
Otra cosa es enfrentar con realismo la particular naturaleza de los
derechos sociales, la carga obligacional del sujeto pasivo (que no siem-
pre ni necesariamente es exclusivamente el Estado), y la manera y
vas de obtener su cumplimiento. Pero la nocin de fondo de la deno-
minada "procura existencial" no debe ser abdicada, ni dejada fuera
del constitucionalismo social, en tanto "la filosofa de los derechos
humanos, como ideologa humanista y democrtica, pretende crear
condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al
desarrollo de los hombres"," Habr dos cosas a afrontar: a) el len-
guaje normativo con el que se formulen constitucionalmente estos de-
rechos (y a eno nos referiremos con tratamiento posterior indepen-
dien te) para que no sean pura fraseologa desprovista de entidad
jurdica, ni derechos imposibles; b) los condicionamientos reales de tipo
socioeconmico y cultural -entre otros-' que los hagan funcionales,
operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociolgica. Ambos as-
pectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer ms im-
portante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos
derechos; pero la frmula lexical de su enunciado tambin 10 es; en
suma. hay que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en pro-
mesas que luego se incumplen, o no se pueden cumplir. y que por
Ver: Prez Luo. op. cit . p. 227.
Derechos fundamentales. cit.. p. 51.
EL CONSTITUcrONAUSMO SOCIAL
349
consecuencia hasta casi dejan de ser, entonces, siquiera lo que pueden
ser inicialm,ente cuando se los inscribe: un catlogo de ilusiones.
Aqu es muy conveniente dar por reproducida, para que el derecho
constitucional la acoja, la categora de la obligacin activamente uni-
versal, tanto como funcionarla a travs de vas compulsivas de exigi-
bilidad.
Como siempre, apuntamos a encarar los derechos sociales desde el
horizonte de su posibilidad de vigencia sociolgica, ms que desde el de
su declaracin normolgica. El ltimo ha sido alcanzado, pero la difi-
cultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser
despejado por el derecho constitucional (el material ms que el for-
mal). La doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte
positivo.
3. Los DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIN Y LOS
INTERESES DIFUSOS
De nuevo el tema reaparece. Unificamos con fines didcticos la
categora de los derechos de la tercera generacin y la de los intereses
difusos porque los perfiles algo borrosos que todava presentan una
y otra lo hacen aconsejable, aparte de que muchos de los intereses
hasta hoy denominados difusos, colectivos, o supraindividuales (como
por ejemplo a un medio ambiente sano, equilibrado y decente) han
empezado a inc1uirse, bajo el nombre de derechos, entre los de la
tercera generacin.
Si el derecho a la paz 4!) o al desarrollo figuran en esa serie, el dere-
cho constitucional que los recoja con intencin de facilitarles vigencia
49 Para la relacin entre "Paz y derechos humanos" ver --con ese titulo...._ el
articulo de Celestino del Arenal en: Revista I.l.D.H. (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos), 1987, San Jos, Costa Rica, nm. 5. All dice
que, en definitiva, la cuestin ltima que est en juego con el respeto a los derechos
humanos es la paz mundial. "Esto suscita no slo las tradicionales, y hoy
ticas, cuestiones de la paz y de 18 guerra, sino tambin las cuestiones de cmo
eliminar la opresin y la explotacin y vencer el subdesarrollo y la degradacin
del medio ambiente, de forma que el hombre pueda realizarse plenamente, que es
donde yerdaderamente reside la paz. Ello pasa necesariamente por la realizacin
de los derechos humanos" (pp. "En suma, sin el reconocimiento de todos
los derechos humanos no puede haber paz, Pero recprocamente, sin paz a nivel
internacional. sin desarme y distensin, sin cooperacin internacional y confianza
colectiva, sin un nuevo orden econmico internacional. los derechos humanos
cilmente se impondrn en el mundo" (p. 19), "Hoy, en suma, se reconoce el derecho
<l la paz como un derecho que engloba l. todos los dems, .. " (p. 19). El acpite
V de .su mtculo se titula "Paz y derechos humanos: un soJa concepto (p. 17).
sociolgica tiene que empearse, tanto o ms que en el caso de los
derechos sociales. en buscarles las prestaciones que los satisfagan, y el
sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a
cumplirlas. En cambio. hay algunos intereses difusos de muchsima
mayor facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio
ambiente sano y otros .--3 la preservacin de la fauna, la fIora, el
patrimonio artstico y cultural, etctera.........-) porque se nos ocurre que
basta con organizar la legitimidad procesal activa y pasiva en la
relacin de alteridad. Y esto lo puede lograr el derecho constitucional,
o bien una normativa inferior a l (de tipo lega1). Como siempre,
mientras es dable locaJizar un sujeto pasivo, una obligacin, y contar
con un dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestin
se presenta muy aIIanada para su institucionaJizacin.
SECCJN III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
1. El significado del funcionamiento . 351
2. El problema de si para el funcionamiento de Jos derechos eS
menester una norma previa de reconocimiento . 352
El problema de si es necesario que la norma previa prevea su
cumplimiento coactivo . 354
3. El plexo de garantas constitucionales . 354
La jurisdiccin constitucional y el control de constituciona-
lidad . 355
4. La supremaca de la Constitucin 356
A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitucin
suprema 359
B. Las trampas a la supremaca de la Constitucin en materia
de derechos 359
C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna instancia
pOsitiva por encima de ella? . 361
rea es donde todava el derecho constitucional presenta escaseces,
atrasos, dificultades, y necesita acelerar su funcionamiento eficaz.
La incitacin que surge de sociedades disconformistas. que multipli-
can sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los tra-
mos de acceso a muchos derechos y el simultneo puente para saltar
las vallas que para ellos son inexpugnables. obliga a reforzar los me-
canismos tiles del funcionamiento de los derechos humanos a que.
en el plano constitucional. estamos refirindonos.
2. EL PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS ES MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO
Puede suponerse que este tema dudoso reenva a la filosofa jurdi-
ca, y que por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho
constitucional. No obstante. como pese a aquel reenvo la norma pre-
via sera siempre una norma de las acostumbradas a considerar "po-
sitiva" -o sea, del orden normolgico que ntegra al mundo juridico-
esa positividad hace que a la tal norma debamos situarla en el mbito
del derecho constitucional (aunque acaso no sea la Constitucin la
que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo la ley).
Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos hu-
manos exigen necesariamente, para su positivizacin, de la tal norma
previa, o en otros trminos, del denominado derecho "objetivo" (si es
que se lo ve, fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden
de normas jurdicas). Ya no se trata aqu del fundamento de los dere-
chos que pueda existir o exista fuera y por sobre la positividad, sino
el arraigo necesariamente normativo de ellos en el derecho positivo.l)o
No nos queda muy en claro si el requerimiento doctrinario de existen-
da de norma jurdica previa alude a norma "escrita", o consiente que
pueda no estar formulada por escrito.
Histricamente tenemos los dos modelos, porque el constitucionalis-
mo moderno dio por cierto que haca falta la norma escrita (y por eso
hizo cundir la novedad de las declaraciones constitucionales de dere-
chos), aunque no desde un axioma que la exigiera como necesidad
inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera haber
derechos) sino, ms modestamente, desde la creencia en que la norma
previa consegua y aseguraba la realizacin de los derechos; pero tene-
":;0 Ver: op. dt., p. 63.
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL 353
mos el otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretaa-
en el que los derechos se alojan en el common law sin norma escrita
previa (y hasta el caso de Estados Unidos. cuya Constitucin escri-
ta en el texto originario de 1787 no contenla declaracin de derechos).
El rastreo histrico no nos da. pues, una respuesta nica ni uniforme.
Muy sinttica y dogmaticamente. nuestra posicin es esta: si por
norma positiva previa se entiende nica y necesariamente una norma
de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito,
decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio. admitimos que
en el campo del derecho constitucional (o Constitucin) material hay
(porque puede haber en un sentido ontolgico) derecho no escrito
cuyas normas -por ende- no constan en una formulacin expresa.
51
entonces decimos que por fuente de derecho consuetudinario o de dere-
cho "espontneo" (no escrito) surge y entra en el derecho constitu-
cional material una norma no formulada por escrito, a la que eS
admisible reputarle de carcter previo a la subjetividad positiva de los
derechos.
52
Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita
hay que citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia)
cuando de l (en cuanto fuente del derecho constitucional material)
surge y entra en ste la norma no escrita de reconocimiento de los
derechos,53
En suma, para que el hombre titularice derechos y los pueda ejercer
y gozar no hace falta, con necesidad absoluta, la existencia de una
norma escrita que sea previa y anterior. Pero cuando estamos inmer-
sos en una cultura jurdica escrituraria, y cuando nos habituamos a
una Constitucin que, adema s de escrita (formal o codificada) es
suprema ,........y an ms, rgida-, la normativa escrita previa es una
herramienta capaz de reforzar la vigencia sociolgica de los derechos.
aunque no de asegurar que sta vaya a ser efecto automatico y nece-
sario de la normativa escrita,
:;1 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit.. t. I.
pp, 41-43. Recomendamos el muy buen libro de Jose de Jess Orozco Henrquez,
El derecho constitucio1T81 consuetudinario, Mexico, UNAM, 1983.
52, 53 Ello acontece cada vez que sin norma escrita referente a uno a mas dere-
chos. uno ms de ellos quedan reconocidos o amparados en su ejercicio, o en el
acceso a su disfrute, por va de derecho no escrito (en el que -al menos para
el sistema argentino- nosotros incluimos al derecho judicial o jurisprudencia, en
cuanto si bien cada sentencia es una norma escrita de carcter individual. la norma
que con carcter general se puede proyectar desde una o ms sentencias anlogas,
no est escrita).
El problema de si es necesario que la norma previa
prevea su cumplimiento coactivo
De coaccin y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas
las habamos descartado como elementos constitutivos del derecho sub .....
jetivo. Ahora nos preguntamos constitucionalmente: tiene categora de
derecho del hombre --constitucionalizado como tal.....- el que no cuenta
con una norma previa que disponga coactivamente el cumplimiento de
la obligacin por parte del sujeto pasivo frente al activo, o la sancin
o la reparacin por la violacin del derecho o el incumplimiento de la
obligacin?
La respuesta tiene dos partes: a) si bien no aceptamos que la coac-
tividad o coercibilidad sean elementos constitutivos del derecho sub-
jetivo (y por ende, para que ste sea constitucionalmente tal no re-
quiere norma previa de carcter coactivo o coercible), s creemos que
para la vigencia sociolgica del derecho hace falta la disponibilidad de
una va tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la coactividad o
coercibilidad), pero ello nicamente ante el supuesto de desconoci-
miento o violacin del derecho y de incumplimiento de la obligacin
por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos ne-
cesariamente que tambin la vigencia sociolgica puede existir sin
recurso a la coaccin o coercin cuando espontneamente el sujeto
pasivo reconoce el derecho del activo y cumple su prestacin obliga-
cional; b) extractando del anterior inciso la afirmacin de que en casos
de violacin o incumplimiento hace falta para la vigencia sociolgi-
ca del derecho respectivo que exista disponibilidad de coaccin o coer..:.
cin, stas no precisan indispensablemente de una norma escrita previa
que las prevea (y el ejemplo elocuente 10 tenemos con el amparo ar-
gentino, que surgi en 1957-1958 por fuente de derecho judicial ema-
nado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita --ni expresa,
ni previa.....-).
3. EL PLEXO DE GARANTAS CONSTITUCIONALES
El derecho constitucional clsico no se qued desprevenido desde
que el constitucionaJismo moderno estereotip a la Constitucin escrita
con su declaracin de derechos, y acopl _tanto en la parte dogm .
tita cuanto en la orgnica-- un conjunto de garantas o medios de
proteccin y seguridad frente al Estado. Las garantas tienen, desde
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITucrONAL 355
entcnces, el alcance de prestar auxilio al fun<.'ionamiento de los
chos humanos dentro del campo del derecho constitucionaL
En sentido lato, toleramos visualizar y comprender a las garantas
constitucionales, entendidas globalmente en toda su gama, como la
bertura coactiva o coercible de los derechos constitucionalmente
rados, Son garantas la propia seguridad que implica la escritura formal
de la propia Constitucin, su supremaca, su rigidez, la divisin de
poderes, el control de constitucionalidad, las vas procesales comunes
(incluyendo las recursivas, y entre stas, las que consisten en recurSOS
de inconsttucionalidad), las vas procesales sumarias y sumarsmas, y
entre todas, el habcas corpus y el amparo, con cualquier denominacin
que sea propia de cada ordenamiento jurdico, En este plexo, la pos ..
bilidad de coaccin y coercin luce claramente en las vas de acceso
a la jurisdiccin con todos sus matices, y especialmente en Jas de
habeas corpus y de amparo.
La jurisdiccin constitucional y el control de constitucionalidad
E!1 su sentido ms amplio, tanto la jurisdiccin constitucional como
el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de la
tucin in totum, o sea, en todas sus partes, aS como a su
cin, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar 10
que es jurisdiccin constitucim1al ni control de constitucionalidad. porque
entraramos en tema que, pese a su conexin con el nuestro, san propios
de otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente .. -,4 Slo
queremos decir que uno de los resortes para que la Constitucin no
sea pura literalidad normativa, para que las transgresiones a ella
dan subsanarse, para que su interpretacin objetiva quede asegurada, es
el de la existencia de una jurisdiccin constitucional con funcin de
control constitucional.
Si recortamos dentro de la Constitucin la parte dedicada a la
daracin de derechos. y la sometemos ...-con el resto de la
cin- a la justiciabilidad y al control en la jurisdiccin constitucional,
estamos ante una cobertura garantizadora de los mismos derechos,55 y
,-,1 Ver: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 11. cap.
XL; La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional,
Buenos Aires, 1988.
:;; Ver el clsico libro de Mauro Cappelletti: La jurisdiccin constitucional de
la libertad, Mxico. 1961, y su ms reciente La justicia constitucional, MxiCO.
UNAM, 1987. Remitimos asimismo a la bibliografia que viene citada en nuestro
356 ASPECTOS ) URmCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
ante 10 que hoy ya se denomina ...-hasta con autonoma...- el derecho
constitucional procesal (o procesal constitucional, segn se prefiera
anteponer uno u otro adjetivo),
Concordantemente, hay que resolver constitucionalmente el derecho
a la jurisdiccin de los justiciables para que, con su ejercicio, accedan
...-0 puedan acceder...- a la jurisdiccin constitucional, cuenten con le-
gitimacin procesal activa y. mediante ello, den entrada a su pretensin
y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los sis-
temas de jurisdiccin constitucional legitiman a los particulares a ac-
ceder a eJIa para impulsar el control constitucional, pero lo importante
radica en que s exista un dispositivo procesal para que la persona que
cree sufrir o haber sufrido lesin a un derecho suyo disponga del de-
recho a la jurisdiccin para hacer valer su pretensin correspondiente,
Lo que s hemos de recomendar como mximo de garanta es que el
sistema de jurisdiccin constitucional sea flexibilizado, optimizado, y
abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto al aspecto org-
nico (qu rgano recibe la funcin), a las vas de acceso, y de promo-
cin del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos
tentamos en este ltimo punto de encomiar a los sistemas que a las
declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen
efecto amplio, erga omnes. o derogatorio de esas normas).
4, LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN 56
En un orden lgico, seguramente deberamos haber comenzado por
este ttulo, pero aqu hemos juzgado ms conveniente llegar a l a tra-
vs de un discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido
gil y naturalmente a la culminacin. La Constitucin dotada de su-
premaca es una garanta para los derechos que ella declara o con-
tiene.
Es claro que siempre 10 que interesa es que los derechos, con nor-
mas escritas o sin ellas, gocen de vigencia sociolgica, y esto pareciera
no relacionarse demasiado con la normativa constitucional escrita y su-
libro La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional,
cito Ver tambin, con el ttulo de "La jurisdiccin constitucional de la libertad", el
trabajo de Jos Luis Cascajo en Revista de Estudios Polticos, 1975, nm, 199,
!jI; Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I.
cap, IV; La interpretacin y el control cons/itlldonales en la jurisdiccin constitu-
cional. cit., pp, 37 Y ss,
prema, sobre todo si observamos el fenmeno frecuente de que tal vez
nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los desconozca, o
vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y proclama.
Sin embargo, para nuestra cultura jurdica escrituraria, no es 10
mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en
una ley, a que consten en una Constitucin codificada que se halla
revestida de supremaca, o sea. que encabeza vigorosamente el orden
jurdico-poltico del Estado, que tiene dificultada su reforma o
da, que impone su prioridad jerrquica sobre el resto de aquel orden
y. sobre todo. que permite extraer de la imagen piramidal del mismo
la conclusin de que si en los planos infraconstitucionales
dos no se acata el deber de congruencia con la Constitucin, el
tamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la inconsttucio-
nalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal, carece
de validez, y necesita correccin para restablecer la compatilidad
torsionada.
Ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el princi-
pio de supremaca es capaz de ostentar cuando su nocin se adentra e
interioriza con conviccin en el sistema social de valores. y tambin en
la legitimidad legalizada. Slo vemos al mismo principio en su insercin
juridizada para fomentar el respeto a la Constitucin suprema, su sim,...
bolismo, y su funcionamiento. En esto reside la calidad que como ga-
ranta tiene.
Los derechos de<:larado
s
en la Constitucin suprema participan posi-
tivamente del nivel y jerarqua que se asigna a la misma Constitucin
suprema. estn sobrepuestos a toda normativa inferior, y reciben la
tutela que, por esa ubicacin preeminente, queda organizada institu-
cionalmente en cobertura y defensa de aquella Constitucin.
A esta supremaca estamos acostumbrados a llamarla super-legalidad
en la doctrina y en el derecho americanos, porque la Constitucin
prema est por arriba ......... en el ltimo escao de la positividad ......... sobre
la mera legalidad, sobre las leyes y, por ende, sobre todo lo que se
sita por debajo de la legalidad (administracin y jurisdiccin).
Pero la supremaca constitucional no solamente ocupa el vrtice del
orden jurdico-poltico estatal, como si acaso nicamente las normas
y los actos de origen o autora estatales tuvieran que sujetarse a ella, y
los particulares en sus relaciones recprocas se eximieran de anlogo
deber de sometimiento. La supremaca rige y cie toda normativa y
toda actividad dentro del Estado, tambin en el mbito privado, de
forma que tanto la autoridad pblica como los hombres en general
quedan vinculados obligatoriamente por la Constitucin, lo que da pie
slido para afirmar que toda:- violacin a ella, provenga de los poderes
estatales o de los particulares (individual o colectivamente:) es incons-
titucional porque ofende a la supremaca. De aqu es fcil extractar, en
orden a su funcionamiento como garanta, la id ca de que tambin
cuando dentro del Estado se tiene que aplicar una normativa que in-
gresa desde afuera (por ejemplo, el derecho extranjero en los casos
en que el derecho internacional privado lo convoca), esa nctmativa
extraa, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe ser com-
patible con su Constitucin y quedar sometida a control de constitu-
cionalidad interno.
En la supremaca constitucional es menester acoger, como mnimo,
una triple imagen, si es que se pretende que sea garanta de funciona-
miento eficaz de los derechos."; La diversificamos as: a) la Const'itu-
cin prohbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los
poderes pblicos o los particulares hacen lo que ella prohbe, hay in-
constitucionalidad; b) la Constitucin tambin manda hacer otras cosas.
o sea, impone obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas
veces al legislador ordinario a reglamentar normas programticas en
las que la Constitucin deeJara derechos; y si lo mandado no se cum-
ple hay tambin in constitucionalidad (por omisin); e) por fin. otras
\"cces la Constitucin habilita alternativas y opciones, entre las que
aquellos a cuyo favor se ofrecen pueden escoger; y aqu cabe- reco-
mendar el criterio de optimizacin, para que eSOS destinatarios de las
opciones elijan las tue puedan dar mayor rendimiento a la Constitu-
cin; en este campo corresponde situar a muchas de las polticas de
bienestar que la competencia de los rganos de poder permite adoptar
y desarrollar para beneficio de los derechos humanos.
Pero nos queda otro rincn de la Constitucin suprema al que he-
mos hecho alusiones ligeras en otras partes de este trabajo. Es el de
les espacios en blanco. o de los si1encios de la Constitucin. a los que
hay que saber poner atencin ...-porque pueden ser muy ricos y fe-
cundos- con el odo abierto a la filosofa y a la historia de la Cons-
titucin, a su sistema de valores. a su idea de derecho, porque tambin
("30S silencios tienen que ser aprovechados en maximizacin de la Cons-
titucin suprema. Podra vedarse o perseguirse al pluralismo partida-
rio o religioso al que la Constitucin no dedicara norma alguna, si de
Este esquema fue propuesto ya en nuestro libro Para vjpir la
,it .. pp. 98 y 166.
todo el conjunto de ideas, valores, principios, y tradicin histrica de la
Constitucin se desprendiera su favor haria la lihertad. los derechos
personales, el asociacionismo, la participacin? Indudablemente no;
aquel silencio o e:::pacio en blanco tendra que cubrirse razonablemente
en acogieliento al pluralismo tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.
A, Los derechos humanos no enumerados en la
C01lstitucin suprema
Prosiguiendo con el ltimo prrafo precedente, dedicamos una sqme-
ra referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la
declaracin constitucional. Hay all silencio, o espacio en blanco, o
laguna, o carencia normativa? Lo que sin duda bay es una serie de
derechos que no constan expresamente. Y qu hacer con ellos? Si la
Constitucin es democrMica, hay que darles razonable hospedaje, y
albergarles en su supremada.
No es esta la nica ocasin en que el punto se nos pone por delante,
y ahora 10 utilizaffios para sealar que hay constituciones con una
norma expresa sobre los derechos no enumerados, o implcitos. a los
que no se puede negar ni desconocer constitucionalmente por el hecho
de estar ausentes en el catlogo dec1arativo, que no debe recibir el
carcter de taxativo exhaustivo. Queda la rendija de la implicitud
para dar entrada a otros derechos que, parificados con los enunciados
en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de b Constitu-
cin en un mismo nivel jerrquico con los otros y con ella misma,
B. Las trampas a la supremacia ele la Constitucin
en materia de derechos
Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociolgica de los dere-
chos, queremos acotar rpidamente un caso tramposo en el que se
pueden frustrar o bloquear algunos derechos, sea porque estn d e c l ~
rados constitucionalmente en normas programticas (y no operativas),
sea porque se traba o impide o perturba el acceso a la jurisdiccin para
controlar la constitucionalidad o interpretar los derechos.
Lo proponemos as: cuando la Constitucin declara ciertos dere-
chos. especialmente de tipo socio econmico .......... a 10 mejor de los que
slo dan para un encuadre en los derechos por analogado--, o utiliza
para esa formulacin normas de tipo programatico, el llamado crdito
a favor de quien aparece como titular de esos derechos (o sea, la
obligacin COn que eSe crdito tiene que satisfacerse) tiene naturaleza
de prestacin positiva (de dar o de hacer). y ocurre algo de esto: o
no es posible ni fcil situar frente al titular del derecho a alguien con
rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fcil darle a esa prestacin un
contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una va de exigencia
compulsiva. (Pensemos en clusulas sobre derecho a la salud. a la
vivienda, a la educacin, al trabajo, etctera.)
El acceso al derecho y e! ejercicio y disfrute de! mismo pueden. en
esos casos, colocarnos ante lo que dimos en apodar derechos imposi
bIes. Qu pasa con la supremaca de la Constitucin en la que esos
derechos constan normativamente, cuando la imposibilidad los castra
en la vigencia sociolgica?
Otro caso -que luego indagaremos ms- se configura cuando el
derecho se obstruye porque e! rgano estatal que debe constitucional-
mente dictar una norma infraconstitucional que reglamente a la norma
programtica de la Constitucin donde se consigna ese derecho. no la
dicta en un tiempo razonable, incurre en negligencia u ocio, y so pre
texto de que la omisin legislativa no puede ser superada, se le dice al
titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o postergado
hasta tanto el rgano remiso dicte la legislacin reglamentaria que lo
capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. Sufre o no la supremaca?
Porque la supremaca no consiente ponerse temporalmente entre parn.
tesis, a menos que la propia Constitucin suministre pautas suficientes
para considerar que el rgano de poder que debe hacer algo puede
elegir el momento oportuno segn su discrecin.
Como principio, si tal habilitacin de espera no surge claramente de
la Constitucin, entendemos que Su supremaca no es compatible con la
idea de que en su declaracin de derechos haya algunos cuyo ejercicio
no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislacin reglamentaria,
o cualquier otro acto o decisin del poder tendientes a dejarle curso
expedito.
Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la supremaca,
el comn de las gentes se puede preguntar seriamente para qu sirve
la Constitucin suprema si los derechos que ella declara pueden en-
contrarse, en algunos casos ---precisamente, los tramposos--', encerra
dos en un bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para
adquirir posibilidad de ejercicio, acceso o disfrute.
Desde un tiempo atrs alabamos la prudente sagacidad del consti-
tuyente espaol. que en el texto supremo de 1978 separ los derechos
y libertades civiles, de los sociales y econmicos, pero no con un mero
fin metcdolgico de distincin, sino con otro que preserva a la Consti-
tucin de caer en burla en descrdito. En el artculo 53,3, salva la
imagen de su supremaca cuando y porque seala que los principios
rectores de la poltica social y econmica (mbito del constituciona-
lismo social y de los derechos sociales) informarn la legislacin po-
sitiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, pero
que "slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Esta norma impide
que los hombres puedan enrostrarle a la Constitucin algo como esto:
t me reconoces algunos derechos y eres suprema, pero tu supremaca
no me sirve y queda desvirtuada porque yo no tengo acceso a esos
derechos hasta que los poderes pblicos hagan a mi favor tal o cual
cosa, ni puedo acceder a la jurisdiccin para suplir o reparar su inercia
y alcanzar la efectividad de mis derechos; para qu me vale tu su-
premaca?
y lo impide porque es la propia Constitucin suprema la que, dentro
de la supremaca, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta
a la recriminacin: mis normas supremas en las que encuentras dere-
chos tuyos marcan una pauta y una orientacin al legislador, a los
jueces, y a los poderes pblicos, quienes obligatoriamente deben to-
marlas en cuenta; pero yo misma, en mi supremaca, te digo que para
invocar esas clusulas en las que encuentras derechos tuyos tendrs
que someterte, en tiempo y condiciones materiales, a lo que establezca
la ley que yo doy por habilitada para adoptar tales dispositivos; entre
tanto, sin abdicar de mi supremaca, te contesto que ella slo tiene
como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de explicar.
(Por supuesto que la misma Constitucin espaola, en el artculo
53,2, pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de
sus derechos y libertades civiles.)
C. La supremaca de la Constitucin tiene alguna
instancia positiva por encima de ella?
El interrogante nos deja margen para ubicar dos respuestas, o me-
jor, dos aspectos de una respuesta anloga.
El primer aspecto proviene de una Constitucin francesa, en la que
el apego tradicional a los postulados emergentes de la Declaracin de
1789 permite entender que, para muchos autores. los derechos humanos
en ella declarados forman parte de una instancia positiva que est por
arriba de la propia Constitucin, de forma que aunque sta no reen-
\-iara a la Declaracin, o no la imitara en una propia, los derechos del
hombre disfrutaran de un rango superior al de la Constitucin misma.
A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitucin se le l1a-
Liara, en el lxico constitucional francs "superlegalidad", con lo que
este vocablo ya no aludira, como en nue.stro vocabulario americano, a
la propia Constitucin que prevalece sobre las leyes y con la que que-
dara identificado a "supremaca", sino l una especie de Constitucin
histrica valorativamente legitimada que se sobreelevara respecto de
la Constitucin, Algo as como un supervrtice o una supercspide,
El segundo aspecto queda descubierto en una relacin de derecho
constitucicnal (o interno) con derecho internacional pblico,"8 y se
presenta cuando en postura monista de supremaca del segundo so-
bre el primero (por ejemplo, en la Constitucin de los Pases Bajos)
se confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de
todo el derecho interno, incluida la propia Constitucin, Si para nues-
tro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos
(tratados, pactos, convenciones, etctera, con un plexo global, o con
normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal su-
puesto el derecho internacional contractual est por encima de la Cons-
titucin. Si 10 que queremos es optimizar los derechos humanos, y si
conciliado con tal propsito interpretamos que las vertientes del con s-
titucionalismo moderno y del social se han enrolado -cada una en su
situacin histrica- en lneas de derecho interno inspiradas en un ideal
anlogo, que ahora se ve acompaado internacionalmente, nada tene-
mos que objetar (de legc fcrenda) a la ubicacin prioritaria del dere-
cho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitucin.
Es cosa que cada Estado ha de: decidir por s, pero si esa decisin
conduce a erigir a los tratados sobre: derechos humanos en instancia
prelatoria respecto de la Constitucin, el principio de su supremaca
-aun debilitado- no queda escarnecido en su tlesis, porque es harto
sabido que desde que 10 plasm el constitucionaJismo clsico se ha en-
derezado -en comn con todo el plexo de derechos y garantas- a
;i<; Ver nuestro libro La interpretacin y el control consttucionalcs en la juris-
diccin ccnstitucional. cit., pp. 61 y ss.
EL FUNClONAMIENTO CONSTITUCIONAL 363
re[,guardar a la persona humana en su convivencia poltica. (Otra cosa
diferente ocurre cuando el principio de supremaca constitucional ha
sido o es trasplantado al orden jurdico de Estados no democrticos.)
En el derecho comparado encontrarnos ms bien una tendencia ms
moderada que la del monismo Con supremaca del derecho internacio-
nal respecto del interno, y es la que a travs de la Constitucin reco-
noce a los tratados sobre derechos humanos que vinculan al Estado.
un nivelo rango iguales al de la Constitucin. Con esta solucin no
se alcanza a coJocar a los primeros en una instancia positiva superior
a la Constitucin, pero se confiere a los mismos un alojamiento hospi,..
talario dentro de la supremaca constitucional en paridad con la Cons--
titucin."9
59 Para los cas.os de Espaa y Per ~ p r ejemph-- ver, en nuestro libro citado
en la nota 58, lo que decimos en pp. 62-63, nota 46.
SECCIN IV
l. El sentido del tema en su dimensin socio,lgica
2. La Constitucin
3. Los tratados internacionales
4. La legislacin interna
5. El derecho no escrito.
6. El derecho judicial
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociolgica de los
365
366
367
369
370
371
derechos humanos en el derecho interno 372
SECCIN IV
1. EL SENTIDO DEL TEMA EN SU DIMENSIN SOCIOLGICA
Uno de los temas ms arduos. a veces ambiguos. y hasta polmi-
cos, es el de las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos
corresponde. Se habla de fuentes formales y fuentes materiales, se
habla de fuentes histricas y fuentes normativas." Se habla, con len-
guaje poco usado. de hechos "jurgenos", como para insinuar que se
procura conocer dnde, en qu hontanar, se produce u origina el de-
recho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay
coincidencia en definir qu es el derecho. Si es solamente un sistema
de normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarn atH
donde esas normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es
un mundo jurdico tridimensional. habremos de introducir distinciones.
Por de pronto, en cuanto a los sistemas constitucionales de derecho
escrito. ser conveniente detectar las fuentes de ese orden normolgico
formulado por escrito. pero reivindicar la idea de que la insercin
(o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden normativo no
implica positivizacin. porque derecho positivo es solamente aquel
que funciona con eficacia en la dimensin sociolgica del mundo
jurdico.
Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensin sociolgica,
o sea, en la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas
que en el derecho constitucional material dan ingreso y recepcin a la
vigencia sociolgica de los derechos humanos, haya o no haya normas
'60 Para "Las fuentes 'de las normas' en el derecho constitucional" ver -con ese
ttulo ___ el ac pite 19 de nuestro libro Para pipi la Consfitucin, cit. Para el tema
de fuentes formales. materiales e histricas: nuestro Tra.fado elemental de derocho
constitucional argentino. cit., t. I. pp. 10 Y 57.
El .tema de la diversidad de fuentes normativas de los y su jerarqua,
se enlaza con el reparto de competencias en la materia, o sea con el saber qu
rganos tienen competencia en orden a usar cada una de esas llamadas fuentes para
emanar una normacin jurdica de los derechos.
365
.,
escritas que los declaren, formulen, reconozcan, etctera; pero cuando
haya vigencia sociolgica de los derechos, habr siempre normas
criptivas, porque el mundo jurdico tiene una dimensin normolgica.
slo que esas normas pueden no estar escritas, pero que las hay, las
hay (que el derecho es normativo no admite negacin, y el trialismo
no incurre en esa negacin; lo que acontece es que el trialismo dice
que no es "nicamente" un orden de normas, sino mucho ms, en
cuanto junto a tal.orden hay otro de dimensin sociolgica, y un ter--
cero de dimensin dikelgica -o del valor-).
Es que con -este sentido despreciaremos el orden normativo escrito
al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De ninguna
rruie'ra, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tip,o
que en el constitllcionalismo modernC'. reviste el orden de normas co.-
difiLadas en la Constitucin escrita, aun cuando no alcance plena ,".'i,...
gencia sociolgica; b) las normas escritas sobre derechos humanos
capaces, como todas las .normas jurdicas, de lograr aquella
(aunque no milagrosamente ni por su sola constancia escrita): e)
cuando las mismas normas escritas sobre derechos en, dimen-
sin sociolgica, decimos que nos hallamos, "mate.r.:ialrnente", en-el
campo del derecho constitucional, aun cuando muchas de esas
escritas estn formuladas fuera de la Constitucin escrita (en
"extraconstitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, et.,.
ctera); d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no in_"
gresan a la Constitucin (o. derecho constitucional) material porque
no adquieren vigencia sociolgica, o porque habindola adquirido la
pierden, la Constitucin escrita (y tambin los tratados) sirven' para
vituperar el apartamiento transgresor, para recuperar la vigencia ... so-
ciolgica a travs del control constitucional, etctera.
Tal es, en prieta sntesis, el sentido con que muy brevement,e habla-
rerho's de las fuentes de los derechos humanos.
2. LA CONSTITUCIN
La Constitucin codificada fue valorada desde el despunte del .cons-
titucionalismo modetno como 1a fuente madre.
m
No hemos de insistir
(JI Tamayo seala que el termino Constitucin tiene un carcter "eulogstico" y,
Lomo tal, su aplicacin a un objeto prod-uce reacciones favorables en los individuos.,
al igual que democracia. libertad. independencia. etctera (Tamayo y Salmorn,
Rolando, Introducdn al estudio de la Constitucin, cit., p. 99).
LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 367
sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras partes
de nuestro estudio. Aquella valoracin fue exaltada no slo por 10 que
Garcia Pe1ayo denomina la creencia racional en la fuerza
dora de la norma (pinsese en la tipologa racional--normativa que
plica el citado maestro espaol), sino por la adicin del principio de
supremaca y por la rigidez en cuanto al punto de la reforma de la
Constitucin.
Sabemos que lo normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el
sector normativo de la Constitucin que ostenta el nombre y el
ter de una declaracin, una tabla, un catlogo. o un hil!. y, cuando esa
parte ha faltado, se la ha sobreentendido implcita, o sea, no ausente
si se recurre a la tradicin, a la filosofa o ideologa de la Constitucin.
a su sistema de valores, etctera, corno fue el caso del texto primitivo
de la Constitucin de Filadelfia, hasta que adicion las diez primt!ras
enmiendas.
Pero valga la reiteracin: en la Constitucin material no hay dere-
chos humanos por ms declaracin normativa que sobre ellos exista en
la formal o escrita, si las normas de sta no entran a la dimensin so-
ciolgica del mundo jurdico mediante su vigencia (sociolgica, por
supuesto) ,
Aqu utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalizacin" de los
detrecho
s
en un sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar
por escrito en la declaracin constitucional. aun cuando no alcancen
vigencia sociolgica (esa mera constancia, es bueno recordarlo, no
equivale per s sola a su positivizacin); b) por la adquisicin de vi""
gencia sociolgica en la Constitucin material (lo que ya si es sin-
nimo de positividad o positivizacin),
3. Los TRATADOS INTERNACIONALES
En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no
era conocida ni usada, pero actualmente ha cobrado funcionamiento
importante, desde que las organizaciones internacionales y el
miento de las relaciones de igual naturaleza difundieron el consenso
universal por la paz, la libertad, los derechos, el desarrollo, el bien
comn internacional, la democracia,
No es uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posicin dua-
lista prosigue aferrada a 1<1 tesis de la dualidad incomunicada de un
crden jurdico interno (propio de cada Estado) y un orden jUrdico
internacional, cada uno con su sistema de fuentes propio. por manera
que los tratados internacionales no entran a formar parte del derecho
interno hasta que una fuente interna les da recepcin y. al drselas, los
transforma en derecho interno mediante novacin jurdica de Su natu'"'
raleza internacional. Desechamos acrrimamente esta posicin para
adherir al monismo. El monismo unifica a los dos rdenes jurdicos
y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho internacio-
nal contractual penetra e ingresa automticamente. directamente y por
s mismo y por s solo al derecho interno a partir de la ratificacin del
tratado por el Estado que se hace parte en l. No hace falta. despus
de la ratificacin internacional (que difiere en mucho de la "aprob3'"
cin" que un rgano interno -por ejemplo el congreso o parlamento,
o una de sus cmaras- debe dar al tratado conforme al derecho
interno para habiJitar su posterior ratificacin internacional) que una
fuente interna (ley) preste su filtro para que a travs de l el tratado
entre a formar parte del derecho interno.
62
Viene despus otro problema adicional, que cada Estado resuelve a
su modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre
todo el conjunto de ste. inclusive sobre la propia Constitucin; b) o
el tratado se sita en un plano inferior al de la Constitucin, pero
superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sita en un plano
inferior al de la Constitucin. y no superior al de las leyes. pero s
igual al de stas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Consti-
tucin. y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno.
De los tratados sobre derechos humanos cabe decir 10 mismo que. en
orden o vigencia normolgica y a vigencia sociolgica. hemos- dicho
en el pargrafo anterior acerca de la Constitucin. Pero as como all
hicimos una rpida mencin al control constitucional interno. aqu
conviene recordar que la internacionalizacin de los derechos y el
activismo de la fuente contractual del derecho internacional vienen
dando lugar al fenmeno de las jurisdicciones o instancias interna ..
cionales o supra estatales. cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar
los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los
mismos cometidas en jurisdic.cin interna de los Estados-parte que
quedan sometidos (voluntariamente o no) a la jurisdiccin internado ..
nal, lo que aade una nueva garanta en la esfera internacional en
tl2 Para los temas sugeridos en el texto puede verse: La Prgola. Antonio,
Constitucin del Estado y normas internacionales, Mxico. UNAM, 1985.
favor de la vigencia sociolgica de los derechos contenidos en tratados
internacionales. En Amrica, es ilustrativo el ejemplo de la Con ven,..
cin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de
Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una Comisin
y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdiccin
no se abre automticamente para cada Estado cuando ste ratifica el
Pacto, sino que requiere acatatniento expreso de ese Estado.
4. LA LEGISLACIN INTERNA
Peces,..Barba llama sistema mixto al que, en el sistema de fuentes,
reparte entre el poder constituyente (Constitucin) y poder legislativo
( legislacin) la normacin escrita de los derechos humanos.
63
Lo pro-
picia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar
la importancia de la declaracin de derechos en la Constitucin su-
prema, ni la conveniencia de esta fuente en 'Sociedades universalmente
adictas al mtodo escriturario en el campo constitucional, nos llevan
a adherir a la idea de que es bueno que las leyes internas completen
-y pormenoricen. o reglamenten,........... en el sistema de fuentes, a la
Constitucin en materia de derechos del hombre. Cuando es as, y
cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la legislacin
(el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etctera) esa
legislacin es considerada por nosotros como "materialmente" .consti,..
tuctonal por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitu,..
cional, cual es el del status jurdico-poltico del hombre en el Estado.
Pero de nuevo afirmamos que la legislacin slo incorporar dere,..
chos a la Constitucin material cuando sus normas escritas alcancen
vIgencia sociolgica.
En la relacin de la legislacin con la Constitucin y con los tra-
tados internacionales, se hace til comentar que: a) la ley no puede
transgredir a la Constitucin suprema so pena de ser inconstitucional,
por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar, reforzar,
detallar, reglamentar, etctera, a los que la Constitucin contiene, pero
no alterarlos. frustrarlos o disminuirlos (aqu reaparece la regla o el
principio de que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque .si
es 10 ltimo se vuelve inconstitucional); b) adherimos rotundamente
G3 Derechos fundamentales, cit., p. 138.
a la interpretacin que hace prevaler a los tratados sobre las leyes.
desechando tanto la. que coloca a las leyes por encima de los tratados
como la que equipara a unas y otros en un mismo nivel jerrquico; por
ende, aplicamos a la ley contradictoria con un tratado (sea anterior
o posterior a l) el mismo criterio que acabamos de exponer en orden a
la relacin entre ley y Constitucin.
5. EL DERECHO NO ESCRITO
Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo, puede llamrselo de.-
recho consuetudinario (por ejemplo clsico. el ingls). Si para tenerlo
por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rpido pro..-
ceso gentico (muy normal y habituaL por cierto, en el mbito
titucional) lo 11amamos derecho espontneo (en alusin, precisamente,
a la espontaneidad acelerada de la fuente y de StI producto). Mas
no cabe explayarnos ahora.
s4
Si recordamos que en l derecho no escrito hay normas no escritas,
cabe decir cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o es-
pontneo) que exhibe la vigencia sociolgica de los derechos humanos
hay ....-constitucionalmente hablando- normas no formuladas expresa-
mente por escrito en la Constitucin materia1 que describen aquella
misma vigencia. De tal forma. para 10 que comentamos en otra parte.
los derechos en cuanto subjetivos no existen sin normas (en este caso
de la fuente normas no escritas).
Esta fuente es fundamental. porque si se la incluye entre las que
se dan en considerar fuentes materiales. vuelca materialmente a la
Constitucin material un contenido que. por referirse a los derechos
del hombre. hace parte medular del constitucionalismo clsico y del
social. Por razones de brevedad, omitirnos el anlisis de los supuestos
en que, a la inversa del funcionamiento propicio de esta fuente para
los derechos, la misma fuente acta en sentido opuesto a la vigencia
sociolgica de los mismos, y a la relacin y efectos que. de ocurrir
eso, tiene el derecho consuetudinario y el espontneo con el derecho
escrito. especialmente con la Constitucin formal. f,,, Hay en ese tema
aspectos de validez y de vigencia muy atractivos para encadenar la
perspectiva constitucional con la iusfiJosfica .
: I Ver las CitclS de la notu 51 .
:; dem.
371
6. EL DERECHO JUDICIAL GG
Sabemos que en el vocabulario de la escuela egolgica de Cosso de-
recho judicial equivale a 10 que tradicionalmente llamamos jurispru-
dencia. La creacin de derecho por los jueces .......... innegable para nuestro
punto de vista ........ es susceptible de cubrir al derecho constitucional ma-
terial con contenidos riqusimos en favor de los derechos humanos. a
travs de la interpretacin, la integracin y el control constitucionales.
con o sin Constitucin escrita. con o sin legislacin, con o sin tratados
internacionales. En muchsimos casos, la vigencia sociolgica de los
derechos depende ........ 0 recibe auxilio poderoso-, de esta fuente de de-
recho judicial. mxime cuando se la encara al nivel de las cortes su-
premas, o superiores tribunales, o cortes o tribunales constitucionales.
La revisin constitucional que est a cargo de tales rganos, o de
otros equivalentes segn la pluralidad tan variada de sistemas, nos
hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir que cuando hay
una Constitucin escrita, sta es lo que los jueces dicen que es, segn
la clebre frase de Hughes, como tambin que las cortes supremas o
constitucionales son --parafraseando a Wilson ......... algo as corno con-
venciones constituyentes en sesin permanente, en cuanto de modo
ininterrumpido hacen interpretacin, integracin, y control constitucio-
nales ~ d e y "desde" la Constitucin, como lo explicamos por
separado'-< .
Es claro que al igual que las otras fuentes infraconstitucionaIes, sta
puede en algunos casos ..-reales o hipotticos ......... distorsionar a la Cons-
titucin e introducir en la Constitucin material mutaciones deforman-
tes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual. si a la ltima la pen-
:.amos con una declaracin valiosa de derecho. nos hace emitir un
juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frus-
tra, con aquellos resultados, a los derechos declarados en la Consti-
tucin. Pero este no es el momento de: divagar sobre tal fenmeno,
sino de circunscribirse ......... ms bien ........... a la imagen ortodoxa y valiosa
de un derecho judicial que, como fuente, emite una produccin pro-
picia de acrecimiento y maximizacin de los mismos derechos. En esa
linea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud para
vigorizar a las otras fuentes ......... Constitucn. tratados, leyes ........... y apun-
IG Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitltlCional argentino, cit., t. L
p. 43; t. 11. cap. XXIX.
talar ............ cuantitativamente y cualitaVali1ente_ la vigencia sociolgica
7. EL TEMA DE LAS FUENTES, y LA VIGE:-.ICIA SOCIOLGICA DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO
Tal vez este ttulo no alerte al lector sobre el sentido al que apunta.
Ha de observarse que nuestros comentarios sobre las fuentes se han
dirigido a descubrir qu contenidos favorables a los derechos entran
a travs de las mismas fuentes en el derecho constitucional material, o
sea, de qu fuentes pueden provenir esos mismos contenidos que en-
contramos en dimensin sociolgica en el derecho interno (que por
referirse a derechos, es siempre materialmente constitucional). y en-
tre esas fuentes posibles, dimos importancia a los tratados interna-
cionales.
Ello quiere decir algo elemental: que cuando los derechos tienen
vigencia sociolgica, la tienen en el derecho interno o, en otras pala-
bras, que esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte
de un Estado ............ el .' suyo", a cuya poblacin pertenecen y del que son
parte------, y no de hombres que directamente estn situados en la comu-
nidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional).
Siempre es el derecho interno (constitucional) el mbito de insta-
lacin de los derechos, porque es el Estado al que ese derecho interno
da organizacin y estructura, el que incorpora a su elemento humano
un conjunto de hombres que conviven territorialmente en l. La huma-
nidad, la sociedad internacional. no son territoriales, no tienen pobla-
cin, porque territoriales y poblacionales son los Estados, y todo hom-
bre en el mundo vive y convive ..-hoy, actualmente-- en y dentro de
un Estado. Es en ese marco donde importa que sus derechos tengan
vigencia sociolgica y, por ende, es en ese marco donde las fuentes
arrojan Su producto, ingresan el contenido que de eI1as resulta. Tam-
bin los tratados, porque los que versan sobre derechos humanos ---bien
que obligan y vinculan a los Estados que son parte en ellos. y les
irrogan responsabilidad internacional y, a 10 mejor, sometimiento a una
jurisdiccin supraestatal ............ invisten a los hombres que forman parte
de la poblacin de esos Estados que se hacen parte en los tratados, de
la titularidad de tales derechos, para que los ejerzan en sus propios
Estados. Es claro, entonces, que 105 tratados vuelcan derechos al de-
recho interno, porque es all donde los hombres tienen que disfrutar-
los. territorialmente, inmersos en el orden jurdico que los rige.
De esta reflexin extraeremos luego otra que a lo mejor parecera
no tener nada -o muy poco- que ver con ella: la de que si el hom-
bre es parte de un Estado, y es dentro de este Estado (en su derecho,
u orden jurdico interno) donde se instala con un status personal de
derechos (ingresados materialmente a ese mismo derecho interno por
medio de diversas fuentes, tambin la internacional) se vuelve disva-
lioso que el derecho interno de "su" Estado le condicione los derechos
al requisito de nacionalidad, porque los derechos son "del hombre en
cuanto persona" y no en cuanto nacional de un Estado, bien que de-
bamos enfatizar que son derechos del hombre en cuanto persona
(nacional o extranjero) "dentro" de un Estado de cuya sociedad hace
parte. La "estatalidad" de los derechos se refiere. entonces, a que es
el derecho interno de un Estado donde el hombre los titulariza (a
travs de fuentes diversas, alguna de las cuales -corno los tratados,.........
no son internas sino internacionales, pero internalizan en el Estado
su producto o contenido, volcndolo al derecho constitucional, que es
estatal); y si los titulariza dentro del Estado y de su derecho interno,
como hombre que hace parte de su elemento humano o poblacin, para
nada interesa si es nacional o si es extranjero, porque en ambos casos
es persona que forma parte del Estado, y los derechos son de la per-
sona humana en cuanto es tal, y no de los nacionales. Tomar como
criterio de adjudicacin o reconocimiento de los derechos a la nacio-
nalidad _y la extranjera para negarlos, disminuirlos, retacearlos, o
condicionarlos negativamente- es tan irracional e injusto (y no a la
vez inconstitucional?) corno discriminar por motivos de sexo, religin,
creencias polticas, situacin econmica, etctera, y como sectoriaIizar
los derechos en transgresin de la elemental igualdad de todos los
hombres. Resultara un anacronismo emplear la discriminacin por na-
cionalidad en una situacin histrica que, como la actual, est marcada
por la universalidad de los derechos (no porque se titularicen y gocen
idnticamente en todos los Estados, sino porque se valora que son de-
rechos del hombre que se deben reconocer universalmente en todos
ellos). No lo consiente la internacionaJizacin de los derechos tantas,
veces aludida,
SECCIN V
CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
1. El lenguaje normativo 375
2. La formulacin gramatical de los derechos 377
A. La declaracin normativa de operatividad 380
B. Las vas de exigibilidad . 381
C. El sujeto titular y su individualizacin en el lenguaje
normativo . 381
D. La implicitud de los derechos 383
E. La presuncin de operatividad 384
F. La implicitud de las garantas tutelares 384
3. Las obligaciones constitucionales 385
4. La extensin de la normativa constitucional 386
5. La jerarqua (igualo distnta) de las normas de la Constitu-
cin. y el equivalente problema de los derechos declarados
en ellas . 388
SECCIN V
CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
l. EL LENGUAJE NORMATIVO
Cuando preponderantemcnte giramos alrededor del derecho escrito,
en el que el constitucionalismo moderno se instal desde su hora de
nacimiento a travs de la Constitucin codificada y de las declaraciones
de derechos, es casi un lugar comn recordar que las formulaciones nor-
mativas emplean un lenguaje, un idioma, un juego de lenguaje, y unos
usos lexicales que resultan importantes.
G7
La redaccin gramatical o
literal de las normas es el signo sensible a travs del cual nos aden-
tramos en el orden normativo del mundo jurdico (siempre presupo-
niendo su constancia escrita); y es el lenguaje, tambin, el instrumento
con que pensamos; el hombre no puede pensar sino en un idioma, y
hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas no
formuladas lingsticamente, las piensa valindose de un lenguaje.
Lenguaje es tambin lo que usa la doctrina para exponer y explicar
sus elaboraciones tericas.
68
.(l1 Aunque no es realmente propio de nuestro tema, nos tentamos de hacer una
somera referencia. a las funciones del lenguaje. Se nos hace fcil ....-'a titulo de
ejemplo--- hablar de una funcin docente. de una funcin cultural. de una funcin
emocional. de una funcin y de una funcin utilitaria que, en cierto
modo. surge como convergencia de las otras, en cuanto cada una de esas otras
sirve para una o ms cosas. Y tambin globalmente podramos decir que esa
juncin mltiple de funciones 'Permite aludir a un lenguaje representativo (qu
valoraciones quedan aludidas), y a un lenguaje- ideolgico (qu ideas alberga y
difunde) .
,(;8 Tamayo distingue un lenguaje juridico que llama cognoscitivo, que es aquel
mediante el cual la ciencia del derecho otorga cierto sentido a los materiales
ridicos que conoce. de otro lenguaje jurdico que denomina prescriptivo, que es
aquel en que se manifiesta el derecho, y que es propio de los rganos creadores
del orden jurdico. De tal modo, el segundo lenguaje -que el mismo Tamayo
Eica como normativo. y que est constituido por las normas jurdicas_ viene- a ser
375
Si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al tratar el
tema de la interpretacin constitucional de los derechos, ahora que-
remos ,........,ms bien,........, prestarle atencin desde el ngulo de la tcnica
constitucional de elaboracin y formulacin de normas. Y lo haremos
en relacin con las de la Constitucin codificada o escrita. Hace tiempo
que el punto nos preocupa, porque por un lado es indispensable que
las declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible
-lexicalmentc-- lo que quiere decir su autor, y por el otro es a la vez
tan indispensable como en el caso anterior que la formulacin lings-
tica o gramatical sea jurdica. o sea, a la inversa, que no sea literaria,.
vaca de contenido jurdico, declamatoria, engaosa, defraudante,
tril, inocua o cosas parecidas. (l.9 Si el respeto y el simbolismo de la
Constitucin merecen que su autor no los trafique ni los defraude, y
que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo
o consenso fundamental de base, Se vuelve un axioma capital el de
que al texto de la Constitucin no se le puede insertar cualquier clase
de formulaciones lexicales, ni hacer presentar con el nombre de dere ...
chos los que no son ni pueden ser tales (sea ontolgicamente, sea
fcticamente) .70 El realismo ......... que aqu consiste en tomar muy en
cuenta la inconveniencia de que algo que no es ni puede ser un dere-
objeto compu,,"sto por los enunciados de la teora del derecho. En su explicacin
hace tambin otro desdoblamiento: el lenguaje normativo usado por las normas
jurdicas de acuerdo con la formulacin que les han dado sus autores, y un
guaje usado por la ciencia jurdica para hablar del anterior ,...-que recibe el nombre
de metalenguaje,...- (aqu Tamayo remite a Copi). (Ver: Tamayo y Salmarn, Ro--
landa, El derecho y la dencia del derecho. Mxico, 1986, pp. Aplicando
estas nociones, tendramos una primera importanca del lenguaje en el lenguaje
normativo que ha sdo el instrumento lexical con que se ha expresado el autor de la
nonnativa constitucional, ms otra importancia inmediata en el lenguaje que, al
interpretar al primero. emplean los rganos del poder, muy especialmente los de
la jurisdiccin constitucional (caso de interpretacin que Tamayo apoda "orgnica").
y hay una segunda importancia en el plano de la interpretacin "no orgnica" (o
puramente cognoscitiva) a cargo de la doctrina -por ejemplo---; es decir, ajena a
la creacin nonnativa por los rganos que la tienen confiada a su cargo. Esta
terpretacin no orgnica tambin se vale de un lenguaje jurdico (congnoscitivo),
que muchas veces les sirve de gua a los rganos que hacen interpretacio orgnica
o normativa al aplicar las normas constitucionales .
.s9 Citando a Dietze, Prez Luo recuerda que la formulacin de los derechos
exige un lenguaje jurdico que los enuncie de modo claro, unvoco y preciso, lo
que se relaciona con un,a cuestin de orden sistemtico, porque han de promulgarse
como un catlogo de estructura coherente, teniendo presentes los nexos que vinculan
a unos derechos con otros (en Derechos humanos, Estado de derecho y
cirt" cit., p. 63). ,
70 Hay 'una 'peq'uea obra de Genaro R. ,Carri que arrima reflexiones tiles a
nuestro (Sohr.e los lmites riel lenguaje normativo. Buenos Aires, 1973)..
LOS ASPECTOS NORMATIVOS 377
cho del hombre reciba el nombre y la apariencia de tal en la letra
constitucional--- debe ser una gua inesquivable del autor del orden
nonnolgico, porque no hay nada peor para los derechos humanos, y
para la Constitucin, que declarar derechos imposibles,
2. LA FORMULACIN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS
Los clsicos derechos civiles pudieron ---y pueden--- ser formulados
gramaticalmente en normas breves y reducidas. Cuando fundamental-
mente traducen libertades cuyo ejercicio y goce se satisfacen con la
sola omisin de dao, impedimento injerencia por parte del sujeto
pasivo, basta declarar el derecho para que con facilidad y rapidez se
comprenda cul es la obligacin correlativa, y cul el sujeto pasivo
que la debe cumplir (negativamente. o sea, mediante un deber de abs-
tencin -no hacer----). Esto no sufre escollo si a In altura de nuestro
tiempo, ese sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares.
La cuestin se complica, sobre todo en el constitucionalismo social,
cuando con l se incorporan al orden normativo constitucional muchos
derechos que, en reciprocidad, encuentran -o pueden encontrar---
multiplicidad de obligaciones (algunas anlogas a las recin descritas,
o sea de abstencin, pero otras de ndole positiva, que implican pres-
taciones de dar o de hacer). Aqu el lenguaje normativo exige una
gran claridad, para que con preClSlon suficiente se pueda saber quin
es el sujeto pasivo de cada clase de obligacin, y cul es el dbito
correspondiente.
Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender, Una Consti-
tucin puede insertar una norma que, aproximadamente, diga algo
semejante a esto: "todo hombre tiene derecho a la atencin de su
salud"; o esto otro: "el Estado reconoce y garantiza a todo hombre
su derecho a la salud, y el acceso a las prestaciones que le sean necesa-
rias para conservarla, recuperarla o rehabilitarla plenamente",
Quin o quines, son los sujetos pasivos, y cules sus obligaciones?
En primer lugar, tanto una frmula como la otra inducen a ver razo-
nablemente un sujeto pasivo pluralizado, con un deber de omisin;
tanto el Estado como los dems hombres deben omitir todo lo que dae
a la salud ajena. Pero es indudable que en el Estado social de dere-
cho, y con el lenguaje normativo empleado por las formulaciones al-
ternativas que tomamos como ejemplo, el autor de la norma ha querido
o quiere decir algo ms, y mucho ms. Ha tenido la .voluntad de que-
todo hombre tenga acceso a prestaciones positivas de salud, cuando
est sano para mantenerse sano, cuando est enfermo para atenderse
y curarse, y despus de la enfermedad para rehabilitarse de sus se-
cuelas. Y quin le provee esas prestaciones? Todo profesional del
arte de curar es sujeto pasivo obligado a atender a cualquier persona
que se 10 recaba, aun mediante un pago de honorarios? Y si esa per-
sona con tal pretensin no puede pagarle, o si aun pudiendo pagarle,
el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? Puede razona-
blemente el Estado convertir compulsivamente al mdco en sujeto
pasivo gravado con esa obligacin inesquivable?
La dificultad de las respuestas racionalmente vlidas deja entrever
el arduo problema de la formulacin gramatical con que el autor de la
norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud).
Si acaso concedemos que nicamente ha querido decir que es el Es-
tado el que, como sujeto pasivo, debe otorgar esas prestaciones de
salud, queda todava bastante por recorrer. Las otorgar pagndole
al titular del derecho a la salud una atencin o un tratamiento a cargo
de un mdico particular? Y ser el Estado el que previamente regis-
trar en una lista oficial a los mdicos que voluntariamente quieran
inscribirse para asumir esa obligacin de atender a cualquier paciente,
o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistar sin su con-
sentimiento en un registro de esa ndole? O ser el Estado el que
crear, organizar, y tomar a su cargo servicios de salud en centros
asistenciales ......... gratuitos para quienes no puedan pagar su costo-?
Todo esto tiene que poder desprenderse con claridad y razonabili-
dad suficientes de la norma; y para ello el lenguaje de sta ha de per-
mitir la derivacin comprensiva e interpretativa.
Bien se introduce aqu una sagaz admonicin de Peces-Barba cuan-
do avanza a esta reflexin:
iiecesidad de pasar en este campo de los programas, de los deseos
y de las buenas intenciones a una regulacin jurdica detallada de
los derechos econmicos, sociales y culturales y de. en la medida
de lo posible, formularlos para que de ellos puedan derivarse autn-
ticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto
para los obligados en la relacin jurdica frente a los titulares de los
derechos.'11
:1 Libertad. poder, socialismo, Madrid, 1978, p. 189.
Sistematicemos, entonces, alguna pauta: a) no debe formularse gra-
maticalmente como derecho algo cuya disponibilidad cuyo dispensa-
miento es imposible que est a cargo de uno o ms hombres como
sujetos pasivos (as, la feJicidad no es dispensable ni disponible por
un hombre a favor de otro, y sera absurdo declarar gue el hombre
tiene derecho a ser feliz, porgue nadie puede depararle ese supuesto
bien que se llama felicidad);" b) el sujeto pasivo del derecho debe
ser fcilmente descubierto (si el Estado, O un particular determinado
-por ejemplo, el empleador en caso de deber suministrar vivienda a su
dependiente-, o todos los dems particulares, etctera); c) la obliga-
cin (de un solo tipo o de varios) tambin debe serlo, de modo que
se advierta fcilmente qu obligacin y de qu tipo grava a cada uno
de los eventuales sujetos pasivos cuando stos son mltiples; d) tanto
el sujeto pasivo (nico, o plural) como su o sus obligaciones deben
gozar, en su establecimiento normativo, de suficiente razonabilidad, es
decir, no ha de incurrirse en arbitrariedad al trabarse la relacin de
alteridad entre sujeto activo y sujeto pasivo, ni al imponerse el dbito:
e) se ha de tomar la precaucin de encarar los condicionamientos de
toda ndole (sociales. culturales. polticos, econmicos, etctera) que
propenden o que obstaculizan a los bienes, servicios y prestaciones
relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto pasivo (si" por
ejemplo, se sabe que no habr posibilidad de desarrollar planes habi-
racionales, ser imprudente declarar el derecho de todo hombre a ob-
tener una vivienda digna); 13 f) es priaritario que, despus de todo
10 anterior, el derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente,
como auxJio, de una va tutelar para hacer exigible el cumplimiento
de la obligacin correlativa; El) el escbrecimiento del derecho, dd
sujeto pasivo, y de la obligacin exigible, ha de tener posible encarri-
~ ; Goldsch:11idt encara este aspecto clIando en su teoria trialista sobre t'1 replrto
de potencia e impotencia. repara en los lmites de los repartos y atiende a di .... ersos
tipos de imposibilidades que derivan ,.......,por ejemplo.- de las leyes de la naturaleza.
de bs leyes siquiG's, de las leyes de la lgica, de las leyes poltico..-sociales. y de
las realidades econmicas. Aqu se advierte que los repartos pueden fraca!;ar. Un
ejemplo bur!esco que trae el ador citado t's el de Pedro III de Rusia, que en
un ucase df'1 10 de junio de 1762 mand a los marineros enfermos de la flota dd
Bltico que sanasen inmediatamente para ser empleados en la proyectada gue1T<l
con Dinamarca, y, por supuesto, no se curaron. porque la orden no era cap<lZ de
devolverles la salud, (Ver: Goldschmidt, Introduccin flosfica al derecho, cit.,
pp. 71 Y ss.; para la ancdota de Pedro JII, p. 72,)
,;l Recurdese la formulacin condicionada que aconseja Segovia (ver su cita
('o b nota 38),
lamiento suficiente mediante la interpretacin y el control constitucio-
nales en la jurisdiccin constitucional.
A. La declaracin normativa de operatividad
Nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas (o clusulas)
-operativas y programticas. Si de las primeras se dice que por su for-
ma lexical ........ entre otras cosas ........ son autoejecutorias y habilitan direc-
tamente el ejercicio y goce de un derecho, habr quien se tiente a pen-
sar que basta que una norma declarativa de un derecho se formule de
modo operativo. para que sin ms el acceso y goce de ese derecho
quede expedito, o se haga exigible la prestacin obligacional al sujeto
pasivo. Pero las normas sabemos que no tienen ese poder mgico. Por
ms que despus de enunciarse el derecho a la salud con alguna de
las frmulas que antes examinamos, la norma agregue: "esta clusula
es operativa", no ser pOSible que el titular acceda a una prestacin
de salud si no hay quien pueda proporcionrsela.
Esto vaya dicho y advertido para apaciguar los apresuramientos del
lenguaje normativo que puedan conducir a insertar en una declaracin
general de derechos -abarcadora de los sociales- la frmula, tam-
bin general para todos los derechos, de que stos. o las normas que
los consignan, gozan o gozarn de operatividad. Esta recomendacin
nuestra, que aminora ambiciones y buenas intenciones, es muy realista.
y sirve para tomar en cuenta que las clusulas declarativas de dere-
chos a veces no pueden menos de ser programticas, por lo que asig-
narles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada
soluciona, si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere ine-
ludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infraconstitucional, o
la concurrencia de condicionamientos socioeconmicos propicios que
estn ausentes.7-1
a Nada de 10 dicho en el texto rie con el principio de que hay que esforzarse
por interpretar las normas referidas a derechos humanos como operativas; pero
tal principio requiere presumir la posibilidad de su autoaplicacin y su funciona-
m ~ n t o eficaces. La nueva Constitucin de la provincia de Salta (Argentina) de
1986 contiene una clusula general de operatividad en su articulo 16, donde al
referirse a los derechos dice: "tales derechos tienen plena operatividad, sin que
su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamenta-
cin", lo que no significa, sin ms, ni por virtud automtica de tal clusula, que
queden eliminados los impedimentos fcticos que pueden concurrir a trabar su ejer-
cicio, el que en tal hiptesis no ser viable, sin que el bice resulte imputable a la
'no operatividad de la norma; ms bien, a factores de ndole diferente. Debe dis-
LOS ASPECTOS NORMATfVOS 381
Este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional
de las normas programticas de la Constitucin por parte de la
diccin constitucional, cuando la ausencia de aquel desarroHo
mentario infraconstitucional ha sido producto de una mora temporal
suficientemente dilatada por el rgano cargado con la obligacin in-
condicionada de dictar la norma reglamentaria, .porque en ese supuesto
-como.lo decimos en otra parte- hay omisin inconstitucional, o in-
constitucionalidad por omisin.
B. Las vas de exigibilidad
Casi eS redundante aadir nuevamente que, aun cuando la coactivi-
dad o coercibilidad no es elemento constitutivo del -derecho subjetivo,
ste precisa, para su vigencia sociolgica, de' uno o ms medios de
proteccin, no slo para dejar expedito SU ejercicio turbado o para
lograr reparacin a una violacin, sino tambin -y esto es primordial
en los derechos sociales- para impeler a que el sujeto pasivo cumpla
su obligacin positiva (de dar o de hacer) cuando no lo hace espon-
tneamente, Sabemos que en el campo de los derechos sociales topa-
mos muchas veces con dificultad o imposibilidad para dar funciona-
miento procesal, legitimacin activa y pasiva, y vas idneas, a este
aspecto de la tutela y la exigibilidad, pero no hay que escatimar es-
fuerzos en la bsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y efica-
<es. Baste, pues, este recordatorio para el ac pite que no queramos
.silenciar aqu.
C. El sujeto titular lJ su individualizacin en el
lenguaje normativo
Dejamos para el final el punto referente al sujeto titular, que po-
tinguirse, entonces, entre el bloqueo de un derecho proveniente de la ausencia
de reglamentacin a la norma programtica que lo declara, y el que se vincula a
otro tipo de condicionamientos reales que son ajenos a la naturaleza de la norma;
tan slo para los bloqueos que paralizan derechos porque las normas en que stos
se formulan no son, o se- interpreta que no son operativas, sino programticas, es
loable una clsula general que estipule su operatividad. Este deslinde parece haber
sido advertido en la nueva Constitucin de la provincia de Crdoba (Argentina)
de 1987 cuando en su articulo 22 se establece que "los derechos y garantas
blecidos en esta constitucin son de aplicacin operativa, salvo cuando sea
cindible reglamentacin legal". Con todo, sigue subsistente la necesidad de actuar
sobre los condicionamientos fcticos indispensables para la efectividad de los
derechos.
dra parecer 10 ms importante, ya que en l se subjetiviza el derecho
que integra el plexo total de los derechos humanos, o sea, cada uno
de stos. y todos en su conjunto.
Si tanto se hace mencin y alarde de los derechos del "hombre",
parece obvio, y hasta puerl. estudiar este desarrollo. Pero no es as
Y. al contrario, lo estimamos imperioso.
Por supuesto que los derechos humanos son del hombre. de cada
uno y de todos, no obstante 10 cual. si es verdad que esos derechos
arraigan en el derecho constitucional de cada Estado, y si lo es que
ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese
a todas las semejanzas, concordancias, o afinidades entre varios), hay
que indagar a qu hombres cada derecho constitucional instala en la
situacin de titulares de los derechos.
Lo primero sera una propuesta: circunvalar al elemento humano o
poblacional del Estado. All estn los hombres cuya convivencia se
politiza dentro de un orden jurdico territorialmente circunscrito, que
es el derecho constitucional del Estado de que se trata; entre esos
hombres hay que computar: a) los afincados permanentemente (a los
que cabe denominar habitantes); b) los residentes transitoros; e)
los meramente transentes. A ese triple conjunto creemoS que hay que
ampararlos constitucionalmente a tenor de los derechos que para "el
hombre" venimos propiciando. Toda limitacin reductiva tiene que
fundarse en una razn suficiente, o sea, ser razonable.
En segundo lugar, y ya casi surge implcitamente de 10 expuesto, es
absolutamente disvaJioso (injusto) para nuestra estimativa que la Cons-
titucin titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la
referencia a los "nacionales", Desmerece a una Constitucin todo re--
duccionismo nacionalista que mencione a los derechos (en vez de dere-
chos "del hombre") como derechos de los nacionales; o que si acaso no
usa ese vocabulario, sino el de "hombres", incurra en excepciones dis-
valiosas para los "extranjeros". De ah que buenas formulaciones gra--
maticales sean, a nuestro juicio, las que en la titularidad de los derechos
humanos aluden al hombre, a la persona humana, a los habitantes; y
mejor todava si expresamente se involucra a los extranjeros, se
estipula UIla clusula explcita de igualdad o equiparacin de extran-
jeros y nacionales.
En tercer lugar. reconocemos que hay derechos "del hombre" que se
concretan segn la situacin personal que inviste o en que se encuen--
tra el hombre. As. hay derechos "del hombre" que se titularizan en
"la mujer" cuando est embarazada, o es madre. Pero en ese caso, la
mujer titulariza tales derechos porque stos son" del hombre" (en fe-
menino), y porque la mujer pertenece a la especie humana. Se habla,
asimismo, de derechos "del trabajador" .-por ejemplo.-. como se
habla de derechos "del nio", o "del anciano". Pero trabajador, nio.
anciano, no son ms que situaciones en que se halla o puede hallarse
el hombre, y mejor an si se entiende que son derechos del hombre en
funcin del trabajo que realiza, o de la edad en que se encuentra (niez,
ancianidad). No somos, pues, adictos, a sustituir la mencin del hom-
bre por otras como trabajador, etctera.
Por ltimo, ya desde el principio de nuestro ensayo habamos plan-
teado el tema de si los derechos humanos son extensibles a entes hu-
manos plurales o colectivos -asociaciones, agrupaciones, corporacio-
nes, organizaciones, etctera.-, Los tratados internacionales no son tan
generosos en esto como algunas constituciones, porque circunscriben
sus declaraciones al ser humano o persona humana. Sin embargo, en
el derecho constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes
humanos colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor
justicia, en la medida en que razonablemente quepa proyectarles Jos
derechos que, siendo del hombre, les son necesarios para cumplir. en
el pluralismo democrtico. con sus fines especficOS. Est formulado
gramaticalmente o no en el lenguaje normativo este sesgo de los de-
rechos, entendemos que el sistema de valores y la filosofa de la Cons-
titucin democrtica deben dar auspicio a su titularizacin a favor de
todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista,
porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su
sociabilidad, su libertad, sus energas creadoras, su iniciativa privada,
y donde realiza muchos de sus fines parciales.
Precisamente, la superacin del individualismo y la vertebracin de
la solidaridad social se muestran en este campo del asociacionismo,
que no debe quedar hurfano dentro del plexo de derechos constitu-
cionalmente declarados.
D. La implicitt1d de los derechos
Para no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones
fuera de este rubro, y no incurrir en repeticiones, recomendamos que
del lenguaje normativo de la Constitucin se pueda inferir que el
plexo de derechos no queda cerrado ni agotado en su declaracin
enumeracin expresa, es decir, que stas no son taxativas, y que fuera
de cada una y de todas las normas referentes a derechos, la Constitu-
cin da cabida a otros implcitos tanto en su orden normolgico cuanto
en su sistema de valores, en su ideologa, en su filosofa, o acaso
tambin en su tradicin histrica.
Constituciones del siglo pasado admiten, en ese supuesto, interpre-
tarse a la luz y al tono del constitucionalismo social que advino en
este siglo xx, y dar por acogidos a los derechos sociales en la medi-
da en que su personalismo, su libertad, su plexo de derechos quedaran
amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las aadiduras
que recaban los clsicos derechos civiles en la completitud de! Estado
contemporneo -social de derecho. o democrtico a secas-o
E. La presuncin de operatividad
Bien que no nos ha encandilado e! optimismo lingstico que atri-
buye operatividad a todas las normas declarativas de derechos, por-
que por s solo el enunciado de la operatividad no es capaz de re"
solver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de
normas operativas y programticas, s creemos bueno y til que, adems
de la claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales. el
lenguaje normativo permita inferir -e interpretar- que toda norma
declarativa de derechos tiene naturaleza operativa, mientras no haya
indicio cierto de que es programtica y de que necesita la reglamen ...
tacin infraconstitucional reglamentaria. sta bien puede ser una pauta
para la interpretacin constitucional que tratamos por separado.
F. La implicitud de las garantas tutelares
Si la defensa, e! reconocimiento, la reparacin y la exigibilidad de
los derechos son un anexo complementario de suma importancia, cabe
agregar a todo 10 ya dicho acerca de las vas tutelares algo ms. El
lenguaje normativo de la Constitucin no tiene necesariamente impues-
to e! deber de formular gramaticalmente la declaracin de derechos
con un aadido especfico que depare expresamente una va protec-
tora de cada uno o de todos, pero s el deber de facilitar la compren-
sin de cules, y a travs de qu medios, podrn hacerse valer o
hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos.
Por un lado, sea en forma expresa o en forma implcita, el lenguaje
normativo tiene que abrirse claramente en favor del acceso a la juris-
diccin de los justiciables, o derecho a la jurisdiccin, para transitar
el debido proceso y alcanza: sentencia que resuelva la pretensin
articulada en l con referencia a los derechos humanos. Por otro lado.
sea en forma expresa o en forma implcita, hace falta que el lenguaje
normativo deje sitio a una interpretacin constitucional que slo d
por abastecido y satisfecho aquel acceso a la jurisdiccin cuando la
va tutelar sea idnea para la naturaleza de la pretensin del justicia-
ble (y aqu inoculamos el habeas corpus y el amparo, por ejemplo),
Esto por razn de la eficacia y la utilidad que deben rendir, en favor
de los derechos, tanto las vas como su eventual resultado. Tutela
jurisdiccional eficaz, o garantas eficaces, podran ser los lemas de
este breve rubro.
3. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES
Recalamos otra vez en las obligaciones constitucionales.
7
!i El lengua ...
je normativo nos muestra a menudo en la codificacin constitucional el
uso de las palabras "deber", "debe", "obligacin", "est obligado",
etctera, as como el de verbos que por el tiempo futuro en que se em ...
plean (o a veces tiempo presente, como diciendo "ya", con inmediatez
temporal o presenteidad), permiten entender que el autor de la nor-
mativa urge al cumplimiento de una obligacin. "El Estado remover
(o deber remover, o debe remover) los obstculos" ,"; "el Estado
establecer .. ,"; "el Estado atiende (o atender) a la salud de la po-
blacin ... ", etctera, son ejemplos elocuentes. Hay aqu obligaciones
constitucionales inesquivables e impostergables. No son programas
para maana, sino para hoy, ya, aqu, ahora.
El lenguaje normativo expresa, pues, algo. Pero, y cmo se compele
a cumplir esas obligaciones? Normalmente, el mismo lenguaje no nos
da la solucin, no nos dispensa la va. Y entonces hay una falencia,
hay una mudez lingstica, que hay que superar, si es necesario, sin
lenguaje normativo, o acelerar otro complemento lingstico que aporte
la solucin.
75 Repetimos la cita de nuestro libro Las obligaciones en el derecho
donal, Buenos Aires, 1987.
Vimos que tambin hay obligaciones constitucionales a cargo de los
particulares en reciprocidad con derechos humanos. Vimos que hay
obligaciones activamente universales a las que las formulaciones gra ..
ID3ticales no denominan as. ni proveen de vas de exigibilidad. Y
vimos que hay derechos que, con cierta holgura y algn esfuerzo,
toleran encuadre en los denominados derechos por analogado. No
pretendemos que este lxico y estas categoras que pueden circular en
el plano acadmico o cientfico se trasladen intactos al lenguaje nor-
mativo de la Constitucin, pero s que ste contenga y permita fun ..
cionalizar lo que la investigacin aconseja o plasma en su vocabulario
cuando procura una correcta tcnica normativa en la Constitucin. una
fcil y adecuada interpretacin de la misma. y por sobre todo. con esas
ayudas. una efectiva vigencia sociolgica de los derechos del hombre.
4. LA EXTENSIN DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Las reflexiones que hemos desarrollado sobre el lenguaje normativo
de la Constitucin pueden inducir a creer ......... al menos en algunas de
sus partes ......... que seamos partidiarios del detallismo y. con l, de una
normativa extensa. pormenorizada, reglamentarista. Y todo lo contra-
rio, damos por verdad que la claridad, concisin, precisin y buen
uso del lenguaje normativo tienen mucho que ver con la parquedad
y sobriedad de la codificacin constitucional. Para nada se imagine
un parentesco entre Constitucin extensa y Constitucin clara, o de
buen lenguaje normativo.
El ya aludido detallismo. el elevado nmero de artculos y de inci-
sos, la inflacin normolgica, y el intento de preverlo todo y con el
mayor casuismo en el texto constitucional, conspiran contra la claridad
y precisin de l. contra la naturaleza genrica y abierta que han de
tener sus normas (lo cual. dicho sea de paso, no contradice a la clari-
dad y pureza de las formulaciones gramaticales), y contra la perdura-
bilidad que, al menos en su tronco fundamental, ha de tener la Cons-
titucin.
Tal vez esta sugerencia provenga de nuestro apego a la nitidez y
sobriedad del lenguaje normativo que utiliz el constituyente argen-
tino en su codificacin de 1853-1860, subsistente todava hoy, y a la
labor que en su interpretacin. integracin, aplicacin, y control, ha
desplegado normalmente ......... cOn pocas interrupciones ............ la Corte Su-
prema de Justicia de Argentina. Pero a ms de esa eventual razn
particular, militan otras, como nuestra aversin a las declamaciones
literarias y ambiguas en los textos constitucionales, a su reglamenta--
rismo, a la profusin de largas frmulas reiterativas, y al escaso o nuJo
contenido jurdico que se alberga habitualmente en las normativas
ubultadas, donde proliferan ms promesas e ilusiones que derechos
posibles (ontolgica y fcticamente).
No apostatamos de los hbitos escriturarios de nuestros sistemas
jurdicos, pero s del confusionismo a que induce una normativa recar--
gada y pormenorizada que, adems de adentrar en la Constitucin lo
que es propio de las normas infraconstitucionales, la privan a la pri--
mera de su agilidad evolutiva, de su aptitud para adecuarse a la mul-
tiplicidad de las transformaciones sucesivas y ulteriores, la enfeudan
en la situacin coyuntural de su poca originaria. la incitan a repe-
tidas enmiendas y reajustes. le dificultan la convergencia del consenso
social generalizado. porque los hombres ........... lo
s
grupos, los partidos,
los programas temporales u ocasionales ........... pueden concordar en torno
de un lineamiento esquemtico, pero discrepar o disentir con su instru--
mentacin, sus medios, sus pormenores.
y a raz de estos comentarios, sobreviene otra vez el interrogante:
deben los derechos declararse normativamente en la Constitucin. o
no? 76 La respuesta nos coloca ante horizontes dismiles: la costumbre
7(; Son muy tiles y elocuentes las citas de K. C. Wheare en su libro Las
constituciones modernas, Barcelona, 1971, del que extractamos estas: "La natura-
leza de una Constitucin requiere." qUe slo se establezcan sus grandes lineas,
que se consignen nicamente sus objetivos principales..... (y remite a la cib de
Marshall), "A la pregunta: que debe contener una Constituc'n
7
, pcdril respon-
derse, pues, brevemente: 10 mnimo, y este ltimo traducirse en normas legales"
(p. 38); con referencia a las declaraciones de derechos, dice en p, 43: "Estas
declaraciones de derechos representan un grave problema para quien proyecta una
Constitucin, Si no se insertan. puede enajenarse algn sector influyente de la opi-
nin y la Constitucin dejar de ser aceptada. Y si hay que insertarlas resulta
C"xtraordinariamente difcil definir la naturaleza y el alcance de estos derecbos de
tal medo que con ello se consiga algo significativo y efectivo", En p. 48 reflexiona
as: "Si los derechos se definen y se otorgan en tan vagos y contradictorios termi-
nos, y es casi imposible definirlos de otro modo, i qu difcil es implantar la obser-'
vancia de estas disposiciones!". En p. 51 aconseja: "Una leccin cuando menos
parece evidente: si deben existir tales declaraciones, hagamos que su lenguaje s<"a
daro y concreto". En p, 53 sintetiza: "As. pues, la Constitucin ieleal deberia
contener pocas o ninguna declaracin de derechos, aun cuando el sistema ideal de-
ley deberia definir y garantizar muchos derechos". Y sobre el cierre, en pp, 54-55,
agrega: "Tiene por objeto (una Constitucin) establecer las normas legales su-
premas, Por consiguiente. debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales,
no opiniones, aspiraciones, directivas o tendencias poli tic as, ,. estas normas debern
ser poco numerosas, generales y fundamentales. Asimismo deben referirse a materias
Zlptas y propias para ser descritas y ordenadas en forma de norma legal. .. Si se
-interna e internacional- acusa marcadamente la tendencia a ins-
cribirlos en las constituciones, en las leyes, en los tratados, y no hay
por qu oponerse a lo que la cultura jurdica tiene incorporado a sus
hbitos. Hoy ya es tradicional hacerlo as. Las violaciones y negacio-
nes a los derechos prueban, sin embargo, que ese tramo elevado ya a
hbito no es suficiente; y clama otra vez el desafo de la vigencia
sociolgica. Por ac nos interpela la urgente necesidad de superar el
tramo de las inscripciones normativas y, sin desdear el lenguaje nor-
mativo. echar a andar vigorosamente por el trayecto de la realizacin
del valor con signo positivo. jObra ardua de cultura humana que hace
tiempo nos ha hecho su convocatoria!
Hemos de situarnos, entonces, en una perspectiva intermedia y de
equilibrio: no decir que las declaraciones normativas son innecesarias
o intiles, pero al adherir a ellas, decir -s- que deben: a) ser bre-
ves, cIaras, concisas, y de interpretacin razonablemente fcil, y b) que
demandan numerosos acompaamientos del Estado y de la sociedad
en todos los campos para encarnarse en la vigencia sociolgica.
5. LA JERARQUA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA
CONSTITUCIN y EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE WS
DERECHOS DECLARADOS EN ELLAS
Este tema viene nterpolado dentro de la secCn dedicada a la
formulacin gramatical de los derechos porque, aun cuando puede
tener cabida en otras partes del ensayo, guarda relacin marcada, a
nuestro criterio, con el lenguaje normativo. Por supuesto, tambin con
la interpretacin de la Constitucin.
La formulacin gramatical de la Constitucin in t o t u ~ y de su parte
dedicada a los derechos humanos, nos puede deslizar a una pregunta
crucial: todas las normas de la Constitucin tienen igual rango, o
las hay entre ellas algunas de mayor nvel que otras?
En la doctrina, se admite curiosamente que dentro de una misma
Constitucin suprema todas sus normas no sean iguales en jerarqua,
y entonces se emprende la bsqueda de las que estn en un peldao
desea que una Constitucin evoque no solamente el respeto debido a la ley, sino
tambin la complementaria veneracin que se debe a la ley suprema, lo ms seguro
y prudente ser entonces excluir de sus confines, en la medida de lo posible, todo
aquello que no deba ser considerado una norma legal",
LOS ASPECTOS NORMATIVOS
389
ms elevado que las otras." As se admite sostener que normas en
las que se encapsulan valores o principio-s generales en la Constitucin,
son superiores y prevalecen sobre otras normas especficas, pese a for--
mar parte todas de una comn unidad normativa dotada de suprema-
ca.'S En ese caso, la supremaca de la Constitucin slo significara
que sta se antepone a toda otra normativa infraconstitucional, pero
no que dentro de la Constitucin todas sus normas son iguales.
En nuestro enfoque de la Constitucin argentina hemos entendido y
sostenido, a la inversa. que todas sus normas --en cuanto normas-
son iguales y tienen idntica jerarqua, no existiendo unas que sean
superiores a otras, ni stas inferiores a las primeras. Y creemos que
el lenguaje de la Constitucin argentina, dentro de su tipologa su-
prema, da pie para sostener que entre sus normas no es posible intro ..
ducir una gradacin jerrquica. r9
Vamos, pues, a manejarnos con esta hiptesis extrada de la Cons.-
titucin argentina.
Si la aceptamos, tenemos que decir que todas las normas declarati.-
vas de derechos se sitan en un mismo plano; el de la Constitucin
cuya supremaca comparten en igualdad de nivel comn. La norma
sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho
de propiedad. Y la norma sobre derechos implcitos -que alberga sin
enumerarlo el derecho a la vida. a la dignidad, al honor. etctera-
nos lleva a afirmar que la norma sobre derecho a la vida es igual a la
norma sobre derecho de huelga (sta s expresa).
Pero, es que los derechos --en cuanto derechos. y no en cuanto a
las normas que los consignan- estn todos en un mismo nivel, pari.-
ficados sin jerarquas distintas? No. Los derechos no son todos igua.-
les. Tampoco los valores, bienes y necesidades a que ellos se refie.-
ren.
SO
Ya qu nos conduce igualar las normas y desigualar los
derechos?
Podra parecer que fuera una especulacin doctrinaria pura, sin nin.-
gn sentido prctico. Y lo tiene.
Primero, igualar a todas las normas de la Constitucin arroja la
conclusin de que no es viable tildar de inconstitucional a una norma
de la Constitucin que se supone inferior a otra que se supone supe.-
rior, si es que a la inferior se la valora como contradictoria respecto
T7, 78 Ver nuestro libro La interpretacin y el control constitucionales en la
jurisdlccin constifucional, cit., pp. 105 Y ss., Y 236.
7!) Ibidem, p. 107.
80 Ibidem, pp. 1 0 6 ~ 1 O 7
de la superior. Yo no podra decir que la norma de la Constitucin
argentina que en 1957 incorpor los derechos sociales es inconstitu-
cional porque su contenido pugna con la norma superior que dentro
de la misma Constitucin (en su texto originario) consagr los dere-
chos y libertades civiles; y razonando as, no podra afirmar que la
norma que reconOCe el derecho de contratacin colectiva es inconstitu-
cional respecto de la que (implcitamente en la que resguarda los de-
rechos no enumerados) contiene el derecho de contratar (individual-
mente), si es que creyera que el efecto erga omnes del convenio
,olectivo de trabajo viola el derecho individual de contratar porque
impone al contrato individual de trabajo concertado entre patrn y
trabajador unos topes de orden pblico que no se pueden disminuir.
Segundo. igualar las normas pero reconocer jerarqua diferente a los
clerecho
s
que ellas reconocen surte un efecto importante para la inter-
pretacin constitucional, especialmente cuando hay pugna o conflictos
entre derechos distintos. Si las normas -todas de igual nive1- obligan
a una interpretacin correlacionada, armnica, y coherente, que las
concuerde dentro de la unidad sistemtica de la Constitucin cuya su-
premaca comparten en paridad de rango, los derechos declarados en
esas normas que entran en confrontacin necesitan, para salvar con
respeto la igual jerarqua de todas las normas, parangonarse y con-
ciliarse segn el lugar -ms alto o ms bajo- que ocupan en la
jerarquia del plexo de derechos. Y entonces. cuando debo interpretar
el derecho a la vida de un hijo menor al que el mdico ordena practi-
carle -como nica terapia con posibilidad de xito_ una transfusin
de sangre, con el derecho a la libertad religiosa y a la patria potes-
tad de sus padres, que se oponen a la transfusin porque conculca sus
convicciones religiosas y ticas, tengo que hacer prevalecer el derecho
a la vida del menor sin discernimiento, por sobre el derecho paterno a
ejercer su patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status
religioso elegido por sus progenitores.
Se dir que la formulacin gramatical de los derechos no siempre
da margen para visualizar el distinto orden jerrquico de esos dere-
chos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran; pero
ste es un problema de interpretacin. que debe moverse dentro de
una interpretacin que tome en cuenta el lenguaje normativo de la
Constitucin, tanto como el sistema de valores que l expresa. Y. con-
comitantemente, habr de esc1arecerse a travs del lxico y de las res-
tantes pautas de interpretacin. las limitaciones razonables al derecho
que se posterga para priori zar otro superior con el que colisiona o no
armoniza. Se nos aparece. entre medio del principio del idntico rango
de todas las normas de la Constitucin y del diferente rango de los
derechos que formulan. otro que tiene que dimanar del contexto lexi-
cal de la Constitucin: el de que hay que sostener el plexo integral
de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcio-
namiento dentro del Estado democrtico.
QU surge de este tal vez complicado razonamiento? Que el con'"
texto lingstico de las formulaciones gramaticales en la normativa
constitucional equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus
normas, y el de la jerarqua escalonada de los derechos, entre los cua-
les dos principios se interpone como mediador del conflicto el de que
debe maximizarse la funcionalidad y disponibilidad de los derechos
en la armnica relacin solidarista de los mismos, tanto como de los
hombres que los titularizan en una sociedad democrtica.
Hay un prrafo de Eusebio Fernndez que nos viene bien para
estas reflexiones, porque en l se anan muchas de las que hemos
vertido hasta aqu. Dice as:
Ni el alcance. ni la jerarqua, ni los lmites son los mismos para
todos los derechos que contiene cualquier tabla contempornea de
los derechos humanos. En este punto es necesario establecer una
graduacin jerrquica entre los distintos derechos segn su impor-
tancia, ordenada en relacin con la idea de dignidad humana ... De
todas formas ... no olvido que se pueden plantear dificultades y pro-
blemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta valoracin
entre derechos responde a las concepciones de filosofa moral, po-
ltica y jurdica de que se parta.
81
Al rescatar ahora la ltima parte de la cita, comprobamos que es el
contexto lexical, el lenguaje normativo, y la formulacin gramatical
de la Constitucin los que premiten captar esa filosofa que vendr a
darnos el posible desempate justo de los supuestos derechos en o n ~
flieto, dentro de una normativa que, dentro de la Constitucin, disfruta
de un mismo y comn nivel en su supremaca.
$1 Teora de la jnsticia y derechos humanos, cito, pp. 114-115.
SECCIN VI
LOS DISEf.OS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. El horizonte de la Constitucin . 393
2. La democracia social . 396
3. Qu clase de normas son las normas constitucionales sobre
derechos humanos 396
SECCIN VI
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. EL HORIZONTE DE LA CONSTITUCIN
Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitucin asu-
me y contiene una filosofa poltica, un sistema de valores, un con-
junto de principios, creencias e ideas,8:: quisimos decir que sus dos
partes ---dogmtica y orgnica....-- respiran Su atmsfera y se vertebran
de acuerdo a la postura valorativa que, explcita o implcita, recorre
a toda la Constitucin.
La marcacin lineal puede venir propuesta en el prembulo y, sea o
no as, hace presencia en y como 10 que Cad Schmitt denominara de-
cisin poltica fundamental o de base,
Siguiendo terminologa que ha difundido Pedro J, Fras al examinar
los recientes textos constitucionales adoptados desde 1986 por muchas
provincias argentinas, hablaremos de los "diseos" constitucionales. o
sea, de los esbozos o esquemas valorativos con que el constituyente
piensa, propone y manda cmo debe ser el Estado mismo, cmo debe
ser el poder, cmo debe ser la sociedad, y cmo debe resolverse el
status personal del hombre.
El constitucionalismo moderno, ya explicado panormicamente, abar ...
c a su modo ese cudruple diseo, Lo viene haciendo asimismo el
constitucionalismo social, con ampliaciones renovadas, sobre una comn
idea de libertad, slo que acreciendo el plexo de valores, lo que reajus ...
ta la fisonoma de los diseos originarios pero sin expeler sus perfiles
bsicos, A veces, los mismos valores -justicia, libertad, bienestar ge ...
nera].....- cobran dimensin mayor por la progresiva representacin co-
f!:.! Sobre "Constitucin e ideo logia " ver -por ejemplo- el cap. 3 del Derecho
constitucional de Csar Enrique Romero, Buenos Aires, t. I. 1975. Del mismo autor,
el cap. XI ("Las creencias constitucionales y politicas. Ideologa de la Constitucin
argentina") de su Introduccin al derecho constitucional. Buenos Aires, 1973.
393
lectiva que histricamente se ha ido forjando en torno de sus conte-
nidos.
Si tuviramos que hacer comparaciones. diramos que los diseos del
constitucionalismo moderno -en reaccin contra el Estado absoluto-
agrandaron la imagen de la sociedad y de la persona, y enflaquecieron
la de! Estado y del poder. De ah la insercin de los derechos de la
primera generacin como clsicas libertades civiles. La anchura de
la disponibilidad de libertad en el hombre y en la sociedad estuvo
dada por la contradiccin del Estado y del poder. Vuelve el diseo
del Estado abstencionista del laissez [aire -o Estado mnimo-, guar--
din y polica de un torneo competitivo de libertades, en el que cada
hombre, asegurado por esa funcin tuitiva y vigilante del poder, tena
que arreglrselas solo para ejercerlas y disfrutarlas. No era, ni por
lejos, incumbencia estatal el promover y facilitar el acceso a su goce.
Con "no hacer", sino dejar hacer a los hombres, el resultado iba a ser
favorable. Los cuatro diseos -del Estado, del poder, de la sociedad
y del hombre- giraban alrededor de una cosmovisin poltica que se
juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos personales
no deban ser violados, interferidos, perturbados, ni sometidos a im--
pedimentos.
Repetimos que esos diseos cumplieron su ciclo constitucional en
forma exitosa; el promedio de rendimiento puede valorarse como bue-
no. Pero las formas constitucionales son histricas, y el tiempo his-
trico -con su carga de valoraciones y representaciones colectivas-
iba a reclamar el perfeccionamiento y la puesta al da de los diseos. El
Estado tena que abandonar su retaguardia, y colocarse a la vanguar-
dia de una gestora promotora del bien comn, un bien comn que
aada contenidos a aquellos diseos. Y ya sabemos cmo traz esos
diseos la mano del constitucionalismo social.
El diseo del Estado gir desde e! Estado mnimo del individualismo
liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar, propio de
un liberalismo en solidaridad socia1. El diseo del poder acompa al
viraje anterior, y sin cambiarle al poder su funcin de polica de se-
guridad, le sum las nuevas funciones del planeamieto democrtico en
reas antes vedadas a su presencia o a su intervencin: la economa,
la educacin y la cultura, la salud, la vivienda, el trabajo, las organi-
zaciones sociales (sindicales. partidarias. empresariales, religiosas,
culturales, mercantiles, etctera). la seguridad social, las relaciones
obrero-patronales. el comercio y la industria y una serie de puntos
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES 395
suspensivos que: siguen multiplicndose. En ambos diseos .-el del
Estado y el del poder-- se intercala una poredosa tecnoburocracia.
lS3
y viene el diseo de la sociedad, a la que ni el Estado ni el poder
dejan librada a su propia suerte y riesgo. Ambos asumen un papel
inductor, trazan los carriles, emprenden sus polticas, marcan el en ....
cuadre, los medios y los fines, orientan, ayudan, suplen; pero todo elIo
sin encerrar a la sociedad en una camisa de fuerza, sin aprisionar sus
energas, sin anular su iniciativa privada, sin sofocar su libertad; el
bienestar comn no llega a conferir ni a convalidar roles paternalistas
al Estado y al poder, sino a presidir el desarrollo. Por eso, la sociedad
no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a
sus propias fuerzas, con cuyo juego los hombres dirimen y comprome ....
ten Su competencia de libertades, sino desde un Estado activo --de
bienestar_ que tiende a lograr equilibrios para esa competencia de Ji ....
bertades, a conjugarla con la igualdad -la real, sin abdicar de la
formal, como por ejemplo la igualdad de oportunidades.-, a propender
a la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, a remover
los obstculos que dificultan o traban la participacin en el bien co-
mn sin :"'lectorializaciones, a superar las hiposuficiencias y los dficit
de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos, a
funcionalizar los derechos personales, a hacerlos posibles, a holgar
y acelerar el tramo de acceso efectivo a su disfrute, y tantas otras
cosas afines -corno, por ejemplo, operar activamente sobre los con-
dicionamientos negativos de toda clase (sociales, culturales, econmi-
cos, polticos, tecnolgicos, etctera) que disfuncionalizan al sistem1
poltico, para neutralizarlos o revertirlos--,
y ya casi no queda qu decir del diseo del hombre, de su instala-
cin poltica, de su libertad personal, de sus derechos derechos
"humanos", como antes fueron derechos "individuales" o "libertades
pblicas" -. El derecho constitucional conecta su diseo del hombre
con los tres anteriores. Lo sita en libertad dentro de una convivencia
social de la que el Estado y el poder se ocupan y preocupan con acti-
vismo -a veces exagerado- para que "est bien" {bien-estar) en
su ubicacin sociopoltica y jurdica. Y entonces acopla los derechos
de la segunda generacin -sociales, econmicos y culturales- y la
83 Ver: Garca Pelayo, Manuel, Burocracia y tecnocracia, Madrid, 1974.
mismo, nuestros libros El poder, cit. ("Poder y tecnoburcx::racia", p, 284), Y El
rgimen poltico, .. , cito ("El enganche de la tecnoburocracia en el rgimen",
p. 116).
396 ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
libertad positiva o libertad "para", en un recorrido en el que despun-
tan primerizamente los derechos de una tercera generacin.
Si los cuatro diseos constitucionales concilian la triloga compuesta
por la persona humana, la sociedad organizacional, y el Estado de
bienestar, su juridizacin anda a la bsqueda difcil de realizar p o s ~
tivamente el plexo de valores jurdico-polticos ...-con estos contenidos
enriquecidos histricamente- en la vigencia sociolgica del mundo
jurdico-poltico. donde los derechos humanos se funcionalicen consti ....
tucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximiza-
cin para todos los hombres.
2. LA DEMOCRACIA SOCIAL
Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la democracia, pero
este de "social" ha adquirido en el convencionalismo significativo del
lenguaje jurdico -y del lenguaje normativo- un sentido para nada
despreciable, que con su uso marca la distancia que corre entre la de-
mocracia del primer constitucionalismo -el clsico o moderno- y la
del segundo -el social-. Por eso, con el nico alcance que la com-
prensin lexical le asigna al calificativo de "social" en el juego del
lenguaje. concedemos incorporarlo para cercar el permetro de los cua-
tro diseos constitucionales en los que dejamos bien enmarcados, con
complacencia y adhesin de nuestra estimativa personal. a los derechos
del hombre.
y cuando el cudruple diseo y su marco de democracia social han
logrado intemacionalizarse (pese a los reductos antidemocrticos de
izquierda y de derecha). lo que en 1917 con Mxico y en 1919 con
Alemania (constituciones de Quertaro y de Weimar. respectivamente)
fue una alborada del nuevo constitucionalismo, es al concluir el siglo
xx una tendencia cada vez ms perfilada y consolidada que tiene el
acompaamiento de un consenso promedio de ndole general y universal.
3. QU CLASE DE NORMAS SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
SOBRE DERECHOS HUMANOS 84
Cuando la doctrina afronta la clasificacin de las normas de la
Constitucin escrita, suele elaborar dentro de su variedad una dicoto-
84 Sobre "Las normas de la Constitucin", ver .....-con ese ttuIo.....- nuestro libro
LOS DISEOS CONSTITUCIONALES 397
ma que, pese a la diversidad de nombres utilizados, permite distinguir
las normas de organizacin y las normas de comportamiento, con lo
que a la doctrina constitucional de los derechos humanos se le suscita
un problema: a cul de las dos categoras o clases de normas consti-
tucionales pertenecen las que declaran y reconocen aquellos derechos?
Primero hagamos un brevsimo esbozo de cada c1ase de normas.
Norberto Bobbio, por ejemplo, entiende que las normas de organiza-
cin o de estructura no regulan directamente un comportamiento, sino
que regulan el modo de regular un comportamiento: y "el comporta-
miento que regulan es el de producir normas", por 10 que seran nor-
mas secundarias, definidas como tajes por su relacin con otras normas
del sistema, cuya existencia se justificara por referirse a otras nor-
mas;S5 las normas de comportamiento, en cambio, plantean el problema
de quines son sus destinatarios: los hombres, o los funcionarios es-
tatales, o los jueces?
Simplificando la dualidad a los fines de nuestro tema de ubicar a
las normas sobre derechos del hombre, podemos traducir la nocin
a este lenguaje: son normas de organizacin las de la parte orgnica
de la Constitucin en cuanto ordenan las competencias del poder; y
son normas de comportamiento las de la parte dogmtica en cuanto
ordenan el status personal del hombre, sus derechos y sus garantas.
Reducida la cosa as linealmente, hay doctrina que considera a todas
las normas constitucionales como normas de organizacin, porque a las
referentes a los derechos las subsume en esa categora nica, porque
-aIega- las normas sobre derechos del hombre tambin ordenan las
competencias del poder, en cuanto lo limitan, le irrogan prohibiciones
acerca de los derechos, 10 habilitan a dar o hacer en su favor, y hasta
cuando son permisivas obligan al poder a "permitir" que los hombres
dispongan de ellas. En otros trminos, las normas sobre derechos siem-
pre encajan en las de organizacin, porque imponen al Estado y al
poder obJigaciones de omisin, de dar, o de hacer.
s6
No tenemos inconveniente en aceptar este enfoque, pero le formu-
lamos algunos argumentos que nos hacen preferir no usarlo.
87
As:
La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cit.,
pp. 15 Y ss.
85 Ver: Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, Turin, 1960, pp. 34-35, Y
Ancora suBe narme pcimarie e secondarie", Rivista di Filasofia, LIX, nm. 1.
1968, pp. 35 Y 53.
86 Ver: Vanassi, Jorge R.. Teora constitucional. 1, Buenos Aires, 1975, pp.
140141.
8, Ver nuestra op. cit. en la nota 84. pp. 16-17.
398 ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
a) es muy cierto que hay afinidad y comunicacin entre las normas
que en la Constitucin ordenan al poder y las que reconocen los dere-
chos; b) no obstante esa interrelacin dentro del sistema normativo
unitario de la Constitucin, las normas sobre derechos humanos no han
tenido ni tienen por finalidad organizar al poder, porque aun cuando
lo limitan, cuentan con su propia tlesis inspirada en el personalismo.
o sea, en la dignificacin del status jurdico-poltico del hombre en el
Estado; esa finalidad propia, caracterstica del constitucionalismo mo-
derno y del social, se desdibuja y esfuma cuando la mirada finalista
apunta a la ordenacin del poder, y no a la persona, de la cual el
poder es vicario servicial; e) y cuando ingresa a la constitucionaliza ...
cin de los derechos la ambivalencia o bifrontalidad de stos ,..........es de-
cir, su oponibilidad ante los dems particulares adems de ante el
Estado- es posible seguir afirmando que las normas que reconocen
los derechos en las relaciones entre particulares sean normas de cam--
petencia?: podran, con bastante esfuerzo, seguir sindolo si. con tole ..
rancia, se dijera que lo son porque le atribuyen al Estado la compe-
tencia de defender y garantizar esos derechos cuando se enfrentan, no
con el Estado, sino con otros hombres; pero tambin aqu este razona-
miento parece arrancar, un poco forzadame-nte, del a priori de que todas
las normas de la Constitucin son de organizacin.
No parece mejor conservar la dualidad, y tanto por su origen como
por su tlesis. incluir a las normas sobre derechos en una categora
propia dentro de la Constitucin a la que le han dado su colorido ideo-
lgico, con independencia de las normas estrictamente
por ms que no se desvinculen unas de las otras? Creemos que s.
SECCiN VII
1. La interpretacin "de" la Constitucin y "desde" la Consti-
tucin . 399
2. La interpretacin valorativa 401
3. La carencia de normas en la Constitucin y el mecanismo
de la integracin 403
4. La normati\a de la Constitucin: sus principios. SUs valores,
su filosofa 405
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de-
rechos humanos . 407
6. La. interpretacin dinmica . 412
A. El contexto lingstico de la Constitucin 415
B. La negativa a usar la teora funciona lista en la interpre-
tacin constitucional de los derechos humanos . 417
7. La interpretacin constitucional de las limitaciones a los de-
rechos. 419
8. El control constitucional 122
9. Los derechos implcitos . 423
10, Las clusulas operativas y programticas de la Constitucin,
y los derecho,s humanos . 425
SECCIN VII
LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. LA INTERPRETACIN "DE" LA CONSTITUCIN y "DESDE"
LA CONSTITUCIN R8
Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de
la Constitucin escrita y que sta responde en su tipologa al prin-
cipio de supremaca y de rigidez, nos hallamos ante un conjunto de
normas que, para su aplicacin en cuanto caso resulte necesario. re-
clama de su interpretacin. Fundamentalmente, nos importa la aplica-
cin que Tamayo llama orgnica (porque son rganos del poder los
que al llevarla a cabo proceden simultneamente a hacer interpretacin
orgnica), y dentro de ese marco, la aplicacin e interpretacin. a cargo
de rganos que forman parte del poder judicial (tribunales judiciales),
todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con verdad irrefutable que
para que un rgano aplique el derecho es necesario que establezca el
sentido de los materiales jurdicos que tiene que aplicar; "cabe decir,
para que el rgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos mate-
riales, es menester que los interprete"; y cita a Kelsen: "La interpre-
tacin es, pues, un proceso intelectual que acompaa necesariamente el
prcceso de aplicacin del derecho en su progresin de un grado supe-
rior a un grado inferior" ,8(,
Tenemos, entonces, dos premisas: a) que hay normas en la Cons-
titucin que declaran derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas
normas, es necesario interpretarlas; tal interpretacin a cargo de los
rganos estatales configura interpretacin orgnica. (Tambin se le
equiparara toda otra aplicacin e interpretacin a cargo de personas sin
calidad de rganos estatales; por ejemplo, la autoridad de un estable-
s En nuestra obra citada, la llambamos interpretacin de la Constitucin ('
interpretacin de normas infraconstitucionales (ver p. 209),
89 Tamayo y Salmarn, El derecho y la ciencia de! derecho. cit .. pp. 156-157.
399
cimiento educacional privado, o de un sindicato, o de un partido po-
ltico, etctera,)
Pero el prrafo transcrito contiene algo ms; nos evoca la idea
-tambin muy cierta- de que el rgano que aplica e interpreta una
norma de la Constitucin, va desde esa norma -general y superior-
a otra norma inferior que l crea al hacer la aplicacin e interpretacin
de la primera. Como el orden normativo es jerrquicamente escalonado
-y no desordenado- ese proceso nos ofrece bien su fotografa.' As.
el congreso que dicta la ley, hace en su creacin de la norma legal
una aplicacin interpretativa de la Constitucin que le confiere la
competencia de legislar. Y cuando llegamos a la administracin de
justicia, la sentencia que dicta un tribunal judicial es una norma -esta
vez individual- que tambin aplica e interpreta a las subordinan tes,
en enganche ltimo con las normas de la Constitucin suprema.
En el mecanismo que acabamos de resear en su mayor simplicidad
y brevedad, insertamos estos principios: a) cuando se verifica apli-
cacin e interpretacin constitucionales vamos a decir que el rgano
que las hace acta en fundn de jurisdiccin constitucional si es que,
tanto en sistemas concentrados como en sistemas difusos, ejerce control
de constitucionalidad; b) ese operativo merece desdoblarse en: 1) in-
terpretacin "de" la Constitucin cuando, en relacin con los derechos
declarados en sus normas, seala el significado o sentido de esas nor-
mas al darles aplicacin: 2) interpretacin "desde" la Constitucin
cuando, en igual relacin, utiliza la interpretacin "de" ella para in-
terpretar "desde" eIJa el resto del ordenamiento jurdico.
Lo ltimo presenta inters trascendente cuando se reputa a la Cons-
titucin suprema como el techo o vrtice de todo el ordenamiento ju-
rdico-poltico del Estado, conforme al principio de jerarqua normativa
que postula el principio de supremaca constitucional. Para mantener
y custodiar la coherencia y armona del orden jurdico como sistema
normativo unitario, en identidad o mismidad consigo mismo,90 hay que
ligar a cada norma con una cadena de validez que entronca y desem-
boca en una norma comn (o de base) "a" y "para" todas las dems:
y esa norma es la Constitucin, que en cuanto eficaz, confiere mem-
breca en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan
90 Sobre "La jurisdiccin constitucional y la 'identidad' del sistema jurdico",
ver ....... (on ese ttulo- nuestra obra cit. en la nota 84, p. 263, Y las remisiones que
all hacemos a Tamayo.
401
fidelidad con ella.
VI
All reside. entonces, la importancia de la inter,..
pretacin "desde" la Constitucin, porque al irradiar la interpretacin
"de" la Constitucin sobre el resto del sistema jurdico, ste va a ser
interpretado de conformidad y en congruencia con la Constitucin.
Pero la interpretacin "de" la Constitucin y "desde" ella no son
independientes, y las ms de las veces funcionan juntas y asociadas
entre s, porque una vez que yo tengo el sentido de 10 que significa
una norma de la Constitucin (interpretacin "de" la Constitucin).
empleo ese sentido surgido de tal interpretacin para extraer el sentido
de las restantes normas infraconstitucionales (interpretacin "desde"
la Constitucin). Esto se ve claro cuando se interpreta una norma
infraconstitucional comparndola con la Constitucin, y cuando, veri-
ficando la relacin entre ambas, el rgano de la jurisdiccin constitu-
cional emite un pronunciamiento en el que declara que la norma nrra-
constitucional es contraria a la Constitucin (inconstitucional) y la
desaplica, o bien declara que no es inconstitucional y la aplica. En
ambos casos, el control encapsulado en la interpretacin ha hecho
interpretacin "de" y "desde" la Constitucin; 10 primero para desen-
traar el sentido de la norma de la Constitucin; lo segundo, para
aplicar el resultado de esa interpretacin "de" la Constitucin a la
interpretacin comparativa de la norma infraconstitucional, y para
-segn el resultado- declarar que la ltima est o no est en pugna
con la Constitucin.
As descrito el panorama, es muy fcil comprender que la interpre ...
tacin "de" la Constitucin y "desde" la Constitucin en orden a sus
normas declarativas de derechos es Un eje vertebral que se abre y se
tiende en el ordenamiento jurdico para asegurar la vigencia sociolgica
de esos mismos derechos.
2. LA INTERPRETACIN VALORATIVA
La constante ligazn que desde distintos planos hemos hecho en
todo el transcurso de este trabajo entre los derechos y los valores. o
el sistema de valores, permite tomar partido decidido por la tesis afir ...
mativa de la interpretacin constitucional como una interpretacin
valorativa. El intrprete y aplicador de la Constitucin hace valora-
!'1 Ver: Tamayo, Introduccin al estudio de la Constit11cin, cit., pp. 280, 287
Y ss" Y 291.
cin cuando la interpreta y la aplica.
u
:! Debe hacerlo. Y la filosofa
tria lista viene muy bien para reforzar la idea, porque integra a la
dimensin dikelgica dentro del mundo jurdico. No se trata tanto de
que la Constitucin ofrezca necesariamente y siempre en sus normas
una serie de alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la
que se valora can preferencia (omitimos desarrollar la teora del "uso
alternativo del derecho' y su eventual aplicacin en el campo de la
Constitucin) .!a Se trata de que siempre y en todos los casos. tambin
en aquellos de "claridad" de sus normas y de imposible pluralidad de
significaciones alternativas o de habilitaciones de soluciones mltiples.
el rgano aplica dar que hace interpretacin debe valorar (y valora.
aunque conscientemente afirme que no valora).
Dice por eso Prez Luo que el horizonte ideolgico aparece como
un elemento consustancial a cualquier proceso hermenutico, est o no
consciente de ello quien lo lleva a cabo.
Hi
No compartimos por eso la
idea de Forsthoff de que el mtodo de la jerarqua de los valores hace
inseguro al derecho constitucional, porque no asignamos a ]a interpre-
tacin valorativa el alcance de una interpretacin subjetivista y arbitra-
riamente valorativa del intrprete segn su voluntad librrima, sino el
de una valoracin dentro de un parmetro o canon objetivado en -la
Constitucin misma. que es indispensable, y que gira en torno de nor-
mas jurdicas (aunque en la normativa de la Constitucin haya asi-
mismo valores y principios). Puede ser tiJ conectar la interpretacin
valorativa con la imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa
de la Constitucin, para calibrar bien que la valoracin ineludible del
intrprete circula. recae, y se reduce en el permetro de la normativa
constitucional, que ninguna valoracin puede ni debe sacrificar. De
ser as, ni duda cabe que la interpretacin valorativa no deja de ser
interpretacin jurdica, entre otras razones porque gira en torno de, y
circunvala a la normativa constitucional. sin liberarse de ella, Ms
bien. se subsume en e11a. No es una interpretacin material de valores.
Ver la ponencia de Manuel Aragn Reyes sobre 'Los problemas actuales
sobre la interpretacin ccnstitucional y el control jurisdiccionar', presentada al
simposio realizado en la Universidad Externado de Colombia, en 1986, y publicada
en Revista de la Universidad. 3, 1986. Bogot.
H: Ver los dos volmenes sobre L'uso alternativo del diritto. 1973;
Lpez Calera. N" Saavedra Lpez, M . y Andrs Ibilez P., Sobre el uso
tivo del derecho. Valencia, 1978: Chiappetti. A., "Uso alternativo del diritto e
trzza costituzionalc. en el vol. 2 de la obra citada en primer tnnino en esta nota;
Prez Luo, humanos. Estado de y Constitucin, cit., p. 265.
Prez Luo, op. cit .. p. 266.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 403
sino una interpretacin valorativa de las normas "de" y "desde" la
Constitucin con fuerza normativa, y con relacin a la situacin o
caso concreto al que con la aplicacin interpretativa de esas normas
debe darse solucin justa, objetiva, y adecuada. En otras palabras, la
interpretacin valorativa utiliza los valores que han sido objeto de
recepcin en la normativa de la Constitucin, y que estn objetivados
en ella.
Por otro lado, la misma interpretacin valorativa preside todo el
proceso que, como 10 diremos ms adelante, toma en cuenta la unidad
sistemtica y coherente de la Constitucin, la integridad armnica y
jerrquicamente escalonada del orden jurdico en su totalidad, la con-
cordancia necesaria de las normas infraconstitucionales con la Consti-
tucin, y el contexto interrelacionado de unas y otras, as como la
fuerza expansiva, promotora y optimizan te del plexo de derechos con-
tenido en la misma Constitucin,
Queda as descartada la falsa nocin de que la interpretacin ju-
rdica se limita a una aplicacin mecnica, o sub suncin silogstica del
caso en la norma correspondiente, dentro de su literalidad pura, des-
provista de significado, y destinada a una fra actividad del rgano
que slo transitara un razonamiento deductivo ajeno a toda valoracin.
3, LA CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIN y EL
MECANISMO DE LA INTEGRACIN
Sera evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio polemizar
en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho,
Lo asumimos y resolvemos muy dogmticamente, pero con facilidad
dentro del trialismo, afirmando que en el orden normativo del mundo
jurdico (que es slo uno de los tres que lo componen) es innegable
que hay lagunas, o carencias de normas, cada vez que falta una nor-
ma sobre determinada cuestin o determinado caso, pero que el mundo
jurdico es hermnico (plenitud hermtica del orden jurdico), porque
esas carencias normativas en el orden' normolgico, se p u e ~ n y se
deben colmar mediante el procedimiento de la integracin, a travs
del cual el rgano que debe aplicar e interpretar el orden normolgico,
elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver
un caso para el cual no hay previsin normativa. La integracin, pues,
parte del presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de
una norma que lo enfoque, a diferencia de la interpretacin, que parte
del presupuesto de que hay una norma a la que debe desentrarsele
su sentido.
95
Quizs sea en este operativo de la integracin donde la interpreta-
cin "de" y "desde" la Constitucin se haga ms fecundo.
96
Y no sor-
prenda que relacionemos dos mecanismos que, como la integracin y
la interpretacin, parecen diferir y distanciarse, desde que el primero
tiende a remediar una carencia normativa fabricando la norma de
reemplazo, y el segundo arranca de una norma que est en el orden
normativo y a la que adjudica s'u significacin. La razn por la cual
se entabla una conexin entre integracin (ausencia de norma) e in ..
terpretacin (existencia de norma) en el mbito constitucional es sen-
cilla; cuando en ese mbito falta una norma para decidir un caso o
cuestin, la elaboracin integradora de la norma sustitutiva que le d
solucin ha de moverse dentro de una interpretacin "de" la Consti-
tucin para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir,
para que la norma que se elabore mediante la integracin no desentone
con la Constitucin. sino que concuerde y concilie con ella. No se
puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitucin inser-
tando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de pre-
visin normativa en desarmona u oposicin con la unidad normativa
de la Constitucin lagunosa.
y ni decir que la integracin siempre es, al igual que la interpre-
tacin, valorativa, seguramente con ms intensidad todava, ya que al
faltar la norma, quien debe rellenar el vaco haciendo integracin dis-
pone de una franja ms amplia en la que moverse, que en el supuesto
de ceirse a interpretar una norma existente. Pero. eso s, tampoco la
integracin libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo
de la Constitucin cuya laguna hay que colmar, ni de su sistema de
valores, ni de sus principios. La integracin no habilita al subjetivis-
mo. ni a la creacin libre, ni al capricho o al antojo del rgano que la
l1eva a cabo. Poco ms o menos. le caben las mismas pautas de obje-
tividad que a la interpretacin. Si la superficie por donde transcurre
la integracin se vuelve ms amplia porque no hay una norma, o si el
espacio de penetracin se profundiza por igual motivo. el techo de
la Constitucin siempre pone un lmite. Por eso, precisamente, hemos
95 Ver nuestro Tratado elemental de deoecho constitucio11iJ1 argentino, cit., t. 1,
pp. 69 y ss.; La interpretacin, y el control constUucionales en la jurisdiccin o n s ~
titucronal, cit., pp. 213 y ss . y 215 y ss.
96 Nuestro libro La interpretacin y el cO'rltrol constitucionales en la jurisdiccin
constitucional, cit., p. 220.
dicho -y reiteramos ........ que la integracin ha de tomar muy en cuenta
a la interpretacin "de" la Constitucin. Y si con eIla hay que efectuar
tambin interpretacin "desde" ]a Constitucin en el orbe infracons ....
titucional, la integracin del orden de normas lagunoso por debajo de
la Constitucin queda presidido por idnticas pautas; es fcil com-
prender que cuando en ese orden de normas infraconstitucional hay
carencia de norma para un caso determinado, la integracin que llena
o cubre esa laguna no puede perder de vista que est llamada a ela ....
borar una norma que resulte compatible Con la Constitucin suprema
(y es all donde se entrelaza la interpretacin "de" y "desde" esa
Constitucin) .
4. LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN: SUS PRINCIPIOS,
SUS VALORES, SU FILOSOFA
Es bueno recapitular que dentro de la normativa constitucional se
alojan y expresan principios y valores. Toda Constitucin tiene una
filosofa, una idea de derecho, una ideologa, 10 diga o lo silencie.
Ninguna es neutra, ni las escritas, ni las materiales. Pero hemos de
dedicarnos preferentemente a las primeras. porque nuestro tema de la
interpretacin de los derechos presupone ...-aqu- la existencia de
una Constitucin codificada, que es suprema.
Prez Luo incluye un esmerado estudio sobre "los derechos fun ...
damentales como valores, principios, y normas" ,97 en el que analiza
sus relaciones y diferencias. Toma el ejemplo de la Constitucin es ...
paola, y verifica que -por ejemplo- la libertad aparece como valor
en el prembulo y en el artculo 1
9
,1 (donde expresamente se procla-
ma, entre los "valores superiores de su ordenamiento jurdico", a la
libertad); como principio en el artculo 9',2 (promocin de la libertad
por los poderes pblicos), y como norma especfica en cada artcul()
donde se concretan sus manifestaciones como libertades.
Recurriendo a su idea, nosotros afirmamos tambin que en el con-
junto o contexto normativo de la Constitucin, o sea, en su orden
normolgico formulado por escrito, hay normas, principios y valores.
Los dos ltimos pueden hallarse implcitos, o de estar explicitados no
recibir expresamente la denominacin de principios y de valores (como
es el caso de la Constitucin argentina). Pero estn dentro de la
l), Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., pp. 286 Y ss.
Constitucin, tienen juridicidad, tienen normatividad -y vuelve la no-
cin de la fuerza normativa de la Constitucin, de Hesse, a favor de
todo ese conjunto o contexto, en el que, por supuesto, est incluido su
prembulo cuando lo hay-o
Pues bien, los valores en y de la Constitucin son, ante todo, y
antes de entrar a formar parte de ella, valores. Y los valores son para
nosotros -como ya lo dijimos- objetivos y trascendentes; tambin
absolutos; por eso no puede confundirse el valor en cuanto ente ideal
valen te y exigente, dotado de un deber ser ideal o puro, con su recep-
cin formal en la normativa de la Constitucin (como no pueden con""
fundirse los derechos humanos con su consignacin normativa o de-
c1arada). Entonces, tenemos los valores, y tenemos las normas que los
propugnan, invocan, postulan, o declaran en la Constitucin. Diramos
que la norma reconoce al valor (como reconoce los derechos), y con
esto trazaramos la primera distincin entre valor y norma de la Cons-
titucin.
98
Los principios (generales, o meros principios) tambin estn
dentro de la Constitucin. cualquiera sea su origen, o el "lugar" de
donde provengan (algunos, desde fuera de la Constitucin). pero
tambin reciben consignacin normativa (expresa o implcita, si es
que, en este ltimo supuesto, los inferimos del conjunto normativo
in tegral de la Constitucin); U9 en relacin con los valores, y aparte
del ejemplo que muy bien propone Prez Luo en relacin con la
Constitucin espaola, podramos pensar que el principio enuncia el
medo, o la ocasin, de realizar un valor; o con ms generalidad, y
respecto de todo el plexo de valores constitucionales, el principio ge-
neral dira que hay que realizar positivamente esos valores en deter-
minadas oportunidades y/o de diferentes modalidades, y con ello el
principio toma forma normativa, est propuesto en el orden normo-
lgico como principio de realizacin de los valores. Las normas, en
Hn, recogen o reconocen valores y principios y, adems, contienen
determinaciones precisas, como si aplicaran a unos y a otros particula-
rizndolos. Esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad, o
el valor igualdad; libertad e igualdad son valores. como lo es la justi-
H8 Comprese con lo que afinna Hernndez Gil en El cambio poltico espaol
y la Constitucin, Barcelona, 1982: el valor no es en si mismo una norma
tibie de aplicacin directa como tal; los principos, en cambio, si cumplen por s
solos una funcin normativa; son normas en grado de enunciacin no
cicidamente desenvuelto, sino de gran generalidad (p. 408).
99 Sobre "Los 'principios' (generales o no generales?) del derecho
nal". ver __ con ese ttulo-- nuestro libro La interpretacin y el control
na/es en la jurisdiccin constitucional, cit., p. 230.
cia, como lo es el orden, y tantos otros; dichos valores -con o sin
nombre de tales...- estn plasmados o incorporados formalmente en la
normativa constitucional de conjunto; su realizacin viene impuesta
dentro de ella como principio ...-bien podemos decir principio general,
en este caso del ejemplo-; pero adems. hay otras flormas especficas
que dan aplicacin a la libertad y a la igualdad en forma particular,
cuando consignan la libertad religiosa, de asociacin, de trabajar, de
circular, de comerciar, etctera, y la igualdad de salario por igual tra-
bajo, o entre el hombre y ]a mujer, o de las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial, etctera.
Esta insercin de valores y principios en la Constitucin cuya nor--
mativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que la interpre,..
tacin constitucional -"de" y "desde" la Constitucin,.......- tanto como
el control constitucional adhieren a s la valoracin. Y una valoracin
objetiva. porque objetivados estn, en el canon indisponible de la Con s,..
titucin, 105 valores y los principios que orientan a la interpretacin
valorativa. Lo mismo cabe predicar de la integracin del orden nor-
mativo lagunoso de la Constitucin forma1.
No es dudoso que al complejo constitucional de valores y principios,
que tambin cabe denominar sistema, le reconozcamos el carcter de
una filosofa poltico-jurdica, o de una ideologa o idea de derecho.
y es as.
5. ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE
LOS DERECHOS HUMANOS lOO
La interpretacin jurdica y valorativa de la Constitucin, en el con,..
tenido que ella dedica a los derechos del hombre, debe quedar en mar,..
cada por ciertas pautas que, enunciativarnente, proponemos as:
a} La Constitucin formal es un todo unitario, coherente y arm,..
nico, que compone un contexto sistemtico en el que sus normas y
partes guardan concordancia y relacin entre s; por eso; 1) ninguna
norma o parte puede ser objeto de interpretacin aislada o desconec-
tada del resto y del conjunto total, sino ha de ser interpretada en
relacin, correspondencia, y compatibilidad con e1 resto y el conjunto
lOO Como los derechos humanos se suponen incluidos en normas de la o n s t i ~
tucin, el tema del ac pite se inserta en el de la interpretacn de esa Constitucin;
por eso remitimos a las pautas que damos en nuestra op. cit, en la nota 99, p, 235.
408 ASPECTOS ]URiDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
de las normas; 2) la parte dogmtica que incluye a los derechos, y la
parte orgnica que organiza al poder, deben interpretarse en concor-
dancia, de forma de lograr la funcionalidad o correccin funcional del
poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas, pero
con la tlesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos,
de modo que la parte dogmtica y la orgnica no se obstruyan ni
esterilicen, y que el goce y acceso de los derechos, bienes y presta-
ciones se encaucen dentro de la ordenacin de los rganos del poder
y de las relaciones entre stos.
b) Como proyeccin de la pauta anterior, la interpretacin no opera
en el vaco, ni fuera de la Constitucin, ni desprendida de ella: es in ...
terpretacin "contextualizada", y ello en forma mltiple: 1) por el len-
guaje normativo; 2) por la situacin histrica y concreta en que se va
a aplicar la norma, tanto como por similar situacin del caso particular
que con su aplicacin hay que resolver; 3) por la unidad normativa y
finalista de la Constitucin; -4) por su plexo de valores y principios;
5) por la voluntad histrica del autor de la Constitucin, dinamizada
en una interpretacin evolutiva y progresista (sobre esto nos explaya ...
remos despus en forma separada). Del juego de este mecanismo surge
la interpretacin objetiva, dentro de un todo sistemtico en el que no
debe presumirse antinomias, contradicciones, u oposiciones.
c) La habitual generalidad y apertura de las normas de la Consti-
tucin marca alguna diferencia entre su interpretacin, y la de otras
normas infraconstitucionales que normalmente suelen ser ms casus ...
ticas. Por ende, a las normas de la Constitucin ha de interpretrselas.
dentro de la amplitud de su contexto. con un criterio flexible que per-
mita asignarles, en su aplicacin, la mayor fuerza expansiva posible y
la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el
conjunto constitucional. La unidad orgnica. funcional, y teleolgica
de la Constitucin es un material objetivo dentro del cual ha de operar
el mecanismo anticipado en el anterior inciso b) y sus subincisos. La
coherencia interna de la Constitucin obliga a computar principios. va-
lores y normas y a con jugarlos entre s en forma adecuada e integrada.
d) El plexo de derechos, coordinado con los valores y principios
constitucionales, reviste una funcin de integracin e interpretacin
de todo el orden jurdico, no slo en su nivel constitucional. sino
tambin en el infraconstitucional. Es comn reiterar. respecto de 103
derechos declarados en la Constitucin, la ya aludida fuerza expan-
siva y optimizadora con que debe interpretrselos para as orientar
la interpretacin ~ la integracin, si es que hay carencia normati-
va--- de todo el orden jurdico, tambin, como lo acabamos de decir,
en el mbito infraconstitucional. Esta pauta viene a dar aplicacin a
10 antes dicho acerca de la interpretacin "desde" la Constitucin, en
irradiacin hacia el resto del orden jurdico derivado de ella, y nece-
sitado de compatibilidad can ella.
e) El plexo de derechos, en reciprocidad con el sistema de valores
y con los principios de la Constitucin, es un principio legitimador del
sistema jurdico-poJtico, de forma que toda interpretacin de las nor-
mas que componen al ltimo ha de estar orientada por aquel plexo y
ha de promover su eficacia; por ello, cuando se interpretan normas
infraconstitucionales, ha de buscarse el resultado que mejor compa-
tibilice can los derechos contenidos en la Constitucin. y el sentido
ms con forme con los mismos. De ello se deriva que la prueba de va-
lidez constitucional de las normas infraconstitucionales ha de pasar
por un test de confrontacin con el plexo de derechos, no slo para
comprobar que no entran en colisin con l. sino con alcance afirma-
tivo para verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad.
f) Lo dicho en los anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar
la interpretacin de los derechos no solamente en amparo directo y
personal de una persona determinada cuando ha sufrido o sufre le ...
sin o amenaza a un derecho suyo, sino con una proyeccin generali-
zada e irradicadora que tambin potencie las disponibilidades de acceso
y goce de los suyos por parte de todos los dems hombres. especial-
mente de los ms discapacitados o menos favorecidos; o sea, la inter-
pretacin ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute
de los derechos en todo el conjunto social. Por ende, las normas cons-
titucionales declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma
que de eIlas se extraiga la virtualidad mxima y optimizadora de una
sociedad democrtica, en la que nadie quede relegado a derechos im-
posibles,
g) Deriva principalmente del inciso f) precedente la nocin de que
la interpretacin constitucional de los derechos ha de guiarse por el
trnsito histrico operado desde el constitucionalismo clsico de los ,de ...
rechos civiles hacia el constitucionalismo social de los derechos socia-
les. econmicos y culturales, tanto como por la expansin de las pres-
taciones obligacionales (de dar o de hacer) que satisfacen a muchos
de esos derechos de la segunda generacin. y por la ambivalencia o
bifrontalidad que hace oponibles los derechos no slo ante el Estado
(en la faz primigenia de los derechos pblicos subjetivos) sino tam-
bin ante los dems particulares en sus relaciones recprocas. En
conexin con esto: 1) la interpretacin no puede detenerse en la aten ..
cin exclusiva de un inters individual, sino que, al atenderlo, tiene
que relacionarlo con los intereses sociales o colectivos, que es tanto
Como decir con los derechos ajenos, y con el bienestar comn o gene-
ral; y 2) ha de tomarse en cuenta una pauta razonable de limitacin
o restriccin que conjugue y concilie a cada derecho como garanta
de la libertad personal de su titular con aquellos intereses sociales de
bien comn, y en actualizacin de la potencia expansiva de los dere ...
chos constitucionales en una sociedad democrtica.
h) La interrelacin de derechos humanos, sistema de valores, y prin ...
cipios constitucionales necesita arrancar de una interpretacin que ad ...
mita la fuerza vinculante de ese conjunto con fuerza normativa, tanto
para los poderes pblicos cuanto para los particulares, en la unidad
integrada del orden jurdico que encabeza la Constitucin jerrquica-
mente suprema en la que se contienen los derechos, los valores, y los
principios.
i) La interpretacin antes aludida en el inciso h) implica un me ...
canismo gil y dinmico, aparte de valorativo. que tienda a dar con ....
crecin y determinacin histricas a los valores constitucionales en un
orden de convivencia democrtico. informado por el principio legiti-
mante de los derechos humanos.
j) Con esa perspectiva, los derechos deben interpretarse en un doble
y simultneo alcance: como derechos subjetivos titularizados por cada
hombre en un status de libertad comn a todos ellos. y como elemento
o ingrediente esencial y constitutivo del bien comn y del sistema de-
mocrtico. Este segundo alcance institucional y objetivo merece ser
visto, conforme 10 sealado en el inciso g), desde la perspectiva his-
trica del Estado social de derecho o de bienestar, propio del consti-
tucionalismo social.
k) El marco de interpretacin de los derechos conforme al canon
objetivo de la Constitucin debe elevarse al contexto internacional en
el que circula el consenso favorable a los derechos humanos y en el
que se insertan los Estados, por lo que es buena regla la que ha
incorporado Espaa a su Constitucin de 1978, segn la cual las nor-
mas que en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de
conformidad con los tratados internacionales en la materia (por su ...
puesto, en los Estados que se han hecho parte en ellos mediante rati ...
ficacin). A la luz de este prisma deben interpretarse tambin las
restantes normas infraconstitucionales.
las que no se debe desentender ni despreocupar.
lol
En esa ponderacin
es bueno que se gue por el esquema del rgimen democrtico, y en la
medida de lo posible prefiera los efectos que le son favorables (por
ejemplo, vigorizacin del pluralismo. defensa de las minoras, estabili-
dad del sistema, mantenimiento de sus reglas de juego. confianza social
en el mismo sistema, apertura de la participacin social, optimizacin
de los derechos, libertad de disenso, etctera).
o) Cuando el conjunto de pautas indicativas que hemos desarrollado
conduce y desemboca a la solucin de un caso particular. la convergen-
cia lleva a decir que el intrprete que aplica la normativa constitucional
tiene que lograr, con ella y dentro de ella, la solucin objetivamente
justa del caso, o lo justo en concreto, conforme a las circunstancias del
caso mismo. ste queda subsumido en la normativa que, objetiva y' va-
lorativamente, se le aplica, y alcanza la justicia particular para su
situacin.
6. LA INTERPRETACiN DINMICA
Vamos a desechar, por ficticia, la teora de la voluntad de la ley o
de la Constitucin. Los nicos que tienen voluntad real son los hom-
bres, de modo que si se habla de voluntad, hay que atender a la volun-
tad histrica del autor de la norma o de la Constitucin. A esa voluntad
el intrprete debe serie fiel. o sea, no puede sobrepasarla, vulnerarla,
destruirla, ignorarla. Sabemos que esa voluntad consta en el lxico
que, si la norma es escrita, ha usado el autor. Sabemos que a veces
el propio autor dice ms o dice menos de 10 que su voluntad ha querido
expresar (y tal es el supuesto de la norma "infiel", que no coincide
exactamente en su expresin lingstica con la intencin del mencio-
nado autor) .102 Sabemos tambin que muchos consideran artificiosa la
distincin entre interpretacin gramatical (del vocabulario empleado
en la formulacin normativa) e interpretacin histrica (averiguacin
del sentido de esa formulacin a tenor de la voluntad del autor de la
norma).103 No obstante, vale detenerse un poco en el tema.
101 Sobre "El juicio de predsibilidad sobre los efectos del control constitucio-
nal", ver nuestra op. cit., p. 135. Asimismo, el muy buen trabajo de Nstor P.
Sags, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad 'versus' previsibilidad",
El Dececho, 21/IV/1986.
1 0 ~ Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucionaf argentino, cit., t.
1. p. 68.
l . ~ Ver: Bobbio. N,! "Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje", en el volu-
men Contribucin a la teora del derecho, Valencia, 1980, pp. 187 y 191. Nosotros
y vale hacerlo porque, a la vez que acogemos la tesis de la fidelidad
del interprete a la voluntad histrica del autor de la Constitucin --con
todas las dificultades y peripecias que pueda encontrar para descu-
brirla, a veces, con objetividad y correccin-, propiciamos lo que se
denomina una interpretacin dinmica y evolutiva, que no congele ni
cristalice a la Constitucin en el tiempo de su establecimiento, sobre
todo si se trata de una Constitucin de fecha muy preterita.
Una cosa y otra parecen poco o nada compatibles, porque yo no
puedo darle hoya la Constitucin un sentido actual. si debo sujetarme
al que quiso asignarle la voluntad histrica (pasada) de su autor. Sin
embargo, hay un punto de confluencia, dentro de un cierto lmite in-
franqueable. y vamos a sugerirlo.
La interpretacin dinmica significa asumir los cambios y transfor-
maciones que acaecen durante el transcurso del tiempo. Parece que
hay que actuar de ese modo si se aspira a dar perdurabilidad y per-
manencia a la Constitucin. Parece que si can cierta claridad ella
ostenta la tendencia a sobrevivir y a adaptarse a las contingencias
del devenir histrico sin alteraciones, ella misma habilita su propia
interpretacin dinmica, porque de 10 contrario quedara inmovilizada
y carecera de aptitud para mantenerse con eficacia y funcionalidad.
Pero la interpretacin dinmica slo es lcita cuando no transgrede
la voluntad del constituyente ni se subleva contra ella. No es lcito
que el intrprete atribuya hoy un sentido a la Constitucin que pugna
con la voluntad histrica de su autor. Lo que s es lcito es que ante
situaciones nuevas, no previstas por esa voluntad, que dej lagunoso
al orden normativo de la Constitucin, haga integracin de ese orden,
y all opere sin descarte de lo que al tiempo de la Constitucin no fue
previsto, no pudo serlo, o no quiso serlo por su autor. Por ejemplo.
sera necio que si una Constitucin como la argentina -de mediados
del siglo XIX ........... slo enfoc normativamente la libertad de expresin
a travs de la prensa, el intrprete que debe aplicarla a fines del siglo
xx dijera que es imposible dar hospitalidad constitucional a la liber-
tad de expresin por medios distintos de la prensa (algunos de los
cuales conoci el constituyente, como la expresin a travs del lengua-
je. de los smbolos, y del teatro, y otros no pudo conocer porque no
era profeta ni adivino. como la radio, la televisin, la cinematografa.
hemos tomado partido por la tesis de Goldschmidt, quien maneja la distincin entre
interpretacin gramatical e interpretacin histrica, y la hemos asumido en nuestro
libro cit. en la nota 102, t. 1. pp. 67-68.
las comunicaciones satelitales, el telgrafo, etctera). Aqu hay que
asumir Jos cambios, y abordar la interpretacin dinmica.
Pero sta no se agota ante las carencias normativas. porque habien,...
do normas expresas tambin tiene margen de funcionamiento. Un
ejemplo es capaz de ilustrar la proposicin de mejor forma que una
conceptualizacin abstracta.
Pensemos en una Constitucin que explcitamente consagra la
dad. Hay una norma que. a lo mejor, acoge un valor, o un principio.
Da lo mismo para el caso. En 1920, esa norma sobre la igualdad poda
no volver repugnante con ella a otra norma infraconstitucional que
exclua a las mujeres del derecho de sufragio, o que desequiparaba la
filiacin extramatrimonial respecto de la matrimonial; y ello porque
las valoraciones sociales de esa poca no se representaban como
bida la plena igualdad en esos aspectos. Pero si en 1988 subsistiera
la exclusin electoral de las mujeres. o la desigualdad de las filiacio-
nes; o si suprimidas una y otra se restablecieran por ley. habra que
decir -seguramente.........- que la interpretacin dinmica de ]a Constitu-
cin en su norma igualitaria conduce a entenderla como prohibitiva
"actualmente" de discriminacones que desafinan y discrepan con las
valoraciones sociales contemporneas. Y entonces, a la clusula
tiva de la igualdad se la interpretara dinmicamente a tenor de las
valoraciones de hoy, y no a tenor de las de ayer.
Se transgrede o sobrepasa a la voluntad histrica del autor de la
Constitucin? Decimos que no, porque su voluntad fue favorable a
la igualdad. y si l acaso no le dio la amplitud con que nos la repre-
sentamos valorativamente ahora en una serie de contenidos nuevos, la
incorpor -normativa y valorativamente- con una apertura suscepti-
ble de darles ingreso posterior mediante la interpretacin dinmica.
Otro ejemplo -tal vez sobreabundan te, pero no intil--- viene bien
al caso. Una Constitucin antigua que diagram una divisin tripar-
tita clsica del poder. y adjudic al Poder Judicial la administracin
de justicia, tuvo -en la voluntad histrica de su autor.........- la intencin
finalista de resguardar los derechos y de limitar al poder. Si poste-
riormente, por la complejidad de la vida social y de la administracin
pblica, se establecen por la normativa infraconstitucional tribunales
administrativos (fuera del Poder Judicial) con funcin jurisdiccional.
es posible interpretar dinmicamente a la Constitucin y sostener que
esos tribunales administrativos ajenos al Poder Judicial no pugnan con
la Constitucin porque no colisionan con 10 que la voluntad del cons ..
tituyente tuvo en miras al disear la triparticin del poder, y porque
-respetadas las garantas bsicas del justiciable y la posible revisin
de las decisiones administrativas por los tribunales judiciaIes-- el sis,.,
tema se adecua a las necesidades del Estado contemporneo.
Se advierte que en los ejemplos propuestos no se supedita a la Cons-
titucin a la fuerza de los hechos, ni al antojo de quie"es la aplican, ni
se sacrifica su normativa a las situaciones cambiadizas de la realidad,
ni se adjudica a posteriori un significado que es pura fabricacin sub-
jetiva del intrprete; pero tampoco se la anquilosa rgidamente, sino
ms bien se la optimiza en toda su capacidad de rendimiento evolutivo.
El intrprete que emplea el mtodo dinmico se vuelve un mediador
eficaz entre el autor de la Constitucin y la temporalidad histrica de
las :situaciones sobrevinientes que, muchas veces, se distancian de aqul,
y sin alterar su voluntad la hace futuriza y viviente en continuidad
con las transformaciones sociales; "siempre ......... diremos con Prez Luo---
que el intrprete respete el lmite infranqueable que supone el texto
normativo constitucional y, en particular, los fines y valores estableci-
dos por la propia ley fundamental que deben orientar cualquier labor
hermenutica".lu4
A. El contexto lingstico de la Constitucin
El lenguaje normativo de la Constitucin tiene importancia, pero el
mtodo puramente literal o gramatical de interpretacin suele ser es-
caso. Por de pronto, ya vimos el caso de que la formulacin normativa
no haya expresado bien la voluntad histrica del autor (norma infiel),
y el otro de carencia de norma en el que, por faltar la norma, tampoco
hay que proceder al uso del mecanismo de la integracin. Pero aun
habiendo normas, el contexto lingstico es mucho ms que las puras
palabras, las frases, las oraciones, la formulacin normativa literal. En
ese algo ms se halla, sin duda, el sentido de los vocablos y giros -o
el juego del lenguaje- que es propio de la cultura y la forma de vida
de la sociedad donde se habla el idioma de que el lenguaje se vale;''
y al lenguaje hay que ubicarlo en ese mbito vital. donde los usos
lingsticos representan mucho. Pero adems hay que comprender las
alusiones encapsuladas en el lenguaje; vimos cmo la mencin de la li-
bertad _por ejemplo- apunta a veces a la libertad como valor, otras
104 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit., p. 275.
105 Ver: Prez Luo, op. cit., p. 257.
a la libertad como principio general, y otras a la libertad pluralizada
normativamente en un haz de libertades, con 10 que un mismo vocablo
merece, en el contexto donde normativamente se inserta, diferentes
significados, anlogos pero no idnticos. El mismo marco del lenguaje
no puede desprenderse de otras dos cosas afines: de la filosofa de que
est imbuida la Constitucin, y de su razn o raz histrica: 10 ltimo
vale para otro ejemplo que. al pasar, comentamos en pginas anteriores
al mencionar el federalismo argentino. caso en el cual. a pesar de ter-
minologa similar en las normas de la Constitucin (escrita en idioma
espaol) y de la norteamericana (escrita en ingls. y traducida al espa ....
ol). la interpretacin necesita tomar en cuenta que la razn histrica
de uno y otro federalismo es completamente distinta.
No insistamos ms en el lenguaje, pero quede la advertencia de que
-como dice Bobbio- el jurista no puede saltar ms all de l, bien
que nosotros mantengamos el principio de que debe coordinar el l-
xico normativo con la voluntad histrica del autor de la norma. Todo
este recorrido por la periferia lingstica o literal de la norma conlleva
el sentido de remarcar la objetividad de la interpretacin, por ms
valorativa y dinmica que sea y que precise ser. El intrprete no puede
hacerle decir a la norma 10 que a l se le ocurre, ni lo que le gustara
que dijera en vez de 10 que dice; todo voluntarismo subjetivista o deci-
sionista tiene que descartarse absolutamente. Y por ms que el intr-
prete que aplica la norma crea una norma individual (producto de la
aplicacin e interpretacin de la general), esa creacin queda sub ...
sumida en un marco o parmetro objetivos (en nuestro caso, la Cons-
titucin) que si se evade da por resultado la arbitrariedad de la norma
individual creada por el rgano que es su autor. Tal desprendimiento
de la objetividad descalifica a la norma sublevada que crea el intr-
prete arbitrario, y quebranta la supremaca constitucional con todo 10
'que ella encierra: la normativa expresada lingsticamente. sus valo-
res, sus principios, su canon in disponible.
El que "la Constitucin sea 10 que los jueces dicen que es" (Hughes)
nunca tuvo el alcance de significar que los jueces pueden transferir a
la Constitucin su voluntad subjetiva y arbitraria para hacerla "ser"
algo diferente y opuesto a 10 que "es". Slo significa que la Constitucin
no es nicamente la letra escrita de sus normas, sino eso "ms" todo
un acompaamiento de valores, principios, etctera, y "ms" la inter-
pretacin objetiva que de tal conjunto hacen los jueces cuando 10 apli-
can. En otras palabras: la Constitucin "ms" su interpretacin judi-
417
cial,16 La interpretacin subversiva no tiene cabida en nuestro persona]
entendimiento y. en realidad. no se puede ya llamar interpretacin,
sino creacin libre, que es otra cosa. Por eso a la interpretacin din-
mica ---que propiciamos-- le pusimos tambin sus lmites. Del razona-
miento silogstico ---que equivaldra a parangonar la interpretacin
aplicativa de la Constitucin con una mecnica de pegar etiquetas en
una botella (con smil de Cosso) - a la creacin libre hay distancias,
aunque una y otra sean enfoques errados; en medio de esa distancia
se ubica la interpretacin subjetiva, que crea derecho (o normas indi-
viduales por parte de los jueces), pero subsumido en el parmetro de
la Constitucin (su lenguaje, la voluntad histric::l de su autor, sus
valores y principios, su ratio histrica, etctera) .107 Respetado ese ca-
non, hay cabida para la interpretacin valorativa y dinmica. Se puede
ir a veces ms all de la letra, pero no contra el standard objetivo e
integral de ]a Constitucin (que no es solamente letra).
B. La negativa a usar la teora funcionalista en la interpretacin
constitucional de los derechos humanos
Las explicaciones antecedentes valen de prevencin contra la llama-
da teora funcionalista que emplea un mtodo interpretativo reido con
todo nuestro panorama de los derechos humanos. Segn la versin que
recibimos de Niklas Luhmann a travs de Prez Luo, lOS los derechos
no deben ser considerados ni como facultades derivadas de la natu-
raleza humana, ni como limitacones al poder pblico, sino como ns-
tituciones o subsistemas encaminados a cumplir ciertas funciones que
hacen diferenciables los roles sociales y garantizan el desarrollo de la
actividad estatal.
Si as fuera, el derecho de sufragio o la libertad poltica no se di-
rigiran a favorecer un status personal participativo sino a desplegar
una funcin til al sistema poltico en el proceso de formacin de su
elenco de poder. La libertad de expresin, informacin, critica, etctera,
no revestira el alcance de un derecho subjetivo favorable a la libertad
1(;,) Temas afines a la nterpretacin judicial pueden verse en la obra colectiva
La funcin judicial, Buenos Aires. 19B1.
107 Sobre "La 'creacin de derecho' por los rganos judidales", ver ~ o n ese
ttulo- lo que explicamos en nuestro Tratado elemental de derecho constitucional
argentino. cit., t. n, p. 339.
l'>'S Pez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitucjn, cit., p. 301.
418 ASPECTOS ] URDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
personal. sino que asumira el sentido de un rol social que: preservara
al sistema poltico de riesgos nefastos (por ejemplo, la lucha encu ....
bierta, el disenso violento. etctera) en la medida en que dara circu-
lacin pblica a ideas y opiniones que, de otro modo, seguramente se
moveran en la clandestinidad. Tal vez, ms benignamente. se dira
que esa libertad sostiene y consolida al sistema democrtico, pero no
mirado COlil0 sistema que tutela los derechos humanos. sino ms bien
desde el ngulo utilitario de su conveniencia poltica. Lo mismo cabra
decir del derecho de propiedad privada, que no quedaria resguardado
como un derecho del hombre, sino como un subsistema funcional del
sistema capitalista. Y as sucesivamente.
Esta renuencia a interpretar los derechos contenidos en la Constitu'"'
cin como derechos del hombre no se compadece con nuestra filosofa
de los derechos humanos. ni con el constitucionalismo moderno, ni con
el social, porque extrava su base personalista. Podra ....... s ......... aceptarse
una teora multifuncional como mtodo para la interpretacin consti ...
tucional de los derechos (o sea, una teora que a stos les asignara
funciones plrimas y que, por ende, sin renegar de la primordial de
defensa de la persona y de su dignidad, proyectara favorablemente
esta funcin a mbitos sociopolticos no estrictamente individuales).
En esta multifuncionalidad ingresa la interpretacin constitucional de
los derechos que aspira a maximizar y potenciar su efectividad con ge-
nera!idad para todos los hombres y a compatibilizar los de unos con
los de otros, hasta alcanzar ....... por ejemplo ....... una distribucin razona'"'
blerncnte igualitaria de la libertad, o un sistema econmico justo que
atene las marginaciones sociales, o un sistema cultural que no cierre
el acceso a la educacin en igualdad de oportunidades, etctera.
Pero siempre, en todo caso, los derechos habrn de interpretarse
como derechos subjetivos del hombre. con todas las limitaciones razo--
nables que sean necesarias o convenientes, y con todos los roles anexoS
que puedan cumplir funcionalmente en el sistema poltico y que acaso
les sean exigibles en un sistema democrtico. Si priorizamos 10 ltimo
en desmedro de lo primero, el derecho constitucional de la libertad
ya no ser tal. sino otra cosa. Podr parecrsele en el mejor de los
casos a imaginar, pero el centro de gravedad ya no estar situado en
la persona humana, sino en realidades supraindividuales. Yeso no es
personalismo, sino transpersonalismo. Nuestra interpretacin constitu-
cional de los derechos sigue otro rumbo -el que venimos sealando-.
LA INTERPRETACiN CONSTITUCIONAL
7. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES
A LOS DERECHOS
419
El esbozo de los lmites y de las limitaciones de los derechos ya fue
expuesto antes. Ahora y aqu tenemos que ceirnos exclusivamente l
analizar cmo se interpretan constitucionalmente esos lmites y esas
limitaciones cuando se realiza interpretacin constitucional de los de",
rechos humanos.
Si nos colocamos en el marco del cOllstitucionalismo social y del
Estado social de derecho. los valores constitucionales reclaman una
interpretacin objetiva que correlacione la libertad personal con la
igualdad, con la solidaridad. con el bienestar comn, etctera. Esta
tnica nos aleja de toda interpretacin individualista que, al recae-
sobre "un" derecho de "un" sujeto determinado. incurra en la miopa
de no ver los derechos ajenos (el mismo derecho que el que visualiza
en el sujeto titular mentado, u otros derechos distintos de se), el or-
den, la moralidad pblica, el bien comn, el desarrollo social, la nece-
sidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos, espe--
cilamente para los marginados de su acceso y disfrute, etctera.
y no es que cada derecho de cada hombre deje de ser "subjetivo"
(o "suyo") para l, ni que deje de merecer proteccin. Es que ese
hombre no est solo ni aislado, y a la convivencia de l con los otros.
y de los otros con l -en la nostridad comn de Ortega- hay que
depararle atencin cuando se interpreta constitucionalmente "su" de ..
recho personal. No insistiremos en esto, pero quede la idea bien cIara.
Quiere decir que la interpretacin valorativa de ]a Constitucin en
orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por pre ....
supuesto que: a) esos derechos son, ontolgicamente, limitados, por ....
que son derechos "del hombre" "en sociedad" (ya lo dijimos antes):
b) esos derechos SO::1 relativos y, por ende, admiten limitaciones
razonables a tenor de lo que en ese punto 11abi1ita la Constitucin.
Habr de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que elIas
no pueden exceder el margen de 10 razonable. es decir, no pueden
destruir o alterar el derecho limitado; que el medie escogido en la
limitacin debe ser proporcional a la naturaleza del derecho que se ti ....
mita; que el medio escogido en la limitacin para alcanzar razonab1e--
mente un fin legtimo debe ser tambin proporcional a ese fin: y acaso
tambin que adems de esa proporcionalidad razonable entre medio y
fin, el medio elegido no sea el ms gravoso u oneroso para el derecho
que soporta la Hmitacin (o sea, debe buscarse la restriccin menor que
sea conducen te al fin, y no la mayor).
El principio de razonabilidad ~ t l como ha sido elaborado en el
derecho constitucional de Estados Unidos, por ejemplo, y de Argen-
tina- puede concordarse con el principio del "contenido esencial" de
los derechos que utiliza la Constitucin espaola inspirada en la
de Bonn; el desarrollo'legislativo -o latamente, la reglamentacin- de
los derechos tiene que respetar, aun en las limitaciones que imponga
a ellos, su contenido esencial. Es lo mismo que la limitacin razonable.
Los conceptos as teorizados suscitan comprensin y ahdesin. pero su
aplicacin puede. muchas veces, moverse en zonas de duda y de pe ....
numbra, De todos modos, lo de razonabilidad y contenido esencial
repele toda interpretacin que use el ya descartado mtodo funcional,
porque obliga a respetar la naturaleza intrnseca del derecho en favor
de su titular; pero salvado ese ncleo, tambin incita l mirar la faz o
dimensin objetiva o institucional del sistema de derechos, en la que
se hal1a la aspiracin a darle efectividad con la mayor optimizacin
posible en cada circunstancia concreta. Y por aqu se filtra el valor
solidaridad, el valor igualdad correlacionado con el valor libertad, el
valor desarrollo social, etctera. O sea, se desechan los prismas pticos
del individualismo, pero no de un liberalismo reajustado en solidaridad
social.
Manejando este esqt!ema interpretativo, alguna vez el Tribunal eons--
tituciona! de Espaa sostuvo en 1981 que la limitacin de los derechos
en una democracia slo se justifica -aparte de que la limitacin 2 su
ejercicio sea estrictamente indispensable- en aras de la defensa de los
propos derechos fundamentales cuando. por un lado, determinadas
acciones limitan O impiden su ejercicio en cuanto derechos para la ma,...
yoca de los ciudadanos, y por otro lado ponen en peligro el ordena-
miento objetivo del Estado democrticoyJ9
La interpretacin constitucional de los lmites y las limitaciones a
los derechos encuentra un arduo campo en el caso de conflictos entre
derechos de personas distintas. All la primera regla nos vuelve a re--
petir que el derecho de un su jeto no puede ejercerse a costa del derecho
o de los derechos de otro u otros, Los derechos ajenos son lmites
100 n'idem. p. 316. Un estudio sobre los "Deberes del hombre y limitaciones l
sus derechos". con referencia a la Declaracin Universal c!e Derechos Humanos
(articulas 29 y 30), ver: Marcic, Rene, Revista de la Comisin Irrternacional de
uristas. junio 1968, vol. IX. nm. 1.
ontolgicos a los derechos propios. La segunda regla nos recuerda
que los derechos declarados en la Constitucin obligan. como todas
las normas de ella, a correlaciones armonizantes y a concordancias
dentro de la unidad integral y coherente de la misma Constitucin. Y
ya estamos en mejor aptitud para resolver el conflicto entre derechos
de distintos titulares,
Un paso ms induce a tomar partido por la tesis de la jerarqua s ~
calonada de los valores (preferimos decir de los valores, ms que de
los derechos). Ya tuvimos oportunidad de mostrar la mayor valiosidad
de la vida respecto de la propiedad, del honor y la dignidad respec-
to de la libertad de prensa, etctera. El resguardo preferencial del valor
de mayor jerarqua impide, en esos supuestos, repartir equivalente-
mente las limitaciones entre los dos derechos en conflicto. Otro caso
est dado cuando en ese conflicto concurren dos limitaciones a dos
derechos de distintos titulares, afectando una de ellas al contenido
esencial de un derecho (en contra de la regla de razonabilidad) y la
otra afectndolo al otro en Su margen o periferia; la primera 10 altera
y debe repudiarse; la segunda slo lo restringe, y en principio es
aceptable.
Algn ejemplo esclarece el tema. Cuando la crnica informativa de
un peridico atribuye asertivamente a una persona determinada la co-
misin de un delito (sin indicar la fuente de la noticia, o sin omitir
el nombre de la persona, o sin usar un tiempo de verbo potencial), y
en el respectivo proceso penal esa misma persona no eS objeto de con-
dena. entra en conflicto su derecho al honor con el derecho a la liber-
tad de prensa del peridico. ste puede ser obligado a indemnizar el
dao moral, porque el honor y la dignidad personal son ms vaJiosos
que la libertad de prensa.
Si un menor recin nacido se halla en peligro de muerte y el mdico
indica como nica terapia probable una transfusin de sangre. y los
padres se oponen porque su creencia religiosa rechaza ese tratamiento
(Testigos de Jehov), hay que dar prioridad al derecho a la vida del
menor (que no tiene discernimiento para una opcin religiosa) frente
al derecho paterno a la libertad religiosa y a la patria potestad.
La dificultad de solucin justa que se presenta en algunos casos rea-
les (los dos ejemplificados han sido tomados de antecedentes reales en
]a jurisprudencia argentina) no permite esquivar el intento posible de
esa misma solucin a travs de una interpretacin constitucional ade-
cuada, y mucho menos la propuesta de pautas en la doctrina, como
modestamente hemos intentado hacerlo en forma breve,
8. EL CONTROL CONSTITUCIONAL 110
No hay duda que el control constitucional presupone interpretacin,
y muchas veces tambin integracin del orden normativo lagunoso. No
es propio del objeto de nuestro estudio una exposicin dilatada del
control, porque su sitio se halla en el derecho constitucional. Pero algo
tenemos que decir desde el horizonte de los derechos humanos, una
,'ez que estn declarados en la Constitucin, cuando se plantea la p r ~
sunta violacin de unos y de otra.
Nos ha de bastar el siguiente comentario. Hay un tipo de control
en el que la interpretacin (en una faz que cabe llamar negativa) lle-
ga en su desembocadura a declarar una inconstitucionalidad; es el
aspecto ms llamativo, tal vez el ms enrgico. en el que luce patente-
mente la defensa de la Constitucin en favor de derechos que, reco,...
nocidos en ella, han sufrido lesin, Pero hay otro tipo de control, tan
importante como el anterior, en el que la interpretacin (en otra fase
que podra denominarse positiva) no llega a la declaracin de inconstitu-
cionalidad, sino a la inversa, resuelve que lo aparentemente incons,...
titucional no lo es porque est de acuerdo con la Constitucin, Este
tipo de control maneja una interpretacin conciliadora. Qu significa?
Que ha podido conciliar coherente y armoniosamente la normativa in,...
fraconstitucional que pareca discrepante, con la normativa de la Cons,...
titucin, y ha dado a la primera un alcance interpretativo compatible
con la Constitucin.
Para ello. ha podido aplicar algunas pautas. Si esa normativa nfra,...
constitucional de dudosa constitucionalidad es estatal, tal vez ha usado
en primer trmino la presuncin de legitimidad o vaJidez de que se
reconocen dotados los actos del Estado (o de autoridad pblica); pero
eso no basta, porque es slo una presuncin, que puede ceder. Lo
fundamental ha sido otra regla: la de que antes de arribarse a una
declaracin de inconstitucionalidad, el tribunal debe actuar con suma
prudencia, y procurar previamente el esfuerzo hermenutico para no
1Iegar a cI1a, sino para concordar con la Constitucin a la norma o al
acto infraconstitucionales que aparentan colisionar COn ella. Se dice
que la declaracin de inconstitucionalidad es el ltimo recurso o la ul-
tima ratio del orden jurdico, a cuya instancia no se ha de llegar apre,...
suradamente.
110 Remitimos, en general, a nuestro libro La interpretacin y el control consti,...
{llcionalcs en la jurisdiccin constitucional. cit,
En este mecanismo se advierte que el intrprete ha hecho interpreta-
cin de la Constitucin y de la normativa infraconstitucional confron--
tada con ella. A 10 mejor, ha tenido que hacer asimismo integracin, si
es que la Constitucin pareca transgredida en algn sector carente de
norma expresa, al que ha debido integrarse para averiguar si aIl la
Constitucin sufra quebrantamiento.
En la interpretacin conciliadora ---que no alcanza a pronunciar una
declaracin de inconstitucionalidad--- es interesante situar Jos vere--
dictas de los tribunales constitucionales que indican, en torno de una
normativa infraconstitucional, de qu modo deben interpretarse tanto
esa normativa cuanto la de la Constitucin para que la primera no
resulte contraria a la segunda. O sea que, poco ms o menos, el razo-
namiento ha discurrido as: si tal normativa infraconstitucional se
interpreta del modo A en relacin con tal otro de la Constitucin que
se interpreta del modo B, la normativa interpretada del modo A es in--
constitucional; pero si se la interpreta del modo A' en relacin con tal
otra de la Consttucin que se interpreta del modo B', la normativa
interpretada del modo A' no es inconstitucional, sino compatible con
]a Constitucin.
y nos queda un tercer tipo de control, que no suele ser visto como
tal. Es el supuesto en que un tribunal hace interpretacin pura de una
norma de la Constitucin para aplicarla en un caso en que no se inter-
pone ninguna otra norma infraconstitucional. Por qu aqu pensamos
que tambin hay control constitucional. aun cuando falta un eslabn
normativo para la relacin comparativa? Porque ese tribunal, al sentar
el alcance interpretativo de la norma constitucional aplicada, est ha-
ciendo interpretacin "de" la Constitucin en forma pura, que sirve
para funcionar como interpretacin "desde" la Constitucin (hacia
abajo) para despus saber ,.....-'en otros casos futuros--- si con tal inter-
pretacin constitucional cualquier norma infraconstituciona1 pugna o
no con la Constitucin cuyo sentido interpretativo ha sido el que fue
y como fue establecido por el referido tribunal.
9. Los DERECHOS IMPLicITOS
Parece que hablar de derechos implcitos en la Constitucin es de ...
tectar en ella una carencia de norma: hay derechos que carecen de nor ...
ma declarativa o de reconocimiento. Puede que as sea. En ese caso,
recurriremos a la integracin, conjugada con la interpretacin, para que
al colmar la laguna a favor de un derecho implcito no haya discordan-
cia con el resto y el conjunto de los derechos enumerados y de la Cons---
titucin in totum.
Pero nos interesa ms abordar el tpico con otra problemtica: la de
una Constitucin que. expresamente (como la norteamericana o la ar---
gen tina). o implcitamente, resguarda a los derechos no incluidos en la
tabla de los declarados. Cuando expresamente as lo dice, hay una
norma (la que enuncia que adems de los derechos enumerados hay
otros no enumerados o implcitos) y hay un silencio o una carencia de
norma (en cuanto esos implcitos no se dice cules son).
Aqu la Constitucin previene sobre la trascendencia de sus silen-
cios. y en cierta forma da ella misma la pauta para que adquieran voz
audible para el intrprete. Nos dice: los derechos que callo estn en
m, no en mi letra. pero s en mi espritu, en mi ideologa. en mi idea
de derecho, en mi flosofa (a lo mejor, tambn en mi historia). En
suma: los albergo en el conjunto cultural que me insufla energa. Y
nos est suministrando el camino para integrar su carencia cuando
debamos interpretar un derecho no enumerado expresamente en su
catlogo. El camino tiene un indicador: hay que presumir la consti ...
tucionalizacin de los derechos implcitos. no sin la mesura necesaria
que frena los mpetus inflacionistas.
La norma constitucional sobre derechos implcitos cobra, como ~
nimo. un doble sentido o alcance: a) por un lado. confirma la tlesis
constitucional de maximizar u optimizar los derechos, porque advierte
que su sistema no se cierra ni se agota en una enumeracin taxativa
de su declaracin de derechos y, a la inversa, asigna al sistema de de-
rechos la apertura y elasticidad necesarias para incorporarle, mediante
interpretacin dinmica e integracin. la cobertura de bienes. valores y
necesidades que el conjunto cultural social anide razonablemente; b)
por otro lado. adquiere el rango de un principio general de la Consti-
tucin. con el mismo enunciado de la norma existente sobre implicitud
de los derechos no enumerados. y este principio es til sobremanera
a los fines de la antedicha interpretacin e integracin.
(Ya hemos dicho, y 10 repetimos -aunque extrapolemos el tema a
su afn en el derecho internacional- que tratados sobre derechos
humanos suelen contener normas que, al modo de ]a constitucional
sobre derechos implcitos, son vlvulas abiertas para no obturar mejo ...
res derechos que, mediante otras fuentes distintas al tratado, puedan
titularizar las personas).
10. LAS CLUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMTICAS DE LA
CONSTITUCiN y LOS DERECHOS HUMANOS 11:1
425
A los fines de nuestro tema reduciremos al mximo el desarrollo del
ttulo del presente rubro.
Damos por cierto que una Constitucin puede contener clusulas o
normas operativas y programticas. Las primeras son autoaplicatiyas
(self executing) y susceptibles de funcionamiento sin necesidad de
otra normativa inferior complementaria o reglamentaria (lo que no
significa que repelan o prohban esa misma normativa infraconstitu-
cional suplementaria). Cuando normas de esta naturaleza declaran
derechos, stos pueden ejercerse y gozarse por sus titulares por el
solo imperio ti operatividad de tales normas.
112
As. basta que una
norma reconozca el derecho de huelga para que pueda constitucional-
mente ejercerse ese derecho por su titular.
Las clusulas programticas toman su nombre del programa que,
como directiva, traza la norma, la que- reclama otra normativa inferior
que la desarrolle o precise. Por eso se dice que cuando una norma de
ese tipo declara un derecho, el ejercicio y goce de ste necesita de la
normativa inferior reglamentaria, y hasta que el1a no es dictada queda
postergado o diferido el ejercicio del derecho. De ser as la cosa, es-
tamos ante una hiptesis de posible bloqueo de ese derecho mientras
falte la norma que reglamente a la clusula constitucional program-
tica. Si el rgano competente para emitir la reglamentacin incurre en
ocio o mora, nos preguntamos si la misma hiptesis no nos exhibe un
derecho "imposible" o castrado. Y decimos que s. Y he aqu el pro-
] 11 El tema de las clusulas programticas nos ha ocupado muchas considera-
ciones; ver -por ejemplo,.....- nuestros libros: Tratado elemental de derecho con.sti-
tucional argentino, cit., t. 1, pp. 5 9 ~ 6 ; Le re-creacin. del liberalismo, cit .. p. 113
("De las constituciones 'ideolgicas' y 'nominales' a. las clusulas programticas
de la Constitucin"); Las obligaciones en el derecho constitucional. cit., p. 81
(''Las normas programticas"); La interpretacin y el control constitucionales en
la. jurisdiccin constitucional, cit., p. 238 ("El problema de las normas prog,'am-
ticas y su interpretacin; un caso especial de control constitucional").
l ~ No obstante, ha de tenerse en cuenta lo que ya hemos dicho acerca de que
la operatividad consignada en el orden normativo, o que se puede inferir de l, nO
alcanza a veces a superar por la sola fuerza normativa los condicionamientos rea--
dos que en el orden de la realidad perturban, paralizan, o dificultan el goce de
algunos derechos o el acceso a su disfrute o ejercido, especialmente en los con--
tenidos en c1sulas sociales y econmicas de la Constitucin.
-426 ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
blema que nos interesa sobremanera desde el ngulo de los derechos
"humanos, sobre todo porque este tipo de normas programticas es
frecuente en materia de derechos sociales y econmicos.
Es claro que las normas programticas, aun antes de su reglamen-
tacin infraconstitucional, no son intiles. porque sirven como directiva
-las ms de las veces obligatoria- para los rganos de poder (es-
pecialmente aquel que est dotado de competencia para reglamentarla),
valen para la interpretacin constitucional. y principalmente son un
lmite negativo en cuanto impiden emanar normas que estn en opo-
sicin o contradiccin con ellas. Pero, aun con esa utilidad, si la regla-
mentacin se omite o se dilata, el problema del ejercicio impedido del
derecho que la norma programtica contiene, subsiste en su aspecto
ms agudo y grave, Y hay que hallar algn remedio,
Desde hace largo tiempo tenemos elaborada la teora de que en el
'caso de tardanza irrazonable en la reglamentacin que preste funcio ....
namiento a la norma constitucional programtica, se configura lo que
11amamos inconstitucionaHdad por omisin, o sea, violacin a la Cons ..
titucin por omitir hacer lo que la misma norma programtica manda
que se haga (salvo el supuesto en que la formulacin de la misma nor-
ma permita entender razonablemente que el rgano convocado a regla-
mentarla dispone para ello de discrecin temporal suficiente, o que la
redaccin lexical autorice a inferir que la propia Constitucin habilita
la postergacin del derecho hasta que la reglamentacin le depare
margen de funcionamiento).
Quiere decir que de no mediar esas excepciones ......... que no deben
presumirse ....... damos por cierto que las normas programticas que de-
claran derechos imponen al rgano reglamentador la obligacin cons ..
titucional de dictar la reglamentacin en un tiempo razonablemente
rpido y breve, y cuando ese tiempo transcurre sin que la obligacin
reglamentaria Se cumpla, debe poder alegarse la omisin inconstitucio ..
nal por el titular del derecho que padece agravio al nO poder ejercerlo
y disfrutarlo durante el ocio del rgano reglamentador moroso, Tal
alegato debe tener acceso a la jurisdiccin constitucional mediante la
legitimacin procesal activa del titular del derecho demorado, imposible,
o bloqueado.
Baste esta breve reflexin para tener noticia de la importancia que
-en ]a interpretacin constitucional de los derechos revisten las normas
que los contienen de modo programtico, y el enlace no menos trascen ..
dental que es menester trab3.r con el control constitucional. (Al ocu-
parnos del lenguaje normativo ya hicimos alguna consideracin adi-
cional sobre el tema ahora propuesto en este ac pite ) ,113
113 Tratamos el tema en ocaslOIl de abordar las a que se refieren las.
citas de la nota 111. En La re-creacin del liberalismo puede verse el acpite XVI:
"La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin", p. 124, En La
interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constltucional, el rubro
"La inconstitucionalidad 'por omisin' ", p. 99.
SECCIN VIJI
LA INTERNACIONALlZAClN DE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONAL
1. Panorama del tema , 129
2, La investidura constitucional del status jurdico personal 431
La nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico per-
sona! 433
3, Los derechos humanos, valor en e! derecho internacional, 434
4, Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" , 438
5, Las jurisdicciones supraestatales 139
6, El derecho internacional de los derechos humanos como dere-
cho mnimo 441
7. Los instrumentos internacionales ms importantes . 443
SECCIN VIII
LA INTERNACIONALIZACl6N DE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONAL
I. PANORAMA DEL TEMA
No es este rubro el primero que dedicamos a la internacionalizacin
de los derechos humanos, pero aqu hemos de imprimirle un peculiar
sentido en orden a su relacin con el derecho constitucional.
En primer lugar, la internacionalizacin puede y debe ser vista como
una manifestacin cultural -en lo filosfico, en lo poltico y en 10 ju-
rdico_ del consenso generalizado en torno de los derechos del horo-
bre.
1l4
No abundaremos en esta faceta.
En segundo lugar, tanto las declaraciones internacionales de los
mismos como los pactos, tratados o convenciones, merecen ser valo-
rados como signo de la quiebra del positivismo voluntarista. En efecto,
declaraciones como la emitida en 1948 por Naciones Unidas prueban
que el fundamento de lo. derechos no radica en la voluntad estatal ni
en las fuentes jurdicas estatales: si a textos como el citado se les niega
carcter jurdico-normativo.
115
ms razn a nuestro favor, porque ca-
114 Puede verse la ley de evolucin jurdica de Del Vecchio, segn la cual el
derecho evoluciona de particular o "nacional" a universal o humano (Filosofa
del derecho, 2'" ed., Barcelona, 1935,-36, t. n, pp. 238-245).
115 Ver: Cassin, Rene, "La Dclaration Universelle des Droits de I'Hornme" en
Recueil des Cours (Academie de Droit International, La Haye), 1951, 11, y su opi-
nin de que por el hecho de que los Estados miembros de las Naciones Unidas
tienen que observar la Carta en materia de derechos humanos, deben tambin acatar
los principios de la Declaracin Universal de los mismos del ao 1948., emitida
por la organizacin internacional (pp. 237 y ss.). Eduardo Jimnez de Archaga
ya se ocup hace mucho tiempo del problema del alcance jurdico de la Carta
de las Naciones Unidas en materia de los derechos y libertades fundamentales
aludidos en elIa, y de la Declaracin de 1948; y sostiene que el valor prcticO' esen-
cial de la ltima radica en resolver cules son los derechos humanos fundamentales
a los que, sin enumerarlos, se refiere la Carta originaria. (Ver su libro Derecho
constitucional de las Naciones Unidas. Madrid, 1958, pp. 439 y ss" especialmente
442-443 y ss.). Para las tesis que niegan, y para las que aceptan, el carcter jur-
429
reciendo de la vinculatoriedad de las normas jurdicas exhibiran con
mayor patencia el carcter indicativo y orientador ...-de lege ferenda.-
que liba fuera del derecho estatal su fundamento ltimo. Y si se les
reconoce carcter jurdico .... normativo, demuestran en conjuncin con
la normativa internacional anidada en los tratados sobre derechos hu-
maDOS que, si bien tal normativa oriunda de fuente internacional pe-
netra e ingresa en el derecho interno (estatal) para formar parte de
l, ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado (colabo-
radora indudable en esa recepcin del derecho internacional por el
interno que se expresa en la ratificacin internacional de los tratados)
no es el nico ni ltimo hontanar de los derechos humanos que se
reconocen en el orden normolgico.
1l6
En tercer trmino, la internacionalizacin da testimonio de otras dos
cosas: a) que la comunidad internacional organizada y el derecho in-
ternacional han asumido a los derechos humanos comO un contenido
primordial del bien comn internacional a su cargo, con lo que por los
mismos derechos titularizados en virtud del derecho internacional, el
hombre se convirti en un sujeto del derecho internacionaI.1l1 antes
ausente de su escenario, y los Estados en responsables internacional-
mente de sus polticas -internas y externas.....- en la materia; b) que
la normatividad de los derechos humanos ya no es exclusiva ni reser-
vada de los Estados. sino simultneamente propia del derecho inter-
nacional y de sus rganos 118 (hasta, a veces, con tribunales que
dico de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos emitida por Naciones
Unidas en 1948, ver: Prez Luo. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho
y Constitucin, cit., pp. 77 y ss. Asimismo, vase: SolIn, Louis B., "La Declaracin
Universal de Derechos Humanos. Un ideal comn? La posicin de la e c l a r a ~
cin Universal en el derecho internacional", Revista de la Comistn Internacional
de Juristas, diciembre 1967, vol. VIII, nm. 2.
116 "Si en la dimensin jurdico-ecumnica del hombre est la causa fontal del
derecho internacional. en el mismo hombre cabalmente considerado est su causa
final" (Basave Femndez del Valle, Agustn, Filosofa del derecho internacional.
Mxico, UNAM, 1985, p. 47).
111 Ver: Ren Cassin. "L'homme sujet de droit international et la protection des
droits de l'homme dans la socit universelle", Melanges Georges ScelIe, Pars,
1950; Amadeo, Mario. "La persona humana en el derecho internacional pblico".
Revista Universitas, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara
de los Buenos Aires. ao 6, nm. 27. 1972. Julio A. Barberis dedica un captulo de
su libro Los sujetos del derecho internacional actual (Madrid, 1984. segunda parte.
cap. VI) a "las personas privadas".
118 "Los derechos humanos han pasado. as, de ser una cuestin exclusiva del
derecho interno, es decir. perteneciente a la jurisdiccin domstica de los Estados.
a ser una cuestin internacional, en la que coexisten la regulacin interna y la
internacional. las competencias estatales y las derivadas del derecho internacional
INTERNAC!ONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 431
ejercen jurisdiccin supraestata1), 10 que proporciona dualidad de
fuentes; y si Peces-Barba adhiere a lo que llama un sistema mixto
de fuentes, porque reparte la funcin de normar los derechos (por
escrito) entre la Constitucin y la legislacin (en 10 interno), aqu esa
dualidad aparece tambin por la fusin concertad3 de las hentes in-
ternas (Constitucin y ley) y de las internacionales (tr<ltados, pactos,
convenciones y jurisprudencia internacionales).
Por supuesto que todo 10 relatado tiene como destinatarios a los
hombres -beneficiarios de los derechos que el derecho internacioD31
reconoce y regula .......... "dentro" de sus propios ordenamientos internos
estatales, es decir, en "sus" Estados de pertenencia, pero an as la
est<1tQlidad del derecho, monopolizada por el Estado -y el
vo1untarista que all se crey ver por parte de los positivistas .......... , ha
quedado horadada. Por el orificio de ventilacin se h3 oxigenado el
mundo jurdico-poltico tanto como la filosofa y la ciencia del dere-
cho, recibiendo un hlito (iusnaturllista?) propicio para desencadenar
al fundamento de los derechos de sus ataduras al derecho estatal. en
que muchos quisieron amarrarlos.
2. LA INVESTIDURA CONSTITUCIONAL DEL STATUS JURDICO PERSONAL
Es el derecho constitucional el que, al resolver de modo favorable
a la dignidad personal el modo de instalacin del hombre en el Estado.
lo sita en l con un status jurdico de libertad que sirve de base a sus
derechos.
La nocin es sencilla, pero necesitamos dilucidarla para mostrar que,
al ser as, el hombre titulariza ese status --con sus derechos consi-
guientes .......... en cuanto es parte o miembro de un Estado. La estatalidad
del status jurdico personal en el marco constitucional proviene del he-
cho ya explicado de la inherencia constitutiva de la politicidad en la
naturaleza humana. Esta afirmacin no desmiente al fundamento su-
praestatal y extraestatal de los derechos, sino que prueba que el m-
bito donde se tienen, se ejercen, se hacen accesibles y se disfrutan
-adems de que se protegen- es el del Estado en el que esos derechos
alcanzan positivizacin y del que el hombre es parte integrante.
actual" (Arenal, Celestino deJ, "Paz y derechos humanos", Revista Tl.D.ll.
tituto Interamericano de Derechos Humanos--, enero--junio 1987, San Jos, Costa
Rica, 5, p. 12). Ver tambin: Cuadra, Hctor, La proyeccin intern.acional de los
derechos humanos, Mxico, UNAM, 1970.
La afirmacin tampoco quiere decir que el Estado otorgue tales de-
rechos. Bien compatible resulta decir que los reconoce cuando los po-
sitiviza en su orden poltico juridizado en el derecho constitucional. Si
]a persona humana no fuera y no se hiciera parte de un Estado, en qu
rbita o en qu sustrato apoyara la convivencia y la participacin en
un sistema poltico que le deparara su status personal y su titularidad
de los derechos? Si vuelve a ser verdad indudable para nosotros que
el hombre no tiene margen ni disponibilidad para otra clase de vida
propia que no sea la de una convivencia compartida en una organiza-
cin llamada "Estado" (porque al margen de ella sera una bestia o
un dios) es verdad anexa e inseparable a esta anterior la de que slo
en el Estado y como parte de l cobra sentido un sistema positivo de
derechos humanos.
Se nos replicar que la internacionalizacin de estos derechos .......... que
ha convertido al hombre en un sujeto del derecho internacional .......... 10
inserta como tal en la comunidad internacional, y torna pOSible dudar
si la positivizacin de los mismos derechos se sita en el marco del
Estado del que es parte ese mismo hombre. Para nosotros esa duda
no existe, porque aunque es verdad que hoy el derecho internacional
--y las organizaciones internacionales.- deparan cobertura a los dere-
chos del hombre, la deparan para que l los titularice y disfrute "den-
tro" y fuera del Estado al que pertenece, o en otros trminos, incor-
porando al derecho interno el derecho internacional de los derechos
humanos.11
9
Esto se ve claro si se admite que el derecho internacional
ingresa al derecho interno y se integra a l (aun cuando se diga, como
es correcto, que ingresa automticamente sin necesidad de que una
fuente interna lo incorpore), porque entonces .......... en unidad de orden
jurdico y de sistema de fuentes--- el derecho internacional penetra en
la estatalidad del derecho interno, donde los derechos que uno y otro
reconocen componen un plexo unitario. Pero esos derechos se tienen,
119 Compar'ar con esta idea de Jimnez de Archaga: el compromiso jurdico
asumido de promover el respeto y la efectividad universal de los derechos humanos
y libertades fundamentales de todos sin distincin. implica el deber jurdico de cada
Estado miembro de la ONU de respetar en su territorio tales derechos y libertades
igualitarias (Derecho constitucional de las Naciones Unidas, cit., p. 444). Esta
valiosa opinin, que enfoca la membresia estatal en las Naciones Unidas, nos
parece aplicable a la qUe surge anlogamente del hecho de que un Estado sea parte
en un tratado internacional sobre derechos humanos. Sobre el tema, ver: Fernndez
Rozas, J. c., "La proteccin internacional de los derechos humanos y su proyeccin
en el orden jurdico interno", en la obra colectiva: Poltica y derechos humanos,
Volencia, 1976.
INTERNACiONALlZAcrN DE LOS DERECHOS HUMANOS 433
se gozan, se disfrutan y se ejercen por hombres que S011 parte de un
Estado, y dentro del mundo jurdico propio de ese EstRdo.
El hombre no se inserta directamente en la comunidad internacional,
aun cuando ahora sea sujeto de derecho internacional. Se inserta en
un Estado, y como parte de l, y dentro de su mundo jurdico, ostenta
la investidura de derechos conforme al status que el derecho constitu-
cional le reconoce, tambin cuando a ese derecho constitucional ,..........en
cuanto es derecho interno de cada Estado,.......... se sume actualmente el
derecho internacional al que el derecho interno da recepcin,
El derecho internacional de los derechos humanos opera a travs
del derecho interno de cada Estado, Esto no vara ni siquiera cuando
una jurisdiccin intcfi13cional da acceso ....-directo o indirecto ............ al
bre lesionado en sus derechos. porque 10 da conforme a dos principios:
a} que la lesin sea imputable al Estado del que forma parte, y que esa
lesin configure violacin e incumplimiento estatales de una obligacin
internacional por l asumida; b) que previamente a la instancia inter-
nacional se haya agotado el recorrido posible de las vas jurisdiccio'"
nales internas.
En resumen, el status jurdico de la persona humana arraiga en el
derecho constitucional propio del Estado al que ella perte:1cce, tambin
en el supuesto de que ese status aada (internamente) el refuerzo
protector del derecho internacional.
[D. nacionalidad no es sustrato vlido del status jurdico personal
Qu negacin involucramos en el presente acpite conforme a su
ttulo? La de que los derechos humanos provengan del hecho de ser
el hombre "nacional" de un Estado. Y esta negacin no contradice
a la rotunda afirmacin anterior de que el status personal tiene asidero
siempre en el derecho constitucional del Estado al cual el hombre
tenece? No hay tal supuesta contradiccin, porque una cosa es que
todo hombre sea parte de un Estado y que dentro de ste juridice su
status personal. y otra diametralmente diferente es que se suponga que
ese mismo status sus derechos inherentes-- provenga de su
iein de nacional de un Estado.
No es este el lugar ni el tema para desbrozar el problema de la
nacionalidad, de por s arduo, y del que tenemos hace ms de treinta
aos opinin firme en contra de quienes predican que el Estado es la
nacin poltica y jurdicamente organizada. Tal aserto, difundido por
434 ASPECTOS JURDICOS DE LOS DERECHOS
la dm.::t.dna francesa, y adquirido de ella por cuantos profesan ese
punto de ,......pa:a nosotros totalmente errado---, tienta a conside ...
rar que el derecho que depara reconocimiento a los
rechos, lo depara a favor de los nacionales, desde que son stos los
que forman la naden a la que se reputa convertida y organizada en
Estado mediante una curiosa metamorfosis. En cambio, con ms asep--
sia y cientificidad. creernos que el elemento humano que, como pobla--
cin, forma a todo ESt8do, no es el conjunto de nacionales (imposible,
por otra parte, de enclaustrarse en su totalidad dentro de un solo y
mismo Estado, sin que ningn nacional quede fuera de l, y sin que
ningn "no nacional" entre a l) sino de hombres que conviven terrj ...
torialrr..cnte en el Estado. Ni el Estado es la nacin polticamente y
jurdicamente organi:ada, ni los nacionales constituyen el elemento
humano el Estado. El Estado es la organizacin poltica de una con-
vivencia humana asentada en su espacio geogrfico o territorio, y den--
tro de l y frente a l slo hay hombres. sin especificidad de naciona-
lidad en cuanto a la titularidad de los derechos que invisten en cuanto

Hay que desligar total y definitivamente ]a titularidad de los de ....
rechos humanos de vinculo sectorial que la encadene a
ras de personas, cuando el criterio de asignacin no responda al prin,...
cipio de razonabilidad. Y estamos convencidos que c1 de nacionalidad
no slo no responde a dicho principio. sino gue 10 transgrede vio ....
lentamente.
Las dedaraciones de derechos que contiene el derecho internacional
actual nos dan apoyo rotundo, porque se refieren a derechos de] ser
humano -con prescindencia de su nacionaHdad- en cuanto es parte
de un Estado a cuyo derecho interno el derecho internacional incor,...
pora su normativa emergente de los tratados. en los que aquel1as dcela ....
raciones se contenidas.
3. Los DERECHOS HUMANOS, VALOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Asumida la subjetividad internacional de la persona humana, se dice
con razn que los derechos humanos han pasado a ser valorados como
un "valor" propio en el derecho internacional, en el bien comn in-
ternacional. y en la comunidad internacional organizada.
Que en ese mbito sean un valor significa que el derecho internacio--
nal los reconoce y "valora" como un valor que a l le incumbe y 1e
iNTERNACION.\LIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 135
compromete, o en otros trminos, que son un ideal al que l debe
tar acogida para cooperar a realizarlo, y para brindiJIle proteccin C011
.3US mecanismos propios, en refuerzo de su enc.::rnadura sociolgica.
Pod.f parecer contradictorio que mientras afirmamos esto, y reco--
Hocemos que el derecho internacional es fuente del derecho interno
de los Estados en orden a los derechos, digamos que aun as el em-
plazamiento de su titularidad por los hombres se opera y
t::-o dd Estado del que forrran parte.
Nuestra concepcin tal vez se distanc:i3. al menos (:11 su proposi-
C1:)11 lexical- de la de Prez Luo cuado dke que:
C_'1 el terreno de la titu1aridad la internacionalizacin de los derechos
fundamentales ha supuesto una ampliacin de sus sejetos z::tivos que
dejan de ser slo los sbC:itos de un determiniJ.do estado para serlo
todos los homol'cs, como en el caso de la Declaracin Universal de
las Naciones Unidas, o las pCl'sonas que habitan en una ampha rea
geogrfica, cerno el caso de los ciudadaf!os miembros los esta
dos que integra., el Consejo de Europa.
12D
Lo que se ampla en cuanto a la titularidad queda referido a la
:-;abjetivizacin de los derechos en el hombre, en todo hombre, en todos
;':)$ hombres, sin segmentaciones, sectorializaciones, cstamentalizv.ciones.
ct ::tera, Por eso repudiamos la titularidad en los nacionales de un
L:Jo, porque se m2rgina a los que no lo son.) Pero no creemos
que la investidura c;.ue de les derechos efecta el actual
i:lternacional a "todos" los signifique los b0F!bres los
en todas partes y en cualquiera, sino dentro de los Estadc3
obligados por la 110f!11ativ2. intern<J.cional, en cUJl1to miembros o plrtes
esos Estados --cada cual del 51:yO, o sea, de aquel cuya poblacin
compone..-. Las orr;<1It'zz:ciones internacio!1nles :10 son t2Gitoriales, ni
'tienen poblacin propi:.:': se formn con les Estados que R ellas i:1gre-
S:ln, y benefician l SUs poblaciones en ctE1nto forman el elemento
1'1<"1110 de tales EfJtados. Que la penetracin del derecho ir:tG!13cioD'l.1
en d derecho interno sea automtica y direc.t2., y cEo 10 sea la
:,ubjctivizacin pcrsor:al de los dercc!'os pto-,,-c-nicntes de L;-ntl'?:
L3cional -todo lo cual r::o !1C''::CS21'1I1lentc- Z'. asc-
ve.iar que el hombre 5CJ. portadcr de derechos se;ltido posivo-- en
un 6mbito en el que, C0:'110 el internacional, no convive territorialmer:tc,
del cual no es poblacin, porque la inteE.ad::maI carece
Derechos h!1fr.tmO$, E:dado de der:ccho ,) c:t., p. 129.
de ella. Por eso, repetimos, aunque el derecho internacional depare
proteccin internacional al hombre y a sus derechos, la brinda contra
violaciones a ellos dentro de sus respectivos Estados, y una vez ago-
tadas las instancias internas; yeso tambin cuando acaso abra direc-
tamente ---despus de tal agotamiento--- el acceso a la jurisdiccin
internacional en favor de hombres individuales.
Sostener esto no es, para nada, disminuir el axioma de que hoy Jos
derechos humanos configuran un valor para el derecho internacional.
y de que ste los valora, los reconoce, y los tutela como derechos del
hombre, en titularidad amplia y generosa, a favor de todos los seres
humanos, pero 5iempre en cuanto esos seres humanos conviven en un
Estado y son parte de un Estado, en cuyo mundo jurdico-poltico es
la dimensin sociolgica la que les da o les niega vigencia, tambin
en el supuesto ahora encarado aqu, que es el del derecho internacional
como fuente del derecho de los derechos humanos, en unidad de fuen-
tes (de modo automtico y directo) con el derecho interno que otorga
recepcin al derecho internacional.
De nuevo aludimos entrar a la disputa en torno de la juridicidad y
obligatoriedad de la declaracin de Naciones Unidas de 1948, a la
que tantas veces nos hemos referido. La proclamacin de Tehern del
ao 1968 viene a clausurar la discusin doctrinaria, porque declara
obligatoria para la comunidad internacional la citada Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos. De tal modo, esa comunidad interna-
cional integrada por todos los Estados que son miembros de la ONU
queda vinculada por tal declaracin, que en conjunto con los pactos
universales y regionales sobre derechos del hombre compone lo que la
doctrina bien puede hoy considerar como principios generales del de-
recho internacional, y hasta como rus cogens. Es decir, los derechos
humanos en el seno de las Naciones Unidas y de la comunidad inter-
nacional operan con la fuerza del orden pblico internacional.
121
Y
lZi Ap<ute del recurso a los principios del derecho internacional y al ius cogens,
es bueno recorda. que la alusin a los derechos y libertades fundamentales en la
Carta de las Naciones Unidas reviste un valor eminente por la prelacin de la mis-
ma Carta respecto de otros tratados internacionales de los que sean parte los Estados
miembros de la ONU. Si esto se empalma con numerosas normas de la Convencin
de Vkp3 sob,'c derecho de los tratados se comprende que. en el mbito interna-
cional, el instrumento fundacional de la ONU encabeza la nonnativa sobre derechos
humanos. A efectos de saber cules son tales, para la obligacin prioritaria que en
tomo de ellos han asumido los Estados que integran la organizacin internacional,
sta misma emiti su Declaracin Universal de 1948. (Para la supremaca de la
Carta de las Naciones Unidas respecto de todo otro tratado o convenio
cal vincule a un Estado miembro de la ONU, segn el artculo 103 de la citada
INTERNAC10NALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 437
como aadidura, no ha de perderse de vista la conexin que a c t u a l ~
mente enlaza a los mismos derechos humanos con la poltica interna-
cional. Aun cuando ya no nos incumbe este ltimo aspecto, vale una
mnima alusin para destacar su importancia,122
En suma, la Carta de San Francisco y la ONU permiten desde la
segunda posguerra -y an ms hoy, despus de cuarenta aos de
evolucin progresiva.-- visualizar un entronque mltiple entre los dere ....
chas humanos, el derecho internacional, la poltica internacional, y la
serie de valores propios del bien comn internacional: paz, seguridad,
desarrollo, cooperacin, La vieja y desgastada nocin de la sobera-
na de los Estados (a la que siempre le: dimos, cientficamente, un
alcance no reido con el internacionalismo) est perforada.
12
.
1
Y cuan--
do se enuncia el cmulo de los nuevos problemas internacionales ~
corno la alimentacin, la contaminacin del medio ambiente, el desa-
rrollo, las armas nucleares, la conquista del espacio extraterrestre, las
relaciones econmicas internacionales, etctera, se advierte el ligamen
con muchos de los derechos de la tercera generacin, y como otros que
hemos a su tiempo encuadrado en la categora de los derechos por
analogado, El derecho a la paz, al desarrollo, a la preservacin de la
atmsfera, reaparecen insistentemente, Y la encclica sobre la preocu-
pacin social. emitida por el papa Juan Pablo 11 a fines de 1987, en
conmemoracin de: la "Populorum Progl'cssio" de PauIo VI al cum""
plirse su vigsimo aniversario, demuestra que, ya fuera del mbito de
lo jurdico, pero en el ms elevado de la tica, hay otro acompaa-
Carta, ver: Quadri, Ricardo Pedro, "La cuestin de la coordinacin de los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos", Revista de Derecho Internacional
y Ciencias Dipfom.tic:as, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas, Escuela de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales, ao
XIX, 1970, nms. 37-38). Para "La proteccin de los derechos humanos en las
Naciones Unidas", ver .-con ese titu!o,--, el trabajo de J. D. Gonzlez Campos
en el volumen ONU, ario XX, Madrid, 1966. AH dice que es la comunidad inter-
nacional, con carcter constituyente, la que reconoce los derechos humanos (p. 252).
1.22 Sobre "Derechos humanos, derecho internacional y poltica internacional" ver
......... con ese ttulo.- el estudio de Hctor Gros EspelI en su libro Estudios sobre dere-
chos humanos, Caracas, 1985. Tambin Mario Amadeo, en su Manual de poltica
infemacional (Buenos Aires. 1978) incluye un capitulo ---el XIIL-- titulado "La
proteccin de los derechos humanos",
123 Ver: Sags, Nstor Pedro, "El Estado soberano en el Pacto de la Sociedad
de las Naciones y en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas", RCI
vista del Colegio de Abogados, l ~ circunscripcin, Rosario, ao 7, nm. 11. dciem-
b,e 975.
124 Ver: Amadeo, Mario, Manual de poltica internacional, cit., cap. XVIII.
miento universal de alto valor docente en el magisterio de la Iglesia
Catlica de Roma.
4. Los DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD "TRANSNACIONAL"
Debemos a Manuel Garca Pelayo una densa elaboracin sobre la
sociedad "transnacional", trmino que segn el maestro espaol, parece:
haber sido usado por vez primera por Raymond Aron.
125
La nocin
de sociedad transnacional apunta al conjunto social que resulta de las
interacciones directas entre actores pertenecientes a sociedades de dis-
tintos Estados; esos actores son individuos o entidades cuyas acciones,
eventual o permanentemente, trascienden las fronteras de sus Estados.
y Garda Pelayo toma partido por la tesis que reserva el trmino "so-
ciedad transnacional" para las relaciones no estatales, o sea, las que
protagonizan actores no gubernamentales, por cuanto si hay interven-
cin del Estado o de los Estados en los fenmenos de la sociedad
transnaciona1. ya corresponde acuar otro vocablo: el de poltica trans-
nacional. l2G
Lo que de tan sugestivo tema nos interesa para el nuestro es lo si-
guiente: por un lado, entre las interacciones transnacionales hay que
computar los trficos de ideas y patrones culturales, y de acciones
polticas, en cuyo campo entra todo 10 referente a la concepcin comn
o general sobre los derechos humanos, a Su defensa, a su promocin, a
la difusin de su ideario; por otro Jada, si existe una poltica tranS:1a-
cional que sobre 10 transnacional proyectan los Estados, las organiza-
ciones interestatales y las entidades transnacionales,127 es muy vasto
el cmulo de interpenetraciones posibles en cada sociedad (interna)
por parte de fenmenos transnacionales (interpenetraciones en las que
hay que tomar en cuenta lo que como insumos ingresa a cada una, y
10 que como productos egresa tambin de cada una, todo lo cual per
w
mitir hablar de importaciones y exportaciones); en tercer lugar, si
tericamente cada sociedad que controja los trficos y los actores trans
w
nacionales puede ser hermtica o es visible que en materia
ele derechos humanos hoy le resulte difcil a cualquier Estado cerrarse
12:> Garc3 Pela ya, Las t,an$formaciones del Estado contemporneo, l\rJadrid.
1977. p. 13&.
126 lbidem, p. 138, nota 4, y pp.
ldcm.
Ibidem, p. 148.
INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 439
totalmente a los insumas transnacionales que se vinculan CO"'1 los dere ....
chos, tanto a los beneficiosos corno a los malgnos.
El cuadro puede arrojar este resultado: en un tiempo histrico y
en una comunidad internacional donde actualmente se valora a Jos
derechos humanos, las tendencias a cerrar las sociedades internas res-
pecto de los flujos transnacionales favorables a esos derechos (ten-
dencias tpicas. por otra parte. de 10.s s t a d o ~ no democrticos) 12"
slo con mucha dificultad y rigidez pueden lograr xito en el aisla.,.
miento, el control, y la interpenetracin (al menos tenue), por 10 que
alguna recepcin, aun limitada, escamoteada, o hasta perseguida. siem-
pre se produce y se filtra. En esta smosis, cuya intensidad es variable,
es legtimo decir que la internacionaJizacin de los derechos humanos
merece ser visualizada a la vez desde el punto de vista de su trans-
nacionalizacin en el escenario de la sociedad y de la poltica transna-
cionales.
Basta, pues, este apunte para cumplir el cometido que nos hemos
propuesto al tratar iel tema de los derechos en el "afuera" de cada
uno de 105 Estados que componen la comunidad internaciona1.
5. LAS JURISDICCIONES SUPRAESTATALES
Escapa a nuestro objetivo un estudio detallado de la cuestin alu-
dida en este rubro, pero es menester dedicarle una referencia.
Por jurisdicciones supra estatales entendemos mentar los sistemas
que, por sobre los Estados, erigen una instancia en la que uno o ms
organismos tienen competencia en cuestiones de promocin y tutela de
los derechos humanos con respecto a 10 que acontece con esos derechos
en la jurisdiccin interna de los Estados que estn sometidos a la co-
rrespondiente jurisdiccin supi'aestata1. A los efectos de este concepto,
no interesa que dicha sumisin sea coactiva o sea consentida, como tam-
poco cul sea el procedimiento para instar la competencia de la misma
jurisdiccin supra estatal, ni la naturaleza del rgano que la inviste y
ejerce.
Por supuesto que para nosotros cobra relieve de alta valiosidad todo
sistema que habilita el acceso a una jurisdiccin supraestatal a favor
de personas o grupos particulares,_ y no slo de los Estados, tanto
C01110 el que confiere a las decisiones de los organismos de una juris-
diccin supraestatal fuerza vinculante en la jurisdiccin interna del
1;)9 Idem.
Estado o de los Estados a los cuales esas decisiones se refieren. En
una sola palabra: cuanto ms amplitud, intensidad, y efecto obligatorio
revista la intervencin de aquellos organismos supra estatales en su
funcin de defensa y promocin de los derechos humanos, ms adhe ...
sin de nuestra parte suscita el respectivo sistema.
Venimos hablando de promocin y proteccin de los derechos. La
gama de tcnicas hasta hoy usadas en las jurisdicciones supraestatales
existentes es diversa: puede ser el acopio de informaciones sobre la
situacin de los derechos en un Estado o en una regin: puede ser
la emanacin de recomendaciones o informes: pueden ser los
mos de conciliacin; y puede ser una decisin de tipo judicial, y hasta
sancionador. El impulso es susceptible de provenir de quejas, reclamos,
denuncias, etctera, en tanto otras veces los propios Estados asumen
el deber de suministrar informaciones peridicas. Por fin. una juris-
diccin supraestatal puede ejercer competencias en casos contenciosos,
o actuar solamente con carcter consultivo.
Mientras la Corte Internacional de Justicia, que integra la estructura
de las Naciones Unidas, interviene en cuestiones referentes a Estados,
encontramos en Amrica la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre cuyas
competencias figura la resolucin de casos de violacin presunta a los
derechos y libertades contenidos en la Convencin Americana de De-
rechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), a travs de un
procedimiento para cuya iniciacin se reconoce legitimacin a particu-
lares y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en
contra de un Estado acusado de aquella violacin. Hay analogas con
el sistema de la Convencin Europea para la Proteccin de los Dere-
chos Humanos, firmada en Roma en 1950, en cuyo mbito funcionan
una Comisin Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea
de Derechos Humanos; a la primera tambin tienen acceso demandan ...
tes individuales, grupos particulares y entidades no gubernamentales.
En su hora, el sistema de la Convencin Europea sobre Derechos
Humanos fue juzgado por Truya! como el mayor avance realizado
desde la aparicin del Estado moderno para tutelados en el plano
internacional."'" Hoy debe equiparrsele el sistema del Pacto de San
Jos de Costa Rica en el mbito regional americano. En la Liga de
los Estados rabes funciona una Comisin Regional Permanente
rabe para los derechos del hombre.
]:JO Los derE'chos humanos, Madrid, 1968, p. 54.
Este brevsimo panorama exhibe el sesgo de la internacionalizacin
de los derechos con un propsito de eficacia: aadir a las normas
internacionales que vinculan contractualmente, alguna jurisdiccin u ~
praestatal que. con multiplicidad de alcances y variantes, pueda inter-
venir activamente para vigilar, defender y restaurar los derechos con-
sagrados en los tratados o pactos en que son partes los Estados.
6. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
COMO DERECHO MNIMO
Se ha hecho comn hablar de un derecho internacional de los dere-
chos humanos. U1 Dejamos esbozada su noticia, omitiendo referirnos al
derecho "comunitario" que es propio de las comunidades supraestata ...
les, y que presenta rasgos muy peculiares, cuya descripcin escapa al
meo11o de nuestro ensayo.
Lo que no debe dejar de subrayarse, en cambio. es que ese derecho
internacional de los derechos humanos es un derecho mnimo. Qu
significa el adjetivo y, acaso, traduce alguna infravaloradn? Nos es
sencillo contestar, retomando nociones harto insistidas en el desarrollo
de este trabajo.
En efecto, muchas veces hemos hablado de derechos implcitos. Hay
alguna relacin entre ellos, y el carcter mnimo de la internadonali-
zadn, Podramos atrevernos a sostener que el plexo de derechos con-
tenido en los tratados internacionales no aspira a enumeraciones taxa-
tivas, y que aun cuando uno de esos tratados no traiga una clusula
expresa acerca de que, a ms de su articulado. hayo puede haber en
otros cuerpos normativos --internos o internacionales-- ms derechos
personales. debe interpretarse que un tratado no reduce ni desconoce
derechos no incluidos en l, pero emergentes del derecho interno de
un Estado o de otros pactos o convenciones internacionales,
De este modo, entendemos que los tratados internacionales dejan
sitio a derechos implcitos y a un mejoramiento de los que esos trata-
dos formulan. Por eso usamos la expresin "derecho mnimo" al aludir
al derecho internacional de los derechos humanos: su maximizacin no
puede estimarse frenada, impedida o ignorada por el tratado.
131 Ver: Padilla, Miguel M" Lecciones sobre derechos humanos y garantas. 111,.
Buenos Aires. 1987, p. 183.
Para respaldar este criterio, bstenos algn ejemplo. As, el artculo
5",2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresa
que "no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fund<Jmentales, reconocidos o vigentes en un Estado
parte: en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente pacto no los reconoce, o los reconoce en
menor grado". Frmula anloga registra el artculo 5
9
,2, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu!'ales.
El Pacto de San Jos de Costa Rica es elocuente en el mismo s n t i ~
do, con gran amplitud; entre las normas de interpretacin de su artculo
29 leemos que:
ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpreta,.
da en el sentido de ... : b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda est;3.r reconocido de acuerdo Con las
leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno; y d)
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Dec1aracin Ame ..
ricana de Derechos y Deberes del hombre, y otros actos internado--
nales de la misma naturaleza.
Todas las fuentes residuales -internas e internacionales- a que
atienden normas como las ejemplificativamente transcritas prueban
bien a las claras el mentado carcter mnimo que hay que atribuir a
cada uno de los tratados internacionales sobre derzchos humanos.
Pero queda otro indicio ms, porque el mismo Pacto de San Jos de
Costa Rica acoge su propia apertura tura cuando, en el artculo 31,
dice que "podrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta
convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo
con los procedimientos establecidos en los articulos 76 y 77" (que con,.
templan enmiendas y protocolos adicionales, con miras a amplicciones
progresivas) .
Como reflexin final. el remanente de derechos implcitos y de me ...
jores derechos, que surge de la interpretacin que acabamos de hacer
en torno de los tratados. ratifica nuestra ya vertida opini6n personal
de que la fuente internacional del derecho de los de!'echos humanos es
complementaria del derecho LlteI'!10, y que es en el mbito del ltimo
dende el derecho internacional pretende, con su cobertura auxiliar, al,.
can zar la vigencia sociolgica de los derechos del hombre.
7. Los INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MS IMPORTANTES
Si el y la proteccin de los derechos humanos (y de
13s libertades del hombre) -y hasta su promocin---- pueden
rarse actualmente como integrando los principios generales del derecho
internacional reconocidos universalmente. y si aparte de las Naciones
Unidas existen numerossimos organismos internacionales (en cuyo
ilmbito situamos a los regionales) que estn vinculados con el problema
de los derechos del hombre, todo lo cual registra una curva ascendente
muy estimulante pura el progreso mor.)1 y jurdico de la humanidad,
l!i:. repaso nnly esquemtico de los textos internacionales cuyo valor
jurdico normativo no est dubitado, puede sernos til, Vamos a re-
ducir la serie a Su mnima expresin; 1J2
a) Los dos Pactos Internacionales de las N<:-i.ciones Unidas, de 1966:
1) de dCl'echos civiles y polticos; 2) de derechos econmicos, sociales
y culturales:
b) La Convencin Europea de Derechos Humanos, de 1950;
e) La Carta Social Europea, de 1961;
d) La Convenci!} Americana de Derechos HUTilanos, de 1969:
(omitimos los protocoles adicionales de muchos de estos pactos) ;
e) Las convenciones que contemplan aspectos parciales: 1) de Gi--
nebra sobre prisioneros de guerra, proteccin de civiles en tiempo de
guerra, heridos y enfermos durante la guerra, todas de 1949; 2) sobre
genocidio, de 1948; esclavitud, de 1926-1953; trfico de personas v
explotacin de la prostitucin, de 1950; trabajos forzosos, de 1930.-
1957; discriminacin racial, de 1965; discriminacin laboral y profesio-
nal, de 1958; discriminacin educacional, de 1960; igualdad salaria!
entre hombre y mujer, de 1951; asilo, asilo poltico, asilo diplomtico,
asilo territorial, de 1928-1933-1954; extranjeros, de 1928; refugiados,
de 1951; aptridas, de 1954-1961; derechos polticos de la mujer, de
1948; derechos civiles de la mujer, de 1948; nacionalidad de la mujer,
133 Puede verse el libro DCI'Cc""Chos humanos: instmmentos internacionales (Ral
E, Vinuesa, compilador), Buenos Aires. 1986, Para un aspecto parcial. Varela
Feijo, Jacobo. La proteccin de los derechos humanos. Jurisprudencia de la
misin y Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, Barcelona, 1972; Los derechos
humanos en el sistema inferamericano: Recopilacin de instrumentos bsicos (Da-
niel Zovatto. compilador). Costa Rica, 1987. (En nuestro libro La re-creacin del
liberalismo, cit.. puede hallarse material en el apndice documental.)
de 1933, Y de la mujer casada, de 1957; libertad sindical, de 1948;
nogociacin colectiva de trabajo, de 1949; poltica de empleo, de 1964.
f) La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, de
1981.

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