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REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI

"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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L LA A F FI IL LI IA AC CI IO ON N Y Y S SU US S A AC CC CI IO ON NE ES S E EN N L LA A L LE EY Y 1 10 06 60 0 D DE E 2 20 00 06 6


Autor:
LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO

Docente Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.

FECHA DE RECEPCIN: 4 DE ABRIL DE 2007
FECHA DE APROBACIN: 13 DE ABRIL DE 2007




RESUMEN:


La Ley 1060 de 2006, que modifica en su totalidad la normatividad del Cdigo
Civil en cuanto a las acciones de filiacin, ha impactado la regulacin en
materia de derecho de familia, no solo desde el punto de vista de la filiacin,
sino en general el parentesco, al equiparar la filiacin y el parentesco
matrimonial con el extramatrimonial en cuanto a la proteccin jurdica se
refiere. Se pretende con este artculo abordar el tema de las acciones de
filiacin a la luz de la nueva normatividad.

Palabras Claves:
Derecho civil, derecho de familia, filiacin, parentesco, acciones de filiacin,
impugnacin, reconocimiento, investigacin de la paternidad.

Abstract:
The law 1060 of 2006, which totally modifies the rules of the civil code
concerning the filiation actions, has impacted the regulation in matter of family
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law, not only from the point of view of filiation, but in general the relationship, by
comparing the filiation and the matrimonial relationship with the extra-
matrimonial concerning juridical protection. With this article it is pretended to
undertake the subject of filiation actions to the light of new normative.

Key words:
Civil law, Family law, Filiation, Relationship, Filiation actions, Impugnation,
Acknowledgment, Paternity investigation.


1. INTRODUCCION

Cuando dos personas se atraen entre s, establecen una relacin afectiva que
por su propia naturaleza puede llegar a la procreacin de uno o varios hijos. Se
constituye, entonces, el ncleo fundamental para el establecimiento de la
sociedad, es decir, una familia, inicio y fundamento de una nacin y por
consiguiente, objeto de proteccin por las normas constitucionales que rigen
una comunidad organizada en un lugar y en un tiempo determinados.

Al adentrarnos en el estudio de la filiacin a la luz de la ley 1060 de 2006,
debemos comenzar por analizar las distintas formas de organizacin familiar,
que puede ir paralelo al reconocimiento jurdico que la ley ha efectuado de
cada tipo de familia. As es como, en vigencia del Cdigo Civil, adoptado como
Cdigo de toda la Unin en 1873, se han introducido una serie de reformas a
la normatividad inicial, teniendo en cuenta la dinmica social de la relacin de
pareja, transformadas en forma acelerada especialmente en las ltimas tres
dcadas, como lo vamos a ver posteriormente, no slo a partir de la
Constitucin de 1991, donde se evidencia una clara independencia de la
organizacin del Estado respecto de la concepcin moral y religiosa de la
Iglesia Catlica, al punto que ahora se habla de un Estado Social de Derecho
con una clara orientacin ideolgica pluralista, sino gracias a la revolucin de
la tecnologa gentica y reproductiva, que marcan una profunda transformacin
en las formas de concebir y por consiguiente, en la manera de relacionarse la
pareja, as como la libre autonoma de la voluntad para generar una familia
3
uniparental. Todo este panorama jurdico, nos conducir al anlisis de una
nueva forma de concepcin de la familia, as como unas nuevas relaciones de
pareja, donde no queda claro si los efectos personales del matrimonio se
asemejan en un todo a la unin marital de hecho o si por el contrario, es la falta
de efectos personales de la unin marital, el criterio bajo el cual se deben
establecer las nuevas relaciones de la pareja unida en vnculo matrimonial.

2. CONCEPTO Y DEFINICIN DE LA FAMILIA:

En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas con las cuales existe
algn vnculo jurdico de orden familiar. Comprendera ascendientes,
descendientes, colaterales, cnyuge y parientes de ste.

En sentido restringido slo el ncleo paterno filial, denominado familia conyugal
o nuclear, es decir, la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos
que viven con ellos o que estn bajo su potestad.

El Cdigo Civil slo se refiere a la familia en el Art. 874, cuando se
establecen qu personas pueden beneficiarse de los derechos reales de Uso y
Habitacin.
1

La Constitucin Nacional define la familia en el art. 42, en su inciso primero al
establecer que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.

A partir de la Constitucin de 1991 y concretamente con fundamento en su
artculo 42, se rompe el esquema bsico del Cdigo Civil en cuanto a la
proteccin de la pareja unida en vnculo matrimonial y los hijos habidos de

1
Art. 874 C.C. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador. En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia. La
familia comprende la mujer y los hijos; tantos los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobreviven despus, y esto aun cuando el usuario o habitador no est casado ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin. Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a
costa de stos; y las personas a quienes a stos deben alimentos.
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dicha relacin contractual, al comenzar la equiparacin, a travs de diferentes
fallos de la Corte, en derechos y deberes a la unin marital de hecho y su prole.
Sin embargo, seguimos manteniendo un esquema fragmentado, lo cual
evidencia la urgente necesidad de una reforma a la normatividad que regula a
la familia en el Cdigo Civil.

2.1. Criterios para la definicin y el concepto de familia:

EL CRITERIO DE AUTORIDAD: La familia se limita a los padres y a los hijos
sobre los cuales cual tiene una direccin y ejerce autoridad.

CRITERIO DE PARENTESCO: El Art. 61 del Cdigo Civil, enumera las
personas a quien la ley considera parientes, esto es a los descendientes, los
ascendientes, los colaterales legtimos hasta el sexto grado, los hermanos
naturales y los afines legtimos que se hallen en segundo grado.

CRITERIO DE VOCACIN SUCESORAL: Se considera que la familia se
extiende hasta las personas que tienen vocacin hereditaria segn los rdenes
sucesorales legales, o sea, hasta los sobrinos.

CRITERIO ECONMICO: La familia se reduce a aquellas personas que se
encuentran bajo el mismo techo y que dependen de las mismas fuentes de
generacin de ingresos, sin importar si son o no parientes entre s. Por
ejemplo, los empleados domsticos, los suegros de alguno de los hijos o un
ahijado.


2.2. Naturaleza jurdica de la Familia:

En nuestro derecho positivo, la familia no es persona jurdica pues le falta la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones y no es titular de
derechos.

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Se puede entonces concluir que la familia es una institucin jurdica social,
permanente y singular. Es una institucin natural de la que se vale la sociedad
para regular la procreacin y educacin de los hijos, as como el cumplimiento
de sus fines. Por estas razones, la concepcin moral vigente en una sociedad
determinada, resulta fundamental para la organizacin de la clula familiar, sea
a partir de la legislacin que la regula o de las pautas familiares y sociales
donde se forman y educan los hijos y futuros padres y dirigentes sociales.

En este aspecto cabe reflexionar, si le compete a la ley marcar las pautas de
comportamiento de los individuos para evitar familias disfuncionales, o si es la
educacin, o mejor, los principios morales familiares, los que deben marcar la
pauta sobre la concepcin ideal de una forma de organizacin familiar. Que los
hijos se conciban dentro de una relacin estable, que la pareja mantenga la
affectio maritalis para toda la vida y el matrimonio sea una construccin afectiva
y econmica a largo plazo; que la solidaridad, la fidelidad, la comn unin sean
valores inculcados desde pequeos a travs del ejemplo y la dedicacin de los
padres, son asuntos que no pueden quedar nicamente en manos de la ley. En
muchas ocasiones la ley se ve enfrentada a regular situaciones de la vida
social porque resulta injusto ignorarlas y dejarlas sin reglamentacin. Entonces
no son las leyes ni el gobierno los llamados a imponer coercitivamente
comportamientos morales. Es la familia y las costumbres sociales las llamadas
a construir una sociedad dentro de un determinado parmetro moral. Si la
sociedad decide cambiarlo, a la ley no le queda otro camino que regular estas
conductas.

Sin embargo, siendo el Derecho de Familia una parte del Derecho Privado,
sus normas por regla general son de orden pblico y respecto de los derechos
y deberes que ellas consagran, tienen el carcter de irrenunciables e
imprescriptibles. Por consiguiente, pese a que la familia no es persona jurdica
ni organismo jurdico, es una institucin jurdica y social regulada por el
derecho, que busca imponer a sus miembros deberes y derechos para el
cumplimiento responsable de sus funciones.

3. LA FILIACIN:
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3.1. Concepto:

Es eminentemente una nocin de derecho, es el lazo jurdico que une al hijo
con su padre y con su madre. Se ha entendido tambin como el vnculo de
parentesco de consanguinidad entre dos personas, en donde una es padre o
madre de la otra. Si se establece solamente frente al primero se le llama
paternidad y ante la segunda, maternidad.

Se tiene entonces que, la filiacin fundamenta las relaciones familiares,
establece las relaciones de patria potestad, rdenes sucesorales, derecho
alimentario, nacionalidad y autoridad de los padres. Dada la importancia de
dichas relaciones originadas en la filiacin, las normas que las reglamenta son
de orden pblico, no susceptibles de ser modificadas por las partes.

3.2. Categoras de Filiacin:

3.2.1. Carnales o consangunea y la Civil o por Adopcin.

Siendo la filiacin la razn de ser de lazos parentofiliales, la ley toma el
momento del hecho biolgico y natural de la fecundacin para regularla y darle
los efectos jurdicos respectivos, segn se trate o no de una mujer unida en
vnculo matrimonial con el padre de su hijo.

De la unin del vulo con el espermatozoide se infiere que toda persona tiene
por si un padre y una madre. La maternidad es un hecho notorio que no
requiere prueba. Pero la paternidad no lo es, necesita del reconocimiento del
progenitor cuando el hijo no es procreado dentro del matrimonio; en caso de no
hacerlo voluntariamente, se debe adelantar un proceso de investigacin de
paternidad.

El Art. 92 del C.C. nos regula el tema al establecer que: De la poca del
nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se
presume que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
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ochenta das cabales y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento.

Esta cuenta aritmtica que trae la norma tiene un mnimo y un mximo de das,
dentro de los cuales debe iniciar y terminar el embarazo. Por lo tanto para
determinar la filiacin del hijo, es bsico establecer el tiempo de la fecundacin.
En la gestacin mnima los ciento ochenta das son cabales, por lo que no se
debe contar ni el da del nacimiento ni tampoco el de la concepcin. En la
mxima de trescientos das, si se cuenta el del nacimiento, pero se excluye el
de la concepcin por ser el perodo dentro del cual se realiz aquella, es decir,
la fecundacin.

Por otro aspecto, para determinar las diferentes clases de filiacin que puede
unir a una persona con su padre o con su madre, la Corte suprema de Justicia
en Casacin del 12 de enero de 1976 dijo al respecto: La vinculacin de
sangre entre el hijo y su padre o su madre, pueden tener origen en relaciones
sexuales lcitas o ilcitas, esto es, en el matrimonio o en uniones
extramatrimoniales: si lo primero, la filiacin es legtima; si lo segundo, es
ilegtima, sin que tal categora dependa de la voluntad del hijo o la de sus
pares, puesto que es la ley la que impone sta o aquella filiacin,
independientemente del querer de uno o de los otros.

Estos conceptos expuestos permiten distinguir las siguientes clases de
filiacin:
- Se tiene entonces que si para la poca de la fecundacin ya exista el
matrimonio entre los padres, el menor se encuentra en la categora de hijo
legtimo.
- En caso de que los padres no estuvieran unidos legalmente en matrimonio al
momento de la concepcin, pero posteriormente lo realizan, el hijo es
legitimado, cuya diferencia con el hijo legtimo es el que sus padres hayan
contrado matrimonio con posterioridad a su concepcin y antes del tiempo en
que ha debido ocurrir el nacimiento, para que se presuma legtimo segn el
Art. 92. De ser declarado nulo el matrimonio, el hijo pierde la calidad de
legtimo y pasa a ser extramatrimonial.
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- Categora parecida al hijo matrimonial, por los efectos jurdicos dados por la
ley 1060, tendra el hijo concebido en una relacin estable o una unin marital
de hecho, a la luz de la ley 54 de 1990. El punto a discutir, entonces, es si este
nio se cataloga como hijo legtimo (nacido de una relacin matrimonial o
marital estable) pero seguir siendo un hijo extramatrimonial.
- Si no haba un vnculo matrimonial y nunca ste se realiz, ni tampoco una
unin marital con los requisitos de la ley 54 de 1990, pero el pequeo fue
reconocido, este nio tiene la calidad de hijo extramatrimonial.
- Si jams el menor fue reconocido por su padre, su filiacin es de ilegtimo. Sin
embargo, esta distincin entre hijo ilegtimo e hijo extramatrimonial fue
eliminada por la ley 29 de 1982, donde desapareci la consanguinidad
ilegtima y fue reemplazada por la extramatrimonial. De esta manera, Los
hijos se clasificaron en legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, con iguales
derechos y obligaciones, por lo que en la actualidad no subsiste esta
clasificacin de hijo ilegtimo.
-La filiacin adoptiva no est basada en la procreacin y en el matrimonio como
las anteriores, sino en un acto jurdico, en donde la ley autoriza darle al nio el
carcter de adoptivo, con iguales derechos que el legtimo, como se dijo
anteriormente.

No obstante la necesidad de distinguir las diferentes clases de filiacin, lo
cierto es que, cada vez se equiparan ms el parentesco y la filiacin
matrimonial de la extramatrimonial, al punto que para efectos prcticos, poco
importa si el hijo proviene de una relacin unida por vnculo matrimonial, de una
relacin estable pero sin vinculo legal como es la unin marital de hecho, o de
una relacin pasajera como sera el hijo nacido de una relacin ocasional de
sus progenitores. As las cosas, la ley 1060 de 2006, nos obliga a desarrollar el
tema de la filiacin desde una nueva ptica: El esquema de una familia que
nos ha trado el artculo 42 de la constitucin Nacional, y cuyo desarrollo legal
encontramos hoy en la ley en mencin.


lo cierto es que, cada vez ms se diluyen los diferentes efectos jurdicos que
producan, tanto el parentesco como la filiacin, respecto de si se trataba de
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una filiacin legtima o de una filiacin extramatrimonial. Entonces, hoy
podemos decir, que el parentesco es uno y la filiacin tambin, ya que lo que
se trata es de determinar quin es el verdadero padre y quin es la madre para
establecer las relaciones paterno filiales y de parentesco que acompaarn a
ese nio durante toda su vida, sin que hoy importe si ese parentesco tiene o no
como origen el vnculo matrimonial de sus padres.

Este cambio se evidencia en la expedicin de la ley 1060 de 2006, donde se
dispone la completa igualdad legislativa al regular la filiacin proveniente del
matrimonio o de la unin marital de hecho con los mismos efectos jurdicos,
donde se podra decir que la filiacin as establecida es una filiacin
legtima; es decir, que si el nio nace de una relacin matrimonial o dentro de
una unin marital de hecho, se presumir del marido o del compaero
permanente, segn el caso.

De igual manera, se equiparan las causales de impugnacin, sea la filiacin
matrimonial o de una unin marital. Antes de esta ley, era claro que slo al
padre le era permitido impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en
un plazo perentorio, es decir, dentro de los sesenta das en que tuvo
conocimiento del parto. Si en vida el presunto padre jams promovi la
correspondiente accin, nadie ms podra intentar desvirtuar dicha paternidad.

Para el caso de que no habitara bajo el mismo techo con su esposa, por una
separacin de hecho, se le otorgaba al presunto padre la accin de
impugnacin sin plazo alguno, accin que tambin se le otorga al propio hijo, al
tenor del artculo 3 de la Ley 75 de 1968. Pero para esta impugnacin sin
lmite de tiempo y que el hijo tambin pudiera hacerlo, se requera que el
nacimiento se hubiere efectuado despus del dcimo mes siguiente a la fecha
en que su madre o el marido hubieren abandonado definitivamente el hogar
conyugal.

Lo anterior implicaba que si el hijo naca dentro de una relacin matrimonial,
haca imposible, que el verdadero padre biolgico pudiera reclamar la
paternidad. Esta situacin en cambio, era factible si el nio naca en el seno de
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una Unin Marital de Hecho o de una relacin ocasional, puesto que en este
caso, en cualquier tiempo, era posible que el padre biolgico reclamara contra
la paternidad supuesta de quien hubiera reconocido como propio un hijo ajeno,
y al mismo hijo, se le abra la posibilidad legal de buscar su verdadera filiacin
en cualquier tiempo, por tratarse de una concepcin extramatrimonial.


3.2. La filiacin matrimonial o proveniente de la unin marital de hecho

La filiacin, al tenor de la ley 1060 de 2006, es hoy la que surge tanto del
matrimonio como de la relacin estable producto de una unin marital. As lo
establece el art. 213 del C.C., modificado por el Art. 1 de la ley 1060 de 2006
que al efecto expresa: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la
unin marital de hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros
permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacin
o de impugnacin de paternidad.

3.2.1. Elementos de la filiacin:
Cuatro elementos constituyen jurdicamente la filiacin legtima y deben ser
probados plenamente: maternidad, matrimonio o unin marital de hecho,
concepcin y paternidad.

1. La Maternidad (parto e identidad):

Dice el art. 335 del C.C. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la
verdadera madre del hijo que pasa por suyo... Es la base de la filiacin, pues
sabindose con certeza de que la madre es quin da a luz, a travs de ella,
se podr identificar el padre biolgico de ese nio. Se determina el lazo jurdico
materno a travs de un hecho evidente que es el parto. Esta consideracin
resulta simple puesto que la concepcin tiene lugar dentro del cuerpo de la
mujer, y a ella le corresponde gestar y portar el hijo, desde su concepcin
hasta su expulsin o sea hasta su nacimiento. Biolgicamente y hasta hace
muy pocos aos era un hecho irrefutable, el parto determinaba el lazo de
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sangre entre la madre y el hijo, establecindose de esta manera la filiacin
materna. (Art. 335 C.C)

No obstante lo que parece tan simple a la ley, no lo es hoy, frente a los
avances cientficos que permiten las tcnicas de reproduccin humana asistida.
As es como, es posible que la mujer que de a luz no sea la duea del ovulo,
puesto que lo que ha sucedido es que ha prestado su vientre para gestar el hijo
de una pareja de extraos producto de una fecundacin In Vitro, habindose
comprometido a devolverlo una vez el nio hubiere nacido. Pero como se
evidencia en el prrafo anterior, esta situacin no es admitida por nuestra
legislacin y se mantiene la presuncin legal que madre es quien da a luz al
recin nacido.

As las cosas, la maternidad se prueba:
a. Por el alumbramiento o parto: Se prueba directamente con el certificado del
mdico que acompa a la mujer en el nacimiento del nio, o en su defecto,
mediante testigos que les conste el embarazo precedente y haber presenciado
el nacimiento del hijo. Con fundamento en el certificado mdico o en los
testigos, se procede a elaborar el registro civil del menor, prueba de su estado
civil de nacimiento o filiacin materna respecto de la mujer que lo dio a luz.
b. Identidad del hijo: No basta con que la mujer tenga un parto para
considerarse madre del nio; es necesario que ste, sea el dado a luz por ella;
o sea, confrontar la identidad del menor, con el nacido de su vientre.
c. En ausencia de la prueba del hecho del parto y slo en ste caso, el lazo
jurdico materno, tanto matrimonial como extramatrimonial, puede establecerse
con base en el reconocimiento de la maternidad mediante la posesin notoria
del estado civil del hijo.
d. Nada se opone a que la madre, reconozca a una persona como su hijo
mediante el cumplimiento de las condiciones de fondo y de forma establecidas
en la ley (Art. 1. De la ley 75 de 1968: por testamento, escritura pblica,
manifestacin expresa ante Juez, etc.). El reconocimiento de la maternidad es,
en todo caso una obligacin cuando el nombre de la madre no aparece en el
registro civil de nacimiento del hijo (Decreto 1260 de 1970) as podemos
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afirmar que el lazo de sangre materno puede tambin fundarse en las reglas
que contemplan la manifestacin de voluntad como premisa de la filiacin.

2. El Matrimonio o la Unin Marital de Hecho:
Se debe demostrar que la madre estaba casada o haca vida marital con el
padre del nio al momento de la concepcin, no del alumbramiento. Esto se
acredita con el registro civil de matrimonio o con la escritura pblica o el acta
de conciliacin o la sentencia que reconozca la unin marital entre los
compaeros (Art. 2 de la L. 979 de 2005) y que a su vez, har presumir como
de la pareja los hijos nacidos dentro de esta relacin.

Si el caso es que el nio nace una vez sus padres estn unidos en matrimonio,
pues en este caso, tendr la calidad de legitimado, como lo vimos
anteriormente. Igual calidad tendr los hijos nacidos antes del matrimonio de
sus padres, pero que al momento de contraerlo, los padres los hayan
relacionado como de la pareja en la correspondiente acta matrimonial.

Vale la pena agregar que, cuando el matrimonio es declarado nulo, el carcter
de legtimos (ms no el de legitimados) de los hijos no se pierde, al tenor del
Art. 149 el C.C.

3. La Concepcin:
Debe probarse que el hijo fue engendrado dentro del matrimonio o la unin
marital de hecho de los padres. Para determinar este momento, se acude a la
presuncin legal (antes de derecho) del Art. 92 del C.C. La concepcin, al igual
que la paternidad no es susceptible de prueba directa, como si lo son el
matrimonio y la maternidad. Por esta razn se hace necesario acudir a la
presuncin, para que a partir de un hecho conocido como es el nacimiento, se
pueda colegir un hecho desconocido como es la concepcin o fecundacin.

4. La Paternidad:
Se necesita demostrar que el padre del nio, es el marido o compaero
permanente de la madre, apoyndose en la presuncin legal del Art. 214 del
C.C., modificado por el artculo 2 de la ley 1060 de 2006. Art. 214.- El hijo
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que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa
concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros
permanentes, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando el cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier
medio que l no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba
cientfica se desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley
721 de 2001.

En este aspecto, habida cuenta el grado relativo de dificultad que se presenta
demostrar quin es el padre, se hace con fundamento en la prueba indirecta de
la presuncin. La existencia del matrimonio o el reconocimiento o la
declaratoria mediante sentencia judicial de la existencia de una unin marital,
hace que la determinacin de la paternidad se rija por presunciones distintas
para los esposos, ya que entre ellos existe el deber de mantener relaciones
sexuales entre s, de manera exclusiva y singular. Por esta razn se establece
y hoy debe hacerse extensiva a la compaera permanente, que Los hijos que
la esposa alumbre a partir del da 181 siguiente al matrimonio y hasta el da
300 posterior a su disolucin sean todos hijos del marido. (Arts. 92, 214,232
C.C.).


3.3. Acciones sobre la Filiacin Matrimonial o de la Unin Marital:

Dos clases de accin se pueden adelantar, respecto de esta filiacin: La de
impugnacin, tambin materna o paterna, pero al contrario de la anterior, es
de carcter negativo por encaminarse al desconocimiento jurdico de un estado
civil que actualmente se posee; y la de reclamacin, por lnea materna o
paterna, que es esencialmente de carcter positivo, ya que pretende una
declaracin judicial sobre la maternidad o la paternidad, lo cual lleva implcita
un cambio del estado civil.

14
En ambos casos hay que tener en cuenta el plazo de prescripcin que la ley
determina para el ejercicio de cada una de estas acciones.

3.3.1. Impugnacin de la maternidad:

Es una accin de muy rara ocurrencia, y se presenta cuando el supuesto hijo
figura como tal en el Registro Civil de Nacimiento y/o goza de la posesin
notoria de ese estado.

Para que judicialmente prospere, deben reunirse tres elementos
fundamentales:
a. Ser el impugnante legalmente hbil como titular de la accin, esto es, estar
legitimado en la causa para interponer la correspondiente demanda.
b. Probar alguna de las causales de ley.
c. Intentar la accin dentro del trmino legal.

La impugnacin de la maternidad permite despojar a quien figura como titular
de dicha calidad, para otorgrsela a quien no la posee; de este modo, la
primera persona deja de ser portadora del falso estado de madre que
ostentaba ante la ley.

Para impugnar, se debe probar la inexistencia de los factores que establecen la
presuncin de filiacin materna respecto del supuesto hijo:
a. El alumbramiento de la mujer. Se debe demostrar que el parto no fue real
sino simulado, fingido o supuesto. Es decir, que para la poca en que ocurri el
nacimiento del supuesto hijo, esa mujer no dio a luz.
b. Identidad del hijo. Se debe establecer que aunque la supuesta madre si tuvo
un hijo, el nacido no es el mismo que pasa como suyo. Esto puede suceder por
suplantacin o reemplazo deliberado o por cambio involuntario del pequeo por
otro.

3.3.1.2. Titulares de la accin:

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1. El marido de la supuesta madre y sta misma, cuando buscan desconocer y
destruir la legitimidad del hijo. Esta accin debe iniciarse dentro de los ciento
cuarenta (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no
es la madre biolgica, al tenor de lo dispuesto en el artculo 4
2
de la Ley
1060/06. Esta ley, derog expresamente el Art. 336 C.C
3
, donde se estableca
como plazo mximo para interponer la accin, los 10 aos siguientes contados
desde la fecha del parto.

2. Los verdaderos padres del hijo, para darle la verdadera filiacin a l o a sus
descendientes, y as sacarlo del hogar donde pasaba como miembro de la
familia. Primero se debe impugnar la supuesta maternidad y paternidad y luego
reclamar la propia.
En este caso, el trmino para interponer la accin es el consagrado en el art.
406 del C.C. y no el plazo establecido por el derogado artculo 336, ya que el
plazo que se estableca en este ltimo artculo, es para los supuestos padres,
mientras que el art. 406 no fija ningn trmino extintivo para los reales
progenitores, quienes pueden instaurar la accin en cualquier trmino. As lo
ratifica el Art. 5 de la Ley 1060 de 2006, en una redaccin que, si bien es
cierto no es muy afortunada, equipara la accin de impugnacin de la
maternidad y de la paternidad que se le concede al hijo, tambin al padre o
madre biolgicos, sin que tengan ningn lmite de tiempo para ejercitarla.
4



2
ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la
unin marital de hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das
siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.

3
ARTCULO 336. Las personas designadas en el artculo precedente no podrn impugnar la maternidad
despus de transcurridos diez aos, contados desde la fecha del parto. Con todo, en el caso de salir
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la
accin anterior por un bienio contado desde la revelacin justificada del hecho.

4
ARTCULO 5o. El artculo 217 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 217. El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo
proceso el juez establecer el valor probatorio de la prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin
podr solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre
biolgico.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto.

16
3. Cualquier persona que vea afectados sus intereses sucesorales, esto es,
los legatarios de la supuesta madre. El art. 337 que rega esta situacin,
obligaba a la interposicin de la accin dentro de los sesenta das siguientes a
que el actor hubiera sabido del fallecimiento de los supuestos padre o madre,
sin que habiendo transcurrido dos aos desde la muerte, se pudiere alegar
ignorancia sobre el fallecimiento. El Art. 13 de la L. 1060 de 2006 que lo
modifica, concede la accin sin lmite de tiempo alguno, al establecer se
conceder tambin esta accin a toda persona a quien la maternidad putativa
perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre. Sin embargo, la ley le coloca
como lmite de impugnacin la establecida en el artculo anterior, ya que
consideramos que el artculo identifica esta accin con la del Art. 11 de la Ley
1060, lo que lleva a colegir que solamente podr ser interpuesta dentro de los
140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
5


En los artculos anteriores tanto a los herederos como a los descendientes de
los supuestos padres, se les concede la oportunidad de impugnacin en no
ms de ciento cuarenta (140) das desde el fallecimiento de stos, por lo que
consideramos debe ser ste el plazo mximo para interponer la
correspondiente accin.

4. La verdadera madre para exigir alimentos del hijo. Para este caso, tampoco
tendr caducidad la accin al tenor del Art. 5 de la ley 1060 de 2006, ya
comentado. Pero en este caso, especialmente, debe tenerse presente lo
dispuesto en el art. 338 del C.C., para el ejercicio de la accin, al igual que
para los dems titulares de la misma.
6


5
ARTCULO 11. El artculo 248 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 248. En los dems casos podr impugnarse la paternidad probando alguna de las causas
siguientes:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en el
ttulo 18 de la maternidad disputada.
No sern odos contra la paternidad sino los que prueben un inters actual en ello, y los ascendientes de
quienes se creen con derechos, durante los 140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.

6
Art. 338.- A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes, por causa de muerte.
17

5. El mismo hijo, en cualquier momento.


3.3.2. Impugnacin de la Paternidad:

Contrario a lo que sucede en la anterior accin, en sta se rechaza la
paternidad por impugnacin de la maternidad o cuando la paternidad se
impugna por las personas legitimadas para hacerlo, dentro de los plazos
legales, segn las reglas que se vern a continuacin:

3.3.2.1. Titulares de la accin:

1. El marido o compaero permanente:
Al tenor del Artculo 2 de la Ley 1060 de 2006, que reforma el Art. 214 C.C.,
tanto el cnyuge o el compaero permanente pueden demostrar por cualquier
medio que no es el padre, para as romper con la presuncin de paternidad
que establece en su inciso primero la misma norma. Es lgico que esta
presuncin deba desvirtuarse, en proceso de impugnacin de la paternidad
mediante prueba cientfica, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.
Esta accin se debe instaurar dentro de los ciento cuarenta (140) das
siguientes a aquel en que se tuvo el conocimiento de que no ser el padre
biolgico.

2. El hijo putativo:
El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo,
siempre mediante cualquier medio probatorio que conduzca al establecimiento
de la verdad respecto de su filiacin, siendo indispensable al tenor de la Ley
721 de 2001, que se la prueba cientfica o la del ADN, obre dentro del proceso.

3. El padre biolgico:
Como se deca al analizar el tema de la impugnacin de la maternidad, no es
muy claro el artculo 5 de la Ley 1060 de 2006, que modifica el Art. 217, ya
que al otorgar la accin de impugnacin de la paternidad al verdadero padre
18
biolgico, ha debido incluir dicha posibilidad en inciso separado, ya que tal y
como est redactado, desconcierta la forma como se les otorga la posibilidad
de proponer la impugnacin de la paternidad.

Si se analiza el caso a la luz de la legislacin vigente antes de la ley 1060 de
2006, si el hijo era concebido dentro del matrimonio, slo poda impugnarlo el
padre mientras estuviera vivo, o sus herederos en caso de que muriera antes
de vencerse el plazo legal para el ejercicio de la accin. Es decir, que el padre
biolgico no podra por ningn medio impugnar y reclamar la paternidad de su
hijo. Esto se entenda porque sin los avances cientficos, siempre existira la
presuncin que el hijo era del marido por la obligacin de cohabitacin de los
cnyuges y por ende las relaciones sexuales existentes entre ellos.

Pero si el hijo era producto de una relacin no estable sino de una unin de
hecho, el verdadero padre (Art. 416 C.C.) si poda reclamar la paternidad de su
hijo, sin lmite de tiempo, ya que en este caso, no se tena que desvirtuar
ninguna presuncin de paternidad.

El espritu de la ley 1060 de 2006, es el de apoyar la verdad a travs de la
prueba cientfica a la verdadera relacin filial, sea para establecer quin es la
madre o el verdadero padre biolgico y esto conlleva a que dicha maternidad o
paternidad se pueda demandar sin limite de tiempo alguno, tal y como lo
establece el artculo 5 de la ley que se comenta.

4. Los herederos del cnyuge o compaero presunto:
Al tenor del Art. 7 de la L. 1060 de 2006, que modifica el Art. 219 del C.C.
7

Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el

7
ARTCULO 7o. El artculo 219 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 219. Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que
conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que
conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das. Pero cesar
este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico.
Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes sin contradiccin del pretendido
hijo, podrn oponerle la excepcin en cualquier tiempo que l o sus herederos le disputaren sus derechos.


19
momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con
posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del
hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das, entendindose
entonces que los 140 desde el fallecimiento del progenitor, resultan decisivos
para la caducidad de la accin. Pero cesar este derecho si el padre o la
madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico.

5. La madre tambin tendr accin de impugnacin para establecer la
verdadera filiacin de su hijo, segn lo dispone el actual Art. 216, modificado
por el Art. 4 de la L. 1060
8
.
En vigencia de la anterior legislacin, considerbamos que NO tendra la madre
accin de impugnacin para establecer la verdadera filiacin de su hijo. La
hiptesis que puede originar la impugnacin tiene que provenir
necesariamente de una infidelidad, por lo que siendo ella parte activa de la
situacin, no le sera posible reclamar contra la presuncin de que su cnyuge
o compaero se supone el padre de su hijo. Desde el Derecho Romano es
conocido el aforismo A nadie se le permite alegar en juicio y en su beneficio
su propia negligencia o torpeza, lo que le impedira tener la legitimacin en la
causa para hacerlo.

Vale la pena agregar que el Art. 215 del C.C., fue expresamente derogado por
la Ley 1060 en sus artculos 3 y 14. El artculo derogado deca El adulterio de
la mujer, aun cometido durante la poca en que pudo efectuarse la concepcin,
no autoriza por si solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero
probado el adulterio en esa poca, se le admitir la prueba de cualesquiera
otros hechos conducentes a justificar que l no es el padre.


8
ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la
unin marital de hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das
siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.


20
De igual manera, para seguir precisando el espritu de la nueva ley 1060,
encontramos que el anterior art. 216 C.C. estableca: Mientras viva el marido,
nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el
matrimonio, sino el marido mismo. En consecuencia, mientras no hubiere
fallecido, slo l poda hacerlo.

El Art. 214 C.C., expresaba: ...El marido, con todo, podr no reconocer al hijo
como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, segn el art. 92 C.C.,
pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad fsica de
tener acceso a la mujer. La no cohabitacin le corresponda demostrarla al
marido, evidenciando que durante el tiempo en que se presuma la concepcin,
no tuvo relaciones sexuales con su esposa por motivos concretos, como su
absoluta imposibilidad fsica para tener acceso carnal a ella. La no viabilidad
fsica se refiere a dos posibilidades: por ausencia o por impotencia.

Cuando el impedimento para acceder dejaba de ser absoluto, se presentaba la
llamada imposibilidad moral, en donde era necesario probar la infidelidad de la
mujer y con base en sta, demostrar los otros hechos de que habla el art. 215
del C.C.

El perodo para impugnar el marido, estaba dentro de los 60 das siguientes al
momento en que tuvo conocimiento del parto. Si vivan juntos, se presuma que
lo supo al instante. Pero si estaban separados debe demostrar esta situacin
(por separacin de hecho de mutuo acuerdo o abandono del hogar, etc.) y que
nunca tuvo acceso a su esposa. De darse esta circunstancia de la separacin,
no se estableca un tiempo lmite para la interposicin de la accin de
impugnacin.

Lo anterior evidencia cmo la accin de impugnacin de la paternidad estaba
fundada en las obligaciones recprocas de fidelidad y de cohabitacin, que los
cnyuges requieren observar dentro del matrimonio, por lo tanto era posible
demostrar la violacin de alguna de estas obligaciones, pero casi en forma
exclusiva, por parte del marido. Si el esposo aceptaba a su hijo sin entrar a
discutir si era o no el padre biolgico, cerraba el camino para que cualquiera
21
otra persona pudiera impugnarla. Pero hoy, con la existencia de la prueba
gentica que posibilita cientficamente el establecimiento de la verdadera
maternidad o paternidad, es que se entiende el espritu de la ley 1060 de 2006,
que consagra una verdadera revolucin en materia de impugnacin y
establecimiento de filiacin como lo hemos venido analizando en el presente
artculo.

3.3.2. El Reconocimiento:

Es una manifestacin de voluntad que debe reunir las condiciones generales
para todo negocio jurdico, esto es, los requisitos de existencia y de validez
Art. 1502 C.C., requisitos de fondo que son: capacidad, consentimiento, objeto
y causa lcita y los requisitos de forma que son las condiciones particulares
para el reconocimiento. La capacidad tiene que ver con la regla general
mayores de 18 aos mentalmente hbiles, los menores de 18 pueden hacerlo
si son pberes. El consentimiento es la voluntad sin error, fuerza y dolo, es
una voluntad de asumir la calidad de padre.

3.3.2.1. Caractersticas del reconocimiento del hijo:
1. Personal
2. Voluntario
3. Expreso.
4. Solemne
5. Irrevocable. (Art. 1 de la ley 75/68) excepto la nulidad por vicio del
consentimiento
6. Erga Omnes
7. Bilateral: por esto debe ser aceptado por el hijo o su representante legal.

3.3.2.2. Reconocimiento del hijo de mujer casada:

El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, al
tenor del Art. 3 de la ley 75 de 1968. Hay sin embargo, tres excepciones:
22
a. Cuando fue engendrado durante la separacin legal o el divorcio de los
cnyuges. En caso contrario, debe probarse que hubo reconciliacin privada; o
que el marido reconoci al hijo como suyo.
b. Se impugn la legitimidad o filiacin en tiempo, la acept la mujer y el juez la
aprob.
c. Se determin por sentencia que el menor no es del esposo.


3.3.2.3. Los requisitos de forma del reconocimiento son:

1. El Reconocimiento voluntario:

Es la confesin espontnea, sin fuerza ni error hecha por el padre en un acto
declarativo, por medio del cual el hijo adquiere la calidad de extramatrimonial a
partir del momento de la concepcin.
Por lo tanto, esta diligencia puede hacerla antes del nacimiento del reconocido
por medio de:
a. Declaracin expresa al momento de firmar el Registro Civil de Nacimiento
b. Escritura pblica ante Notario
c. Testamento en cualquiera de sus formas: solemne, abierto, cerrado y verbal.
d. Manifestacin expresa y directa ante cualquier juez de la repblica, an
cuando ella no haya sido el propsito singular y esencial de la declaracin ante
el juez. El funcionario levanta un acta o expide una certificacin sobre lo
expresado. Tambin puede tenerse como tal, la respuesta a un interrogatorio
judicial o declaracin de parte, dentro de algn proceso donde se reconozca
tal paternidad. (Art. 10 D. 2272/89).

Si el reconocimiento voluntario no se hace de alguna de estas formas, el
reconocimiento no es eficaz.

2. El Reconocimiento judicial

Cuando el supuesto padre no reconoce voluntariamente por alguno de los
medios anteriormente enunciados debemos acudir a la declaracin judicial y
23
para tal efecto debemos remitirnos a las presunciones de paternidad del art.
6 de la ley 75 de 1.968, as como a la obligatoriedad de la prctica de la
prueba gentica establecida por la ley 721 del 24 de diciembre de 2001.

All encontramos que de las seis presunciones de paternidad que constituyen el
catlogo legal. Tres hacen referencia al lazo de sangre que resulta de la
concepcin. En tales reglas se exige la prueba del antecedente propio de la
concepcin, es decir de las relaciones sexuales. De esta manera, la ley supone
que stas existieron en caso de rapto y de seduccin y las afirma en los casos
de violacin y de relaciones sexuales consentidas, sin embargo no basta la
prueba de cada uno de esos hechos para presumir la paternidad, sino que se
exige en todos los casos que los acontecimientos hayan tenido lugar en la
poca en la que, legalmente, se presume que tuvo lugar la concepcin art. 92
C.C. Con ello el ordenamiento pretende obtener la garanta de la existencia del
lazo de sangre entre el hijo dado a luz por una mujer soltera o viuda y el varn
que la rapto, sedujo, viol o simplemente tuvo con ella relaciones sexuales
consentidas. Esto explica que la sentencia que acoge las pretensiones de la
demanda en la accin de investigacin judicial de la paternidad, siendo
declarativa, tenga efectos a partir del momento de la concepcin y no a partir
de su ejecutoria. La concepcin vuelve a ser aqu el punto de partida de la
relacin paterno-filial.

De la misma manera, dentro de las causales para investigar la paternidad
tenemos otras que tienen que ver con la POSESION NOTORIA, que en la
filiacin extramatrimonial juega un papel preponderante, es as como el escrito
producido por el presunto padre y contentivo de una confesin inequvoca de
paternidad y que el tratamiento indicativo de la paternidad dado a la madre
durante el embarazo y el parto son comportamientos caractersticos de la
posesin notoria del estado civil. En todo caso para declarar la paternidad por
la causal de la posesin notoria se requiere el trato, la fama y el tiempo por un
espacio de cinco aos.

El reconocimiento judicial de la paternidad da origen al tema que veremos a
continuacin, esto es las acciones para establecer la paternidad, cuando el
24
presunto padre est vivo (accin de investigacin) o cuando el presunto padre
ha fallecido (accin de filiacin)

3.2.3. Acciones de Investigacin de la Paternidad.

Es competente para conocer de sta accin el juez de familia del lugar de
residencia del menor, por los tramites establecidos en la ley 75 de 1.968, si el
presunto padre se encuentra vivo si ya ha fallecido se tramita por el
procedimiento ordinario.

3.2.3.1. Titulares de la accin:

Pueden adelantar la demanda para obtener el reconocimiento:
1. El hijo con capacidad, si as lo desea o su representante legal
2. La persona o entidad que lo tiene bajo su cuidado
3. El defensor de familia en representacin del nio abandonado
4. Los descendiente o ascendiente, en caso de haber fallecido el sujeto motivo
del reconocimiento.

La accin va contra el pretendido padre mientras viva. De lo contrario, contra la
cnyuge suprstite o herederos, dentro de los dos aos siguientes a la
defuncin, esto si se pretende que la filiacin tenga efectos patrimoniales. De lo
contrario la accin se puede entablar en cualquier tiempo.

Al tenor de la ley 721 del 2001 para tramitar los procesos de filiacin, siempre
ser necesario llevar a cabo una prueba con marcadores genticos de ADN
para establecer una probabilidad de parentesco del 99.99% que permitan
declarar o excluir la paternidad o maternidad.

En la filiacin matrimonial o dentro de una unin marital de hecho, para
determinar la filiacin, basta establecer que la mujer que ha dado a luz un hijo
es casada o convive en una unin marital de hecho y por tanto se presume
que este hijo es del marido o del compaero, presuncin que admite prueba en
contrario, como lo dejamos visto en acpite anterior. La otra especie de
25
filiacin, sera la que se forma por el vinculo de sangre que existe entre
personas que se encuentran en situacin de descendencia y ascendencia una
de otra en primer grado, sin que sus padres estn casados o tengan una unin
marital de hecho entre si. Si bien es cierto que la naturaleza no diferencia las
personas por la concepcin, la ley si tiene en cuenta las circunstancias en
que ese ser humano es concebido para que sea posible fijar la filiacin. Ese
lazo de sangre objeto de prueba de la filiacin para ser demostrado es preciso
que se muestren acontecimientos concretos que puedan probarse.

La manifestacin concreta del lazo de sangre la ha encontrado nuestro actual
ordenamiento en cuatro situaciones que son las siguientes:
a. La ocurrencia de la concepcin.
b. El reconocimiento voluntario de la filiacin
c. La posesin notoria del estado civil de hijo y padre o madre.
d. La prueba cientfica del ADN con la que se puede establecer con una
certeza del 99.9 la paternidad.

El hecho de la concepcin esta ntimamente ligada como consecuencia lgica y
exclusiva con la relacin sexual entre mujer y varn, por esta razn la
ocurrencia de la concepcin es el HECHO A PROBAR para establecer el lazo
de sangre entre el hijo y su padre o madre. All se dar aplicacin al Art. 92 del
C.C. en donde se establece la presuncin llamada del periodo legal de
concepcin. El derecho estima que la concepcin, tiene lugar indefectiblemente
en un instante indeterminado dentro del lapso de tiempo arbitrariamente fijado
entre 180 y 300 das antes de la fecha del nacimiento.

En la filiacin matrimonial o dentro de una Unin Marital de Hecho, basta con
demostrar la prueba del matrimonio o de la Unin Marital de los padres para
determinar que este hijo se presume del esposo o del compaero.

En la filiacin extramarital o extramatrimonial, no producto de una unin marital
de hecho, veremos entonces cmo para determinar la filiacin tenemos un
elemento biolgico que tiene que ver con la concepcin como anotamos
anteriormente, el cual se verifica al travs del reconocimiento, entendiendo por
26
ste, un acto declarativo, unilateral, voluntario, libre irrevocable y
solemne emanado de un hombre o una mujer y contentivo de la confesin
fundada o no de su paternidad o maternidad respecto de quien es reconocido
como su hijo .El ordenamiento considera entonces que quien reconoce
expresamente como hijo suyo a una persona o quien no lo niega en tiempo
frente a un reconocimiento provocado, es porque tiene la certeza o por lo
menos la certidumbre de ser el padre o la madre. Una vez que el acto de
reconocimiento ha cumplido las condiciones de eficacia, la filiacin queda
establecida y produce plenos efectos desde el momento de la concepcin; y
esto ser as, hasta que se demuestre una realidad que contradiga el acto. As
pues con el reconocimiento se determina el lazo de sangre entre reconocedor y
reconocido.

El otro elemento para determinar la filiacin es el elemento SOCIOLGICO que
tiene que ver con la posesin del estado civil de hijo padre o madre, como
cualquier posesin la de ste estado civil se configura por la intencin de ser
hijo, padre o madre que deber expresarse mediante actos materiales, aquello
que llamamos-TRATO- cuya percepcin y trascendencia sociales-FAMA-, as
como su prolongacin en el tiempo-DURACIN- son exigidas y debern
probarse de manera irrefragable. Nuestro derecho considera as que quienes
tienen manifestaciones de afecto como padre o madre e hijo y quienes han
asumido, como padre o madre las cargas de subsistencia sostenimiento,
educacin y establecimiento de otra persona como su hijo es porque de veras
son padre o madre e hijo. Desde luego que para que se configure la posesin
notoria stas manifestaciones deben ser recprocas.

En la actualidad y gracias a los avances cientficos, la prueba fundamental para
establecer la filiacin es la prueba gentica a que hace referencia la ley 721 de
2001 y que ha venido desplazando de manera eficaz las causales establecidas
en la ley 75 de 1968, ya que basta con que esta prueba aparezca dentro del
proceso, para que se deba declarar la paternidad por parte del Juez del
conocimiento. Es decir, que tanto las acciones de Impugnacin como las de
Reclamacin de la paternidad o de la maternidad, se definen de una manera
ms cientfica y cierta con la prueba cientfica que arroja una certeza casi
27
absoluta sobre la relacin paterno o materno filial. Por esto la nueva ley 1060
de 2006 sobre filiacin establece, como lo hemos visto, que la prueba cientfica
es eficaz para desvirtuar la presuncin de paternidad, en atencin a lo
consagrado en la Ley 721 de 2001 y por esta misma razn en su art. 6: El
juez competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la
paternidad o maternidad, de oficio o a peticin de parte, vincular al proceso,
siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o la presunta madre
biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin procesal la
paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en
especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.

3.3.4. La Legitimacin

Aunque es una figura cada vez ms ineficaz, por la igualdad que existente
entre los hijos legtimos de los que no provienen de una relacin matrimonial,
es una figura que sigue vigente en el Cdigo y que como tal, merece ser
expuesta al final de este artculo.

Los hijos concebidos antes del matrimonio de los padres, pero nacidos
despus de l, adquieren la calidad de legitimados. Jurdicamente estn en
igualdad de condiciones con los legtimos, excepto en el caso de nulidad
matrimonial, en donde los primeros pasan a ser extramatrimoniales.

3.3.4.1. Clases de Legitimacin:

1. Ipso Iure o de pleno derecho:
Ocurre por la sola celebracin del matrimonio de los padres. Se presenta en
dos situaciones:
a. La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de l. La
madre estaba embarazada al momento de su matrimonio y al casarse, legitima
automticamente a su hijo.
b. La del hijo concebido y nacido antes del matrimonio de sus padres, pero
reconocido previamente por ambos como extramatrimonial. Es de hecho y no
opera por la voluntad de alguno de los padres o del hijo.
28

2. Voluntaria:
Denominada tambin legitimacin por acto bilateral. Es para los hijos vivos o
muertos concebidos y nacidos ante del matrimonio, pero que al momento de la
celebracin de ste, los padres les otorgan la calidad de legitimados. Es un
acto de voluntad que puede ser expresado en el acta matrimonial o en escritura
pblica, en donde claramente manifiestan a cuales de ellos les otorgan el
beneficio de legitimacin.
Esta decisin debe ser notificada y aceptada por los hijos o por sus
descendientes legtimos si ya fallecieron, siempre por intermedio de un Juez.
Este consentimiento es factor esencial en la legitimacin y se debe hacer por
instrumento pblico, dentro de los noventa das ala notificacin judicial.
Transcurrido este lapso se entiende que la admiten. (Art. 240 y 243 C.C.).
La legitimacin faculta a los hijos para entrar a gozar de los mismos derechos
que los legtimos, pero nicamente a partir del momento del matrimonio de sus
progenitores, no antes.

3.3.4.2. Impugnacin de la legitimacin:

1. Los ascendientes legtimos de los padres legitimantes, o de quien est
interesado sucesoralmente, en caso de fallecimiento de aquellos. Para esta
accin es necesario demostrar la no cohabitacin o, la imposibilidad fsica para
engendrar.
2. El marido en el caso de que la madre haya concebido su hijo con un tercero,
sin haber disuelto o anulado el primer matrimonio. En este caso, el primer
cnyuge debe impugnar y el segundo debe legitimar o efectuar el
reconocimiento.
3. El hijo que siempre fue extramatrimonial o sus descendientes, cuando al ser
legitimado se omiti la notificacin o no se tuvo en cuenta su no aceptacin al
beneficio.

3.3.4.3. Registro de la legitimacin:
1. en caso de ser Ipso Iure, sobre hijos reconocidos previamente al matrimonio
como extramatrimoniales, debe extenderse el acta respectiva; y en la oficina de
29
registro de nacimiento, se toma nota del nuevo estado con la prueba
matrimonial.
2. En la voluntaria expresada por instrumento legal pertinente, al registrar el
matrimonio se procede tambin a anotar la legitimacin en las actas de
nacimiento de los hijos legitimados vivos o muertos.

3.3.4.4. Efectos de la legitimacin:
1. El legitimado entra a gozar de los mismos derechos y obligaciones que el
legitimo. Art. 245 C.C.
2. La legitimidad aprovecha a la posteridad del beneficiado, a partir del
matrimonio de los padres. Art. 244 C.C.

4. PARA CONCLUIR:

De lo visto anteriormente, cabe preguntarse si, Resulta conveniente la
proteccin jurdica que la Ley 1060 de 2006 establece para la determinacin de
la verdadera filiacin, sea por parte del hijo o del verdadero padre o madre
biolgicos, sin tener en cuenta que haya sido concebido o no en el seno de
un matrimonio legalmente constituido?

Lo anterior, porque lo cierto es que, cada vez ms se diluyen los diferentes
efectos jurdicos que producan, tanto el parentesco como la filiacin, respecto
de si se trataba de una filiacin legtima o de una filiacin extramatrimonial.
Entonces, hoy podemos decir, que el parentesco es uno y la filiacin tambin,
ya que lo que se trata es de determinar quin es el verdadero padre y quin la
madre para establecer las relaciones paterno filiales y de parentesco que
acompaarn a ese nio durante toda su vida, sin que hoy importe si ese
parentesco tiene o no como origen el vnculo matrimonial de sus padres. Y todo
esto, porque los avances cientficos permiten obtener con casi absoluta
certeza la verdadera filiacin de un hijo.

Este cambio se evidencia en la expedicin de la ley 1060 de 2006, donde se
dispone la completa igualdad legislativa al regular la filiacin proveniente del
matrimonio o de la unin marital de hecho con los mismos efectos jurdicos,
30
donde se podra decir que la filiacin as establecida es una filiacin
legtima; es decir, que si el nio nace de una relacin matrimonial o dentro de
una unin marital de hecho, se presumir del marido o del compaero
permanente, segn el caso, sin importar si la filiacin legtima proviene o no de
un vnculo matrimonial, ya que basta la relacin permanente y singular.

Hasta aqu, podemos afirmar que estamos de acuerdo con la ley 1060 en la
medida en que desarrolla el Artculo 42 de la Constitucin Nacional, al
establecer que ese ncleo fundamental de la sociedad es decir la familia,
tiene el reconocimiento legal siempre y cuando nazca de una voluntad libre de
un hombre y una mujer para constituirla, sea o no una manifestacin de
voluntad revestida de los requisitos y formalidades legales. Conlleva entonces
la filiacin as reconocida por la ley 1060, la presuncin de que no slo el hijo
de mujer casada es de su marido sino tambin que el hijo de la compaera
permanente se presume del compaero. Presuncin que consideramos
siempre una grave falencia de la ley 54 de 1990 cuando se limit a regular
exclusivamente los derechos patrimoniales que surga de la relacin de pareja,
ms no sus efectos personales y especialmente los relacionados con la filiacin
de los hijos que de dicha relacin se llegaran a procrear.

Pero es que, de igual manera, se equiparan las causales de impugnacin, sea
la filiacin matrimonial o de una unin marital, o de una relacin ocasional o
transitoria. Antes de esta Ley, era claro que slo al padre le era permitido
impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en un plazo perentorio,
es decir, dentro de los sesenta das en que tuvo conocimiento del parto. Si en
vida el presunto padre jams promovi la correspondiente accin, nadie ms
podra intentar desvirtuar dicha paternidad.

Para el caso de que no habitara bajo el mismo techo con su esposa, por una
separacin de hecho, se le otorgaba al presunto padre la accin de
impugnacin sin plazo alguno, accin que tambin se le otorga al propio hijo, al
tenor del artculo 3 de la Ley 75 de 1968. Pero para esta impugnacin sin
lmite de tiempo y que el hijo tambin pudiera hacerlo, se requera que el
nacimiento se hubiere efectuado despus del dcimo mes siguiente a la fecha
31
en que su madre o el marido hubieren abandonado definitivamente el hogar
conyugal.

Lo anterior implicaba que si el hijo naca dentro de una relacin matrimonial,
haca imposible, que el verdadero padre biolgico pudiera reclamar la
paternidad. Esta situacin en cambio, era factible si el nio naca en el seno de
una Unin Marital de Hecho o de una relacin ocasional, puesto que en este
caso, en cualquier tiempo, era posible que el padre biolgico reclamara contra
la paternidad supuesta de quien hubiera reconocido como propio un hijo ajeno,
y al mismo hijo, se le abra la posibilidad legal de buscar su verdadera filiacin
en cualquier tiempo, por tratarse de una concepcin extramatrimonial.

Consideramos que en este segundo aspecto, la Ley 1060 se equivoc, al
equiparar el hijo nacido tanto del matrimonio, como de una unin marital de
hecho o producto de una relacin ocasional, para efectos de promover la
accin de impugnacin de la paternidad. Una cosa es que al hijo se le otorgue
la posibilidad de indagar, en cualquier tiempo, sobre su verdadera filiacin, lo
que haba quedado plenamente establecido en la jurisprudencia constitucional,
fuera su origen matrimonial o extramatrimonial; pero otra consecuencia muy
distinta es que se la abra la ventana a los verdaderos padres biolgicos, para
establecer la verdadera filiacin respecto de un hijo, nacido quiz de una
relacin ocasional de la madre, estando ella unida en vnculo matrimonial, o en
una estable unin marital de hecho. En esto consideramos que la ley ha ido
demasiado lejos.

Hubiera bastado con que se hubiera asimilado en un todo la Unin Marital de
Hecho al Matrimonio. Esto es, que el hijo de la compaera se presuma del
compaero. Que el compaero tiene accin para impugnar ese nio pero que si
no lo discute en un perodo corto de tiempo desde que tiene conocimiento de
su nacimiento, queda como propio sin la posibilidad de impugnaciones
posteriores y como tercera consecuencia, que solo el hijo estara legitimado
para promover la accin de impugnacin en cualquier tiempo y reclamar su
verdadera filiacin, pero jams otorgarle a ese tercero, como supuesto padre
biolgico, la posibilidad de romper la presuncin de paternidad que une al
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supuesto padre con el hijo nacido de un matrimonio o de una unin marital de
hecho.

Creemos que la Ley 1060 de 2006 as establecida, podra en muchas
situaciones reales, permitir la vulneracin del artculo 44 de la Constitucin
Nacional donde se establece el derecho del nio a tener una familia y a no ser
separado de ella. El caso hipottico sera el del hijo procreado en una relacin
ocasional, mantenida por una mujer casada o con un hogar estable producto
de una unin marital, con otros hijos procreados en dicha relacin. Su marido la
perdona o ignorante de dicha situacin permite que el nio crezca en el seno
de su familia, teniendo como padre al marido de su madre, como hermanos
plenos a sus hermanos de madre, creciendo sin discriminacin ni tacha
alguna. Podramos decir que es benfico para este nio que el padre biolgico
pudiera alegar su paternidad, en cualquier tiempo, a travs de la prueba
cientfica del ADN? Consideramos que en casos como estos, estaramos
vulnerando los derechos del ser ms indefenso y desprotegido de esta
situacin: los derechos del hijo y por consiguiente, no estaramos de acuerdo
con la solucin que la Ley 1060 establece casos similares al aqu expuesto.







LEY 1060 DE 2006
(julio 26)
Diario Oficial No. 46.341 de 26 de julio de 2006

CONGRESO DE LA REPBLICA
Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnacin de la
paternidad y la maternidad.
EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTCULO 1o. El artculo 213 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unin marital
de hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros permanentes, salvo
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que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de
paternidad.

ARTCULO 2o. El artculo 214 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 214. El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se
reputa concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los
compaeros permanentes, excepto en los siguientes casos:

1. Cuando el Cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier
medio que l no es el padre.

2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba
cientfica se desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley
721 de 2001.

ARTCULO 3o. Derguese el artculo 215 del Cdigo Civil.

ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el
matrimonio o en vigencia de la unin marital de hecho, el cnyuge o
compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das siguientes a
aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.

ARTCULO 5o. El artculo 217 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 217. El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier
tiempo. En el respectivo proceso el juez establecer el valor probatorio de la
prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin podr solicitarla el padre,
la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre
biolgico.

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que
lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha
habido ocultacin del parto.

PARGRAFO. Las personas que soliciten la prueba cientfica lo harn por una
sola vez y a costa del interesado; a menos que no cuenten con los recursos
necesarios para solicitarla, podrn hacerlo siempre y cuando demuestren ante
I.C.B.F. que no tienen los medios, para lo cual gozarn del beneficio de amparo
de pobreza consagrado en la Ley 721 de 2001.

ARTCULO 6o. El artculo 218 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 218. El juez competente que adelante el proceso de reclamacin o
impugnacin de la paternidad o maternidad, de oficio o a peticin de parte,
vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o la
presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin
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procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del
menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.

ARTCULO 7o. El artculo 219 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 219. Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad
desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o
con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del
nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das.
Pero cesar este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido
expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
pblico.

Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes sin
contradiccin del pretendido hijo, podrn oponerle la excepcin en cualquier
tiempo que l o sus herederos le disputaren sus derechos.

ARTCULO 8o. El artculo 222 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 222. Los ascendientes del padre o la madre tendrn derecho para
impugnar la paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la
sucesin de sus hijos, pero nicamente podrn intentar la accin con
posterioridad a la muerte de estos y a ms tardar dentro de los 140 das al
conocimiento de la muerte.

ARTCULO 9o. El artculo 223 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 223. Una vez impugnada la filiacin del hijo, si este fuere menor de
edad, el juez nombrar curador al que lo necesitare para que le defienda en el
proceso.

ARTCULO 10. El artculo 224 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 224. Durante el juicio de impugnacin de la paternidad o la maternidad
se presumir la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el
actor tendr derecho a que se le indemnice por los todos los perjuicios
causados.

ARTCULO 11. El artculo 248 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 248. En los dems casos podr impugnarse la paternidad probando
alguna de las causas siguientes:

1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.

2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetndose esta
alegacin a lo dispuesto en el ttulo 18 de la maternidad disputada.

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No sern odos contra la paternidad sino los que prueben un inters actual en
ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140
das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.

ARTCULO 12. Derguese el artculo 336 del Cdigo Civil.

ARTCULO 13. El artculo 337 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 337. Se conceder tambin esta accin a toda otra persona a quien la
maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre.

ARTCULO 14. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgacin y
deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artculos 221 y
336 del Cdigo Civil, los artculos 5o y 6o de la Ley 95 de 1890, y el artculo 3o
de la Ley 75 de 1968.

PARGRAFO Transitorio. Dentro de los 180 das siguientes a la entrada en
vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o
la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de
encontrarse caducada la accin, podrn interponerla nuevamente y por una
sola vez, con sujecin a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artculo 5o de la
presente ley.