Derecho de Familia. Características. Contenido. El concepto jurídico de familia.

De la familia
a las familias. Proceso de constitucionalización del derecho privado. Orden público y
autonomía privada. Igualdad y no discriminación.

El derecho de familia, en una clásica definición es el conjunto de normas que regulan las
relaciones jurídicas familiares, tanto personales y matrimoniales.
Zannoni expresa que donde no existe vinculo jurídico tampoco existe relación jurídica familiar.
Y son vínculos protegidos, aquellos que derivan de la unión conyugal, la filiación y el
parentesco.

Los diferentes tipos de familia cambian en función de la época, de la geografía, del desarrollo
económico y social, de la clase social y de la evolución de las ideas.

- Primero se puede hablar de una familia de corte tradicional, cuya finalidad principal
era asegurar la transmisión del patrimonio. Esto daba lugar a la constitución de
hogares muy numerosos en relación a los integrantes conviviendo en una misma casa
–símbolo de flia- con un arraigo a la tierra de los ascendientes, que trabajan para
obtener recursos económicos. El régimen sucesorio adjudicaba los bienes a un solo
heredero, hijo mayor varón, obligando a los demás a convivir en la casa de sus padres,
salvo las hijas mujeres que contraían matrimonio para formar otra organización
familiar.
- La revolución industrial impone la separación entre la casa y el trabajo. La forma
capitalista de producción requiere que se trabaje en las fábricas y se vuelva al hogar.
Antes la familia era un ámbito de producción propio. Esto provoco la reducción de
integrantes en el seno familiar y la diferenciación de roles entre hombres y mujeres.
- La familia contemporánea o posmoderna se caracteriza porque se une por un periodo
de extensión relativa a dos individuos en busca de amor, solidaridad y contención en
el marco de una sociedad posindustrial signada por la inestabilidad permanente, el
capitalismo y el consumo desenfrenado con el advenimiento de las nuevas
tecnologías.

Kemelmajer de Carlucci dice que si bien la familia tiene un origen biológico, los vínculos
jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad. El concepto de ella, como de
filiación o matrimonio es una creación cultural más que natural, por ello no existe un modelo
universal e inmutable, sino muy diversos tipos de familia.

Por eso ‘las familias’, ese plural reafirma la idea de la diversidad de formas familiares que
conforman la realidad actual que enfrenta el derecho de familia, todas bajo la órbita de
protección integral establecida en el 14° bis CN y en numerosos instrumentos internacionales
de DDHH.
La corte interamericana de DDHH ha puesto de manifiesto la diversidad de las familias
diciendo que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado
de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo ‘tradicional’ de la misma, el concepto
de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho (fallo atala riffo y niñas vs. Chile).

Todo esto nos confronta a una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de familia: el
afecto, generándose un proceso de desencarnacion, entendiendo por tal, al debilitamiento del
elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo.
Herrera dice que la socioefectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que
hacen que lo factico sea lo esencial: lo social y lo afectivo, como lo afectivo adopta un lugar de
peso en lo social y como lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. Estas
ideas interactúan entre sí.
En consecuencia los vínculos jurídicos protegidos tienen sustento actualmente en la función
de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del grupo familiar, fundados en la noción
misma de socioafectividad.

Evolución legislativa.

La familia nunca fue conceptualizada en una norma con carácter general, algunas precisiones
vinculadas a efectos jurídicos de instituciones en particular posibilitar dar cuenta de su
transformación en el derecho civil en el tiempo.

- En la redacción original del CC, Vélez entendió que los derechos de uso y la habitación
se limitaban a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia,
según su condición social, señalando que la familia comprende la mujer y los hijos
legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los
que naciesen después, el nro. de sirvientes necesarios y además las personas que a la
fecha de la constitución de uso o de la habitación Vivian con el usuario o habitador y
las personas a quien deban alimentos.
Da una noción de familia tradicional, por ejemplo, incluyendo a los sirvientes.

- En 1954 con la ley 14394, se regularon algunos aspectos vinculados a lo familiar, como
el bien de familia. El 36° decía que se entiende por familia la constituida por el
propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en
defecto, sus parientes colaterales hasta el 3° grado inclusive de consanguinidad que
convivieren con el constituyente. La noción de familia se basaba a la de tipo nuclear de
base matrimonial.

- La ley 26061 del 2005 en su art 5° dice que la familia es responsable en forma
prioritaria de asegurar a la niñez el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos y
 garantías. Cuando el PE reglamento la ley expreso que se entendía por familia, además
de progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad o con otros miembros de la
familia ampliada. También se podrá asimilar a ella, a otros miembros de la comunidad
que representen para los niños vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección..
La noción de familia aquí está asociada con el lugar que una persona ocupa para otra,
con lo familiar, y lo que cualifica el vínculo de esa forma es lo significativo y afectivo
para la persona.

- El CCC no contiene una definición específica de familia, su estructura está pensada

para una sociedad multicultural. Lo que trata es de regular una serie de opciones de
vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el
legislador no puede desatender.
El nuevo plexo normativo ha ampliado la conceptualización jurídica de la familia en
dos sentidos distintos:
1) No privilegia una forma determinada, agregando la regulación de formas
familiares actuales, como las uniones convivenciales y las familias ensambladas. La
familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el espacio
con otros núcleos sociales que también constituyen familias.
2) Aparta el componente heterosexual en la conformación de la familia, no solo en
cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de las parejas. También
trastocas los cimientos de la procreación con la regulación de la determinación de
la filiación fundada en las técnicas de reproducción humana asistida. Se hace la
disociación entre el elemento biológico, genético y volitivo, tomando primacía el
ultimo que es la voluntad procreacional regulada por el 558°, el nuevo cuerpo legal
le da entidad suficiente para determinar por si misma el vínculo filial.

Constitucionalizacion del derecho privado.

Tradicionalmente, el derecho de familia pertenecería al derecho privado con normas de orden

público. Sin embargo, el derecho internacional de los DDHH ha dejado su huella en la
concepción de familia, virando la atención a la individualidad de los derechos de los miembros
que la conforman. En este marco el nuevo CCC se asienta en la lógica de la
constitucionalizacion del derecho privado.
En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacion del derecho
privado y establece una comunidad de principios entre la CN, el derecho público y el privado,
ampliamente pedida por la doctrina argentina. Con esto se quiere llegar a una reconstrucción
de la coherencia del sistema de DDHH con el derecho privado.
Orden público y autonomía privada.

Si bien la constitucionalizacion del derecho privado conlleva mayor contenido de normas de

orden público, en el derecho de familia actual también se da un avance significativo de la
autonomía de la voluntad.
La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de
orden público, contraria la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los
DDHH. En efecto existe un derecho a la vida familiar y consecuentemente, la injerencia estatal
tiene límites.
Al hablar de la autonomía de la voluntad se entiende por ella, como el hecho de otorgar
relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las relaciones
familiares.
La autonomía de la voluntad encuentra en el orden público constitucional su justo límite a
partir de la noción de solidaridad familiar. No se trata de una libertad desmedida sin límites ni
valores, sino de una libertad cuya barrera infranqueable reposa en las nociones de
responsabilidad y solidaridad. En otras palabras, en estos dos elementos reposa la eterna
búsqueda entre autonomía de la voluntad y orden público en el derecho de familia,
interrogante que siempre ha desvelado a la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí
como afuera.

Igualdad y no discriminación.
Estos dos principios se encuentran presentes en toda la redacción del código, resultando de
particular importancia para el derecho de familia. Sobre la igualdad, se establecen los
derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad
respecto de las asignaciones previas del mercado. En nuestra posición, se busca la igualdad
real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los
vulnerables. Ya se ha visto que en la tradición histórica el sujeto de derechos privados ha sido
el hombre, cambiando este paradigma en la actualidad en términos igualitarios, sin
discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Aparecen la mujer, el
niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias y
muchos que no habían tenido recepción sistemática hasta el momento.
Todos somos iguales, pero solo en cuanto a nuestros derechos. A partir de allí somos todos
diferentes. Y en algunos casos ignorar las diferencias implica imposibilitarle a ciertas personas
acceder a sus derechos. Esto significa la necesidad de crear mecanismos para que la igualdad
formal se transforme en igualdad de oportunidades y trato.
En el nuevo CCC puede verse la aplicación de los principios que dan título a este apartado en
la protección a los derechos del niño, niñas y adolescentes, especialmente en el
reconocimiento expreso de su autonomía progresiva. La regla general la contiene el 26°, que
más allá del ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus
representantes, la que cuenta con la edad y madurez suficiente puede ejercer por si los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Así la regulación oscila entre
representación y el ejercicio autónomo, justamente en pos de garantizar la igualdad pero
reconociendo las diferencias entre los niños y adolescentes y el mundo adulto.
El fenómeno de reconocimiento progresivo de la noción de niño como sujeto de derechos
tiene su anclaje prioritariamente en la historia de la Convención sobre derechos del niño. En el
derecho nacional a partir de la ratificación y posterior otorgamiento de jerarquía
constitucional al tratado, sancionándose la ley 26061 que deroga el patronato del estado e
instaura un sistema de promoción y protección integral de derechos de la infancia a nivel
nacional junto con los mecanismos creados por las provincias. Debe ponerse en resalto que la
noción de niño como sujeto de derechos y los derechos legalmente establecidos, encontraron
la tradicional regulación de la patria potestad un obstáculo para su pleno ejercicio.

Derechos subjetivos familiares. Acto jurídico familiar. Estado de familia. Título de estado de
familia. Posesión de estado.

Los derechos subjetivos de familia, son las facultades otorgadas a las personas como medio de
protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares.
Se clasifican según las prerrogativas estén dirigidas a satisfacer intereses propios o ajenos.
Además de poder ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio, su ejercicio depende
exclusivamente de su titular. Respecto de los que se ejercen en interés ajeno, tienden al
cumplimiento de un deber, como la responsabilidad parental. Zannoni expresa que estos
últimos son derechos-deberes en tanto son prerrogativas impuestas a un interés ajeno –por
eso deberes- pero cuyo ejercicio mismo es un derecho o potestad oponible en tanto cual.

Acto jurídico familiar.

El nuevo CCC no lo define al igual que el CC derogado. Para arribar a un concepto debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el 259° en referencia a los actos jurídicos en general. La
norma lo define como un ‘acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas’.
Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido familiar, es decir que se
trata de relaciones jurídicas familiares, se lo denomina acto jurídico familiar.
Zannoni lo define como acto humano voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear,
modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia.

Elementos que lo constituyen

-Acto: hecho realizado por el hombre

-Voluntario: haberse brindado con discernimiento, intención y libertad careciendo de vicios
-Lícito: no prohibido por la ley
-Con un fin jurídico determinado: creación modificación o extinción de las relaciones o
situaciones jurídicas.
-La consagración legal de ese fin jurídico, es decir que el ordenamiento jurídico prevea de
antemano tanto la posibilidad de realizarlo como sus efectos propios.

Los actos jurídicos familiares encuentran muchas veces en el orden público una limitación a la
voluntad de las partes, ya sea en cuanto a su adquisición, modificación o extinción como el
contenido de la relación jurídica que se trabe. Por otra parte, debe destacarse que no todo
emplazamiento en un determinado estado de familia deriva de un acto jurídico, como por
ejemplo la maternidad que se produce sin que intervenga la voluntad de la madre.

Los actos jurídicos familiares se los puede clasificar al igual que aquellos actos en general,
siendo estos:
- Unilaterales y bilaterales: necesitando del consentimiento de una o dos personas
- Personales y patrimoniales: en cuanto a su contenido
- Formales y no formales: en tanto existan o no requisitos para llevarlo adelante
- De emplazamiento o del ejercicio de estado de familia: los primeros crean o
constituyen una relación jurídica familiar y los segundos importan prerrogativas o
facultades ya emergentes de un desplazamiento.

Estado de familia.

Es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto de la familia a la que pertenece. De
dicho estado se determinara derechos y obligaciones en función de la ubicación del individuo
en relación con sus vínculos familiares. Esto implica un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia.
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en las relaciones
familiares de parentesco así como del estado civil vinculado a la relación matrimonial.
El estado de familia integra uno de los múltiples aspectos del derecho a la identidad de las
personas.
Con respecto a la naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que es un atributo de la
personalidad propio de las personas naturales o de existencia visible.

Caracteres. La doctrina ha delineado estos:

- Universalidad: se aplica a todas las relaciones jurídicas familiares que desprendan del
emplazamiento, sean derivadas del parentesco o de la conyugalidad.
- Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en una
determinada familia, se es hijo, por ej., independientemente de haber nacido dentro o
fuera del matrimonio.
 - Indivisibilidad: no puede dividirse, se ostenta determinado emplazamiento frente a
todas las personas por igual.
- Inalienabilidad: el emplazamiento es indisponible, no puede transferirse por voluntad
de las partes o por causa de muerte. No es transigible, en principio no pueden
realizarse transacciones sobre el estado de familia toda vez que no resulta materia
disponible. Se autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que se
derivan de ese estado, como lo son, los alimentos que derivan de la responsabilidad
parental (1644°).
- Irrenunciabilidad: no se puede renunciar al estado de familia, lo cual es congruente
con la prohibición de disponer del mismo.
- Imprescriptibilidad: no se encuentra sujeto a prescripción adquisitiva o liberatoria, por
ello no puede extinguirse ni adquirise por el mero transcurso del tiempo. Los derechos
patrimoniales que se derivan del estado de familia si se encuentran sujetos a
prescripción (712° último parr.)
- Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a
quien goce de ese estado y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de
muerte.
- Reciprocidad: el vínculo que une a dos personas en una familia es correlativo, si es
padre e hijo, cónyuges. La correlatividad tiene su excepción en el estado de soltero o
viudo debido a la ausencia de sujeto que hace a la reciprocidad. Por ello muchos
sostienen que esto es carácter del vínculo familiar y no del estado de familia en sí
mismo.
- Oponibilidad: es oponible erga omnes, sus efectos alcanzan tanto a aquellos que
integran el vínculo familiar así como a los terceros ajenos a este.
- Estabilidad: debido a las normas de orden público que lo rigen, el estado de familia
tiene visos de permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo.
Pero no significa que sea inmutable ya que puede cambiar por la voluntad de las
personas, como por ej. Con el divorcio o cuando uno de los cónyuges fallece.

Títulos de estado de familia.

Es el instrumento o conjunto de instrumentos legales que exteriorizan jurídicamente el

emplazamiento familia de la persona y le permiten el ejercicio de las acciones que de él
emergen. El vínculo familiar legalmente constituido y debidamente acreditado, que origina
derechos y obligaciones a quienes liga.
Se puede dividir entre título de estado formal y material. El primero de ellos refiere
precisamente a los instrumentos públicos en los que se basa el emplazamiento familiar, entre
los que se encuentra por ej. El certificado emitido por el Registro de Estado Civil.
El segundo, material, es el emplazamiento mismo en un determinado estado de familia,
constitutivo de relaciones jurídicas familiares.
Ambos conceptos están indisolublemente unidos. No hay emplazamiento sin título y por eso
el emplazamiento es sustancialmente el título. Requiere de aspecto formal porque atañe a la
oponibilidad, es la prueba legal del estado de familia, que tiene por fin la acreditación de un
determinado estado de familia, constituyendo de esta forma su medio probatorio más
importante.
En principio debería existir correlación entre título de estado, cuando no la hay entran en
juego las acciones correspondientes.

Posesión de estado.

Es el goce de hecho de determinado estado de familia con o sin título. Se observa entonces,
una dicotomía entre derecho y biología toda vez que entran a jugar elementos socioafectivos
a los fines del emplazamiento.

584 - La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético.

Por tanto, la posesión, podrá constituir un medio de prueba eficaz para determinar la filiación
de una persona. Será concluyente para ello el trato que se le haya dispensado, es decir, la
asunción de los derechos y obligaciones que deriven del rol familiar.

Otro efecto es el estipulado en el artículo 573° que establece una excepción con respecto a la
carencia de derechos en su sucesión: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye
derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto
que haya habido posesión de estado de hijo.

El 591° a su vez con relación a la acción de negación de filiación, se la desestimara si se prueba

que hubo posesión de estado de hijo entre quien la haya iniciado y su descendiente.

En materia de adopción la posesión de estado de hijo fehacientemente acreditada, es una de

las excepciones al principio de que solo pueden ser adoptadas personas menores de edad
(597°).

Finalmente el nuevo CCC regula un efecto que la posesión de estado genera sobre los
matrimonios en los que el acta de su celebración contiene defectos formales. El 423° expresa:
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados
o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de
estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser
alegada contra la existencia del matrimonio.
Acciones de Estado. Clasificación. Efectos de la cosa juzgada. Procesos de familia.

Son aquellas que tienen por objeto constituir, modificar o extinguir un estado de familia. Por
medio de ellas se buscara obtener el título de estado correspondiente. Zannoni sostiene que
el estado de familia se asienta en el emplazamiento concreto que esa posición determina y
que las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la existencia de los
presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o
extinguir un emplazamiento.
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia, sin embargo, el CCC
establece en los artículos 712° y 713° algunos caracteres en particular: su imprescriptibilidad,
su caducidad y su inherencia personal

712° - Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de
su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que
son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.

Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma específicamente

habla de su extinción. Esta significa que por el transcurso del tiempo o por la consecución de
determinados hechos se extingue el derecho a ejercer la acción. El juez si ve causa de
caducidad debe decretarla de oficio, esta tiende a resguardar la seguridad jurídica ya que el
estado de familia no puede quedar en la incertidumbre indefinida.

713° - Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley lo
establece.

Las acciones de estado de familia no son transmisibles por vía sucesoria aunque el principio
sufre limitaciones en determinados casos en los que la ley, expresa o implícitamente, otorga
su ejercicio a los herederos.

Clasificación. De acuerdo con su objeto, las acciones se clasifican en constitutivas,

modificativas o extintivas. Las primeras buscaran crear un determinado título de estado, las
segundas tendrán por fin modificar un estado de familia previo y existente y las ultimas lo dan
por finalizado un estado familiar.
También se distingue entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiación según el
vínculo familiar al cual se refieren. También entre acciones de emplazamiento y
desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título de estado de familia.
Otra clasificación tiene en su base los efectos que producen las sentencias dictadas en los
procesos en los que se promuevan, puede tratarse de:
 - Sentencias declarativas: aquellas en las que se decreta la existencia o inexistencia de
los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. Las acciones
tendrán por fin, exponer manifestar un estado de familia preexistente.
- Sentencias constitutivas, aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado.
Las acciones darán origen a un nuevo estado, lo transformaran o lo darán por
concluido.
La principal diferencia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las primeras, que siempre
retrotrae sus efectos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce.

Efectos de la cosa juzgada.

Se ha discutido sobre cuál es el alcance de las sentencias recaídas en los procesos en los
cuales se debaten las cuestiones de estado. Entiende que corresponde la distinción entre los
efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del título. Los efectos de la cosa juzgada se
relacionan con las partes con legitimación en el proceso de estado, en tanto la oponibilidad
del título (que constituye o modifica el estado) es erga omnes, sin perjuicio de la facultad de
impugnar que poseen aquellos que no intervinieron en el proceso y que tienen legitimidad
para hacerlo.

Procesos de familia.
Las particularidades que presenta el derecho de familia, en lo referido a los conflictos que
pueden ser judicializados, requieren ser tenidas en cuenta al momento de regularse las
características de su proceso. El nuevo CCC cuenta con un título destinado a regular los
procesos de familia. El 706° regula los principios generales de los procesos de familia,
exigiendo el respeto de los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y
lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. A su vez enuncia tres
principios de particular importancia en este tipo de procesos:

- Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables y la resolución
pacífica de conflictos.
- Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario.
- La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

Solo es dable agregar que la especialización requerida para los jueces intervinientes en este
tipo de procesos, en tanta idoneidad técnico-jurídica para el desarrollo de su tarea, debe
entenderse extensiva a todos los operadores del derecho que participen en ellos.