Registro de Personas

LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS
DIMENSIONES JURDICAS
CONTEMPORNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN
Y ESTADO CIVIL
PER
DIMENSIONES JURDICAS
CONTEMPORNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN
Y ESTADO CIVIL
PER
O
REGISTRO NACIONAL DEIDENTIFICACINT ESTADO CIVIL
EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO
JEFE NACIONAL
MARIANO CUCHO ESPINOZA
SUBJEFE NACIONAL
COMIT EDITORIAL
FRIEDA ROXANA DEL GUILA TUESTA
Presidenta
Henry Paricahua Carcausto
Luisa Tamayo Velarde

Vicepresidente
Secretaria Tcnica
Eduardo Hernando Nieto
Csar Sanabria Oviedo

Asesor
Asesor
Amelia Asenjo Aspilcueta
Ursula Ortiz Ruggiero

Miembro
Miembro
Sessy Alejos Sevillano
Miembro
Dimensiones Jurdicas Contemporneas
Colaboradores:
Gerardo Burneo Gonzales
Marco Antonio Pinedo Solazar
Correccin de Estilo
Mirian Villegas Vargas
Apoyo en el diseo
Diseo, Diagramacin e Impresin
Reliza S.R.L.
Av. Canevaro Ng 935, Lince - Lima
ventas@reliza.com
Tiraje:
1000 ejemplares, primera edicin, agosto 2010
Hecho el Depsito Legal en la
Biblioteca Nacional del Per
N9 2010-10555
ISBN: 9 7 8 -9 9 7 2 29 4 3 5-8
111111
7 8 9 9 7 2 9 4 3 5 8
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC
Av. Bolivia 144, Centro Cvico. Lima
Pgina Web: www.reniec.gob.pe
Derechos Reservados
9
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin, por cualquier medio o procedimiento, sin
el permiso expreso de los editores.
4
No obstante, somos conscientes que el uso de la tecnologa, siendo
imprescindible, no reemplaza cabalmente el rol que corresponde a cada
una de las personas que componen el RENIEC, las cuales no se limitan a la
aplicacin mecnica de los medios tecnolgicos o normatvos que se ponen
a su disposicin, sino que son actores de la conexin dinmica entre nuestra
insttucin y la sociedad entera. El registrador civil no realiza slo una tarea
automatzada, regular, sino que est llamado a transformar las disposiciones
generales de nuestra insttucin en actos concretos que respondan a las
necesidades cambiantes de la vida social en toda su complejidad, sin vulnerar,
desde luego, los principios de legalidad y de igualdad que deben conducir
su actuacin en todo momento. El contacto permanente con una realidad
social como la nuestra, que excede las posibilidades de expresin registral,
convierte al registrador civil en un operador jurdico que est en contacto
permanente no slo con normas positvas sino con poltcas pblicas,
decisiones judiciales y, sobre todo, valores consttucionales. Por eso, adems
de los medios tecnolgicos ms avanzados, el RENIEC debe garantzarle una
base acadmico-doctrinal que ilumine su interaccin con los derechos ms
fundamentales de las personas.
En este sentdo, nos hemos empeado, desde hace algunos aos ya, en
consolidar los fundamentos de nuestra estructura y actuacin jurdica, no
slo emitendo normatvas internas coherentes, como lo es el Manual de
Procedimientos Registrales, que contene toda la normatva que deben aplicar
los registradores, sino adems impulsando el desarrollo de la investgacin
sobre temas registrales, tanto dentro como fuera de la insttucin.
Tradicionalmente el derecho registral est asociado a una sola clase de
registros: los de bienes muebles e inmuebles, sobre los cuales la produccin
acadmica es bastante amplia. La experiencia nos muestra que el respaldo
doctrinario que supone esta produccin acadmica ha fortalecido la
actuacin de estas insttuciones, confrindoles un alto grado de consistencia
5
terica a sus actuaciones y proyectos. El RENIEC considera que es parte de
su misin el proveerse tambin de un respaldo doctrinario que redunde en
benefcio de las personas a quienes debe servir por mandato consttucional.
En este sentdo, la presente publicacin insttucional contene el inestmable
aporte de juristas, docentes, funcionarios e investgadores nacionales y
extranjeros, quienes han desarrollado diversos temas vinculados a los
registros del estado civil e identfcacin, analizndolos desde sus propias
perspectvas y ofrecindonos importantes refexiones acadmicas aplicables
a una amplia gama de problemas. Por ello, los artculos reunidos, no slo
favorecern las relaciones entre los diversos actores sociales y el RENIEC,
sino que servirn tambin, para que las insttuciones del registro civil de otros
pases, que afrontan desafos similares a los nuestros, integren sus esfuerzos
en el dilogo que esta publicacin pretende iniciar.
Por todo esto, es para m un honor, como Jefe Nacional del RENIEC, presentar
a la comunidad acadmica nacional e internacional, el libro Los Registros y las
Personas: Dimensiones Jurdicas Contemporneas, que se coloca en la senda
de importantes ediciones insttucionales previas, expresando una vez ms
el esfuerzo por consolidar la refexin jurdica nacional sobre los registros
civiles y de identfcacin.
Dr. Eduardo Octavio Ruiz Boto
Jefe Nacional
Registro Nacional de
Identfcacin y Estado Civil
7
PRLOGO
La publicacin de la obra Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurdicas
Contemporneas, supone un destacado esfuerzo insttucional del Registro
Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC) y de su Jefe Nacional, el Dr.
Eduardo Ruiz Boto, que permite poner a disposicin de la comunidad jurdica
y acadmica nacional e internacional un conjunto de trabajos de especial
relevancia y actualidad en los temas vinculados al derecho a la identdad y
la identfcacin en los temas afnes al derecho de las personas, as como al
desarrollo reciente de los registros sobre el estado civil de las mismas. De all
que me resulte muy honroso el encargo que se me ha formulado para elaborar
el prlogo de este libro, tarea que he aceptado con mucha satsfaccin.

La culminacin fructfera de este proyecto editorial tene el indudable mrito
de haber convocado a un selecto grupo de distnguidos juristas, as como
de expertos nacionales y extranjeros, para abordar refexiones y diversos
problemas actuales en los temas vinculados al derecho a la identdad y el
registro de identfcacin de las personas y de los registros personales. Por
ello este libro resulta de gran valor e inters para los estudiosos de estas
materias; pero tambin para los abogados y funcionarios pblicos que laboran
cotdianamente en este campo, al igual que para los estudiantes y personas
que desean conocer mejor sobre esta problemtca, de especial relevancia
para el ejercicio de los derechos de la personalidad y el fortalecimiento de
la seguridad jurdica en nuestro pas, al que la actvidad registral contribuye
signifcatvamente.
Como se sabe, la creacin y reconocimiento del RENIEC, como rgano
consttucional autnomo, fue una de las novedades que introdujo la Carta
Poltca del 1993. De este modo, se establece una insttucin especializada y
autnoma encargada de realizar y unifcar de manera centralizada lo referente
a los registros de identdad de las personas y a diversos actos vinculados a su
estado civil. Si bien la ubicacin consttucional del RENIEC como un rgano
3
Desde su creacin, el Registro
Nacional de Identfcacin
y Estado Civil (RENIEC) ha
desplegado todos sus esfuerzos
para cumplir satsfactoriamente
con la misin que la Consttucin
Poltca le ha encomendado
de inscribir los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifcan el estado
civil; as como mantener un registro de identfcacin de los ciudadanos
emitendo los documentos respectvos que acrediten su identdad.
La novedad que supuso la creacin de este organismo consttucionalmente
autnomo, indito en la historia de nuestro pas, slo es comparable con
la complejidad de las tareas asignadas: la creacin de un Registro nico
de Identfcacin y la incorporacin de los registros civiles que estaban
tradicionalmente a cargo de las municipalidades. La primera tarea se
acomet con xito, por lo que ahora podemos declarar que contamos con
un registro de identfcacin confable que no slo contene a ms del 99%
de ciudadanos, sino que es una base de datos depurada en donde no existen
dobles identdades, tan frecuentes en muchos pases, gracias a la tecnologa
con la que contamos, como el motor biomtrico AFIS. En lo concerniente a
la transferencia de los registros civiles desde las municipalidades al RENIEC,
sta se ha iniciado el ao 2004, implicando no simplemente un cambio en
la administracin de los registros civiles, en cumplimiento del mandato
consttucional, sino la implementacin de procedimientos automatzados
que permiten un manejo integrado y efcaz de la informacin, garantzando
de ese modo su inviolabilidad, a la vez que su acceso en forma remota desde
cualquier punto del pas.
PRESENTACIN
8
integrante del Sistema Electoral no parece ser la ms adecuada, toda vez
que sus valores de incidencia electoral son bastante menores respecto a su
quehacer cotdiano en el campo de la identfcacin y el estado civil de las
personas, es claro que la condicin de rgano consttucional autnomo ha
contribuido al positvo desarrollo de la insttucin.
Gracias al esfuerzo de su actual Jefe Nacional y del equipo de profesionales y
funcionarios que dirige, el RENIEC se ha convertdo en una de las insttuciones
pblicas cuyo trabajo goza del mayor prestgio y aprobacin social, debido
al reconocimiento del carcter tcnico y la efciencia evidenciados en su
actuacin. Los avances organizatvos y tecnolgicos introducidos en todo
lo relacionado al registro de nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.;
la obtencin o renovacin del Documento Nacional de Identdad (DNI); la
progresiva centralizacin de registros civiles que por dcadas operaban
dispersos e inconexos a cargo de las municipalidades del pas; consttuyen
logros y avances que la ciudadana percibe da a da y que ciertamente la
benefcian.
El derecho a la identdad tene, en nuestro pas, un reconocimiento
consttucional y desarrollo normatvo ms bien reciente. Y ste se inicia
jurdicamente con el registro del nacimiento y con la obtencin ulterior del
Documento Nacional de Identdad. El DNI tene vinculacin directa con la
identfcacin de las personas, por lo que la inscripcin en el registro resulta
fundamental para el ejercicio de la gran mayora de derechos civiles y
sociales de la persona. Estos registros no consttuyen fnes en s mismos,
sino ms bien son medios para obtener otros, como es el caso de la inclusin
y la partcipacin de la persona en la sociedad.
Mediante el Registro Civil, se establece una relacin entre los derechos
humanos y el Estado, consttuyendo as la base de una pirmide que se
construye sobre sus cimientos.
A su vez, desempea un rol importante en las poltcas del Estado, ya que es
el insumo necesario para las estadstcas de vida y demogrfcas, que resultan
9
la base para que el gobierno pueda establecer poltcas de planifcacin,
estrategia y los programas de desarrollo socioeconmico.
Esta funcin es la que explica el porqu se requiere de un Registro Civil
autnomo, universal, centralizado, interconectado y, adems, efciente.
Fuera de ello, en l se entrelazan varios sectores de la poltca pblica,
tanto es as que a partr de la identdad legal nace la formalidad y con ella
los servicios que prestan no solamente el Estado sino otros sectores de la
actvidad comercial y fnanciera.
En la realidad, el Registro Civil es un tema transversal de cualquier poltca
de Estado, lo que incluye, de manera muy partcular, la lucha contra la
pobreza. Esta ltma tene que comenzar por asegurarse que cada persona
tenga un registro de identdad perfectamente vlido, ms an si tenemos en
consideracin que en Latnoamrica la tasa de subregistro de nacimientos,
segn UNICEF (2007), es del 11%.
Como hemos sealado, es importante que se entenda que la identdad legal
es el punto de partda para que se le reconozca a una persona su derecho a
la ciudadana y, por ello, el que permite el otorgamiento de otros derechos
reconocidos por la Consttucin como lo son los derechos sociales, a la
educacin, a la salud, al trabajo, a la vivienda; as como los derechos poltcos
de partcipacin para la eleccin o renovacin de autoridades, de iniciatva
legislatva, al referndum y los dems que la Carta Poltca establece.
En la presente obra se recoge un conjunto de trabajos que han sido
agrupados en bloques temtcos muy sugestvos. Uno de ellos tene que
ver con el desarrollo de los registros civiles, donde se abordan experiencias
en cuanto a los avances en su informatzacin y centralizacin, as como a
poltcas pblicas en materia de gestn de los registros de identdad.
Otro de los temas abordados en este libro est referido al derecho a la
identdad, ofreciendo refexiones de carcter doctrinario y conceptual sobre
10
su contenido, su aplicacin a sectores especfcos de la poblacin, como
el nio, y el tratamiento del problema de la indocumentacin. Tambin
se presentan trabajos vinculados a la temtca del derecho al nombre,
con interesantes aportes y refexiones sobre su desarrollo en convenios
internacionales, as como el cambio de nombre o rectfcacin de partdas.
En torno de los bloques temtcos, se agrupan trabajos donde se analiza la
relacin entre el derecho a la identdad, los registros civiles y el Derecho de
Familia. All encontramos el tratamiento de la paternidad, el reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales o la relacin de stos y los hijos matrimoniales.
Como podr observar el lector, este libro elaborado por el RENIEC nos ofrece
una variada y rica gama de trabajos y temas que relacionan el derecho a
la identdad y los registros civiles con un conjunto de aspectos de otras
disciplinas jurdicas.
Lima, julio del 2010
RAL FERRERO COSTA
NDICE DE AUTORES
(Orden Alfabtico)
ESPECIALISTAS NACIONALES
Abreg Bez, Juan Aurelio.
Adrianzn Olaya, Gustavo.
Aguilar Llanos, Benjamn.
Arias Montoya, Oswaldo.
Beltrn Pacheco, Patricia Janet.
Bustamante Oyague, Emilia.
Caro John, Jos Antonio.
Castro Avils, Evelia Ftima Rosalina.
Chunga Lamonja, Fermn.
Cornejo Faya, Mara Teresa.
Donayre Montesinos, Christian.
Durand Carrin, Julio.
Fernndez Sessarego, Carlos.
Hakansson Nieto, Carlos.
Hasembank Armas, Mara Isabel.
Hernndez Alarcn, Christian.
Hernando Nieto, Eduardo.
Mosquera Vsquez, Clara Celinda.
Piqu Buitrn, Evelyn.
Plcido Vilcachagua, Alex.
Ramrez Snchez, Flix Enrique.
Ramos Nez Carlos.
Revilla Vergara, Ana Teresa.
Rubio Correa, Marcial.
Ruiz Botto, Eduardo.
Salas Villalobos, Sergio Roberto.
Sokolich Alva, Mara Isabel.
Vergara Gotelli, Juan Francisco.
Vidal Ramrez, Fernando.
Yalle Jorges, Doris Margarita.
Zamudio Salinas, Mara de Lourdes.
Zrate Del Pino, Juan Blfor.
ESPECIALISTAS INTERNACIONALES
lvarez, Jos Afilio.
Boekle Giuffrida, Bettina.
Calvo, Roberto.
Daz Fraile, Juan Mara.
Domingo Gutirrez, Mara.
Dner, Mustafa.
Harbitz, Mia.
Polverini, Vernica.
Tamargo, Mara del Carmen.
/ 13
NDICE GENERAL
Presentacin
3
Prlogo
7
ndice de Autores
11
CAPTULO I.

ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO

REGISTRAL
1. CARLOS RAMOS NEZ. El Abuso del Derecho 21
2. MARCIAL RUBIO CORREA. Derecho a la Identidad. 31
3. EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO. Los Registros Civiles dentro
del Sistema Registra! Peruano
47
CAPTULO II.
El ROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL REGISTRO DE

IDENTIDAD
4. MIA HARBITZ Y BETTINA BOEKLE GIUFFRIDA. El rol y la
responsabilidad transversal y trascendental del registro. 71
5. MARA DEL CARMEN TAMARGO. Identidad, ciudadana y
determinantes sociales: Notas para la formulacin de polticas
pblicas de Gestin de la identidad personal. 87
6. MUSTAFA DNER. La centralizacin de los Registros Civiles en
Turqua.
109
7. JUAN MARA DAZ FRAILE. La Informatizacin de los Registros
Civiles en Europa y en Espaa.
117
/ 15
CAPTULO III. El DERECHO A LA IDENTIDAD
8. FERNANDO VIDAL RAMREZ. El Derecho a la Identidad Personal. 139
9. FERMN CHUNGA LAMONJA. El Derecho a la identidad, al
Nombre y el inters Superior del Nio. 149
10. MARA DE LOURDES ZAMUDIO SALINAS. La Identidad como
Derecho Fundamental. 157
11. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Y EVELYN PIQU BUITRN:
El Derecho a la Identidad. 171
12. PATRICIA JAN ET BELTRN PACHECO. El Registro Civil de
Nacimientos y el Derecho a la Identidad. 193
13. SERGIO ROBERTO SALAS VILLALOBOS. El Derecho a la Identidad.
Perspectiva Jurdica y Prctica como Derecho Fundamental. 217
14. ANA TERESA REVILLA VERGARA. El Derecho a la Identidad y el
Problema de la Indocumentacin. 229
CAPTULO IV. EL DERECHO AL NOMBRE
15. JUAN MARA DAZ FRAILE. El Derecho Europeo de los Apellidos
segn los Convenios de la Comisin Internacional del Estado Civil. 257
16. MARA ISABEL HASEMBANK ARMAS. Reflexiones sobre la Problemtica
en Torno a la Rectificacin de Partida y Cambio de Nombre. 293
17. GUSTAVO ADRIANZN OLAYA. El Nombre y su Proteccin en el
Sistema Internacional de Derechos Humanos. 329
18. CHRISTIAN HERNNDEZ ALARCN. El Inters Superior del Nio
en la Proteccin de su Derecho al Nombre. 357
16
19. CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS. Una Aproximacin al Derecho
al Nombre y a los Mecanismos Previstos para su Proteccin
en el Per. 371
20. JULIO DURAND CARRIN. El nombre, un derecho y un deber. 389
21. OSWALDO ARIAS MONTOYA. El Cambio de Nombre en la
Legislacin Comparada. 405
22. CARLOS HAKANSSON NIETO. El Derecho a la Imagen y su
proteccin y desarrollo jurisprudencial.
417
23. JOS ANTONIO CARO JOHN. Proteccin Penal del Honor de las
Personas Jurdicas.
431
CAPTULO V. DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA
24. BENJAMN AGUILAR LLANOS. El RENIEC y la Institucin
Matrimonial. 455
25. JUAN BLFOR ZRATE DEL PINO. La Declaracin de Unin de Hecho y
la Prueba del Matrimonio. 481
26. ALEX PLCIDO VILCACHAGUA. La Evidencia Biolgica y la Presuncin
de Paternidad Matrimonial. 495
27. JOS ATILIO LVAREZ. El procedimiento de adopcin como acceso
a una identidad legal. 567
28. EVELIA FTIMA ROSALINA CASTRO AVILS. La Declaracin Judicial
de Unin de Hecho y la Partida de Matrimonio. 593
29. DORIS MARGARITA YALLE JORGES. Derecho a la Nacionalidad como
Va para el Reconocimiento de otros Derechos Fundamentales:
Anlisis del Caso Relativo a la Declaracin Tarda de Nacimiento
de las Nias Dilcia Yean y Violeta Bosico.
/
615
17
30. EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE. Obligaciones del Registrador de
Estado Civil del RENIEC. Notificacin al Presunto Progenitor
Consignado como Padre en la Partida de Nacimiento de un Menor. 641
31. VERNICA POLVERINI. Camino a la Igualdad de Nuestros Hijos:
Cinco Momentos en la Historia del Derecho. 665
32. MARA TERESA CORNEJO FAYA. La Proteccin de la Identidad de los
Hijos Extramatrimoniales en el Ordenamiento Jurdico Peruano. 693
33. MARA ISABEL SOKOLICH ALVA. Alcances de las Modalidades
del Reconocimiento. 717
CAPTULO VI. LOS NUEVOS DESAFOS DEL DERECHO REGISTRAL
34. CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO. La Problemtica del
Transexualismo. 731
35. EDUARDO HERNANDO NIETO. Identidad y Postmodernidad:
Una Lectura Crtica desde la Filosofa del Derecho. 785
36. JUAN AURELIO ABREG BAEZ. Derecho al Cambio de Sexo
Documental 797
37. ROBERTO CALVO. El Derecho a la Identidad en el Registro Civil. 829
38. FLIX ENRIQUE RAMREZ SNCHEZ. La Adecuacin del Prenombre
como Concretizacin del Derecho a la Identidad Sexual. 851
39. CLARA CELINDA MOSQUERA VSQUEZ. El Derecho a la Identidad de
los Nios y Nias Nacidos por Tcnicas de Reproduccin Asistida. 875
40. MARA DOMINGO GUTIRREZ. Derecho y Biotica: Conflictos Jurdicos
en torno a las Tcnicas de Reproduccin Asistida. 887
CONSIDERACIONES FINALES 917
18 \
22
ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL
Captulo I
EL ABUSO DEL DERECHO:
LA CRISIS DEL AFORISMO DURA LEX SED LEX
Carlos Ramos Nez*
El derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante
y espontneo de los hechos; las leyes, los cdigos pueden permanecer en
sus textos rgidos, poco importa, por la fuerza de las cosas, bajo la presin
de los hechos, de las necesidades prctcas, se forman constantemente
insttuciones jurdicas nuevas. El texto siempre est all, pero ha quedado sin
fuerza y sin vida, o bien por una exgesis sabia se le da un sentdo y alcance,
en los que no haba soado el legislador
1
.
El 21 de febrero de 1923 fue debatdo, a propuesta de Juan Jos Calle, el artculo VI
de su primer anteproyecto: VI. A nadie puede prohibirse la accin que no est
prohibida por la ley; pero sta no protege el manifesto abuso del derecho
2
.
No faltaron observaciones a esta frmula. En realidad, la comisin, en un primer
momento, recibi con esceptcismo el planteamiento de su presidente Juan Jos Calle.
Por eso podemos decir que la fgura del abuso del derecho se abri camino a duras
penas hasta que se logr su incorporacin a la legislacin positva. El propio Olaechea,
quiz el ms entendido en la materia, adujo que no estaba de acuerdo con su inclusin:
Doctor en Derecho y Magster con mencin en Derecho Civil por la Pontfcia Universidad Catlica
del Per. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Nacional de
Historia. Ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor ordinario de la Pontfcia
Universidad Catlica del Per (PUCP) y docente en las Escuelas de Postgrado de las Universidades:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en
Universidad Partcular de San Martn de Porres. Visitng Scholar de la Robbins Collecton de
la Universidad de California (Berkeley) y profesor visitante de la Universidad de Sevilla. Editor de
la revista Crnicas de Historia del Derecho, fundador y miembro del comit editorial de la revista
Dilogo con la Jurisprudencia, ex director de la revista Ius et Praxis, que edita la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, codirector de la Revista Peruana de Derecho y Literatura.
1 Meja C., Vctor M. La doctrina del abuso del Derecho. Tesis presentada para optar por el grado de
Bachiller en Derecho. Arequipa, Universidad Nacional de Arequipa, 1941, p. 11.
2 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, p. 90.
El proyecto fue presentado el 7 de febrero de 1923; en el segundo anteproyecto se mantuvo la regla
en el artculo IV del Ttulo Preliminar con la misma redaccin. Vid. Segundo Anteproyecto del Ttulo
Preliminar y Libro Primero del Cdigo Civil del Per, p. 3. En el proyecto de la Comisin Reformadora,
ya en el artculo III, la redaccin se torna ms sencilla: La ley no ampara el abuso del Derecho. Vid.
Proyecto del Cdigo Civil, p. 1. En la versin ofcial se mantuvo esa redaccin y no sufrira alteraciones.
23
Captulo I
[] porque el sistema que proclama el abuso del derecho, como expresin
de una responsabilidad de orden civil, envuelve un evidente exceso de
lenguaje. Lo verdadero en este orden de ideas es que ningn derecho es
absoluto e ilimitado, y que cuando el agente se excede de los lmites de su
derecho el acto que practca es ilcito, determinando una responsabilidad
civil. La sola teora de los cuasidelitos resuelve el vaco que se pretende
legislar. La frmula del cdigo alemn es, como dice Planiol, de aplicacin
difcil e imposible por su marcada tendencia general. En efecto, para que
el uso del derecho sea prohibido es necesario que el agente no tenga otra
fnalidad que irrogar un dao a tercero; pero el agente puede percibir en
ello un inters personal y esto bastara, segn la frmula alemana, para que
el acto fuese lcito
3
.
Olaechea no sera la nica voz crtca, Oliveira repuso que la denominacin no le
pareca la indicada desde el punto de vista de la flosofa jurdica; pero observ que
denota el motvo histrico de la teora y su alto valor social. Asimismo, recomendaba
su insercin en la parte relatva a los cuasidelitos, mas no en el Ttulo Preliminar
4
. Solf
y Muro tambin se manifest contrario al principio del abuso del derecho, aunque
admite su papel pedaggico:
() el principio o teora del abuso del derecho no resiste una discusin desde
el punto de vista del Derecho puro; que la moral siempre ha condenado la
idea del abuso y que ese concepto es el mismo del Derecho contemporneo,
pero que cree que su consignacin en el Cdigo suizo y en el Cdigo alemn
obedece a un criterio docente de la norma legislatva. Este criterio tene,
naturalmente, mucha importancia, porque facilita la educacin jurdica en el
sentdo de que los derechos no llevan consigo la facultad del uso y del abuso;
que en los cuasidelitos se trata de la reparacin ms que de la oposicin
al acto abusivo; que tampoco le satsface la terminologa del enunciado,
porque habla del manifesto abuso, que parece admitrla posibilidad
de consagrarlo como legtmo, hasta cierto punto, lo que es inaceptable.
3 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, 20.
sesin del mircoles 21 de febrero de 1923.
4 Ibidem, p. 98.
24
Captulo I
En cuanto a la primera parte del enunciado propuesto ella consttuye un
precepto consttucional y puede, en consecuencia, suprimirse, porque
no tene objeto y s peligros repetr el mismo pensamiento con distntas
palabras
5
.
Calle replic, en defensa de la novedosa insttucin, que la teora del abuso del derecho
estaba consagrada en el Cdigo alemn (artculo 226), el cual prohbe ejercitar un
derecho cuando su ejercicio slo puede tener por objeto causar un perjuicio a otro
6
.
Finalmente, Olaechea recomend postergar su discusin para cuando se estudiase el
Libro de las Personas, lo cual fue aprobado por la Comisin
7
.
Como se ha visto, a partr de la propuesta se generara uno de los debates ms
interesantes en la historia del Derecho Civil peruano sobre una insttucin que
representaba novedad en relacin al Cdigo Civil de 1852
8
. Por eso consideramos
que para hablar de ella debemos situarla en su contexto dentro del Ttulo Preliminar.
Al respecto, considera Marcial Rubio que ste es un conjunto de normas que
histricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurdico
9
, por lo que
a pesar de estar ubicado en el Cdigo Civil, que es un cuerpo legislatvo tpicamente
privado, tene un alcance normatvo mayor, abarcando al conjunto del sistema jurdico
esta caracterstca es porque presenta el aporte de varios principios generales
contenidos en sus normas
10
. Es por ello que al considerar al abuso del derecho dentro
del Ttulo Preliminar se le est dando a su vez la categora de principio general, cuando
menos al interior del sistema jurdico nacional.
Habra que tener presente que en el Cdigo Civil de 1852 no exista ningn precepto
general sobre el abuso del derecho. Entonces se instal en la conciencia del jurista que
quien ejerce su derecho conforme a las leyes no est obligado a reparar el perjuicio
5 Ibidem, pp. 98-99.
6 Ibidem.
7 Ibidem.
8 Ms ampliamente en Ibidem, Sexto Fascculo, pp. 190-205, 161.a sesin del mircoles 14 de julio de
1926.
9 Rubio Correa, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen III. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 1990, p. 15.
10 Ibidem, p. 18.
25
Captulo I
que causare por su ejercicio, ya que ste sera un supuesto de un dao permitdo
o justfcado por la legislacin. Pero, cul sera su lmite? Slo se consignaban en
el viejo cdigo algunos artculos en los que, a propsito de una situacin concreta,
se rechazaba el uso desmedido de un derecho. Entre stos destaca notoriamente
el artculo 2211, aunque el mismo se encontraba ubicado en el ttulo referente a
las obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos, ofreciendo a los jueces la
posibilidad de admitr la indemnizacin de los daos causados cuando, en el ejercicio
de un derecho, se hubiere elegido voluntariamente por el ttular del mismo un modo
perjudicial para ejercerlo.
A la declaracin contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1852, que insttua: A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por
la ley, propone Calle, como lo exhiba el artculo 2 del Cdigo Civil suizo, ampliar
dicha frmula: La ley no protege el manifesto abuso del derecho. En cuanto al
anteproyecto, el punto VI propona la siguiente redaccin: A nadie puede impedirse
al accin que no est prohibida por la ley; pero sta no protege el manifesto abuso del
derecho
11
. Para Calle no quedaba duda que las personas, con la excusa de proteger
su derecho partcular subjetvo, abusaban de ste, con lo que ocasionaban un dao,
tanto a la otra persona como a la esencia misma del Derecho.
En sesin del 14 de julio de 1926, tres aos despus de haber sido cuestonada su
propuesta original, Calle sustent en un memorndum su posicin sobre el abuso
de Derecho
12
. Recurri a los antecedentes legales del Landrecht prusiano de 1794, al
Cdigo Civil alemn de 1900 y al Cdigo Civil suizo de 1907. Tambin se apoyara en su
exposicin en el pensamiento de autores refractarios del positvismo exegtco, como
los franceses Saleilles, Josserand, Gny y Porcherot, y autores latnoamericanos como
el argentno Jos F. Castglione, cuyo texto El abuso del Derecho se publicara en 1921,
y el uruguayo Juan Jos Amzaga. Calle culminara su exposicin citando una bella
11 Ibidem, p. 90.
12 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo,
p. 190 y siguientes.
26
Captulo I
frase del profesor de Montpellier, Lon-Marie-Joseph Charmont
13
, uno de los juristas
de mayor impacto en los codifcadores: La introduccin de una fgura jurdica [como
sta] corregir en parte todas las asperezas de los derechos, que reparar las fatales
consecuencias en la cruel lucha por la existencia, que contribuir a la armona social, a
la paz jurdica a la par que ha de conciliar la libertad y la justcia
14
.
Sobre este punto, Juan Jos Amzaga en su obra Culpa aquiliana (Montevideo, 1914)
menciona que el tratadista Defau-Lagarosse lleg a descubrir que el fundamento
histrico en el cual descansara la doctrina del abuso del derecho tendra su origen en
la accin pauliana, porque supona una sancin contra el fraude del deudor cuando
ste, en ejercicio libre de su derecho de disposicin, que como propietario posee
sobre sus bienes, causaba dao a su acreedor
15
.
Calle tambin partcipa de las opiniones vertdas por el jurisconsulto galo Louis-tenne
Josserand (1868-1941), fuente terica principal en esta materia, cuando seala que
el abuso del derecho consttuye una teora movible, una nocin maravillosamente
fexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptacin del Derecho
a las necesidades sociales
16
. Para el profesor y decano de la Universidad de Lyon, y
luego magistrado de la Corte de Casacin francesa, la teora del abuso del derecho,
lejos de requerir de la intervencin legislatva, permite diferirla, ya que es el juez
quien recibe la batuta del legislador y es el encargado de adecuar el Derecho escrito
a la realidad, siendo sta la funcin social del juez que reclama Calle para atenuar del
rigorismo de la mxima dura lex sed lex. Aquello implica que la doctrina del abuso del
13 Charmont, Lon-Marie-Joseph (1859-1922) fue un verdadero partsano de la benfca infuencia
de la democracia en el Derecho Civil, especialmente en tres celebrados libros: Le droit et lesprit
dmocratque (1908), Le renaissance du droit natural (1910) y Le transformatons du droit civil (1912).
Charmont fue un jurista catlico, tenaz partdario del capitn Alfred Dreyfus (1859-1935), militar
judio-alsaciano acusado injustamente por alta traicin.
14 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo,
pp. 204-205.
15 Ibidem, p. 191, 161. sesin del mircoles 14 de julio de 1926.
16 Josserand. Abus des Droits. Pars, Rousseau, 1905, citado por Calle en Actas de las sesiones de la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, 161. sesin del mircoles 14 de
julio de 1926, p. 196, nota 7. Advirtase que Calle glosa la primera edicin del libro del profesor de
Lyon. Aos ms tarde el estudioso galo publicara otro trabajo en la misma direccin: De lesprit des
droits et leur relatvit. Thorie dite de lAbus des Droits. Pars, Librairie Dalloz, 1927, del que existe
una segunda edicin de 1939.
27
Captulo I
derecho imprime a los derechos, a medida que las costumbres se transforman, una
orientacin nueva
17
.
As, para este jurista la doctrina del abuso del derecho permite la actualizacin de la
justcia con sabia nueva proveniente de la asimilacin de la realidad. Al respecto, Calle
proclama su iusnaturalismo por medio de las palabras de Maurice Hauriou (1856-
1929):
Hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetvo, que es la
voluntad de ejercer un poder con la mira de satsfacer un inters propio, y
un elemento objetvo, que es una cierta concepcin moral determinada, sea
por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurdico aceptado por todos
y que regla la manera en que el poder en cuestn puede ser ejercido () La
ley positva no basta a nuestro instnto de justcia. Ante l se crea un cierto
ideal, una especie de Derecho natural, una cierta concepcin de equidad
y de buena conducta, que nos prohbe algunas maneras de obrar () Es a
esta especie de Derecho natural que corresponde la teora del abuso de los
derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectvo del
comercio jurdico
18
.
Conforme a una visin iusnaturalista, la nocin de abuso del derecho se presenta para
Calle, en verdad, como el resultado de una conciliacin entre las exigencias del Derecho
estricto y las de la equidad o, mejor dicho, como un procedimiento de moralizacin
de la administracin de justcia
19
. Calle propone que al artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil de 1852 se le agregue el segundo acpite del artculo 2 del Cdigo
Civil de Suiza: La ley no protege el manifesto abuso del Derecho.
Finalmente, la Comisin Reformadora considerara acoger la fgura bajo la frmula: la
ley no protege el abuso del derecho, sin incluir el trmino manifesto y el primer
17 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, p. 197,
161.a sesin del mircoles 14 de julio de 1926.
18 Ibidem, pp. 200-201. Desgraciadamente en este caso, como en muchos otros, Calle no cita la obra de
Hauriou y ello es frecuente en muchas otras fuentes; esto en gran medida porque las intervenciones
fueron orales.
19 Ibidem.
28
Captulo I
prrafo de la propuesta. Es entonces obvio que para el legislador la fgura tene
independencia propia de los llamados actos ilcitos, colocndolo en el Ttulo Preliminar
como un principio general que informa todo el ordenamiento jurdico peruano.
La vida de la fgura del abuso del derecho no tard en calar hondo en la doctrina
peruana. As, el profesor trujillano lvaro Mendoza Diez sostena que el principio del
abuso del Derecho:
Es un mecanismo que endereza nuestra conducta que, con ocasin de
ejercitar un derecho reconocido, lo nico que hace es vulnerar la justicia,
resulta comprensible que se le incluya en los cdigos, con tanto mayor
razn cuanto que se trata de poner atajo a la comisin de daos y ofensas
no contemplados en ninguna norma concreta y singular () Sin embargo
esto no es todo. La figura del abuso del derecho encarna tambin la
autoconciencia que toda sociedad tiene o debe tener de la provisionalidad
de sus preceptos legales () En la era de la socializacin del Derecho deviene
absurdo el mantenimiento de los principios liberales e individualistas de
propiedad. Si el Derecho socializado es superior al Derecho individualista
se debe precisamente a que el primero es ms justo, y a que el segundo ha
dejado ya de responder a las expectativas de la humanidad
20
.
Pero no todo era color de rosas para la famante insttucin. Para el magistrado L. A.
Eguiguren, profesor honorario de la Universidad de Columbia, la frmula del abuso
del derecho es vaga e imprecisa. Parece referirse, insiste este brillante juez, a todos
los derechos y no nos es dable interpretar concisamente su contenido. Agrega luego:
Aquella frmula queda librada al arbitrio amplio de los jueces. Somos de parecer,
por lo mismo, que la jurisprudencia peruana adopte un criterio mixto para establecer
el abuso del derecho en cada caso, atendiendo a la intencin de causar dao, al
criterio de la culpa, a la falta de inters legtmo o de utlidad y al concepto fnalista
del derecho
21
.
20 Mendoza Diez, lvaro. Filosofa del abuso del Derecho. Un ensayo de reinterpretacin. Trujillo, 1959,
pp. 34-36.
21 Eguiguren, Luis Antonio. El abuso del Derecho. Lima, 1948, p. 10. El lector tambin puede
revisar la misma obra del mismo autor en: Garca Rada, Domingo. Biblioteca de Cultura Peruana
Contempornea. Tomo II: Derecho. Lima, Ediciones del Sol, 1963, p. 193.
29
Captulo I
La fgura del abuso del derecho conmocion tambin al mundo judiciario. As, en
la memoria leda por el Presidente de la Corte Suprema Carlos Zavala Loayza, en la
apertura del ao judicial el 18 de marzo de 1942, expresaba su elogio, tras encomiar
las bondades del cdigo, que se haya incluido el moderno concepto, derivado de la
eternamente repetda mxima del summun jus, summa injuria, haciendo ganar a
la teora en fuerza y extensin al consttuirse el abuso ya no en acto exclusivamente
malicioso sino contrario al espritu de un derecho determinado, cuya mejor explicacin
nos la da el paso de la ley Aquilia al principio de la responsabilidad sin culpa
22
.
Manuel Benigno Valdivia, otro notable magistrado de la Corte Suprema, en la
ceremonia de apertura del ao judicial de 1947 abordara tambin el abuso del
derecho. El juez arequipeo consideraba con entusiasmo que el contenido social del
Nuevo Derecho (sic) estaba conformado por tres grandes pilares: la responsabilidad
civil extracontractual, la creciente intervencin del juez en el proceso y, claro est, el
abuso del derecho
23
. El juez mistano considera que esta insttucin haba forecido
ante la necesidad de sofocar las alteraciones en las relaciones sociales que se haban
producido, segn expresa, por la falta de acatamiento a los valores morales
24
. A
mi entender [sostena el enjundioso magistrado], el legislador procedi atnadamente
en este partcular () Una norma legal no se reduce al sealamiento de facultades y
obligaciones; est inspirada en el valor de la justcia () es innegable que el legislador
se propone dotar a la regla jurdica de la cualidad espiritual propia de los valores
morales
25
. El magistrado bosqueja incluso algunas pautas de ayuda a los jueces en
la tarea de determinar cundo se hallaban frente al abuso del derecho: ausencia de
22 Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1942, Tomo XXXVIII, 1943,
p. 382.
23 Cfr. Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1946, Tomo XLII, 1947,
p. 492.
24 Ibidem, p. 486.
25 Ibidem, p. 487. El legislador transitara por el sendero correcto al pretender el cultvo de valores
en la sociedad, la conducta humana debe tender al cultvo de los valores del espritu; solo as es
aceptable la coercin que acompaa a la regla de Derecho. El Cdigo de 1936 en varios artculos
haba recogido preceptos morales y los haba transformado en jurdicos, as tenemos el artculo III del
Ttulo Preliminar, [n]o se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o las buenas
costumbres; el artculo IV del Ttulo Preliminar, [p]ara ejecutar o contestar una accin es necesario
tener legtmo inters econmico o moral; el artculo 1103, [s]e puede poner cualesquiera
condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral; el artculo 1328, [l]os contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejercitarse segn las reglas de la buena
fe.
30
Captulo I
inters, intencin de dao, peligrosidad social. Supona esa observacin un agudo
anlisis sobre la fnalidad social y moral de la norma y su desenvolvimiento efectvo
26
,
donde la lnea divisoria que encuentra el magistrado entre el abuso del derecho y
la responsabilidad civil consiste que en la primera se conserva un campo de accin
ms amplio [que la del acto ilcito] por la inspiracin fundamentalmente moral que la
caracteriza
27
.
Jos Len Barandiarn, uno de los juristas ms eminentes en la historia del Derecho
Civil peruano, puso la pica en Flandes cuando en forma resuelta consider que la
negacin del abuso del derecho consttua un principio informante del entero Derecho
privado que se confgura por los elementos de la ausencia de ventaja y perjuicios a
terceros
28
. De modo que no basta tener la legitmidad actva, es decir, la capacidad
intrnseca en el ttular de un derecho para obrar ejercitando ste, sino que precisa
que tal ejercicio, que la utlizacin del medio para hacer efectvo el derecho, sea uno
adecuado, regular y no excesivo, irregular o abusivo
29
.
El entusiasmo frente a la nueva fgura llevara a sostener, grfcamente, Ildefonso
Balln, que el abuso del derecho consttua el brote legtmo de la solidaridad social
y la expresin genuina de la sociologa viviente
30
.
26 Ibidem, pp. 488-489.
27 Ibidem.
28 Len Barandiarn, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (del Ttulo Preliminar y del Derecho de
las Personas). Tomo IV, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1952, pp. 20-22.
29 Len Barandiarn, Jos. Curso elemental de Derecho Civil peruano. Segunda edicin, Lima, Imprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1973, p. 43.
30 Balln, Ildefonso E. Los modernos conceptos de Derecho Civil, p. 31.
32
Captulo I
DERECHO A LA IDENTIDAD
Marcial Rubio Correa
*
Consttucin, artculo 2.- Toda persona tene derecho:
1. () a su identdad ().
El Tribunal Consttucional ha sintetzado su concepto del derecho a la identdad en la
siguiente sentencia:
21.- Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identdad consagrado en el inciso 1)
del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distntvos, esencialmente de carcter objetvo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentca, caracterstcas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien
de carcter subjetvo (ideologa, identdad cultural, valores, reputacin,
etc.).
22.- La identdad desde la perspectva descrita no ofrece, pues, como
a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los
elementos estrictamente objetvos o formales que permiten individualizar
a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multplicidad de
supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente
subjetvos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetvos no slo
Rector de la Pontfcia Universidad Catlica del Per (PUCP). Ministro de Educacin (2000-2001),
Miembro del Insttuto Iberoamericano de Derecho Consttucional. Miembro de Nmero de la
Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Doctor en Derecho y Magster
en Derecho con mencin en Derecho Civil por la Escuela de Graduados de la Pontfcia Universidad
Catlica del Per. Regidor del Concejo Provincial de Lima Metropolitana (1981-1983). Doctor Honoris
Causa de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, Profesor Honorario de la Universidad
Catlica Santa Mara de Arequipa, Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, Universidad
Nacional de Piura, Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco y Universidad Inca Garcilaso de
la Vega.
33
Captulo I
pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectva subjetva, sino
que eventualmente pueden ceder paso a estos ltmos o simplemente
transformarse como producto de determinadas variaciones en el signifcado
de los conceptos.
23.- Queda claro que cuando una persona invoca su identdad, en principio
lo hace para que se la distnga frente a otras. Aun cuando a menudo tal
distncin pueda percibirse con suma facilidad a partr de datos tan
elementales como el nombre o las caracterstcas fsicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distncin ha de
requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de
las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento
de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma
inmediatsta, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando
de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la
manera de identfcar del modo ms adecuado a determinadas personas
1
.

La identdad distngue por rasgos objetvos como son las caracterstcas anatmicas
del cuerpo, pero tambin por elementos subjetvos: cultura, cosmovisin, valores,
caracterstcas del carcter, etc. La identdad es la complejidad misma de la persona,
que en ltma instancia conduce a su dignidad y al respeto de la misma, segn manda
el artculo 1 de la Consttucin. La identdad es, as sumamente trascendente para
cada ser humano: lo hace distnto y nico en toda la grey humana.
El Tribunal dice que la identdad es ser reconocido por lo que es y por el modo cmo
es. Involucra as, desde el punto de vista consttucional, a todas las dimensiones del
ser humano que lo hacen original
2
.
1 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 20 de abril de 2006 en el Exp_2273_2005_PHC_TC
sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del
Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC).
2 Es bueno recordar que Carlos Fernndez Sessarego ha dicho: La identdad es, precisamente, lo
que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual
a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser uno mismo y no otro (FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.
Artculo 2, inciso 1. Derecho a la vida, a la identdad, a la integridad, a la libertad y al bienestar.
En Varios autores. La Consttucin comentada artculo por artculo. Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica y
Congreso de la Repblica, Walter Gutrrez Editor, 2005, pp. 18-19).
34
Captulo I
De los muchos elementos identfcatorios del ser humano, ha destacado siempre el
nombre. La jurisprudencia consttucional peruana dice de l:
13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que
le permite distnguirse de los dems. El nombre tene dos componentes:
el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstco
individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. Se refere al
nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que
hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms
nombres es facultatva. El nombre recoge datos histricos de la persona que
la singularizan de los dems y provee la informacin base para la emisin
del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales;
no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se transmita por
procreacin; es imprescriptble, aunque se deje de usar, se haya empleado
uno ms o menos errneo o se utlice un conocido seudnimo. Asimismo,
permite la identfcacin, individualizacin y la pertenencia de una persona
a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos
tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la
obtencin de una partda de nacimiento, entre otros.
El apellido
14. Designacin comn de una estrpe que cada uno porta debido a su
pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelatvo. El apellido
es el nombre de la familia que sirve para distnguir a las personas, y es
irrenunciable e inmodifcable. Debe fgurar primero el apellido paterno y
luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partda de
nacimiento, salvo por tramitacin administratva judicial. El apellido
establece la fliacin, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite
de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre
que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial
3
.
sobre el proceso de hbeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del
Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC).
35
Captulo I
Al lado del nombre, que es uno de los rasgos objetvos ms caracterizado jurdicamente
de la identdad, el ser humano puede tambin exigir el reconocimiento de su identdad
cultural o ideolgica. No slo porque son verdad (lo que sera recurrir al derecho de
rectfcacin informatva), sino porque ese ser humano es de una manera y no de otra.
Muchas veces podremos defender a una persona de agresiones a sus derechos por
aquel derecho especfco que se le vulner; pero tambin porque se ha incumplido
con su derecho a la identdad. La variedad de circunstancias hace que la casustca sea
en la prctca incontable. Lo importante es saber que es un argumento poderoso para
garantzar vida digna a cada ser humano.
La historia de cada persona tambin pertenece a su identdad: por ello en algunos
pases se ha dado a las personas, por identdad, el derecho de conocer el nombre de
sus padres gentcos, cuando no tuvieron vnculo de parentesco con ellos por razn de
reproduccin humana asistda.
En este punto, es interesante recordar que la Convencin Iberoamericana de Derecho
de los Jvenes ha dado una disposicin vinculada a la identdad juvenil en los siguientes
trminos:
Convencin Iberoamericana de Derecho de los Jvenes, artculo 14.-
Derecho a la identdad y personalidad propias.
1.- Todo joven tene derecho a: tener una nacionalidad, a no ser privado de
ella y a adquirir otra voluntariamente, y a su propia identdad, consistente
en la formacin de su personalidad, en atencin a sus especifcidades y
caracterstcas de sexo, nacionalidad, etnia, fliacin, orientacin sexual,
creencia y cultura.
2.- Los Estados Parte promovern el debido respeto a la identdad de los
jvenes y garantzarn su libre expresin, velando por la erradicacin de
situaciones que los discriminen en cualquiera de los aspectos concernientes
a su identdad.
El joven (la Convencin, en su artculo 1, considera jvenes a las personas entre los
quince y los veintcuatro aos de edad) est en desarrollo y, por consiguiente, su
identdad est tambin en una etapa acelerada de formacin. Por ello, la Convencin
36
Captulo I
pone nfasis en la formacin de la personalidad. La identdad tene tantos componentes
como la vida misma. La enumeracin en la parte fnal del inciso primero es amplia y,
entendemos, enumeratva, no taxatva.
La igualdad tene como contrapartda la ausencia de discriminacin. La Convencin
compromete a los Estados a erradicar la discriminacin.
La variedad de caracterstcas y circunstancias en las que se da la identdad de cada
persona hace ver que el concepto mismo de la identdad como derecho va mucho ms
all del nombre y algunos otros rasgos objetvos. La riqueza y variedad de contenidos
de la identdad permiten que la persona pueda ser protegida en su originalidad, y
consiguiente diferenciacin con los dems, de multtud de formas en el plano
consttucional. Para cada uno de estos elementos, podrn utlizarse los procesos
consttucionales segn su naturaleza.
En un pas pluricultural y plurirracial como es el Per, el derecho a la identdad tene una
gran importancia para proteger la equivalencia ciudadana de personas pertenecientes
a distntos grupos sociales y culturales. Permite construir de mejor manera la igualdad
dentro del respeto a las diferencias. En ese sentdo, la identdad es un concepto de
alta civilizacin.
Dos textos nos parecen importantes destacar de la doctrina peruana sobre la identdad.
Son los siguientes:
- El primero es de Vctor Garca Toma y dice:
La identdad personal es un derecho de connotaciones binarias consistente
en la autoconciencia que el individuo tene de s mismo como un ser nico y
distnto de sus congneres. En efecto, cada persona tene signos distntvos
formales y sustanciales (jurdicos, ideolgicos y conductuales) que lo hacen
esencialmente dismil a los dems, al margen por cierto de caracterstcas
naturales que son comunes a toda la especie humana (la libertad, la
racionalidad, la sociabilidad)
4
.
4 Garca Toma, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima, Jurista Editores, 2008, p. 85.
37
Captulo I
- El segundo es de Juan Morales Godo:
El maestro peruano FERNNDEZ SESSAREGO ha sido quien ha desarrollado
este derecho, convirtndose en el pionero en Amrica Latna. Seala el
destacado jurista que la identdad personal comprende dos facetas, una
esttca y otra dinmica. La identdad esttca est dada por el fsico, su
nombre, lo que s ha merecido tradicionalmente tutela jurdica; mientras
que la identdad dinmica se manifesta como un conjunto de atributos y
califcaciones de la persona.
Este ltmo aspecto es el que fue desarrollado por la jurisprudencia italiana
reconociendo el inters existencial de la identdad personal en su aspecto
dinmico. Este inters existencial de la identdad en su manifestacin
dinmica consiste en que la persona no vea alterada o desnaturalizada la
proyeccin social de su personalidad, a que no se discuta, distorsione,
recorte o niegue lo que consttuye el esencial patrimonio cultural del
sujeto, integrado por una multplicidad de variados aspectos como son,
entre otros, el ideolgico, el intelectual, el poltco, el social, el religioso y
el profesional de la persona. La tutela requerida en este caso es aquella
dirigida a impedir el falseamiento o desfguracin de lo que signifca la
verdad personal. El agravio inferido supone una lesin al perfl social de la
identdad personal
5
.
De estas citas es destacable lo siguiente:
- Elementos jurdicos como el nombre, el domicilio, la educacin formal, la
hoja de vida reconocida y comprobada. Estos elementos son referidos en la
cita de Garca Toma. En la cita de Morales Godo se aaden ciertas precisiones
como, por ejemplo, las caracterstcas profesionales de la persona.
sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por doa Irma Panduro Torres a favor de sus dos menores
hijos C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra el responsable de la Jefatura Regional 3 del RENIEC, don Manuel
Jess Valdez Anda, por violacin a sus derechos de identdad, de libre trnsito y a la personalidad
jurdica.
38
Captulo I
- Elementos ideolgicos, tambin provenientes de la cita de Garca Toma,
dentro de los cuales deberemos ubicar todas las variadas ideas que
caracterizan a la persona: su interpretacin del mundo, sus principios,
valores, sus criterios de decisin. La lista de ideas que pueden caracterizar a
una persona en relacin a las dems es, en la prctca, infnita. En la cita de
Morales Godo se pueden apreciar las convicciones religiosas, intelectuales y
poltcas que sin duda forman parte de este grupo.
- Elementos conductuales que son, en buena cuenta, las conductas concretas
de la persona, sus patrones de relacin con los dems. En esto infuye
el temperamento, el carcter, la conviccin de las ideas, el cuerpo y su
capacidad de locomocin, en fn, una serie de caracterstcas personales
vinculadas a la forma como la persona se comporta. A estos elementos
tambin se refere Garca Toma.
En el mbito internacional, son partcularmente importantes cinco dispositvos sobre
identdad:

- Convencin Sobre los Derechos del Nio, artculo 7.-
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (...).
- Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 18.- Toda
persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres
o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho
para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos, artculo 16.- Todo
ser humano tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
- Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo
XVII.- Toda persona tene derecho a que se le reconozca en cualquier parte
como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
fundamentales.
39
Captulo I
- Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 3.- Toda persona
tene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
En el Derecho cotdiano que se aplica a la identdad de las personas, el documento
Nacional de Identdad tene importancia fundamental. Todos lo utlizamos
permanentemente. De su importancia, el Tribunal Consttucional ha dicho lo siguiente:
5. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional de
Identfcacin y Estado Civil) establece lo siguiente:

El Documento Nacional de Identdad (DNI) es un documento pblico,
personal e intransferible. Consttuye la nica cdula de Identdad Personal
para todos los actos civiles, comerciales, administratvos, judiciales y, en
general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser
presentado. Consttuye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la
persona a cuyo tenor ha sido otorgado.

6. De la norma glosada fuye que el Documento Nacional de Identdad,
dentro de nuestro sistema jurdico, cumple la misin de identfcar de
manera individual a los ciudadanos nacionales, adems de posibilitar la
realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.

7. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Caso Karen
Mauca Quiroz Cabanillas, este Colegiado determin que el DNI posibilita la
identfcacin personal; consttuye un requisito para el ejercicio de derechos
civiles y poltcos, as como para el desarrollo de actvidades comerciales
y de carcter personal. Ms an, el Tribunal Consttucional dej abierta la
posibilidad de que la negatva a expedirlo sea causa sufciente de vulneracin
de otros derechos fundamentales:

(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de
Identdad tene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la
identdad se haga efectvo, en tanto posibilita la identfcacin precisa de su
ttular; y, de otro, consttuye un requisito para el ejercicio de los derechos
civiles y poltcos consagrados por la Consttucin vigente. Adems, dicho
documento es requerido para el desarrollo de actvidades comerciales,
trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, de modo que su
40
Captulo I
carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los
cuales est referido a la libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento
Nacional de Identdad depende la efcacia del derecho a la identdad y de
la multplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone
en entredicho la obtencin, modifcacin o supresin de tal documento, no
slo puede verse perjudicada la identdad de la persona, sino tambin un
amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin
o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura,
como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su
pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestva del registro de
identfcacin y del documento de identfcacin que lo avala (...).

8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustfcada en la
expedicin del Documento Nacional de Identdad incide de manera negatva
en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica,
reconocido en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Poltcos, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos
6
.
El Documento Nacional de Identdad identfca individualmente a las personas en el
Per y les permite realizar diversos actos jurdicos. Su denegatoria afecta el derecho
fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica
7
.
6 11.- Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de
noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179) seal lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: <<Toda persona
tene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y
a gozar de los derechos civiles fundamentales>>. El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica implica la capacidad de ser ttular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin
de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser ttular de
esos derechos y deberes (...). (Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 16 de noviembre de
2007 en el Exp_2432_2007_PHC_TC sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por don Modesto
Amanqui Ramos abogado de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC).
7 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 16 de noviembre de 2007 en el Exp_2432_2007_
PHC_TC el sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por don Modesto Amanqui Ramos, abogado
de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC. El Tribunal Consttucional ha ratfcado
estos conceptos en la sentencia del expediente 3726_2007_PHC_TC del 04 de septembre de 2009.
41
Captulo I
El Tribunal ha conectado directamente la tenencia del Documento Nacional de
Identdad con el derecho de libertad de trnsito, por lo que su privacin puede ser
defendida con el hbeas corpus: 5.- Por consiguiente, se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin
duda alguna, consttuye el fundamento indispensable para que el derecho en mencin
pueda ser abarcado por el proceso consttucional de hbeas corpus.
8
.
Que el Documento Nacional de Identdad es importante para realizar diversos actos
civiles destaca en la sentencia que transcribimos a contnuacin:
3. Sin embargo, el Tribunal considera que ha existdo arbitrariedad
del emplazado al no haber permitdo el retro del dinero depositado
a favor del recurrente, toda vez que si bien no contaba su Documento
Nacional de Identdad (DNI) con la constancia de sufragio respectva o la
correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identfcatorio de dicho
documento, de conformidad con los artculos 26 y 29 de la Ley N. 26497.
El DNI consttuye la nica cdula de identdad personal para todos los actos
civiles, comerciales, administratvos, judiciales y, en general, para todos
aquellos casos en que por mandato legal deba ser presentado; ms an
cuando por Resolucin N. 158-2001-JNE, de fecha 15 de febrero de 2001,
el Jurado Nacional de Elecciones declar que los documentos de identdad
para los actos mencionados no requieren de las constancias y hologramas
respectvos de sufragio, tampoco de dispensa por omisin a la votacin e
instalacin de mesas de sufragio ni de pago de la multa por omisin a la
votacin.
4. En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negatva del banco
demandado de pagar los referidos certfcados de depsito judicial, ha
vulnerado los derechos consttucionales del demandante consagrados en el
artculo 70 y el ltmo prrafo del artculo 103 de la Consttucin Poltca
vigente
9
.
8 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC
sobre accin de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Ybar Palomino contra el Banco de la
Nacin -Sucursal Huacho.
9 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC
sobre accin de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Ybar Palomino contra el Banco de la
Nacin -Sucursal Huacho.
42
Captulo I
En esta sentencia se estableci que el Documento Nacional de Identdad, que cuenta
con plazo de vigencia hbil, es el instrumento de identfcacin objetva de las personas
y que no tene que haber recortes en su uso. En especial, no es necesario tener
constancia de haber votado en elecciones anteriores para que sirva para identfcar a
la persona.
Este problema puede ser extendido a multtud de otros casos. Por ejemplo, puede
suceder que el dato del domicilio que fgura en el Documento Nacional de Identdad
no sea el correcto (porque la persona se mud). En ese caso no valdr tal informacin
para identfcar a la persona, pero s la dems que dicho Documento Nacional de
Identdad contene. Este problema puede ocurrir cuando quien revisa la identdad
de la persona sabe que no vive donde el Documento Nacional de Identdad dice que
habita.
El Tribunal Consttucional ha dicho, en esta sentencia, que consttuye abuso del
derecho (proscrito por el artculo 103 de la Consttucin), que una insttucin bancaria
desconozca la identdad de una persona porque su Documento Nacional de Identdad
no contene los hologramas de constancia de votacin.
Una segunda sentencia de casustca interesante es la siguiente:
75.- De este modo, el Tribunal Consttucional exhorta al RENIEC a adoptar las
medidas necesarias que eviten que las sentencias privatvas de libertad frmes
den lugar a la cancelacin de la inscripcin de los Documentos Nacionales
de Identdad de los condenados en el Registro nico de Identfcacin de
Personas Naturales, pues ello atentara contra su derecho fundamental
a la identdad reconocido en el artculo 2 inciso 1 de la Consttucin, sin
perjuicio de que, en caso corresponda, se proceda a la cancelacin de su
inscripcin en el Padrn Electoral
10
.
Como se sabe, antes de que existera el actual Documento Nacional de Identdad,
las personas que tenan Libreta Electoral se identfcaban con ella (los analfabetos,
10 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 21 de julio de 2006 en el Exp_2730_2006_PA_TC
sobre proceso de amparo interpuesto por don Arturo Castllo Chirinos contra el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), don Rodolfo Elas Guerrero Barreto y don Jos Hildebrando Barrueto Snchez.
43
Captulo I
por ejemplo, no la tuvieron durante un largo tempo de nuestra historia republicana
porque no tenan derecho al voto). Por otro lado, la ley electoral limitaba los derechos
electorales de los condenados. La consecuencia era que se les retraba la Libreta
Electoral y, con ello, un instrumento muy importante de identfcacin (aunque en ese
entonces haba tambin otros que tenan valor equivalente).
En la actualidad, el Documento Nacional de Identdad es el nico medio de identfcacin
para multtud de circunstancias pero, por la supervivencia de las disposiciones
electorales antedichas, a los presos ahora se les retraba el Documento Nacional de
Identdad. El Tribunal Consttucional mand, en la sentencia que acabamos de citar,
que ello no ocurriera para que los presos, como cualquier otra persona con derecho a
la identdad, se pudieran identfcar con su Documento Nacional de Identdad. Es una
forma precisa y concreta de defender la identdad del ser humano.
La tercera sentencia que nos interesa destacar es la siguiente:
5. En cuanto al fondo del asunto controvertdo, este Colegiado considera que
la decisin de la entdad emplazada no vulnera el derecho consttucional a
no ser privado de DNI, pues de autos se tene que el trmite administratvo
de expedicin de dicho documento de identdad fue observado debido a
que se detect que el apellido materno del solicitante, consignado en la
boleta y en el libro Registro de Inscripcin, se encontraba enmendado,
motvo por el cual se le requiri para que presente su partda de nacimiento y
efecte una prueba decadactlar, a fn de procesar los datos actualizados. La
expedicin del DNI no es un trmite automtco, y es facultad del RENIEC el
formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligacin
de verifcar la identdad personal de los ciudadanos para garantzar que se
encuentren debidamente identfcados e inscritos en el Registro nico de
Identfcacin de Personas Naturales
11
.
Al propio tempo que el Tribunal ha dispensado el tratamiento protectvo extenso que
acabamos de resear respecto a la identdad y al Documento Nacional de Identdad,
11 Sentencia del Tribunal Consttucional emitda el 26 de mayo del 2005 en el Exp_1966_2005_PHC_TC
sobre el proceso de hbeas corpus de interpuesto por don Csar Augusto Lozano Ormeo contra el
Jefe del Registro Nacional de Identdad y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado.
44
Captulo I
ha dicho tambin que para obtener este ltmo hay que pasar por trmites razonables
y que no se puede considerar que dicho documento es de automtca obtencin. El
RENIEC est autorizado a exigir los pasos de identfcacin mnimos indispensables
para poder entregar el Documento Nacional de Identdad.
El derecho a la identdad tene vinculacin con muchos otros derechos

La identdad tene relaciones que deben ser conocidas explcitamente, con muchos
otros derechos fundamentales. A contnuacin, destacamos aquellos que son ms
importantes dentro del artculo 2 de la Consttucin.
Los derechos a la integridad y al libre desarrollo, contenidos en el mismo inciso 1 del
artculo 2 ayudan a caracterizar corporal y espiritualmente a cada ser humano como
es. El derecho a educarse, implcito en la Consttucin, es la forma de desarrollar la
propia identdad a travs del conocimiento y la refexin. La libertad de conciencia
y religin del inciso 3 da valores morales, convicciones y creencias. Las libertades de
opinin y difusin del pensamiento del inciso 4 permiten que la persona exteriorice
sus propias ideas y convicciones, con lo que los dems conocern sus pensamientos.
La libertad de creacin establecida en el inciso 8 contribuye de manera especial a la
expresin de la individualidad humana. Los derechos del inciso 7 referidos a la voz, la
imagen, el honor, la buena reputacin y la intmidad, cubren un amplio espectro de
elementos objetvos y subjetvos de la identdad humana. La identdad tnica y cultural
reconocida en el inciso 19 tambin es un poderoso elemento de identfcacin humana
en los tempos modernos, que debe ser resaltado por sus consecuencias para la paz
y la convivencia humana. La nacionalidad del inciso 21 caracteriza a un ser humano
como perteneciente a un determinado Estado. El derecho al trabajo contenido en el
artculo 22 tambin exterioriza a la persona, dando a los dems imagen de cada ser
humano en el cumplimiento de sus labores y en sus frutos. El derecho a la ciudadana
del artculo 30 que permite la exteriorizacin de las posiciones poltcas y colabora a
la partcipacin en la vida social (artculo 2, inciso 17).
Son muchas las conexiones del derecho a la identdad con los dems derechos
fundamentales. Todo ello puede tambin protegerse mediante los procesos
consttucionales.

45
Captulo I
A manera de resumen
El derecho consttucional a la identdad contene todo aquello que identfca a cada
ser humano como individuo: lo que lo caracteriza y, a la vez, lo diferencia de todos
los dems. Pertenecen a la identdad los rasgos fsicos y biolgicos, psicolgicos,
culturales y espirituales. No se trata de elementos separados sino que integran un
conjunto nico que es cada ser humano.
La identdad tene componentes objetvos y subjetvos. Todos ellos pueden ser
protegidos mediante los procesos consttucionales.
De estos rasgos, hay algunos de naturaleza objetva y que constan en los archivos
del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil. A su vez, de todos ellos, unos
cuantos son mencionados en el Documento Nacional de Identdad.
El Documento Nacional de Identdad forma parte de la identfcacin de cada persona
y debe ser reconocido como el instrumento que permite identfcar al ser humano. La
privacin del Documento Nacional de Identdad no slo afecta al derecho a la identdad
sino tambin al libre trnsito. El derecho al Documento Nacional de Identdad est
protegido en el Per con el hbeas corpus.
48
Captulo I
*
Abogado, ttulado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el ao 1978. Actualmente
ejerce el cargo de Jefe del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil del Per RENIEC que
es un Organismo Consttucional autnomo. Fue elegido en dicho cargo por el Consejo Nacional de la
Magistratura por los periodos 2002-2006 y 2006-2010. Tambin fue elegido Presidente del Consejo
Latnoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identfcacin y Estadstcas Vitales por el perodo
2008-2010.
LOS REGISTROS CIVILES DENTRO DEL
SISTEMA REGISTRAL PERUANO

Dr. Eduardo Octavio Ruiz Boto*
La creacin del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC) en nuestro
pas, el 12 de julio de 1995, su actvidad como ente rector del Sistema Registral y
su relacin con los registradores civiles del pais, viene haciendo posible que esta
actvidad concite un mayor inters por parte de las insttuciones tutelares del Estado,
encargadas de la aprobacin de leyes, defensa de los derechos consttucionales de las
personas y de aqullas vinculadas al derecho a la identdad y la identfcacin de las
personas.

El RENIEC viene llevando a cabo diferentes esfuerzos que tenen por objeto la
consolidacin de una disciplina con insttuciones y criterios jurdicos basados en el
enunciado de que el fn supremo de la sociedad y del Estado, lo consttuyen la defensa
de la persona humana y su dignidad; a partr del cual, el ejercicio de esta funcin tan
prxima a los hechos ms esenciales de la vida personal y, situada en el interstcio
de diversas disciplinas jurdicas, exige del registrador civil un debido razonamiento
jurdico y un adiestramiento en la combinacin de los conocimientos provenientes
tanto del derecho pblico como del privado.

Desde luego, esta exigencia parece normal en tempos como los nuestros, en los
que se van dejando de lado las visiones tradicionales de las diversas disciplinas del
Derecho, para dar lugar a una posicin ms integral de la funcin pblica, dentro del
marco de un Estado Consttucional de Derecho, para dar pie a una posicin partcular,
una visin propia, ntmamente ligada a la misin que le toca realizar al Registrador
Civil y su resonancia en la vida de las personas.
49
Captulo I
Una de las cosas que han quedado claras a lo largo de estos quince aos de existencia
del RENIEC es que el desarrollo de la funcin registral civil implica un carcter distnto
a la estructura, mecanismos y principios previstos para otros tpos de registros en el
pas. La diferencia de procedimientos advertdos para incorporar de manera rpida e
inmediata el Registro Personal al RENIEC permite, justamente, advertr que el Registro
de Estado Civil tene esencialmente por objeto garantzar el derecho a la identdad de
las personas, establecer su estado civil y proteger su derecho a relacionarse frente al
Estado y la sociedad, en su calidad de sujetos de derecho.

Es impresionante, por ejemplo, el desarrollo normatvo, doctrinario y jurisprudencial
logrado por el llamado derecho notarial y registral en estos ltmos aos; sin embargo,
a pesar de todos sus aciertos, ste parece no aplicarse necesariamente a los propsitos
del Registro Civil. No sera incorrecto afrmar que sus fnalidades y contextos diferen.
Mientras la fnalidad de uno responde a la tarea de proteger y promover el derecho de
propiedad, el otro no se da en funcin de derechos patrimoniales sino personalsimos,
que son los ms sensibles. Desde luego, esto no impide que existan coincidencias entre
ambos tpos de registros, pues, al compartr el inters por garantzar la veracidad de la
informacin, la legalidad y seguridad jurdica, su substrato procedimental ms bsico
es el mismo; lo animan en parte, iguales principios registrales. Pero en la prctca,
y ms all de ello, la tarea del RENIEC resulta mucho ms autnoma y original de lo
que pudiera parecer a primera vista, algo de lo que somos conscientes todos los que
tenemos la responsabilidad de darle vitalidad.

Esta autonoma y desarrollo del registro civil conlleva una gran responsabilidad
insttucional, que comienza con la tarea del registrador civil, encargado de califcar
los documentos que sustentan un pedido concreto de inscripcin, hasta llegar a las
mximas instancias, encargadas de delinear las poltcas ms generales.

La creacin del RENIEC, como rgano rector del sistema registral civil en el Per, se
inici con la Consttucin Poltca de 1993; pero se hizo realidad recin con la sancin
de la Ley N 26497 de 1995 y su reglamento respectvo. A pesar de existr desde el
Cdigo Civil de 1852, el Registro del Estado Civil en nuestro pas no haba merecido
antes el nivel de organizacin que ofrece ahora el RENIEC, como una insttucin de
carcter nacional que asume directamente la responsabilidad de registrar los hechos
y actos vitales. Predeciblemente, este nuevo partcipante del procedimiento registral
se ha encontrado con una historia compleja y bastante desordenada de normas e
50
Captulo I
insttuciones que ha debido de asumir como propia, ya que muchos de sus efectos
pueden prolongarse hasta ahora. As, por ejemplo, lo recuerda Marcial Rubio Correa,
cuando seala que hay hechos que se prueban an hoy con los registros parroquiales
y no con los civiles
1
, refrindose al hecho de que recin con el Cdigo Civil de 1936
se dio a los registros civiles validez general y excluyente
2
. En ese sentdo, es obvio
entonces que una inscripcin parroquial por la cual se acredite la administracin
del sacramento del bautsmo, matrimonio o defuncin, realizada antes del 14 de
noviembre de 1936, conserve an su validez, a pesar de que a la fecha, el Cdigo Civil
de 1984 establezca valor legal slo a las inscripciones emitdas por las Ofcinas de
Registros del Estado Civil, efectuadas con posterioridad a la fecha antes mencionada.

De hecho, para honrar su misin, el RENIEC ha ido delineando, de forma progresiva, no
slo importantes pautas normatvas propias, mediante diversas resoluciones, sino que
ha venido adaptndose orgnica y estructuralmente a una realidad compleja como
la nuestra, que bien lo exiga. As, se entendi, por ejemplo, que a fn de asegurar el
acceso de todas las personas a los servicios del registro civil (esencial para desarrollar
su vida en sociedad), no bastaba con emitr normatvas o lineamientos generales y
abrir ms ofcinas, sino que era necesario llevar a cabo verdaderas poltcas pblicas
de inclusin que tomaran en cuenta las condiciones especiales de muchos peruanos
y peruanas, a quienes, por razones fsicas, culturales, familiares, socioeconmicas,
geogrfcas, entre otras, se les difcultaba acceder al benefcio del registro en forma
oportuna.

El peso de esta herencia recibida por el RENIEC y la forma cmo encarar el desarrollo
de las actvidades inherentes a su misin son los elementos que lo convierten en un
registro partcular. Las situaciones que le toca afrontar provienen, muchas veces,
de tempos en los que los escenarios y las leyes eran distntas a las actuales; pero
ante lo cual se requiere no slo de una simple aplicacin ultractva de las pasadas
normas, sino de criterios de interpretacin que reconozcan como su punto de partda
la tarea sensible de garantzar la identdad de las personas, independientemente de
las condiciones en las que viven o han vivido, o de las inexacttudes registrales que
pudiesen haberse producido.
1 Rubio Correa, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima, Pontfcia Universidad Catlica del
Per (PUCP), 1992, p. 214.
2 Idem, p. 213.
51
Captulo I
A lo largo del proceso de formacin y consolidacin del RENIEC se pudo, hasta cierto
punto, acoger las experiencias de los otros tpos de registros del pas, quedando, sin
embargo, un espectro amplio de situaciones que exigan posturas propias, novedosas.
Entre lo que se acogi estuvieron, en tanto fue compatble con nuestra misin, los
principios registrales sealados por el Cdigo Civil vigente, por ser la base del Derecho
Registral. Sin embargo, la situacin partcular del RENIEC, a la que nos hemos referido
lneas arriba, acab por demostrar que estos principios registrales eran necesarios,
pero no sufcientes en la construccin de un sistema registral civil unitario y seguro,
que tenga a la persona como objeto de regulacin jurdica.
1. El Cdigo Civil de 1984 y los principios registrales

A pesar de los mltples cambios que se han dado en el mbito de los registros, desde
la entrada en vigencia del Cdigo Civil actual, es posible sacar algunas impresiones
preliminares de la forma en la que este cuerpo normatvo, que reemplaz al Cdigo
Civil de 1936, sistematz en su momento la normatvidad registral. Algunas de las
normas que se mencionarn en este acpite se encuentran derogadas; de hecho, se
derogaron con la entrada en vigencia de la Ley N 26497, que cre el RENIEC; a pesar
de lo cual conservan un inters analtco que ayudar a entender, genealgicamente,
el estado actual de los registros civiles en el Per.

En su versin original, el Cdigo de 1984 se ocup tanto de los Registros del Estado
Civil como de los Registros de Propiedad; as como del registro de mandatos y
poderes, el de testamentos, el de personas jurdicas, entre otros que se encuentran
enumerados expresamente. Por su nivel jerrquico normatvo, se puede afrmar,
sin temor a equvocos, que dicho cdigo pretendi consagrar las bases del Derecho
Registral Peruano, sin que eso signifcara entrar a ocuparse de los asuntos partculares
que deban seguir rigindose ms bien por las leyes de la materia. Pero si bien no se
ocup de los aspectos insttucionales de los registros, es decir, no modifc el sistema
registral de la poca, s abarc su normatva ms general y en especial los llamados
principios registrales.

Sin embargo, el legislador prefri separar al Registro del Estado Civil del tratamiento
general que les dio a los dems e incluirlo en el Libro de las Personas (Libro Primero),
52
Captulo I
al fnal de la seccin relatva a las Personas Naturales (artculos 70-75)
3
. Uno podra
pensar que esta separacin se justfca por el carcter especial de los hechos y actos
relatvos al estado civil, a saber, sucesos vitales como el nacimiento, el matrimonio y la
defuncin
4
; pero dicha justfcacin pierde respaldo cuando se descubre que, entre los
varios registros contenidos en el Libro IX se encuentra el Registro Personal, aqul en
el que se inscriban la incapacidad de las personas, su desaparicin, muerte presunta,
entre otros hechos que resultan tan trascendentes como el nacimiento, el matrimonio
o la defuncin. Se ve, entonces, que no fue la dimensin personal del registro del
estado civil lo que propici su tratamiento diferenciado, sino el Registro Personal
hubiera seguido tambin la misma suerte.

La explicacin es tal vez ms simple de lo que pudiera pensarse. Al parecer la idea
de contar con un Libro dedicado especialmente a los Registros Pblicos se origin
en el seno de la Comisin Revisora, no de la Comisin Reformadora. Es decir, en
el anteproyecto original del Cdigo Civil, las normas del registro de propiedad se
hallaban incluidas en el Libro de Derechos Reales, como ocurra en el Cdigo de 1936.
No exista, entonces, diferencias entre el registro civil y el de propiedad, pues ambos
integraban los libros de las materias del Cdigo con las que guardaban mayor relacin.

A partr de esta sistematzacin partcular de los registros en el Cdigo Civil, se puede
refexionar un poco sobre el caso especfco de los principios registrales, pues con la
intencin de consolidar los Registros Pblicos mediante un libro dedicado ntegramente
a ellos, se realiz una enumeracin de los mismos. Su importancia es tan evidente que
no puede dejar de llamar la atencin que el Libro IX, al desarrollar dichos principios,
no mencione ni una sola vez a los Registros del Estado Civil contenidos en el Libro
de las Personas, olvidndose de sealar, al menos expresamente, que a stos se les
aplican tambin.

En este mismo sentdo, aunque de manera inversa, llama la atencin que las normas
relatvas al Registro del Estado Civil (Libro I) no mencionen los principios registrales,
3 Como se sabe, estos artculos fueron derogados con la Ley que cre el Registro Nacional de
Identfcacin y Estado Civil.
4 Artculo 70: Los registros del estado civil son pblicos. En ellos se inscriben los nacimientos, los
matrimonios y las defunciones. El reglamento de dichos registros determina los dems actos
inscribibles conforme a ley (artculo derogado).
53
Captulo I
a diferencia de lo que ocurre como se acaba de decir en el Libro de Registros
Pblicos en el que se asumen como el fundamento mismo del Derecho Registral.
De hecho, la decisin detrs de la elaboracin del Libro IX, como un libro dedicado
exclusivamente a los Registros Pblicos, se fundament en la necesidad de enumerar
y explicar dichos principios registrales:

La Comisin Revisora, en un Comunicado publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 24 de febrero de 1984 (habiendo concluido la quinta revisin del
Proyecto del Cdigo Civil de 1981) al referirse a los Registros Pblicos dice:
Este Libro ha sido elaborado en la Comisin Revisora del Cdigo Civil. Sus
aspectos principales son perfeccionar los principios registrales de legalidad,
publicidad, legitimacin, fe pblica registral, tracto sucesivo y prioridad
5

Puede afrmarse a partr de esta sistematzacin del tema registral en el Cdigo Civil
de 1984, que los principios registrales no se aplican (o no se aplicaban con la misma
contundencia) a los Registros del Estado Civil? La respuesta es, sin lugar a dudas:
NO. Los principios registrales, aunque contenidos en el Libro IX del Cdigo Civil, se
aplicaban tambin a los registros contenidos en el Libro I. Como bien lo sealaba el
artculo 70 del Cdigo Civil (artculo derogado): Los registros del estado civil son
pblicos. Al ser pblicos, es decir, al estar disponibles ante el requerimiento de
informacin de todo interesado, los datos que contenen deben ser verdicos, reales.
De hecho, de manera ms directa, el artculo 73 expresaba que: Las partdas de
inscripcin prueban los hechos a que se referen, salvo que se declare judicialmente
su nulidad. Evidentemente, al ostentar esta calidad probatoria, su inscripcin debe
cumplir con ciertos procedimientos y, stos a su vez, con ciertos principios, muchos
de los cuales pueden considerarse como de sentdo comn. Uno de los pocos autores
que ha estudiado los Registros Pblicos en su generalidad, es decir, sin identfcarlo
nicamente a los registros de bienes, sino incluyendo en sus refexiones al registro
del estado civil, ha sido el jurista chileno Fernando Fueyo, quien seala la importancia
de los principios registrales en el estudio de lo que l llama la Teora General de los
Registros
6
.
5 Orihuela Iberico, Jorge. Comentarios al libro de Registros Pblicos, en REVOREDO, Delia
(compiladora). Cdigo Civil VI: Exposicin de motvos y comentarios. Lima, s/n., 1988, pp. 831-832.
6 Cfr. FUEYO LANERI, Fernando. Teora General de los Registros. Buenos Aires, Astrea, 1982, Captulo 5.
54
Captulo I
Pero este anlisis no impide, a la vez, reconocer que la situacin normatva e
insttucional en aquella poca de los Registros del Estado Civil resultaba insufciente
para una aplicacin correcta de dichos principios. No exista, lamentablemente, una
entdad estatal jerrquica que uniformizara los criterios de las ofcinas registrales,
ubicadas en las distntas municipalidades y ofcinas consulares, y emita directvas
adecuadas, revisables en el tempo, que permiteran consolidar una uniformidad de
criterios y adecuar el desarrollo de la tarea del registrador civil, proporcionndole as
una carrera de lnea que asegure su capacitacin y supervisin, pues la regla en el
Registro del Estado Civil, desde el punto de vista organizatvo, era la desorganizacin
e injerencia de las autoridades municipales en la labor jurdico-registral. El legislador
civil de 1984, lamentablemente, no pudo ocuparse de resolver la falta de coherencia
del sistema
7
y fue necesario, por ello, que el RENIEC emita, al poco tempo de su
creacin, la Resolucin Jefatural N 052-96-JEF, de fecha 07 de agosto de 1996, por
la cual dispuso que los alcaldes de las municipalidades y otros se abstengan de emitr
resoluciones, ordenanzas y otros actos administratvos que pretendan arrogarse
funciones que competen exclusivamente a aqul.

La falta de aplicacin uniforme de un mismo criterio registral para garantzar la unicidad
de opinin en la resolucin de los casos presentados y la insufciencia para identfcar
otros principios registrales no sealados taxatvamente en el Cdigo Civil, del que
adolecieron en el pasado los registros civiles, requera no slo de una norma que
creara un organismo pblico con autonoma sufciente que asuma la responsabilidad
de desarrollar un sistema registral coherente, efcaz, jurdicamente seguro en sus
procedimientos, lineamientos y decisiones, y que en el ejercicio de sus funciones
supliera la imposibilidad fctca experimentada a este respecto por el Ministerio de
Justcia, durante la dcada de los aos ochenta; sino que, adems, analice y sistematce
la legislacin vigente y tenga dentro de sus funciones la de proponer al Congreso de
la Repblica, en aquello que fuera parte de su competencia, las modifcaciones que
la legislacin requiera, mediante la presentacin de proyectos de ley; tal como lo
estableci la versin original del artculo 107 de la Consttucin Poltca del Estado,
7 Como lo seala el profesor Fernndez Sessarego, ponente del Libro I, no se poda regular el tema
de los registros civiles de forma minuciosa pues el Cdigo Civil debe aspirar a cierta permanencia,
caracterstca ajena a las normas registrales especfcas, que cambian con cierta frecuencia. Por eso
los registros del estado civil ocuparon apenas cinco artculos, en los que se trataban los asuntos ms
generales. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas: Exposicin de motvos y
comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano. Lima, Studium, 1986, p. 141.
55
Captulo I
modifcado por la Ley N 28390, publicada en el Diario Ofcial El Peruano el da 17 de
noviembre del 2004.

2. Nociones sobre los principios registrales

La nocin de principio, cuando se emplea en referencia a una disciplina, alude a sus
componentes fundamentales, los que la confguran y le dan carcter. Esto implica
necesariamente que la violacin de uno de sus principios desnaturaliza el ejercicio
de una disciplina, falsendola, a pesar de que pueda conservar una correccin
aparente o formal. Esta posibilidad de disociar en ciertos momentos los principios
y las formalidades es un peligro constante que es necesario aprender a reconocer y
reparar oportunamente.

En el Derecho, que es una disciplina normatva, los principios son considerados como
los parmetros bsicos sobre los que se asienta todo elemento normatvo general o
partcular. Por ejemplo, las reglas que conforman las diversas reas jurdicas responden
todas, en mayor o menor medida, a los principios propios de su especialidad, en primer
lugar; pero tambin a principios ms generales como los principios consttucionales,
que envuelven todo el sistema jurdico, o los llamados principios generales del
Derecho. Una utlidad inmediata de contar con los principios como una experiencia
adicional al de las simples reglas es que ayudan a resolver las situaciones en las que los
operadores jurdicos se encuentran con las llamadas lagunas del Derecho, vale decir,
casos que no han sido previstos por ninguna norma concreta, pero que es necesario
resolver. Se podr, en tal caso, aplicar alguna regla conexa haciendo uso de la analoga
o se inventar una norma deducida de los principios que informan la especialidad
del Derecho involucrada.

Pero, ms all incluso de esta consecuencia prctca importante, los principios se
elevan, adems, como guardianes de los valores que inspiran a las diversas ramas
del Derecho. Es evidente que, por su calidad, dichos valores no pueden ser excluidos
sin consecuencias inmediatas en el carcter de la prctca legal que se lleva a cabo.
Puede haber, sin duda, casos ms graves que otros, pero siempre la afectacin ser
ineludible. Una disciplina que desconoce los valores que la informan, se desconoce en
el fondo a s misma. Por eso, los principios garantzan el nivel valoratvo del ejercicio
legal-insttucional, lo cual no siempre pueden hacer las reglas, por ms que se las
interprete adecuadamente.

56
Captulo I
En el campo que nos interesa, que es el del Derecho Registral, se han ido decantando
con el tempo el reconocimiento de ciertos principios a partr de la prctca registral
concreta. A nivel doctrinario, as como en el Derecho de otros pases, pueden reconocerse
ciertas discrepancias sobre algunos de los principios o sobre sus caracterstcas, pero
el consenso es grande respecto de la mayora de ellos. Su importancia, en todo caso,
est fuera de discusin. De hecho, una de las bondades de la Carta de Buenos Aires,
que se produjo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado
en esa ciudad entre los meses de noviembre y diciembre de 1972, fue la defnicin
siguiente: Los principios de derecho registral son las orientaciones fundamentales
que informan esta disciplina y dan las pautas en la solucin de los problemas jurdicos
planteados en el derecho positvo
8
.
En lo directamente referido a la disciplina consttuida por el Registro del Estado Civil y
de Identfcacin, son de partcular inters los siguientes principios:
a. Principio de Legalidad

Al respecto, dice nuestro Cdigo Civil:

Artculo 2011: Los registradores califican la legalidad de los documentos
en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los
asientos de los registros pblicos (Cdigo Civil).

Este principio de legalidad, cuando se refere a los registros, se convierte en la puerta
de entrada de un acto o hecho a la publicidad del registro. Obviamente, el respaldo
que consiguen al ingresar al registro, esa amplia proteccin legal, no puede otorgarse
sin una califcacin inicial que asegure la verdad de lo acaecido fuera del registro
antes de darles una verdad registral. Por eso, es posible afrmar que el principio
de legalidad, al ser un mandato dirigido hacia el registrador, y una garanta ofrecida
a los terceros, es el soporte conceptual para la aplicacin de los dems Principios
Registrales
9
.
8 Declaracin II de la Carta de Buenos Aires.
9 Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo reglamento general de los registros pblicos. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002, p. 49.
57
Captulo I
b. Principio de Rogacin

El principio de rogacin impedira que un registrador que conoce de un acto o hecho
que debe ser inscrito, lo inscriba espontneamente sin mediar un pedido expreso de
las partes interesadas.

c. Principio de Especialidad

Este principio es esencialmente un principio organizatvo, consagrado al orden
necesario para la exteriorizacin del derecho que se inscribe. Se le llama tambin
Principio de Determinacin
10
, pues deben estar bien determinadas las situaciones
jurdicas que buscan registro.

d. Principio de Publicidad

Existe discusin en la doctrina sobre si la publicidad de los registros puede considerarse
un principio ms, del mismo nivel que aquellos que estamos mencionando en esta
seccin, o si, ms bien, se trata de una cualidad intrnseca que subyace al resto de
principios, incluso al importantsimo principio de legitmidad. Para esta ltma postura,
se tratara simplemente de reconocer que la publicidad es la razn de ser del registro
y, como tal, se escurre de toda nmina que se intente de los principios registrales.

Al respecto, ha sealado Delgado Scheelje:

Finalmente, una vez definido lo que debe entenderse por principios
registrales, concluimos que la publicidad jurdica registral no es propiamente
un principio, por cuanto no es simplemente una caracterstica o rasgo
fundamental que informa a un determinado sistema registral, sino que es
mucho ms que eso, a saber: el elemento comn a todo sistema registral
que constituye el objeto mismo de la funcin registral, la razn de ser de
todo Registro jurdico y la base sobre la cual se apoyan todos y cada uno de
los principios registrales
11
. (Las itlicas no son nuestras).
10 Cfr. Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 43.
11 DELGADO SCHEELJE, Alvaro. La publicidad jurdica registral (cuestones generales y manifestaciones
concretas), en Derecho Registral I. Lima, Gaceta Jurdica & SUNARP, 1998, p. 12.
58
Captulo I
e. Principio de Legitmacin

Al respecto, el Cdigo Civil seala:

El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Artculo
2013 del Cdigo Civil).

Este artculo se refere a los efectos que la inscripcin en el Registro produce. El principal
sera el hecho que el ttular del derecho inscrito est facultado ante el Estado y los
terceros para ejercer dicho derecho en la realidad extra registral sin limitaciones de
ningn tpo (salvo que existan limitaciones inscritas). Esto se conoce como legitmidad
actva. Pero adems existe la legitmidad pasiva, que consiste en el derecho de los
terceros a relacionarse con el ttular del derecho inscrito, con la seguridad que le da
precisamente dicha inscripcin sobre el derecho de esa persona.
f. Principio de Impenetrabilidad

Sobre este principio, el Cdigo Civil ha previsto lo siguiente:

No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea
de fecha anterior (Artculo 2017 del C.C.).
3. Los principios registrales y la seguridad jurdica

Si se preguntase qu valor subyace a la existencia de los principios registrales, podra
responderse: la seguridad jurdica. Nada sera ms exacto. Como se sabe, la seguridad
jurdica es un valor que atraviesa todo el sistema jurdico, junto con el valor por
excelencia del Derecho: la justcia. La relacin entre estos dos valores fundamentales
ha incitado discusiones de todo tpo y propiciado tanto posturas extremas, que azuzan
la idea de un conficto irreductble, como posturas eclctcas, que sugieren que existe
una coincidencia verdica, aunque no necesaria, entre ellos.

Lo cierto es que, ms all de las relaciones complejas que pueden existr entre los
distntos valores que subyacen al ordenamiento legal, la seguridad jurdica parece
especialmente conectada a los principios registrales. Desde el momento en que
59
Captulo I
los registros de los que venimos tratando son registros jurdicos, es decir, no slo
informatvos sino probatorios, la seguridad jurdica aparece, a la vez, como su origen y
fnalidad. Al fnal, podemos incluso decir: los principios registrales son manifestaciones
de la seguridad jurdica. As lo explica Delgado Scheelje:

Los principios registrales vienen a ser las caractersticas o rasgos
fundamentales que informan a un determinado sistema registral y que los
distinguen o asemejan a otros. Pero, en nuestra opinin, tambin son los
medios o instrumentos a travs de los cuales, en forma mediata o inmediata,
se alcanzan los fines de la publicidad jurdica registral, esto es, la seguridad
jurdica en sus dos manifestaciones, la esttica y la dinmica. En tal sentido,
los principios registrales en tanto caractersticas o rasgos fundamentales
de un determinado sistema, no son otra cosa sino las diversas maneras
como este sistema de publicidad registral en particular cumple sus fines de
seguridad jurdica
12
. (Las itlicas no son nuestras).

Como se ve, para Delgado Scheelje, los principios registrales son medios o instrumentos
de la seguridad jurdica. Aunque nosotros los hemos denominado manifestaciones, en
el fondo se intenta transmitr la misma idea. Lo importante es esta conexin ntma,
casi identfcatoria, de la que debemos ser conscientes al momento de trasladar el
anlisis de los principios registrales a la labor de los Registros del Estado Civil.

4. Los principios registrales del Cdigo Civil y el Registro del Estado Civil y de
Identfcacin

Existe una duda razonable acerca de si pueden trasladarse los principios de los registros
de propiedad al Registro del Estado Civil y de Identfcacin, sin modifcaciones. El
asunto no ha sido aun problematzado directamente; pero, a partr de una lectura
superfcial de los textos publicados en estos ltmos aos sobre los registros civiles,
puede desprenderse la idea de que el consenso est an lejos de ser alcanzado. Lo
que s ha quedado claro es que el Registro del Estado Civil, por su calidad misma de
Registro Jurdico, precisa de principios que guen la tarea del registrador. Decir esto
podra parecer vano, pero deja de serlo si es que se repara en el hecho de que la
12 Delgado Scheelje, lvaro. Op. cit., p. 11.
60
Captulo I
literatura civilista, que siempre ha mencionado los registros civiles al tratar la rama
conocida como derecho de las personas, no acostumbraba mencionar la necesidad
de contar con principios registrales
13
. A lo sumo, se habl en un momento del principio
de territorialidad
14
. Se debe reconocer, por ende, que fueron sobre todo los registros
inmobiliarios los que dieron origen a esta importante sistematzacin de pautas
orientadoras de la tarea registral.

En todo caso, como se ha mencionado, la necesidad de acudir a los principios
registrales est fuera de discusin, sobre todo ahora que el RENIEC propicia, a travs
de la integracin de los Registros del Estado Civil, la posibilidad de contar con una
carrera registral de lnea que uniformice los criterios a aplicarse en todo el territorio
nacional. Como recuerda acertadamente Durand Carrin:

Es indudable que la adecuada formulacin de los principios fundamentales
del Derecho Registral Civil es de gran utilidad. Primero, porque permite
una visin de conjunto de la Institucin del Registro Civil, que difcilmente
podra darnos el examen analtico de las normas que lo regulan. Segundo,
porque facilita enormemente la interpretacin de los preceptos concretos
y finalmente porque incluso puede servir para colmar las lagunas de la
ordenacin positiva
15
.

No obstante, s es pertnente incidir en aquellas cuestones que distnguen
concretamente la aplicacin de los principios del registro inmobiliario en el Registro del
Estado Civil, as, se puede plantear serias dudas acerca de la aplicacin en los registros
civiles del importantsimo principio de tracto sucesivo, aunque para esto deba pulirse
conceptualmente. Como recuerda Jorge Luis Gonzales Loli, no debe confundirse el
tracto sucesivo, que est profundamente vinculado al contexto y objeto del registro
inmobiliario, con una simple inscripcin de acto previo. Mientras que en el primer
13 Borda, Len Barandiarn, Fernndez Sessarego, entre otros, trabajan el tema de los registros civiles,
sin mencionar el tema de los principios registrales. Notable excepcin es el trabajo de FUEYO LANERI,
Fernando, Teora General de los Registros, en la que, como su nombre lo indica, el autor trata de
superar la clsica aproximacin acadmica a los registros como si stos fuesen solamente registros de
propiedad y propone, en cambio, una visin ms general que d cuenta con justcia de los registros
civiles.
14 Fernndez Sessarego, Carlos. Op. cit., p. 143.
15 Durand Carrin, Julio. El nuevo sistema de registro civil en el Per. Lima, Pacfco Editores, 2008, p. 190.
61
Captulo I
caso se trata de un principio de concatenacin, en el cual un derecho previo da origen
a un derecho posterior; en el segundo caso, existe conexin entre un hecho y otro,
pero no se exige que el derecho de uno emane del otro
16
. Aunque pueda decirse
que para inscribir la muerte de una persona es necesario haber inscrito su nacimiento,
no puede decirse que el nacimiento da origen a la muerte; del mismo modo como
no puede afrmarse que el matrimonio da origen al divorcio. Se trata simplemente
de actos previos. Si se acepta, entonces, esta distncin, habr razones para decir
que, mientras la inscripcin previa es requerida en toda clase de registro, el tracto
sucesivo, en sentdo estricto, es propio del registro inmobiliario y no del civil. Tan es
as, que el artculo 44 de la Ley N 26497 - Orgnica del RENIEC, establece una relacin
enumeratva de los hechos vitales y otros actos susceptbles de inscripcin en el Registro
del Estado Civil, algunos de ellos pendientes de aplicacin por nuestra insttucin,
una vez que el Registro Personal sea incorporado al RENIEC, en cumplimiento de la
Segunda Disposicin Transitoria del Reglamento de las Inscripciones, aprobado con
Decreto Supremo N 015-98-PCM.

Segn ser evidente, el objetvo de este documento no radica en acusar defciencias
al pretenderse abordar el tema de los principios registrales civiles, sino en advertr la
necesidad de profundizar el estudio del Derecho Registral Civil, que est invitado a ser
muy original si es que se procura dar cuenta de las circunstancias tan especiales que
rodean la labor del registrador civil en nuestro pas.

5. La inspiracin personalista del Cdigo Civil y el RENIEC

La legislacin sobre los Registros del Estado Civil ha sido excluida del Libro I del Cdigo
Civil, donde histricamente siempre ha tenido un lugar. Vemos, pues, que no slo el
Cdigo de 1984, sino tambin los Cdigos Civiles precedentes, como el de 1852, que
se haba ocupado de los registros civiles. Con la creacin del RENIEC, se derogaron
las disposiciones que el Cdigo Civil tena sobre los Registros del Estado Civil, para
inaugurar una legislacin propia que diera el respaldo normatvo a la renovacin
insttucional de los registros civiles.

16 Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 61.
62
Captulo I
Sin embargo, esta separacin sistemtco-legislatva no destruye la ntma fliacin que
existe entre la misin del RENIEC y los valores que trasunta el Libro de las Personas
del Cdigo Civil. Si, como dijo el maestro y jurista nacional Jos Len Barandiarn
(comentando la inclusin de los registros civiles en el Libro I del Cdigo de 1936): Los
Registros del Estado Civil estn regimentados en la parte de las personas naturales,
pues conciernen a acontecimientos de excepcional trascendencia en cuanto a la
existencia del individuo
17
; nosotros podemos afrmar que, pese a no consignarse ms
expresin alguna sobre los registros civiles en el Cdigo Civil, subsiste una conexin
estrecha entre aqullos y ste.

Como se ha tenido oportunidad de ver, la actvidad de los registros civiles no responde
nicamente a la rama del Derecho Registral. As como los registros pblicos de
la propiedad estn ligados no slo a las normas registrales, sino tambin a las de
derechos reales, los Registros del Estado Civil se relacionan con las normas del derecho
de las personas y otros nuevos principios que siguen desarrollndose y se incorporan
a nuestra legislacin, a consecuencia de nuevas normas que aprecian y visualizan el
desarrollo humano, desde una nueva perspectva: los Derechos Humanos de Cuarta
Generacin y el Derecho Pblico Internacional, como ocurre en el caso del Inters
Superior del Nio, que ha sido postulado en la Convencin de los Derechos del Nio,
aprobada en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), del cual el Per
es pas suscriptor.

Las consecuencias de esta relacin son importantes, pues uno de los logros del Cdigo
Civil de 1984 es el haber consagrado en su Libro Primero una visin personalista del
derecho, fundada no slo en el respeto de las personas, sino en la promocin de la vida
en general, incluida la de la persona no nacida, a saber, el concebido. La preeminencia
de la persona, entendida en su compleja realidad existencial, que sobrepasa lo biolgico
y psicolgico para enmarcarla dentro de una historia, es decir, un pasado, presente y
futuro, que hace de ella un ser social en desarrollo constante, es un principio que debe
presidir todas las acciones del Estado y, desde luego, el de aquellas insttuciones que
ms ligadas se encuentran al complejo de derechos personales. Esto signifca que la
misin del RENIEC, aunque no se diga expresamente en las leyes y dems normas que
la regulan orgnica y funcionalmente, se supedita tambin al valor de la persona como
sujeto de derecho y a la proteccin de sus derechos.
17 Len Barandiarn, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1, Lima, W. G., 1991, p. 184.
63
Captulo I
El propio ponente del Libro Primero del Cdigo Civil, el Dr. Carlos Fernndez Sessarego,
ha expresado en diversos artculos, reseas y libros la inspiracin personalista de su
trabajo codifcador. En mltples oportunidades ha recordado su formacin en la
literatura y la flosofa existencialistas, a travs de autores de reputacin universal
como Emmanuel Mounier o Jean-Paul Sartre. Desde luego, no se necesita compartr
la misma inclinacin por el existencialismo para reconocer la importancia capital de la
persona como fundamento de nuestro ordenamiento jurdico. La propia Consttucin,
norma fundamental, seala en su artculo primero el lugar preferente de la persona en
sus relaciones con la sociedad y el Estado.

Esto debe tomarse en cuenta al refexionar sobre los principios registrales. Las
situaciones que ha debido enfrentar el registrador civil desde la creacin del RENIEC,
en su intento por construir un sistema registral unitario que propicie una verdadera
seguridad jurdica, han sido muchas veces paradjicas; todo lo cual demandaba una
actvidad creatva que, sin ser arbitraria, consiguiera los objetvos que se buscaban,
a saber, el registro adecuado del estado civil de las personas, para que ellas puedan
desarrollar plenamente su vida social tanto en el mbito privado como pblico.

A veces, aunque suene extrao, el respeto irrestricto de los principios registrales
atentaba contra este derecho de las personas a un registro adecuado de su estado
civil. Una duplicidad de partdas de nacimiento, por ejemplo, que contenen
informacin discordante entre ellas, no se puede resolver simplemente conservando
la primera y anulando las dems, pues stas pueden contener, entre otras cosas, un
reconocimiento de paternidad que resulta importante rescatar y proteger, para el
derecho a la identdad de la persona y sus potenciales derechos patrimoniales. En un
caso as, no basta con aplicar el principio de prioridad o impenetrabilidad, prefriendo
una sola partda. Esa alternatva, que parece acorde con el sentdo comn y con la
seguridad que debe otorgar un registro jurdico, podra acabar vulnerando derechos
fundamentales de la persona.

Ante la eventualidad de una multplicidad de inscripciones: ms de un acta de
nacimiento correspondientes a una misma persona, el registrador civil no puede
siempre aplicar el principio de prioridad, a efectos de establecer cul de las actas debe
ser materia de cancelacin; en razn a que el reconocimiento flial puede hallarse en
la segunda o la tercera partda de nacimiento, y no as en la primera. De la experiencia
64
Captulo I
recogida durante el procesamiento de las actas registrales que fueron incorporadas
a la base de datos del RENIEC, procedentes de las Ofcinas de Registros Civiles de las
municipalidades distritales de la ciudad de Lima, desde el 03 de octubre del 2005,
cuando se incorpor la de la Municipalidad Distrital de San Borja se ha podido apreciar
que resultaba necesario fexibilizar la aplicacin de ciertos principios registrales a
la actvidad registral civil, por su evidente diferencia con los registros inmobiliarios,
donde la estricta aplicacin de sus principios es la regla. Es justo afrmar, por todo
esto, que el registro del estado civil se halla en una posicin partcular que demanda
un trabajo importante de nuestra doctrina por estudiarlo y darle el respaldo terico
necesario para el cumplimiento de su labor.

Conclusiones

Durante los ltmos sesenta aos, desde la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el derecho ha ido adaptndose a esquemas ms fexibles que dejan de lado el
positvismo puro y duro, para dar paso a una aplicacin normatva que sea congruente
con los fnes que se afrman perseguir. Esto no signifca que se desconozca una
jerarqua normatva; al contrario, se trata de reconocer la superioridad jerrquica de la
Consttucin y los valores que la inspiran. Este reconocimiento no puede, sin embargo,
quedarse en el papel. La Consttucin debe aplicarse, directa o indirectamente, en
cada acto de la Administracin. No se puede desconocer un derecho fundamental
de la persona slo por respetar lo que dice una norma de menor jerarqua que, de
pronto, estuvo pensada para un contexto diferente. En este sentdo, los principios
registrales, a pesar de su importancia capital, no pueden superponerse a los principios
consttucionales. Por eso, cuando una aplicacin directa de aqullos atente contra el
respeto de los derechos de las personas, la misin del registro no podr considerarse,
en ningn caso, satsfecha.

A partr de la creacin del RENIEC como rgano rector del Sistema Registral Civil en
el Per, se gesta en nuestro pas el desarrollo del novsimo Derecho Registral Civil,
elaborado sobre la base de la estructura, mecanismos y principios del Derecho
Registral recogidos en el Cdigo Civil vigente. Sin embargo, por su especialidad, los
principios registrales que inspiran la actvidad registral trascienden los sealados
taxatvamente en la norma civil, para reconocer aquellos que se encuentran regulados
en la Consttucin Poltca del pas y los valores que la inspiran; por la naturaleza del
bien jurdico tutelado, que es la persona humana.

65
Captulo I
Por ello, de lo que se trata, es de reconocer la necesidad de adecuarnos a nivel
normatvo y estructural, para hacer frente a esta disciplina jurdica, sin el peligro de
afectar los derechos fundamentales de las personas.

66
Captulo I
BIBLIOGRAFA
DELGADO SCHEELJE, Alvaro. La publicidad jurdica registral (cuestones
generales y manifestaciones concretas), en Derecho Registral I. Lima, Gaceta
Jurdica & SUNARP, 1998, pp. 7-12.

DURAND CARRIN, Julio. El nuevo sistema de registro civil en el Per. Lima,
Pacfco Editores, 2008.

ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4.
a
edicin, Lima, Gaceta Jurdica,
2004.

ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de las personas. Trujillo, Editorial normas legales,
1988.

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas: Exposicin de motvos
y comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano. Lima, Studium, 1986.

FUEYO LANERI, Fernando. Teora General de los Registros. Buenos Aires, Astrea,
1982.

GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima,
Jurista editores, 2002.

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al nuevo reglamento general de los
registros pblicos. Lima, Gaceta Jurdica, 2002.
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1, Lima, W. G., 1991.
ORIHUELA IBERICO, Jorge. Comentarios al libro de Registros Pblicos, en
REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil VI: Exposicin de motvos y
comentarios. Lima, s/n., 1988.

67
Captulo I
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL (RENIEC). El Registro de
Estado Civil: La insttucin jurdica del registro de nacimiento. Lima, Gerencia de
Asesora Jurdica del RENIEC, 2007.

RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima, Pontfcia
Universidad Catlica del Per (PUCP), 1992.

68
Captulo I
72
EL ROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL REGISTRO DE IDENTIDAD
Captulo II
EL ROL Y LA RESPONSABILIDAD TRANSVERSAL Y
TRASCENDENTAL DEL REGISTRO CIVIL

Mia Harbitz *
Betna Boekle-Giufrida*
Introduccin
El derecho fundamental y bsico para acceder a cualquier otro derecho otorgado
por el Estado es el derecho a un nombre y a una nacionalidad; la entdad encargada
con proveer este derecho es el registro civil mediante el registro de nacimientos. El
registro de nacimiento y el registro civil en general no son fnes en s mismos, sino
herramientas o medios para llegar a otros fnes, como la inclusin y la partcipacin
de la persona en la sociedad. Por eso se puede decir que las tres tareas principales
del registro civil son dar reconocimiento social mediante el nombre y la nacionalidad,
sentar el fundamento para la identdad legal mediante la inscripcin en el registro y
proveer insumo a las poltcas pblicas mediante su aporte a las estadstcas vitales.
Los registros civiles no tenen, dentro de sus atribuciones, el procesamiento de la
informacin para convertrlas en estadstcas; pero s estn, por lo general, obligados a
proveer insumos a los insttutos de estadstcas.
El registro civil se encuentra en la interfase entre el ciudadano y el Estado; tene
responsabilidades ante ambos clientes y los servicios que rinde pueden entenderse
como un bien pblico. El servicio ms importante que brinda el registro civil ante el
ciudadano es la inscripcin en el mismo registro. Hay tres razones importantes para
establecer la identdad de la persona mediante el registro civil: i) el derecho a la
ciudadana, ii) el derecho a reconocimiento y proteccin ante la ley y iii) el acceso a
servicios del Estado como educacin, salud y benefcios sociales.
El registro civil tambin tene un papel clave en la construccin de poltcas pblicas
porque es productor de informacin para las estadstcas vitales y la informacin
Mia Harbitz: especialista snior en la Divisin de Capacidad Insttucional del Estado del Sector de
la Capacidad Insttucional y Finanzas de la Vicepresidencia de Sectores y Conocimiento del Banco
Interamericano de Desarrollo (BID).
Betna Boekle: candidato de Doctorado en ciencias poltcas en el Insttuto de Estudios
Latnoamericanos de la Universidad Libre de Berln.
Nota Importante: Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a los autores y no
necesariamente refejan los puntos de vista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
73
Captulo II
demogrfca, los cuales son determinantes para la capacidad del Estado de planifcar
y ejecutar poltcas y programas adecuados de desarrollo socioeconmico. El servicio
de registrar y proveer un documento originario a los ciudadanos y al mismo tempo
proporcionar insumos a las estadstcas vitales pone al registro civil al centro de la
insttucionalidad de un pas y al centro del contrato social entre el Estado y el ciudadano.
Esto destaca la importancia de tener un registro civil autnomo, universal y efciente,
capaz de atender la demanda cuanttatva y cualitatva de un sistema de registro de
personas ante varios clientes. Lo contario o la falta de priorizacin por parte de las
autoridades poltcas para invertr en sistemas de registro civil ha contribuido a un
escndalo de invisibilidad, sobre todo en los pases con mayor debilidad insttucional
(Setel, PW et. al., 2007). Pases en los cuales faltan las reglas y los checks and
balances, que no cuentan con infraestructura y servicios sociales bsicos, y donde la
posibilidad de partcipacin ciudadana es limitada, suelen tener registros civiles ms
dbiles y, consecuentemente, elevadas tasas de subregistro.
Marco terico
Entendemos insttuciones segn la defnicin de Douglass North (1990) como reglas
de juego en una sociedad o, expresado ms formalmente, como restricciones creadas
por hombres para dar forma a las interacciones interpersonales. Cambios en las
insttuciones infuyen como las sociedades desarrollen en el tempo y, por lo tanto,
es la clave para entender cambios histricos. North describe en forma dinmica
cmo las insttuciones son entrelazadas con la interaccin de actores (individuos u
organizaciones, el ltmo siendo un actor colectvo), dejando claro que se crean
insttuciones que en el tempo y durante la prctca de la poltca pblica pueden
ser alteradas, sea porque han demostrado ser insufcientes, o sea, porque se han
detectado o evolucionado necesidades distntas a lo largo de su existencia histrica.
North menciona esta posibilidad de cambio histrico de las insttuciones, una
caracterstca todava ms presente en la escuela del insttucionalismo histrico, como
una de las tres grandes vertentes del insttucionalismo (Peters, 2005)
1
.
1 En general, se pueden distnguir tres vertentes del insttucionalismo: el insttucionalismo del ratonal
choice (que se enfoca en las preferencias racionales de los actores llamados players dado la conexin
de esta vertente con la teora del juego), insttucionalismo sociolgico (examina las estructuras de
relaciones entre el Estado y la sociedad) e insttucionalismo histrico (se concentra en el contexto
histrico en el cual se encuadran las insttuciones).
74
Captulo II
A partr de la infuencia del insttucionalismo histrico, proponemos considerar la
condicin y el proceso histrico del cual resultan las insttuciones, incluyendo las
insttuciones del registro civil. Tal interpretacin facilita entender por qu normas o
arreglos insttucionales en un sistema de registro civil no estn funcionando bien (o
estn funcionando de manera informal) y cules podran ser las causas para que tenga
un sistema funcionalmente adecuado para el pas de anlisis
2
.
Insttuciones formales dejando aqu afuera el debate sobre insttuciones
informales es una precondicin sine qua non para desarrollar la capacidad del
Estado en formular, implantar, alterar y evaluar poltcas pblicas
3
. En pases que
se destacan por una buena gobernabilidad o, en nuestro entendimiento, en
pases con insttuciones y reglas formales funcionando como deberan, se crean
indicadores, incentvos, instrumentos y planes objetvos de poltcas a partr de estas
insttuciones. Para realizar tal proceso de planifcacin de poltca alineado con buena
gobernabilidad, es necesario que los actores de la poltca incluyendo al Ejecutvo,
Legislatvo y Judicial, a niveles nacional, regional y municipaltengan la capacidad
de formular, acompaar, controlar, fscalizar y posiblemente alterar las normas de
una poltca o de un programa. Sin esta capacidad por parte de los varios actores,
que ltmamente hacen que la poltca funcione o no, ser imposible llegar a un buen
grado de insttucionalidad en un Estado de cualquier tpo. Cabe recordar que este
proceso de la construccin de una poltca de registro civil no es un proceso lineal sino
dinmico y contnuo, resultado de intervenciones y alteraciones varias. El siguiente
grfco muestra esa idea, que tene origen en el anlisis del proceso poltco como un
ciclo llamado ciclo de poltcas y que incluso puede contener ms pasos que aqullos
mostrados aqu (Brewer y De Len, 1988).
2 El trmino adecuado tambin incluye la consideracin de las categoras de gnero y etnicidad,
sabiendo que son categoras fundamentales para entender las causas del subregistro en varios pases
de la regin (Harbitz y Tamargo, 2009).
3 Helmke y Levitsky (2003: 8) defnen insttuciones formales y sus reglas como aqullas con ramos
de referencias pblicas, comunicados de manera ampliamente aceptable y ofcial o semiofcial. Al
contrario, clientelismo y pago de propinas dentro de una burocracia pblica se considera como un
comportamiento insttucional informal.
75
Captulo II
Grfco N. 1. Ciclo de poltcas pblicas
Fuente: Elaboracin de las autores.
Siendo un ciclo contnuo, la realizacin de las tareas de poltca pblica en el mbito
de registro civil requiere el desarrollo estratgico y contnuo de las capacidades en
trminos poltcos, fnancieros, administratvas y tcnicos. Cuanto mejores sean estas
capacidades para crear una poltca nacional de identdad legal, tanto mejor ser el
sistema. El mantenimiento de un sistema de registro civil efciente, efcaz y transparente
es un proceso complejo, con asimetras insttucionales, requiriendo la bsqueda de
coherencia transversal entre planifcacin, formulacin e implementacin.
Adems, el registro civil es un rea en el cual varios sectores de la poltca pblica
se encuentran entrelazados. De esta forma demandan que se construya una poltca
nacional de identdad legal: los sistemas de salud en donde nace la persona, de la
seguridad pblica en donde la persona ser registrada, de educacin, servicios sociales
y pensiones, entre otras. Estos sistemas otorgan, a partr de una identdad legal, los
benefcios sociales del Estado; la justcia, ante la cual sin documentacin una persona
no es considerada como persona legalmente existente (as obstaculizando el acceso
al voto, la proteccin por el sistema jurdico, entre otros); y, el sistema fnanciero,
que en muchos casos no atende de manera igual a quien no se encuentra en estado
documentado, ello segn las investgaciones de Ordez y Bracamonte (2006). Por lo
tanto, el registro civil es un tema transversal de la poltca pblica. Un caso concreto
que muestra esa transversalidad es el vnculo entre el registro civil con los ODMs,
que los lderes mundiales acordaron como meta para reducir la pobreza y mejorar las
condiciones de vida de millones de personas. Dada esta transversalidad y el hecho
76
Captulo II
histrico que en muchos gobiernos han abusado de los datos de identfcacin para
controlar a la poblacin en tempos de autoritarismo, dictadura y genocidio como
fue el caso de Ruanda en 1994, el registro civil es un tema poltcamente sensible,
que merece una atencin especfca para cada nacin.
El vnculo entre registro civil y los objetvos del milenio
Considerando que estamos a cinco aos de la fecha lmite para cumplir con los
ODMs, debemos utlizar esta coyuntura para realizar otro esfuerzo para que los pases
puedan cumplir. Segn Ban Ki-Moon, Secretario General de la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU), se requiere US$ 35 billones cada ao, a partr del 2010, para
llegar a las metas de los ODMs. Ki-Moon es cautelosamente optmista en que las
metas sean alcanzables. No obstante, es claro que muchos de los pases en vas de
desarrollo no van a poder cumplir con las metas. Una carencia muy grave y que a la
vez consttuye uno de los ms grandes desafos es la falta de una insttucionalidad que
respalde el cumplimiento de los ODMs y permita al pas tener las herramientas para
medir y monitorear los indicadores a partr de los datos del registro civil. Ocho de los
indicadores dependen de la informacin de las estadstcas vitales que, a su vez, tene
su origen en el registro civil de nacimientos y defunciones. Como estas bases de datos,
en la mayora de los casos no se encuentran confables o completas, el propio sistema
estadstco de la ONU usa bases de datos alternatvos para medir el cumplimiento con
las metas de los ODMs
4
.
Al acordar los ODMs, sus metas e indicadores qued claro que el monitoreo y las
mediciones iban a ser retos fuertes, sobre todo para los pases ms pobres por la
falta de la capacidad de recoleccin de datos en su totalidad y de manera contnua. Si
bien muchos pases han fortalecido sus insttutos estadstcos, an persiste parte del
problema por la falta de confabilidad en los datos y tardanza en obtenerlos. Pases
donde no existe un vnculo fuerte entre el registro civil y el insttuto de estadstca
van a producir estadstcas vitales incompletas, en el mejor de los casos, y estadstcas
vitales errneos, en el peor de los casos. En ambos casos se da origen a una enorme
incertdumbre respecto a la capacidad insttucional y perjudica tanto al ciudadano
4 Vase htp://unstats.un.org/unsd/mdg.
77
Captulo II
como al Estado. Segn el informe del departamento de estadistas de la ONU (2010)
5
,
slo ocho pases en Amrica Latna cuentan con estadstcas vitales que son por lo
menos 90% completas (Argentna, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Surinam,
Uruguay y Venezuela).
En comparacin con otras regiones del mundo, las tasas estmadas de subregistro de
nacimientos en America Latna son menos graves. No obstante, si usamos estas tasas
promedio en Amrica Latna calculadas por el Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF) de subregistro de nacimiento de 11% (2007), en realidad estamos
hablando de millones de nios. Ellos se quedan desprotegidos y excluidos, sin nombre,
sin nacionalidad, sin derecho, sin patria y sin proteccin por la ley. Por otro lado, el
Estado se queda sin informacin trascendental para desarrollar poltcas nacionales
y programas sociales. A pesar de iniciatvas en muchos pases, hasta el momento
ha sido imposible erradicar el subregistro de nacimientos y la indocumentacin de
ciudadanos. Si bien no existen datos confables sobre la indocumentacin de adultos
en Amrica Latna, se han observado evidencias anecdtcas que las tasas ms o
menos corresponden a las tasas de subregistro de nacimientos.
Otro problema grave que infuye en la calidad de las estadstcas vitales es el
subregistro de defunciones. Este subregistro tene dos facetas. Por un lado es un
problema de enumeracin y por otro lado de la tabulacin de las causas de la muerte
(muchas veces no informado por parte de las familias debido a motvos culturales
o emocionales), tanto la principal como las subcausas. La primera categora, la
enumeracin, es importante para la depuracin de padrones electorales y, por lo
tanto, en la transparencia de elecciones de todo tpo. Tambin es importante para la
depuracin de las bases de datos para recipientes de benefcios, como las jubilaciones,
bonos y, por lo tanto, tene un impacto econmico-fnanciero para el Estado.
La ltma categora de informacin es sumamente importante para el diseo, el costeo
y la implementacin de programas de salud, campaas de vacunacin, campaas
de prevencin y para evitar y/o manejar epidemias, tanto en situaciones cotdianas
cuanto en situaciones de catstrofes naturales, como terremotos, tsunamis etc. La
investgacin realizada para este documento no encontr resultados en cuanto a
5 htp://unstats.un.org/unsd/demographic/products/vitstats/Sets/SeriesA_Jan2010_complete.pdf
78
Captulo II
aproximaciones o indicaciones de tasas exactas de subregistro de defunciones. Parece
que esta informacin no existe. No obstante, el subregistro de defunciones, sobre
todo la falta de informacin correcta y causal de pases en vas de desarrollo, ha sido
sealado como un problema serio por varias organizaciones internacionales, como la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS) (2005), UNICEF y el Fondo de Poblacin de las
Naciones Unidas (UNFPA), quienes desde 1990 han trabajado en forma conjunta para
mejorar la calidad de las estadstcas vitales
6
.
Para que los pases y la ONU puedan medir el avance real del cumplimiento con las
metas de los ODMs, mediante el monitoreo de las variables, es determinante que
contemos con sistemas de estadstcas que provengan de fuentes de datos vitales
confables, como el registro civil. Todava no existen las condiciones ptmas en todos
los pases para que el fujo de datos sea seguro y oportuno, como se indica en el
reporte de la ONU. Por lo tanto, la medicin de los ODMs en Amrica Latna debe
fundamentarse teniendo en cuenta bases de datos alternatvos, como las encuestas
demogrfcas de los hogares (por ejemplo para medir la mortalidad materna) en vez
de usar datos del registro civil que no tendran carcter de muestra (como en el caso
de las encuestas) a menos que sean contnuos y por lo tanto ms exactos.
Factores y condiciones para que el registro civil sea ms efciente
Cules son las condiciones importantes para asegurar un sistema de registro civil
efciente? En el ciclo poltco, en cada fase de la construccin de la poltca habr
variaciones y alteraciones. Sin embargo, las siguientes condiciones deberan ser tomadas
en cuenta para aumentar la posibilidad de alcanzar una poltca universal del registro
civil del Estado. La primera condicin para que el registro civil sea efciente es el marco
insttucional para una poltca de gestn de identdad (identty management). Antes
que haya cualquier implementacin de programas o acciones especfcas, el ente del
registro civil nacional debe iniciar una discusin con las dems instancias involucradas
(sistema de salud, insttuciones de estadstca y rganos electorales, entre otros) sobre
el marco insttucional de la poltca. La misma debe abarcar tanto el registro civil como
6 A partr del 2005 existe la Health Metrix Network (HMN) en la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), una iniciatva global que aboga por mejorar las estadstcas de salud y, por ende, las estadstcas
vitales.
79
Captulo II
la identfcacin civil
7
. Dos puntos parecen importantes en esta fase de formulacin
de la poltca: primero, la integracin de todas las insttuciones necesarias para la
implementacin desde el inicio. Un debate transversal es importante para que los
desafos de implementacin sean detectados desde un inicio, previendo problemas de
implementacin desde varias perspectvas. Segundo, es necesario plasmar dentro de
la poltca el ente que ser el dueo principal de los datos y cules sern los derechos
de acceso para cada ente. Sin un marco legal previo en este sentdo, la informacin
colectada en el sistema corre el riesgo de alteraciones mltples por entes diferentes
y, consecuentemente, datos no confables.
En pases cuyo nivel de insttucionalidad es media o baja (ver tabla siguiente) o con
registros civiles incipientes, tendrn ms difcultad en formular bien el marco legal
pues no siempre existen los entes adecuados para tal proceso o los entes tenen
responsabilidades poco claras o, peor an, estn concurriendo por la autoridad entre
s. Lo ltmo tambin puede ocurrir en pases con insttuciones establecidas. Otros
factores que segn la tabla presentada lneas abajo tenen infuencia positva
sobre el subregistro es la presencia en el territorio nacional y la interconexin entre
ofcinas. Ambos factores requieren un marco legal concertado y claramente defnido
para apoyar un sistema interconectado con una implementacin transversal. La
interconexin abarca detalles tcnicos de la base de datos; pero tambin temas
aparentemente sencillos que son de mucho impacto, como la comunicacin y la
colaboracin, tanto intra como interinsttucionalmente.
Por razones poltcas y culturales, muchas veces falta comunicacin y colaboracin
entre las agencias y las organizaciones del Estado que se integran al registro civil como
proveedores de informacin. Un sistema de salud funciona y se comunica bastante
diferente que un Ministerio del Interior, por ejemplo. De esta manera se explica la
incoherencia encontrada en la comunicacin de informaciones cruciales no solamente
respecto de los datos. Este hecho enfatza la necesidad de una comunicacin
interinsttucional como parte de la interconexin.
7 Registro civil es la anotacin contnua, permanente y obligatoria de hechos vitales. Identfcacin civil
es la verifcacin, registro, manejo y conservacin de datos personales con el fn de establecer una
identdad civil nica.
80
Captulo II
A menudo el registro civil se encuentran en estado de precariedad presupuestara.
Como cualquier otra poltca sectorial, establecer y mantener un sistema de registro
civil requiere recursos fnancieros y humanos. Dada la transversalidad de la poltca,
las condiciones fnancieras de los sistemas de los registros a veces se encuentran muy
carentes e incluso hay pases en los cuales no existe un presupuesto propio del registro
civil independiente del ministerio en el cual se sita. As, se crean situaciones muy
adversas pues el funcionamiento del registro civil es complejo y depende crucialmente
no slo de los aparatos electrnicos, sino tambin del entrenamiento contnuo de
los recursos humanos (por la introduccin de las nuevas tecnologas), la verifcacin,
autentcacin, auditora y correccin contnua de los datos, el transporte y la realizacin
del registro civil en reas remotas, entre otras.
Estas condiciones no son exhaustvas, pero son ejemplos importantes para garantzar
una poltca del Estado respecto del registro civil. En su ausencia parcial o total,
llegaremos a sistemas incompletos y tasas de subregistro variadas. Tomando los siete
pases hispanoparlantes que segn UNSTATS tenen sus estadstcas vitales ms del 90%
completas, y correlacionando este factor con los ndices de alfabetzacin, el contexto
insttucional (por ejemplo estabilidad democrtca, el grado de modernizacin del
Estado y presencia geogrfca del registro civil) e interconexin entre las ofcinas del
registro civil, queda claro que pases con contextos ms estables y mayor presencia
en el territorio nacional cuentan tendencialmente con menores tasas de subregistro.
Cuadro N. 1. Vnculo registro de los hechos vitales - insttucionalidad
Fuente: Elaboracin de las autoras.
81
Captulo II
Notas:
* Estmaciones de WHO del 2007.
** El nmero de ofcinas de registro civil es aproximado teniendo como base lo
establecido en la Ley Orgnica de Registro Civil, donde se establece que habr una
ofcina en cada alcalda municipal.
Nd=no hay data.
El objetvo de observar esta tendencia no es de probar causalidad entre las variables
del subregistro de nacimientos y los adems factores seleccionados para saber el
estado de desarrollo y el grado de la insttucionalidad. Para esto, sera necesario
hacer un clculo economtrico complejo. Sin embargo, queda claro que a mayor
tasa de alfabetzacin, un contexto democrtco favorable (estabilidad democrtca,
un sistema partdario compettvo, esfuerzos de la modernizacin del Estado, entre
otros) y la existencia contnua de un registro civil y de carcter autnomo son factores
directa o indirectamente favorables para bajar el ndice de subregistro. Es importante
notar tambin que las tasas de subregistro y de defunciones se deben entender como
estmaciones pues todas las fuentes de datos revisados comentan en sus notas al pie
de pgina que no pueden garantzar la calidad de los datos.
Una conclusin parcial es que los pases con las insttuciones ms fuertes tenen
menos problemas con la cobertura por su presencia territorial, la interconexin y las
menores tasas de subregistro de nacimientos.
Segn el anlisis de North (1990), la tendencia de las sociedades ha sido un
movimiento unidireccional desde la informalidad hacia sociedades ms complejas;
como parte de este proceso se han creado insttuciones ms formales. Aunque North
no consideraba los registros civiles en partcular, su teora puede ser extrapolada para
los registros civiles, ilustrado por el grfco de abajo. En las sociedades donde existe
una insttucionalidad slida con una alta especializacin (caso registro civil), las tasas
de subregistro de nacimientos y defunciones, as como las de indocumentacin, son
bajas, como por ejemplo en los pases nrdicos.
82
Captulo II
Grfco N. 2. Relacin insttucionalidad registro de hechos vitales
Fuente: Elaboracin de las autores.
83
Captulo II
Conclusin
Si bien se notan limitaciones y difcultades en los sistemas pblicos de informacin, es
justo reconocer las inversiones y los esfuerzos que se estn haciendo en varios pases
en Amrica Latna, sobre todo en aspectos de identfcacin civil. Tambin se ha dado
un incremento en la concientzacin de la importancia de tener una identdad legal,
as como el rol del registro civil. No obstante, se argumenta que an quedan retos
importantes para que los registros civiles sean efcientes, modernos, transparentes
y con presencia universal. Tambin ha estado ausente en muchos pases el debate
pblico y poltco sobre el vnculo entre el registro civil y las estadstcas vitales como
herramienta para la planifcacin estatal.

Uno de los factores que hace una diferencia es la poltca del Estado, as como la
capacidad de ste de proveer acceso a los derechos y benefcios de ciudadana. Es
la responsabilidad del registro civil proporcionar los documentos que establecen el
lazo jurdico y legal entre el ciudadano y el Estado, por eso es necesario reconocer la
importancia de esa organizacin dentro del aparato estatal.
El registro civil debe garantzar el derecho a la identdad mediante un registro de
nacimiento universal y efciente, con presencia en todo el territorio. La organizacin
debe ser transparente, autnoma y exenta de presin y manipulacin poltca; adems
debe ser capaz de contar con un alto grado de reconocimiento y confanza por parte
de la ciudadana. El cumplimento con los ODMs va a requerir un involucramiento
mayor por parte del Estado, as como mejorar la capacidad de monitoreo y medicin,
no slo por parte de las insttuciones de estadstcas, sino tambin por parte de las
organizaciones que producen las bases de los datos, como el registro civil. No hay que
perder de vista que el registro civil es un bien pblico y se hace para la inclusin de
los ciudadanos y, por lo tanto, cualquier poltca que se desarrolle al respecto de la
identdad legal debe estar centrada en la persona.
La responsabilidad para mejorar la capacidad de recoger y compartr data vitales
corresponde a los pases y, por lo tanto, los gobiernos nacionales deben priorizar
y garantzar el buen funcionamiento de los sistemas de registro civil. Tambin hay
que concientzar a la comunidad internacional sobre la gran importancia que tenen
los registros civiles, tanto para el ciudadano como para el Estado. De esta manera
tendramos mayor seguridad del progreso en los ODMs con sistemas de registros
civiles ms completos y confables.
84
Captulo II
BIBLIOGRAFA
BREWER, G.D. y DE LEN, P. The Foundaton of Policy Analysis. Homewood, Illinois,
Dorsey Press, 1988.
GUEBERT, Jenilee. Plans for the 2010 G8 Muskoka Summit. June 25 -26, 2010.
http://www.g8.utoronto.ca/evaluations/2010muskoka/2010plans/2010-
g8plans-100326.pdf.
HARBITZ, Mia y Mara del Carmen TAMARGO. El signifcado de la identdad legal en
situaciones de pobreza y exclusin social. Washington D.C., Banco Interamericano
de Desarrollo, 2009.
HELMKE, G. y S. LEVITSKY. Informal Insttutons and Comparatve Politcs: A
Research Agenda. En Working Paper N. 307, Kellog Insttute for Internatonal
Studies, University of Notre Dame, 2003.
NORTH, Douglass C. Insttutons, Insttutonal Change and Economic Performance.
United Kingdom, Cambridge University Press, 1990.
ORDEZ, Dwight y Patricia BRACAMONTE. El registro de nacimientos:
Consecuencias en relacin al acceso a derechos y servicios sociales y a la
implementacin de programas de reduccin de pobreza en 6 pases de
Latnoamrica. Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo, 2006.
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU). Populaton and Vital Statstcs
Report. En Statstcal Papers, Series A, vol. LXII. N. 1. Disponible en: htp://
unstats.un.org/unsd/demographic/products/vitstats/Sets/SeriesA_Jan2010_
complete.pdf
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). Informe sobre la salud en el
mundo 2005 - cada madre y cada nio contarn! Geneva, Switzerland, OMS,
2005. Disponible en htp://www.who.int/whr/2005/es/index.html.
PETER, Guy B. Insttutonal Theory in Politcal Science: The New Insttutonalism.
Segunda edicin, Londres, Contnuum Press, 2005.
85
Captulo II
SETEL, PW et. al. A Scandal of Invisibility: Making Everyone Count by Countng
Everyone. En The Lancet, Volume 370, Issue 9598, 2007, pp. 1569-77.
SZRETER S. The Right of Registraton: Development, Identty Registraton, and
Social Security: A Historical Perspectve. En World Development 35, 2007, pp.
67-86.
WHITLEY, Edgar A. y Gus HOSEIN. Global Challenges for Identty Policies. Nueva
York, Palgrave Macmillan, 2010.
88
Captulo II
IDENTIDAD, CIUDADANA Y DETERMINANTES SOCIALES
NOTAS PARA LA FORMULACIN DE POLTICAS PBLICAS DE GESTIN DE LA
IDENTIDAD PERSONAL
Mara del Carmen Tamargo
*
1. Introduccin
El propsito de este escrito es identfcar algunos ejes conceptuales que hagan
posible comprender la incidencia de los determinantes sociales y culturales
especialmente el gnero y la condicin tnica en el acceso diferencial al derecho a
la identdad legal y las implicancias de ese acceso en la construccin de la ciudadana
y en la formulacin de poltcas pblicas de identdad legal en Amrica Latna y el
Caribe
1
.
Se parte por reconocer la existencia de una asociacin entre nacionalidad, territorio
y condicin de ciudadana y se focaliza en el problema de subregistro de nacimientos
e indocumentacin de aquellas personas y grupos que estn en condiciones de ser
legales en sus pases de residencia; pero cuyas condiciones sociales, econmicas,
culturales, de gnero y etnicidad obstaculizan el acceso a la identdad legal
2
.
Ello implica reconocer la existencia de procesos socioeconmicos estructurales y de
pautas sociales y culturales que condicionan y orientan las decisiones y oportunidades
de desarrollo personal y social de las personas, en un contexto regional con altos
niveles de desigualdad y exclusin social.
Licenciada en Sociologa por la Universidad de Belgrano, Argentna. Con estudios concluidos de
Maestra en Gnero, Sociedad y Poltca por la Facultad Latnoamericana de Ciencias Sociales, Costa
Rica. Actualmente se desempea como consultora internacional del Banco Interamericano de
Desarrollo para el Gobierno de la Repblica de Ecuador y consultora experta del Consejo Nacional
de las Mujeres - PNUD. Hasta el ao 2009 fue consultora internacional del Banco Interamericano
de Desarrollo (BID) para el Gobierno de la Repblica de Bolivia; tambin se desempe como
consultora internacional del Programa Regional de Dilogo Democrtco - PNUD, en el Proyecto de
Dilogo Binacional Ecuador-Colombia. Insttuciones partcipantes Centro Carter y PNUD, entre otras
reconocidas insttuciones internacionales.
1 La autora ha realizado trabajos de campo sobre el tema en cinco pases de Amrica Latna y el Caribe:
Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panam y Repblica Dominicana entre los aos 2007 y 2008.
2 De este modo queda fuera del anlisis la situacin de los y las migrantes y de los procesos que esta
situacin conlleva en torno a su condicin de legalidad-ilegalidad y de asignacin de ciudadana.
89
Captulo II
El acceso a la identdad legal es conceptualizado como un derecho humano
fundamental que habilita la construccin y el ejercicio de ciudadana y, por lo tanto,
es responsabilidad primaria del Estado garantzarlo. En la actualidad se cuenta con
evidencias que indican la existencia de inequidad en el acceso y al goce del derecho a
la identdad legal ya que sta es condicionada y determinada por factores estructurales
e individuales, que interpelan tanto al Estado como a los ciudadan@s (sic) para
garantzar su pleno ejercicio.
Por lo tanto, el anlisis de los determinantes sociales y culturales que inciden en el
acceso al derecho a la identdad legal se consttuye en una cuestn relevante a la hora
de pensar poltcas pblicas inclusivas de identdad personal.
Por ello se considera necesario revisar y mejorar la capacidad de diagnstco y
anlisis del problema del acceso a la identdad legal de modo tal para identfcar
aquellos aspectos generalmente no visibilizados que desencadenan problemas de
documentacin: aspectos sociales, culturales, tnicos, de gnero, etc., considerados y
defnidos como determinantes sociales y culturales.
Su identfcacin y abordaje se considera fundamental ya que a partr de la visualizacin
de estos nuevos ncleos o puntos de entrada para las acciones del Estado se contribuir
en la defnicin e implementacin de poltcas pblicas de gestn de la identdad,
integrales e inclusivas.
1. El derecho a la identdad legal
La identdad legal implica el reconocimiento legal de la existencia de las personas por
parte de los Estados. Por ello, es considerada por diversos tratados y convenciones
internacionales como un derecho humano y social fundamental. La identdad legal
otorga ciudadana, siendo por ello un derecho que habilita otros derechos, tales como
el derecho a la educacin, a la salud, a la vivienda, al trabajo, a la partcipacin poltca,
etc.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala en su artculo 6 que todo
ser humano tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica; establece adems en su artculo 15 que toda persona tene derecho a su
90
Captulo II
nacionalidad y que nadie puede ser privado arbitrariamente de sta o de su derecho
a cambiarla.
A su vez, la Convencin sobre los Derechos del Nio es el documento jurdico que
resea las bases consttutvas del reconocimiento del derecho a la identdad refriendo
a la inscripcin del nacimiento, el derecho a un nombre y a una nacionalidad; siendo
elocuente respecto de la responsabilidad de los Estados para proteger y hacer efectvo
este derecho. En sus artculos 7 y 8 estpula:
Artculo 7: a) El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento
y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad,
y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. b) Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de
conformidad con su legislacin nacional y obligaciones que hayan contrado
en virtud de los instrumentos internacionales pertnentes en esta esfera,
sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.
El artculo 8 indica:
a) Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio y a
preservar su identdad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares, de conformidad con la Ley, sin injerencias ilcitas. b) Cuando un
nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identdad,
o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar asistencia y proteccin
apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identdad.
La identdad legal se concretza mediante dos procedimientos especfcos pero
interrelacionados: el registro oportuno de los nacimientos y la obtencin de un
documento nacional de identdad (Cdula y/o DNI en sus diferentes formatos y
modalidades, segn cada pas).
Los problemas de subregistro de nacimientos y la indocumentacin no son hechos
parciales y puntuales, sino que afectan el ciclo o trayectoria de vida de las personas y
tenen implicancias y efectos sobre el desarrollo personal y social. Por ello, se considera
en este artculo que la ausencia de registro y/o registro tardo de las personas se
consttuye en la antesala de las situaciones de indocumentacin en la vida adulta.
91
Captulo II
Es tl analizar la situacin respecto de los efectos del acceso diferencial a la identdad
legal desde el enfoque del curso o trayectoria de vida
3
, ya que ste analiza la
secuencia de eventos a lo largo de una vida completa y tambin da cuenta de las
infuencias intergeneracionales, defniendo la trayectoria de vida desde la niez en
adelante como infuenciada por el ambiente prevalente histrico, social econmico y
cultural. (Halfon y Hochstein, 2008).
Este enfoque ayuda a profundizar la comprensin de la problemtca de acceso a la
identdad legal, superando la mirada fragmentada sobre las etapas de vida de los
sujetos, los grupos y comunidades, para abordar el proceso de construccin de esas
trayectorias como un contnuo, en el cual lo que suceda en cada momento del proceso
vital incide en los otros facilitando u obstaculizando el desarrollo de las potencialidades
personales y el aprovechamiento de las oportunidades sociales.
Tanto el subregistro de nacimientos como la indocumentacin presentan una diversidad
de situaciones que dan cuenta de la complejidad del problema. Esa diversidad
puede clasifcarse en algunas categoras que refejan el conjunto de situaciones ms
frecuentes.
En relacin con el registro de nacimientos, se identfcan cuatro situaciones:
a) El registro oportuno: es el que se realiza en forma gratuita en los plazos
establecidos por las leyes de cada pas (en general 30 60 das a partr del
nacimiento, excepto Bolivia que fja hasta los 12 aos como plazo para la
inscripcin oportuna de los nacimientos);
b) El registro o inscripcin tarda: es el que se realiza fuera de los plazos
establecidos por la ley en cada pas; requiere el pago de aranceles y trmites
tanto administratvos como judiciales;
c) La ausencia de registro: es decir, cuando no se cuenta con ningn registro
legal del nacimiento de la persona; en general estas situaciones requieren
procesos administratvos y/o judiciales para su resolucin; y por ltmo,
3 Desarrollado por Halfom y Hochstein y enriquecido por Elder.
92
Captulo II
d) El doble registro: resultante de los escasos o defcientes controles y medidas
de seguridad que permiten la duplicacin de inscripciones y de emisin de
documentos.
Respecto de la documentacin, se considera que una persona indocumentada es aquel
ciudadano o ciudadana que por falta de documentos de identdad no goza de garantas
para ejercer sus derechos a plenitud (poltcos, sociales, econmicos y culturales), ni
puede cumplir con sus deberes ciudadanos. Se distnguen dos situaciones o grados de
indocumentacin:
a) La indocumentacin absoluta: cuando la persona no ha sido inscripta en el
registro de nacimientos y, por lo tanto, carece de Partda de Nacimiento y del
Documento de Identdad que se expide en su pas de origen.
b) La indocumentacin relatva: refere a la situacin en la que la persona ha sido
inscripta en el registro de nacimientos, pero no ha concluido el circuito de la
documentacin o habindolo hecho, su inscripcin se torn en inexistente.
En estos casos se consideran diversas situaciones, tales como: personas que
nunca gestonaron su documento de identdad, personas que perdieron
sus actas de nacimiento debido al deterioro o desaparicin de los libros de
registro, personas cuyos datos de fliacin son incorrectos; es decir, presentan
errores en sus nombres y/o apellidos (situacin habitual en la poblacin
indgena por una mala comprensin de las lenguas indgenas por parte de los
registradores civiles), personas que extraviaron su documento y no volvieron
a gestonarlo, personas que poseen un documento sin validez (por cambios
en los mismos sistemas de documentacin de los pases).
La gravedad de estas situaciones queda en evidencia si se comprende que el registro
de nacimientos, la expedicin de un certfcado o acta o partda de nacimiento y de
un documento de identdad son la prueba ms visible del reconocimiento legal, por
parte de un Estado, de la existencia del nio/a y/o de un adulto como miembros de la
sociedad.
Es decir que, aunque la inscripcin del nacimiento en un registro no signifque de por
s una garanta de acceso a la educacin, la salud, la proteccin social y la partcipacin
ciudadana, su ausencia puede poner estos derechos fundamentales fuera del alcance
93
Captulo II
de los sujetos, afectando en mayor medida a aquellos que se encuentran vulnerados
por razones econmicas, culturales y sociales. Como se describir ms adelantes,
esta situacin se agrava cuando concurren, adems, factores de exclusin como el de
gnero, la condicin socioeconmica o la pertenencia a un determinado grupo tnico
o nacionalidad.
2. Identdad y la ciudadana
La identdad individual se construye mediante la percepcin de s mismo en relacin
con los otros, por lo tanto refere a un proceso esencialmente dinmico y social que
implica, por un lado, la necesidad de ser nico y, por otro, la necesidad de pertenencia.
Ambas estn interconectadas entre s y se manifestan en un conjunto de mecanismos
conscientes e inconscientes que permiten internalizar formas especfcas de ser. Se
defnen a partr de elementos que distnguen a las personas y las hace especfcas,
distntas o, por el contrario, semejantes a otras.
Resulta importante resaltar el carcter social y cultural de la construccin de identdades
dado que stas se construyen histricamente en el marco de sociedades y culturas
concretas, expresa la pertenencia a una red de relaciones sociales. La construccin
de la identdad es un proceso individual y social en permanente cambio (IIDH; 2008:
139).
Segn Carlos Skliar la identdad es aquello que se es, otorgndole al trmino un
cierto valor positvo, afrmatvo, una cierta autonoma e independencia: que opera
como la nica referencia, como el nico patrn a ser considerado. La identdad defne
lo que es propio (soy blanco, soy hombre, soy heterosexual, soy adulto, somos
argentnos, somos docentes, etc.); mientras que la diferencia defne lo que es del
otro, lo que es de los otros. (Skliar, 2008).
La construccin de una identdad personal y social nica se caracteriza por una
creciente toma de conciencia de la importancia de rasgos distntvos tales como el
gnero, la pertenencia a un grupo tnico, la edad y la condicin de la comunidad en la
cual el nio/nia se desarrolla. Las identdades tempranas cambian a medida que los
nios adquieren experiencias en nuevos mbitos y grupos.
94
Captulo II
La identdad colectva es el estado de conciencia implcitamente compartdo de unos
individuos que reconocen y expresan su pertenencia a una categora de personas, a
una comunidad que los acoge. Se refere a cun iguales a los dems se sienten (o les
gustara sentrse), tpicamente mediante la identfcacin con la cultura de su familia
y/o de su grupo de compaeros. (Brooker, Woodhead; 2008).
Por ello puede afrmarse que las relaciones sociales (de poder) y las prctcas
culturales van moldeando identdades y estereotpos a partr de las cuales se asumen
determinados roles en la sociedad: de ese modo se asume el ser mujer, el ser hombre,
el ser indgena, el ser afrodescendiente, etc. En ese sentdo, es posible considerar
que los nios y nias que crecen en condiciones de exclusin social, o en grupos
minoritarios discriminados econmica, cultural y/o tnica o racialmente pueden
tener difcultades para desarrollar una identdad positva, es decir, una sensacin
positva de su propio yo. La clasifcacin social de ciertos grupos, su estgmatzacin
en categorizaciones, tales como minoras tnicas, migrantes, etc., condiciona la
posibilidad de generar una percepcin identtaria positva y de autopercibirse y ser
reconocido como ciudadanos/ciudadanas.
Sonia Fleury afrma que la ciudadana implica el derecho a tener derechos, lo
cual supone la inclusin de los derechos sociales en la concepcin de ciudadana
incorporando de ese modo la necesidad de abarcar los intereses y necesidades de los
grupos vulnerados y/o dominados. Los derechos sociales no se limitan como seala
Bobbio a las libertades genricas de los individuos (sino que) son ejercidos por
sujetos concretos, por lo grupos singulares de la sociedad; en consecuencia se trata
de exigencias que se expresan a travs de demandas de una intervencin pblica.
(Fleury, 2004).
Este aspecto requiere necesariamente un anlisis de las formas en que el Estado
(dimensin insttucional de la ciudadana) construye sus respuestas (poltcas pblicas)
y desde ellas incide fuertemente en la construccin de identdades positvas o negatvas
en el sentdo del reconocimiento e inclusin, o desde la negacin y la exclusin. Desde
la dimensin insttucional, la construccin de ciudadana con sentdo inclusivo implica
establecer criterios objetvos y universales para la distribucin de los recursos pblicos,
idealmente construidos sobre la base del reconocimiento de la complejidad del ideal
de igualdad y conceptualizando la universalidad como diversidad.
95
Captulo II
Por lo tanto, puede afrmarse que la constatacin de la existencia de grupos
excluidos de la ciudadana en un sentdo amplio como por ejemplo las mujeres,
afrodescendientes e indgenas introduce la necesidad de considerar las diferencias
en el debate sobre la construccin de ciudadana en nuestra regin. En dicho marco,
el acceso universal y equitatvo a la identdad legal se presenta como un paso inicial y
fundamental en la habilitacin y construccin de la ciudadana.
3. Los determinantes sociales y culturales del acceso a la identdad legal
En la regin de Amrica Latna y el Caribe se estma que el 34% de la poblacin total
es pobre y un 12,6% de la poblacin de la regin se encuentra en situacin de extrema
pobreza o indigencia (CEPAL, 2007). A su vez es la regin ms desigual ya que el ingreso
de los hogares ubicados en el dcimo decil supera en 17 veces el ingreso del 40% de
los hogares ms pobres (CEPAL, 2007).
En la regin de LAC
4
las situaciones de subregistro e indocumentacin consttuyen
un problema estructural que es reconocido por los Estados y por la sociedad civil,
a pesar de que si bien se cuenta con estudios e investgaciones sobre el tema no se
dispone, en los sistemas estadstcos ofciales de la mayora de los pases de la regin,
de informacin estadstca sufciente, contnua, confable y exhaustva que permita
dimensionar ms adecuadamente el problema.
Sin embargo, y a pesar de ello, los datos disponibles
5
indican tendencias que permiten
delinear un estado de situacin que muestra inequidades en el acceso a la identdad
legal. Estos datos sealaban para el 2006 que al menos un 14% de los nios y nias
en la regin tenan problemas de documentacin. El promedio de subregistro de
nacimientos entre 1996 y el 2006 en el grupo 0 a 5 aos era del 11% (UNICEF, 2008) y
para el grupo de 0-5 aos llegaba aproximadamente al 17% (UNICEF 2007).
Esta situacin, a su vez, se agravaba entre los sectores en situacin de pobreza y entre
los grupos tnicos (indgenas y afrodescendientes). En estos grupos, esos porcentajes
4 Latno Amrica y el Caribe (LAC).
5 Producidos por estudios e investgaciones realizadas por distntos centros de investgacin y
organismos internacionales de cooperacin; as como por algunas inferencias que pueden hacerse a
partr de analizar variables proxys en los censos nacionales de los distntos pases.
96
Captulo II
pueden alcanzar hasta el 30% o ms de los nios y nias sin su registro adecuado de
nacimiento y en el caso de la poblacin adulta los niveles de indocumentacin
pueden, en promedio, alcanzar un rango entre el 10% en el promedio general de
la poblacin a un 30% y hasta un 50% entre los grupos ms vulnerables (pobres,
indgenas y/o afrodescendientes, mujeres viviendo en zonas rurales)
6
.
Esos mismos datos permiten pensar en la existencia de una situacin de mayor
vulnerabilidad de las mujeres respecto del acceso a la identdad legal. Es decir, las
mujeres son ms vulnerables al conjugarse su condicin de gnero, con la pobreza
y la pertenencia a grupos tnicos, no pudiendo acceder a las mismas posibilidades y
oportunidades de desarrollo personal y social. Esta vulnerabilidad tene su expresin
en lo referente al acceso y ejercicio del derecho a la identdad legal como derecho
que habilita otros derechos y es una expresin ms de las relaciones de gnero que
plantean situaciones de desigualdad en el acceso a los bienes, servicios y oportunidades
sociales en general.
Existe, por lo tanto, una fuerte asociacin entre pobreza, ruralidad, condicin tnica,
gnero y subregistro de nacimientos e indocumentacin. Ser pobre, indgena o afro
y mujer son tres factores que marcan una profunda inequidad en el acceso a la
informacin y en el trato y asesoramiento necesario para la realizacin de trmites y
gestones en las ofcinas pblicas.
Se produce as un doble proceso de vulneracin del ejercicio del derecho a la
identdad legal: por exclusin en funcin de la condicin socioeconmica y por
discriminacin en funcin del gnero o la pertenencia a un determinado grupo tnico.
Se advierte adems la concurrencia de un proceso de reproduccin intrafamiliar e
intergeneracional de problemas de documentacin.
6 Bolivia: 10% al 18% de los nios/as, se estma que en las reas rurales (con alta concentracin
de poblacin indgena) se puede duplicar y triplicar la estmacin. Ecuador: 15% de los nios/as.
Guatemala: 5% al 10% de nios/as y se estma que puede ascender al 20% en poblacin rural e
indgena. Panam: 6% para el total de poblacin; en poblacin indgena puede superar en 7 veces
esta cifra. Repblica Dominicana: 32% en menores de 1 ao; 18% entre 1 y 4 aos, 30% en poblacin
rural. Fuente: Estudios realizados por la autora para el BID entre el ao 2007 y el ao 2009. Ver: www.
iadb.org.
97
Captulo II
El anlisis de los datos presentados hasta aqu coloca un conjunto de aspectos sociales
y culturales que condicionan el acceso de las personas a la identdad legal. stos son
los llamados determinantes sociales y culturales, que se referen a las condiciones
materiales y simblicas en que las personas viven (presente), las que son el resultado
de su historia personal y social (pasado) y son la base desde la cual construyen su
proyecto de vida (futuro). Implican la existencia de aspectos estructurales que dan
origen a situaciones de desigualdad y a diversas formas de elaborar esas posiciones de
sujeto y de clase. Son las caracterstcas sociales en que la vida se desarrolla.
Estas ideas referidas a la conceptualizacin de los factores sociales y culturales que
afectan el acceso y uso de los servicios sociales, del acceso y goce de los derechos
universales y del desarrollo del proyecto de vida de las personas, han sido trabajadas
exhaustvamente en el campo de la salud pblica. Irrumpen en dicho campo hace
aproximadamente dos dcadas a partr del reconocimiento de las limitaciones de
las intervenciones mdico-sanitarias dirigidas a mitgar los riesgos individuales de
enfermar, que no tomaban en cuenta el papel y la incidencia de lo social y cultural
en el proceso salud-enfermedad.
Los argumentos construidos en dicho campo del conocimiento convergen en la idea de
que las estructuras y patrones sociales forman u orientan las decisiones y oportunidades
de ser saludables de los individuos. Es decir, que el enfoque de determinantes sociales
ampla el foco de los esfuerzos (en salud pblica) ms all de las personas e incluso las
comunidades para analizar las causas sociales ms estructurales. (Frenz).
Tomando este paradigma del campo de la salud y aplicndolo al mbito de la identdad
legal, puede afrmarse que el acceso a un nombre y una identdad, a ser registrado y
considerado ciudadano y/o ciudadana; es decir, este acto inicial en la vida de una
persona est determinado y condicionado por un conjunto de factores estructurales
que asignan un lugar especfco a los sujetos/sujetas en la sociedad.
Los datos analizados indican la existencia de barreras de acceso a la identdad legal,
tales como:
Barreras geogrfcas: fundamentalmente la ruralidad y la residencia en zonas
asiladas y de difcil acceso.
Barreras econmicas: la pobreza y la indigencia.
98
Captulo II
Barreras socioculturales desde la poblacin: referidas al idioma, lengua y las
posibilidades de comunicacin, a las pautas que ordenan la vida familiar y
social, asignacin de roles de gnero, y otorgan signifcado y valor especfco
a la relacin con el Estado y con la sociedad.
Barreras culturales desde la oferta del Estado: referidas a la falta de
comprensin y de aceptacin de la diversidad cultural y tnica por parte de
los funcionarios de los servicios pblicos en general y de los registros civiles
en partcular.
Barreras de cobertura y oferta de los servicios del Estado: muchas veces
defcitaria en las zonas ms pobres, asiladas en las que se concentra la
poblacin en situacin de pobreza e indigencia, perteneciente a grupos
tnicos.
La interrelacin entre la condicin de pobreza, ruralidad y etnicidad determina la
ocurrencia de un fenmeno de reproduccin intergeneracional e intrafamiliar de
problemas de documentacin que afecta primordialmente a las mujeres y, por ende,
las limita y/o excluye del acceso a la identdad legal y al ejercicio pleno de la ciudadana
.
A su vez las relaciones de gnero dominantes entendidas aqu como un determinante
social y cultural relevante refuerzan la subordinacin de las mujeres indgenas y
afrodescendientes, limitando el reconocimiento y ejercicio de sus derechos.
La diferenciacin por etnia y por gnero se consttuye en un eje central para la
comprensin del problema, ya que en LAC las poblaciones indgenas y afrodescendientes
siguen siendo hoy excluidas del acceso a bienes y servicios bsicos y del desarrollo de
las potencialidades y capacidades individuales y sociales; as como del ejercicio de una
ciudadana plena e integral.
Y dentro de estas comunidades tnicas la situacin de la mujer es el resultado de
relaciones de gnero subordinadas a un patrn androcntrico. Esto se agrava en la
medida que la situacin de pobreza obliga a priorizar la inversin familiar (tempo,
recursos) en aquellos miembros del grupo familiar que tradicionalmente establecen
un vnculo productvo con la esfera pblica al insertarse en el mercado laboral (formal
e informal), para lo cual la inscripcin del nacimiento y la obtencin de un documento
es requisito o condicin de insercin educatva, social y productva.
99
Captulo II
El valor econmico productvo del varn frente al valor reproductvo de las mujeres,
en el marco de economas familiares de subsistencia de los grupos tnicos, condiciona
la priorizacin de la legalizacin de la existencia de los varones en detrimento de las
mujeres indgenas y afro, en tanto es en ellos en quienes recae la responsabilidad de
establecer los vnculos de intercambio econmico productvo y, por lo tanto, son los
que se relacionan con el mbito pblico. En este ltmo, la identfcacin legal de los
varones se consttuye en un elemento de reconocimiento y pertenencia.
Por otra parte, el analfabetsmo y los bajos niveles educatvos alcanzados por las
mujeres indgenas y afrodescendientes que viven en zonas rurales en Amrica Latna
y el Caribe difcultan su comprensin de las gestones y trmites requeridos para
efectvizar las inscripciones de nacimientos en los Registros Civiles. El escaso dominio o
poca fuidez en el manejo del idioma espaol, que es predominante entre las mujeres
indgenas rurales, refuerza esta difcultad.
A su vez, la persistencia de prctcas tradicionales en torno al acceso al cuidado de
la salud de las mujeres en las comunidades indgenas y afrodescendientes (como los
partos domiciliarios, atendidos por parteras de las propias comunidades) difculta
y obstaculiza la construccin de un vnculo fuido y sistemtco de las mujeres con
la oferta de servicios del Estado, que inciden negatvamente en las posibilidades
del registro oportuno de nacimientos y desencadena el circuito de problemas de
documentacin.
Por otra parte, la persistencia de prctcas discriminatorias de los organismos del
Estado y en especial de los servicios de salud y de los registros civiles como insttuciones
involucradas en el registro de los nacimientos y la documentacin, refuerzan la
exclusin de las mujeres pertenecientes a grupos tnicos, colocando barreras para el
autorreconocimiento de las mujeres como sujetos de derecho.
Es evidente entonces que estos patrones de diferenciacin social intervienen
determinando prioridades y exclusiones respecto del reconocimiento del valor de la
ciudadana para las mujeres y para los grupos tnicos, tanto desde los propios marcos
culturales de los pueblos indgenas y afrodescendientes (referidas a la concepcin de
la vida, la crianza, el lugar de la mujer en la sociedad, al valor y signifcado asignado
a la relacin con el Estado y sus reglas), como desde las lgicas y prctcas muchas
veces discriminatorias que se ejercen desde los Estados respecto de estos grupos,
100
Captulo II
develando las contradicciones y resistencias a su reconocimiento cabal como
ciudadanos.
Por lo tanto, puede afrmarse que los niveles de pobreza, la pertenencia a grupos
tnicos (indgenas y/o afrodescendientes), el lugar de residencia urbano-rural, el sexo
y las relaciones de gnero, el acceso a la educacin (analfabetsmo), el idioma/lengua,
los hbitos y pautas de atencin de la salud (especialmente del parto), se consttuyen
en determinantes sociales y culturales que inciden de manera diferencial en el acceso
al derecho a la identdad legal y a la condicin de ciudadana.
Desde estos determinantes sociales y culturales se construyen diferentes valoraciones
de la importancia y/o benefcio de acceder a la identdad legal, as como se desarrollan
distntos vnculos, grados de confanza y credibilidad en el Estado y en las insttuciones
responsables del otorgamiento de esa identdad legal. Por lo tanto, profundizar su
conocimiento facilita la comprensin de los procesos sociales que inciden sobre el
acceso a la identdad legal.
4. Poltcas pblicas para la gestn de la identdad legal
Antes de considerar aspectos especfcos de las poltcas pblicas para la gestn de
la identdad legal, es conveniente explicitar algunos supuestos en torno al abordaje
terico de este concepto.
Las poltcas pblicas son entendidas como una visin de largo plazo, como una
aspiracin respecto del funcionamiento deseable de una sociedad y, por ello, implican
una accin intencionada. Puede decirse que en una sociedad democrtca las poltcas
pblicas expresan el gobierno en accin, en la medida que stas regulan la distribucin
de bienes colectvos y la relacin entre el Estado, la economa y la sociedad.
Son consideradas intervenciones sociales del Estado en el sentdo de que referen a
las formas en que el Estado acta sobre las condiciones de vida, y las condiciones de
reproduccin de la vida de la poblacin. (Claudia Danani, 2009).
Segn Oszlak y ODonnell las poltcas pblicas son el conjunto de las tomas de
posicin (acciones u omisiones) del Estado frente a una cuestn, con la intencin
101
Captulo II
de aportar alguna forma de resolucin. Esa toma de posicin concita la atencin,
inters o movilizacin de otros actores de la sociedad civil. Por lo tanto, involucran
la partcipacin de mltples actores que tambin toman posicin frente a las tomas
de posicin del Estado, desencadenando procesos de confrontacin, negociacin,
acuerdo sobre la base de diferentes necesidades, visiones y expectatvas.
Es decir, que la nocin de poltcas pblicas implica el reconocimiento de la existencia
de un mbito de la vida que no es privado sino pblico y colectvo; lo pblico es aquello
que requiere de la regulacin o intervencin de lo gubernamental sobre cuestones o
asuntos socialmente problematzados, a partr de los cuales otros actores tambin
movilizan intereses, recursos y acciones.
Las poltcas pblicas expresan un posicionamiento frente a las cuestones socialmente
relevantes, es decir, que implican tomar partdo (desde iniciar la cuestn y legitmarla
hasta acelerarla, moderarla o bloquearla); por lo tanto, tenen una determinada
orientacin normatvo-valoratva y a travs de ellas se puede inferir la posicin del
Estado frente a una cuestn que atae a actores signifcatvos de la sociedad.
En sntesis, la poltca pblica es la suma de las actvidades de los gobiernos que
infuencian la vida de los ciudadanos (Peters 1986); es lo que el gobierno escoge
hacer o no hacer (Dye 1984).
Sin duda la cuestn social analizada la inequidad en el acceso al registro
de nacimientos y la documentacin debe ser enfocada desde dos planos
complementarios: el de los marcos valoratvo/culturales de la poblacin respecto de
la identdad y la ciudadana, y el de las respuestas y prctcas (poltcas pblicas) de
los Estados en relacin con el respeto y garanta del ejercicio del derecho a la identdad
legal.

Los datos y el enfoque propuesto hasta aqu nos indican que no puede pensarse
una poltca pblica de identdad legal sin incorporar, en primer lugar, la nocin de
derecho, es decir, abordar el acceso a la identdad legal como derecho humano bsico
y fundamental; y, en segundo lugar, considerar, reconocer, conocer, dimensionar,
analizar y actuar sobre los efectos de los determinantes sociales y culturales como
factores claves del acceso inequitatvo al derecho a la identdad.
102
Captulo II
La ausencia de la nocin de derecho a la identdad legal en la formulacin de las
poltcas pblicas conspira contra el ejercicio del mismo, inhabilitando la construccin
de una ciudadana integral para todos y todas. La ausencia de la consideracin de
los determinantes sociales y culturales obstaculiza la posibilidad de generar acciones
efcaces y efectvas socialmente para garantzar esa ciudadana para todas y todos.
Sonia Fleury seala que en las sociedades donde la ciudadana, en tanto dimensin
igualitaria y cvica, no est generalizada y, por ende, se convive con altos niveles de
exclusin y desigualdad, el papel del Estado es crucial para inducir procesos sociales
que promuevan condiciones de innovacin e inclusin. (Fleury; 2004)
De modo tal que si los gobiernos de la regin se proponen avanzar hacia el acceso
universal a la identdad legal, ello requiere la decisin poltca y tcnica de construir
poltcas pblicas que reformulen los marcos legales vigentes, transformen los modelos
administratvos y avancen en la incorporacin de innovaciones tecnolgicas, al mismo
tempo que promueven la construccin de una relacin positva con la ciudadana a
partr de garantzar el acceso universal al ejercicio de los derechos y gestonar sobre la
base de la transparencia y la confabilidad en las insttuciones.
Esto implica la necesidad de abordar no slo la cuestn de la optmizacin de la oferta
de servicios sino tambin conocer y comprender la forma en que los ciudadanos y
ciudadanas se relacionan con el Estado: sus percepciones, valores, sus condiciones
de vida y acceso a los servicios del Estado, etc. Tener o no tener problemas de
documentacin es una responsabilidad social y no slo una responsabilidad individual,
por ende vale preguntarse: en qu medida las poltcas pblicas de identdad
personal son diseadas considerando las implicancias de los determinantes sociales
y culturales?, cul es el equilibrio entre la priorizacin de la mejora de la oferta del
servicio de identdad y la consideracin de los ciudadanos y ciudadanas (sus valores,
prctcas, necesidades, percepciones, etc.) en torno a su relacin con la identdad? En
sntesis cmo pensar la poltca pblica para la gestn de la identdad legal?
Responder estos interrogantes requiere una refexin sobre los modos actuales de
gestn de la poltca pblica en general y en partcular de la referida a la identdad
legal.
103
Captulo II
En ese sentdo, cabe sealar el predominio en los Estados de la regin de una lgica
de formulacin e implementacin sectorial de la poltca pblica que obstaculiza el
abordaje integral de las cuestones sociales relevantes, en este caso, del acceso a la
identdad legal; ello genera un uso inefciente de los recursos pblicos, fragmentando
la oferta de los servicios y logrando un relatvo bajo impacto en la resolucin de los
problemas de la poblacin.
Por ello se requiere de un abordaje integral del problema del subregistro de nacimientos
y la indocumentacin; esto es superar la visin de dichos problemas exclusivamente
como procedimiento tcnico de acreditacin de identdad, incorporando una visin
integral que considere los determinantes sociales y culturales como factores que
inciden en el acceso a la identdad legal, defniendo adems a esta cuestn social como
eje transversal a la gestn de una poltca pblica que contribuya en la construccin y
ejercicio de una ciudadana integral e inclusiva.
Cuando la mirada se ampla ms all del campo especfco del registro e identfcacin
surge la posibilidad de pensar estrategias de intervencin que quedan fuera del
campo especfco de incumbencia de los Registros Civiles como responsables en
primera instancia de los procesos de registro de nacimientos y/o documentacin
y que involucran actvamente a otros actores dentro y fuera del Estado (otros
ministerios pblicos como los de educacin, salud, desarrollo social, trabajo, cultura,
organizaciones de la sociedad civil, etc.). Al mismo tempo posibilita el diseo de
estrategias innovadoras en el campo especfco y modalidades intersectoriales de
gestn de la identdad legal.
Esa visin integral, que demanda intersectorialidad, coloca a los problemas de registro
y documentacin como un eje transversal de la poltca pblica, en la medida que el
no acceso a la identdad legal impide o difculta el acceso al conjunto de los derechos y
prestaciones del Estado. Esa transversalidad requiere la artculacin y coordinacin
de las distntas unidades de organizacin del Estado, comenzando por la produccin
de informacin confable y accesible.
5. A modo de conclusin
La idea de poltca pblica de gestn de la identdad comprende las poltcas,
reglas, acciones, procesos, insttuciones y sistemas de informacin que en conjunto
104
Captulo II
garantzan la identdad legal en tanto derecho humano y social para todas las
personas, independientemente de su edad, raza, sexo, pertenencia tnica, lengua,
nivel educatvo, condicin socioeconmica, capacidades fsicas y mentales, etc.
Ello presupone la decisin poltca de construir una nueva relacin entre los ciudadanos
y ciudadanas y el Estado basada en la superacin de las brechas de inequidad, la
remocin de factores que generan discriminacin y en el respeto de la diversidad,
reconsttuyendo la confanza y credibilidad en el Estado por parte de la ciudadana.
Una poltca pblica de gestn de la identdad desde la perspectva de derechos y
considerando los determinantes sociales y culturales requiere trabajar en dos planos:
En el servicio pblico de registro y documentacin: proponindose la mejora en el
acceso (equidad) y en la calidad (confabilidad, seguridad, autentcidad, veracidad y
privacidad del manejo de los datos personales) de la oferta del servicio.
En la poblacin contribuyendo en la construccin de una ciudadana inclusiva,
sensibilizando a la poblacin respecto del valor e implicancias del derecho a la identdad
legal en tanto derecho que habilita otros derechos y obligaciones a ser cumplidas por
los ciudadanos y ciudadanas y a ser garantzados por los Estados.
Consideramos fundamental trabajar sobre algunos ejes que permitan construir,
disear, formular e implementar poltcas de gestn de la identdad personal sobre
la base de algunos atributos que le conferan legitmidad y sostenibilidad en el largo
plazo:
Asumir el carcter transversal de la cuestn de la identdad legal (subregistro
de nacimientos y problemas de documentacin).
Conocer, dimensionar y caracterizar el problema adecuadamente a partr de
diagnstcos pertnentes (investgacin, censos, anlisis de la informacin).
Construir una visin y estrategia de largo plazo para el logro de la cobertura
universal de identdad legal.
Generar consensos con los actores sociales relevantes y con la ciudadana.
105
Captulo II
Disear y formular una poltca pblica que haga eje en la consideracin de
los determinantes sociales y culturales del problema y ponga el nfasis en la
equidad de gnero y etnia.
Priorizar el inters centrado en el ciudadano y la ciudadana para orientar
acciones hacia la equidad en el acceso a la identdad legal.
Hacer efectva la intersectorialidad y la artculacin de poltcas e
interoperabilidad entre las unidades de organizacin del Estado.
Incorporar el monitoreo y evaluacin permanente.
Maximizar la confanza en las insttuciones que disean e implementan las
poltcas pblicas de identdad.
106
Captulo II
BIBLIOGRAFA
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID). Ideas para el Desarrollo en las
Amricas. Volumen 9: Ocultos a plena vista: ciudadanos indocumentados en
Amrica Latna. Washington D.C., enero-abril del 2006.
DANANI, Claudia. La gestn de la poltca social: un intento de aportar a su
problematzacin, en CHIARA, M y M. DE VIRGILIO. Gestn de la poltca social.
Conceptos y herramientas. Buenos Aires, Prometeo Libros, UNGS, 2009.
DURYEA, Suzane; Analia, OLGIATI y Leslie, STONE. El Sub registro de Nacimientos
en Amrica Latna. Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo -
Departamento de Investgacin, 2006.
FLEURY, Sonia. Construccin de ciudadana en entornos de desigualdad. En
Democracia con desigualdad - una mirada de Europa hacia Amrica Latna.
Colombia, Binet, Carlo & Fernando Carrillo editores, Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), 2004.
FRENZ, Patricia. Desafos en Salud Pblica de la Reforma: Equidad y Determinantes
Sociales de la Salud. Argentna, Documentos PRIGEPP, 2008.
HALFON, Neal y Miles HOCHSTEIN. Desarrollo de la salud en el curso de vida:
un marco integrado para el desarrollo de la salud, poltca e investgacin. En
The Mlbank Quarterly, Volumen 80, Nmero 3. Seminario Infancias y Gnero.
Documentos PRIGEPP, 2008.
HARBITZ, Mia y Mara del Carmen TAMARGO. El signifcado de la identdad legal en
situaciones de pobreza y exclusin social. La interrelacin entre gnero, etnicidad
e indocumentacin. Nota Tcnica. Washington D.C., Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), 2009.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH). Manual sobre
derechos humanos de las mujeres indgenas. San Jos de Costa Rica, IIDH, ASDI,
Real Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega, 2008.
107
Captulo II
LAHERA, Eugenio. Introduccin a las poltcas pblicas. Santago de Chile, Fondo
de Cultura Econmica (FCE), 2008.
OSZLAK, Oscar y Guillermo ODONNELL. Estado y poltcas estatales en Amrica
Latna: hacia una estrategia de investgacin. Argentna, Documento CEDES/
CLACSO, 1976.
SKLIAR, Carlos. La Cuestn del Otro. Documentos PRIGEPP, 2008. Ver en: www.
prigepp.org
TAMARGO, Mara del Carmen. El sub registro de nacimientos: el anlisis de las
variables de gnero y etnia en Bolivia. Washington D.C., Banco Interamericano de
Desarrollo (BID). Publicacin electrnica, www.iadb.org/publicatons, 2009.
_________________________. El sub registro de nacimientos: el anlisis de las
variables de gnero y etnia en Guatemala. Washington D.C., Banco Interamericano
de Desarrollo (BID). Publicacin electrnica, www.iadb.org/publicatons, 2008.
_________________________. El sub registro de nacimientos: el anlisis de las
variables de gnero y etnia en Ecuador. Washington D.C., Banco Interamericano
de Desarrollo (BID). Publicacin electrnica, www.iadb.org/publicatons, 2007.
UNICEF: Asegurar los derechos de los nios indgenas. Italia, Innocent Digest 11.
Florencia, noviembre, 2003.
UNICEF: El registro de nacimiento: el derecho a tener derechos. Florencia, Italia,
Innocent Digest 9, marzo, 2002.
110
Captulo II
LA CENTRALIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES EN TURQUA
1
Mustafa DNER
Turqua posee una larga tradicin en el mbito del registro civil. La implementacin de
los registros civiles data del primer censo poblacional llevado a cabo en 1904, durante
los ltmos aos del Imperio Otomano. La proclamacin de la Repblica de Turqua en
1923, no obstante, aport cambios signifcatvos en el modo como los registros civiles
eran conducidos. En 1928, con la aceptacin del alfabeto latno, se abandon el uso
de letras y nmeros arbicos. En 1934 se otorg apellidos a cada familia e individuo,
aboliendo la prctca de los apelatvos. Pero no fue sino hasta 1972, con la sancin de la
Ley N. 1543, y su sucesora, la Ley N. 1587, que se inici el camino a la modernizacin
del Sistema de Registros Civiles en Turqua. Las enmiendas legislatvas autorizaron al
Ministerio del Interior a conservar el registro de familias en forma electrnica y, de ese
modo, facilitar el desarrollo de las transacciones del registro civil; a tomar medidas
que garantcen la seguridad y privacidad de los registros electrnicos; a decidir sobre
el uso de frmas electrnicas en todo tpo de transacciones del registro civil llevadas a
cabo en forma electrnica; y en conocer las solicitudes de informacin de los registros
conservados en forma electrnica. La ley tambin seala que los registros civiles,
compuestos por el registro familiar, registros especiales y microflms, conservados en
papel o en forma electrnica, son documentos ofciales estructurados sobre una base
distrital y familiar, e incorporan informacin usada para determinar los derechos y
obligaciones de las personas, su identdad, sus relaciones familiares, su nacionalidad
y su estado civil. Adems, los registros son documentos que deben conservarse
indefnidamente. En la actualidad, la legislacin principal que se ocupa de todos los
aspectos del registro civil es la Ley N. 5490, del 29 de abril de 2009.
La modernizacin del sistema del registro civil en Turqua culmin el ao 2000 con la
implementacin del Sistema Central del Registro Civil o MERNIS, por sus siglas en
turco.
1 Artculo traducido del ingls por Csar Sanabria, 01.06.10.
Director General del Ministerio del Interior de Turqua; Directorio General del Registro Civil y
Nacionalidad. Jefe de la seccin nacional turca de ICCS.
111
Captulo II
El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS)
El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS) es un sistema administrado de forma
centralizada en el que todo cambio en el estado civil de las personas es registrado
electrnicamente y en tempo real sobre una red segura compuesta por las 966
ofcinas distritales del registro civil ubicadas a lo largo y ancho del pas. La informacin
conservada en la base de datos central es compartda con las insttuciones pblicas
para propsitos administratvos. El objetvo del sistema es garantzar la actualizacin
y el intercambio seguro de la informacin personal para as hacer ms rpidos y
efcientes los servicios pblicos ofrecidos a los ciudadanos.
El proyecto tene una larga historia que, luego del intenso trabajo de fnes de la dcada
de 1990, fnalmente se implement el ao 2000, contnuando sus exitosas operaciones
y su evolucin desde entonces.
MERNIS es uno de los primeros proyectos de gobierno electrnico (e-government) en
nuestro pas y se ha convertdo en la piedra angular de dicha experiencia en Turqua.
En la actualidad, nuestra base de datos alberga ms de 130 millones de archivos de
informacin personal. Los servicios provedos por MERNIS son los siguientes:
1. Modernizacin del servicio de los registros civiles a travs de la conservacin
electrnica de las informaciones.
2. Asignacin de un nico nmero de identfcacin nacional a cada ciudadano
turco (Turkish Republic Identty Number).
3. Provisin de un intercambio en lnea de la informacin personal usando el
nmero de identdad como criterio identfcador.
4. Provisin de mejores estadstcas demogrfcas a partr del uso de tecnologas
de la informacin.
5. Implementacin de una fcil, rpida y segura prestacin de servicios pblicos a
los usuarios a partr del intercambio de datos personales entre las insttuciones
y agencias del sector pblico, reduciendo as el peso de la burocracia.
Hacia el ao 2000, cada ciudadano turco recibi un nmero nico de identfcacin
nacional con el fn de:
112
Captulo II
Resolver problemas surgidos de nombres idntcos.
Proveer una identfcacin rpida y efciente.
Registrar todo evento concerniente al estado civil desde el nacimiento.
Proveer un servicio rpido y efciente a los usuarios de los servicios pblicos
garantzando el intercambio efciente de informacin de identfcacin entre
las insttuciones y agencias pblicas.
El nmero nacional de identfcacin est compuesto por 11 dgitos, los cuales no
contenen ni revelan ningn tpo de informacin personal. Con la asignacin de este
nico nmero de identfcacin nacional a cada ciudadano turco, la prctca de contar
con nmeros de identfcacin diferentes otorgados por diferentes insttuciones ha
sido abolida.
Por otro lado, conforme a lo ordenado por la Ley de los Servicios de Registro Civil, Ley
N. 5490, los extranjeros domiciliados en Turqua tambin integran un Registro de
Extranjeros y se les otorga un nmero de identfcacin de extranjera. La informacin
es proveda por el Directorio General de la Polica Nacional y los extranjeros que
forman parte de este registro estn obligados a notfcar cada cambio de su estado
civil a las ofcinas de Registros Civiles.
MERNIS es un sistema en evolucin y expansin constante que refeja las necesidades
de cambio y desarrollo en el ciclo del proyecto, como en el caso de la implementacin
del Sistema de Intercambio de Informacin en el ao 2005. La ltma modifcacin al
sistema en el 2006, consagrada por la Ley N. 5490, fue la introduccin del Sistema
de Registro de Direccin, la cual ordena que cada ciudadano turco debe declarar una
direccin domiciliaria legal. Con esta ltma modifcacin, los servicios que presta el
Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad cubren todos los aspectos sobre
la materia.
El Sistema de Intercambio de Informacin (KPS)
La prestacin efciente de los servicios electrnicos (e-services), sean pblicos o
privados, a los ciudadanos, no sera posible sin la disponibilidad de datos de estado
civil oportunos y libres de error. Eso es precisamente lo que el Sistema de Intercambio
de Informacin (KPS, por sus siglas en turco) consigui desde su introduccin en el
2005 como una extensin del Sistema Central del Registro Civil (MERNIS). Este sistema
113
Captulo II
KPS garantza un acceso seguro a informacin personal y domiciliaria confable y
actualizada, incrementando as enormemente la rapidez y efciencia de los servicios
prestados a los ciudadanos.
El sistema se ha convertdo en la piedra angular de la infraestructura del gobierno
electrnico en Turqua, con ms de 3000 entdades pblicas y privadas benefcindose
del KPS al da de hoy.
Las entdades pblicas y privadas pueden acceder a la informacin personal conservada
en las bases de datos del sistema KPS rplica de la base de datos MERNIS que contene
los estados civiles y direcciones de todos los nacionales y extranjeros establecidos en
Turqua. Los usuarios del KPS deben celebrar acuerdos bilaterales de acceso con
el Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad, luego de haber declarado por
escrito su legtmo inters en el tpo de datos solicitados. Los usuarios del sistema son
responsables por el uso y la diseminacin de la informacin obtenida del KPS.
El principal logro del sistema es que anula la necesidad de exigir documentos tales
como extractos o copias de los registros de estado civil o los certfcados de direccin
domiciliaria que son necesarios para la prestacin de servicios, a los ciudadanos o las
ofcinas del registro civil. En lugar de eso, la informacin requerida puede ser obtenida
electrnicamente de forma segura y en cualquier momento del Directorio General del
Registro Civil y Nacionalidad va el KPS. La disponibilidad electrnica del estado civil de
una persona, as como su informacin domiciliaria, contribuye signifcatvamente a la
simplifcacin de los procesos administratvos y de negocios, en la medida en que los
proveedores de servicios pblicos y privados ya no solicitan la informacin personal de
forma impresa pues son capaces de verifcar electrnicamente la informacin dada.
El sistema ofrece servicios genricos dirigidos a todos los organismos pblicos y,
los usuarios del sistema pueden realizar sus bsquedas accediendo a los servicios
web del KPS, utlizando extensiones para los aplicatvos existentes o desarrollando
nuevos aplicatvos. Adems pueden visualizar la informacin requerida directamente
desde sus propios aplicatvos y automtcamente actualizar sus bases de datos con la
informacin adquirida. Alternatvamente, estn disponibles sitos web relacionados
que permiten las bsquedas en lnea y la verifcacin de una gran gama de datos
personales.
114
Captulo II
Siendo un sistema fundamental que provee informacin personal a agencias pblicas y
entdades privadas, adems de los benefcios cuantfcables ya mencionados, MERNIS
y su programa extensivo KPS ofrecen benefcios diversos al pblico interesado:
G2G
Las agencias pblicas, desde las ramas judiciales y educatvas hasta la
seguridad social y de salud, se benefcian del acceso instantneo y seguro de
informacin personal y domiciliaria confable y actualizada de valor ofcial,
necesario para brindar un servicio pblico efciente a los ciudadanos, quienes
no estn ms constreidos a presentar documentacin escrita al respecto.
Se evita la duplicacin de la informacin: las agencias no necesitan ms que
contar cada una con bases de datos con la informacin personal, lo cual
conlleva un inmenso ahorro de recursos.
La carga administratva se redujo de manera importante, producindose de
esa forma la simplifcacin de los procesos administratvos.
Contribucin al logro de un servicio pblico sin papelera en la medida en que
la forma tradicional de documentos de estado civil o certfcados domiciliarios
no es ms necesario.
Slida base para la planifcacin y la inversin en todas las reas de la vida
social gracias al acceso instantneo a datos personales actualizados.
G2B
Acceso a informacin confable y oportuna desde una fuente ofcial:
innecesaria una verifcacin adicional.
Procesos de negocios simplifcados como ocurre en las agencias pblicas.
Incremento de la seguridad gracias a la verifcacin de documentos ofciales
como el Documento de Identdad y las copias de las Partdas de estado civil
va KPS (en caso de acceso limitado a los datos).
G2C
Los ciudadanos son los usuarios fnales de los servicios pblicos en los cuales
los benefcios consolidados del MERNIS y el KPS se perciben mejor, pues
ninguno de los servicios pblicos con acceso al KPS requieren documentos
115
Captulo II
impresos de estado civil o direccin domiciliaria. Antes, en cambio, era
necesario dirigirse fsicamente al menos una vez a alguna agencia de los
registros civiles.
Transacciones administratvas y de negocios simplifcadas contribuyen
con la reduccin del tempo de espera en el trmite y al incremento de la
conveniencia y la calidad del servicio.
MERNIS y KPS forjaron el camino para una efciente provisin personal o en
lnea de los servicios pblicos a los ciudadanos.
118
Captulo II
LA INFORMATIZACIN DE LOS
REGISTROS CIVILES EN EUROPA Y EN ESPAA.
EL CONVENIO N 30 DE LA COMISIN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL
1*
Juan Mara Daz Fraile
*
INDEX:
I. Aprobacin del Convenio.- II. Objetivos y contenido del convenio.- III.
Participacin espaola en la negociacin del Convenio. Contexto legislativo
espaol en la materia.- IV. Objetivos estratgicos del Gobierno espaol
en materia de Servicios de la Sociedad de la Informacin: A) Aspectos
generales: 1. Introduccin. 2. Papel de la Administracin del Estado. B)
El Registro Civil como organismo de informacin de valor estratgico.- V.
La informatizacin de los Registros Civiles como presupuesto para una
aplicacin efectiva del Convenio N 30 de la CIEC: A) Los hitos normativos
del proceso de informatizacin de los Registros Civiles. B) Los objetivos de la
informatizacin de los Registros Civiles. C) Evolucin y etapas del proceso de
informatizacin.- VI. La fase actual del proyecto: digitalizacin de los fondos
documentales del registro civil.
1 La Comisin Internacional del Estado Civil (CIEC) es una organizacin intergubernamental que
tene por objetvo el promover la cooperacin internacional en materia del estado civil y mejorar
el funcionamiento de los servicios nacionales del estado civil. Con esta fnalidad mantene al da la
documentacin legislatva y jurisprudencial dando a conocer el derecho de los Estados miembros, les
brinda informacin y opiniones de sus expertos, efecta estudios jurdicos especializados y tcnicos,
edita publicaciones y elabora convenciones y recomendaciones. Para mayor informacin consultar:
www.ciec1.org
*
Registrador adscrito de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Vocal Permanente de la
Comisin Internacional del Estado Civil. Miembro de la Comisin Nacional de Informatzacin de los
Registros Civiles. Presidente del Consejo de Direccin del CIDDRIM.
119
Captulo II
I. APROBACIN DEL CONVENIO

La Asamblea General de la Comisin Internacional del Estado Civil (en adelante
CIEC)
2
, celebrada en Viena, el 14 de septembre de 2000 adopt el texto de la
Convencin relatva a la comunicacin internacional por va electrnica (N. 30),
relatva al intercambio por va electrnica y con plena validez jurdica de informacin y
certfcados registrales entre los Encargados de los Registros Civiles de los Estados que
ratfquen el Convenio.
El texto del Convenio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 27.4 del Reglamento de
la CIEC, pas a considerarse defnitvamente adoptado el 14 de diciembre del 2000, al
haber vencido el plazo de tres meses previsto al efecto sin que se recibiese en la sede
de la Secretara General de la CIEC, en Estrasburgo, ninguna solicitud motvada de
modifcacin. En dicho momento, se procedi a la apertura del proceso de frma del
Convenio, cuya frma solemne tendr lugar durante la prxima reunin de la Asamblea
General en Atenas en septembre de 2001.
II. OBJETIVOS Y CONTENIDO DEL CONVENIO
La Comisin Internacional del Estado Civil ha tomado en consideracin el enorme
desarrollo que han experimentado las posibilidades de comunicaciones electrnicas
y la conveniencia de aplicar estas nuevas tcnicas de comunicacin en el mbito del
intercambio de los datos del estado civil de las personas entre los distntos Estados
miembros (vid. artculo 1).
El eje central del Convenio estriba en atribuir a los datos del estado civil transmitdos
por va electrnica con frma digital el mismo valor jurdico y fuerza probatoria que a los
transmitdos por las vas tradicionales habitualmente empleadas por los Encargados
de los Registros Civiles (cfr. artculo 3). A tal efecto, se ha considerado necesario
2 La Comisin Internacional del Estado Civil es un organismo internacional consttuido en Berna
en el ao 1949, siendo los pases fundadores Blgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y Suiza, que
posteriormente recibi la adhesin de Turqua, Alemania, Italia, Grecia, Austria, Portugal, Espaa,
Reino Unido, Croacia, Hungra y Polonia, cuya sede se encuentra en Estrasburgo. Esta comisin tene
como objetvo facilitar entre sus miembros la cooperacin internacional en materia de estado civil,
capacidad de las personas, familia y nacionalidad; as como la armonizacin de la legislacin interna de
los Estados miembros en dichas materias mediante la elaboracin de convenios y recomendaciones.
120
Captulo II
establecer un marco jurdico que imponga el compromiso de dicho reconocimiento
a los Estados signatarios y que, en cuanto a las condiciones y requisitos a que queda
subordinado dicho reconocimiento, se ha inspirado en los principios fjados en la
Directva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de diciembre de
1999, as como en las leyes actualmente en vigor en distntos Estados miembros de la
Unin Europea, principalmente las de Alemania, Italia y Espaa (cfr. artculo 2).
En cuanto al mbito de aplicacin del Convenio, se ha partdo del principio general
de su consideracin como Convenio servant; es decir, destnado a aplicarse a
aquellos datos del estado civil y de la nacionalidad de las personas, cuyo intercambio o
expedicin estn previstos en algn convenio de la CIEC, bien se trate de un convenio
ya existente, ya se trate de un convenio a concluir en el futuro (extensin automtca
a los convenios futuros) (cfr. artculo 1). Ello no obstante, se ha considerado
conveniente no limitar la efcacia de este convenio a los citados datos y por ello de
forma potestatva para los Estados miembros se prev la posibilidad de extender,
mediante declaracin comunicada, su aplicacin a otros datos relatvos al estado civil
de la persona no previstos en tales convenios o incluso a datos que fguren en registros
administratvos de poblacin, si bien la efcacia prctca de esta declaracin quedar
sujeta a un mecanismo de reciprocidad, de forma que no producir efecto ms que
respecto de aquellos Estados que declaren aceptar dicha extensin (artculo 5).
Igualmente, con la fnalidad de favorecer la efcacia prctca del Convenio, y pensando
en la existencia de convenios que prevn la expedicin directa de documentos a los
partculares interesados en ellos y, por lo tanto, no destnados a otras autoridades o
encargados de Registros Civiles (vid. Convenios N 16 sobre certfcaciones plurilinges,
N 20 sobre certfcado de capacidad matrimonial, N 27 sobre certfcado de vida
y N 28 sobre certfcado de nacionalidad), se contempla la facultad de los Estados
miembros de habilitar a ciertas autoridades para solicitar y expedir tales documentos
y datos por cuenta de los partculares legitmados para ello, pudiendo, a su vez, la
autoridad que reciba la transmisin expedir una copia certfcada de su contenido,
con objeto de facilitar al partcular su aportacin ante el organismo o entdad que lo
requiera (cfr. artculo 4).
Respecto de los Estados no miembros de la CIEC, el Convenio prev la posibilidad de
que formen parte del mismo; pero de forma limitada respecto exclusivamente de los
121
Captulo II
datos cuyo intercambio o expedicin estn previstos en otro convenio del que formen
parte tales Estados (vid. artculo 8).

III. PARTICIPACIN ESPAOLA EN LA NEGOCIACIN DEL CONVENIO. CONTEXTO
LEGISLATIVO ESPAOL EN LA MATERIA
La intervencin de la delegacin espaola ha sido muy intensa durante el periodo de
elaboracin y negociacin del Convenio, habiendo partcipado en todas las reuniones
celebradas por el grupo de trabajo, as como en la deliberacin habida en el Bureau
del mes de marzo del 2000, donde se discut el texto del Convenio y, fnalmente, en
el debate de la Asamblea General, celebrada en Viena en septembre del mismo ao.
Las aportaciones de la delegacin espaola han sido decisivas en varios aspectos,
como el de la defnicin del mbito material del Convenio, en la defnicin de las
condiciones objetvas que ha de satsfacer la comunicacin electrnica para obtener
el reconocimiento de su validez jurdica, en el establecimiento del principio de
reciprocidad respecto de la clusula de extensin del Convenio a datos del estado
civil no previstos por otros convenios CIEC, en el mecanismo de habilitacin para
expedir copias certfcadas en papel de las transmisiones electrnicas para facilitar sus
gestones a los partculares, etc.
La intensidad de tal partcipacin se ha visto favorecida por la experiencia de Espaa,
igualmente intensa, en el proceso de elaboracin de las Directvas comunitarias
1999/93/CE, del 13 de diciembre de 1999, sobre la frma electrnica y 2000/31/CE,
del 8 de junio de 2000, sobre determinados aspectos jurdicos de la sociedad de los
servicios de la informacin y del comercio electrnico.
Adems de las directvas y disposiciones nacionales citadas, hay que indicar la
existencia de diversas normas y estudios llevados a cabo por distntos organismos
internacionales sobre tales materias. Entre las ms destacadas cabe citar la Ley modelo
sobre comercio electrnico, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantl Internacional, aprobada en 1996, y las directrices de poltca
criptogrfca de la OCDE de 1997.
Por otra parte, en nuestro pas ya existan con anterioridad al Real Decreto - Ley
14/1999, del 17 de septembre, sobre frma electrnica, precursor de la actual Ley
122
Captulo II
59/2003, del 19 de diciembre, de frma electrnica, diversas normas que regulaban la
transmisin telemtca de informacin con utlizacin de frma electrnica o de otros
medios de autentcacin electrnica. As ocurre en el mbito tributario, al existr la
posibilidad de presentar las declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas
Fsicas por medios telemtcos (desde 1999), en el mbito de la Seguridad Social,
en relacin con la inscripcin de empresas, afliacin, altas y bajas de trabajadores,
cotzacin y recaudacin (desde 1996), o respecto de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores a la que pueden remitr las entdades supervisadas la informacin
peridica que deben suministrar por medios telemtcos (desde 1998).
Es decir, las nuevas tecnologas de las telecomunicaciones y de transmisin de datos
por va electrnica han venido siendo utlizadas primordialmente por las empresas
para la transmisin masiva de informacin a la Administracin. Ahora bien, el rpido
crecimiento de las autopistas de la informacin, durante la actual dcada, crea
la infraestructura necesaria para generalizar el uso de los sistemas de intercambio
electrnico de datos tanto en las relaciones comerciales entre consumidores y
empresas; as como en la comunicacin entre los partculares y las Administraciones
Pblicas, explotando con ello todas las posibilidades que para el desarrollo econmico
genera Internet.
IV. OBJETIVOS ESTRATGICOS DEL GOBIERNO ESPAOL EN MATERIA DE SERVICIOS
DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN
A) ASPECTOS GENERALES
1.- Introduccin
La Iniciatva del Gobierno INFO XXI: La Sociedad de la inform@cin para todos,
presentado en 1999, represent una apuesta clara y decidida de la Administracin
espaola para construir la Sociedad de la Informacin en Espaa. Consista en un
conjunto estructurado de programas y medidas de actuacin que han de contribuir
a impulsar efcazmente, desde el Gobierno, el desarrollo integral de la Sociedad de la
Informacin en nuestro pas y su acercamiento a la sociedad civil.
La Sociedad de la Informacin (S.I.) tene su origen en el contnuo desarrollo de las
Tecnologas de la Informacin y de las Comunicaciones, que permiten almacenar,
123
Captulo II
procesar y circular cantdades de datos cada vez mayores a costes cada vez ms bajos
y velocidades cada vez ms altas. Ello ha impulsado el desarrollo de la Sociedad de la
Informacin, que consiste en la incorporacin creciente de estas tecnologas a todos
los mbitos econmicos y sociales. Uno de sus mximos exponentes es la explosin de
Internet, que en pocos aos ha llegado a todos los rincones del mundo.
A este respecto, las Administraciones Pblicas deben asumir el liderazgo que les
corresponde para asegurar que esta revolucin social nos lleve a una Sociedad ms
avanzada y equilibrada. Se trata de un reto histrico del que es plenamente consciente
el Gobierno; para ello la citada Iniciatva, INFO XXI, impulsada en 1999, estableci
objetvos ambiciosos con la fnalidad de que Espaa forme parte del vagn delantero
de la revolucin tecnolgica junto con los pases ms avanzados. ste es el objetvo
fnal de la Iniciatva Estratgica del Gobierno para la Sociedad de la Informacin.
En la misma lnea, ms recientemente, el Plan Director de Modernizacin Tecnolgica
de la Administracin de Justcia, del 2002, exige dotar de un nuevo impulso a la
informatzacin de los Registros Civiles en coherencia con los nuevos hitos que han
hecho de las nuevas Tecnologas de la Informacin y de la Comunicacin una prioridad
para el Gobierno, en el contexto de la Unin Europea, como el Plan Avanza, aprobado
por el Consejo de Ministros el 4 de noviembre del 2005 que, a su vez, se enmarca en los
ejes estratgicos del Programa Nacional de Reformas, diseado por el Gobierno para
cumplir con la Estrategia de Lisboa, y que pretende, entre otros objetvos, impulsar la
puesta a disposicin de nuevos servicios pblicos en lnea ms accesibles y efcientes.
2.- Papel de la Administracin del Estado
Es un hecho que la Sociedad de la Informacin ha surgido y crecido con extraordinaria
rapidez en las economas de mercado. El sector privado ha generado gran parte de
las tecnologas que han hecho posible la rpida implantacin de la Sociedad de la
Informacin y, en un proceso de contnua innovacin, sigue aportando nuevos
desarrollos, nuevas aplicaciones y aadiendo nuevos mercados. Las industrias de
la Sociedad de la Informacin (productores de hardware y sofware, de equipos y
servicios de comunicaciones, instrumentos, contenidos, etc.) consttuyen un elemento
crucial del crecimiento econmico. As, en Estados Unidos se estma que entre 1995 y
1998 estas industrias aportan el 8% del PIB y han contribuido en promedio a ms de
un tercio del crecimiento econmico ocurrido en el periodo. En la Unin Europea (UE)
124
Captulo II
se estma que el sector de las industrias de la Sociedad de la Informacin es el ms
dinmico de su economa y justfca ms del 5% de su PIB.
Las Administraciones Pblicas tenen un papel regulatorio para evitar que las fuerzas
del mercado deriven en situaciones de desigualdad social o territorial. Para ello, la
Administracin del Estado ha adoptado una acttud insttucional actva, que ha de
permitr alcanzar un desarrollo armnico y sostenible a medio plazo y garantzar una
mayor calidad de vida y bienestar social de los ciudadanos.
Las actuaciones del Gobierno, de acuerdo con lo previsto en el programa diseado en
su Iniciatva Estratgica, debern regirse por los siguientes principios:
Proveer el marco regulatorio propicio.
Estmular el desarrollo de las infraestructuras necesarias para implementar la
Sociedad de la Informacin.
Adoptar, en el mbito de la Administracin del Estado, las tecnologas de la
Sociedad de la Informacin (TSI) en benefcio de ciudadanos y empresas.
Promover la generacin y desarrollo de las TSI por las industrias de la Sociedad de
la Informacin.
Fomentar la adopcin y el uso generalizado de las TSI por las empresas,
especialmente las PYME.
Sensibilizar a los ciudadanos sobre las ventajas del uso generalizado de las
tecnologas de la Sociedad de la Informacin.
Asegurar que los benefcios de la Sociedad de la Informacin se extendan a todos
los ciudadanos.
En este orden de cosas, por parte de la Administracin General del Estado (en
lo sucesivo, AGE), en los ltmos aos se han llevado a cabo un gran nmero de
actuaciones encaminadas a la promocin de distntos aspectos de la Sociedad de la
Informacin entre los ciudadanos, las empresas y la propia Administracin que, en
su conjunto, suponen un considerable esfuerzo. Por ello, el Gobierno ha considerado
necesario integrar las distntas actuaciones y programas ya existentes en una
estrategia coherente, evitando la duplicacin de esfuerzos mediante la elaboracin
de una Iniciatva Estratgica de la Sociedad de la Informacin en Espaa, que permita
asegurar una Sociedad de la Informacin para todos. Esta tarea se ha encomendado,
por acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 9 de abril de 1999, a la Comisin
125
Captulo II
Interministerial de la Sociedad de la Informacin y de las Nuevas Tecnologas (CISI),
creada por Real Decreto 1289/1999 del 23 de julio.
Dicha Comisin ha defnido las siguientes acciones prioritarias relacionadas con las
competencias del Ministerio de Justcia:
Acciones encaminadas a la proteccin del consumidor. 1.- Facilitar la contratacin
electrnica con condiciones generales. Con esta fnalidad se aprob el Real
Decreto 1906/1999, del 17 de diciembre, de desarrollo del artculo 5 de la Ley
de Condiciones Generales de la Contratacin, relatvo a la contratacin telefnica
o electrnica con condiciones generales. 2.- Dotar de mayor seguridad al
consumidor, creando un Registro de condiciones generales de contratacin y
eliminando las clusulas abusivas de los contratos, para lo que se dict el Real
Decreto 1828/1999, del 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento de dicho
Registro y dicta las normas para su funcionamiento. Mayor transparencia del
mercado. Efcacia de la accin judicial.
Soporte jurdico al comercio electrnico. Proyecto presentado por la Federacin
Espaola de Municipios y Provincias, con la Universidad y el Ministerio de Justcia
(Direccin General de Registros y Notariado). Simultneamente se realizar un
anlisis emprico del comercio electrnico.
Introduccin de la frma electrnica, adoptando planes para promover la utlizacin
de la frma electrnica en Espaa, y el desarrollo del sector de prestadores de
servicios de certfcacin, garantzando el cumplimiento de la normatva recogida
en el Decreto-Ley 14/1999, del 17 de septembre. Se tomar especial inters en
asegurar la calidad de los servicios que los prestadores de servicios de certfcacin
ofrezcan a los usuarios, al mismo tempo se pondr en marcha un programa de
difusin de las ventajas del uso de la frma electrnica.
Proteccin de datos: Se promover la efectva aplicacin de la normatva sobre
proteccin de datos, en especial del Real Decreto 994/1999, que aprueba el
Reglamento de medidas de seguridad de fcheros automatzados que contengan
datos de carcter personal, promovido por el Ministerio de Justcia. Igualmente,
se proceder a la aplicacin y, en su caso, al desarrollo reglamentario de la Ley
Orgnica 15/1999, del 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter
126
Captulo II
personal. Se promover igualmente la utlizacin de nuevas tecnologas para
garantzar la proteccin de los datos, en especial en relacin con el uso de Internet.
Desarrollo de acciones de arbitraje de consumo a travs de Internet, con el fn de
instaurar un procedimiento de conocimiento de quejas y reclamaciones de los
consumidores y usuarios en sus adquisiciones de bienes y servicios a travs de la
contratacin electrnica.
Acercamiento de la Administracin a la sociedad civil. En esta ltma accin
debe enmarcarse el proceso de informatzacin de los Registros Civiles y la frma
del Convenio N 30 de la CIEC sobre transmisin de datos por va electrnica.
Previamente a profundizar en este extremo conviene hacer una breve exposicin
sobre la situacin de otros pases de nuestro entorno en esta materia.
Situacin en el mundo
El acercamiento de la Administracin General del Estado a la empresa y al ciudadano,
mediante la provisin de una forma ms rpida y sencilla de acceder a sus servicios,
contribuye, sin duda, a mejorar la cohesin social. La implantacin en algunos pases
de acciones como el consulado virtual pionero TeleDiplomacy Inc., para la asistencia
a expatriados de Estados Unidos en temas de pasaportes y visados, permiteron
comprobar su aceptacin por parte la sociedad desde un primer momento.
Dentro del mbito europeo podemos destacar la ADMIFRANCE, un sistema de acceso
a la informacin de la Administracin francesa que incorpora sus propios motores de
bsqueda. En Portugal, el proyecto INFOCID da acceso a la informacin del sector
pblico mediante ventanillas electrnicas. Tienen tambin fuerte implantacin los
servicios telemtcos propuestos por las Administraciones de Canad, Finlandia y
Dinamarca.
Con la intencin de equiparar a Espaa en su grado de implantacin de la Sociedad
de la Informacin en el mbito de las Administraciones pblicas en una posicin
equivalente a la de los pases ms avanzados, el informe fnal elaborado por la Comisin
Interministerial de la Iniciatva del Gobierno para la Sociedad de la Informacin ha
sealado los siguientes objetvos en la materia:
127
Captulo II
Simplifcacin de los procedimientos administratvos.
Instauracin de la ventanilla nica, para que, mediante la cooperacin
interadministratva, las empresas y los ciudadanos puedan acceder a cualquier
instancia administratva.
Apertura de la Administracin al ciudadano permitendo el acceso mediante las
redes de la Sociedad de la Informacin.
Por ello, las acciones prioritarias son:
Impulsar el proceso de modernizacin de la Administracin, con la informatzacin
de los Registros Civiles y del Registro de ltmas Voluntades y juzgados. Estas
acciones implican la informatzacin de los registros histricos, la interconexin
telemtca entre ellos y con las dems unidades de la AGE y la incorporacin
de tcnicas que permitan garantzar la legalidad, legitmidad y autentcidad de
mensajes, personas y documentos.
Herramientas para los rganos judiciales, bajo competencia del Ministerio de
Justcia, las herramientas necesarias para mejorar las prestaciones que estos
juzgados y tribunales proporcionan a los ciudadanos.
Coordinacin entre la Ventanilla nica Empresarial con Notarios y Registradores
para crear empresas en un menor plazo de tempo (siete das).
Acercamiento de la Administracin a la sociedad por procedimientos basados
en Internet, como el Portal nico, que pondr a disposicin de los ciudadanos
un mapa organizatvo que integra los servicios de todas las Administraciones
Pblicas y que permite la tramitacin administratva electrnica y el seguimiento
de expedientes por medios electrnicos.
Gua de Procedimientos, Prestaciones y Servicios (GPPS) para informacin al
ciudadano. Esta Gua incluye, adems, la posibilidad de imprimir los modelos
normalizados de solicitud, lectura de tarjetas, digital y magntca. El sistema ser
accesible a travs de Internet, desde el domicilio o Intranet desde las ofcinas de
informacin; as como a travs de terminales de autoservicio (Puntos de Atencin
al Ciudadano).
128
Captulo II
Acciones para la realizacin telemtca de trmites administratvos, tales como la
declaracin de los impuestos IRPF de los ciudadanos o del IVA de las empresas.
Solicitud y expedicin de certfcados de la Agencia Tributaria y expedicin
electrnica de documentos relacionados con las declaraciones de impuestos que
se requieren por las distntas Administraciones para todo tpo de solicitudes como
contratos, becas, exenciones, etc.
Incorporacin de las PYME y de los trabajadores autnomos al sistema RED de
gestn electrnica de afliacin de altas y bajas y cotzacin a la Seguridad Social
a travs de Internet.
Sistema de Ventanilla nica de interconexin electrnica de los registros de
entrada y salida de documentos de todas las Administraciones Pblicas para hacer
posible la tramitacin electrnica de procedimientos.
Medios electrnicos de pago a la Administracin (pagos de impuestos y tasas,
retribuciones por servicios a empresas y organizaciones, etc.).
B) EL REGISTRO CIVIL COMO ORGANISMO DE INFORMACIN DE VALOR ESTRATGICO
El Registro Civil es una insttucin jurdica fundamental en la vida de los ciudadanos que
requieren sus servicios para la realizacin de numerosos trmites y procedimientos,
en tanto que instrumento concebido para la constancia ofcial de la existencia, estado
civil y condicin de las personas y para la formacin de ttulos de legitmacin de
estado.
La incorporacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin al Registro
Civil es, sin duda, indispensable para conseguir un Registro capaz de satsfacer las
necesidades de los ciudadanos de la sociedad actual, que requieren la exigencia de
Registros pblicos accesibles que permitan obtener la informacin contenida en
los asientos registrales de forma fcil y rpida, sin detrimento de los principios de
seguridad jurdica y de proteccin de la vida privada y de los datos personales.
Por ello, como se ha indicado, una de las acciones prioritarias, dentro de los objetvos
de la Administracin en este campo, es la de impulsar el proceso de modernizacin
129
Captulo II
de la Administracin, con la informatzacin de los Registros Civiles. Ciertamente la
informatzacin de los Registros Civiles responde a un objetvo de mejora del servicio
que los mismos proporcionan al ciudadano y de mejora de la gestn de los recursos de
las Administraciones pblicas, dado que la informacin que suministran los Registros
Civiles a otros rganos de la Administracin (Seguridad Social, Insttuto Nacional de
Estadstca, etc.) es de enorme valor estratgico para la gestn de sus recursos y
prestaciones pblicas y que dicho trasvase de informacin se vera muy benefciado
por el tratamiento automatzado de dicha informacin.
Por otra parte, es evidente que un adecuado grado de informatzacin de nuestros
Registros Civiles consttuye presupuesto necesario para la aplicacin efectva por parte
de Espaa del Convenio N 30 de la CIEC, pues de otra forma carecera de los medios
necesarios para hacer frente a los compromisos que en su virtud asumira en caso de
frma y ratfcacin del Convenio
3
.
V. LA INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES COMO PRESUPUESTO PARA
UNA APLICACIN EFECTIVA DEL CONVENIO N 30 DE LA CIEC
A) LOS HITOS NORMATIVOS DEL PROCESO DE INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS
CIVILES
El artculo 105 del Reglamento del Registro Civil, redactado por el Real Decreto
1917/1986, de 29 de agosto, habilit al Ministerio de Justcia para decidir, sin perjuicio
de la conservacin de los libros, la informatzacin de los Registros y la expedicin de
certfcaciones por ordenador.
Posteriormente, la Ley Orgnica 7/1992, del 20 de noviembre (BOE N 280, del 21 de
noviembre de 1992), teniendo en cuenta el volumen de certfcaciones y actuaciones
registrales existentes, y partendo de la idea de que la aplicacin a la gestn del
Registro Civil de las nuevas tcnicas de tratamiento automatzado de datos haca
3 Actualmente la Comisin Internacional del Estado Civil trabaja en la elaboracin de un nuevo
Convenio (n. 33) cuyo objeto es sustancialmente coincidente con el que es objeto del presente
comentario, si bien incorpora otras materias novedosas como las relatvas a la proteccin de datos
o a la responsabilidad derivada de un mal uso de la plataforma informtca creada para facilitar la
ejecucin prctca del propio Convenio. Dichos trabajos han contnuado durante la reciente Asamblea
General celebrada en Estrasburgo entre el 15 y el 18 de marzo de 2010.
130
Captulo II
necesario crear en la Ley del Registro Civil, del 8 de julio de 1957, la base jurdica
para superar la forma de documentacin tradicional, estableci la previsin legal para
proceder a la informatzacin efectva del Registro Civil como medio de coadyuvar a
hacer realidad su modernizacin en benefcio de los administrados.

Para ello, introdujo tres previsiones normatvas. La primera consist en aadir un
prrafo cuarto al artculo 6 de la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con la
siguiente redaccin: Las inscripciones registrales podrn ser objeto de tratamiento
automatzado. La segunda incorpor una disposicin adicional a la Ley del Registro
Civil de 8 de junio de 1957 con la siguiente redaccin: A los efectos establecidos
en el artculo 6 de la presente Ley, las referencias que en la misma se realizan a los
libros y asientos registrales, podrn entenderse referidas a los fcheros automatzados
de datos registrales y al tratamiento de stos. Por ltmo, la tercera introdujo una
disposicin fnal a la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con el siguiente tenor:
Reglamentariamente se establecern los requisitos, la forma de practcar los asientos
y expedir certfcaciones y las dems condiciones que afecten al establecimiento y
gestn de los fcheros automatzados de datos registrales.

En desarrollo de esta ltma previsin, la Orden del Ministerio de Justcia, del 19 de
julio de 1999, sobre informatzacin de los Registros Civiles, fj el marco jurdico
general que debera ajustarse la organizacin y el funcionamiento de los Registros
Civiles informatzados, estableciendo las fnalidades y objetvos de la informatzacin,
su contenido, sus repercusiones en la citada organizacin, el modo de llevanza de
sus libros, la creacin de una base central de datos y la recuperacin de los archivos
anteriores a la informatzacin de los Registros Civiles.

La ejecucin de las previsiones de dicha orden dio lugar a la elaboracin de una
aplicacin informtca especialmente diseada al efecto, denominada INFOREG, la
cual se encuentra en estos momentos implantada y en plena explotacin en la mayor
parte de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados, de Espaa,
cuyas funcionalidades principales van dirigidas a permitr la utlizacin de tratamientos
de textos en la redaccin de los asientos registrales, el almacenamiento electrnico
de los datos, permitr la conexin de los datos sobre una misma persona inscritos en
Secciones diferentes de diversos Registros Civiles y facilitar la transmisin masiva de
datos de utlidad pblica a los organismos pblicos que tengan inters en ellos, con
131
Captulo II
pleno respeto a los lmites legales sobre publicidad restringida, proteccin de datos
personales y al derecho a la intmidad personal y familiar.
B) LOS OBJETIVOS DE LA INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES
Los objetvos perseguidos por la informatzacin de los Registros Civiles van dirigidos
a desarrollar las funcionalidades antes aludidas y pueden sintetzarse del siguiente
modo, segn la defnicin que de los mismos hace la orden ministerial del 19 de julio
de 1999:
1. Permitr la utlizacin de tratamientos de textos en la redaccin de los
asientos registrales, facilitando la legibilidad de los mismos.
2. Permitr el almacenamiento de los datos, con objeto de hacer viable en la
prctca la emisin de publicidad formal relatva a tales datos de forma gil y
facilitar el cumplimiento de la norma reglamentaria que establece como regla
general el criterio de que la publicidad formal debe expedirse en extracto y no
literal, as como facilitar el efectvo control del cumplimiento de las normas
sobre publicidad restringida.
3. Permitr la conexin de los datos sobre hechos relatvos a una misma persona
inscritos en Secciones diferentes de diversos Registros Civiles, coadyuvando a
la cognoscibilidad de los datos registrales que requiere la posibilidad de un
conocimiento real y efectvo de los mismos.
4. Facilitar la transmisin masiva de datos de utlidad pblica a los organismos
pblicos que tengan inters en ellos, con pleno respeto a los lmites legales
sobre publicidad restringida, proteccin de datos personales y al derecho a la
intmidad personal y familiar.
5. Mejorar la gestn y llevanza ordinaria de las labores y funciones propias
de los Registros Civiles.
C) SITUACIN ACTUAL DEL PROCESO DE INFORMATIZACIN
La situacin actual del proceso de informatzacin de los Registros Civiles puede
sintetzarse en los siguientes datos:
132
Captulo II
1.- El 19 de julio de 1999 se aprueba una orden ministerial que establece la regulacin
y lneas bsicas a que se ha de atener el proceso de informatzacin de los Registros
Civiles de Espaa. Se adopta un criterio de informatzacin gradual dando preferencia
a los Registros Civiles principales, a cargo de magistrados, en nmero aproximado de
400. Esta informatzacin se refere no slo a los ndices y bases estadstcas, sino a
todo el proceso de integracin de datos registrales y a la redaccin de los propios
asientos en las cuatro Secciones (nacimientos, matrimonios, defunciones y tutelas
y representaciones legales). Respecto de los Registros Civiles delegados, a cargo de
los Jueces de Paz, en nmero superior a los 7 000, la informatzacin comenzar una
vez concluida la informatzacin de los Registros principales y dando preferencia a la
recuperacin de los ndices.
2.- En cumplimiento de la Disposicin Adicional nica de la citada orden ministerial, se
consttuy en la Direccin General de los Registros y del Notariado la Comisin Nacional
de Informatzacin de los Registros Civiles, a travs de la cual, y en colaboracin
con la Subdireccin General de Informtca del Departamento en dicha comisin
representada, se han canalizado y ejecutado las siguientes medidas y estudios:
Estudio de las implicaciones jurdicas del proceso de informatzacin: proteccin
de datos, posibles modifcaciones en la Ley y en el Reglamento del Registro
Civil en orden a facilitar el modus operandi en los procesos de trabajo, fujos
estadstcos a distntos organismos pblicos (INE, Seguridad Social, etc.).
Diseo de la aplicacin informtca o programa (tpo de entorno, caracterstcas de
las bases de datos, funcionalidades a cumplir, etc.), as como diseo del sistema de
comunicaciones que se habr de utlizar para canalizar los datos que los Registros
Civiles debern remitr peridicamente a una base central que se ha de consttuir
en la sede del Ministerio de Justcia.
Diseo de los nuevos Libros registrales de hojas mviles, de sus caracterstcas
legales, tcnicas y de seguridad adecuadas para su tratamiento informtco
(en colaboracin, mediante contratacin pblica, con la Fbrica Nacional de la
Moneda);
Determinacin de los contenidos y mtodo a utlizar en la formacin del personal
funcionario de los Registros Civiles.
Elaboracin de un programa de despliegue por fases de la informatzacin efectva
de los Registros Civiles.
133
Captulo II
Adaptacin de todos los documentos y modelos de asientos a extender en los
Registros civiles de manera uniforme para toda Espaa (con incorporacin de la
prctca totalidad de las variables imaginables).
3.- Una vez concluidos o muy avanzados los trabajos antes indicados, se decidi
instalar una plataforma de pruebas en real en un Registro Civil de la provincia de
Madrid (Mstoles), con instalacin de equipos, programas y tcnicos informtcos,
realizando simultneamente la formacin de los funcionarios en tal Registro
destnados. La instalacin de esta plataforma tuvo lugar en el mes de mayo de 2000 y
en ella se vienen desarrollando desde entonces las pruebas pertnentes, con resultado
satsfactorio, permitendo al tempo la introduccin de las mejoras aconsejadas por
dicha experiencia.
4.- Simultneamente en el mes de marzo del 2000 se comenz la tramitacin del
expediente administratvo para proceder a la contratacin, mediante concurso pblico,
de la adquisicin de los equipos y servicios necesarios (fundamentalmente relatvos a
la instalacin de equipos in situ, mantenimiento y asistencia tcnica de los mismos,
y formacin del personal funcionario) en relacin con los Registros seleccionados para
una primera fase, en la que se comprenda una relacin de 19 Registros.
5.- El citado concurso se anunci en el BOE a fnales del mes de junio, con arreglo
al pliego de condiciones tcnicas y econmicas fnalmente aprobadas por la CIABSI
(Ministerio de Administraciones Pblicas). El plazo de presentacin de plicas y
ofertas fnaliz en septembre del ao 2000 y tras ser inicialmente declarado
desierto el concurso, se dio lugar a un segundo procedimiento de contratacin
negociada, conforme a la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas,
procedimiento que se resolvi con la correspondiente adjudicacin del contrato en el
mes de noviembre de 2000, encontrndose en la actualidad dicho contrato en fase de
ejecucin y cumplimiento.
6.- En la actualidad, el despliegue del proceso de informatzacin se ha realizado en un
alto porcentaje respecto de los Registros Civiles principales a cargo de Magistrados y
Jueces de Primera Instancia, y en cuanto a los Registros Civiles delegados a cargo de
los Jueces de Paz, su informatzacin y digitalizacin est contemplada como una de
las acciones prioritarias en el Convenio marco de Colaboracin para puesta en marcha
del programa Registro Civil en Red suscrito entre el Ministerio de Justcia y la Entdad
134
Captulo II
Pblica Empresarial Red.es el 17 de mayo de 2006, cuyo plazo de ejecucin termina
en diciembre de 2008.
VI. LA FASE ACTUAL DEL PROYECTO: DIGITALIZACIN DE LOS FONDOS DOCUMENTALES
DEL REGISTRO CIVIL

Pero, adems de los objetvos antes enunciados, el artculo 9, N 1 de la Orden del
19 de julio de 1999, autntca clave de bveda de toda la construccin intelectual
del diseo del proceso de informatzacin al que nos estamos refriendo, fjaba una
fnalidad adicional consistente en la recuperacin informtca de los archivos anteriores
a la informatzacin de los Registros Civiles. En partcular dicha disposicin prevea que
la recuperacin informtca de los asientos relatvos a inscripciones anteriores a la
implantacin de la aplicacin informtca se realizara progresivamente en funcin de
las posibilidades presupuestarias y abarcara todas las inscripciones de nacimiento,
matrimonio y defuncin practcadas en los Registros Civiles desde 1950.
Sin embargo, esta funcionalidad no estaba incorporada a la aplicacin INFOREG antes
mencionada. Para cubrir esta laguna, el Ministerio de Justcia ha suscrito, junto con la
Entdad Pblica Empresarial Red.es, un Convenio marco de Colaboracin para la puesta
en marcha del programa Registro Civil en Red, frmado el 17 de mayo de 2006, que
contempla, entre otras actuaciones, un proyecto de digitalizacin y grabacin de los
libros manuscritos de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados,
y de los Registros Civiles delegados, a cargo de los Jueces de Paz.
La recuperacin informtca de los asientos relatvos a inscripciones anteriores a la
implantacin de la aplicacin informtca INFOREG, que constan en los tradicionales
libros manuscritos, se ha de realizar progresivamente en el calendario contemplado en
el Convenio marco antes citado y debe abarcar todas las inscripciones de nacimiento,
matrimonio, defunciones y tutelas y dems representaciones legales practcadas
en los Registros Civiles municipales, tanto principales como delegados, desde 1950.
Esta recuperacin informtca consiste en la digitalizacin de las pginas de los libros
registrales, en su escaneo e indexacin, y en la grabacin informtca bsica de los
datos de los asientos registrales que permitan la bsqueda y consulta de la pgina y
tomo digitalizado en que se encuentren.
135
Captulo II
A fn de permitr la ejecucin prctca de la recuperacin informtca de los archivos
integrados por los tradicionales libros manuscritos de los Registros Civiles anteriores
a su informatzacin, se hace preciso aprobar las modifcaciones de la aplicacin
informtca actualmente utlizada en los Registros Civiles de Espaa, dotar de
cobertura normatva y defnir los procedimientos y caracterstcas esenciales del
proceso de digitalizacin de los libros registrales manuscritos; as como adaptar las
reglas por las que se rige la organizacin y llevanza de los libros que forman el archivo
de los Registros Civiles informatzados a las necesidades impuestas por el proceso de
informatzacin, lo cual ha sido objeto de una nueva Orden Jus/1468/2007, de 17 de
mayo, que hace frente a los citados retos, actualmente en ejecucin.
140
EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Captulo III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
Fernando Vidal Ramrez
*
El derecho a la identdad es inherente a la persona humana, pues es el derecho a
ser uno mismo y no otro. Sin embargo, su exaltacin es relatvamente reciente como
consecuencia del impulso que la doctrina italiana le ha dado a los derechos de la
persona y a la infuencia que ha ejercido no slo en la codifcacin civil sino, incluso,
en los textos consttucionales.
El reconocimiento del derecho a la identdad personal ha sido obra de la jurisprudencia
italiana, pues por primera vez, en 1974, una sentencia de la Corte Suprema hizo
referencia a la identdad personal como un nuevo inters del ser humano digno de
ser tutelado jurdicamente. Pero tambin se atribuye a la obra del tratadista italiano
Adriano de Cupis, citado por Fernndez Sessarego
1
, haber desarrollado, desde 1949,
la idea del derecho a la identdad personal en una elaboracin doctrinal seguida luego
por otros autores, adquiriendo el perfl con el que en la actualidad lo considera la
doctrina, aunque no faltan autores que no le dan el carcter de un derecho subjetvo
absoluto, como es en opinin de Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli
2
.
El derecho a la identdad, en el Per, ha sido objeto de reconocimiento como derecho
fundamental de la persona recin por la Consttucin Poltca de 1993, pues ni el
Cdigo Civil de 1984 ni la Consttucin de 1979 se refrieron a l, como tampoco la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, inspiradora de los consttuyentes
de 1978. Pero ello no signifca que, como derecho inherente a la persona humana, no
haya existdo siempre, an cuando no haya sido objeto de conceptuacin jurdica ni
de reconocimiento normatvo, pues la enumeracin de los derechos fundamentales
de la persona, desde que la introdujo la Carta Poltca de 1979, no fue taxatva y poda
encontrarse en ella una implcita referencia a este derecho.
Catedrtco de la Universidad de Lima, de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y de la
Pontfcia Universidad Catlica del Per. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima.
1 Vide, Fernndez Sessarego, Carlos. El derecho a la identdad, en Tendencias actuales y perspectvas
del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latnoamericano. Lima, Cultural Cuzco, 1990.
2 Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1, p. 216.
141
Captulo III
El derecho a la identdad tene, pues, el rango que le reconoce la Consttucin Poltca
en el inciso 1 de su artculo 2, ya que lo hace preceder slo por el derecho a la vida,
pues el ser humano al nacer, y an desde su concepcin, adquiere el derecho a su
identdad, al que se incorporan varios otros derechos fundamentales, como el derecho
a la integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo, con el que adquiere el
reconocimiento a su derecho a la nacionalidad, a su derecho a su identdad tnica
y cultural, su derecho a la libertad de conciencia y de religin, su derecho a opinar
y a difundir su pensamiento, su derecho a la creacin intelectual, artstca, tcnica
y cientfca, y otros atributos de la personalidad jurdica, entre ellos el derecho al
nombre, todos los cuales determinan que la persona humana sea una misma y no
otra.
El derecho a la identdad tene su origen en la existencia de la persona humana, desde
que ella se asoma a la vida. El nacimiento es el hecho determinante de su vida y
consttutvo de su condicin como sujeto de derecho, esto es, como centro unitario
de imputacin de derechos y de deberes o, como acotan Breccia, Bigliazzi, Natoli y
Busnelli
3
, de situaciones jurdicas subjetvas.
El sujeto de derecho, si es persona humana, est dotado indefectblemente de
personalidad jurdica por obra de su propia naturaleza y no del ordenamiento jurdico.
En la personalidad, como afrma Messineo
4
, est la raz de todo derecho subjetvo
atribuido al hombre.
Siendo la personalidad jurdica inherente a la persona humana, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos exige a los Estados su reconocimiento, bajo el
enunciado de que Toda persona tene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurdica (artculo 4).
A la personalidad jurdica se le vincula con la capacidad de goce que hace de la persona
humana, ttular de derechos y de deberes u obligaciones o, si se prefere, ser sujeto de
derecho. Como se sabe, la capacidad se distngue en capacidad de goce o jurdica y en
capacidad de ejercicio o de obrar. La primera es inherente a la persona humana, que
3 Ibidem, p. 26 y ss.
4 Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, p. 89.
142
Captulo III
como sujeto de derecho tene apttud de ser parte de una relacin jurdica y es, por
eso, que siendo la capacidad de goce inherente a la persona humana, es la expresin
de su personalidad jurdica. La capacidad de ejercicio o de obrar es la que le reconoce
a la persona humana la posibilidad, como sujeto de derecho y cumplidos los requisitos
legales, para, por s misma, adquirir los derechos y contraer deberes y obligaciones en
su vida de relacin.
La doctrina es profusa en cuanto a la idea y signifcado de la personalidad jurdica
y su relacin con la capacidad de goce o jurdica ha sido materia de especulacin
doctrinaria. Hay autores que identfcan ambos conceptos y otros que los desvinculan.
Para los primeros la personalidad es la innata capacidad de goce de la persona
humana, posicin que es la nuestra, por cuanto determina una relacin de sinonimia
conceptual de la personalidad con la capacidad. Para los segundos, la personalidad
es la apttud innata de la persona humana de ser sujeto de derecho y la capacidad de
goce es la medida de la personalidad, como sostene Barbero
5
, pues consideran que
existen incapacidades de goce. Sin embargo, debemos anotar que existe un consenso
mayoritario a identfcar la personalidad jurdica con la capacidad de goce, desde la
clsica obra de Coviello
6
hasta autores modernos como Breccia, Bigliazzi, Natoli y
Busnelli, que la denominan subjetvidad
7
.
Como ya hemos advertdo, el derecho a la identdad tene su origen en la existencia
de la persona humana, a lo que agregamos ahora, en su nacimiento. Pero su ingreso
a la vida jurdica y para la plasmacin de su derecho a la identdad, requiere de la
inscripcin de su nacimiento. De ah la importancia y trascendencia de los Registros
del Estado Civil.
Los Registros de Estado Civil tenen como remoto antecedente el Registro de
Nacimientos del Derecho Romano y su recepcin por el Cdigo Civil francs de 1804,
que los irradi a nuestra codifcacin civil; pero la que no pudo sustraerse a la infuencia
de la Iglesia catlica en cuyas parroquias, desde la Colonia, llevaban los Registros de
5 Sistema de Derecho Privado. Tomo I, pp. 190 y 191.
6 Doctrina General del Derecho Civil, p. 157.
7 BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, p. 129.
143
Captulo III
Bautsmo, expidiendo las respectvas partdas. Nuestro Cdigo Civil de 1852 introdujo
la insttucin de los Registros de Estado Civil, cuyo funcionamiento fue encargado
a las municipalidades por Ley del 1 de febrero de 1856, lo que fue posteriormente
confrmado por Ley del 14 de octubre de 1892, pero reconocindose la validez de
las partdas parroquiales de bautsmo. El Cdigo Civil de 1936 dispuso la inscripcin
obligatoria de los nacimientos en los Registros de Estado Civil mantenindolos a cargo
de las municipalidades y reconociendo la validez de las inscripciones parroquiales slo
hasta el 14 de noviembre de 1936, fecha de su entrada en vigencia. El Cdigo Civil
vigente desde 1984 reiter el encargo a las municipalidades, complementndose sus
disposiciones mediante el Decreto - Ley N. 26127 hasta la entrada en vigencia de la
Consttucin Poltca de 1993 y su derogacin por la Ley N. 26497
8
.
La Consttucin Poltca de 1993, al dar creacin al Sistema Electoral, dispuso que se
conformara, adems, por el Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC),
al que dot de autonoma y personalidad de derecho pblico, poniendo a su cargo,
entre otras funciones, la inscripcin de los nacimientos, el mantenimiento del Registro
de Identfcacin y la emisin de los documentos que acrediten la identdad. La Ley N.
26497, su Ley Orgnica, ha defnido sus atribuciones y regulado su funcionamiento.
Como puede apreciarse, entonces, la persona humana tene en el RENIEC el
reconocimiento a su identdad, tanto con la inscripcin de su nacimiento como con el
Documento Nacional de Identdad (DNI) que le servir para su identfcacin.
El nacimiento, como ya lo hemos indicado, no es sufciente para que la persona
humana acceda a la vida jurdica, pues requiere de su inscripcin en el RENIEC, ya
que el acta de la inscripcin del nacimiento cuya copia viene a ser la denominada
partda es la certfcacin ofcial de su existencia. La no inscripcin del nacimiento
ser obstculo para el otorgamiento del documento de su identdad.
La inscripcin requiere de la prueba del nacimiento, esto es, de la prueba de la
existencia de la persona que, cuando se trata del recin nacido es el Certfcado de
Nacido Vivo. Con la inscripcin la persona queda identfcada con un nombre y la
8 Vide, del autor. El Sesquicentenario de los Registros de Estado Civil, en Revista del Foro, diciembre
del 2002.
144
Captulo III
fliacin que le corresponde en aplicacin del Cdigo Civil, as como con la dems
informacin requerida para los efectos de la inscripcin de su nacimiento.
La determinacin jurdica de la existencia de la persona humana, mediante la
inscripcin de su nacimiento, requiere como elemento fundamental para su identdad
de un nombre, que sirve para diferenciarla de cualquier otra persona y a consolidarla
en su individualidad. Por eso, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
proclama que Toda persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de alguno de ellos (artculo 18) y exige a los Estados el aseguramiento
de ese derecho y la preservacin del derecho a la identdad, aun mediante nombres
supuestos si fuera necesario.
La regulacin del derecho al nombre la ha realizado siempre la codifcacin civil como
un derecho de la persona y tambin como un deber y ese tratamiento lo ha contnuado
nuestro vigente Cdigo Civil.
El concepto jurdico del nombre comprende el nombre propiamente dicho, o
prenombre, y los apellidos. El Cdigo Civil al legislar sobre el nombre precisa que toda
persona tene el derecho y el deber de llevar un nombre y que ste incluye los apellidos
(artculo 19), correspondindole al hijo el primer apellido del padre y el primero de
la madre (artculo 20). Si el hijo es nacido de una unin extramatrimonial, el padre o
la madre que lo inscriba podr revelar el nombre de la persona con la que lo hubiera
tenido, pudiendo el hijo llevar el apellido de ambos pero sin que establezca vnculo
flial con el padre que no lo declar y, si la madre no revela el nombre del padre, slo
llevar los apellidos de la madre (artculo 21).
El Cdigo Civil legisla adems el caso del hijo adoptado y el del nacido de quien
no se conoce a sus progenitores. El adoptado lleva los apellidos del adoptante o
adoptantes (artculo 22) y concluido el procedimiento legal de adopcin, el acta
correspondiente se inscribe en el Registro de Estado Civil donde corre la inscripcin de
su nacimiento (artculo 379). Si se trata de un nacido de quien se ignora el nombre de
sus progenitores, la inscripcin de su nacimiento se har con el nombre que le asigne
el registrador del estado civil.
El nombre, que como hemos indicado, comprende el prenombre y los apellidos, se
consttuye como un derecho adquirido por la persona. La prueba del derecho est
145
Captulo III
consttuida por la inscripcin del nacimiento (artculo 25). Este derecho confere a
su ttular la facultad de exigir que se le designe por su nombre y apellidos y a pedir la
cesacin de cualquier hecho violatorio de su nombre y que, como consecuencia de tal
ilicitud, se le indemnice (artculo 26).
Las normas legales y reglamentarias que regulan las funciones del RENIEC han
establecido los requisitos y los plazos para la inscripcin de los nacimientos y han
previsto las inscripciones fuera del plazo, dentro de la funcin tutelar que cumple
respecto al derecho de identdad de la persona humana.
Como puede darse el caso de que la persona, adems de su nombre, utlice un
seudnimo para darse a conocer en actvidades artstcas, literarias u otras similares, al
punto tal que ms se le conoce por su seudnimo que por su nombre. Por eso, dentro
del espectro de proteccin al derecho a la identdad, el Cdigo Civil le da al seudnimo
la misma tutela jurdica que al nombre (artculo 32), cuando ste, autoatribuido por la
propia persona, adquiere suma importancia en cuanto a su identdad e identfcacin.
Como puede apreciarse, el nombre, y aun el seudnimo, estn ntmamente integrados
al derecho a la identdad y la tutela jurdica que los protege, tutela tambin el derecho
a la identdad que, en buena cuenta, es el sustento de la proteccin del nombre y del
seudnimo.
Lo mismo no ocurre con el sobrenombre o apodo, aun cuando sea un elemento que
identfque a la persona, pues ha sido impuesto por personas distntas y no por la
propia persona.
Puede ocurrir que se presenten casos de homonimia, esto es, que dos o ms personas
se identfquen con el mismo nombre y apellidos, sin que tal situacin se origine
en una ilicitud, sino, simplemente, por corresponder a los apellidos de los padres y
al prenombre escogido, pudiendo mediar o no un vnculo de parentesco entre los
homnimos. Cuando uno de los homnimos toma conocimiento de la posibilidad de
ser confundido con otro, que se encuentra incurso en responsabilidad penal y que
ha sido requisitoriado, la Ley N 27411, complementada por la Ley N 28121, han
establecido procedimientos judicial y administratvo de proteccin al homnimo,
disponiendo que el RENIEC otorgue Certfcados de Homonimia.
146
Captulo III
Distnta a la homonimia es la usurpacin del nombre, que consttuye una ilicitud,
por cuanto se trata de la utlizacin de un nombre por una persona a la que no le
corresponde. El Cdigo Civil la prohbe y sin perjuicio de la responsabilidad penal en la
que incurra el usurpador, le concede al ttular del nombre el derecho de hacerla cesar
y de obtener la indemnizacin que corresponda (artculo 28).
Como puede apreciarse, pues, el nombre es un elemento fundamental en la identdad
de la persona humana y puede sostenerse, por eso, que el derecho a la identdad tene
su expresin en el derecho al nombre. De ah, no slo la tutela jurdica al nombre sino
la prohibicin de cambiarlo, adicionarlo o modifcarlo. El Cdigo Civil as lo establece,
salvo por motvos justfcados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada
y luego inscrita (artculo 29), advirtendo que el cambio no altera la condicin civil ni
consttuye prueba de fliacin (artculo 30) y puede ser susceptble de impugnacin
por quien se considere perjudicado (artculo 31).
Los motvos justfcados no los indica el Cdigo Civil ni tampoco una norma legal, pero
se entende que deben de estar referidos a una situacin muy partcular y que afecte
el mbito jurdico de la persona y que la conduzca a un mejor ejercicio de su derecho
a la identdad y a su identfcacin, mxime si el cambio, modifcacin o adicin al
nombre puede alcanzar al cnyuge y a los hijos menores de edad (artculo 29, in fne).
Siendo el nombre la expresin del derecho a la identdad, sirve tambin para la
identfcacin de la persona, con toda la dems informacin que se resume en el acto
de la inscripcin del nacimiento y luego en el documento que sirve para identfcarla.
La identfcacin es la demostracin de la identdad de la persona y es el resultado de
sta, plasmada en el documento que, en nuestro medio, es el Documento Nacional
de Identdad, el DNI, que vino a susttuir la Libreta Electoral, y que es emitdo por el
RENIEC.
La Ley Orgnica del RENIEC lo concepta como un documento pblico, personal e
intransferible, que consttuye la nica cdula de identdad personal para todos los
actos civiles, comerciales, administratvos, judiciales y, en general, para todos aquellos
casos en que, por mandato legal, deba ser presentado y consttuye adems el nico
ttulo que confere el derecho al sufragio (artculo 26). La misma ley seala que es
de uso obligatorio para todos los nacionales (artculo 27) y es otorgado a todos los
peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional desde la fecha de su nacimiento
147
Captulo III
y a los extranjeros que se nacionalicen, asignando un Cdigo nico de Identfcacin
(CUI) que se mantene invariable hasta el fallecimiento de la persona (artculo 31).
Tiene una vigencia de 8 aos y se debe ir renovando cada 8 aos en la medida que su
ttular registre cambios en su apariencia fsica, pudiendo solicitarse la emisin de un
nuevo DNI si se producen alteraciones en el estado civil de la persona u otras que lo
justfquen (artculo 37, modifcado por la Ley N. 29222).
Como puede apreciarse, pues, el RENIEC es la entdad del Estado que reconoce el
derecho a la identdad de la persona humana, que lo preserva y que coadyuva a su
materializacin, facilita su identfcacin y lo dota de seguridad jurdica. Sin embargo,
sta viene a ser la identdad esttca que Fernndez Sessarego distngue de la identdad
dinmica
9
. La primera viene a ser la que se mantene en el transcurso del tempo y es
la que se encuentra plasmada en la documentacin a la que hemos hecho referencia;
mientras que la dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atribuciones
y califcaciones.
El mismo Fernndez Sessarego explica la identdad dinmica de la persona con ese
complejo conjunto de atribuciones y califcaciones que pueden variar en mayor o
menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y cultura de la
persona, en la que se cuentan las creencias flosfcas o religiosas, su ideologa, sus
principios morales, su profesin, sus opiniones, sus acttudes, su inclinacin poltca,
su adhesin a soluciones econmico-sociales, su perfl psicolgico y su sexualidad,
entre otros atributos y califcaciones. De ah, que sea necesario conceptuar la
identdad personal como el conjunto de atributos y caracterstcas, tanto esttcos
como dinmicos
10
.
En el inicio hemos resumido el concepto del derecho a la identdad personal como el
derecho a ser uno mismo y no otro. En esta expresin, sumamente utlizada por la
doctrina, se da cabida a la mayor comprensin de la idea del derecho a la identdad
personal.
9 Comentarios al artculo 2, inciso 1. Derecho a la identdad personal, en La Consttucin comentada.
Tomo I, p. 18 y ss.
10 Ibidem.
150
Captulo III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD, AL NOMBRE Y
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
Fermn Chunga Lamonja
*
Por razones didctcas es necesario referirse a la conceptualizacin de los trminos:
Identdad, Nombre e Inters Superior del Nio desde la ptca del Derecho.
La Identdad deriva del latn Identtas y la acepcin en Derecho es hecho de ser una
persona, la misma que se supone o busca
1
.
El Nombre es lo que identfca a una persona en la sociedad. Consta del nombre o
nombres y de los apellidos. Segn nuestra legislacin, el orden de los apellidos es: el
primero corresponde al del padre y el segundo al de la madre.
El Inters Superior del Nio es un principio que aparece por primera vez en la
Declaracin Universal de los Derechos del Nio (1959) y actualmente en la Convencin
sobre los Derechos del Nio (1989) y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes del
Per (Ley N. 27337). No hay una defnicin exacta de dicho principio, sin embargo
considero que es la prevalencia de los derechos humanos del nio frente a los
Presidente de la Comisin de Estudio y Defensa del Nio, Nia, Adolescente y

Familia del Colegio de Abogados de Lima. Presidente del Insttuto de Estudios
Jurdicos Sociales. Catedrtco en las Universidades: Mayor de San Marcos, Femenina
del Sagrado Corazn UNIF, de Lima y San Martn de Porres, en sta fue jefe de la
Ofcina de Proyeccin Social y Extensin Universitaria. Asimismo fund el Insttuto
de Investgaciones Sobre Derecho del Menor. Presidente de la Comisin de Familia y
Menores del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido Juez Titular del Tercer Juzgado de
Menores de Lima, Vocal Superior y Presidente de la Corte Superior del Callao; miembro
de la Comisin de Reforma Judicial y en sta Director de las reas de Administracin
de Justcia y Capacitacin de Jueces de Paz. Autor del Proyecto Regular y del Plan
Nacional Descentralizado de Capacitacin de Jueces de Paz. Procurador de Menores.
Fiscal del Tribunal Contra la Especulacin y Acaparamiento. Premiado por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima con la orden Vicente Morales y Duarez y la Facultad
de Derecho y Ciencias Poltcas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con
la Condecoracin Jos Len Barandiarn. Autor de las obras Derecho de Menores,
Derecho del Menor Infractor, entre otros.
1 Diccionario Bsico de la Lengua Espaola. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 741.
151
Captulo III
similares de los adultos. La anterior defnicin surge del artculo 3 de la Convencin
Internacional, donde se indica que en todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las insttuciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administratvas o los rganos legislatvos una consideracin primordial
que se atender ser el Inters Superior del Nio y agrega: Los Estados partes se
comprometen asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar
2
. Por lo antes expuesto, la defnicin indicada anteriormente implica que
es el derecho del nio a desarrollarse integralmente dentro del seno de una familia,
en un ambiente de felicidad, comprensin, amor y dentro de un estado justo sin
discriminacin y en paz. Corresponde en consecuencia dispensar al nio la proteccin
que le permita gozar de bienestar.
Nuestro Cdigo Civil defne a la persona humana como sujeto de derecho desde su
nacimiento. Sin embargo hay que hacer notar que nuestra Consttucin Poltca, el
Cdigo Civil sealan que la vida humana comienza con la concepcin; sin embargo,
el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto lo favorece, condicionando los
derechos patrimoniales a que nazca vivo.
No existe registro de concebidos y es materia de un trmite judicial el reconocimiento
del embarazo. Al nacer el nio o nia recin va a ser inscrito en el registro respectvo
del RENIEC.
Segn el artculo 22 del Reglamento del RENIEC, son hechos inscribibles en el Acta
de Nacimiento:
a) El nacimiento; b) El reconocimiento de hijos; c) La paternidad o maternidad
declarada por resolucin judicial frme; d) La declaracin de paternidad o maternidad
por resolucin judicial frme de la accin contestataria a que se referen los artculos
364 y 371 del Cdigo Civil; e) Las adopciones, as como su renuncia regulada por el
artculo 385 del Cdigo Civil; f) Las rectfcaciones judiciales dispuestas de conformidad
con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil, as como las notariales y las previstas en
el presente reglamento.
2 Chunga Lamonja, Fermn, Carmen CHUNGA CHVEZ y Luca CHUNGA CHVEZ. Derecho del Nio,
Nia y Adolescente. Lima, Editorial Grafmundo Inversiones SAC, 2008, p. 208.
152
Captulo III
Seala en los artculos siguientes que el plazo vara entre 3 y 30 das para la respectva
inscripcin del nacimiento
3
si fuese en hospitales del Ministerio de Salud, el Insttuto
Peruano de Seguridad Social, as como en hospitales y dems centros de salud pblicas
o privadas que cuenten con Ofcinas Registrales en el primer plazo y en el segundo
plazo en la Ofcina Registral de cuya jurisdiccin se produjo el nacimiento o en la
correspondiente al domicilio del menor.
Para la inscripcin, segn el reglamento precitado acompaarn cualquiera de los
siguientes documentos:
a) Certfcado de nacimiento expedido por profesional competente o constancia
otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud de haber atendido o
constatado el parto;
b) Declaracin jurada de la autoridad poltca, judicial o religiosa confrmando el
nacimiento, dentro del plazo de 30 das
4
de ocurrido el mismo, siempre que en
la localidad donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona
que pueda atender o constatar el parto. Se entende por profesional competente
al mdico, obstetra o enfermero con ttulo reconocido por el Estado.
Se prescribe en el reglamento que los menores que no hubiesen sido inscritos dentro
de los plazos mencionados podrn ser registrados por cualquier persona que ejerza la
patria potestad, la tenencia o la guarda
5
.
En el reglamento no se considera como hecho inscribible las uniones de hecho a que
se refere el artculo 326 del Cdigo Civil.
En la Provincia Consttucional del Callao una ordenanza insttuy un Registro de
uniones de hecho, por ejemplo.
3 Nota del Editor: Existe un nuevo plazo de 60 das de acuerdo a la Ley N. 29462.
5 Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
153
Captulo III
Los antecedentes nos sirven como marco referencial para realizar un estudio del
artculo 21 del Cdigo Civil, el mismo que a la letra dice:
Artculo 21.- Inscripcin de Nacimiento
Cuando el padre o la madre efecten separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el
nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo
llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del
presunto progenitor, en este ltmo caso no establece vnculo de fliacin.

Luego de la inscripcin, dentro de los 30 das
6
, el registrador, bajo
responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho,
de conformidad con el Reglamento.
Cuando la madre no revele la identdad del padre, podr inscribir a su hijo
con sus apellidos.
7
.
La modifcacin del artculo precedente se realizo por la Ley N 28720, del 25 de abril
del 2006, y podra originar diferentes interpretaciones en el momento de la inscripcin
del nacimiento del nio o nia habida cuenta que en nuestro Cdigo Civil vigente
existen artculos contradictorios que discriminan a los menores a los que califcan en
lo referente a la fliacin paterno flial en: hijos matrimoniales, extramatrimoniales,
adoptvos y alimentstas.
Los llamados hijos matrimoniales y adoptvos tenen una determinada normatvidad
de fliacin, los extramatrimoniales y los alimentstas otra.
El artculo 21 rescata el derecho del nio a tener su verdadera identdad y a conocer
a su progenitor biolgico tratando de eliminar la discriminacin y evitando la
judicializacin para obtener el derecho que le corresponde.
7 Cdigo Civil. Lima, Jurista Editores, 2010, p. 37.
154
Captulo III
Sin embargo, el artculo que ser materia del comentario nos obliga a recordar que las
uniones de hecho pueden ser propias o impropias, slo las propias son reconocidas
por la ley en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que: La unin de
hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de
impedimento matrimonial, para alcanzar fnalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujetan al Rgimen de
Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos contnuos.
Sin embargo existen uniones, de hecho impropias, donde existendo impedimentos, un
varn o una mujer casados, separados o no mantenen relaciones extramatrimoniales
y fruto de ello es el nacimiento del nio, con lo que se originan problemas para el
registrador.
Estas clases de uniones no estn amparadas por la ley por razones obvias. Antes de
presentar varios casos, sealaremos el aspecto legal que se presenta ante el encargado
de la inscripcin.
La Consttucin Poltca que nos rige seala como derecho fundamental el de la
Identdad. El Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce como derecho del menor
el de la Identdad incluido a conocer a sus padres. Finalmente, la Convencin sobre
los Derechos del Nio, de la Naciones Unidas, reconoce los derechos al nombre y a
preservar la identdad del menor (en sus artculos 7 y 8).
Este instrumento internacional, aprobado y ratfcado de acuerdo con la Consttucin
Poltca de 1979, de mayor rango que una ley ordinaria, obliga a los Estados Partes a
cumplir las normas que en ella se sealan, como la obligacin de conocer a sus padres
biolgicos y tener un nombre que reconozca la identdad del nio.
1.- En el caso de las uniones de hecho propias no existen problemas, siempre que la
declaracin para la inscripcin la hagan simultneamente ambos convivientes. Sin
embargo, sera conveniente que el RENIEC tenga un registro de uniones de hecho,
tal como se ha establecido en varias municipalidades.
2.- En el caso del casado(a) y separado(a) de hecho o de derecho, pero no divorciado,
al declarar a un hijo nacido fuera del vnculo matrimonial ante el registrador para
155
Captulo III
asentar la partda de nacimiento, puede ser motvo de fraude si el o la declarante
fguran como soltera o soltero en el DNI correspondiente, ya que est obligado a
cumplir con lo preceptuado en el artculo 21 del Cdigo Civil, que es materia del
comentario, y que se refere a hijos mal denominados extramatrimoniales. En el
numeral antes mencionado se seala que el padre o la madre pueden efectuar
separadamente la inscripcin del nacimiento de un hijo extramatrimonial y
revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido; en este supuesto,
el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del
Hay que hacer notar que para la inscripcin del nacimiento no se seala entre los
requisitos que se acompaan un certfcado de soltera, que podra ser una solucin
para conocer el verdadero estado civil del o de los solicitantes.
Planteada esa hiptesis, resulta que el fraude se habra consumado ya que segn lo
seala el artculo 361 del Cdigo Civil existe la presuncin pater ist presuncin juris
tantum; es decir, el hijo nacido durante la vigencia del matrimonio o de los 300 das
siguientes a su disolucin tene por padre al marido. Es decir, slo cabe la negacin
de la paternidad por el cnyuge en razn de que aun cuando la madre declare que no
es de su marido el hijo, o sea, condenada como adultera la presuncin queda vigente
siendo el ttular de la accin negatoria el padre y la puede ejercitar dentro de los 90
das despus del nacimiento o a partr de que conozca el hecho antes mencionado.
A pesar de ello, el artculo 363 del C.C. acepta como vlida la prueba del ADN y otras
de validez cientfca con igual o mayor grado de certeza.
Se trata, en este caso, de una colisin de derechos: el derecho del cnyuge de ejercitar
o de no ejercitar su accin negatoria. De hacerlo se sabra que es fundada su negacin
y de no hacerlo se estara privando al nio o nia de una de las caracterstcas de la
identdad y a conocer a su verdadero padre o madre. Hay que hacer notar que la
madre puede impugnar el nacimiento de un presunto hijo dentro de igual trmino que
el del presunto padre matrimonial, en los casos de parto supuesto o de suplantacin
del hijo (artculo 371 del C.C.).
En qu consiste la colisin? Hemos defnido el principio del Inters Superior del
Nio como la prevalencia de los derechos humanos del nio frente a los similares
156
Captulo III
de los adultos. En el caso presente el derecho al nombre y a la identdad consagrados
en la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, la Consttucin
Poltca del Per y el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per vigente, consagran
como derechos los antes mencionados. Si bien es cierto que la controversia tendra
que resolverse a nivel judicial, el fraude habra inducido a error al encargado del
Registro de Estado Civil de Nacimientos. Considero que para evitar tal hecho, insisto
debiera integrarse como requisito un Certfcado de Soltera.
Para fnalizar, no hay que olvidar que la Ley N. 28457 regula el proceso de fliacin
judicial de paternidad extramatrimonial en base a la prueba del ADN, cuyo costo debe
ser abonado actualmente por la parte demandante (en este caso la madre), lo que ha
motvado su inoperatvidad por razones econmicas. Sin embargo, el 16 de marzo del
2010 el Congreso de la Repblica ha aprobado en primera votacin y dispensado de
segunda la modifcacin de la ley antes mencionada en su artculo 2, la cual consistra
en que el presunto padre demandado sera el que debera pagar el costo de la prueba
biolgica del ADN, salvo causa justfcada.
158
Captulo III
LA IDENTIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1
Mara de Lourdes Zamudio Salinas
*
1. Antecedentes

Es generalmente admitdo que los primeros antecedentes del reconocimiento del
derecho a la identdad se encuentran en la doctrina
2
y especialmente en la jurisprudencia
italiana, siendo en este aspecto aceptado como hito histrico la sentencia del 6 de
mayo de 1974, emitda por un juez de Roma. En dicha sentencia, se present al derecho
a la identdad personal con relatva autonoma de otros derechos de la personalidad
y, tal como lo seala Fernndez Sessarego
3
, se afrm que el concepto de verdad
personal consttua el ncleo de ese derecho. Pero, es con la sentencia de la Corte
Suprema italiana, del 22 de junio de 1985, que se consolida el nuevo derecho a la
identdad personal. Este pronunciamiento judicial da una defnicin ms completa del
derecho que nos ocupa, dando nfasis en lo que se denomina la vertente dinmica
de la identdad personal; en aqul se declara que cada persona tene inters en que
en el exterior no se desnaturalice, ofusque, su propio patrimonio intelectual,
poltco, social, religioso ideolgico, profesional, etc., tal como se haba exteriorizado o
1 La extensin y el desarrollo del derecho a la identdad personal, objeto del presente documento,
responde a la delimitacin temtca y espacial establecida para este libro colectvo.
* Abogada y Conciliadora Extrajudicial. Docente en la universidad de Lima. Egresada de la Maestra
en Derecho Consttucional de la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Actualmente es consultora
del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Se ha desempeado como consultora del Banco Mundial,
Directora Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justcia, Asesora del Gabinete de Asesores
de la Presidencia del Consejo de Ministros, consultora jurdica de la Alta Direccin de la Presidencia
del Consejo de Ministros, Agente del Estado Peruano ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, entre otros. Coordinadora acadmica y miembro de la Plana Docente y de Evaluadores
del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Universidad de Lima/CEPSCON 2000 y 2001. Moderadora
de diversas investgaciones jurdicas y Jurado de Ttulo de Abogado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima. Ha sido coordinadora de diversos cursos universitarios como los de
Legislacin Comercial, Curso Fundamentos de Ciencia Poltca, Cultura Poltca, en la Universidad
de Lima. Ponente en diversos certmenes jurdicos a nivel nacional e internacional, especialmente
relacionados con el derecho a la proteccin de datos personales. Miembro del Comit de Redaccin
de dataprotectonreview.eu., revista jurdica de la Comunidad de Madrid. Ex miembro y actual
asesora de la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos.
2 DE CUPIS, Adriano (1961), aunque desde una ptca limitada pues se refere slo a los signos
distntvos de la persona, como es el caso de nombre, que junto con otros, dan una idea esttca de la
identdad personal. Apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identdad personal. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 53.
3 Ibidem, pp. 60-63.
159
Captulo III
apareca, en base a circunstancias concretas y unvocas en el ambiente social, agrega
que el derecho a la identdad tende a garantzar la fel y compleja representacin
individual del sujeto en el mbito de la comunidad, general y partcular, en la cual tal
personalidad viene desarrollndose, exteriorizndose y solidifcndose
4
.
2. Marco normatvo
2.1 Marco normatvo supranacional
La referencia al marco normatvo supranacional resulta partcularmente signifcatva
para nuestro ordenamiento jurdico, si tenemos presente la Cuarta Disposicin
Transitoria de la Consttucin Poltca de 1993, la cual dispone que: Las normas
relatvas a los derechos y a las libertades que la Consttucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratfcados por el Per. Veamos
a contnuacin el tratamiento del derecho a la identdad en las principales normas del
ordenamiento jurdico supranacional aplicable para nuestro pas.
No encontramos una referencia explcita al derecho a la identdad en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que a contnuacin vamos a citar; sin
embargo, se pueden identfcar referencias a aspectos o elementos de dicho derecho
o a derechos directamente vinculados con l
5
:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 6. Todo ser humano
tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.
6
.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos. Artculo 16. Todo ser
humano tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica.. Artculo 24. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de
su nacimiento y deber tener un nombre.
7
.
4 Apud Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motvensa
Editora Jurdica, 2009, p. 369.
5 Los cuales aparecen en negritas, resaltado hecho por nosotros.
6 El derecho a la identdad es considerado como uno de los derechos personalsimos ms importantes.
7 El nombre es un elemento esttco de la identdad que consttuye un dato objetvo que permite la
identfcacin del individuo.
160
Captulo III
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San Jos). Artculo
3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica. Toda persona tene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.. Artculo 18. Derecho al
Nombre. Toda persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho
para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.. Artculo 20.
Derecho a la Nacionalidad. 1. Toda persona tene derecho a una nacionalidad. 2.
Toda persona tene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si
no tene derecho a otra. 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad
ni del derecho a cambiarla.. Si bien es cierto que, en la presente Convencin, no
hay referencia explcita al derecho a la identdad, s se le puede considerar de
modo implcito por lo dispuesto en su Artculo 29. Normas de Interpretacin.
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentdo de: () c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtca representatva de gobierno,
clusula general que, sin duda, incluye el derecho a la identdad y que le da un
sustento sufciente ante una pretensin de amparo del mismo.
Convencin sobre los Derechos del Nio
8
A diferencia de lo ocurrido en relacin a la inexistencia de un expreso reconocimiento del
derecho a la identdad en los instrumentos internacionales referidos precedentemente,
encontramos una situacin diferente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, la
misma que en su artculo 7 hace referencia a unos aspectos de la identdad y, en su
artculo 8, al derecho mismo.
Artculo 7.
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
8 Adoptada y abierta a la frma y ratfcacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20
de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septembre de 1990, de conformidad con el artculo
49. La Convencin sobre los Derechos del Nio es el primer instrumento internacional jurdicamente
vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, econmicos, poltcos
y sociales. En 1989, los dirigentes mundiales decidieron que los nios y nias deban de tener una
convencin especial destnada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 aos precisan de
cuidados y proteccin especiales, que los adultos no necesitan.
161
Captulo III
Artculo 8.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio
a preservar su identdad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos
de su identdad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente
su identdad.
Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales (169)
9
No obstante que el derecho a la identdad tratado desde la perspectva de los sujetos
individuales es lo que se ha desarrollado y trabajado con mayor profundidad, el
tema de la identdad se ha venido utlizando referido tambin a los grupos humanos
considerados en su conjunto, como lo hace el Convenio sobre Pueblos Indgenas y
Tribales (169); citamos slo como ejemplo su artculo 1, numeral 2.
Artculo 1 ()
2. La conciencia de su identdad indgena o tribal deber considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
2.2 Marco normatvo nacional
Previo a la Consttucin Poltca de 1993, no hay referencia consttucional ni legal sobre
el derecho a la identdad. La Consttucin de 1979 reconoca algunos derechos que
conforman la identdad personal o que estn estrechamente relacionados con ella,
tales como a un nombre propio, a la integridad fsica y al libre desenvolvimiento de su
personalidad
10
; asimismo, a que toda persona afectada por afrmaciones inexactas o
agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicacin social,
tene derecho de rectfcacin en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de
9 Ginebra, 27 de junio de 1989.
10 Artculo 2. Inciso 1.
162
Captulo III
ley. Con esto se da proteccin a lo que se ha venido a conceptualizar como la verdad
personal
11
, entre otros bienes jurdicos dignos de tutela. Asimismo, el artculo 4
12
,
contena la denominada clusula abierta de los derechos que implcitamente reconoca
el derecho materia de este estudio. Clusula que responde al reconocimiento que
histricamente y de manera paulatna se viene dando a los derechos humanos y que
permite por el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, ir incorporando paulatnamente
el reconocimiento positvo de otros derechos.
En el Cdigo Civil de 1984 se reconoci el derecho al nombre
13
como elemento del
derecho a la identdad; as como el derecho de proteccin del seudnimo
14
cuando ha
adquirido la relevancia del primero.
2.2.1 Consttucin Poltca de 1993
En este apartado haremos un breve recorrido a las veces en que la Consttucin vigente
seala expresamente a la identdad.
El derecho a la identdad s ha sido reconocido como derecho fundamental pleno en
el artculo 2, inciso 1, de la Consttucin de 1993 junto con el derecho a la vida, a
la integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar de la persona,
consttuyendo parte de la base de los derechos personalsimos
15
. Cabe precisar que
la Consttucin de 1993 ya no hace referencia al nombre, porque ste se encuentra
subsumido en la identdad. Sin embargo, la Consttucin de 1993 va ms all, pues
11 Artculo 2. Inciso 5. Apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de
1984. Lima, Motvensa Editora Jurdica, 2009, p. 356. Verdad personal como ncleo del derecho a
la identdad.
12 Artculo 4.- La enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que
la Consttucin garantza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre,
del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtco de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
13 Artculo 19.- Derecho al nombre. Toda persona tene el derecho y el deber de llevar un nombre. ste
incluye los apellidos.
14 Artculo 32.- Proteccin jurdica del seudnimo. El seudnimo, cuando adquiere la importancia del
nombre, goza de la misma proteccin jurdica dispensada a ste.
15 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tene derecho: 1. A la vida, a su identdad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
163
Captulo III
desarrolla diversos aspectos de la identdad, reconociendo as tambin, como derecho
fundamental de la persona, la identdad tnica y cultural
16
.
Asimismo, dentro del Captulo II
17
de los Derechos Sociales y Econmicos se seala que
el educando tene derecho a una formacin que respete su identdad, as como al
buen trato psicolgico y fsico
18
.
Por otro lado, y dentro del Captulo VI
19
del Rgimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Natvas tambin se reconoce que el Estado debe respetar la identdad
cultural de aqullas, en sentdo relacional con el Convenio sobre pueblos indgenas y
tribales ya mencionado al hacer referencia al marco normatvo supranacional.
Para fnalizar las referencias expresas que a la identdad hace la Consttucin de
1993, encontramos que en el Captulo XIII
20
Del Sistema Electoral, le asigna a uno
de los organismos consttucionales autnomos
21
, como es el Registro Nacional de
Identfcacin y Estado Civil (RENIEC), la tarea de inscribir los nacimientos, matrimonios,
divorcios, defunciones y otros que modifcan el estado civil de las personas; as
como, el deber de mantener el registro de identfcacin de los ciudadanos y emitr
los documentos que acreditan la identdad de los mismos. Importantsima funcin si
tomamos en cuenta slo el Documento Nacional de Identdad, o DNI, que en nuestro
ordenamiento jurdico tene una doble funcin, de acuerdo con lo establecido por el
Tribunal Consttucional, pues por un lado permite que el derecho a la identdad se
16 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tene derecho: ()
19. A su identdad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
Nacin..
17 Del ttulo I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD.
18 Artculo 15.- Profesorado, carrera pblica
El profesorado en la enseanza ofcial es carrera pblica. La ley establece los requisitos para
desempearse como director o profesor de un centro educatvo, as como sus derechos y obligaciones.
El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin
permanentes.
El educando tene derecho a una formacin que respete su identdad, as como al buen trato
psicolgico y fsico.
19 Del Ttulo III DEL RGIMEN ECONMICO.
20 Del Ttulo IV DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.
21 Incorporados como novedad en esta Carta Fundamental.
164
Captulo III
haga efectvo en la medida que posibilita la identfcacin precisa de su ttular; y, por
otro, es requisito para el ejercicio de los derechos civiles y poltcos
22
.
2.2.2 Cdigo de los Nios y Adolescentes
23
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes se da un reconocimiento del derecho a
la identdad de aqullos, as como a la proteccin de las diversas manifestaciones
de ese derecho a travs de un desarrollo ms extenso. Citamos como ejemplo el
artculo 6, que teniendo como epgrafe A la identdad, reconoce que el nio y el
adolescente tenen ese derecho, lo que comprende el derecho a tener un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar
sus apellidos. Tienen tambin derecho al desarrollo integral de su personalidad. Se
seala, asimismo, que es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identdad de
los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, susttucin
o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
Dispone tambin, que en caso se produjera dicha alteracin, susttucin o privacin, el
Estado restablecer la verdadera identdad mediante los mecanismos ms idneos. En
el artculo 7 se establece que en el Certfcado de Nacido Vivo constar la identfcacin
dactlar de la madre y la identfcacin pelmatoscpica del recin nacido, adems de
los datos que corresponden a la naturaleza del documento.
Luego de haber hecho un recorrido general de la legislacin ms importante que forma
parte del ordenamiento jurdico peruano sobre el derecho a la identdad, vamos a
desarrollar los aspectos esenciales de este derecho del individuo, como es el derecho
a la identdad personal.
22 Como parte del ncleo de la Consttucionalidad, tambin encontramos en el Cdigo Procesal
Consttucional, que dentro de los derechos protegidos por el proceso del Hbeas Corpus, se encuentra
un aspecto del derecho a la identdad, que es el relatvo al DNI y al pasaporte. Artculo 25.- Derechos
protegidos. Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes
derechos que, enunciatvamente, conforman la libertad individual: () 10) El derecho a no ser privado
del Documento Nacional de Identdad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o
fuera de la Repblica.. Ver sentencias del Tribunal Consttucional. Expedientes N.
os
4444-2005-PHC/
TC. 02432-2007-PHC/TC. 03726-2007-PHC/TC, entre otros.
23 Ley N 27337. Fecha de publicacin: 07-08-2000.
165
Captulo III
3. Concepto del derecho a la identdad personal
Sustentndonos en el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que del derecho a
la identdad se ha ido desplegando en las ltmas dcadas, podemos sostener que
siendo uno de los derechos personalsimos ms importantes del ser humano, es
sumamente complejo dadas las caracterstcas, los elementos y las facetas que hacen
de la identdad algo no acabado, algo que se va desarrollando y construyendo en el
tempo, con lo que se va defniendo la verdad personal del individuo en su realidad
radical que es nica, indivisible y digna.
Tomando como elemento esencial de la identdad la autoconstruccin, se entende
la identdad como: el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems
como quien se es; en otras palabras el derecho a la proyeccin y reconocimiento
de la autoconstruccin personal. () por lo que nadie ms que el propio existente
puede darse a s mismo una identdad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la
posibilidad que una identdad pueda forzarse o imponerse
24
.
Considerando que el derecho a la identdad hace la autodeterminacin de la persona,
es que el hombre que es dueo de s, es libre y como tal, toma sus decisiones, decide
sus actos y conforma su mismidad, su intmidad, su relacin con su entorno, es que:
La persona tene entonces derecho a que no se falsee su personalidad, y se respete
su verdad personal. () el objeto de la tutela es la exterioridad y la objetvidad de la
personalidad en dinamismo; esto es la identdad personal en su dimensin exterior,
es decir, en la proyeccin social y no recndita de la persona
25
.
Fernndez Sessarego, jurista pionero y forjador del estudio y reconocimiento del
derecho a la identdad en Amrica Latna, entende la identdad personal como el
conjunto de atributos y caracterstcas que permiten individualizar a la persona en
sociedad. Identdad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo
24 Siverino Bavio, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectvas. Escritos en homenaje al
profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica Motvensa, 2009, pp. 167-168.
25 Ghersi, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires, Editorial La Ley,
2004, pp. 142-143.
166
Captulo III
y no otro
26
. La identdad supone ser uno mismo y no otro a pesar de la naturaleza
social, de la coexistencia humana
27
. Se desprende de lo dicho que es esencial para la
identdad poder diferenciarse de los dems. Por lo que, por el derecho a la identdad
se tene la facultad de exigir la fel representacin de la persona, sin deformacin de
sus cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de
aquellos reales del sujeto
28
.
3.1 mbitos o facetas de la identdad
La identdad del ser humano, concebida como una unidad inescindible, puede
entenderse desde dos mbitos o facetas, que la mayora de la doctrina ha identfcado,
como identdad esttca e identdad dinmica; as la identdad, siendo una sola, se
presenta en una doble vertente
29
.
3.1.1 Identdad esttca

Est conformada por aquellos elementos que no varan o tenden a no variar en la vida
del ser humano. Normalmente son datos objetvos constantes que son los primeros
que se dan a notar para tener una visin del sujeto. Entre ellos podemos citar los
siguientes: el genoma, los caracteres fsicos, el sexo, el nombre
30
, el seudnimo,
la nacionalidad, la fecha y el lugar de nacimiento, ttulos y registros legalmente
establecidos, etc.
26 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992,
p. 113.
27 De lo que se desprende que la estructura social no debe colocarse por encima del individuo
distorsionando su realidad existencial.
28 Rivera, Julio Csar. Apud GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos
Aires, Editorial La Ley, 2004, p. 142.
29 Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motvensa Editora
Jurdica, 2009, pp. 354-355.
30 El nombre y el sexo, por ejemplo pueden variar legalmente, pero no con la rapidez propios de los
elementos de la identdad dinmica. En estricto, el califcatvo de esttco, por la razn sealada est
siendo cuestonado.
167
Captulo III
3.1.2 Identdad dinmica
Conformada por aquellos elementos dinmicos que s cambian o pueden sufrir
alteraciones con el tempo o el decurso existencial de la persona. Los elementos
dinmicos son aquellos que el ser humano, en cuanto ser libre, va adquiriendo en el
transcurso de su vida. Ellos consttuyen el patrimonio cultural, religioso, ideolgico,
poltco, profesional, psicolgico, sentmental y social de la persona
31
que se
manifestan a travs de la proyeccin social de la personalidad.
La realidad que comprende la exacttud y la actualidad de todos los datos o elementos
que conforman la identdad tanto en su vertente esttca como dinmica, deben ser
objeto de proteccin por el Estado. Como consecuencia de lo expuesto, la identdad
personal supone un inters existencial del ser humano que debe ser tutelado,
una situacin jurdica subjetva que exige que se respete en su verdad, la verdad
personal
32
del individuo en su proyeccin social, la misma que debe serle reconocida
sin alteraciones o desnaturalizaciones, pues a travs de ella se consttuye como un
ser nico, diferente a los dems e irrepetble. Esta obligacin del Estado se encuentra
reforzada en nuestra Consttucin Poltca de 1993, en virtud a lo dispuesto por el
artculo 44, que establece dentro de sus deberes primordiales garantzar la plena
vigencia de sus derechos humanos, como es el caso del derecho a la identdad,
derecho fundamental explcitamente reconocido.
4. La identdad como centro de incidencia de situaciones existenciales convergentes
Que se presenta al ser humano concreto con atributos que no son propios de su
personalidad, o que se los distorsionen o se omitan determinados rasgos que por
su relevancia permitan caracterizarlo de modo completo y cabal, har que estemos
ante un falseamiento o desfguracin de la identdad personal. Sin embargo, frente
a una situacin concreta es evidente, por otro lado, que podemos tropezarnos con
difcultades para diferenciar con nitdez, si se ha producido tambin la violacin de
otros intereses jurdicos tutelados por otros derechos diferentes al de la identdad
personal.
31 Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motvensa Editora
Jurdica, 2009, p. 354.
32 Verdad personal, verdad biogrfca, verdad histrica.
168
Captulo III
A veces la violacin del derecho a la identdad se produce sola y directamente por
un hecho dado, o a veces, a travs de otros derechos que le sirven de medio, como
tambin suele acaecer, advirtndose la simultnea lesin de varios intereses que se
hayan ntmamente emparentados.
Una agresin a la verdad personal simultneamente puede ocasionar lesiones
al honor, a la imagen, a la intmidad, al derecho de autor, entre otros intereses
existenciales jurdicamente protegidos. Puede agraviarse el honor o cualquier aspecto
de la intmidad y al mismo tempo, falsearse o desnaturalizarse la identdad de la
persona en lo que concierne a su proyeccin social. Es por ello necesario, en cada
caso, hacer un deslinde conceptual entre el derecho a la identdad personal y otros
derechos de la persona con los que guarda estrecha relacin. Dentro de stos podemos
mencionar la imagen, la intmidad, el honor, la igualdad, el derecho a la proteccin
de datos personales
33
, etc. Lo sealado responde a que los derechos humanos al ser
atributos inherentes de la persona se interrelacionan y complementan, mereciendo
cada uno de ellos y todos a la vez una tutela jurdica adecuada.
33 Es comn que con un tratamiento inadecuado de uno o ms datos personales, sea
sufciente para afectar a la identdad y a varios otros derechos. Lamentablemente en
el Per no tenemos una ley general que proteja los datos personales, slo contamos
con una legislacin dispersa que no cumple con una proteccin adecuada de los datos
de los que somos ttulares y que se tratan muchas veces sin nuestro conocimiento
y menos con nuestro consentmiento. Puede verse ZAMUDIO SALINAS, Mara de
Lourdes. Per: La proteccin de los datos personales, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Unif, 2010.
169
Captulo III
BIBLIOGRAFA
CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos. Segunda edicin, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1995.
CIFUENTES, Santos. Derecho y Libertad. Nuevas Perspectvas. Escritos en homenaje
al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica Motvensa, 2009.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identdad personal. Buenos Aires,
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Lima, Editora Jurdica Motvensa, 2009.
GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires,
Editorial La Ley, 2004.
SIVERINO BAVIO, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectvas. Escritos
en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica
Motvensa, 2009.
SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identdad personal,
en Actualidad Jurdica, suplemento mensual de Gaceta Jurdica, tomo 123,
febrero, 2004, pp. 69-81.
172
Captulo III
(
*
) Juan Francisco Vergara Gotelli
(
*
) Evelyn Piqu Buitrn
Sumario: 1. Cuestones Previas. 2. Concepto. 3. La identdad como derecho fundamental.
4. Desarrollo Normatvo. 5. El derecho a la identdad y conceptos afnes. 6. Desarrollo
Jurisprudencial en el Tribunal Consttucional.
1. Cuestones Previas
El concepto de identdad no es un concepto que haya tenido gran desarrollo acadmico,
habindose ido complementando a travs de la jurisprudencia. El trmino Identdad
deriva del bajo latn identtas, que a su vez deriva del trmino griego tautots (en
su confusin de los trminos antecesores de auts, el mismo, en el sentdo de la
identdad sustancial, e iss, lo mismo, en el sentdo de la identdad esencial); es
decir, el trmino identdad est referido a pertenencia en la esencia del ser humano.
Anteriormente el trmino identdad apareca como un concepto esttco que expresaba
un estado del ser humano inmutable, sin analizarse los vaivenes de la psiquis del hombre,
ni los cambios orgnicos, colocndose el trmino como la pertenencia del ser humano
a l mismo, inmodifcable e inmutable. Es as como el concepto identdad va teniendo
* Juan Francisco Vergara Gotelli: Ex Presidente del Tribunal Consttucional. Ex Fiscal Superior Provisional
de la Corte Superior de Justcia del Callao, ex Decano del Colegio de Abogados del Callao, ex Vocal
Titular de la Corte Superior de Justcia de Lima por un periodo de 10 aos. Ha sido miembro de
la Comisin que redact el Cdigo Procesal Civil, en representacin del Poder Judicial. Profesor
Universitario en la especialidad de Derecho Procesal Civil, miembro fundador y primer Presidente
del Insttuto Peruano de Derecho Procesal Civil (INDEPRO). Ex Presidente del Tribunal de Honor del
Colegio de Abogados del Callao, ex Presidente de la Comisin de Defensa del Consumidor, miembro
de la Comisin de Anlisis y Crtca de Resoluciones Judiciales y miembro elegido por la Asamblea
de Delegados de la Comisin de Bienestar Social del Colegio de Abogados de Lima. Autor de la obra
La Reforma del Poder Judicial (comprobaciones, refexiones y propuestas) del ao 2004 y actual
Magistrado del Tribunal Consttucional por un periodo de cinco aos.
* Evelyn Piqu Buitrn: Asesora del Tribunal Consttucional del Per. Pasante en el Tribunal
Consttucional Espaol. Egresada de la Maestra con mencin en Derecho Consttucional y Derechos
Humanos de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con
Estudios de especializacin en Derecho Procesal. Egresada del Posttulo en Derechos Fundamentales
del Centro de Educacin Contnua de la PUCP. Conciliadora Extrajudicial acreditada por el Ministerio
de Justcia. Cuenta con el Diplomado de Alta Especializacin en Derecho Procesal Consttucional, por
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
173
Captulo III
mayor desarrollo, hasta verifcarse la complejidad que traa aparejada, por lo que en el
trabajo realizado por Eduardo A. Belforte y Gissela G. Zenere, inttulado Derecho a la
Identdad se puede observar una serie de conceptos que se encuentran entrelazados
y sin los cuales no sera posible referirnos a la identdad, puesto que expresan que La
identdad del ser humano en tanto consttuye una unidad, presupone un complejo de
elementos, una multplicidad de aspectos vinculados entre s, de los cuales unos son
de carcter predominantemente espiritual, psicolgico o somtco, mientras que otros
son de diversa ndole, ya sea cultural, religiosa, ideolgica o poltca.. Es ante dicha
realidad que el concepto de identdad se convierte en la unin de varios conceptos
que tenen directa incidencia en el ser humano. No podemos olvidar que el trmino
ntmamente ligado a la existencia del ser humano perfla a ste como uno mismo,
nico, diferente a los dems, brindndole aquella singularidad de la que gozamos
cada de uno de nosotros como integrantes de la sociedad, debindose identfcarnos
por cualidades y caracterstcas que slo pertenecen a un sujeto, y a nadie ms. El
concepto se extende an ms cuando la identdad no slo de una persona sino de un
grupo de personas (identdad colectva), pudindolas identfcar por sus costumbres,
caracterstcas, usos, etc., que hacen de dicha comunidad una singularidad en la que
sus integrantes se encuentran unidos por su pertenencia a ella.
Para no explayarnos demasiado de manera que nos perdamos en el espacio, es
necesario que nos centremos en el derecho de la identdad personal, evidenciando los
problemas que se han acarreado con el transcurrir de los aos.
2. Concepto
No es fcil establecer el concepto de identdad, por tratarse de un concepto no slo
amplio sino tambin complejo que ha ido perfeccionndose a travs de los aos.
El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola defne identdad
en una primera acepcin Cualidad de idntco, en segunda acepcin Conjunto de
rasgos propios de un individuo o de una colectvidad que los caracterizan frente a los
dems., en tercera acepcin Conciencia que una persona tene de ser ella misma y
distnta a las dems..
Consideramos que la identdad est defnida como el conjunto de caracterstcas y
cualidades singularsimas que otorgan al ser humano el estatus de nico en la sociedad,
174
Captulo III
reconocindosele como ser irrepetble en el que existen caracterstcas y atributos que
lo hacen ser en s mismo. Es as que cuando nos referimos a identdad personal estamos
expresando la individualidad del ser humano y la identdad con l en s mismo, siendo
esto traducido hacia el exterior como todas las caracterstcas tendientes y existentes
a realizar la diferenciacin entre una u otra persona, de manera que dicha singularidad
sea captada por los dems. El maestro Fernndez Sessarego expres que el derecho a
la identdad est concebido como:
el conjunto de atributos y caracterstcas, tanto esttcos como dinmicos,
que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos
que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de
atributos y caracterstcas que se proyectan hacia el mundo exterior, permite
a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en
cuanto ser humano nico e irrepetble. Por consiguiente, ambas, la esttca
y la dinmica como unidad totalitaria, perflan la identdad de la persona.
En sntesis, se puede decir que la identdad es el bagaje de caracterstcas y
atributos que defnen la verdad personal en que consiste cada persona.
1
.
Entonces al expresar que la identdad se traduce al ser humano como nico, estamos
sealando que todas sus caracterstcas y atributos estn dirigidos, en su conjunto, a
diferenciarlo de los dems, haciendo al ser humano exclusivo y nico.
Las caracterstcas y atributos a las que hacemos referencia son, por ejemplo,
caracterstcas fsicas, psicolgicas, personalidad, creencias flosfcas o religiosas,
principios, etc., las cuales van a formar al ser humano, no slo fsica ni psquicamente,
sino espiritual, ideolgica y sentmentalmente, haciendo todo un cuerpo completo
y complejo difcil de repetr en otro ser humano. Juan Carlos Huamancayo Pierrend,
expresa en el libro homenaje Fernndez Sessarego, citando a Juan Espinoza Espinoza
que el hombre en su dimensin de coexistencialidad tene el derecho a que no se
le deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad, expresando en el
mismo acto que la identdad de una persona no implica nicamente sus caracterstcas
fsicas invariables, o su verdad biolgica respecto de su origen, sino que se encuentra
1 Fernndez Sessarego, Carlos. La Consttucin Comentada. Tomo I, primera reimpresin, Lima,
Editorial Gaceta Jurdica, 2006, p. 18.
175
Captulo III
confgurada por todos aquellos sentmientos y vnculos sociales y familiares que van
generando durante su desarrollo de infante a adulto y que forman parte de su entorno.
Asimismo que dicho entorno requiere del respeto del ntegro de la sociedad a efectos
de no afectar su personalidad/identdad
2
.
Se evidencia entonces que el concepto de identdad es prioritario para el ser humano,
puesto que ste expresa las caracterstcas partculares del ser humano que lo hacen
irrepetble, establecindose ante ello la proteccin del Estado a cada uno de nosotros,
con sus partcularidades y singularidades, otorgando de esta manera una proteccin
integral a todo lo que en conjunto nos caracteriza. Es as que de existr algn error que
pudiera traer como consecuencia que alguna de nuestras caracterstcas distntvas se
encuentre en ms de una persona, se puede reclamar vlidamente, la correccin de
tal error. Ello podemos observarlo en nuestra legislacin cuando existe una duplicidad
en el nombre que distngue a la persona, fgura denominada como homonimia.
Ante dicha fgura y ante lo expresado respecto a la identdad, se exige la distncin
tendiente a diferenciar a uno de otro, buscando adems que cada ser humano sea
responsable de sus acciones, asumiendo sus responsabilidades. El problema podra
presentarse con el avance de la ciencia moderna en lo que se ha venido a denominar
clonacin humana que hoy da rechaza la moral. Es as que a medida que va
avanzando la ciencia, se presenta una eventualidad tcnico-biolgica que ha obtenido
como respuesta el reproche social por las consecuencias que acarrea, puesto que
afecta en defnitva a la identdad del ser humano, ya que se adopta la tcnica de la
produccin industrial reduciendo al ser humano en su ms nfma categora, por lo que
en ms de una oportunidad se ha expresado que dicho avance tecnolgico-cientfco
puede signifcar el fn del ser humano. Empero es necesario sealar que este avance
no puede signifcar necesariamente un aspecto negatvo sino que en lugar de afectar
gravosamente los derechos de los seres humanos, podramos vlidamente utlizar
dicha frmula cientfca en benefcio del ser humano. ste es un tema muy complejo
pero muy poco desarrollado, por lo que slo lo dejaremos en el tapete de manera que
no nos perdamos en el tema abordado.
2 Caldern Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
Perspectvas. Escritos en homenaje de Carlos Fernndez Sessarego. Artculo de Juan Carlos
Huamancayo Pierrend. Lima, Editora Jurdica Motvenza, 2009, p. 138.
176
Captulo III
3. La identdad como derecho fundamental
Debemos sealar primero que el reconocimiento de los derechos fundamentales de
los ciudadanos ha trado como consecuencia grandes e histricas luchas contra el
poder Estatal, abusivo y arbitrario. Es decir, siempre se ha buscado limitar el poder del
Estado en benefcio de los derechos de la persona. Es as que dentro de estas luchas
se ha buscado ampliar la proteccin de los derechos fundamentales, brindndole las
mayores garantas mediante su Carta Consttucional.
Es as que el principio de dignidad del ser humano no slo se erige como un valor
supremo que justfca la existencia del Estado y de los objetvos que ste cumple, sino
que se irradia hacia todos los otros derechos, consttuyendo su fundamento esencial.
Es en esa lnea que en el artculo 1 de la Consttucin Poltca del Per se expresa que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fn supremo de
la sociedad y el Estado, por lo que es evidente la ligazn existente entre la dignidad
humana y el resto de derechos fundamentales. En tal sentdo, al existr esta ntma
relacin entre el derecho a la dignidad y los dems derechos fundamentales, es claro
que el derecho a la identdad tambin responde al principio-valor dignidad. Es decir,
el derecho a la identdad como todo derecho fundamental se deriva de la dignidad
inherente del ser humano y como tal es de carcter universal, inalienable, intransferible
e irrenunciable, razn por la cual le pertenece a todas las personas, sin discriminacin,
estando obligado el Estado a garantzarlo mediante la ejecucin de todos los medios
de los que disponga para hacerlo efectvo.
Es as que a la identdad como derecho fundamental desde que consttuye un mbito
de tutela y proteccin, residiendo ah su exigibilidad y ejecutabilidad, otorgndole
a cualquier persona la facultad de reclamar su afectacin por un ente estatal o por
uno partcular ante los rganos jurisdiccionales. Es bajo esta perspectva que se ha
sealado que el derecho fundamental a la identdad contene como contenido
esencial el derecho a tener una personalidad, el derecho al nombre y el derecho a
tener una nacionalidad. Cabe sealar que algunos pases han ampliado su contenido
esencial; pero en la generalidad coincidimos con la mayora de doctrinarios. Por ello el
derecho fundamental a la identdad est concebido como todo aquello que le brinda
singularidad y a la vez lo diferencia de los otros seres humanos, por lo que el contenido
esencial expuesto son aquellos que hacen al ser humano nico e irrepetble.
177
Captulo III
Esta condicin de derecho fundamental le brinda a cualquier persona, que se sienta
afectada por un acto lesivo, la facultad de acudir a los rganos jurisdiccionales
para reclamar su proteccin y en caso extremo su reivindicacin. En tal sentdo, su
reconocimiento como derecho fundamental brinda al derecho a la identdad la
proteccin y garantas necesarias ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o
de uno partcular, siendo la obligacin de los rganos estatales de vetar cualquier acto
lesivo que afecte el derecho a la identdad.
Asimismo, es preciso sealar que el derecho fundamental a la identdad, como los
dems derechos, tene un doble carcter: Uno subjetvo y otro objetvo. El primero
referido a que ningn ente estatal o partcular pueda lesionar el derecho a la identdad;
es decir, la facultad de exigir el respeto de tal derecho ante los dems (tanto al Estado
como a los partculares). El segundo est referido al derecho a la identdad como
principio y valor superior que tene en el Estado a su principal garante, quien adems
adquiere la obligacin exclusiva de implementar todos los mecanismos tendientes a
su defensa.
El Tribunal Consttucional ha sealado respecto al derecho fundamental a la identdad
en los fundamentos 21, 22 y 23 de la STC N. 2273-2005-HC/TC
3
que:
Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identdad consagrado en el
inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho
que tene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme
a determinados rasgos distntvos, esencialmente de carcter objetvo
(nombres, seudnimos, registros, herencia gentca, caracterstcas
corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo
y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetvo (ideologa,
identdad cultural, valores, reputacin, etc.). (El resaltado es nuestro).
La identdad desde la perspectva descrita no ofrece, pues, como a menudo
se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos
3 Sentencia del Tribunal Consttucional (STC N. 2273-2005-HC/TC), publicada el 13 de octubre de 2006.
178
Captulo III
estrictamente objetvos o formales que permiten individualizar a la persona.
Se encuentra, adems, involucrada con una multplicidad de supuestos,
que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetvos, en
muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos
de los referentes ordinariamente objetvos no slo pueden ser vistos
simultneamente, desde una perspectva subjetva, sino que eventualmente
pueden ceder paso a estos ltmos o simplemente transformarse como
producto de determinadas variaciones en el signifcado de los conceptos.
Queda claro que cuando una persona invoca su identdad, en principio
lo hace para que se la distnga frente a otras. Aun cuando a menudo tal
distncin pueda percibirse con suma facilidad a partr de datos tan
elementales como el nombre o las caracterstcas fsicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distncin ha de
requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de
las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento
de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma
inmediatsta, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando
de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la
manera de identfcar del modo ms adecuado a determinadas personas.
4. Desarrollo normatvo del derecho a la identdad
En nuestra legislacin encontramos que en la Consttucin de 1979 si bien no se
reconoce expresamente el derecho a la identdad como derecho fundamental, en su
artculo 2.1 se reconoce el derecho a un nombre propio, concepto que est relacionado
con el derecho a la identdad. Es recin en la Consttucin de 1993 que encontramos
el concepto de derecho a la identdad reconocido como derecho fundamental,
expresndose en su artculo 2, inciso 1) que toda persona tene derecho a () su
identdad (); asimismo en el inciso 19) A su identdad tnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, brindndole de esta
manera el reconocimiento consttucional, que no implica que el derecho a la identdad
recin tenga existencia puesto que, como conocemos, los derechos fundamentales son
anteriores a los ordenamientos consttucionales, por lo que se afrma que preexisten
a stos.
179
Captulo III
Paula Siverino Bavio en el artculo elaborado en el libro homenaje al Dr. Fernndez
Sessarego, expresa que:
() el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25, Procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes
derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) El
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como de
obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.
Aqu vemos cmo se busca garantzar, mediante un trmite sumarsimo, un aspecto
que se desprenda del derecho a la identdad vinculado ms bien a la identfcacin
()
4
.
El Cdigo Civil realiza el desarrollo de este derecho expresando en su artculo 5 que
El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a
la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio
no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6.. Asimismo,
en su Ttulo III, artculo 19 regula el derecho al nombre relacionado con el derecho
a la identdad, expresando que Toda persona tene el derecho y el deber de llevar un
nombre. Este incluye los apellidos.. Adems, en el artculo 26 del referido cuerpo
legal establece que Toda persona tene derecho a exigir que se le designe por su
nombre. Todo peruano tene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete. Los extranjeros tenen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.
Consideramos que el Cdigo Civil evidencia que el derecho a la identdad se ha tratado
de garantzar a travs de una regulacin referida al nombre, expresando la singularidad
necesaria para que cada ser humano sea diferenciado de los dems, otorgndole la
unidad y partcularidad que hace al ser humano nico frente a sus pares.
Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontrarnos un desarrollo ms
extenso de la norma sobre el derecho a la identdad. En su artculo 6 precisamente
hace esta declaracin:
4 Caldern Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
Perspectvas. Escritos en homenaje de Carlos Fernndez Sessarego. Artculo de Paula Siverino Bavio.
Lima, Editora Jurdica Motvenza, 2009, p. 163.
180
Captulo III
El nio y el adolescente tenen derecho a la identdad, lo que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin
el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del
Estado preservar la inscripcin e identdad de los nios y adolescentes,
sancionando a los responsables de su alteracin, susttucin o privacin
ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal ().
Existe tambin normatvidad internacional que protege y garantza el derecho
a la identdad, no precisamente dentro del marco de dichos trminos; pero s con
conceptos ntmamente relacionados con el nombre. En el artculo 18 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos se hace referencia al derecho al nombre, expresando
que Toda persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o
al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.. Asimismo en su artculo 20 lo hace
al derecho a la nacionalidad, expresando que 1. Toda persona tene derecho a una
nacionalidad.; 2. Toda persona tene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio naci si no tene derecho a otra. y 3. A nadie se privar arbitrariamente de
su nacionalidad ni del derecho a cambiarla..
En el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Poltcos se seala (artculo 24, incisos
2 y 3) que Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber
tener un nombre.; [y que] Todo nio tene derecho a adquirir una nacionalidad..Y as
podramos mencionar otra serie de normas nacionales y extranjeras que expresan la
preocupacin en buscar el garantzar y proteger el derecho a la identdad y todos los
conceptos afnes a l.
5. El derecho a la identdad y conceptos afnes
Por ello, el derecho a la identdad consttuye uno de los supuestos para el libre
desarrollo de la personalidad del ser humano, el que podra verse afectado si el
Estado, o cualquier persona, lo desconocen. El reconocimiento de este derecho resulta
esencial para la construccin de una ciudadana colectva, entendida sta como el
desarrollo del sentdo de pertenencia e integracin a una determinada comunidad
poltca en la cual se es sujeto de derechos y obligaciones. En otras palabras, en el
181
Captulo III
derecho a la identdad personal destaca una caracterstca propia de los derechos
humanos, que es la interdependencia. El menoscabo de este derecho conlleva a la
vulneracin de otros derechos fundamentales, especialmente los derechos poltcos.
Asimismo, el Cdigo Civil al enunciar en su artculo 19 el derecho y el deber de llevar
un nombre nos remite a la idea del nombre como una manifestacin del derecho a la
identdad personal. El nombre, entendido como un todo que integra los prenombres
y los apellidos, consttuye una verdad objetva cuyo origen lo encontramos en la
serie de elementos que componen la partda de nacimiento, primer documento de
identfcacin que otorga el Estado luego de efectuada la inscripcin del nacimiento
en el registro; en consecuencia su existencia, dentro de esa perspectva objetva,
facilita el ejercicio de otros derechos consustanciales a la persona, como el derecho
a un nombre y a una nacionalidad. En otras palabras es un reconocimiento jurdico
materializado.
Considero pues que el concepto de nombre se encuentra ntmamente ligado con
el derecho a la identdad, puesto que es precisamente el nombre con el que el ser
humano inicia su diferenciacin de los dems, siendo as identfcado con un nombre
que no slo es necesario a efectos de distnguirlo de los dems sino que lo encaja en
una determinada familia, expresando su origen (padres), identfcndolo dentro de un
ncleo familiar. Rabinovich-Berkman expres que () el nombre es un dato personal
y es la simbolizacin de una autoconstruccin, a la que representa: es la expresin
fontca de la identdad del existente: en otras palabras el derecho sobre el nombre
es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales y con
iguales caracterstcas
5
.
As, el prenombre (o los prenombres) consttuye la denominacin del recin nacido,
que es, obviamente, el resultado de la libre eleccin de los padres o de la persona
que realiza la inscripcin en el registro civil. Por su parte, los apellidos referen
a la denominacin comn de una estrpe que denota la pertenencia a dos grupos
determinados: el paterno y el materno. A diferencia de ciertas regulaciones, la
nacional contempla el registro de los apellidos de ambos progenitores. Respecto al
orden de stos, la ley y la costumbre en el Per nos dicen que luego de los prenombres
5 Rabinovich-Berkman, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 2000, p. 435.
182
Captulo III
viene el apellido del padre y posteriormente el de la madre, situacin que si bien es
generalizada en cuanto a la regulacin en el mbito contnental, se ve exceptuada
en el caso de la legislacin brasilea, que contempla como regla general que el
apellido materno sea el que vaya despus de los prenombres, quedando a salvo el
derecho de los progenitores de inscribir, si as lo desean, el apellido paterno en primer
lugar. Otra discusin la encontramos en nuestra legislacin domstca que regula el
apellido segn el matrimonio civil de los progenitores y tambin en lo que respecta
a la paternidad extramatrimonial declarada o reconocida. Los apellidos, como podr
fcilmente deducirse, establecen la fliacin, los lazos de parentesco, la paternidad y la
maternidad. Estos atributos son transmisibles de padres a hijos, con las consecuencias
que en la ley fja cada pas.
Asimismo, se observa que el documento de identfcacin no slo consigna los
nombres en seal de singularidad del ser humano y de pertenencia a un ncleo
familiar (ascendientes) sino que se consigna el sexo de la persona; es decir, femenino
o masculino, identfcando al ser humano en un determinado genero, teniendo slo en
cuenta sus caracterstcas fsicas.
En tal sentdo, el sexo consignado en la partda de nacimiento se encuentra en relacin
con la evaluacin realizada al recin nacido, la cual conduce a su clasifcacin dentro
del gnero masculino o del femenino. La clasifcacin anatmica que es consignada
en la partda de nacimiento, como es evidente, resulta excluyente y genera, adems
de la citada identfcacin anatmica, una identfcacin registral. Esta evaluacin se
realiza en base a una apreciacin anatmica de la persona, en la cual se deja de lado
a otros factores de evaluacin cromosmica, gonadal y psicolgica, pues stos
determinan, adems de la identdad, la personalidad del sujeto.
Asimismo, resultan elementos objetvos de la identdad la fecha y el lugar de
nacimiento. Respecto a la primera, debemos precisar que sta se encuentra integrada
por la hora, da, mes y ao del nacimiento, elementos todos fundamentales no slo
para determinar la edad de la persona, sino para establecer la mayora de edad
automtca, la cual genera el derecho a obtener el Documento Nacional de Identdad
a partr de los dieciocho aos de edad, desde los cuales se genera una serie de
derechos y de obligaciones para el individuo. Respecto al lugar de nacimiento, resulta
importante este dato pues identfca al recin nacido con el territorio en el cual naci,
establecindose de esta manera la nacionalidad, expresada como la pertenencia del
individuo al sistema jurdico del pas.
183
Captulo III
Finalmente, debemos resaltar dentro de estos elementos a la identdad de los padres.
Ella establece, en primer lugar, la fliacin del recin nacido y, asimismo, los derechos
y obligaciones de los progenitores respecto a su vstago, mientras ste sea menor de
edad y, en casos de excepcin, mayores con determinados derechos reconocidos por
la ley.
Se evidencia entonces que lo que en apariencia parece ser un concepto simple, tene en
la realidad gran implicancia en el desarrollo de los derechos civiles y poltcos e incluso
en el aspecto social, puesto que la identfcacin del ser humano es una forma por la
que ste puede presentarse ante la sociedad e interactuar en ella, desenvolvindose
en conformidad con sus exigencias.
Pues bien, dado que hemos examinado aquellos elementos que suelen permanecer
inalterados en el tempo, pasaremos a evaluar la compleja y riqusima estructura de la
dimensin subjetva de la identdad.
El derecho a la identdad se encuentra, adems, involucrado a una multplicidad de
supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetvos.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetvos no slo pueden ser
vistos simultneamente, desde una perspectva subjetva, sino que eventualmente
pueden ceder paso a estos ltmos o simplemente transformarse como producto de
determinadas variaciones en el signifcado de los conceptos.
Debemos sealar que cada ser humano es un ente nico, singular, irrepetble y
complejo. nico, en el sentdo que comprende tanto la determinacin biolgica
que integra a nuestros seres como a la psicolgica que confgura un mundo interno
expresado en la singularidad propia de cada uno, lo que signifca distncin de seres
humanos en razn del raciocinio, emociones, capacidad de expresin, etc., que al fn
identfca a ese ser como tal, pudindose agregar tambin manifestaciones propias en
cuanto a las letras, las artes, las ciencias o el silencio mismo, todo lo que convierte a
dicho ser en irrepetble. Independientemente de las explicaciones que determinan la
personalidad condicionada por factores gentcos o por condicionamientos exgenos,
cada individuo se va gestando da a da, no slo en la niez y en los naturales cambios
que operan sobre la persona en la adolescencia, sino porque cada hombre y cada mujer
se redescubren y se reinventan cada da, cada hora, cada instante, al comprender lo
complejo de su ser, el cuestonamiento de el porqu de las cosas, el propsito de sus
184
Captulo III
vidas, el camino a seguir o la posibilidad de ciertas rectfcaciones, lo que desencadena
que en cada uno de nosotros se pueda generar un interminable proceso de cambios
o alteraciones que nos defne como seres complejos. Cabe entonces restringir la
identdad a lo contenido en un documento?
A decir de Yuri Vega Mere
6
existe [adems de los signos de identfcacin objetvos] una forma mucho
ms autntca de conocer el perfl de una persona. Esa posibilidad de conocer
a otro se da gracias al patrimonio ideolgico-cultural del sujeto, compuesto
por su posicin social, econmica, poltca, profesional, religiosa; as como
por las ideas, convicciones, pensamientos, opiniones que dicha persona ha
hecho pblicos en el medio en el que se desenvuelve. Ese patrimonio es el
que hace al sujeto el que es, de acuerdo con su verdad personal. En otros
trminos, el que da cuenta de identdad personal.
Pero esa verdad personal con la que se identfca el sujeto, exige () que cuando
alguien se refera a esa persona la describa tal cual es, con fdelidad a su verdad
personal
7
.
Existe entonces la obligacin de los dems de reconocer la verdad personal que
nos identfca como el refejo apreciado en el espejo. Este refejo que defne la
singularidad se determina a travs de atributos, virtudes, defectos, creencias
flosfcas y religiosas, convicciones poltcas, expresadas a travs de conductas
o acciones que corresponden al individuo, que son apreciables a travs del perfl
psicolgico de cada individuo.

6. El Derecho a la identdad en la jurisprudencia del Tribunal Consttucional
El Tribunal Consttucional, ante los casos suscitados y llegados a su conocimiento, ha
tenido que pronunciarse sobre el derecho a la identdad y tambin respecto a conceptos
6 Vega Mere, Yuri (1996). Intmidad, identdad e informtca. En Ius et Praxis. N 26, Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, p. 55.
7 Vega Mere, Yuri (1996). Op. cit., p. 56.
185
Captulo III
que se encuentran ntmamente ligados, por lo que a travs de su jurisprudencia
ha realizado un desarrollo del derecho fundamental en mencin. Es as que si bien
ha resuelto casos en los que se alegaba la vulneracin al derecho fundamental a la
identdad, que se encuentra reconocido en nuestra Norma Fundamental, tambin es
verdad que ha tenido que realizar un desarrollo ms amplio respecto de conceptos
o derechos que no se encuentran regulados de forma expresa, como por ejemplo el
derecho a obtener un Documento Nacional de Identdad. Debemos dejar sentado
que no pretendemos de ninguna manera equiparar el derecho fundamental a la
identdad con el derecho a obtener el documento de identfcacin, sino expresar que
se encuentran ligados ya que el DNI representa una de las formas en que se ejerce el
derecho a la identdad.
Una de las sentencias ms emblemtcas y controvertdas hasta el da de hoy, caso en
el que precisamente tuvimos un voto singular que consider que se haba abordado
el caso de manera errnea; pero sin negar que dentro de su contenido se expresaban
cuestones de importancias referidas al derecho a la identdad, relacionadas con el
documento de identfcacin nacional, el libre desenvolvimiento de la personalidad,
entre otros. Dicha sentencia STC 2273-2005-PHC/TC ms conocida como el
Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, expres en sus fundamentos 25 y 26, que el
DNI posibilita la identfcacin personal, consttuye un requisito para el ejercicio de
derechos civiles y poltcos; as como para el desarrollo de actvidades comerciales y
de carcter personal. Ms an, el Tribunal Consttucional dej abierta la posibilidad
de que la negatva a expedirlo sea causa sufciente de vulneracin de otros derechos
fundamentales:

(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de
Identdad tene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la
identdad se haga efectvo, en tanto posibilita la identfcacin precisa de su
ttular; y, de otro, consttuye un requisito para el ejercicio de los derechos
civiles y poltcos consagrados por la Consttucin vigente. Adems, dicho
documento es requerido para el desarrollo de actvidades comerciales,
trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, de modo que su
carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los
cuales est referido a la libertad individual.
186
Captulo III
26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento
Nacional de Identdad depende la efcacia del derecho a la identdad y de
la multplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone
en entredicho la obtencin, modifcacin o supresin de tal documento, no
slo puede verse perjudicada la identdad de la persona, sino tambin un
amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin
o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura,
como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su
pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestva del registro de
identfcacin y del documento de identfcacin que lo avala (...).
En dicha sentencia expresamente se seala que el Documento Nacional de Identdad
hace que el derecho a la identdad sea pleno, puesto que es un documento que i)
nos identfca (nombres y apellidos), ii) nos une a un ncleo familiar, iii) establece la
fliacin (padres del recin nacido) iv) expresa el gnero (sexo femenino o masculino),
v) establece la edad (necesaria para el ejercicio de los derechos civiles y poltcos) y
vi) seala la nacionalidad, que nos hace pertenecientes a un territorio determinado.
En esta sentencia se evidenci la importancia del derecho a la identdad y la relacin
que existente con el derecho al nombre y a obtener un documento de identdad, que
le otorga la singularidad del ser humano, pudindose, asimismo, califcar de nico e
irrepetble ante la sociedad, pues la identfcacin podr corroborar lo que es l y nada
o nadie ms.
Considero pertnente sealar que a raz de la invitacin que nos hiciera el RENIEC para
partcipar en la presente publicacin, revisamos algunos libros en los que se trataba
de temas singulares consttuidos por confictos que denotan la falta de identfcacin
y de corroboracin al momento de la detencin de una persona, trayendo como
consecuencia que en muchas oportunidades se cometan arbitrariedades que afectan
otros derechos, como por ejemplo, el de la libertad individual.
En el libro inttulado como Afectacin de los derechos a la libertad personal e identdad
por mandatos de detenciones ilegales se expres que:
() la Defensora del Pueblo advirt la necesidad de supervisar dos aspectos
relevantes en el mbito de la libertad personal y mandatos de detencin.
El primero, relacionado con la expedicin de los mandatos de detencin
187
Captulo III
por el Poder Judicial y su ejecucin por la Polica Nacional del Per (PNP),
con la fnalidad de evitar afectaciones a los derechos fundamentales de
las personas con iguales o similares nombres y apellidos al de las personas
requisitoriadas; y el segundo, la falta de implementacin del Registro
Nacional de Requisitorias del Poder Judicial, que imposibilitaba la entrega
de certfcados de homonimia a los ciudadanos y ciudadanas en libertad que
lo solicitaban. Durante el ao 2001, la Defensora del Pueblo advirt que
en el Sistema de Identfcacin de Personas de la PNP, estaba registrado un
total de 855 000 requisitorias, de las cuales el 62% eran ilegales, pues no
contenan los datos de identdad establecidos en la ley.
8
.
Conforme al artculo 55 de la Carta Fundamental, los tratados celebrados por el Estado
peruano y en vigor forman parte del derecho nacional; por ello es que, los tratados
sobre derechos humanos, ratfcados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento
jurdico interno, son derechos vlidos, efcaces y de aplicacin inmediata. En tal sentdo,
el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica si bien no se encuentra
previsto de manera expresa en el texto de nuestra Consttucin, encuentra acogida en
el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos: Todo ser humano
tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica; as
como en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda
persona tene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
As tambin las instancias internaciones se han pronunciado teniendo por ejemplo
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de
noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179) seal lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el
artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que textualmente establece: Toda persona tene derecho a que se
le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a
gozar de los derechos civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser ttular de derechos
8 Informes Defensoriales Informe N. 118. Afectacin de los derechos a la libertad personal e
identdad por mandatos de detencin ilegales. Lima, 2007, p. 11.
188
Captulo III
(capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel reconocimiento
supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser ttular de
esos derechos y deberes (...).
A su vez, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia recada en el Exp.
N. T-1078-01, expres:
Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada
consttuye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores,
en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica, al demorar en forma injustfcada e irrazonable la expedicin
del documento de identdad, por ser ste el instrumento idneo para
identfcarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as como para
comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal.
De lo expuesto se puede extraer que el derecho a la identdad no se encuentra
claramente comprendido en el sistema interamericano y, sin embargo, ello no ha sido
obstculo para que estos organismos internacionales y tambin en casos universales
puedan resolver confictos en los que se encuentre afectado el derecho a la identdad
de las personas humanas.
Creemos asimismo importante expresar que lo expuesto no escapa de un problema
mucho mayor que ataca a nuestro pas como es la falta de conocimiento por parte de
los ciudadanos de la importancia que tene el derecho a la identdad.
Esto empieza desde la inscripcin de un nacimiento, el cual es mucho ms que un
simple acto administratvo puesto que es un asunto de derechos humanos ya que la
inscripcin fja la base sobre la cual construir la estructura interdependiente de los
derechos que fguran en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos. Ello es as pues sin registro de nacimiento no
existe la posibilidad de ejercer y exigir el cumplimiento de derecho alguno ya que
sin el ejercicio y la exigibilidad de los derechos no hay posibilidad de desarrollo de
la ciudadana porque sin un ejercicio cabal de la ciudadana no podemos pensar en
trminos de democracia. La realidad nos muestra, por ejemplo, que al cumplirse
con la mayora de edad gran parte de nuestra poblacin no se inscribe en el registro
de identfcacin por desconocimiento o desinters en las consecuencias de dicha
189
Captulo III
misin, generndose as la existencia de indocumentados, quienes al no ejercer su
derecho a la identdad solicitud del Documento Nacional de Identdad, estaran
tambin dejando de ejercer derechos importantes que permitan su crecimiento como
persona; y del trmite respectvo que deben realizar para hacerlo valer ante el rgano
competente como es el RENIEC.
As, lo ha entendido el Tribunal Consttucional en la STC 1966-2005-HC, en sus
fundamentos 10 y 11, donde seala que:
()
10. Segn el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por el
Decreto Supremo N 015-98-PCM, el Sistema Registral es el (...) conjunto
de rganos y personas del Registro que tenen a su cargo la ejecucin de los
procedimientos administratvos de inscripcin a que hacen referencia la Ley
y el presente Reglamento, as como los rganos de apoyo, asesoramiento y
control del Registro; el Archivo nico Centralizado es la ofcina encargada de
recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los Ttulos Archivados (documentos
que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), as como
de proporcionar la informacin necesaria a los diversos rganos del sistema
registral; y el Archivo Personal es aquel que contene la informacin sumaria
de los hechos inscritos relatvos a cada persona natural.

11. De igual manera, segn lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley
N 26497, para el ejercicio de sus funciones, el RENIEC mantiene
estrecha y permanente coordinacin, entre otras entidades, con las
municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores.
Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria de la referida norma
dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del
registro civil de los gobiernos locales se incorporan al RENIEC.

De lo expuesto, se desprende que a fn de garantzar el derecho a la identdad en todo
el territorio peruano, labor realizada por el RENIEC, es posible encontrar apoyo en las
entdades gubernamentales (municipalidades) de cada distrito, regin o departamento,
con la fnalidad de poder optmizar con mayor efcacia que los ciudadanos conozcan
y hagan valer su derecho a la identdad. As, hasta el momento se ha desarrollado el
tema del derecho a la identdad desde la perspectva de los sujetos individuales.
190
Captulo III
Por otro lado, y de manera sucinta, creemos importante mencionar que cada
vez vemos a nivel nacional los confictos de regiones, pueblos o naciones que se
identfcan como grupos humanos protegidos por el Estado en atencin a su identdad
como grupo pero distnguidos del resto de la civilidad, por sus propias peculiaridades.
Para ello, mencionaremos que el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) contempla el tema de la identdad bajo la consideracin de que se trata
de pueblos identfcables por sus costumbres y usos, esencialmente.
Un breve anlisis sobre la doctrina que orienta ese tratado podemos iniciarlo desde
el anlisis de algunas de las consideraciones establecidas en el prembulo de dicha
organizacin:
Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en
todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fn de eliminar la orientacin hacia la
asimilacin de las normas anteriores; reconociendo las aspiraciones de esos
pueblos a asumir el control de sus propias insttuciones y formas de vida
y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identdades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven....
Como consecuencia de lo anterior, en el propio artculo primero, prrafo segundo,
se expresa: La conciencia de su identdad indgena o tribal deber considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio.
Este concepto de identdad indgena o tribal requiere de una integracin, pues de
aplicarse mal podra incluso propiciar consecuencias discriminatorias. El asunto
bsicamente debe regularse por el principio de que una diferencia entre dos grupos de
personas, por el mero hecho de existr, no debe generar consecuencias ilegtmamente
desfavorables para nadie.
Siguiendo el desarrollo de dicho instrumento, podemos encontrar algunos criterios
que pueden dar ms contenido a ese concepto. As, en su artculo 5 se dice que al
aplicarse el Convenio ... debern reconocerse y protegerse los valores y prctcas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber
191
Captulo III
tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean
tanto colectvamente como individualmente.... Contna:
Artculo 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida
en que este afecte a sus vidas, creencias, insttuciones y bienestar espiritual
y a las terras que ocupan o utlizan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern partcipar en la formulacin, aplicacin
y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptbles de afectarles directamente.
Entonces se puede inferir que el derecho a la identdad no slo es reconocido al ser
humano como persona sino que ste encuentra tambin su desarrollo en un grupo
de personas (por ejemplo, los pueblos indgenas) que esperan ser identfcadas como
tales y en base a sus creencias, religin, costumbre, etc.
Por todo esto concluimos sealando que es deber del Estado implementar un sistema
registral para inscribir de manera efcaz, con apoyo obviamente de las insttuciones
gubernamentales y municipales, los hechos vitales (nacimiento y defuncin) y actos
civiles (matrimonio y dems actos que modifcan el estado personal) de sus nacionales
y otorgarles sus documentos de identdad, lo que se verifca actualmente a travs
de la expedicin de la partda de nacimiento y del DNI. Del mismo modo, respecto
a la nueva perspectva del derecho a la identdad de los grupos humanos, creo
conveniente mencionar que es el Estado quien debe garantzar este derecho para los
grupos humanos sin que exista de por medio inters alguno, ya que nuestro pas se
caracteriza de poseer una poblacin pluricultural.
Asimismo, debe entenderse y resaltarse la importancia y el desarrollo que el Derecho
Fundamental a la Identdad ha ido adquiriendo y la preocupacin de rganos
jurisdiccionales, como por ejemplo el Tribunal Consttucional, en afanzar y proteger
tal derecho ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o un partcular, teniendo
en cuenta prima facie que este derecho tambin es, en principio, necesario para
el ejercicio de otros derechos, brindndole a todo ser humano la facultad de exigir
que se le reconozca como nico e irrepetble, debiendo el Estado establecer los
mecanismos tendientes a que la diferenciacin y proteccin a la persona humana,
192
Captulo III
sea efectva y garantsta. Al considerarse la identdad como derecho fundamental,
se consttuye en un mbito de tutela y proteccin autnomo en la que reside su
exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, brindndole a los individuos
que se encuentren legitmados la posibilidad de exigir la intervencin de los rganos
jurisdiccionales para su proteccin, teniendo stos la facultad exclusiva u obligacin
de resolver los confictos acaecidos en la realidad, donde se dan diversas formas de
afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impvidos.
Finalmente, considero necesario expresar que hubisemos querido explayarnos
en temas que se encuentran ligados al derecho fundamental a la identdad y a los
problemas actuales que se han suscitado en la realidad a raz de las modifcaciones
del ser humano en su psiquis, pudiendo hacer referencia al homosexualismo, o a
problemas ocasionados por el avance de la ciencia, como es la clonacin, entre otras
situaciones que ameritaran ya no slo un artculo sino libros enteros.
An estamos en la lnea de desarrollo del derecho fundamental a la identdad, puesto
que es un concepto amplio que est relacionado con otros derechos fundamentales
por lo que su concrecin no es an posible, pero el camino a su defensa y proteccin
est sealado.
194
Captulo III
EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTOS Y
PATRICIA JANET BELTRN PACHECO
*
A MANERA DE INTRODUCCIN
A travs del presente artculo buscamos reconocer la importancia de los Registros
Civiles en nuestro pas, en tanto, la indocumentacin sigue siendo un problema
nacional que afecta sobre todo a los sectores excluidos de la poblacin peruana,
vulnerndose los derechos de los ciudadanos.
UN PROBLEMA LATENTE
Muchos Poderes del Estado, insttuciones, as como diversos organismos tanto
pblicos como privados nos encontramos comprometdos en la lucha contra el
problema de la indocumentacin, por lo que estamos en la bsqueda de soluciones
efectvas que permitan a todo peruano registrar su identdad, debiendo acotar que
en la actualidad, observamos un esfuerzo conjunto, destacndose la existencia de
diversos programas, como por ejemplo los que desarrolla la Defensora del Pueblo
1
.
El Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2002-2010 plantea un
proceso de proteccin y promocin respecto a los derechos de los nios, nias y
adolescentes, siendo uno de los vrtces ms importantes, aqul referido a la identdad
*
Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Lima. Abogada, egresada de la Pontfcia Universidad
Catlica del Per, con Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil. Conciliadora Extrajudicial
con especializacin en Derecho de Familia; cuenta con especializacin en Derechos Humanos,
Violencia Familiar y Derecho Procesal Civil. Catedrtca Universitaria y en cursos de la Academia de
la Magistratura. Fue discente en el Tercer y Quinto Curso PROFA ocupando los primeros lugares.
Es autora de diversos artculos jurdicos; expositora y ponente en eventos acadmicos nacionales e
internacionales en la especialidad de Derecho de Familia, Derecho Civil y Derecho Procesal Civil.
1 Mediante el programa Ciudadana e Identdad la Defensora del Pueblo busca desarrollar acciones
de supervisin, defensa, promocin y difusin del derecho a la identdad de todos los peruanos y
peruanas, en especial de aqullos pertenecientes a los grupos ms vulnerables, para que ejerzan
su derecho a la identdad como paso previo a la ciudadana, logrando su inclusin social. Para
ello se involucrar a las insttuciones pblicas y privadas, promoviendo el fortalecimiento de la
insttucionalidad democrtca y los derechos humanos, a fn de contribuir con la construccin de una
cultura de paz en el Per.
195
Captulo III
de las personas y su relacin con los registros civiles, que concuerda perfectamente
con lo establecido en nuestra Consttucin Poltca del Per de 1993, la cual establece
que: toda persona tene derecho a la vida, a su Identdad, a su integridad moral,
psquica y fsica a su libre desarrollo y bienestar, debindose precisar que tambin
seala que: La Comunidad y el Estado protege especialmente al nio y adolescente
2
.
Muchos peruanos y peruanas se enfrentan a diversas barreras que impiden su
inscripcin en los registros de nacimiento e incluso la de su prole debemos acotar
que estos problemas tenen diversos orgenes, por una parte el desconocimiento de
los derechos de las personas y, por otra, las limitaciones de orden econmico, cultural,
administratvo y jurdico, los cuales les impiden obtener sus documentos de identdad
al momento que nacen e inclusive durante el transcurso de sus vidas.
Al respecto, debemos acotar que muchas insttuciones, entre las que destaca el
RENIEC
3
, se encuentran poniendo en marcha programas de difusin con la fnalidad de
crear conciencia respecto a la importancia y relevancia de inscribir los diversos actos
jurdicos sobre todo los de ndole personal en los registros pblicos.
Conocemos que muchas mujeres, sobre todo de la zona andina o de la selva, alumbran
a sus hijos en sus casas e incluso en las orillas de los ros, por lo que dichos nios o
nias no cuentan con los Certfcados de Nacido Vivo, documento que es sumamente
importante pues en base a ellos se inscribe al nio en el registro de nacimientos
4
.
En el mbito jurisdiccional hemos conocido muchos casos en los cuales los nios
fueron consignados en el Certfcado de Nacido Vivo con datos equvocos; por
ejemplo, se seal que era nia, cuando en realidad era hermafrodita, por lo que
con el paso de los aos, creci como un nio en lugar de ser una nia, en tanto, su
identdad se desarroll ms como varn que como mujer. Tambin hemos conocido
2 Artculo 4 de la Consttucin Poltca del Per.
3 As tenemos que en el Museo de la Identfcacin del RENIEC, el cual se encuentra funcionando
desde el 1 de junio de 2006, se busca lograr que todos sus visitantes reconozcan la importancia de
estar identfcados a travs del Documento Nacional de Identdad (DNI), presentando una exhibicin
moderna y dinmica que muestra el progreso de la identfcacin en el Per y el mundo.
4 En casos excepcionales, las municipalidades tambin expiden los certfcados de nacido vivo,
debiendo acotar que en la mayora de casos, es porque el parto no ocurri en un hospital ni en una
posta mdica.
196
Captulo III
casos en los cuales se consignaron datos equivocados de los padres, lo que conllev
a que la partda de nacimiento tambin contenga errores respecto a su parentesco
materno o paterno flial. Finalmente, hemos conocido de casos de adopcin por
excepcin prohijamiento en los cuales los codemandantes, legalmente fguraban
como padres pues el Certfcado de Nacido Vivo contena hechos que no eran ciertos
respecto a la fliacin, implicando que la partda de nacimiento tambin tenga datos
que no correspondan a la realidad, situacin que con el tempo se tuvo que rectfcar
debiendo, dichas personas, confesar la verdad sobre la inexistencia de la fliacin
biolgica para que regularizar la situacin legal.
ste es el caso de una adolescente de doce aos que siempre pens que Luisa y
Juan eran sus padres, cuando realmente ellos haban pagado en un hospital de
provincia para que redactarn un Certfcado de Nacido Vivo, como si Luisa hubiera
sido quien alumbr a la adolescente, cuando en realidad sta fue entregada por su
madre biolgica, quien no deseaba tener a su beb. Ante la comisin de estos actos,
los jueces envan copias certfcadas al Ministerio Pblico, aun conocemos que han
existdo muchos casos en los cuales los fscales no han formalizado denuncias o en los
cuales los jueces penales no han encontrado responsabilidad penal pues consideran
que dichos actos fueron en benefcio de los nios, nias o adolescentes, quienes
cuentan con una familia que protege su inters superior. Debemos precisar que este
tpo de situaciones, as como la carencia del Certfcado de Nacido Vivo, complica la
posibilidad de que dichas personas puedan obtener posteriormente el Documento
Nacional de Identdad (DNI) conforme a su verdad biolgica.
Hoy en da se debe orientar a los progenitores sobre la importancia de que el nio sea
registrado y obtenga su Documento Nacional de Identdad, en tanto, ello permitr
identfcarlos plenamente, a fn de evitar actos de sustraccin, trata o traslados ilcitos
de nios, nias y adolescentes.
Cabe acotar que las poltcas trazadas en torno a ellos se basan en el inters superior
del nio
5
, por lo que se priorizan todas las acciones que son ms benefciosas para el
5 Hablamos de inters superior del nio, nia y adolescente cuando hacemos referencia a todo aquello
que es favorable para el desarrollo integral de stos. Obviamente, ste es considerado como un
principio garantsta en la Doctrina de Proteccin Integral en el Derecho de Infancia.
197
Captulo III
desarrollo integral de stos, lo que lleva a construir una base slida respecto a su vida
futura y, por ende, de la familia y su comunidad.
Debemos recordar que el primer documento que identfca a una persona despus
del alumbramiento es el Certfcado de Nacido Vivo; es menester precisar que la
expedicin de dicho certfcado est generalmente a cargo del Ministerio de Salud o
del mdico que intervino en el alumbramiento. Por otra parte, debemos precisar que
el Certfcado de Nacido Vivo no es un documento de identdad, pues tan slo constata
el nacimiento.
Asimismo, se debe acotar que el mencionado documento, luego deber ser presentado
ante la Ofcina de Registro Civil, que se encargar de expedir la Partda de Nacimiento
con la cual el nuevo ciudadano queda inscrito en los Registros Civiles y, por ende, es
un ciudadano peruano que gozar de sus derechos plenamente.
Estas etapas consttuyen lo que la Defensora del Pueblo en varios documentos ha
denominado: el circuito de la documentacin. Al respecto, debemos precisar que
el primer requisito que debe cumplir una persona es tener existencia legal, mediante
la inscripcin de su nacimiento en los registros y la consiguiente adquisicin de su
partda, siendo importante sealar que la primera acta certfcada de dicho documento
es gratuita.
La Doctrina nacional e internacional est de acuerdo en acotar que el derecho al
nombre tene relacin no slo con el registro oportuno del nacimiento de la persona,
sino que tambin est relacionado con la regularizacin de los omisos respecto a su
inscripcin, lo cual suele suceder por diversas razones:
Porque los lugares donde funcionan las ofcinas de Registro estn alejados de
su lugar de residencia.
Limitaciones en los Registros de Nacimientos.
Discrimacin de las madres sobre todo en las zonas alto andinas o
selvtcas al momento del Registro.
El desconocimiento de los padres respecto al derecho a la identdad que tene
todo nio, nia o adolescente.
198
Captulo III
La Defensora del Pueblo, en reiterados informes
6
, seala que existe una serie de
obstculos que afectan la inscripcin de los nacimientos:
En primer lugar, el cobro de tarifas irregulares. Existen documentos que indican que en
muchas provincias se cobra por la expedicin de los Certfcados de Nacido Vivo y de
las Partdas de Nacimiento a pesar que dichos trmites son gratuitos. Es as que segn
la Defensora se inspeccionaron 698 Ofcinas de Registro Civil comprobando que el
sesenta y tres por ciento cobraba por la inscripcin de nacimientos, situacin que en
los ltmos aos casi se encuentra controlada.
En segundo lugar, se indica que muchas instancias administratvas son inefcientes,
creando una serie de barreras que conducen a un trmite sumamente engorroso. La
inefciencia se debe a carencias materiales; pero tambin por la carencia de personal
adecuado, al respecto cabe acotar que las actuales ofcinas del RENIEC cuentan con
condiciones favorables.
Finalmente, debemos recordar que la poca de la violencia interna que vivi nuestro
pas, en los aos 80, dej huella en los registros civiles, pues muchos fueron destruidos,
saqueados o incendiados parcialmente, por lo que, en consecuencia, existe un nmero
no determinado de ciudadanos en la sierra central y sur que requieren ser reinscritos,
sobre todo en los departamentos de Junn, Hunuco, Ayacucho y Puno. Debemos
acotar que muchas de estas personas tampoco cuentan con una copia certfcada de
su partda por lo que no se cuenta con una fuente probatoria fdedigna al respecto.
Evolucin Insttucional
Si bien el RENIEC es un organismo reciente, sus races se remontan al Virreinato del
Per, donde la Iglesia catlica mantena el registro de todos los nacientes en los
territorios del Virreinato, su bautzo, matrimonio, entre otros. Con la Independencia
del Per se cre el Sistema Registral, organismo que dependa de lo que actualmente
es el Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo con las funciones de la Iglesia catlica.
Tras el autogolpe de Alberto Fujimori, la nueva Consttucin de 1993 cre el Registro
Nacional de Identfcacin y Estado Civil. Observamos, en muchas oportunidades, que
existe una confusin de funciones entre el RENIEC y las municipalidades. El RENIEC
6 Informe Defensorial nmero 107: La Defensora del Pueblo y el Derecho a la Identdad.
199
Captulo III
fue creado en julio de 1995 con la fnalidad de unifcar las distntas organizaciones
que se encargaban de acreditar identdad civil; al respecto debemos acotar que hasta
ese entonces eran las municipalidades las encargadas de mantener los registros
civiles respectvos, por lo que la idea de crear el RENIEC era unifcar. En la actualidad,
apreciamos que en muchas municipalidad ya han transferido las partdas de
nacimiento al RENIEC, por lo que si se desea sacar una copia certfcada de una partda
debemos acudir a la ofcina de dicha dependencia. Respecto a las municipalidades,
existe an un gran problema y es que stas no suelen estar interconectadas, por lo que
los registros civiles que funcionan dentro de las municipalidades tampoco lo estn,
creando problemas de coordinacin, haciendo que los trmites sean ms largos y
complicados.
Lo antes acotado nos ha llevado a observar en el mbito jurisdiccional diversos casos,
por ejemplo:
1.- Personas casadas que celebran segundos matrimonios civiles sin haberse
divorciado, convirtndose en bgamos y generando matrimonios nulos.
2.- Personas casadas que deciden casarse nuevamente ante otra municipalidad,
generndose dos partdas matrimoniales entre las mismas personas.
3.- Personas que tenen dos partdas de nacimiento con distntos nombres, lo
cual aprovechan para casarse dos veces con dos personas distntas.
4.-Personas que no cumplen con los requisitos para contraer matrimonio civil y
luego acuden ante otra municipalidad casndose en matrimonios masivos.
Por los actos antes expuestos, es importante que el RENIEC asuma plenamente su
funcin unifcadora y simplifcadora para la cual fue creado, esfuerzo que debemos
reconocer se est tratando de cumplir en los ltmos aos.
QU ES EL NOMBRE?
El nombre es la denominacin que corresponde a cada persona y que sirve para
individualizarla dentro de la sociedad. Es un derecho humano, que tambin se
encuentra consttucionalmente reconocido.
El nombre consta de dos elementos: Por una parte, el nombre propiamente dicho, el
cual tambin se llama nombre de pila y, por otra, el apellido, tambin denominado
200
Captulo III
nombre de familia, en tanto, coincide con el primer apellido tanto del padre como de
la madre, acreditando la fliacin existente entre el nio y stos.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica del nombre, se han dado distntas
teoras:
Para algunos es un derecho de propiedad de quien lo lleva,
Para otros, un derecho de la personalidad, y para otros,
Una insttucin civil cuya funcin es individualizar a la persona (desde este
punto de vista el nombre sera ms que un derecho, una obligacin).
Por lo tanto, podramos concluir que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento
jurdico, el nombre es una insttucin mixta (es un derecho y un deber); por un lado,
el individuo tene el derecho de usar un nombre y defenderlo y, por otro lado, tene el
deber de tenerlo para ser individualizado dentro de la sociedad.
Es el nombre un derecho personalsimo o un atributo de la persona?... Para contestar
esta interrogante, consideramos imprescindible conocer qu signifca cada uno de
ellos; es as que tenemos que:
Para nuestro ordenamiento jurdico, los derechos personalsimos son aquellos
derechos extrapatrimoniales, cuyo fn consiste en proteger aquellas libertades y
derechos propios del hombre, sin los cuales no sera posible su existencia como tal
(derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad).
En cambio, los atributos de la persona han sido defnidos como ciertos atributos
jurdicos inseparables de las personas, que consttuyen la base y esencia de su
personalidad (la capacidad, el domicilio, el patrimonio).
Dados los conceptos, debemos precisar que existen diversas posturas, algunos
consideran al nombre como un derecho personalsimo; mientras que otros lo
consideran como un atributo de la personalidad. En nuestra opinin, el nombre es un
elemento consttutvo del derecho a la identdad. As, nuestro Cdigo Civil (artculo
19) considera a esta insttucin no slo como un derecho de la persona, sino tambin
como un deber que le permite la atribucin de sus distntas relaciones jurdicas
producto de los actos jurdicos celebrados. Cul posicin asumira usted?...
201
Captulo III
QU NOMBRE DEBE LLEVAR EL NIO AL NACER?
Conforme lo establece nuestra normatva vigente
7
, todo nio tene derecho a llevar el
nombre, el cual ser establecido por los padres al nacer
8
.

En aquellos casos de nios en abandono, ser la persona responsable de su cuidado,
sea el tutor legal u otro, quien deber consignarle un nombre aunque se desconozcan
sus apellidos; es as que en sus documentos slo constar, por ejemplo: Juan Pablo,
Juan Gabriel, Jos Carlos, entre otros.

Cuando al nacer el nio, los padres se encuentran separados, pueden suceder las
siguientes situaciones:
Por una parte, que los padres se encuentren casados y el nio haya sido
procreado por ambos cnyuges. En este caso, no existe mayor problema
respecto al nombre del nio, pues los apellidos que le corresponden sern los
de cada uno de ellos.
Por otra, la madre est casada pero el padre biolgico es un tercero ajeno a la
relacin matrimonial. En este caso, de acuerdo con el Cdigo Civil peruano, el
nio debera llevar el apellido de los cnyuges, en tanto no sea cuestonada
su paternidad. Esta postura legal atenta contra el derecho a la identdad del
nio, en tanto, ste tene el derecho a un nombre que corresponda a sus
padres biolgicos.
Otra situacin surge cuando los padres no son casados y no se encuentran
juntos a la fecha de nacimiento del nio. Es aqu donde pueden surgir las
siguientes circunstancias:
7 Convencin de los Derechos del Nio y Cdigo de los Nios y Adolescentes.
8 Es importante que los padres piensen que el nombre que ellos imponen a sus hijos ser el que los
identfcar ante su sociedad, por lo que deben buscar armona en l. En nuestro pas, se observa que
muchas veces no se considera este parmetro y por ende existen personas con apellidos andinos y
con nombres ingleses o norteamericanos que no guardan armona; por ejemplo: Kentucky Mamani,
Hut Quispe, Junior Chullo, Michael Jackson Inga, entre otros.
202
Captulo III
a) Que la madre slo consigne sus apellidos.
b) Que la madre inscriba al nio consignando el nombre del presunto
padre, sin que ste lo venga a reconocer posteriormente.
c) Que la madre inscriba al nio consignando el nombre del presunto
padre quien luego lo viene a reconocer.
Reiterada jurisprudencia sostene que al hijo extramatrimonial le corresponde los
apellidos del progenitor que lo hayan reconocido, que suele ser aquel que lo ha
engendrado o procreado. En caso que efecte el reconocimiento un tercero con quien
no le una vnculo flial alguno, surgen los siguientes casos:
a) Que el tercero haya efectuado dicho reconocimiento sin conocer que
no era el progenitor biolgico del nio, nia o adolescente.
b) Que el tercero haya efectuado el reconocimiento de la fliacin a
sabiendas que no era el padre biolgico del nio, nia o adolescente.
Al respecto, debemos precisar que si bien el Cdigo Civil establece que el
reconocimiento de un hijo es irrevocable, en la actualidad con los avances de la ciencia,
existe la posibilidad de cuestonar el acto jurdico de reconocimiento basndose en los
resultados de la prueba gentca del ADN.
Cabe recordar que, en nuestro pas, el RENIEC
9
decret a travs de una normatva que
si slo la madre iba a inscribir a un nio, no se iba a consignar el nombre del presunto
padre, salvo que l acudiera junto con ella.
Es as que el artculo 37 del Decreto Supremo N. 015-98 del Reglamento del Registro
Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC) sealaba que, en el caso de los hijos
extramatrimoniales, si ambos padres no concurren de manera conjunta, el registrador
civil, bajo responsabilidad funcional, no podr anotar los apellidos del padre que est
ausente.
Resulta claro que el artculo 37 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no slo
era inconveniente, sino que tambin era ilegal, pues an en el marco del (derogado)
9 Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC).
203
Captulo III
artculo 392 del Cdigo Civil, no exista en rigor un impedimento para referir el nombre
del progenitor ausente en el acto de inscripcin o reconocimiento.
La Corte Suprema de la Republica
10
precis que la proteccin del derecho a que no
se inserte el nombre de la persona que no ha efectuado el reconocimiento del hijo
extramatrimonial consista en el establecimiento de una fccin legal conforme a la
cual cualquier indicacin que revele la identdad del progenitor que no interviene en
el acto, se tene por no puesta.
No se entende, en cambio, la completa derogacin del mencionado artculo 392
del Cdigo Civil, cuando bastaba modifcarlo en el mismo sentdo del artculo 21
antedicho. Lo cierto es que bien pudo preservarse la fgura de la fccin legal a la que
nos hemos referido en el numeral cuatro, para que pueda invocarse judicialmente
en aquellos casos en que no se justfca brindar al demandante por usurpacin una
tutela jurisdiccional distnta y ms intensa (se entende que la exclusin del nombre
usurpado) que la conseguida mediante la fccin. La desaparicin de sta slo propicia
soluciones extremas, donde se prefere la proteccin del nombre del progenitor
presunto a la defensa del derecho al nombre y la identdad de los hijos afectados.
Con esta premisa, debemos precisar que mediante la Ley N. 28720 se expidi una
importante modifcacin al interior de la regulacin del derecho al nombre en nuestro
Cdigo Civil, la cual facilita el acceso a este derecho de muchos recin nacidos en
nuestro pas que por alguna razn carecen de apellidos. En efecto, dicha ley modifc
los artculos 20 y 21 del citado cuerpo legislatvo; as como el tratamiento que se
le da a los supuestos en los cuales el padre o la madre efecten separadamente la
inscripcin del nacimiento de un hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, permite
que cualquiera de los dos que realice la inscripcin revele el nombre de la persona con
quien hubiere concebido dicho hijo.
Asimismo, esta ley establece que el hijo llevar el primer apellido del padre o de la
madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, aunque en este ltmo caso
no se establece vnculo alguno de fliacin. Claramente podemos observar cmo las
10 En la Casacin nmero 1061-98 Junn (El Peruano, 02/01/99).
204
Captulo III
insttuciones del nombre y la fliacin gozan de una tutela autnoma e independiente
en nuestro ordenamiento jurdico.
La norma tambin establece que luego de la inscripcin y dentro de un plazo de
30 das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto
progenitor tal hecho, de conformidad con lo establecido en el reglamento de esta
norma, el cual hasta la fecha no existe. Por lo que da una suerte de inversin de la
carga de la prueba, en el sentdo de que la sola manifestacin de la madre es sufciente
para acreditar, en el momento de la inscripcin, el nombre del presunto progenitor y,
por lo tanto, el apellido del hijo.
Adems, se precisa que cuando la madre no revele la identdad del padre, podr inscribir
a su hijo con sus apellidos. En este punto cabe comentar que una de las principales
difcultades prctcas que se presentan en la aplicacin de esta norma tene que ver
con aquellos casos en los que no se pudiera comunicar al supuesto progenitor que se
ha inscrito a un recin nacido con su apellido, por desconocerse su domicilio. En tal
sentdo, consideramos que si no es posible ubicar el paradero del supuesto progenitor,
ello no debe detener el proceso de inscripcin del hijo con los dos apellidos. Por lo
tanto, el prximo reglamento debera permitr que la notfcacin de la inscripcin,
se haga por nota u otro medio, sin que el costo de ello afecte al progenitor que ha
realizado la inscripcin. Consideramos que slo as se estara respetando el propsito
buscado por la ley y se tomara en cuenta el principio del inters superior del nio, en
este caso, el recin nacido.
Asimismo, la mencionada ley establece que cuando el progenitor impute de mala fe la
paternidad o maternidad a una persona distnta con la que hubiera concebido el hijo,
ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan.
Finalmente, la ley seala que el presunto progenitor que se considere afectado
por la consignacin de su nombre en la partda de nacimiento de un nio que no
ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, conforme a lo
establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil, y de acuerdo con la va del proceso
sumarsimo.
Ahora bien, a pesar de los benefcios de la modifcacin introducida por esta ley
en materia del derecho al nombre, cabe precisar la existencia de un error en dicha
norma. En efecto, no podemos hablar de que esta ley regule la inscripcin por
205
Captulo III
separado del nacimiento de todos los casos de hijos extramatrimoniales, pues, segn
lo establecido en el artculo 386 del Cdigo Civil, son hijos extramatrimoniales
los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, y no solamente los nacidos fuera
del vnculo matrimonial como seala la norma. Asimismo, de conformidad con la
defnicin de hijo matrimonial establecida por la presuncin pater est quem nuptae
demostrant
11
y contenida en el artculo 361 del Cdigo Civil, el hijo nacido dentro de
los 300 das siguientes a su disolucin tene por padre al ex cnyuge. Por lo tanto, un
hijo extramatrimonial, sera aqul concebido y nacido fuera del matrimonio, o nacido
luego de transcurridos 300 das de su disolucin. Por lo expuesto, el nuevo artculo 21
del Cdigo Civil debera contemplar la inscripcin por separado de todos los supuestos
de hijos extramatrimoniales. Debindose resaltar que el derogado tratamiento
mencionaba el acto de reconocimiento y no el de inscripcin del nacimiento del hijo,
dos actos jurdicos distntos, ya que el reconocimiento implica el establecimiento de
una relacin paterno-flial; mientras que la inscripcin del nacimiento es slo un acto
administratvo, de carcter declaratvo.
Slo queda esperar que una futura reglamentacin de la norma precise concretamente
los alcances de aplicacin de esta ley, que tene muchas apttudes para ser efciente si es
aplicada adecuadamente. Por lo que somos de la opinin, que este hecho salvaguarda
los derechos y el inters superior del nio, respecto de los casos de exclusin de
nombre o de usurpacin de nombre que posteriormente tanto dao le hace.
ES LA MADRE QUIEN FIJA LA IDENTIDAD DE SU HIJO?
Realmente debemos precisar que es muy cierto salvo excepciones
12
que slo la
madre conoce quin es realmente el padre de su hijo.

Por lo tanto, debemos precisar que toda mujer que ejerce responsablemente su
maternidad, ser una madre responsable que, se presume, declarar quin es el
progenitor del nio, nia o adolescente, coadyuvando en el establecimiento de la
identdad fliatoria de su hijo.
11 Se presume como padre al marido.
12 Por ejemplo en los casos de violacin.
206
Captulo III
Hoy la ciencia ha avanzado a pasos agigantados en torno a los mtodos de procreacin
asistda, por lo que puede suceder que ni siquiera la madre sepa quin es el padre
gentco de su hijo, al haberse sometdo a la fertlidad in vitro con donacin de
esperma para la fecundacin, obviamente, ste no es el caso de anlisis por lo que
este interesante tema ser materia de un artculo posterior.
QU ES IDENTIDAD?
Desde un punto de vista psicolgico, puede decirse que identdad personal es la que
hace que cada quien sea uno mismo y no otro.

Se trata, pues, de un conjunto de rasgos personales que conforman la realidad de cada
uno y se proyecta hacia el mundo externo permitendo que los dems reconozcan a
la persona desde su mismidad, esto es, en su forma de ser especfca y partcular.

La individualidad slo es posible cuando se exterioriza la personalidad autntca del
ser humano, de manera tal que ste pueda reconocerse a s mismo como parte de
la humanidad en general y, simultneamente, como un ser nico y diferente de los
dems.
Algunos autores diferencian entre la identdad referida a informacin cuanttatva
y cualitatva que al ser observable y medible, puede asegurar que se trata de un
individuo y no de otro, y la identfcacin personal que destaca los caracteres propios
y distntvos que hacen que cada sujeto pueda diferenciarse de los dems, de esta
manera, la identdad personal no se agota en la identfcacin.
Cabe acotar que el derecho fundamental a la identdad se encuentra consagrado en
el artculo 2, inciso 1 de la Consttucin, as como en el artculo 6 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, en armona con los preceptos sobre la materia contenidos en la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)
Tiene a su cargo la regulacin y la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y
defunciones; as como la inclusin en dichas partdas de anotaciones marginales y
207
Captulo III
otros actos que modifcan el estado civil de las personas, adems de las resoluciones
judiciales o administratvas que son susceptbles de inscripcin.
El registro de estado civil de las personas es un acto obligatorio y concierne a los
directamente involucrados en dicho acto. Es imprescindible e irrenunciable el derecho
a solicitar que se inscriban los hechos y actos relatvos a la identfcacin y estado civil
de las personas, con arreglo a ley.
En el extranjero, los actos se registran ante las representaciones consulares del Per,
a cargo de funcionarios consulares, las que se consttuyen en Ofcinas Registrales
Consulares, las mismas que dependen directamente del Ministerio de Relaciones
Exteriores, en lo concerniente a su actvidad registral ejerciendo las funciones que
seala el RENIEC. Cabe destacar que son actos inscribibles:
a. Los nacimientos.
b. Los matrimonios.
c. Las defunciones.
d. Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad
de las personas.
e. Las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y
el reconocimiento de existencia de las personas.
f. Las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de
la patria potestad.
g. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con
enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas
prestadas, as como cuando la tutela o curatela acaba o cesa en el cargo el
tutor o curador.
h. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los
derechos civiles.
i. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separacin de cuerpos y la reconciliacin.
j. El acuerdo de separacin de patrimonio y su susttucin, la separacin de
patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y
su cesacin.
k. Las declaraciones de quiebra.
208
Captulo III
l. Las sentencias de fliacin expedidas por autoridades nacionales.
m. Los cambios o adiciones de nombre.
n. El reconocimiento de los hijos.
o. Las adopciones.
p. La prdida o la recuperacin de nacionalidad y
q. Los actos que, en general, modifquen el estado civil de las personas,
las resoluciones judiciales o administratvas, hechos provenientes de
instrumentos pblicos notariales susceptbles de inscripcin y los dems
actos que la ley seale.
EL REGISTRO DE NACIMIENTOS
El 28 de noviembre del ao dos mil nueve, en el Diario Ofcial El Peruano fue publicada
la Ley N. 29462, que establece la gratuidad de la copia certfcada del acta de
nacimiento, la cual equvocamente se le suele llamar partda de nacimiento.
La gratuidad antes mencionada, comprende a los siguientes trmites:
1. Inscripcin de nacimiento.
2. Expedicin de la primera partda de nacimiento.
3. Expedicin de la copia certfcada de la partda de nacimiento destnada slo
a obtener el DNI del recin nacido.
4. Expedicin del Certfcado de Nacido Vivo.
Cabe acotar que la inscripcin del nacimiento se har dentro de los sesenta das
siguientes, despus del alumbramiento, en las ofcinas registrales correspondientes.
Debemos acotar que en algunos centros de salud, hospitales de ESSALUD, Fuerzas
Armadas, PNP u otras clnicas u hospitales la inscripcin del acto de nacimiento
se realizar obligatoriamente en la Ofcina de Registro Civil que all funcione. Es
menester precisar que en algunos lugares de difcil acceso
13
se realizar la inscripcin
de nacimiento ordinario en un plazo de noventa das calendarios de ocurrido el
alumbramiento.
13 Nos referimos a centros poblados, zona de selva y ceja de selva, zona de frontera, comunidades
natvas y campesinas.
209
Captulo III
Pasados los sesenta das, los nios, nias y adolescentes pueden ser inscritos a pedido
o solicitud de sus padres, tutores o hermanos mayores de edad. Para ello, se debe
cumplir con lo siguiente:
1. Inscribir en la Ofcina de Registro dentro de la jurisdiccin donde ocurri el
nacimiento o del lugar donde reside el menor.
2. El solicitante debe acreditar su identdad y parentesco con el menor.
3. Datos necesarios para identfcacin del menor y de sus padres o tutores.
4. En la solicitud debe adjuntar el certfcado de nacimiento (partda) o
documento similar o cualquiera de los siguientes documentos: Partda de
Bautsmo, Certfcado de Matrcula Escolar o Declaracin Jurada frmada por
dos personas en presencia del registrador.
Debemos acotar que la autoridad administratva no deber solicitar otros documentos
ni exigir que se cumplan formalidades adicionales. Asimismo, debemos precisar
que los nacimientos ocurridos en el extranjero siempre que los padres o uno de
los padres sea peruano pueden inscribirse en cualquier momento, en las ofcinas
registrales consulares del Per, autorizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores;
as el nio, nia o adolescente ver reconocida su nacionalidad.
Debemos precisar que para el registro de un nacimiento en el extranjero, deber de
cumplirse con lo siguiente:
Se debe presentar el Certfcado de Nacimiento (Certfcate of Live Birth)
original del nio o nia, ste deber ser entregado por el Departamento de
Vital Records del Estado donde se produjo el nacimiento, documento que
permanecer en el Consulado.
Se requiere de la presencia de los padres con sus respectvos Documento
Nacional de Identdad (DNI). Cabe acotar que al menos uno de los padres
debe ser peruano de nacimiento.
210
Captulo III
Para la inscripcin con la presencia de uno solo de los padres, el padre
presente debe mostrar una copia certfcada de la Partda de Matrimonio
celebrado en el Per si fuera el caso y el DNI original del padre o madre
ausente, si es peruano; o del pasaporte si es extranjero. En caso que los
padres no sean casados y se presenta uno solo de los padres, el nio, nia y
adolescente ser inscrito en base a la declaracin del padre presente.
Si slo la madre realizase la inscripcin, sta deber presentar Copia
Certfcada de la Partda de Matrimonio peruana, con la fnalidad que se pueda
inscribir al nio o nia con el apellido del padre. Al hijo extramatrimonial
reconocido por ambos padres, le corresponde el primer apellido de los dos.
Es menester acotar que ha quedado establecido en las inscripciones que se
realizan en el extranjero, que el hijo extramatrimonial reconocido por uno
solo de sus padres, le corresponde los dos apellidos del progenitor que lo
hubiese reconocido.
Tal como sucede en el Per, la inscripcin y la primera Copia Certfcada de
la Partda son gratuitas.
Las inscripciones de nacimientos realizadas en las ofcinas consulares, as como las
copias certfcadas otorgadas por stas, tenen validez en todo el Per. Previamente a
su presentacin en cualquier insttucin en el Per, las copias literales debern estar
certfcadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Asimismo, debemos sealar que en las actas de nacimiento se inscriben los siguientes
actos:
a.- El nacimiento.
b.- El reconocimiento de hijos.
c.- La paternidad o maternidad declarada por resolucin judicial frme.
d.- La declaracin de paternidad o maternidad por resolucin judicial frme de la
accin contestatoria normada en el Cdigo Civil.
e.- Las adopciones, as como su renuncia regulada.
f.- Las rectfcaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artculo 826
del Cdigo Procesal Civil, as como las notariales y las previstas en el Reglamento
de la Ley Orgnica del RENIEC.
211
Captulo III
CUNDO NOS ENCONTRAMOS ANTE LA POSIBILIDAD DE REALIZAR UNA
INSCRIPCIN EXTEMPORNEA DE UN NIO, NIA O ADOLESCENTE?
Se deber recurrir a una Inscripcin Extempornea cuando no se hubiera registrado el
nacimiento dentro del plazo ordinario concedido por ley
14
.
Para efectuar el registro respectvo, se requiere presentar de manera obligatoria los
siguientes documentos:
Certfcado de Nacido Vivo o Partda de Bautsmo o Certfcado de matricula
escolar con mencin de grados cursados o Declaracin Jurada de dos testgos
de conocimiento que sern califcados por el registrador civil.
Constancia de no Inscripcin de Nacimiento o Declaracin Jurada de no
Inscripcin.
Exhibir los Documentos Nacional de Identdad de los declarantes o declarante
y de los testgos, de ser el caso; los extranjeros presentarn original y copia
simple del su Carn de Extranjera o Pasaporte.
En algunos casos se solicitan requisitos adicionales, por ejemplo, de existr Declaracin
Jurada de Identdad del presunto progenitor del hijo extramatrimonial efectuada por
el declarante y el domicilio declarado se ubique fuera de la circunscripcin del RENIEC
o no consigne la direccin domiciliaria, ste recabar el Formato de Notfcacin por
parte del registrador civil, para su publicacin en el Diario Ofcial El Peruano o en uno
de mayor circulacin a nivel nacional.
Asimismo, para los casos en los cuales el asiento registral se lleve a cabo en las Ofcinas
Consulares, se notfcar por correo certfcado y, de ser el caso, por publicacin, segn
lo establecido en la DI-074-GOR/012, Ley N. 28720, debindose acotar que los gastos
de notfcacin sern asumidos por el declarante.
14 De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de Inscripciones del RENIEC y la Directva DI-072-
GOR/011, Aplicacin de los Artculos 46 de la Ley N. 26497 y 23 del Reglamento de Inscripciones
del RENIEC, la inscripcin extempornea del nacimiento se efecta cuando hubiere vencido el plazo
de sesenta (60) das calendario previsto para la inscripcin del nacimiento ordinario.
212
Captulo III
Cabe destacar que la inscripcin extempornea de nacimiento podr efectuarse
ante Ofcina Registral RENIEC u Ofcina de Registro del Estado Civil con facultades
delegadas, ubicada en las municipalidades del pas; as como en las Comunidades
Natvas y Comunidades Campesinas autorizadas, en funcin al lugar del nacimiento o
del lugar del domicilio de la persona a inscribirse.
CMO ES EL PROCEDIMIENTO PARA INSCRIBIR EL NACIMIENTO DEL MAYOR DE
EDAD QUE OPORTUNAMENTE NO FUE INSCRITO?
Para ello los requisitos obligatorios sern:
El Certfcado de Nacido Vivo o Partda de Bautsmo o Certfcado de Matrcula
Escolar con mencin de los grados cursados o Declaracin Jurada de dos
testgos, que sern califcados por el registrador civil.
Exhibir el Documento Nacional de Identdad de sus padres debidamente
autorizados por el(a) ttular mayor de edad; en caso de extranjeros presentar
original y copia simple del Carn de Extranjera o Pasaporte.
Es preciso destacar que en caso el mayor de edad haya sido declarado judicialmente
interdicto, debern presentar copia certfcada de la Resolucin Judicial de Interdiccin,
acreditando su relacin con la persona a inscribirse con el documento pertnente.
Finalmente, debemos precisar que en la inscripcin de la declaracin judicial de
abandono de un nio, nia o adolescente se debe presentar el ofcio y partes
judiciales conteniendo la copia certfcada de la Resolucin Judicial Firme que declara
el abandono legal de los nios, nias o adolescentes.
QU SUCEDE HOY EN EL PER?
En nuestro pas miles de peruanos no tenen sus partdas porque residen en zonas
muy distantes a las poblaciones en las que nacieron. Adems, no poseen los recursos
econmicos necesarios para tramitar dicho documento. Por ello, el RENIEC se
encuentra gestonando su entrega gratuita, cualquiera sea el lugar de su nacimiento.
213
Captulo III
Nuestro ordenamiento jurdico nacional hoy reconoce el sistema de proteccin
integral al nio y adolescente, por lo que es un sujeto de derechos, siendo benefciado
por todo aquello que le favorece, entre lo que encontramos el derecho a un nombre,
a una identdad y, por supuesto, el derecho a ser respetado y a respetar a los dems.
Lo antes mencionado ha generado, como consecuencia, que muchas autoridades se
preocupen por los derechos de los nios, en tanto ellos son el futuro del pas.
Por otra parte, debemos destacar que el derecho al nombre, a la identdad y a la
ciudadana son derechos humanos propios de la condicin humana y, por lo tanto, son
universales de la persona en cuanto tales; son tambin derechos naturales, siendo
superiores al poder poltco que debe respetar los derechos humanos.
Se dice tambin que son derechos ligados a la dignidad de la persona humana
dentro del Estado y de la sociedad, por lo que interesa destacar que si los derechos
fundamentales son derechos humanos, tambin tenen las caracterstcas que hemos
reconocido a los derechos humanos. Los derechos fundamentales no los crea el
poder poltco ni la Consttucin, se imponen al Estado; la Consttucin propugna los
derechos fundamentales, los reconoce, pero no los crea.
Debemos acotar que los derechos de los nios y adolescentes que se encuentran en
la Convencin de los Derechos de Nios son considerados derechos humanos, por
lo que ellos tenen derecho, desde su nacimiento, a un nombre y a una nacionalidad.
Es as que, como todos los derechos humanos, el derecho a la identdad se deriva de la
dignidad inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas
sin discriminacin, estando obligado el Estado a garantzarlo, mediante la ejecucin de
todos los medios de los que disponga para hacerlo efectvo.
Como hemos expresado, los instrumentos nacionales e internacionales, as como
la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
hacen referencia al Derecho a la Identdad de todo nio, nia y adolescente a: ... tener
un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y llevar sus apellidos.
214
Captulo III
En este contexto, es importante precisar que segn un informe emitdo por UNICEF se
calcula que aproximadamente el 15% de los nias, nios y adolescentes nacidos en el
Per no son registrados (cerca de 94 mil 200 nios), lo que consttuye una violacin
del Derecho Humano de todo nio a recibir una identdad desde que nace ya que no
es simplemente carecer de un documento, sino estar en una situacin de desventaja
para ejercer sus derechos y ser considerado como parte integrante de la sociedad,
situacin que el RENIEC se est preocupando por subsanar.
PERO CULES SON LAS CAUSAS DE LA INDOCUMENTACIN DE LOS NIOS, NIAS
Y ADOLESCENTES EN EL PER?
Ante dicha interrogante, podemos sealar que las principales causas pueden ser:
Escasa comprensin de la importancia del registro de nacimientos de nias,
nios y adolescentes por parte de los padres, autoridades y poblacin en
general.
Los padres y la poblacin en general no cuenta con la informacin sufciente
para el trmite de inscripcin de nacimientos (ordinaria o extempornea).
La falta de recursos de los padres para la inscripcin de los nios y nias.
La carencia de documentos de identdad por parte de los padres de familia
impide la inscripcin de los nios y las nias en los registros civiles. (De acuerdo
con las estadstcas disponibles, el 5,2% del total de mujeres peruanas entre
los 16 y 49 aos de edad, es decir, aproximadamente 312 mil mujeres no
cuenta con algn documento de identdad: Partda de Nacimiento, Libreta
Militar, Documento Nacional de Identdad, etc.).
Los trmites administratvos varan segn sea el lugar de nacimiento y la
municipalidad donde se realizar la inscripcin.
Y CULES SERAN LAS CONSECUENCIAS DE LA INDOCUMENTACIN DE LOS NIOS
Y NIAS Y ADOLESCENTES?
No pueden acceder a servicios bsicos de atencin (educacin y salud) ya
que al no existr formalmente el ejercicio de sus derechos fundamentales
se encuentran fuera de su mbito.
215
Captulo III
No es posible determinar sus edades e identdades para la aplicacin de
medidas de proteccin por parte del Estado: menores infractores es un
ejemplo
15
.
Se encuentran expuestos con mayor facilidad a situaciones de abuso y
explotacin sexual de toda ndole.
Son objeto de discriminacin y marginacin.
Desatencin por parte del Estado. Todo pas necesita saber cuntos ciudadanos
son para planifcar poltcas y acciones de acuerdo con las necesidades de la
poblacin.
Pueden ser objeto de adopciones ilegales.
No podrn ejercer en su mayora de edad sus derechos a elegir y ser elegido
ya que no pertenece formalmente a una nacin.
Finalmente, queremos concluir este artculo citando al papa Juan XXIII quien seal:
En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa
hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona,
es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que
por lo tanto, el hombre tene por s mismo derechos y deberes que
dimanan, inmediatamente y al mismo tempo, de su propia naturaleza, y
que, por ser universales e inviolables, son tambin absolutamente
inalienables
15 Juan XXIII, Pacem in Terris, 9, CE 2536, OGM 213; efr Po XII, rm 24-XII-1942, CE 347ss, DP-11 840 ss).
218
Captulo III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD. PERSPECTIVA
JURDICA Y PRCTICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
LA IMPORTANCIA DEL REGISTRO.
Sergio Roberto Salas Villalobos
*
A manera de introduccin
La teora contempornea del Derecho Consttucional, mediante la globalizacin de los
derechos, ha masifcado la heterogeneidad de los derechos individuales de las personas
y los incluye en el nuevo concepto de los Derechos Humanos; del que se desprende
que todos los derechos individuales que son posibles de ejercer por la persona humana
estn dentro de ese mbito. Consiguientemente, es vlido afrmar que los derechos
que el ser humano es capaz de ejercer de manera que el Estado salvaguarda su libre
ejercicio dentro de los parmetros de la ley, son derechos humanos.
Sin embargo, esta concepcin no es de larga data. Por el contrario. El Derecho
Consttucional globalizado, como lo conocemos hoy en da, no siempre tuvo las mismas
caracterstcas principistas, fundamentales y protectoras. La vigencia del Positvismo
Jurdico de la escuela exegtca slo recurra a la interpretacin consttucional en
casos de vacos normatvos; ms en modo alguno serva para estructurar los cuerpos
legales como derechos ciudadanos puros. La ley, era el instrumento para someter al
ciudadano.
El moderno Derecho Consttucional ha transformado esa concepcin jurdica mediante
el Neoconsttucionalismo como Doctrina Jurdica y revierte el panorama positvista
para tornarlo ms consttucionalista; de modo que las normas deben adecuarse a los
principios que distngue la Consttucin mediante el reconocimiento y la aceptacin
de los Derechos Humanos.
*
Juez Supremo Provisional de la Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justcia del Per. Especialista
en Derecho Civil, Comercial, Consttucional. Magistrado nombrado por el Jurado de Honor de la
Magistratura en 1994. Primer Presidente de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima.
Ex Presidente del Jurado Electoral Especial de Lima, 1998. Presidente de la Asociacin de Jueces para
la Justcia y Democracia, 2000-2001, 2007. Presidente de la Corte Superior de Justcia de Lima periodo
2001-2002. Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Profesor Universitario en la Ctedra
de Derecho Judicial de la Universidad de Lima.
219
Captulo III
Pero este fenmeno de preeminencia de los derechos individuales no fue producto de
una simbiosis jurdica. Por el contrario, fue paulatna y hasta algunos dicen accidental.
En efecto, los derechos humanos como tales, en la dcada de los ochenta del siglo XX,
no eran lo que son ahora. La fragilidad democrtca de los Estados sociales y poltcos
en el mundo occidental trajo como consecuencia confictos armados internos y la
necesidad de reprimir los levantamientos subversivos. ETA en Espaa, IRA en Irlanda,
TUPAMAROS en Uruguay, las FARC en Colombia, Sendero Luminoso y MRTA en el Per,
son clarsimos ejemplos de ello.
Tales sistemas de represin implic la necesidad de establecer un nuevo orden jurdico
de proteccin a dos derechos fundamentales que en ese entonces se consideraban
nicos: Derecho a la vida y Derecho a la libertad individual. No es motvo de este
ensayo hacer un anlisis de la evolucin jurdica a partr de esta situacin sino, ms
bien, ilustrar que con el surgimiento de estos movimientos protectores de tales
derechos, los mismos adquirieron la condicin y calidad de Derechos Humanos. Los
nicos hasta ese entonces.
A partr de ello, la ciencia del Derecho Consttucional evoluciona en el contexto
que si bien dichos derechos originariamente tuvieron tal calidad, a partr de ellos,
consecuentemente, el ser humano va a poder ejercer una gama de libertades
reconocidas jurdicamente: libertad de trabajo, de contratacin, de culto, de
pensamiento, de eleccin, de asociacin, etc. En consecuencia, los derechos humanos
se diversifcan en una gran clasifcacin, todos los cuales tenen una sola jerarqua: la
Consttucional.
Dentro de esos derechos del novsimo Derecho Consttucional se encuentra el
Derecho a la identdad personal, el cual si bien conlleva a deducir de manera simple
que todas las personas tenen derecho a un nombre, su razn intrnseca va mucho
ms all. En el presente ensayo, intentaremos cubrir algunos alcances jurdicos que
lo identfquen claramente y, sobre todo, de concluir que en la actualidad los Estados,
sobre todo el Estado peruano, an tene una labor pendiente para lograr que este
derecho consttucional, pueda ser ejercido irrestrictamente por el ciudadano.
220
Captulo III
I. Identfcacin jurdica
La Teora de la individualidad de la persona es, en el Derecho, pilar fundamental para el
surgimiento de los dems derechos personales y patrimoniales. Que duda cabe que el
jurista nacional Fernndez Sessarego se ha ocupado in extenso sobre el tema. Seala
dicho autor, que la existencia de una cantdad de Derechos de la persona dentro de
los ordenamientos positvos signifca que cada uno de ellos protege un determinado
inters existencial
1
. Por lo tanto, debemos partr de identfcar que dicho inters
existencial debe estar ligado estrechamente a la vida de la persona humana y lo que
hace o deje de hacer. Tal inters se dice existencia, porque es, existe, es real y, por lo
tanto, crea y genera actos que son reconocidos por el Derecho. Pero tal inters no es de
las cosas. Lo es slo de la persona humana con vida. Por lo tanto, el inters existencial
va unido al ser humano. Es indesligable de l; como su sombra. Jurdicamente, esto
trae como consecuencia que por lo tanto, para que el individuo pueda desarrollar
ese inters porque existe como ente real, debe ser conocido. El derecho le da esa
prerrogatva de conocimiento como ente. La ley se encargar de dar forma prctca a
este derecho.
Pero, esta teora que recoge Fernndez Sessarego tene, a su vez, fuente en la
Jurisprudencia italiana, la cual pone de relieve tres caracterstcas del derecho a la
identdad:
1- Carcter Omnicomprensivo. Referido a la personalidad del sujeto. Representa
la totalidad de su patrimonio cultural. Lo que cada uno es y signifca en su
proyeccin existencial. Se entende, su forma esencial como individuo. Sus
apttudes y cualidades para su desarrollo en sociedad; as como sus carencias
como medida de equilibrio en dicho desarrollo.
2- Objetvidad. La identdad del individuo est anclada a la verdad. A diferencia
del Omnicomprensivo, la objetvidad rescata lo conocido segn los criterios de
la normal diligencia y de buena fe del sujeto. Por lo tanto, esta caracterstca
tomar como base los principios aristotlicos de la tca.
1 Ferrari Stella, Miriam B. Derecho a la Identdad Personal. Naturaleza y tutela jurdica.
221
Captulo III
3- Exterioridad. La relacin del sujeto con los dems miembros del colectvo. Su
existencialidad misma.
Estos elementos jurdicos darn paso a la identfcacin del ciudadano a travs de
su identdad, y ser la ley la que establezca los parmetros de defnicin, ejercicio
y proteccin a la identdad del ser humano. Corresponde pues defnir lo que
jurdicamente se entende por identdad.
II. Algunos conceptos de identdad
Contnuando con Fernndez Sessarego y a decir de Ferrari Stella
2
, la identdad personal
es el conjunto de atributos y caracterstcas que permiten individualizar a la persona
en sociedad. Entendemos que tal defnicin implica que la identdad para ser personal,
propia de un individuo determinado, requiere de dos elementos sustanciales: los
intrnsecos y los derivados.
A) Elementos intrnsecos. Referidos a las cualidades personalsimas del individuo
y que componen no slo sus rasgos fsicos sino, fundamentalmente, su
esencia interna. Su personalidad, sus genes, su carcter propio; es decir, todo
lo que lo hace uno y solo uno en el universo y que como tal, lo diferencian de
los dems individuos.
B) Elementos derivados. Que es el componente prctco por el cual el individuo
con todas sus caracterstcas intrnsecas, va a interactuar en sociedad. En la
medida en que el individuo desarrolle y ejercite sus elementos intrnsecos en
un colectvo, va a defnir tambin su rol en l.
Por lo tanto, debemos distnguir la identdad intrnseca de la derivada, en el sentdo
que la primera comprende la esencia interna del ser humano, en tanto que la segunda
implicar el desarrollo conjunto o individualizado de los elementos que comprende la
primera, para defnir su actuacin social.
En tal sentdo, el llamado proyecto de vida no se determina propiamente de las
oportunidades sociales o laborales que explote el individuo en el futuro, sino qu tan
capaz es de hacerlo en atencin a sus cualidades internas propias.
222
Captulo III
Abordando una dimensin ms jurdica que natural, y siguiendo con el anlisis de
Ferrari Stella, citando a su vez a DAntonio, la identdad accesible al derecho es un
presupuesto de la persona considerado como un bien personal ttulado por el derecho
objetvo
3
. Compartmos dicha defnicin en el sentdo que cada persona es propia de s
y en s misma. Capaz de actuar y generar derecho, pero ello, a partr precisamente que
tal derecho de accin personal le corresponde en exclusiva a cada individuo. Nadie
puede decidir por otro; salvo el caso de los incapaces obviamente. Pero en condiciones
normales, el bien personal de la persona est entonces determinado por su identdad
misma.
En un plano menos abstracto y ms concreto, Siverino Bavio nos refere que el derecho
a la identdad implica el derecho a la proyeccin y reconocimiento (legal y social) de la
autoconstruccin personal
4
. Ello entendemos quiere decir que la tesis de Fernndez
Sessarego toma cuerpo material de manera positva; esto es, que segn dicha autora,
para el reconocimiento social del individuo se requiere del reconocimiento legal que
transforme las caracterstcas intrnsecas, en un sujeto de derechos y obligaciones a
travs de la ley. Nada ms acertado.
En efecto, y como quiera que para que el individuo pueda transformar sus elementos
intrnsecos en derivados, y teniendo en cuenta que stos los desarrollar en un
colectvo, debe observar ciertas reglas mnimas de convivencia; pero stas no podrn
ser identfcables para l, en tanto no quede integrado legalmente al colectvo.
Si bien los derechos humanos son naturales a la persona, no obstante para poder
ejercerlos a plenitud, requiere de un mnimo de reconocimiento de orden legal que
lo inserte en la sociedad como sujeto de aqullos. Por ello, la doctrina coincide en
afrmar que para reclamar y ejercer los derechos individuales, es necesario acceder a la
identdad legal; y es ah en donde paradjicamente se advierten ciertos inconvenientes
de orden prctco que es entendido como barreras de acceso a la identdad legal.
4 Siverino Bavio, Paula. Identdad de gnero, un tema de Derechos Humanos. En Enfoque Derecho.
Lima, PUCP, 2010.
223
Captulo III
Hasta aqu, hemos tratado el derecho a la identdad, en el sentdo estrictamente
personalsimo, intrnseco a la persona humana. Toca pues, ingresar al mbito positvo
de la norma.
III. Clases de identdad legal. Bloques susceptbles de registro
No es intencin tampoco de este ensayo remover la discusin del momento exacto
en que se genera la vida; es decir, la identfcacin de la concepcin. Por lo tanto,
abarcaremos el tema desde la perspectva del individuo realizado por el nacimiento
como sujeto de derechos.
En ese orden cronolgico, el primer tpo de identdad legal que percibimos es la Filiacin.
El artculo 19 del Cdigo Civil peruano
5
es la norma que materializa los derechos de
la persona nacida viva a travs del reconocimiento de sus nombres y apellidos. Ntese
que la norma positva no slo acoge el derecho de la persona humana a su nombre,
sino establece el deber de llevarlo. Si bien la identdad de la persona humana como
derecho implica el reconocimiento de sus elementos intrnsecos, es necesario que
asuma el deber de llevar un nombre para desarrollar los elementos derivados. Sin
embargo, la pregunta apuntara a cuestonar la imposicin de un deber de quien no
ha tenido la capacidad de decidir su nombre mediante el acto jurdico de la fliacin.
En efecto, naturalmente, los nombres de las personas no son decisin exclusiva de
stas. General y comnmente depende de la decisin de sus padres mediante su
inscripcin en el registro civil, que conlleva el acto de la fliacin propiamente dicha.
Sin embargo, la logicidad de la norma positva radica en el hecho que una vez que
el individuo est en la capacidad de ejercer sus elementos derivados a travs de sus
derechos individuales, s estar en la obligacin de identfcarse para diferenciarse de
los dems individuos del colectvo.

Otra variable de logicidad normatva se confgura en el cambio de nombre, a travs del
cual si el propio individuo asume la decisin de identfcarse de una manera distnta a
la que le designaron sus progenitores. Por lo tanto, es lgico entender que la persona
humana adquiere la vigencia de su deber de identfcarse, desde el momento en
5 Artculo 19. Toda persona tene el derecho y el deber de llevar un nombre. ste incluye los apellidos.
224
Captulo III
que adquiere capacidad jurdica para ejercer sus derechos; de ah, la obligacin de
inscribirse en los registros civiles correspondientes.
La fliacin civil, por lo tanto, puede defnirse como el acto de identfcacin primario
que obtene un individuo a travs del reconocimiento de su nacimiento e identfcacin
parental. Sin embargo, el hecho que este segundo elemento no se pueda presentar en
los hijos no reconocidos a travs de la partda de nacimiento, no le resta identdad
al nacido vivo. En todo caso, queda el camino para el reconocimiento de la fliacin
judicial a travs de un debido proceso.
Precisamente, el artculo 3 del Decreto Supremo N. 015-98-PCM, Reglamento de
Inscripciones del RENIEC
6
, recoge dicha disposicin material al otorgar el carcter
de obligatoria la consignacin de todos los elementos derivados de la identdad del
ciudadano.
6 Artculo 3. - La inscripcin en el Registro es obligatoria. El derecho a solicitar que se inscriban los
hechos relatvos a la identdad y estado civil de las personas es imprescriptble e irrenunciable.
Son hechos inscribibles, los siguientes:
a) Los nacimientos.
b) Los matrimonios.
c) Las defunciones.
d) El nombramiento de curador interino a que se refere el artculo 47 del Cdigo Civil.
e) La declaracin de ausencia de las personas por resolucin judicial frme.
f) La designacin de administrador judicial de los bienes del ausente por resolucin judicial frme.
g) La imposicin de interdiccin civil por resolucin judicial frme.
h) La imposicin de suspensin, extncin y resttucin de la patria potestad por resolucin judicial
frme.
i) La imposicin de incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela por
resolucin judicial frme, de conformidad con el inciso 5) del artculo 36 del Cdigo Penal.
j) La determinacin de la patria potestad por resolucin judicial frme, de conformidad con el
artculo 421 del Cdigo Civil.
k) La imposicin de la prdida de la administracin y del usufructo de los bienes de los hijos as
como su resttucin por resolucin judicial frme.
l) La declaracin de tenencia del menor y su variacin, por resolucin judicial frme.
m) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores, guardadores o curadores, con enumeracin
de los inmuebles inventariados notarial o judicialmente y la relacin de las garantas prestadas,
as como cuando la tutela, guarda o curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor, guardador o
curador.
n) La rehabilitacin de los interdictos en el ejercicio de sus derechos civiles por resolucin judicial
frme.
o) Las declaraciones judiciales de quiebra.
p) Las naturalizaciones, as como la prdida y recuperacin de la nacionalidad.
q) Las resoluciones que declaran la nulidad de matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos
y la reconciliacin.
r) El acuerdo de separacin de patrimonio y su susttucin, la separacin de patrimonio no
convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin.
s) Las sentencias de fliacin.
t) El reconocimiento de hijos.
u) Las adopciones.
v) Los cambios o adiciones de nombre.
w) Las anotaciones preventvas sobre restricciones de facultades del ttular de la inscripcin y/o de
las resoluciones que a criterio del juez deban ser inscritas preventvamente.
x) Los dems actos que la ley seale.
225
Captulo III
Sin necesidad de seguir necesariamente la secuencia normatva del reglamento
de inscripciones, un segundo gran bloque de actos susceptbles de registro, como
confrmacin de los elementos derivados, son los llamados Estados civiles, los cuales
van a dar mayor nfasis al ejercicio de los derechos de accin del ser humano en su
vida en sociedad. Dentro de este gran grupo estn todos aquellos que tenen relacin
con la vida afectva del ser humano. Vale decir, aparte de su determinacin de vivir en
sociedad, el ser humano por naturaleza defne tambin su vida afectva ms ntma.
Con quien quiere convivir o de quien decide ya no hacerlo. O simplemente posterga
esta decisin para mantener un apartamiento afectvo segn sus sentmientos ms
ntmos. Tambin, la fnalizacin de una relacin afectva por las causas naturales de la
vida: la muerte del ser amado.
Al margen del listado del artculo 3 del Reglamento del RENIEC antes comentado, todas
aquellas modifcaciones del estado civil de la persona merecen igual obligatoriedad
de inscripcin. El que se da por causa del matrimonio o su conclusin va el divorcio,
la soltera como estado natural y la viudez; son actos de estado civil de obligatoria
inscripcin.
En todos ellos la rato legis est comprendida en este caso, ms que por el ejercicio de
un derecho personalsimo en cuanto al estado civil. Es bsicamente una justfcacin
de orden patrimonial para establecer la calidad de los bienes de las personas, los
cuales estarn ligados estrechamente al estado civil de las personas. No es pues tanto
la obligacin derivada del registro de su sentmiento de la vida afectva, sino de sus
consecuencias, a travs de la disposicin patrimonial que se crea por ley mediante la
adopcin de los derechos civiles del matrimonio, el divorcio y la sucesin del cnyuge
causante.
Por lo tanto, se puede afrmar vlidamente, que el registro cumple un papel subsidiario
de proteccin a los derechos patrimoniales de las personas vinculadas por lazos
afectvos generadores de estados civiles, ms que de simple identfcacin de los
mismos.
Finalmente, podemos distnguir un ltmo gran bloque susceptble de registro,
cuales son las caracterstcas fsicas de los individuos y sus datos de ubicacin. stos
si bien no son uniformes ni determinantes, podrn ser denominados como datos
complementarios.
226
Captulo III
Como se indica, este grupo abarca todos aquellos datos de informacin que permitan
identfcar an ms a las personas. Que no slo sean simplemente identfcadas a travs
de la consignacin de sus nombres y estados civiles, sino que puedan peculiarmente
ser diferenciadas de todo un gran gnero.
Esta clasifcacin persigue dos grandes objetvos: uno propio y otro comn. El
primero, referido exclusivamente a la plena identfcacin del individuo para que sea
diferenciado del resto de ciudadanos; adems, para lograr su identfcacin plena por
innumerables causas. Identfcacin de fallecidos como NN, bsqueda de personas
desaparecidas, aclaracin de homonimias, defnicin verdadera del nombre ante la
concurrencia de alias, etc. Como se precia, estas causas afectan slo y nicamente al
individuo que aparece en el registro.
En cambio, el segundo objetvo persigue un inters mayor. Sirve para establecer la
concentracin de grupos homogneos y heterogneos en la sociedad. La identfcacin
de los rasgos y caracterstcas de la poblacin, para su determinacin demogrfca.
Todo ello es indispensable para la identfcacin de las grandes poltcas sociales y
econmicas que debe tener en cuenta cualquier Estado democrtco.
Un ltmo aspecto a tener en cuenta en este rubro es la identfcacin de individuos
por gnero. La evolucin del derecho consttucional, al respecto, ha desarrollado
tambin el derecho de las personas que han optado por la decisin de variar gnero
al cual pertenecen a travs del cambio de sexo. sta es una realidad en la que el
derecho comn an ha evolucionado en la misma medida en que lo han hecho ciertos
cambios sociales. La ciencia jurdica no ha sido capaz de establecer los parmetros de
referencia para la solucin a este problema. Sin embargo, cada vez son ms los casos
que se presentan en las distntas sociedades del orbe que no slo se enfrentan al reto
del cambio de sexo de las personas que acuden a los registros, sino los consecuentes
de los matrimonios entre dos personas del mismo sexo. Tarea pendiente, que nuestra
legislacin nacional, aun no se atreve siquiera a postular. No debemos dar la espalda a
la realidad, slo as se construye el derecho.
IV. A modo de conclusin
El inters que despierta el derecho a la identdad, como hemos visto, es complejo. No
es sufciente con decir que una persona tene derecho al nombre, sino que todas las
227
Captulo III
personas tenen la obligacin de llevarlo a travs de su oportuna inscripcin en los
registros de identfcacin. Los motvos han sido expuestos en este breve ensayo.
Por lo tanto, creemos que en el Per, el derecho de identdad ha evolucionado, por
cuanto no se ha quedado slo en la concesin del derecho de una persona de llevar
su propio nombre, sino que el Estado, a travs de las normas especiales, ha puesto
orden en las obligaciones derivadas de tal derecho, para la inclusin social de todos
los individuos, lo que se refeja en sus actos civiles y trfco patrimonial, que incide de
manera directa en la vida social y econmica del pas.
Tambin, que como consecuencia de todo ello, el Estado puede planifcar adecuada y
oportunamente sus grandes poltcas sociales, para la proteccin de los ciudadanos en
general. Poltcas preventvas y restauradoras, como proteccin a los discapacitados,
seguridad social, cuidado a personas de la tercera edad mediante regmenes
adecuados, etc.
A diferencia del siglo XX en que la inscripcin en el registro civil de identfcacin era
una mera formalidad para el ejercicio del derecho democrtco al voto, en el siglo
XXI la fnalidad es otra: la integracin y partcipacin actva del ciudadano en la vida
social como deber, para ejercer su derecho de exteriorizar sus cualidades intrnsecas
en sociedad como logro de su proyecto de vida; y, a su vez, lograr indirectamente el
impulso conjunto de la sociedad peruana en s misma.
230
Captulo III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y
EL PROBLEMA DE LA INDOCUMENTACIN
Ana Teresa Revilla Vergara
*
El derecho a la identdad es un concepto relatvamente nuevo. Est directamente
vinculado con la dignidad del ser humano. El concepto de identdad por el contrario,
no es nuevo, ha sido y es objeto de refexin por diversos pensadores, en la medida
que es un concepto clave de la naturaleza humana. Posteriormente, a mediados del
siglo pasado el concepto derecho a la identdad ha sido recogido por el Poder Judicial
italiano, que es el que empez con la construccin jurdica del derecho a la identdad.
Dado que el concepto de identdad est vinculado al concepto de personalidad, el
concepto personal de identdad como tal fue usado al parecer, por primera vez, en un
sentdo psicolgico-sociolgico por el psicoanalista Erik Erikson
1
, en 1946
2
. Tugendhat
seala que:
El haber reformulado el problema de la identdad de uno mismo en trminos
de qu quiero ser, nos permite ahora ver que este problema no se refere a
cuales quiera de las identdades cualitatvas que tengamos, sino solamente
a aquellas que dependen, o dependen en parte, de nuestra voluntad. Y fue
precisamente esto, como tambin podemos ver ahora, lo que las haba hecho
() ambiguas. Esta ambigedad no es una ambigedad cualquiera, sino que
consiste, precisamente, en que todo lo que queremos ser, de una parte ya
est determinado, es algo dado, y de otra parte depende de nosotros mismos
*
Especialista legal para la mejora de procesos operatvos del Sistema de Administracin de Justcia.
Consultora internacional con 25 aos de experiencia en diseo y direccin de proyectos sociales con
gobiernos locales y regionales. Profesora Principal en la especialidad de Teora del Estado, tca y
Realidad Social en la Academia de la Magistratura; profesora del curso Introduccin a la Metodologa
de la Investgacin Jurdica y Miembro del Consejo Editorial de la Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontfcia Universidad Catlica del Per; profesora de los cursos de Legislacin del Sector Agrario,
Registral y Notarial en la Universidad Nacional Agraria La Molina.
1 Tugendhat, Ernst. Identdad Personal, Nacional y Universal. En Ideas y valores. Santa Fe de Bogot,
1996, N. 100, p.4
2 No queda claro si es en 1946 o en 1956, pues el autor hace referencia ms adelante que el desarrollo
del concepto de identdad lo realiza Erikson en su libro El problema de la identdad del yo en 1956.
231
Captulo III
y la cuestn es: Qu direccin queremos darle? La cuestn de nuestra
identdad se refere entonces solamente a cualidades, pero no a nuestras
cualidades objetvas, por ejemplo a nuestro gnero o nuestra estatura fsica,
cualidades como las puede tener tambin una cucaracha o un elefante, sino
a cualidades subjetvas; pero tampoco a cualquiera, pues la pregunta qu
o cmo quiero ser? se refere siempre al futuro, nunca al presente o al
pasado. () Lo que llamo una cualidad subjetva tene que ser una cualidad
de una persona en virtud de sus acciones, pero no las acciones mismas. Una
accin seguramente depende de nuestra voluntad, y depende de ella ms
directamente que ninguna otra cosa, pero cuando nos preguntamos qu
quiero hacer, esto o aquello? no preguntamos por nuestra identdad, no
preguntamos qu o cmo quiero ser?. Las cualidades que conforman (de
las que consiste) nuestra identdad son aquellas que Aristteles ha llamado
disposiciones. Una disposicin es segn Aristteles una capacidad para
actuar de cierto modo y que a su vez se puede adquirir slo por actuar de
ese modo.
3
.
Para este autor la cuestn de nuestra identdad se refere entonces solamente a
cualidades subjetvas, no a las cualidades objetvas, como pueden ser nuestra raza
o edad; sino a las cualidades de una persona en virtud de sus acciones. Lo que
comnmente se entende como identdad fsica o lo que est en el concepto de
datos biolgicos no estn considerados en el concepto de identdad. l se refere a
cualidades, de qu es lo que quiero ser en el futuro, las que se adquieren por nuestro
modo de actuar, las disposiciones.
Tugendhat seala que las cualidades contribuyen a formar la propia identdad, l
distngue disposiciones:
Tcnicas, en un sentdo amplio en virtud de las cuales se incluye un arte.
A una pertenencia colectva: pertenecer a una nacin o un pas.
Comprende la disposicin a desempear un papel social.
Disposiciones vinculadas a cualidades de carcter: virtudes y vicios, como el
ser valiente, el ser generoso.
3 Tugendhat, Ernst. Ob cit., pp. 7-8.
232
Captulo III
La caracterstca fundamental de la mayora de estas cualidades es que dependen de
algo que ya est ah, del pasado (ser padre, ser maestro); pero ellas en s mismas
dependen del futuro y dependen de nosotros. El centro, de estos diferentes planos, es
la pregunta sobre la identdad. Quin, qu y cmo quiero ser? Cada uno de nosotros
tene como lo ha demostrado Heidegger una relacin primaria hacia su ser, hacia la
vida que le toca vivir
4
.
Con relacin a mi futuro me encuentro en un espacio de libertad que,
desde luego, est ms o menos restringido. Es un error de la mayora de los
flsofos relacionar la libertad en primer lugar con objetos partculares de la
voluntad, con objetos de acciones. El objeto primario de la libertad es cmo
quiero vivir, qu tpo de persona quiero ser, y esto signifca precisamente:
mi identdad en el sentdo que he explicado
5
. (El subrayado y el resaltado
son nuestros).
La pregunta que engloba por la identdad es entonces cmo quiero vivir, cmo quiero
organizar mi futuro dentro de los lmites estrechos de la libertad?
Otro enfoque muy interesante y que nos permite identfcar mejor el concepto de
identdad es el de la relacin entre la identdad y los procesos sociales. El proceso de
la identdad hasta ser un individuo adulto presupone, ineludiblemente, la pertenencia
a un sistema social concreto. Las formas de interaccin dinmica entre identdad y
procesos sociales como lo describe Peter Berger:

La identdad consttuye, por supuesto, un elemento clave de la realidad
subjetva, y en cuanto tal se halla en una relacin dialctca con la sociedad.
La identdad se forma por los procesos sociales. Una vez que cristaliza,
es mantenida, modifcada o aun reformada por las relaciones sociales.
Los procesos sociales involucrados, tanto en la formacin como en el
mantenimiento de la identdad, se determinan por la estructura social.
Recprocamente, las identdades producidas por el interjuego del organismo,
conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social
4 Ibid., p. 9.
5 Id.
233
Captulo III
dada, mantenindola, modifcndola o aun reformndola. Las sociedades
tenen historias en cuyo curso emergen identdades especfcas, pero son
historias hechas por hombres que poseen identdades especfcas
6
.
La identdad se forma por los procesos sociales y las relaciones sociales la mantenen,
la modifcan o incluso reforman.
Las relaciones sociales que menciona Weber el nacimiento, el estlo de
vida y los vnculos sociales en que el individuo partcipa son justamente
aquellos en que se consolida su identdad individual. Consecuentemente, en
esta etapa, los procesos sociales en que el individuo adquiere una identdad
personal, son bsicamente los mismos en que adquiere sus derechos y
deberes
7
.
La identdad se la percibe como dinmica, en tanto que el sujeto tene una partcin
actva en las estrategias que forman parte de las prctcas sociales (parafraseando a
Foucault). As:
Los ayuntamientos, gremios, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones
de toda ndole que menciona Weber, juntamente con los derechos y deberes
con ellos emparejados, no son para el individuo un conjunto de relaciones
sociales externas a su propia identdad, sino los contribuyentes de ella. Por
consiguiente, la consecuencia de la monopolizacin estatal del otorgamiento
de derechos signifca que en la relacin entre la identdad individual y su
reconocimiento jurdico como persona se impone ahora, como mediacin
universal, el Estado
8
.
Carlos Fernndez Sessarego es el jurista peruano que ms ha escrito en nuestro
medio sobre el derecho a la identdad personal, l seala que los diversos autores
que se encargan de lo referido a la identdad personal reconocen generalmente el
6 Berger, P. y Th. Luckmann. La construccin social de la realidad. Amorrortu, Buenos Aires, 1972,
216, en AYMERICH, Ignacio, Identdad individual y personalidad jurdica. Anuario Filosfco XXVI/
2- Universidad de Navarra, 1993, pp. 395-396.
7 Ymerich, Ignacio. Op. cit., pp. 397-398.
8 Ibid., pp. 398-399.
234
Captulo III
origen jurisprudencial, esto debido a que ante la casi habitual inercia del legislador
en la revisin y actualizacin de los Cdigos ha correspondido a la jurisprudencia la
creacin supletoria de derechos que amparen intereses existenciales no tutelados
legislatvamente, colmando as un vaco o supliendo una defciencia u oscuridad de
la ley
9
.
Este autor recoge, en su libro, lo expresado por la jurisprudencia italiana, as lo
refere Adriano De Cupis con su sentencia en 1961, como el primer antecedente de
la delimitacin terica de la situacin subjetva referida a la identdad personal. Pero,
en ese primer momento De Cupis se refri a la identdad personal limitada a los
signos distntvos de la persona. Es la Corte Suprema italiana, la que mediante una
sentencia del 7 de diciembre de 1960, hace referencia a la falsa representacin de
los caracteres esenciales de la personalidad, al derecho a la verdad sobre las propias
opiniones, pero circunscribiendo el problema al limitado mbito de la intmidad o
de la verdad histrica. En esa sentencia, publicada en el Foro Italiano 1961-I-43, se
sealaba: No es en ningn caso ilcito al agente atribuir a una determinada persona
hechos no verdaderos o pensamientos, frases u opiniones jams por ella expresados
y, en todo caso, que la persona misma jams haya autorizado su difusin o publicacin
en cualquier modo
10
.
Tambin refere
11
que la Corte de apelaciones de Miln, mediante fallo del 22 de mayo
de 1964, expresaba que el derecho a la identdad personal exige que la fgura de un
individuo no pueda ser falseada; luego la Corte Suprema de Italia, mediante fallo del
13 de julio de 1971, defne al derecho a la identdad personal como el derecho de cada
individuo a ser reconocido en su peculiar realidad, lo que supone reconocerlo con los
atributos, calidad, caracteres, acciones, que lo distnguen respecto a cualquier otro
individuo. Pero, es sin lugar a dudas el pronunciamiento del Pretor de Roma, de fecha
6 de mayo de 1974, que por primera vez, y a partr de un pronunciamiento judicial,
que se hace referencia a la identdad personal como un nuevo inters del ser humano
digno de ser tutelado por el derecho. Este autor refere que correspondi a los jueces
descubrir que, con independencia de algunos derechos especfcos de la persona
9 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, p 45.
10 Ibid., p. 54.
11 Ibid., pp. 55-57.
235
Captulo III
como es el caso del derecho al nombre, a la imagen, a la intmidad, o al honor, existe
en el ser humano un inters existencial mucho ms profundo digno de tutela jurdica,
como es el que corresponde a la identdad de la persona en su dinmica dimensin
12
.
La identdad personal es percibida como derecho, a partr del pronunciamiento de
fecha 6 de mayo de 1974, sobre el caso de un cartel publicitario confeccionado para
hacer propaganda electoral, en relacin a un referndum promovido en Italia en torno
a la abrogacin o mantenimiento de la ley vigente sobre el divorcio. En el cartel se
reproducan las imgenes de un hombre y una mujer que eran notorios partdarios de
la ley sobre el divorcio, ya que haban sido coautores de la norma. A estas personas se
las haca aparecer en el cartel pronuncindose a favor de la abrogacin de la ley; se los
presentaba vinculados conyugalmente cosa que no era cierta; y se los mostraba como
agricultores de profesin, sin serlo. Consignndose de esta manera tres inexacttudes.
Ante este hecho, el juez encontr que mediante el afche publicitario se haban
lesionado dos derechos subjetvos de las personas involucradas en la propaganda
electoral: el derecho a la imagen y el derecho a la identdad personal. El derecho a
la imagen, tpifcado en el artculo 10 del Cdigo Civil italiano pues las imgenes que
aparecan en el cartel publicitario haban sido utlizadas sin el expreso consentmiento
de los interesados, requisito indispensable as sealado en la legislacin. El derecho
a la identdad personal, no regulado en el ordenamiento jurdico, pero sustentado
en una clusula general de rango consttucional, el juez encontr que se haba
desnaturalizado hasta en tres oportunidades la identdad personal de los sujetos,
cuyas imgenes se reproducan en el cartel publicitario:
1. Se atribuy a las personas cuyas imgenes haban sido expuestas, el hecho
de ser favorables a la abrogacin de la ley sobre el divorcio, cuando era de
dominio pblico que estas personas tenan la opinin contraria.
2. Se les imput una relacin familiar que no posean.
3. Se les consider que eran agricultores, cuando en realidad no lo eran.
12 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identt personale. Papua, CEDAM, 1984, p. 4; en
Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de
Lima, 1990, p. 151.
236
Captulo III
En este fallo se reconoce por primera vez el Derecho de cada uno a que no le
desconozcan sus propias acciones, a que no le atribuyan la paternidad de acciones
que no le son propias, en defnitva que no se vea alterada la propia personalidad
individual
13
.
Carlos Fernndez Sessarego
14
manifesta que el derecho a la identdad tene dos
componentes muy ligados entre s: aspectos esttcos y aspectos dinmicos de la
identdad personal:
Los aspectos esttcos generalmente son invariables
15
: entre stos tenemos
la clave gentca, las huellas digitales, el nombre, la fecha y el lugar de
nacimiento, la fliacin, raza, estatura, sexo, color de ojos, color de piel,
caracteres somtcos en general.
Elementos dinmicos de la identdad: conjunto de atributos, caracterstcas
y rasgos de la personalidad. Estos datos, a diferencia de los anteriores,
pueden variar en el tempo. El elemento dinmico de la identdad est pues
compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad,
la ocupacin, la ideologa, la religin, la concepcin del mundo y del hombre,
entre otros elementos.
Este tejido entrelazado de atributos y caracterstcas individualizadoras del sujeto se
exterioriza, se proyecta al mundo exterior y permite a los dems identfcar al sujeto
en el seno de la comunidad
16
.
Esta conjuncin de elementos est sustentado en la libertad, en el ejercicio de
esta libertad es que cada ser humano decide sobre su propia vida y desarrolla su
personalidad en una u otra direccin segn su escala de valores
17
.
13 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal. Op. cit., pp. 58-59.
14 Fernndez Sessarego, Carlos. Dao a la identdad personal. En Revista Thmis 2da poca. Lima,
Pontfcia Universidad Catlica del Per, N. 36, 1997, p. 248.
15 Pero por ejemplo se puede solicitar el cambio de nombre a la autoridad judicial, en lo que se refere
a la talla sta vara permanentemente durante la etapa de crecimiento hasta que la persona llega a la
edad adulta en donde las variaciones de la disminucin de la talla son menos sensibles.
16 Fernndez Sessarego, Carlos. Loc. cit.
17 Ibid., p. 249.
237
Captulo III
El derecho a la identdad en la Consttucin Poltca del Per
El derecho a la identdad es recogido por el ordenamiento jurdico peruano como un
derecho fundamental; es decir, como un derecho primordial, que es consustancial a la
persona. La Consttucin Poltca del Per recoge este derecho a la identdad junto con
el derecho a la vida, as seala:
Artculo 2.- Toda persona tene derecho:
1. A la vida, a su identdad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
La Consttucin Poltca de 1993 es una de las primeras que recoge expresamente el
derecho a la identdad, como un derecho fundamental. Como seala De Cupis, citado
por Carlos Fernndez Sessarego:

La identdad personal es ser uno mismo, representado por sus propios
caracteres y sus propias acciones, consttuyendo la misma verdad de la
persona. Ella no puede, en s y por s, ser destruida, ya que la verdad,
precisamente por ser verdad, no puede ser eliminada.
Ser uno mismo, contna De Cupis, signifca serlo aparentemente
tambin en el conocimiento, en la opinin de los otros: signifca tambin
serlo socialmente. Es esta proyeccin social de la identdad personal la que
es susceptble de ser lesionada externamente. Es esta identdad, en cuanto
bien jurdico la que merece la tutela del derecho. () Se trata del inters que
posee la persona por afrmar su propia individualidad
18
.
Este derecho a ser uno mismo es construido por la persona en su desarrollo y paso
por la vida. Desde el momento que la persona nace, en el crculo social y familiar
en el que se encuentra y por las diferentes elecciones que realiza en la construccin
de su paso por la vida, en lo poltco, en los aspectos morales, tcos, religiosos, las
actvidades a las que se dedica y por la proyeccin de todo esto a la sociedad.
18 De Cupis, Adriano. I dirit della personalit, p. 399. En FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la
Identdad personal, pp. 105-106.
238
Captulo III
Esta especfca situacin jurdica subjetva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido
tal como l es y, correlatvamente, a imputar a los dems el deber de no alterar la
proyeccin comunitaria de su personalidad. La identdad personal es la manera de
ser como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus
caracterstcas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico. Es el derecho que
tene todo sujeto a ser l mismo
19
.
El Tribunal Consttucional peruano
20
ha reconocido, en la STC 02273-2005-HC, que
entre los atributos esenciales de la persona, el derecho a la identdad ocupa un lugar
primordial, entendido como el derecho que tene todo individuo por lo que es y por el
modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distntvos, esencialmente de carcter objetvo (nombre, seudnimo, registros,
herencia, caracterstcas corporales, etc.) y por otros que derivan del propio desarrollo
y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetvo (ideologa, identdad
cultural, valores, reputacin, etc.). La identdad en estos casos, seala la sentencia del
Tribunal Consttucional, se encuentra involucrada con una multplicidad de supuestos
que pueden responder a elementos de carcter meramente subjetvos, algunas veces
ms relevantes que los rasgos distntvos de la persona. Cuando una persona invoca
su identdad, lo hace para distnguirse frente a otras. A pesar que esa distncin pueda
percibirse con facilidad a partr de los rasgos objetvos (el nombre, la edad, etc.),
existen elementos mucho ms complejos como las costumbres, creencias, ideologa:
El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse
de forma inmediatsta, sino necesariamente de manera integral, tanto ms
cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en
torno a la manera de identfcar el modo ms adecuado a determinadas
personas
21
.
Adems de reconocer el derecho a la identdad, la Consttucin Poltca del Estado ha
ido ms all pues reconoce especfcamente el derecho a la identdad tnica y cultural:
19 Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Op. cit., p. 201.
20 Landa Arroyo, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Consttucional.
Lima, Palestra, 2010, p. 112.
21 (FJ 23). N 02273-2005-PHC/TC .
239
Captulo III
Artculo 2. Toda persona tene derecho: ()
19) A su identdad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
Todo peruano tene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete. Los extranjeros tenen este mismo derecho cuando
son citados por cualquier autoridad.
Incluso en el artculo 89 establece que adems del castellano, tambin son lenguas
ofciales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde
predominen. De esta manera el consttuyente otorga una proteccin fundamental a los
ciudadanos y ciudadanas peruanas que pertenecen a otros grupos etnolingstcos y
que, muchas veces, cuando se encuentran frente a las autoridades no tenen posibilidad
de interactuar con ellas por el idioma. Si bien ste es un derecho consttucionalmente
consagrado, su aplicacin en la prctca deja mucho que desear.
En lo que se refere al derecho a la identdad cultural y el derecho a la identdad tnica,
el Tribunal Consttucional
22
seala que:
19. () Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal
considera que se trata de dos mbitos de proteccin de la identdad cultural,
entendidos como identdad de un grupo social y tambin como expresin
cultural general. Por un lado se trata de la identdad de los grupos tnicos,
es decir, de (...) aquellas caracterstcas, cualesquiera que puedan ser que,
al prevalecer dentro del grupo y distnguirlo de los dems, nos inclinan a
considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico (Azkin, Benjamn,
Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, p. 34); y, por otro, de la identdad cultural
general, esto es, de la identdad de todo grupo social que se genera en el
proceso histrico de compartr experiencias y luchas sociales comunes para
autodefnirse como pueblo. Por ello, puede afrmarse que entre identdad
cultural e identdad tnica existe una relacin de gnero a especie.
22 htp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00006-2008-AI.html
240
Captulo III
20. La identdad tnica, como especie del gnero identdad cultural, ha
merecido tambin atencin de la comunidad internacional. As, el artculo
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos, establece que:
Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas y
lingstcas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras
el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practcar su propia religin
y a emplear su propio idioma. 21. El objeto de tutela de este dispositvo es
el derecho a la identdad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo,
dada la amplitud semntca que tene el trmino vida cultural utlizado
en el dispositvo, su interpretacin no debe restringirse slo a los grupos
denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele un amplio contenido,
de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle
un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia
del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no slo a
los grupos tnicos.
La identdad cultural es entonces el gnero y consttuye, por lo tanto, el referente
que las personas tenen como parte de su identdad personal. Identdad cultural
como un conjunto de elementos que forman parte de la cultura del individuo en un
grupo social determinado. Entre los que se encuentran la gastronoma, las danzas,
la msica, la forma de vestr, el idioma, la forma de expresarse (lo que incluye las
palabras, los trminos utlizados, el signifcado de las mismas y la entonacin), el arte,
la forma de relacionarse entre los individuos, la forma de saludarse, entre otros. En
otra sentencia el Tribunal Consttucional (STC 04232-2004-AA, FJ15)
23
seala que el
patrimonio cultural inmaterial se manifesta en:
Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del
patrimonio cultural inmaterial,
Artes del espectculo,
Usos sociales, rituales y actos festvos,
Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo,
Tcnicas artesanales tradicionales.
23 Landa Arroyo, Csar. Op. cit., p. 163.
241
Captulo III
El Tribunal seala que dada la amplitud semntca de este trmino, no debe
restringirse slo a los grupos minoritarios sino tambin a toda manifestacin cultural
que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado. Esto debido a que parte
de la riqueza del ser humano es justamente la convivencia entre lo diverso.
Identdad tnica, dice la sentencia del Tribunal, consttuye la especie. Por lo general,
cuando se habla de grupos tnicos como sujeto de proteccin se hace referencia a
los denominados pueblos indgenas (agrupados en Comunidades Campesinas o
Comunidades Natvas), aquellos que, pertenecen a distntas familias etnolingstcas.
Por lo general grupos humanos preexistentes al periodo colonial.
El Convenio 169 de la OIT, ratfcado por el Estado peruano, considera como mbito
de aplicacin del mismo a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y econmicas les distngan de otros sectores de
la colectvidad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; y a los pueblos considerados
indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una
regin geogrfca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin
o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situacin jurdica, conserven todas sus propias insttuciones sociales, econmicas,
culturales y poltcas, o parte de ellas.
Este convenio toma en cuenta el aspecto subjetvo al hacer referencia que la conciencia
de su identdad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
El derecho a la identdad en otras normas
Dado que el derecho a la identdad como tal es un derecho nuevo, reconocido en
algunos de los ltmos textos consttucionales, no lo encontramos as identfcado en
el ordenamiento a nivel de las normas de Proteccin Internacional de los Derechos
Humanos. Sin embargo s encontramos recogidos derechos directamente relacionados.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos hace referencia al reconocimiento
de su personalidad jurdica y a la nacionalidad:
242
Captulo III
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 6.-
Todo ser humano tene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
Artculo 15.-
1. Toda persona tene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos tambin seala el derecho de
todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica y, en el caso de los
menores, adems de la proteccin especial que ellos requieren, el derecho a ser
inscritos inmediatamente despus de su nacimiento, el derecho al nombre y a adquirir
una nacionalidad:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos
Artculo 16.-
Artculo 24.-
1. Todo nio tene derecho, sin discriminacin alguna por motvos de raza,
color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica
o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y
deber tener un nombre.
3. Todo nio tene derecho a adquirir una nacionalidad.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, tambin seala
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho al nombre, a la
proteccin especial que deben tener en tanto menores, el derecho a la nacionalidad:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 3.- Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica
Toda persona tene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
243
Captulo III
Artculo 18.- Derecho al nombre.
Toda persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artculo 19. Derechos del Nio
Todo nio tene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad
1. Toda persona tene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
naci si no tene derecho a otra.
3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.
La Declaracin de los Derechos del Nio reconoce el derecho de ellos al nombre y a la
nacionalidad:
Declaracin de los Derechos del Nio
Artculo 3.-
El nio tene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
El derecho a la identdad tambin est recogido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes
aprobado mediante la Ley N. 27337, sealando expresamente el derecho de stos a la
identdad, la misma a la que vinculan a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos:
Artculo 6.- A la identdad.-
El nio y el adolescente tenen derecho a la identdad, lo que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tambin
derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identdad de los nios y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, susttucin
o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
244
Captulo III
En caso de que se produjera dicha alteracin, susttucin o privacin, el
Estado restablecer la verdadera identdad mediante los mecanismos ms
idneos.
Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctmas,
autores, partcipes o testgos de una infraccin, falta o delito, no se publicar
su identdad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin.
En esta norma pareciera que los derechos reconocidos al nio y al adolescente son
los relacionados a los aspectos esttcos de la identdad: el derecho al nombre, el
reconocerlo por caracterstcas fsicas, la vinculacin con los padres (segn la
clasifcacin de Fernndez Sessarego); sin embargo en l encontramos que se hace
referencia al desarrollo integral de su personalidad, consideramos que se incorporan
los aspectos dinmicos de la personalidad.
El Documento Nacional de Identdad
Con la aparicin del Estado moderno, en donde ste debe asumir una serie de roles
orientados a regular las relaciones entre los individuos y, entre stos y el Estado, surge
la idea de identfcar a cada ciudadano mediante un documento, en principio, para
poder ordenar la administracin y los servicios que brinda sta en benefcio de los
ciudadanos. As, la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil,
Ley N. 26407, establece:

Artculo 26.- El Documento Nacional de Identdad (DNI) es un documento
pblico, personal e intransferible. Consttuye la nica cdula de Identdad
Personal para todos los actos civiles, comerciales, administratvos, judiciales
y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser
presentado. Consttuye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la
persona a cuyo favor ha sido otorgado.
Artculo 27.- El uso del Documento Nacional de Identdad (DNI) es
obligatorio para todos los nacionales.
Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente ley, el
reglamento de las inscripciones y dems normas complementarias.
245
Captulo III
Con lo que el Estado peruano ha marcado la pauta que para que las personas que
quieran hacer uso de su ejercicio de personalidad, para el derecho deben contar
con este documento
24
. Al respecto, el Tribunal Consttucional, en relacin con el
Documento Nacional de Identdad, EXP. N 4444-2005-PHC/TC
25
, precisa que:
21. (), en nuestro ordenamiento jurdico, el DNI tene una doble funcin;
por un lado, permite que el derecho a la identdad se haga efectvo, ya que
posibilita la identfcacin precisa de su ttular; y, por otro, es un requisito para
el ejercicio de los derechos civiles y poltcos que se encuentran consagrados
en la Consttucin Poltca del Per. Dicho documento, adems, es esencial
para el desarrollo de actvidades comerciales, trmites judiciales y otros de
carcter personal, de modo que su carencia comporta una limitacin de
varios derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad
individual, razn por la que este Colegiado se considera habilitado para
emitr pronunciamiento sobre el partcular.
Y ello por cuanto el artculo 2.1 de la Consttucin expresamente refere que
toda persona tene derecho a la identdad, derecho que comprende tanto al
derecho a un nombre conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el
relatvo a tener una nacionalidad y la obligacin de que el Estado reconozca
su personalidad jurdica.
Dada la importancia de este documento para nuestro ordenamiento jurdico, el
problema se presenta cuando nos encontramos que a partr de esta decisin del
Estado, se dejan de lado justamente a los sectores ms desfavorecidos de la poblacin,
los sectores ms pobres, los marginales, a quienes en virtud de cada vez una mayor
y ms frondosa legislacin y trmites, se les va haciendo ms difcil obtener su
Documento Nacional de Identdad (DNI), amplindose la brecha entre los ciudadanos
y los denominados indocumentados que en la prctca devienen en excluidos.
Segn informacin del Insttuto Nacional de Estadstca e Informtca (INEI), en el
Censo Nacional del 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda, se encontr que 277 596
24 El DNI debera consignar el nombre (sin los apellidos) del padre y la madre, lo que reducira en parte
los problemas de homonimia actualmente existentes.
25 htp://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04444-2005-hc.html
246
Captulo III
peruanos no tenan partda de nacimiento y 564 487 peruanos mayores de edad no
contaban con el Documento Nacional Identdad
26
. Es decir, a ese ao ms de medio
milln de personas mayores a los dieciocho aos en la prctca estn excluidas, no
pueden ejercer sus derechos civiles ni poltcos. Son personas a las que no slo se
les niega el derecho de poder hacer alguna gestn ante las Ofcinas Pblicas sino
incluso se les niega la posibilidad de poder ingresar a ellas. Actualmente todas las
dependencias estatales han dispuesto la obligatoriedad de solicitar su documento a
las personas que ingresan a ellas. Lo curioso del hecho es que por lo general muchas
veces ni siquiera se toman los datos que aparecen en l, sino nicamente se exige que
la persona tenga un documento, con lo que el derecho a la identdad se convierte
en lo que podramos llamar la trana del documento, pues no es sufciente ver
a la persona que viene a buscar algn tpo de ayuda sino es necesario que sta se
identfque con algn documento. Tal situacin afecta directamente a aquellos que
no lo tenen que, como vemos para el caso peruano, no son pocos.
Adicionalmente, a la cifra de personas que no cuentan con DNI, hay que aumentarle
la de los nios y nias menores de 18 aos que no cuentan con partda de nacimiento.
Segn el Censo Nacional del 2007 esta cifra ascenda a 277 596. Esto consttuye uno
de los principales problemas del Estado peruano, por ello ya el Plan Nacional de
Resttucin de la Identdad: documentando a las personas indocumentadas 2005-
2009, reconoca esta situacin, por lo que seal:
La indocumentacin se consttuye en un problema estructural de carcter
nacional, que afecta a un considerable nmero de peruanos y peruanas,
generalmente a las poblaciones ms pobres, tornndolos vulnerables y
ubicndolos en la medida que no pueden acceder a las mismas posibilidades
y oportunidades de desarrollo y progreso. Esta situacin se agrava cuando
concurren adems factores de exclusin como el gnero, la condicin
econmica, la presencia de alguna discapacidad, la edad, o la pertenencia a
algn grupo tnico.
27
.
26 El Programa Juntos, que viene dando importantes resultados para combatr la pobreza en nuestro
pas, del 2005 a enero del 2010, ha logrado otorgar el DNI a 107 085 mujeres ttulares benefciarias
del programa, que antes del mismo eran indocumentadas. Si bien este gran esfuerzo ayuda a reducir
la brecha, no la elimina.
27 htp://www.reniec.gob.pe/portal/grias/LIBRORENIECFINAL.pdf p42
247
Captulo III
Este medio milln de peruanos y peruanas que no tenen su DNI, no cuenta con la
herramienta que el Estado nos otorga a los ciudadanos y ciudadanas para todos
los actos civiles, comerciales, administratvos, judiciales y, en general, para todos
aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado.. (Artculo 26 de la
Ley Orgnica del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil). En este mismo
sentdo, la Ley N 27444, que regula el Procedimiento Administratvo General, en
su artculo 113 seala que Todo escrito que se presente ante cualquier entdad
debe contener Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento
Nacional de Identdad. Con lo que ms de medio milln de personas adultas en el
pas no pueden interponer ninguna accin administratva ante el Estado peruano.
Por lo que viendo al Estado peruano desde la perspectva de los que nada tenen,
de los pobladores analfabetos o semianalfabetos, campesinos (234 532) o migrantes
asentados en zonas marginales (329 955) que no cuentan con partda de nacimiento
y menos con DNI ven al Estado peruano como un monstruo grande y pisa fuerte
28
.
Las cifras proporcionadas por el Censo Nacional del 2007: XI de Poblacin y VI de
Vivienda indican lo siguiente:
IDENTIDAD
Poblacin sin partda de nacimiento 277 596 1
Hombre 121 591 0,9
Mujer 156 005 1,1
Urbano 155 413 0,7
Rural 122 183 1,9
Poblacin sin DNI (18 y ms aos) 564 487 3,2
Hombre 245 025 2,9
Mujer 319 462 3,6
Urbano 329 955 2,4
Rural 234 532 6,4
Fuente: INEI - Censos Nacionales 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda.
En el caso de la poblacin indgena masculina mayor de edad, indocumentada,
tradicionalmente ha sido considerada como delincuente, posible delincuente o
vago. Probablemente los delincuentes o personas con antecedentes difcilmente van
a andar con sus papeles para ser identfcados. Por lo que lamentablemente cuando
28 Recordemos cmo en el periodo de la lucha contra el terrorismo, las fuerzas del orden asuman que
si una persona no tena su DNI era sospechoso de terrorismo, por lo que inmediatamente era privado
de su libertad. Y no era puesto en libertad hasta que uno de los familiares le traa sus documentos.
248
Captulo III
las autoridades intervienen una persona varn, pobre y sin documentos, asumen de
inmediato que se trata de un delincuente.
De los datos obtenidos en el Censo del 2007, el INEI realiza el siguiente anlisis:
Del 4,2% de peruanos que carecen de algn documento de identdad, el 4,9%
son adultos que declararon no poseer DNI, pasaporte o carn de extranjera.
Se incluye en este grupo aquellos peruanos, que habiendo obtenido en
alguna oportunidad la Libreta Electoral de tres cuerpos, no realizaron el
trmite correspondiente para cambiarla por el DNI, encontrndose por ello
en calidad de indocumentados para los fnes de la encuesta
29
.
Por otro lado, seala las actvidades econmicas a las que se vinculan los
indocumentados:
El 3,7% de las personas mayores de 18 aos que no tenen DNI, pasaporte o
carn de extranjera, trabaj. Por sector de actvidad, el 69,2% de los adultos
carentes de identfcacin se encuentran ocupados en el sector primario
(agricultura, ganadera, silvicultura, caza, pesca y minera), mientras que el
7,6% de esta poblacin se ocupa en actvidades dedicadas a la manufactura
y construccin. El 23,2% de los indocumentados se dedican a actvidades de
comercio y servicios
30
.
Es decir, los peruanos que se encuentran en esa situacin realizan actvidades
vinculadas al sector primario y, por ende, con menores posibilidades de ingresos.
Las Poltcas de Estado y Planes Nacionales
En las poltcas de Estado, aprobadas por los distntos grupos poltcos, como primer
objetvo: Democracia y Estado de Derecho, en la primera poltca de Fortalecimiento
del Rgimen Democrtco y del Estado de Derecho sealaron que el Estado fomentar
29 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA (INEI). Estado de la Poblacin peruana.
Indocumentacin y Grupos tnicos. Direccin Tcnica de demografa e Indicadores Sociales. Lima,
2007. Ver: htp://www1.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0735/Libro.pdf p.14
30 Id.
249
Captulo III
la afrmacin de una cultura democrtca que promueva una ciudadana consciente de
sus derechos y deberes; en la de Afrmacin de la identdad nacional, los lderes
poltcos de aquel entonces se comprometeron a consolidar una nacin peruana
integrada, respetuosa de sus valores, de su patrimonio milenario y de su diversidad
tnica y cultural, vinculada al mundo y proyectada hacia el futuro.. Para lo cual,
sealaron:
Con este objetvo, el Estado: a) promover la proteccin y difusin de la
memoria histrica del pas; b) desarrollar acciones que promuevan
la solidaridad como el fundamento de la convivencia, que afrmen las
coincidencias y estmulen la tolerancia y el respeto a las diferencias, para
la construccin de una autntca unidad entre todos los peruanos; y c)
promover una visin de futuro ampliamente compartda, reafrmada en
valores que conduzcan a la superacin individual y colectva para permitr
un desarrollo nacional armnico y abierto al mundo.
Esta poltca hace referencia expresa al concepto de identdad nacional, la misma
que se construye a partr de una nacin integrada y respetuosa de sus valores.
Por su parte, en el proyecto del Plan Per 2021. Plan Estratgico de Desarrollo
Nacional, documento elaborado por el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico
(CEPLAN), establece como eje 1: Derechos Fundamentales y dignidad de las personas,
el Objetvo especfco 1: Vigencia plena y efectva de los derechos y libertades
fundamentales.
En este documento se recoge como el primer indicador, el de Poblacin identfcada
con DNI, colocando como meta que al 2021 el 100% de la poblacin con 18 aos o
ms tengan el DNI
31
. Esto evidencia el inters manifesto de las entdades pblicas
responsables de impulsar la identfcacin de la ciudadana.
31 CENTRO NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATGICO (CEPLAN). Plan Per 2021. Plan Estratgico de
Desarrollo Nacional. Proyecto para la discusin. Lima, Editora Diskcopy SAC, 2010, p. 146.
250
Captulo III
En este plan se colocan como acciones estratgicas:
Implementar y difundir el Plan Nacional de Derechos Humanos y efectuar su
seguimiento y evaluacin.
Fortalecer el sistema de identfcacin y de registros civiles, incidiendo en la
entrega del DNI, con certfcacin biomtrica y digital.
Desarrollar la normatva, las poltcas pblicas y las acciones afrmatvas
necesarias para garantzar la partcipacin en las decisiones pblicas de los
grupos ms vulnerables (no discriminacin).
Fortalecer la educacin en materia de derechos humanos con relevancia
sufciente en los programas de estudios escolares.
Generalizar redes de defensoras del nio y del adolescente en las
municipalidades y en las escuelas.
Implementar acciones concertadas de vigilancia social del gobierno central,
los gobiernos locales, la comunidad y las organizaciones de adolescentes
para la erradicacin del trabajo infantl y para proveer alternatvas.
Poner en prctca los compromisos adquiridos en los tratados y convenios
sobre derechos humanos suscritos en el Per.
32
.
Con relacin a los planes de gobierno, tambin debemos mencionar el Plan Nacional
de Resttucin de la Identdad: Documentando a las Personas Indocumentadas 2005-
2009, elaborado por el RENIEC el ao 2005.
La Defensora del Pueblo, por su parte, mediante Resolucin Administratva N. 056-
2009/DP-PAD, de fecha 10 de agosto del 2009, ha aprobado el Manual de Operaciones
del Programa Identdad y Ciudadana, en virtud del cual tene como objetvo contribuir
con la inclusin social de la poblacin ms vulnerable.
Existe entonces intencin poltca de los organismos del Estado de reducir y, si fuera
posible, erradicar el problema de la indocumentacin en el pas. Pero, mientras esto
no se logre los ciudadanos, servidores y funcionarios pblicos deben ser conscientes
que el derecho a la identdad est muy por encima de la presentacin del Documento
Nacional de Identdad de las personas.
32 Ibid.
251
Captulo III
El Tribunal Consttucional sistemtcamente ha hecho prevalecer el derecho a la
identdad de los ciudadanos. En un caso en el que se produce la inscripcin de un
mayor de edad por su hermano, contraviniendo lo dispuesto por el artculo 49 de la
Ley N. 26497 (Ley Orgnica del RENIEC) y el artculo 27 del Decreto Supremo N. 015-
98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC) que seala que en aquellos casos la
inscripcin de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos deber ser realizada
directamente por los propios interesados:
20. Sin embargo, tambin se advierte que la cuestonada acta de nacimiento
consttuye un acto administratvo frme (toda vez que no fue controvertda
en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni
desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a
denegar la inscripcin y expedicin del Documento Nacional de Identdad,
porque los actos administratvos no pueden ser enervados de modo verbal,
sino por autoridad competente; mxime si la negatva del funcionario
pblico supone un desconocimiento de un derecho fundamental
reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no se trata per se
del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va
a signifcar una conducta que no se condice con la Consttucin, sino que por
el contrario, pese a la consttucionalidad en abstracto de la ley, la negatva
verbal de expedicin del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario
que desconoce un derecho consttucional. Por lo tanto, este Colegiado
considera que la demanda debe ser declarada fundada.
33
.
Con lo que declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta al amparo
del artculo 25, inciso 10 del Cdigo Procesal Consttucional y ordena al RENIEC que
cumpla con expedir el DNI al recurrente.
Para el Tribunal Consttucional la no expedicin del DNI repercute directamente en el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez que dicho documento
permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo
34
.
33 htp://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.html
34 Ibid., prrafo 12.
252
Captulo III
Qu le corresponde hacer al Estado ante la situacin de indocumentacin en el
pas?
Si bien actualmente para el Estado es importante disponer que los ciudadanos
y ciudadanas del pas se encuentren registrados y dispongan, por lo tanto, de
un documento que los identfque, ello no debe estar por encima de los derechos
humanos de las personas y que se reconozcan sus derechos como tales. El ser humano
es sujeto de derechos, al margen que tenga o no un documento que lo identfque.
Que actualmente el Estado requiera para facilitar su labor de gobierno, para dirigir el
pas de manera ordenada, para construir toda una red de servicios, para poder trazar
poltcas pblicas que las personas cuenten con un documento que las identfque,
ello no debe conllevar a limitar los derechos fundamentales de las personas que
carecen de DNI.
Es clave que el Estado y sus funcionarios tomen conciencia de esto a fn de evitar
agravar la situacin de desproteccin que existe en relacin con los indocumentados.
Una primera posibilidad es la que el Estado brinde sus servicios sin necesidad de exigir
a los ciudadanos que muestren su DNI. Si bien la Ley N. 26407, Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil establece, en su artculo 26, que
el DNI consttuye la nica cdula de Identdad Personal para todos los actos civiles,
comerciales, administratvos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en
que, por mandato legal, deba ser presentado, no seala, al menos expresamente, que
es necesario portar el mismo cada vez que uno necesite ingresar a una dependencia
pblica, incluso solamente para obtener informacin, informacin que muchas veces
est colocada en la web y para la cual no es necesario acreditar poseer un DNI. sta
es una prctca adoptada por muchas dependencias pblicas, la que consideramos
atenta con ese medio milln de peruanos mayores de 18 aos que no cuentan con el
DNI.
Otra posibilidad, que no es excluyente con la anterior, es que el Estado asuma de una
manera mucho ms efciente y comprometda la responsabilidad de garantzar que
cada uno de los nacidos en este pas sean sujetos de derechos, deberes y obligaciones e
impulsar masivamente el otorgamiento del DNI desde el momento que nacen o desde
muy temprana edad. Algunos programas sociales han incluido esto como parte de sus
253
Captulo III
actvidades, lo que consideramos contribuye enormemente en el reconocimiento de
derechos de la poblacin indocumentada en nuestro pas, hacemos votos para que se
cumpla la meta consignada en el Plan Per 2021, en la que se indica que a ese ao el
100% de peruanos mayores de 18 aos tengan el DNI.
258
EL DERECHO AL NOMBRE
Captulo IV
EL DERECHO EUROPEO DE LOS APELLIDOS SEGN LOS CONVENIOS
DE LA COMISIN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL
Dr. Juan Mara Daz Fraile
*
I. EL NOMBRE Y APELLIDOS DE LAS PERSONAS FSICAS
El nombre y apellidos de la persona fsica han venido desempeando histricamente
una funcin de control pblico de la identdad del individuo. Por ello, en el Derecho
Internacional Privado (en lo sucesivo, DIPr.) ha habido autores que han sostenido la
aplicacin de la Lex Fori al nombre y apellidos de las personas fsicas, ya que se
trataba de una materia muy vinculada al Derecho Pblico o regulada por leyes de
polica o seguridad en razn de su aludida funcionalidad.
Sin necesidad de negar la funcin identfcadora o individualizadora del nombre
y apellidos, funcin que hoy se mantene (vid. el artculo 12 RRC) en concurrencia
con otros elementos de identfcacin, como el Documento Nacional de Identdad
para los nacionales o el pasaporte o permiso de residencia para los extranjeros (o
incluso con el algoritmo matemtco de la frma electrnica o los modernos medios de
identfcacin biomtricos), en la actualidad est claramente asentada en la doctrina la
consideracin del nombre y apellidos como un derecho subjetvo de carcter privado
vinculado a toda persona. Esta postura es la que sigue el artculo 7 de la Convencin
de los derechos del nio: el nio (...) tendr derecho desde que nace a un nombre;
en el mismo sentdo se pronuncia el artculo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Poltcos de 16 diciembre 1966.
A su vez, dentro de la categora de los derechos subjetvos, hoy es pacfca la tesis que
califca tal derecho como un derecho de la personalidad, ya sostenida en el siglo XIX
por autores hoy clsicos (Gierke, Ferrara, etc.), debiendo entenderse defnitvamente
superada su asimilacin a los derechos de familia o de propiedad. Igualmente, deben
entenderse hoy superadas las retcencias para la aceptacin del carcter de autntcos
*
Registrador adscrito a la Direccin General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo a
esta insttucin se le denominar DGRN). Miembro de la Comisin Internacional del Estado Civil.
Diplomado en Derecho Europeo.
259
Captulo IV
derechos subjetvos de los derechos de la personalidad y, en consecuencia, del
derecho al nombre y apellidos, que la dogmtca alemana del siglo XIX negaba bajo
el argumento de la imposibilidad de convertr a la persona en sujeto y objeto de un
mismo derecho.
II. DETERMINACIN DEL NOMBRE Y APELLIDOS DE LA PERSONA FSICA
En funcin de esta caracterizacin jurdica del derecho al nombre y a los apellidos,
stos reciben el trato comn de los derechos vinculados al estatuto personal en la
mayor parte de los pases de nuestro entorno europeo; as en el caso concreto del
Derecho espaol, quedan sometdos a la ley nacional del individuo, conforme al
artculo 9, N 1 del Cdigo civil. Por ello, el nombre y los apellidos de los espaoles
se hayan regulados por la ley espaola, bsicamente integrada en la materia por los
artculos 109 del Cdigo Civil y 55 de la Ley del Registro Civil y sus concordantes del
Reglamento del Registro Civil.
Pero, no slo los nombres y apellidos de los espaoles constan en el Registro Civil
espaol. En ocasiones, el nombre y apellidos de un extranjero deben acceder tambin
al Registro Civil espaol; por ejemplo, en caso de que el extranjero haya nacido en
Espaa. En dichos casos, la competencia de las autoridades registrales espaolas
deriva del artculo 15 Ley de Registro Civil (en lo sucesivo, LRC). Es por ello que tales
autoridades, esto es, los Encargados de los Registros Civiles Municipales y Consulares
espaoles y tambin la Direccin General de los Registros y del Notariado tenen la
necesidad de conocer la ley aplicable en tales casos internacionales.
III. LEY APLICABLE AL NOMBRE Y LOS APELLIDOS
Es en este contexto en el cual hay que situar el nuevo Convenio (N. 31) sobre el
reconocimiento de apellidos, aprobado por la Asamblea General de la Comisin
Internacional del Estado Civil durante su reunin de Antalya (Turqua), en septembre
de 2005.
Este Convenio contna la obra emprendida desde hace medio siglo por la Comisin
Internacional del Estado Civil en materia de nombre y apellidos de las personas. El
primer paso en este proceso se dio con el Convenio N. 4 (hecho en Estambul, el 4
de septembre de 1958) relatvo a los cambios de apellidos y de nombres que obliga
260
Captulo IV
a cada Estado contratante a no conceder cambios de apellidos o de nombres a los
naturales de otro Estado contratante, salvo si tambin son sus propios naturales.
Posteriormente, el Convenio N. 19 (hecho en Munich, el 5 de septembre de 1980, en
vigor para Espaa desde el 1 de enero de 1990) sobre la ley aplicable a los apellidos
y los nombres quiso establecer reglas comunes de DIPr. en la materia y somet la
determinacin de los apellidos y de los nombres de una persona a la ley (incluido de
un Derecho Internacional Privado), del Estado del que es natural.
Este Convenio, no obstante, reglamenta slo el conficto de leyes y no contene
ninguna regla sobre el reconocimiento de los apellidos, por lo que no da solucin en
las situaciones, cada vez ms frecuentes hoy, de plurinacionalidad. Cuando las leyes
nacionales de una misma persona contenen soluciones divergentes o, en la hiptesis
tambin frecuentes de esposos de nacionalidades distntas, cuando la ley nacional de
cada uno de ellos reglamenta de modo diferente las consecuencias del matrimonio o
del divorcio sobre los apellidos de los cnyuges o ex cnyuges, las personas concernidas
experimentan difcultades para probar su identdad; por ejemplo si el pasaporte y el
carn de conducir no indican el mismo apellido.
Por su parte, el Convenio N. 21 (La Haya, el 8 de septembre de 1982, en vigor para
Espaa desde el 1 de julio de 1988) relatvo a la expedicin de un certfcado de
diversidad de apellidos quiso facilitar a estas personas la prueba de su identdad, pero
dej subsistr las causas de estas divergencias.
De hecho, el Convenio no obliga a cambiar el apellido de una persona que consta en un
Registro pblico ni regula la ley aplicable al cambio de apellidos. El citado certfcado
de diversidad de apellidos tendr como nico objeto hacer constar que los diversos
apellidos que en l fguran, designan, segn legislaciones diferentes, a una persona
(artculo 1.2 del Convenio).
Son competentes para expedir el certfcado las autoridades del Estado parte del que
el sujeto es nacional y las autoridades del Estado parte por cuyas leyes se le atribuye,
aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la
aplicacin de su ley nacional.
261
Captulo IV
Finalmente, el Convenio incorpora un modelo uniforme de certfcado (artculo 5
del Convenio), siendo una expresin del hoy comn DIPr. de formularios. Dicho
certfcado se expide escrito en dos lenguas como mnimo, de las que una ser la lengua
ofcial o una de las lenguas ofciales del Estado que expide el certfcado y la otra la
lengua francesa. Los certfcados estn dispensados de legalizacin o de cualquier otra
formalidad equivalente.
Pues bien, partcular importancia tene para la comprensin del nuevo Convenio,
aprobado sobre reconocimiento de apellidos su principal antecedente, esto es, el
Convenio de Munich de 1980, cuyas lneas fundamentales se examinan a contnuacin.
IV. EL CONVENIO DE MUNICH DE 1980

1. NORMA DE CONFLICTO: LEY NACIONAL
El Convenio de Munich fja la ley aplicable al nombre y apellidos de las personas fsicas,
incluyendo todas las personas fsicas, ya sean hijos legtmos o no, matrimoniales o
extramatrimoniales, adoptvos o no.
El artculo 1 del Convenio de Munich establece a este respecto que el nombre y
apellidos de una persona se regirn por la ley nacional de la misma. As, por ejemplo,
si la ley nacional del sujeto permite que ste ostente slo un apellido, como sucede
en el caso de la ley marroqu o de la ley china, as se har constar en el Registro
Civil espaol en caso de que respecto del mismo resulte competente para practcar
alguna inscripcin, sin que a ello oponga obstculo alguno la legislacin espaola (cfr.
Resolucin DGRN 16-7 septembre 2002).
La solucin dada en cuanto al punto de conexin acogido por el Convenio de Munich no
plantea difcultad alguna para el Derecho espaol pues nuestras normas de conficto
parten del mismo criterio basado en la ley personal del individuo. En efecto, antes
de la entrada en vigor del Convenio para Espaa, la jurisprudencia y especialmente
la Direccin General de los Registros y del Notariado haba establecido este criterio,
fundndose para ello en los artculos 9.1 del Cdigo civil y 219 del Reglamento del
Registro Civil (vid. Resoluciones DGRN de 7 de abril de 1952, 6 de junio de 1991, 7 de
noviembre de 1990, etc.).
262
Captulo IV
Desde un punto de vista crtco, se ha afrmado por algunos autores (Calvo Caravaca
y Carrascosa Gonzlez) que el punto de conexin retenido por el artculo 1 del
Convenio de Munich, nacionalidad de la persona fsica, es critcable al prescindir de la
aplicacin de Derechos correspondientes a pases que pueden estar ms vinculados
con la situacin, y por considerar ms acorde con el principio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, las normas de conficto que admiten la denominada
autonoma de la voluntad confictual, permitendo la eleccin entre la ley nacional
y la ley del pas de residencia habitual del sujeto, proponiendo a estos efectos como
modelo el artculo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987.
Pero como despus se indicar, tampoco la solucin a la que llega el Tribunal de Justcia
de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE)
1
en el caso Garca Avello pasa
por la aplicacin de la ley ms vinculada al caso, pues hace prevalecer en supuestos
de binacionalidad la ley en conficto menos conectada al supuesto de hecho, esto
es, la de la nacionalidad no coincidente con la de la residencia habitual. De hecho la
solucin del Tribunal tampoco se adapta a los Derechos que acogen el denominado
principio de la autonoma confictual, permitendo al interesado optar entre la Ley de
la nacionalidad y la de la residencia habitual.
2. CARCTER ERGA OMNES DEL CONVENIO
Se ha de destacar el dato de que el Convenio de Munich de 1980 es de los llamados
Convenios erga omnes, es decir, se aplica en relacin a todos los sujetos, cualquiera
sea su nacionalidad y domicilio, ya que conforme al artculo 2 del mismo la ley nacional
indicada se aplicar incluso aunque se trate de la ley de un Estado no contratante.
En este sentdo, resulta intranscendente a los efectos del Derecho espaol que los
nicos pases que han ratfcado el Convenio sean, adems de Espaa, Italia, Holanda
y Portugal.
Como consecuencia de ello, se ha dicho que las normas de Derecho Internacional
Privado de produccin interna relatvas al nombre y apellidos de las personas fsicas
son inaplicables. Este desplazamiento de las normas internas es el resultado de la
aplicacin de una regla bsica de interpretacin de los convenios internacionales que,
1 Nota del Editor: Insttucin creada en 1952 por el Tratado Consttutvo de la Comunidad Europea del
carbn y del acero.
263
Captulo IV
en tanto que generadores de obligaciones para los sujetos de Derecho Internacional
Pblico que son los Estados, prevalecen sobre las normas de produccin interna,
segn prev el artculo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados del
23 de mayo de 1969, preferencia que determina la imposibilidad para los Estados de
modifcarlos, suspenderlos o derogarlos por normas de produccin interna, como
recuerda el artculo 96 de nuestra Consttucin.
Por obviar este desplazamiento de las normas confictuales internas en la materia
ha sido critcada la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado
que frecuentemente omite la cita del Convenio de Munich. Sin querer rebatr el
fundamento de la crtca, he de sealar que alguna doctrina viene sosteniendo que
el citado Convenio no es, en puridad, un Convenio sobre la ley aplicable, sino un
Convenio que resuelve confictos de sistemas, y que declara aplicable las normas de
conficto del pas del que es nacional la persona. Este planteamiento llevara a justfcar
la pervivencia del artculo 219 del Reglamento del Registro Civil a la hora de fjar la ley
aplicable al nombre y apellidos de los extranjeros. Esta tesis ha sido sostenida, adems
de autores eminentes (como Struycken) por el actual Secretario General de la Comisin
Internacional del Estado Civil, Paul Lagarde. De hecho se trata de una interpretacin
autntca, podramos decir, de la propia Comisin Internacional del Estado Civil a la
vista del Rapport Explicatf del Convenio de Munich que expresamente afrma que la
ley aplicable comprende las reglas de Derecho Internacional Privado. Por este motvo,
y sin perjuicio de mi discrepancia personal con dicha interpretacin, es por lo que creo
que la prctca de la Direccin General de los Registros y del Notariado ha resultado
prudente.
3. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY PERSONAL
Precisando el mbito de la ley nacional del sujeto, se ha de sealar que sta regula
la determinacin del nombre propio y de los apellidos de la persona fsica, la lengua
en la que pueden fgurar el nombre y apellidos, nombres admisibles y rechazables, el
procedimiento y requisitos del cambio de nombre y apellidos, la alteracin del orden
de los mismos y la determinacin de las personas legitmadas para elegir el nombre
del recin nacido.
El Convenio tambin da respuesta al interrogante sobre cul es la ley que rige las
llamadas cuestones previas a la determinacin del apellido de la persona fsica? El
264
Captulo IV
apellido de una persona puede depender de una cuestn previa como su fliacin,
matrimonio, adopcin, etc. El artculo 1, N 1 in fne del Convenio de Munich dispone
que: las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarn segn la
ley de dicho Estado, si bien slo a los efectos de determinar el nombre y apellidos de
las personas concernidas. As, por ejemplo, en el caso de una adopcin consttuida ante
un juez espaol respecto de un menor de edad extranjero y a favor de un matrimonio
tambin extranjero, ser la ley nacional del menor la aplicable para valorar la validez
de la adopcin y no la ley espaola reclamada por el artculo 9, N 5 del Cdigo Civil.
La regla ha sido critcada porque hace variar el estatus jurdico del sujeto, segn
la cuestn se plantee como previa o principal. En realidad, se trata de una regla
introducida en el Convenio de Munich para propiciar que los Encargados de Registros
Civiles apliquen slo una ley a todas las cuestones relatvas al nombre: la ley nacional
del sujeto.
Por el contrario, la responsabilidad civil por uso indebido del nombre y apellidos de
la persona fsica se rige por la ley designada por el artculo 10, N 9.I del Cdigo civil,
esto es, la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que derive, pues se trata
de un supuesto de responsabilidad no contractual.
IV. EXCEPCIONES A LA APLICACIN DE LA LEY PERSONAL EXTRANJERA
La ley designada por el Convenio de Munich slo puede dejar de aplicarse en dos
casos:
1) Si la ley estatal designada resulta ser manifestamente incompatble con el orden
pblico (artculo 4 del Convenio). Los supuestos de contradiccin con el orden
pblico espaol pueden ser muy variados: Leyes de Estados que permitan un
cambio absolutamente libre de apellido, o la imposicin de apellidos vejatorios o
de nombres discriminatorios por razn de sexo, raza, religin, etc., las que obliguen
a la mujer casada a adoptar el apellido del marido en contra de su voluntad, etc.
En caso de intervencin del orden pblico internacional, procede la aplicacin de
la ley material espaola como Lex Fori.
2) En caso de que resulte imposible conocer el Derecho extranjero aplicable (artculo
5 Convenio), supuesto que puede producirse por una prueba incompleta o
265
Captulo IV
insufciente del Derecho extranjero o por una total falta de prueba de dicho
Derecho extranjero. En estos casos, se aplicar la ley de la autoridad que conoce
el caso (Lex Fori).
V. EL REENVO EN EL CONVENIO DE MUNICH
Se ha discutdo si el Convenio de Munich admite el reenvo. Lo cierto es que el Convenio
no trata expresamente esta cuestn. Ante tal silencio, parece que la solucin debe ser
negatva ya que la nica causa de no aplicacin del Derecho extranjero reclamado
por el artculo 1 del Convenio es la incompatbilidad manifesta de dicha ley extranjera
con el orden pblico internacional o la imposibilidad de conocer el Derecho aplicable.
Por ello, el reenvo no puede admitrse, ya que sera otra causa de no aplicacin de
la ley extranjera, pero no prevista por el Convenio. En esta lnea, la Direccin General
de los Registros y del Notariado, cuando ha aplicado el Convenio ha entendido que
se trata de un Convenio de ley aplicable que seala la ley estatal material que rige el
nombre de la persona fsica. En consecuencia, en ningn caso la Direccin General
de los Registros y del Notariado ha entendido el artculo 1 del Convenio como una
norma que resuelve un conficto de sistemas y que remite al Derecho Internacional
Privado del Estado, del que es nacional el sujeto. Tan slo cabe dudar acerca de la
admisibilidad, ante la laguna del Convenio, del reenvo de retorno o de primer grado,
por aplicacin del artculo 12 del Cdigo Civil.
VI. EL PROBLEMA DE LA PLURINACIONALIDAD
Finalmente, el Convenio de Munich tampoco contempla directamente, y este asunto es
el ms enjundioso, el supuesto cada vez ms frecuente de las personas plurinacionales,
lo que plantea el interrogante de qu nacionalidad prevalece en caso de mltple
nacionalidad del sujeto a los efectos de determinar su nombre y apellidos?
Al respecto, y dada la ausencia hasta la fecha actual de tratados internacionales en la
materia, se han sostenido diversas soluciones:
Aplicacin del artculo 9, N 9, prrafo segundo del Cdigo Civil, conforme al cual: a
los efectos de este captulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas
en las leyes espaolas se estar a lo que determinen los tratados internacionales, y, si
266
Captulo IV
nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltma residencia
habitual y, en su defecto, la ltma adquirida. Esta postura es la seguida por la Direccin
General de los Registros y del Notariado, que ya segua esta tesis antes de la entrada
en vigor del Convenio de Munich. El artculo 9, n. 9 del Cdigo Civil lleva a preferir,
en todo caso, la nacionalidad espaola cuando el sujeto ostenta varias nacionalidades
y una de ellas es la nacionalidad espaola: vid. Resoluciones de 15 febrero 1988, 19
noviembre 2002 y 27 febrero 2003, entre otras muchas, que con frecuencia hacen
referencia a dobles nacionales espaol y portugus. Afrma la Direccin General en
tales resoluciones que:
II.- Para unos espaoles con fliacin determinada que se inscriben dentro
o fuera de plazo, hay que consignar, en principio, los correspondientes
apellidos paterno y materno (cfr. artculo 109 C.C.; 55 LRC y 194 y 213,
regla 1., RRC), siendo, pues, el primer apellido el primero de los del
padre aunque sea extranjero. No ha de importar que los nacidos, adems
de la nacionalidad espaola por fliacin materna, tengan tambin la
nacionalidad portuguesa por fliacin paterna y que esta legislacin
establezca otro orden de apellidos, porque en estas situaciones de doble
nacionalidad de hecho, no previstas en las leyes espaolas, prevalece
siempre la nacionalidad espaola (cfr. artculo 9-9 C.C.).
Esta tesis presenta, sin embargo, el inconveniente de que el interesado se ve avocado
a una situacin en la que es identfcado con apellidos distntos segn el Estado de
que se trate. Los inconvenientes derivados de tal situacin, se ha afrmado, difcultan
la libertad de circulacin de los individuos que ostentan la ciudadana de la Unin
Europea, esto es, nacionales de un Estado miembro.
Este planteamiento de la cuestn ha sido contrastado por la Sentencia del Tribunal de
Justcia de la Unin Europea de 2 octubre 2003, en el asunto Garca Avello, habiendo
fallado el Tribunal en el sentdo de estmar contraria al Derecho Comunitario (artculos
17 y 18 TCE) la normatva del Estado belga que estableca que en caso de doble
nacionalidad de un belga, deba prevalecer siempre la nacionalidad belga a efectos
de imposicin de los apellidos (coincidente, pues, en este punto con la ley espaola).
En el supuesto de dicha sentencia, dos menores hispano-belgas fueron obligados a
inscribirse en el Registro Civil belga con los apellidos que estableca el Derecho belga
267
Captulo IV
(Garca Avello, patronmico del padre), desestmndose la petcin del padre espaol
que haba solicitado que se inscribiesen con los apellidos que les correspondan segn
el Derecho espaol (Garca como primer apellido paterno y Weber como primero
materno).
Esta jurisprudencia impide que se aplique sistemtcamente el artculo 9, N 9
del Cdigo Civil, y que se impongan, por ejemplo, la doble nacionalidad hispano-
portugus, los apellidos correspondientes segn la ley espaola. Habr que dejar
a los sujetos libertad para elegir la ley estatal que desean que rija los nombres y
apellidos de los dobles nacionales comunitarios. Con ello se llega a una solucin que
ya haba sido postulada por parte de la doctrina moderna en un sentdo favorable a la
denominada autonoma de la voluntad confictual, por virtud de la cual se reconoce
a los interesados plurinacionales, o a sus representantes legales, el derecho de elegir
libremente cualquiera de las leyes nacionales concurrentes como fuero electvo, sin
necesidad siquiera de que la ley elegida coincida con la nacionalidad ms efectva
(de hecho en el caso Garca Avello la elegida es la nacionalidad no coincidente con la
residencia habitual). Se trata de una solucin que encaja bien en la hermenutca del
propio Convenio de Munich en cuanto a su fnalidad de garantzar la uniformidad de
soluciones para los Estados Parte en el Convenio, pero lograda por vas distntas a las
consideradas por el mismo al poder ser elegida la nacionalidad menos efectva.
Todo lo anterior no implica, sin embargo, a mi juicio, en contra de la posicin de
algunos autores, que la jurisprudencia registral antes citada se haya visto afectada por
la sentencia del Tribunal de Justcia, ya que, a diferencia del Derecho belga que impidi
el cambio de apellidos solicitado de Garca Avello a Garca Weber, este cambio
en Espaa s hubiese sido posible al pertenecer ambos apellidos legtmamente al
hijo del matrimonio interesado. En efecto, frente a la negatva de las autoridades
belgas a acceder a la modifcacin de los apellidos solicitados, en Espaa cuando el
interesado est inscrito en otro Registro Civil extranjero de su nacimiento con otros
apellidos, se admite que este hecho, que afecta al estado civil de un espaol segn
una ley extranjera, pueda ser objeto de anotacin registral conforme al artculo 38-3
de la Ley del Registro Civil. Esta anotacin sirve para poner en relacin el contenido
de los Registros espaol y extranjero y para disipar dudas en cuanto a la identdad del
interesado, mxime si como resultado de esta anotacin se expide a los interesados el
certfcado plurilinge de diversidad de apellidos previsto en el Convenio N 21 de la
CIEC hecho en La Haya en 1982.
268
Captulo IV
Igualmente, queda a salvo la posibilidad, y este aspecto es fundamental, de que
los interesados promuevan el oportuno expediente de cambio de apellidos de la
competencia del Ministerio de Justcia. Con ello se salvan los inconvenientes a los que
la rigidez del sistema belga conduce y que la citada Sentencia del TJCE comentada
pretende evitar. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de interpretar las normas que
rigen los expedientes registrales de cambio de apellidos en Espaa (artculo 57 y
siguientes de la Ley del Registro Civil) en forma tal que en ningn caso cabr denegar el
cambio pretendido cuando ello se oponga a la doctrina sentada por la citada sentencia
del TJCE.
De hecho sta es la interpretacin ofcial de la Direccin General de los Registros y del
Notariado expuesta en contestacin de 22 de abril de 2004 a la consulta formulada
por la Direccin General de Poltca Legislatva y Cooperacin Jurdica Internacional
del propio Ministerio de Justcia, y con la que, obligado por la doctrina de los actos
propios, no puedo sino estar de acuerdo. Dicha interpretacin ofcial ya ha generado
una nueva prctca administratva por la que se vienen concediendo sin difcultad
alguna la autorizacin para la modifcacin de los apellidos en los casos citados de
binacionalidad (siempre que se trate de personas con ciudadana de la Unin Europea),
en aplicacin de los citados criterios, habindose resuelto a fecha de hoy diversos
expedientes de cambios de apellidos de nios que ostentan la doble nacionalidad
espaola y portuguesa. Ello no obstante, la adaptacin del Derecho espaol a la
jurisprudencia del TJCE, ms all de la adaptacin interpretatva antes indicada,
podra tambin elevarse a nivel normatvo, aprovechando la ocasin para realizar
otras modifcaciones pendientes en nuestro rgimen legal interno, y que, en lo que se
refere a este punto, podra inspirarse en la reciente reforma legal belga incorporada
al nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado de julio de 2004. Pero, en cualquier
caso, por una va o por otra, en mi opinin, debe descartarse la idea de la existencia en
la situacin actual de un incumplimiento del Tratado CE por parte de Espaa en esta
materia, como despus se ver.
En efecto, de todo lo antes indicado resulta una conclusin contraria a un eventual
incumplimiento por parte de Espaa de las obligaciones que derivan de los artculos
12, 17 y 18 del Tratado CE ya que:
1. La sentencia Garca Avello est basada en los inconvenientes prctcos, tanto
de orden profesional como privado, que se derivan del hecho de no poder utlizar
269
Captulo IV
en un Estado miembro del que son nacionales los interesados la documentacin
establecida bajo otro apellido por las autoridades de otro Estado miembro del que
tambin sean nacionales, entendiendo que ello entraa un obstculo al derecho
de la libre circulacin que garantza el estatuto de la ciudadana de la Unin, en los
trminos de los artculos 12, 17 y 18 del Tratado CE. Sin embargo, estas difcultades
estn resueltas en el estado actual de la legislacin espaola a travs del mecanismo
de la doble inscripcin del doble apellido (anotacin preventva del apellido
correspondiente a la otra nacionalidad distnta de la espaola, cfr. artculo 38 LRC)
y mediante las certfcaciones de pluralidad de apellidos previstas por el Convenio de
La Haya de 1981. Si este ltmo instrumento internacional slo puede ser utlizado en
el mbito de los pases contratantes del mismo (no plenamente coincidente con los
Estados miembros de la Unin Europea), el primer mecanismo, previsto por el artculo
38 de la Ley del Registro Civil, es aplicable a todas las personas con ciudadana de la
Unin Europea, al ser una solucin de carcter universal.
2. La sentencia Garca Avello est fundada en la negatva del Estado belga de acceder
a un cambio de apellidos solicitado por los padres y legales representantes de dos
nios hispano-belgas, cuyo objeto era que el apellido resultante de dicho expediente
de cambio viniese a coincidir con el apellido que tales nios tenan atribuido por parte
de las autoridades espaolas, a pesar de tener padres e hijos su residencia habitual en
Blgica. Es esta imposibilidad legal del cambio de apellidos solicitado, lo que el Tribunal
de Luxemburgo declara contrario al Tratado CE. Sin embargo, el intento de extender
la conclusin de incumplimiento del Tratado al Estado espaol tropieza con el hecho
de que la legislacin espaola s admite tales cambios, conforme al artculo 59 y 60
de la Ley del Registro Civil. La prctca administratva de la Direccin General de los
Registros y del Notariado, aplicando conjuntamente dichas disposiciones de Derecho
interno y la propia jurisprudencia del TJCE, viene concediendo las autorizaciones de
cambios de apellidos desde fnales de 2003 en los casos de los binacionales espaol-
comunitario, siendo el supuesto de los nios hispano-portugueses el ms frecuente.
3. Adems, se ha de reparar en que el cuadro jurdico general en el caso espaol est
integrado, adems de por las normas internas, por el Convenio de Munich de 1980
sobre ley aplicable a los apellidos, de la Comisin Internacional del Estado Civil, del
que son Estados Parte tanto Espaa como Portugal, pero no Blgica.
270
Captulo IV
4. Que, por el contrario, la solucin ms radical de extender la efcacia de la
jurisprudencia del TJCE recada en el caso Garca Avello a la atribucin directa del
apellido en un Estado miembro conforme a la legislacin de otro Estado miembro ha
sido asumida por el artculo 4 del reciente Convenio de la CIEC sobre reconocimiento
de apellidos hecho en Antalya (Turqua) en septembre del 2005, Convenio que ha sido
frmado slo por Portugal y que no ha entrado en vigor. Ello supone que el principio
del reconocimiento de apellidos, que establece el Convenio, implica un plus sobre la
situacin generada por la sentencia Garca Avello, en el sentdo de que sta exige a los
Estados miembros no impedir los cambios de apellidos que se soliciten conforme a
las normas de atribucin de otro Estado miembro del que sea nacional el solicitante,
en tanto que el Convenio va ms all al prever el reconocimiento directo del apellido
atribuido conforme a tal legislacin extranjera de un pas comunitario.
5. Con objeto de compatbilizar el rgimen legal belga de cambio de los apellidos
respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del Tribunal de
Luxemburgo, del 2 de octubre de 2003, el artculo 39 de la reciente ley del 16 de julio
de 2004, por la que se aprueba el nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado de
Blgica, pas que era precisamente el Estado demandado en el citado caso, establece
la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente la nacionalidad
de otro Estado miembro de la Unin europea, los cambios de apellidos voluntarios
realizados de conformidad con las reglas relatvas a la determinacin de apellidos
aplicables en este ltmo Estado sern reconocidos en Blgica, salvo cuando dicho
cambio sea contrario al orden pblico belga, o bien cuando, habiendo sido dicho
cambio resultado de una resolucin judicial, sta no haya sido reconocida en Blgica.
Hay que entender que esta modifcacin legal, en tanto no se establezca lo contrario,
es sufciente para adecuarse a las exigencias de la jurisprudencia del TJCE, siendo as
que tal reforma se limita a recoger tales exigencias en el campo de los cambios de
apellidos, sin extenderlas al mbito de la atribucin directa de los mismos.
VII. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS APTRIDAS
Qu ley se aplica si se trata de un sujeto sin nacionalidad? El Convenio no aporta
ninguna regla. Dos soluciones se han apuntado: a) aplicar la ley del pas de la residencia
habitual del aptrida, o bien b) recurrir al artculo 12 del Convencin de Nueva York,
del 28 de septembre de 1954 sobre el Estatuto de los aptridas, lo que, a su vez,
271
Captulo IV
conduce a aplicar la ley del pas del domicilio del aptrida o, a falta de domicilio, la ley
del pas de residencia de dicho sujeto.

V. EL NUEVO CONVENIO SOBRE RECONOCIMIENTO DE APELLIDOS (ANTALYA, 2005)
I. INTRODUCCIN
La Comisin Internacional del Estado Civil, respecto de la situacin resultante de los
Convenios de Estambul, Munich y La Haya, ha querido dar un paso ms y reducir el
nmero de las situaciones en las cuales una misma persona se ve atribuir apellidos
diferentes por las diferentes leyes de los Estados con los que est vinculada. El
Convenio ha descartado toda idea de unifcar tanto el Derecho material como las
reglas de conficto de leyes de los Estados en materia de apellido. Utlizando un
mtodo ms modesto, el nuevo Convenio sobre reconocimiento de apellido (N. 31),
hecho en Antalya (Turqua) en septembre de 2005, se ha limitado a prever reglas de
reconocimiento entre los Estados contratantes de la determinacin del apellido hecha
en otro Estado contratante, cuando la persona afectada presenta con este ltmo
Estado los vnculos preferentes que el propio Convenio defne.
En estas situaciones, el riesgo de divergencia de apellidos para una misma persona se
elimina, ya que la obligacin de reconocimiento del apellido atribuido en el Estado con
el cual la persona tene los lazos defnidos por el Convenio como puntos de conexin
se acompaa de una obligacin correlatva de no atribuir a la persona afectada un
apellido diferente.
II. CONTENIDO Y MBITO DE APLICACIN
En partcular, las situaciones contempladas en el Convenio permiten dividir su estudio
diferenciando cuatro partes en el mismo:
1. Los efectos sobre los apellidos del matrimonio (artculo 1) y de su disolucin
(artculo 2), especialmente cuando los cnyuges son de nacionalidad diferente;
incluimos en esta parte los efectos sobre los apellidos de la consttucin y de la
disolucin de una relacin de pareja de hecho (artculo 3).
2. Los apellidos atribuidos a un nio que tene dos o ms nacionalidades (artculo
4).
272
Captulo IV
3. El cambio de los apellidos de una persona tambin plurinacional por causas
distntas del matrimonio o su disolucin (artculo 5).
4. Parte comn a las anteriores: orden pblico, efcacia registral del reconocimiento
y rgimen transitorio.

En todo caso, en cuanto a su mbito de aplicacin, el Convenio se limita a los apellidos,
dejando fuera del mismo el nombre propio de las personas.
Igualmente debe entenderse que quedan fuera del Convenio los ttulos nobiliarios.
La razn de tal exclusin se encuentra en la propia naturaleza jurdica de los ttulos
nobiliarios que no son derechos de la personalidad (vid. Sentencias del TS de 10 de
octubre de 1960 y de 21 de mayo de 1971). Se trata de concesiones de la Autoridad
pblica del Estado de que se trate, que se pueden usar como aadidos al nombre
pero no consttuyen signo identfcatvo de la persona: no forman parte del nombre
de las personas fsicas. El Convenio en proyecto es, en consecuencia, inaplicable a los
ttulos nobiliarios.
Dicha inaplicabilidad del Convenio, sumada a la laguna del Derecho Internacional
Privado espaol en la materia, ha generado una viva polmica acerca de cul sea la Ley
aplicable al rgimen jurdico del ttulo nobiliario, habiendo prevalecido como tal la ley
del Estado cuyas autoridades conceden el ttulo (Lex Cartae Concessionis), defendida
por H. Batfol. Dicha ley regir la determinacin del ttular, la forma de adquirir un
ttulo nobiliario, incluida la sucesin del mismo por fallecimiento del ttular, y la forma
de prdida del mismo.
Esta solucin (Lex Cartae Concessionis) se sigui en el dictamen del Consejo de Estado,
de 10 septembre 1981, que permite utlizar en Espaa el ttulo nobiliario extranjero
de Marqus de Olivara a favor de don Jos Mara Ruiz Mateos, concedido por la
Repblica de San Marino en 1978. Tambin la sigui la Resolucin de la Direccin
General de los Registros y del Notariado del 20 de enero de 1997, en relacin con un
ttulo nobiliario expedido por autoridades hngaras.
III. PROCESO DE ELABORACIN DEL CONVENIO
La elaboracin del Convenio ha resultado ciertamente difcultosa, especialmente en lo
relatvo a la determinacin de los criterios de conexin que han de fjar la preferencia
273
Captulo IV
de una de las leyes estatales concurrentes frente a las dems, entrando en tensin
los principios de la nacionalidad, la residencia habitual y la denominada autonoma
de la voluntad confictual. Aada difcultad a la negociacin el inters de los
distntos Estados por preservar determinados principios esenciales de sus respectvas
legislaciones internas en la materia, como pueden ser el principio de la unicidad de
los apellidos de los hermanos de doble vnculo, en que insist especialmente Francia,
el derecho de eleccin del denominado apellido de familia, por el que porfaba
Alemania y que fnalmente se erigi en la gran triunfadora del Convenio, o el principio
de inmutabilidad o conservacin de los apellidos de la mujer casada invocado por
Espaa a fn de obtener la introduccin de una reserva que permitera una vinculacin
parcial al Convenio exclusivamente en lo concerniente a los apellidos de los hijos
plurinacionales, que cerca estuvo de obtenerse. La resistencia de los Estados a ver
afectados estos principios materiales se comprende tanto ms cuanto advertmos
que algunos de ellos han procedido a reformas legales recientes en la materia, como
sucede en el caso de Francia con la ley del 18 de junio de 2003, o en el caso de Blgica
con su famante nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado, aprobado por ley del
16 julio de 2004.
La difcultad de lograr una redaccin consensuada se puso claramente de manifesto
en una circunstancia que, si no estoy equivocado, no tene precedentes en los ms de
cincuenta aos de existencia de la Comisin Internacional del Estado Civil. Me refero
al hecho de que el texto del Convenio fue formalmente aprobado en Madrid durante
la celebracin de la Asamblea General de la Comisin de septembre de 2003 y en
cuyo texto se subordinaba el reconocimiento de los efectos sobre los apellidos del
matrimonio y su disolucin a la concurrencia cumulatva de los vnculos de nacionalidad
y residencia habitual. Slo la presencia de ambos vnculos conjuntamente respecto de
un mismo Estado y respecto de, al menos, uno de los cnyuges generaba la obligacin
de reconocimiento de los apellidos atribuidos por sus leyes por parte de los restantes
Estados contratantes.
Por otra parte, en cuanto al mbito material del reconocimiento en el proyecto
aprobado en Madrid, se extenda tanto a los casos en que el matrimonio no supone,
conforme a la ley aplicable, por s mismo cambio alguno de apellidos, como en el caso
contrario de cambio ex lege y, fnalmente, tambin quedaban comprendidos los
cambios derivados de declaraciones de voluntad de los cnyuges eligiendo un apellido
de familia comn con ocasin del matrimonio.
274
Captulo IV
Por lo que se refere a los hijos plurinacionales, la ley preferente que haba de ser
objeto de reconocimiento era la designada por la acumulacin de tres criterios de
conexin: lugar de nacimiento en el Estado de la residencia habitual de los padres que,
adems, deba coincidir con el Estado de una de las nacionalidades del hijo.
El texto, aprobado en Madrid, en principio deba ponerse a la frma de los Estados
miembros de la Comisin durante la Asamblea General de Edimburgo en septembre de
2004. Sin embargo, este propsito inicial se torci por consecuencia de las petciones
de relectura que en plazo y conforme a los Estatutos de la Comisin presentaron
primero Holanda y, despus, Alemania. La petcin de relectura estaba basada en la
necesidad de adaptar el texto aprobado a las exigencias que se derivaban para los
Estados miembros de la Comisin que, al propio tempo, son miembros de la Unin
Europea, circunstancia que concurren en 12 de los 16
2
Estados miembros de la CIEC,
de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 2 de octubre de 2003 recada en el caso
Garca Avello contra el Estado belga, antes citada, dado que el criterio de resolucin
de confictos entre varias nacionalidades elegido por el Convenio hecho en Madrid,
esto es, la ley del lugar de nacimiento del plurinacional, cuando el menor ostente
la nacionalidad del Estado donde ha nacido y sus progenitores tengan su residencia
habitual en dicho Estado, es contrario al principio de autonoma de la voluntad que
ha primado la sentencia del Tribunal de Justcia de Luxemburgo, que permite al
interesado el cambio de apellidos en base a cualquiera de las leyes personales que le
sean de aplicacin. Doctrina que rige en todo el mbito comunitario y que los Estados
miembros de la Unin Europea no pueden desconocer ni siquiera por va convencional,
dado el principio de primaca del Derecho Comunitario.
La demanda de relectura estaba, en consecuencia, bien fundada. Lo que no resultaba,
por el contrario, justfcado, y ste es el hecho histricamente indito, es la revisin
completa del texto del Convenio aprobado en Madrid, ya que el procedimiento de
relectura es excepcional y limitado a los extremos expresamente concernidos por la
petcin de segunda lectura, como exige el artculo 27 de los Estatutos de la Comisin.
A pesar de ello la Asamblea General de marzo de 2004 acord remitr de nuevo el
texto del Convenio al Grupo de trabajo con un triple mandato: simplifcacin del texto,
eliminacin de toda traza de discriminacin y favorecer el ejercicio de la autonoma
de la voluntad. Con la cobertura de tal mandato, el Grupo de trabajo elev de nuevo
2 Todos salvo Croacia, Suiza y Turqua (Hungra y Polonia se han incorporado en la ltma ampliacin).
275
Captulo IV
a la Asamblea General de Edimburgo, celebrada en septembre de 2004, un texto
fuertemente modifcado respecto del aprobado en Madrid, y que con las enmiendas
aadidas en Edimburgo, fue nuevamente sometdo a votacin de la Asamblea General
en su reunin de marzo de 2005 en Estrasburgo, y aprobada por cinco votos a favor y
nueve abstenciones.
El resultado de esta votacin mostraba dudas sobre su validez jurdica, dado que los
Estatutos de la Comisin Internacional del Estado Civil exigen que las decisiones deben
ser adoptadas por la mayora simple de los votos emitdos (vid. artculo 7), razn por
la cual en la siguiente reunin de la Asamblea General de la Comisin, que tuvo lugar
en Antalya (Turqua) en septembre de 2005, se reprodujo la votacin, en esta ocasin
con el resultado de nueve votos a favor y cinco abstenciones, quedando formalmente
adoptado y abierto a la frma
3
.
IV. EXGESIS DEL CONVENIO
Intentar explicar, a contnuacin, algunos de los rasgos fundamentales del Convenio
con arreglo al esquema cuatripartto esbozado ms arriba.
A) PRIMERA PARTE
1) Artculo primero. Efectos del matrimonio sobre los apellidos de los cnyuges.
Este artculo se limita ahora al reconocimiento de las declaraciones hechas por los
cnyuges sobre el apellido que ostentarn durante el matrimonio. El Convenio deja,
pues, fuera de su campo de aplicacin la situacin en la cual el matrimonio mismo no
comporta ningn cambio de los apellidos de los cnyuges, as como el caso opuesto
de cambio de apellidos de uno o ambos consortes, operado ipso jure a causa
del matrimonio. La modifcacin es claramente favorable a las tesis sostenidas por
Alemania, que es de los pocos pases que reconocen el derecho de libre eleccin del
denominado apellido de familia. Por el contrario, los sistemas legales basados en
la inmutabilidad de los apellidos de los cnyuges, por efecto directo del matrimonio,
quedan fuera del principio de reconocimiento.
3 En la propia reunin de Antalya el Convenio fue frmado por Portugal.
276
Captulo IV
En cuanto a los requisitos del reconocimiento, partendo siempre de la existencia de
un cnyuge que ostenta la nacionalidad de un Estado contratante, el reconocimiento
es obligado cuando la declaracin sea hecha, bien en un Estado contratante del que al
menos uno de los cnyuges posee la nacionalidad, bien en el Estado contratante de su
residencia habitual comn al da de la declaracin.
Para el primer caso (declaracin en el Estado contratante de la nacionalidad de uno de
los cnyuges), el artculo se aplica aunque el declarante tambin posea la nacionalidad
de un Estado no contratante y aunque la residencia habitual comn de la pareja est
situada en cualquier otro Estado. Para el segundo caso (declaracin en el Estado
contratante de la residencia habitual comn), el artculo se aplica aunque ninguno de
los consortes tenga la nacionalidad de este Estado.
La hiptesis de una declaracin hecha en un Estado no contratante donde los esposos
tengan su residencia habitual comn no se contempla en el Convenio, incluso si ambos
o uno de ellos tene la nacionalidad de un Estado contratante.
El texto no exige que la declaracin, para ser reconocida, sea hecha en el momento
de la celebracin del matrimonio. Puede que el Estado en el cual sea realizada la
declaracin permita a los cnyuges escoger un apellido de familia sin fjar un plazo
sobre esta eleccin; por ejemplo, con ocasin del nacimiento del primer hijo.
Cuando el Convenio se refere a una declaracin hecha en el Estado contratante del
que es nacional el interesado, debe ser ledo en correlacin con artculo 6, prrafo 1,
que asimila a una declaracin hecha en un Estado la declaracin hecha en el extranjero
ante las autoridades consulares de dicho Estado.
La obligacin de reconocimiento que resultaba de este artculo primero pareci
inasumible a ciertos Estados. ste fue el caso signifcado de Francia y Blgica, los
cuales anunciaron claramente que no podran frmar un Convenio que permita
prescindir del criterio de la nacionalidad a favor de la exclusiva residencia habitual.
Estas advertencias sobre la suerte de las futuras ratfcaciones, o de la ausencia de las
mismas, determinaron la introduccin en el curso de las deliberaciones y debates de
elaboracin de la posibilidad, incorporada al artculo 13, de hacer una reserva por la
cual el Estado que la formule slo reconocer una declaracin que afecte al apellido
de uno de sus naturales en caso de que el Estado de la residencia habitual comn
277
Captulo IV
de los cnyuges en que se hace la declaracin se corresponda con el Estado de la
nacionalidad del otro consorte.
El objeto de esta reserva es, pues, subordinar el reconocimiento a una condicin de
vinculacin cumulatva (residencia habitual comn ms nacionalidad del cnyuge) y no
simplemente alternatva (residencia habitual comn o nacionalidad de un cnyuge).
La reserva fue aprobada por ocho votos a favor (Blgica, Espaa, Francia, Grecia,
Hungra, Italia, Luxemburgo y Turqua), dos votos en contra (Alemania y Austria) y seis
abstenciones (Croacia, Holanda, Polonia, Portugal y Reino Unido), estando aqu en la
aprobacin de esta reserva la clave de la aprobacin del Convenio y en cuya votacin
el voto favorable de Espaa fue determinante como resulta de la relacin numrica
anterior. Se trata, en defnitva, de una reserva correlatva a la introducida en el artculo
6 del Convenio de Munich de 1980 que tras consagrar la regla en su artculo 1 de
que los nombres y apellidos de una persona se determinarn por la ley del Estado
del cual dicha persona sea nacional, admite en el artculo 6 que cualquier Estado, en
el momento de la frma, de la ratfcacin, de la aprobacin o de la adhesin, podr
declarar que se reserva la aplicacin de su ley interna si la persona interesada tene su
residencia habitual en su territorio, lo que desvirta por completo el principio general
de partda.
En defnitva, queda una vez ms demostrada la irreductbilidad de los Estados en la
defensa de sus puntos de conexin en materia de Derecho Internacional Privado.
Por el contrario, Espaa no consigui, fnalmente, la aprobacin de otra reserva que
postulaba con objeto de dividir materialmente el Convenio en dos partes, una para los
efectos derivados del matrimonio sobre los apellidos y otra para los efectos derivados
de la fliacin y que iba dirigida a facilitar la futura ratfcacin por parte de aquellos
Estados que no tengan inconveniente en una de las dos citadas partes; pero s en la
otra, como sucede en el propio caso espaol, pues el Convenio reconoce en su primera
parte un derecho de autonoma de la voluntad ajeno a nuestro sistema de apellidos.
Por el contrario, desconoce el principio de unicidad de apellidos entre hermanos y el
de inmutabilidad de los apellidos de la mujer por consecuencia del matrimonio y que
obligara, adems, a reconocer para algunos espaoles apellidos simples rompiendo el
principio de dualidad de los apellidos, principio reconocido por el propio Tribunal de
Justcia de la Unin Europea como ms idneo por reforzar el conocimiento del doble
278
Captulo IV
vnculo de la fliacin de la persona. La preocupacin por facilitar las ratfcaciones
futuras del Convenio es importante porque, a diferencia del Convenio de Munich, ste
es un Convenio de efcacia limitada inter partes y no erga omnes.
2) Artculo 2. Efectos de la disolucin del matrimonio sobre los apellidos de los
cnyuges.
El artculo 2 contempla los efectos de la disolucin del matrimonio sobre los apellidos
de los ex cnyuges. Se aplica en todos los casos de disolucin del matrimonio, bien se
trate de un divorcio, de una anulacin de matrimonio o de la defuncin de uno de los
cnyuges (este ltmo caso solamente respecto del prrafo primero).
El prrafo primero reglamenta el caso en que los efectos de la disolucin sobre el
apellido de uno de los cnyuges es objeto de una declaracin por parte de stos, sea
para recuperar el apellido que tena anteriormente (por ejemplo, para una mujer, su
apellido de soltera o el adquirido por un matrimonio precedente) o, al contrario, para
conservar el apellido ostentado durante el matrimonio. El Convenio es muy favorable
para el reconocimiento de tal declaracin, ya que prev este reconocimiento desde
que la declaracin ha sido formalizada ya sea en uno de los Estados contratantes del
que el cnyuge concernido posee la nacionalidad o en el Estado contratante de su
residencia habitual al da de la declaracin.
El prrafo segundo regula el caso en que la recuperacin del apellido ostentado antes
del matrimonio disuelto consttuye un efecto automtco de la ley. El reconocimiento
de esta recuperacin legal del apellido debe ser admitdo slo si corresponde a la
voluntad presumida del ex cnyuge concernido, la mayora de las veces de la esposa. El
texto prev que esta recuperacin ex lege ser reconocida, a falta de una declaracin
contraria del ex cnyuge afectado, si est prevista por la ley del Estado contratante
del que el ex cnyuge posea la nacionalidad y en el que el divorcio o la anulacin del
matrimonio haya sido pronunciado. Sera el caso de una mujer portuguesa, casada
con un alemn del que haba tomado su apellido, y del que obtene el divorcio en
Portugal. Esta mujer recuperara de pleno derecho, segn la ley portuguesa, el apellido
que tena antes de su matrimonio y esta recuperacin de apellido ser reconocida en
los Estados contratantes. En cambio, y salvo declaracin contraria, una mujer turca
que tenga su residencia habitual en Alemania, que se haya casado con un alemn y
adquirido como apellido el de su marido, conservara este apellido, conforme a la ley
279
Captulo IV
alemana, despus del divorcio pronunciado en Alemania, aunque, segn la ley turca,
debera readquirir el apellido que ostentaba anteriormente.
3) Artculo 3. Rgimen de las parejas de hecho respecto de los apellidos
Este artculo permite a los Estados contratantes extender por medio de una declaracin
expresa a las parejas de hecho las disposiciones de los artculos precedentes. Tiene un
carcter facultatvo porque presupone el reconocimiento de la situacin de la unin
estable de hecho, que no es objeto especfco de regulacin por el Convenio.

B) SEGUNDA PARTE
4) Artculo 4. Rgimen de los apellidos de los hijos plurinacionales
Este artculo regula el reconocimiento del apellido atribuido a partr de su nacimiento
a un nio que posea, en el momento del nacimiento, dos o ms nacionalidades. Hasta
ahora se aplicaba en Espaa para estos supuestos la solucin del artculo 9, N 9 del
Cdigo Civil, segn la interpretacin de la Direccin General de los Registros y del
Notariado antes vista.
El prrafo primero prev el reconocimiento del apellido atribuido en el Estado
contratante del lugar del nacimiento del nio si este Estado es uno de los que el nio
posee la nacionalidad. Obsrvese que no se refere el precepto al apellido atribuido
por la ley del Estado del nacimiento, sino al apellido atribuido en dicho Estado, incluso
en el caso de que las autoridades del mismo hagan aplicacin a tales efectos de la ley
de un tercer Estado.
No se exige que la otra nacionalidad (u otras nacionalidades) del nio sea la de un
Estado contratante. No se exige tampoco que el Estado de nacimiento del nio sea el
de la residencia habitual del nio o de los padres, ni que esta residencia habitual sea
fjada en un Estado contratante, requisito este que se elimina del texto aprobado en
Madrid. As, el apellido atribuido en Espaa al nio nacido en Espaa de una madre
espaola y de un padre alemn debera ser reconocido en Alemania y en los otros
Estados contratantes, aunque la residencia habitual de los padres est en Alemania o
en otro lugar, incluso en un Estado no contratante.
280
Captulo IV
En cambio, la situacin del nio plurinacional nacido en un Estado del que no tene
la nacionalidad no se regula por el Convenio. Tampoco se regula la situacin del nio
nacido en un Estado no contratante.
El Convenio se refere al apellido atribuido en el Estado de nacimiento. Pero la
atribucin del apellido que pueda ser hecha de ofcio en el Estado de nacimiento por
el Cnsul del Estado de la otra nacionalidad del nio, sin petcin de los padres, no
sera reconocida, ya que es el apellido atribuido por el Encargado del Registro civil
local el que debe ser reconocido por el Estado de origen del Cnsul.
Este precepto gener un intenso debate en torno al principio de unicidad de los
apellidos de los hermanos de doble vnculo, vigente con distntas variantes en la mayor
parte de los pases de la CIEC y de partcular importancia para el Derecho francs y
espaol, entre otros. As, en Francia la reciente ley, del 18 de julio de 2003, permite
elegir para el recin nacido entre el apellido del padre y el de la madre, superando
la tradicional preferencia del apellido paterno, disposicin por cierto inspirada en la
anterior ley espaola de 5 de noviembre de 1999. Ahora bien, al igual que sucede en
el caso de la ley espaola, la ley francesa limita ese derecho de opcin respecto del
primer hijo, de forma que para los sucesivos el principio de unicidad de apellidos u
homopatronimia entre hermanos obliga a imponer a stos el mismo apellido.
Este principio, sin embargo, no est contemplado en el Convenio que hace posible
que distntos hermanos plurinacionales nacidos en distntos pases se vean atribuidos
y reconocidos distntos apellidos. La Comisin trat de superar este inconveniente
mediante la introduccin de un segundo prrafo, que paso a analizar (adems de
reconocerse la posibilidad de que un Estado determinado invoque el orden pblico
interno para denegar el reconocimiento del apellido atribuido a uno de los hermanos
en el extranjero que rompa con el citado principio de unicidad de los apellidos).
El prrafo segundo del artculo 4 del Convenio introduce una excepcin a la regla
anterior del prrafo 1, con el fn de respetar la voluntad contraria de los padres y que
responde, adems, a las exigencias derivadas de la antes citada Sentencia del Tribunal
de Justcia de la Unin Europea recada en el caso Garca Avello, causa inmediata del
proceso de relectura del Convenio, como antes se dijo.
281
Captulo IV
Tratando de adaptarse a esta jurisprudencia, el Convenio proyectado prev el
supuesto de que los padres de un hijo plurinacional no estn conformes con el apellido
atribuido a su hijo en el Estado del lugar de nacimiento y que no puedan obtener de
las autoridades de este Estado que se le atribuya al nio el apellido previsto por la
ley de su otro Estado nacional. En tales casos se dispone que si los padres solicitan a
las autoridades de este otro Estado, siempre que se trate de un Estado contratante,
la atribucin de un apellido al nio, el apellido atribuido por este ltmo Estado ser
reconocido por los otros Estados contratantes, incluido el del lugar de nacimiento del
nio. Obsrvese que en estos casos, el centro de gravedad de los criterios de conexin,
a diferencia del caso de los efectos sobre los apellidos del matrimonio, radica en la
nacionalidad y no en la residencia habitual, siempre que aqulla coincida bien con
el lugar de nacimiento, bien con la ley elegida por los padres del menor. Con ello,
el Convenio va ms all de las exigencias del Tribunal de Justcia ya que enfoca el
tema como una cuestn de reconocimiento de atribucin de apellido y no como una
cuestn de reconocimiento de cambio de apellidos.
Interesa destacar que con objeto de compatbilizar el rgimen legal belga de cambio
de los apellidos respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del
Tribunal de Luxemburgo del 2 de octubre de 2003, el artculo 39 de la reciente ley del
16 de julio de 2004, por la que se aprueba el nuevo Cdigo de Derecho Internacional
Privado de Blgica pas que era precisamente el Estado demandado en el citado
caso, establece la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente
la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unin europea, los cambios de apellidos
voluntarios realizados de conformidad con las reglas relatvas a la determinacin de
apellidos aplicables en este ltmo Estado sern reconocidos en Blgica, salvo cuando
dicho cambio sea contrario al orden pblico belga, o bien cuando habiendo sido
dicho cambio resultado de una resolucin judicial, sta no haya sido reconocida en
Blgica. Precepto sobre cuyo modelo, en mi opinin, habra que trabajar en vista a una
eventual modifcacin del artculo 55 de la Ley del Registro Civil espaol. En defnitva,
se trata de potenciar la autonoma de la voluntad confictual con la admisin de fueros
electvos entre las distntas leyes nacionales del sujeto.
El Convenio no prev el tema del conficto mvil. Tomemos el ejemplo de un nio
franco-alemn que nace en Alemania y despus adquiere la nacionalidad espaola.
Con arreglo al Convenio, Espaa debera reconocer el apellido atribuido por las
autoridades alemanas. Ahora bien, en el momento posterior en que se produce
282
Captulo IV
la adquisicin sobrevenida de la nacionalidad espaola surge la cuestn de si tal
reconocimiento se ha de ver alterado por aplicacin del nuevo estatuto personal. La
solucin a esta laguna legal no est directamente contemplada. En relacin con el
Convenio de Munich, que tampoco contempla expresamente el conficto mvil, han
surgido dos tesis:
a) Tesis de la irretroactvidad. El apellido permanece tal y como se fj con
arreglo a la ley nacional anterior y no debe ser cambiado aunque el sujeto
adquiera una nueva nacionalidad. Plantea el problema de que hijos de los
mismos padres pueden ostentar apellidos diferentes, pero presenta la ventaja
de la contnuidad de la denominacin del sujeto.
b) Tesis de la retroactvidad. El sujeto que cambia de nacionalidad debe cambiar
de apellido para adecuarlo a su nueva ley nacional. Es la tesis que sigue la
DGRN. Presenta el problema de que se trata de un cambio forzoso de nombre
y apellidos. Para evitar ese inconveniente, la nueva ley nacional puede
establecer mecanismos para conservar los apellidos ostentados con arreglo a
la ley nacional anterior, con el fn de evitar los efectos perversos de un cambio
forzoso de apellidos. Exactamente esto es lo que hace en nuestro Derecho
el artculo 199 del Reglamento de Registros Civiles (en lo sucesivo, RRC),
habilitando un plazo de caducidad de dos meses siguientes a la adquisicin
de la nacionalidad espaola para manifestar la voluntad de conservar los
apellidos. Se trata de un caso de ultraaplicacin de la ley nacional anterior,
que prolonga su aplicacin en el tempo respecto de un sujeto que pierde la
nacionalidad anterior al adquirir la espaola.
La tesis de la retroactvidad parece preferible en el contexto del Convenio de Munich,
por lo que en caso de conficto mvil, respecto de los extranjeros naturalizados
espaoles, todo lo relatvo al nombre y apellidos del nuevo espaol, como el orden
en el que tales apellidos se imponen, son cuestones a regular por la ley espaola: vid.
Resoluciones de la DGRN de 5 de marzo de 1997, 10-2 de septembre de 2003, etc.
Por el contrario, en el caso del Convenio de reconocimiento de apellidos, si bien la
solucin es dudosa, entendo que debe prevalecer la tesis de la irretroactvidad, salvo
que la prdida de la nacionalidad anterior suponga la modifcacin de los apellidos
conforme a la ley que fue objeto de reconocimiento.
283
Captulo IV
C) TERCERA PARTE
5) Artculo 5. Cambio de apellidos de las personas fsicas
El artculo 5 se refere a los cambios de apellidos de una persona que tenga dos o ms
nacionalidades, de las que una por lo menos es la de un Estado contratante.
El prrafo primero establece la regla de que el cambio de apellido, aprobado en el
Estado contratante de la nacionalidad del interesado, ser reconocido en los otros
Estados contratantes. Tan slo quedan excluidos del mbito de este precepto los
cambios de apellidos que resulten del matrimonio y de su disolucin, que son objeto
de los anteriores artculos 1 y 2.
Este precepto est directamente relacionado con el Convenio de Estambul, del 4 de
septembre de 1958, al cual complementa, y del que se impone, pues, una explicacin
previa.
El artculo 2 del Convenio de Estambul establece la incompetencia de las autoridades
espaolas para cambiar los apellidos de las personas que sean nacionales de otros
Estados contratantes, al disponer que Cada Estado contratante se obliga a no conceder
cambios de apellidos o de nombres a los sbditos de otro Estado contratante, salvo en
el caso de que fueren igualmente sbditos suyos.
Si se trata de sujetos nacionales de Estados no partes, no hay norma que regule de
forma explcita la competencia de los rganos registrales espaoles. Surge una laguna
legal. Para integrar la laguna legal, algunos autores (Calvo Caravaca) han propuesto
recurrir a otro criterio, basado en el argumentum a foriori: si los rganos registrales
gozan de competencia para la inscripcin de nombres y apellidos extranjeros
(artculo 15 de la LRC), con mayor razn debe admitrse tambin su competencia
para cambiarlos cuando ello proceda, segn la ley nacional del sujeto (artculo 1,
Convenio de Munich del 5 de septembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres
y apellidos). Los efectos que dicho cambio de nombre puedan tener en otros pases
es cuestn diferente. Distnta es la posicin asumida por la Direccin General de los
Registros y del Notariado, al estmar que los rganos registrales espaoles no pueden
cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, incluso en caso de que se trate de
nacionales de Estados no partes en el Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina
284
Captulo IV
la idea de que la ley aplicable incluye la cuestn de la autoridad competente (en el
caso espaol, autoridad competente es el Ministerio de Justcia o el Encargado del
Registro Civil espaol, segn los casos). Dicho en otros trminos, no cabe desvincular
en esta materia el tema de la ley aplicable y de la autoridad competente con arreglo a
la mxima auctor regit actum.
Correlatvamente a la citada incompetencia de las mencionadas autoridades
espaolas, segn el Convenio de Estambul (artculos 3 y 4) las resoluciones judiciales
o administratvas defnitvas dictadas por las autoridades del Estado competente,
esto es, por el Estado de la nacionalidad del afectado, que aprueben o anulen o
revoquen un cambio de apellidos o de nombres gozan de efcacia ejecutva directa
en los dems Estados contratantes sin que sea preciso su exequtur. Son decisiones
ejecutvas de pleno derecho en el territorio de cada uno de los Estados Partes. Tales
resoluciones sern, sin ms formalidad, anotadas al margen de las actas de estado civil
de las personas a las que se referen. El Convenio anuda, pues, a tales resoluciones un
efecto ejecutvo impropio, consistente en su inscripcin registral.
Existen dos lmites a este sistema de ejecutvidad de pleno derecho: a) El orden
pblico internacional del Estado requerido; b) Segn el artculo 5 del Convenio, y visto
que las autoridades de un Estado pueden cambiar el nombre de un doble nacional,
todo Estado contratante podr subordinar a condiciones especiales de publicidad
y a un derecho de oposicin, cuyas modalidades determinar, los efectos que en su
territorio surteren las resoluciones recadas en otro Estado contratante cuando las
mismas concernieren a personas que fueran igualmente sbditos suyos en el momento
en que tales resoluciones hubieran llegado a ser defnitvas.
El artculo 5 del actual Convenio de reconocimiento de apellidos si bien coincide
plenamente con la regla general de autoridad competente establecida en el artculo
1 del Convenio de Estambul; por el contrario, no prev la posibilidad para un Estado
contratante de subordinar el reconocimiento del cambio de apellido a condiciones
partculares de publicidad o a un derecho de oposicin, que el Convenio de Estambul
establece. El Convenio aprobado aumenta, pues, las posibilidades de reconocimiento
de los cambios de apellidos concedidos por la autoridad pblica.
Otra diferencia importante entre ambos convenios es la de que el Convenio de
Estambul excluye expresamente de su mbito (artculo 1) los cambios de apellidos
285
Captulo IV
que sean consecuencia de un cambio de estado civil de las personas, cambios que, sin
embargo, quedan cubiertos por el artculo 5 del nuevo Convenio.
Al respecto hay que diferenciar, segn que el cambio de estado tenga lugar judicial
o extrajudicialmente. En el primer caso, a su vez, hay que distnguir segn que la
resolucin judicial recada tenga o no su origen en un procedimiento de divorcio o
anulacin del matrimonio o en otro tpo de procedimiento.
En los casos de divorcio o anulacin, el supuesto est reglamentado en el artculo 2
del Convenio. Por su parte, el prrafo 3 del artculo 5 contempla partcularmente
los cambios de apellidos que sean consecuencia de una resolucin judicial relatva a
la modifcacin del estado de las personas ajena a todo procedimiento matrimonial.
Puede tratarse, por ejemplo, de una declaracin judicial de paternidad no matrimonial
recada en un procedimiento de reclamacin o de impugnacin de paternidad, una
anulacin de reconocimiento, una adopcin o una anulacin de la previa adopcin
consttuida, etc.
El citado precepto permite a un Estado contratante negarse a reconocer el cambio
de apellido si no reconoce la resolucin judicial de la que surge. Pero se trata de un
rechazo facultatvo, por lo que un Estado puede, en consecuencia, decidir disociar el
reconocimiento del apellido del de la resolucin judicial de la que emana, si es que
considera prioritario el objetvo del Convenio, que es asegurar lo ms ampliamente
posible el reconocimiento de los apellidos con el fn de evitar a las personas el
inconveniente de ser denominadas de modo diferente en distntos Estados.
Por ltmo, las cuestones de estatuto personal previas a un cambio de apellidos que
no resulten de una resolucin judicial, por ejemplo un reconocimiento voluntario de
paternidad, no se incluyen en el prrafo 3 del artculo 5. En consecuencia, no cabr
que un Estado contratante rechace el reconocimiento del cambio de apellido por el
hecho de tener un motvo para rechazar el reconocimiento de paternidad. Tal negatva
slo podra ser fundada sobre el orden pblico (artculo 7).
Finalmente, persisten sin regular otros supuestos no regulados por el Convenio de
Estambul del 4 septembre 1958. ste es el caso del cambio de apellidos de un espaol
no binacional en el extranjero. Para tal supuesto la Direccin General de los Registros
y del Notariado mantene la tesis de que, paralelamente a la incompetencia de los
286
Captulo IV
Registros espaoles para cambiar el nombre de los extranjeros, se ha de negar efcacia
en Espaa a las resoluciones procedentes de Estados no partes en el Convenio de
Estambul, y en cuya virtud se cambia el nombre de los espaoles, normalmente con
arreglo a una Ley extranjera (vid. Resoluciones de 31-3 de mayo de 1999, 9-1 de
julio de 1999, etc.). La Direccin General de los Registros y del Notariado no ha tenido,
sin embargo, ocasin de pronunciarse en el caso de que el cambio de apellidos de un
espaol fuera decidido por autoridad extranjera pero con arreglo al Derecho espaol,
supuesto que no se ha planteado en la prctca.
D) PARTE COMN DEL CONVENIO
6) Artculo 7. Excepcin de orden pblico interno
Este artculo contene la disposicin acostumbrada sobre la excepcin de orden pblico.
El adverbio manifestamente es una incitacin a la moderacin en el uso de esta
excepcin. Los casos de aplicacin de este artculo deberan ser muy poco frecuentes.
A ttulo de ejemplo se podra citar el caso de un apellido que tenga su origen en un
reconocimiento de complacencia de paternidad, que estuviese en contradiccin con el
apellido que emanase de un reconocimiento sincero y cierto de paternidad. Podemos
tambin imaginar que un Estado le atribuye al hijo de una pareja casada el apellido
de un tercero que reconociera al nio. Este apellido podra no ser reconocido por un
Estado contratante si considera el reconocimiento como contrario a su orden pblico.
7) Artculo 8. Efectos registrales del reconocimiento de los apellidos
1. LA INSCRIPCIN REGISTRAL
Este artculo impone un contenido concreto a la obligacin de reconocimiento del
apellido previendo su inscripcin en los registros ofciales de los Estados contratantes,
principalmente en el caso de los Registros civiles; pero tambin en el del Registro de la
propiedad, registros administratvos de extranjeros, etc.
Lo importante es que esta inscripcin debe ser hecha sin necesidad de ningn
procedimiento. Esta efcacia registral supone, pues, atribuir al reconocimiento un
efecto ejecutvo directo. La autoridad requerida para proceder a la inscripcin de
287
Captulo IV
un apellido cuyo reconocimiento est previsto por el Convenio no puede exigir al
solicitante que obtenga una sentencia o mandamiento judicial que le ordene a esta
autoridad proceder a la inscripcin. El solicitante simplemente deber adjuntar a su
petcin de inscripcin los documentos que acrediten que el apellido que quiere hacer
inscribir entra en uno de los casos previstos por el Convenio.
2. EL PROBLEMA DE LA TRANSLITERACIN DE LOS APELLIDOS EXTRANJEROS PROPIOS
DE ALFABETOS NO LATINOS
En caso de que el apellido extranjero, en la forma determinada que haya de ser objeto
de reconocimiento, est redactado en caracteres propios de un alfabeto distnto del
latno, surge el problema de determinar la grafa que ha de utlizarse para inscribir
dicho apellido extranjero.
El problema radica, pues, en los apellidos escritos en alfabetos distntos del latno,
como el cirlico, rabe, griego, hebreo, chino, japons, etc. Ante tal situacin (M.
Requejo Isidro) caben tres opciones: a) Transliteracin: es la asignacin de un carcter
grfco latno a cada carcter grfco no latno; b) Transcripcin: es la redaccin en
alfabeto latno de la pronunciacin fontca del nombre escrito en alfabeto no
latno; c) Traduccin: se impone el nombre occidental que corresponde a la traduccin
del nombre extranjero escrito en caracteres no occidentales.
El nuevo Convenio aprobado (igual que el de Munich) calla sobre estos extremos, con
lo que parece que deja la cuestn en manos del Derecho nacional de la persona, segn
algunos autores, o en manos de la Lex Fori, segn mi parecer. En el Derecho espaol
no existe una regla expresa sobre la cuestn, lo que suscita una fuerte inseguridad
jurdica. La prctca registral, con apoyo en el artculo 59.5 de la Ley del Registro Civil,
sigue la tcnica de la transcripcin: el nombre extranjero expresado en caracteres no
latnos se inscribe en caracteres latnos de manera que su pronunciacin se asemeje
lo ms posible a la pronunciacin original del nombre extranjero. Es la tcnica de la
adecuacin fontca a la lengua espaola, como la denomina la Direccin General de
los Registros y del Notariado (vid. Resolucin DGRN de 16-2 de septembre de 2003).
En todo caso, la resolucin del problema debe respetar las exigencias propias
del Derecho comunitario. As, en la STJCE 30 marzo 1993, recada en el caso
Konstantnidis, el nombre de un ciudadano griego que trabajaba como masajista y
288
Captulo IV
tcnico en hidroterapia, fue inscrito en el Registro alemn mediante la tcnica de la
transliteracin. Con ello, el nombre con el que era conocido en Grecia no se pareca
en nada al nombre con el que apareca inscrito en Alemania, pues ambos nombres
se pronunciaban de manera totalmente diferente. Ello difcultaba el ejercicio por
parte del sujeto de la libertad de establecimiento, porque vena obligado a utlizar en
Alemania un nombre completamente distnto al que utlizaba en Grecia y al que ya le
asociaba cierta clientela. Ello supona una discriminacin para el sujeto griego. El
TJCE afrm que deba procederse a una inscripcin del nombre griego del sujeto en
una forma que no suponga una confusin de personas.
8) Artculo 9. Rgimen transitorio
El prrafo primero de este artculo establece el mbito de aplicacin temporal del
Convenio. Adopta la solucin de principio segn la cual el Convenio se aplica en un
Estado a las atribuciones y a los cambios de apellidos sobrevenidos despus de su
entrada en vigor para este Estado.
El prrafo 2 incorpora, sin embargo, una excepcin a este principio que, aplicado al pie
de la letra, retrasara mucho tempo la aplicacin efectva del Convenio. Para evitar tal
efecto, se admite cierta retroactvidad, en el sentdo de que las atribuciones y cambios
de apellidos que resulten de una declaracin hecha antes de la entrada en vigor del
Convenio podrn, a petcin de los interesados, ser inscritos en los Registros ofciales
si satsfacen las condiciones de reconocimiento previstas por el Convenio. Los cambios
de apellidos concedidos por la autoridad pblica, partcularmente los apuntados en el
artculo 4 prrafo 2, no quedan cubiertos por esta disposicin.
VI. LA CIUDADANA EUROPEA Y EL ASUNTO PREJUDICIAL C-96/04 SOBRE
DETERMINACIN DEL APELLIDO DE NACIMIENTO DEL NIO DE NACIONALIDAD
ALEMANA LEOHNHARD MATTHIAS NACIDO EN DINAMARCA EN 1998
Para abordar esta ltma cuestn, hay que comenzar recordando la reciente aparicin
del concepto de la ciudadana europea, como una nueva cualidad jurdica de la persona
originada por ser nacional de un Estado miembro de la Unin europea, y de la que se
289
Captulo IV
desprenden una serie de derechos. La fuente legal de este nuevo estatus jurdico
4

se encuentra en el artculo 17 del Tratado CE, conforme al cual: Ser ciudadano de
la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. El Tratado
de msterdam estableci claramente el principio de compatbilidad y no susttucin
entre la ciudadana europea y la nacionalidad propia de los sbditos de cada Estado
miembro, al afrmar que: La ciudadana de la Unin ser complementaria y no
susttutva de la ciudadana nacional.
Entre los derechos que se derivan especfcamente del estatus de ciudadano de la
Unin, regulados en los artculos 17 a 22 del Tratado, fgura el de circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, si bien con sujecin a las limitaciones
y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su
ejecucin (cfr. artculo 18). Este derecho es consecuencia de la trasformacin operada
por el Tratado de Maastrich en virtud de la cual la antgua Comunidad Econmica
Europea se desprende del carcter econmico como nota defnitoria, por lo que la
antgua restriccin de los derechos de circulacin y establecimiento como derechos
limitadamente vinculados a las empresas y a los trabajadores, se extende a todas las
personas. Pero, adems, la ciudadana de la Unin otorga a los ciudadanos europeos
no slo ciertos derechos especfcamente ligados a la nocin de la ciudadana, sino
en general todos los derechos que el Tratado establece a lo largo de su artculado,
entre los que fgura, por lo que ahora nos interesa, el derecho a la no discriminacin
por razn de nacionalidad, que consagra en su artculo 12
5
.
Pues bien, en el marco de este novedoso contexto normatvo comunitario, que ya
sirvi de referencia en el caso Garca Avello, se ha planteado una nueva cuestn
prejudicial relacionada con la materia del Convenio N 31 de la Comisin Internacional
del Estado Civil, que se halla en estos momentos pendiente de resolver en el Tribunal
Justcia de la Unin Europea, cuyas consecuencias pueden llegar a ser, en caso de que
el Tribunal adopte una solucin liberal en el caso, de enorme alcance para el Derecho
Internacional Privado, no slo en el mbito concreto de las normas de conficto en
materia de apellidos, sino en relacin con el conjunto de status familiae.
4 Algn autor en la doctrina espaola habla abiertamente de nuevo estado civil por referencia a la
ciudadana europea: DAZ-AMBRONA, Mara Dolores. Los derechos de la persona en el mbito
comunitario, en la obra colectva Derecho Civil Comunitario, 2. edicin, 2004, p. 86.
5 Ya aplicado por el TJCE, por ejemplo, en su Sentencia del 3 de octubre de 2000, respecto de las tarifas
aplicadas por gastos mdicos a las personas no afliadas al rgimen nacional de la seguridad social.
290
Captulo IV
Los hechos del caso son los siguientes: el nio Leohnard Mathias Grunkin-Paul de
nacionalidad alemana y nacido en Dinamarca, donde contna residiendo, el 27 de
agosto de 1998 fue inscrito en el Registro Civil dans con los apellidos indicados
(Grunkin-Paul), determinados de conformidad con la ley danesa. Los progenitores
del nio, ambos de nacionalidad alemana, separados, no utlizan un apellido familiar
comn y se niegan a otorgar al hijo el apellido familiar de uno solo de los progenitores,
a lo que les obliga la ley alemana. En su lugar instan de las autoridades competentes
de esta ltma nacionalidad el reconocimiento el apellido Grunkin-Paul atribuido
con arreglo al Derecho dans, reconocimiento denegado por los rganos competentes
de la jurisdiccin ordinaria alemana, basndose en que conforme al artculo 10,
apartados 1 y 3 de la EGBGB el apellido de una persona est sujeto al Derecho del
Estado cuya nacionalidad posea dicha persona, admitndose la aplicacin del Derecho
de otro Estado tan slo cuando uno de los progenitores posea la nacionalidad de ese
otro Estado, circunstancia que no concurre en este caso en que tanto el padre como
la madre son alemanes.
Las dudas del Amtsgericht alemn, rgano promotor del la cuestn prejudicial, se
centran en dilucidar si, dada la prohibicin de discriminacin contenida en el artculo
12 del Tratado CE y habida cuenta del derecho a la libre circulacin que confere el
artculo 18 del mismo Tratado a todos los ciudadanos de la Unin, puede mantenerse
la normatva alemana en materia de conficto de leyes consagrada por el artculo 10
del EGBGB, en la medida en que se basa exclusivamente en la nacionalidad por lo que
respecta a las normas aplicables para la determinacin del apellido, produciendo como
resultado que determinados ciudadanos de la Unin se vern obligados, en virtud de su
nacionalidad, a utlizar apellidos diferentes en distntos Estados miembros de la Unin
Europea. En defnitva, la cuestn estriba en si la existencia de diferentes normas de
Derecho Internacional Privado en los distntos Estados miembros de la Unin Europea
en materia de atribucin y determinacin de apellidos es o no compatble con los
principios de libre circulacin y no discriminacin por razn de nacionalidad.
Se debe llamar la atencin, en cuanto al inters de la cuestn prejudicial para
Espaa, que si bien el Derecho material espaol y alemn en materia de apellidos
difere notablemente; sin embargo, en ambos pases se aplica el estatuto personal
determinado por la nacionalidad en el citado mbito material, por lo que una eventual
decisin del TJCE que declare la incompatbilidad del artculo 10 del EGBGB con el
Tratado CE tendra como resultado que la misma situacin de incompatbilidad cabra
aplicar respecto del artculo 9, N 1 del Cdigo Civil en el extremo relatvo a los
291
Captulo IV
apellidos. Y lo que comience haciendo el Tribunal de Justcia en materia de apellidos,
probablemente lo extender despus en materia de matrimonio, fliacin, adopcin,
etc.
El 30 de junio de 2005 el Avocat Gnral M. F. G. Jacobs present sus Conclusiones
en este asunto afrmando que: una reglamentacin de un Estado miembro que no
permita a un ciudadano de la Unin europea, cuyo apellido se haya inscrito legalmente
en el Registro civil de otro Estado miembro, ver este apellido reconocido en el orden
jurdico del primer Estado, no es compatble con los artculos 17 y 18, prrafo 1,
del Tratado CE. A mi juicio, sin embargo, de la doctrina sentada por el Tribunal de
Justcia, en su sentencia del 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02, Carlos Garca
Avello c. Estado belga no se deriva ninguna conclusin contraria a la compatbilidad
del artculo 10 del EGBGB alemn con el Tratado CE, pues aqulla se refere a una
incompatbilidad limitada del Derecho belga en relacin con el supuesto de personas
binacionales, respecto de las cuales el Tratado obliga a admitr la posibilidad de que
la ley aplicable a la determinacin de sus apellidos sea no la que corresponda a la
nacionalidad coincidente con la residencia habitual sino la determinada por la otra
nacionalidad concurrente, supuesto claramente diferenciado del ahora planteado en
el que se trata de personas que poseen una nica nacionalidad y en que el nico
punto de conexin con el Estado del que ostentan el apellido del que pretenden el
reconocimiento de sus propias autoridades es la del lugar de su nacimiento. Represe
que la sentencia del 2 de octubre de 2003 deja claramente sentado que la competencia
para regular la forma de atribucin de los apellidos es una competencia nacional y no
comunitaria.
En lnea con esta interpretacin, el Reino de Espaa, a travs de la Abogaca del Estado
ante el Tribunal de Justcia de la Unin Europea, previo dictamen en tal sentdo de
la Direccin General de los Registros y del Notariado, se ha personado en el citado
procedimiento solicitando del Tribunal una declaracin favorable a la compatbilidad
del artculo 10 del EGBGB alemn, en cuanto hace aplicacin del estatuto personal de
la nacionalidad a la determinacin de los apellidos, con el Tratado CE.
La sentencia que recaiga en este procedimiento habr de ser objeto, pues, de un atento
estudio por las consecuencias que pueda tener no ya en el Convenio de reconocimiento
de apellidos, sino en el conjunto de los sistemas de Derecho Internacional Privados
europeos.
294
Captulo IV
REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA
RECTIFICACIN DE PARTIDA Y CAMBIO DE NOMBRE

Mara Isabel Hasembank Armas
*
No existe consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre el juez al que corresponde
conocer el cambio de nombre, as como tampoco sobre la va procedimental en que
deben ser tramitados. Algunos autores y jueces consideran que se deben tramitar
ante juez de paz letrado en proceso no contencioso; otros, ante juez especializado
civil en proceso contencioso, no faltando quienes opinan que el competente es el juez
especializado de familia.

En la pgina web del Poder Judicial, en el Listado de Trmites Judiciales, encontramos la
informacin: Proceso No Contencioso de Adicin de Nombre: Es el trmite que tene
por fnalidad incluir un prenombre al nombre consignado en la partda de nacimiento,
matrimonio, divorcio o defuncin, en la que haya error u omisin
1
. Aunque es sabido
que el cambio de nombre no slo comprende la adicin sino tambin la supresin
de un prenombre o apellido, con dicha informacin podra pensarse que ha quedado
zanjada la cuestn, por lo menos respecto a la va procedimental; sin embargo, no es
as, porque no vincula a los jueces.
La disparidad de pareceres ha creado un problema que requiere urgente solucin, sea
en virtud de una unifcacin de criterios jurisprudenciales o de un cambio legislatvo
que resuelva el disenso; porque quien, fnalmente, resulta ser el perjudicado es el
usuario del servicio de justcia, cuando su solicitud de cambio de nombre es rechazada
por incompetencia del juez que la recibe, lo que se agrava si el juez a quien ste la
remite opina igual. Est dems sealar que, tambin, se desprestgia al Poder Judicial.
*
Magistrada ttular del Poder Judicial. Jueza del Dcimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justcia de Lima, desde 1994. Presidenta de la Asociacin de Jueces para la Justcia
y Democracia. Miembro de la Comisin sobre la Reforma de la Consttucin Poltca del Estado.
Presidenta de la Comisin para la Corporatvizacin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
Integrante de la Comisin encargada de Confeccionar los Manuales de Organizacin y Funciones
de los Mdulos Corporatvos de apoyo a las Salas Corporatvas y a los Juzgados Especializados del
Distrito Judicial de Lima. Es docente de la Academia de la Magistratura, de la Universidad Nacional
Federico Villareal, Universidad Garcilaso de la Vega y Universidad San Juan Bautsta. Expositora
conferencista y panelista en diversos eventos acadmicos en temas de la especialidad de Derecho
Civil, Consttucional, Derechos Humanos y derecho Judicial.
1 htp://www-pj.gob.pe/servicios/trmites/indez.asp
295
Captulo IV
El presente trabajo pretende ser un aporte a la refexin del asunto y a la bsqueda
de soluciones, a partr del estudio de la naturaleza jurdica de las acciones
2
de cambio
de nombre y rectfcacin de partda, que permita establecer si ambas se referen a
asuntos propios de la llamada jurisdiccin voluntaria o no contenciosa y qu juez debe
avocarse al conocimiento de cada una.
Con dicha fnalidad, analizaremos los siguientes aspectos de la cuestn:
I. Naturaleza jurdica del derecho al nombre. Su relacin con otros derechos
personales.
II. Inmutabilidad del nombre.
III. Regulacin legal para la defensa del derecho al nombre mediante las acciones
de rectfcacin de partda y de cambio de nombre. Competencia y va
procedimental.
IV. Conclusiones, recomendaciones y propuestas.
I. Naturaleza Jurdica del derecho al nombre

1.- Aspectos Generales

En el Per, el derecho al nombre no est expresamente regulado en la Consttucin
Poltca, lo cual no lo priva de tener reconocimiento formal como derecho de la
persona, por aplicacin de su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que establece que
en materia de derechos humanos sus normas deben ser interpretadas en concordancia
con las normas internacionales en dicha materia, cuya aplicacin preferente viene
impuesta por el artculo V del Cdigo Procesal Consttucional. Tales normas son las
del sistema internacional y el sistema americano de proteccin de derechos humanos,
que lo califcan dentro de la categora de los derechos fundamentales de la persona
humana.
2 Dada la confusin que existe entre los trminos accin, pretensin y proceso; conviene dejar aclarado
que en este trabajo el trmino accin ser utlizado en uno de los sentdos que la doctrina le asigna,
es decir, como sinnimo de derecho; () de modo que si se habla, por ejemplo de que el actor
no tene derecho estar signifcando () que el actor carece de un derecho efectvo que el juicio
deba tutelar.. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1985, p. 61.
296
Captulo IV
Entre las normas del sistema internacional, el inciso 2) del artculo 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poltcos prescribe que Todo nio deber ser
inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre; el
Principio N. 3 de la Declaracin Universal del Nio establece el derecho de todo
nio a tener un nombre desde su nacimiento. Como vemos ste, lo cataloga como
un derecho; aqul, como deber del Estado y de las personas a quienes legalmente
corresponde la inscripcin del nacimiento y, adems, como derecho del nio a tener
un nombre.
El inciso 1) del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
3
es ms preciso
al respecto; detalla los derechos que nacen con el nacimiento sealando que El nio
ser registrado inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
ste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
sus padres y a ser cuidado por ellos.; el inciso 1) del artculo 8 impone a los Estados
Partes el compromiso de () respetar el derecho del nio a preservar su identdad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilcitas..
Las normas del sistema americano son menos restrictvas porque reconocen que son
ttulares del derecho el nio y, en general, todas las personas. El artculo 18 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que: Toda persona tene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La
ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos mediante nombres
supuestos, si fuera necesario.. De esta forma, en el sistema americano se incorpora el
derecho al nombre como parte del ncleo duro de derechos humanos consignado en
el artculo 27 de la Convencin
4
.
La doctrina de los derechos humanos considera el derecho al nombre un derecho
fundamental de la persona; el cual, en conjunto con otros, como los derechos a la
nacionalidad y a la identdad sexual, forma parte del derecho a la identdad de la
3 Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Resolucin
N 1386 del 20-11-59.
4 Salmn, Elizabeth. El Derecho a la Identdad y al Nombre como Parte de las Obligaciones
Internacionales del Estado Peruano en Materia de Derechos Humanos. En Derecho al nombre e
identdad 3 estudios. Lima, Abel Castellanos Chad E.I.R.L. Servicios Grfcos, 2006, p. 33.
297
Captulo IV
persona humana enunciado en el numeral 1) del artculo 2 de nuestra Carta; que,
a su vez, encuentra su fundamento en la dignidad humana hacia cuya proteccin se
dirige el fn esencial del Estado, segn declaracin de su artculo 1.
En el derecho privado el derecho al nombre est regulado en el Ttulo III, Seccin
Primera del Libro I del Cdigo Civil y otras normas especfcas
5
, que en conjunto lo han
dotado de las siguientes caracterstcas:

1. Derecho-deber. Como derecho, cumple un importante rol social. Su ejercicio
expresa el derecho de toda persona a ser identfcada mediante su nombre,
a exigir que nadie lo usurpe y a solicitar indemnizacin si ello se produce;
adems dota a su ttular de la facultad de pedir administratva o judicialmente,
su rectfcacin o modifcacin en los casos previstos por ley. Como deber, toda
persona tene la obligacin de tener un nombre que la identfque frente a los
dems, de no transferirlo sino por causa legal y no rectfcarlo ni cambiarlo sin
mandato administratvo o judicial, segn corresponda.
2. Publicidad. Para tener derecho a un nombre es necesario inscribirlo en el
Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC), siendo dicha
inscripcin prueba del nombre, segn el artculo 25 del Cdigo Civil. El artculo
3 del Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Decreto Supremo N 015-
98-PCM establece la obligatoriedad de la inscripcin del nombre en el Registro,
garantzndose su publicidad.
3. Individualizacin. El nombre individualiza a la persona diferencindola de las
dems. Debe constar de por lo menos un prenombre o nombre de pila
6
y de
los apellidos, que cumplen la funcin de identfcar a su ttular, adems de
distnguir la estrpe o familia a la que pertenece.
4. Inalienabilidad. El derecho al nombre no tene connotacin econmica y,
por ende, no puede ser objeto de actos comerciales para transferirlo. Ello,
5 Caso del artculo 41 de la Ley N 26497 que al establecer las caracterstcas del registro del estado
civil, como obligatorio y personal, agrega que el derecho a inscribir actos relatvos a la identfcacin
de las personas es imprescriptble e irrenunciable. El artculo 2 del Reglamento de la Inscripciones
del RENIEC, que prescribe que el nombre est compuesto de los prenombres y los apellidos de la
persona y el artculo 3, letra v), que los cambios o adiciones de nombre son inscribibles. El Captulo
V de la Seccin Primera del Reglamento regula los procedimientos registrales relacionados con la
rectfcacin de partda de nacimiento, que pueden incidir sobre las inscripciones del nombre.
6 Torres Vsquez, Anbal. Cdigo Civil Actualizado. Tercera edicin, Lima, Alpiste Bazalar, 1996, p. 33.
298
Captulo IV
obviamente, no tene relacin con la transferencia del nombre por sucesin y
en los casos permitdos por la ley. Por lo tanto, el nombre () se confunde con
la persona, () forma parte de la integridad moral del hombre () no se puede
legislar, como se legisla en la propiedad respecto de las cosas, () toda vez que
el hombre no tene dominio sobre el nombre sino accin para conservarlo.
7
.
El artculo 27 del Cdigo Civil establece que es nulo el convenio relatvo al
nombre de una persona natural, salvo para fnes publicitarios, de inters social
y los que establece la ley.
5. Inmutabilidad. Segn el artculo 29 del Cdigo Civil, el nombre no puede ser
cambiado salvo excepciones.
6. Imprescriptbilidad. El derecho al nombre no se pierde, aun cuando su ttular
deje de usarlo, segn lo ha sealado la sentencia N. 02273-2005-PHC/TC.
Consiguientemente, nadie podr adquirir el que corresponde a otra persona.
7. Autonoma. El derecho al nombre, no obstante estar relacionado con el derecho
a la fliacin, no depende del mismo; aqul subsistr aunque no conste ni est
reconocida la fliacin del ttular.
2. Relacin del derecho al nombre con otros derechos
2.1. Derecho a la dignidad de la persona humana
El primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
declara que la libertad, la justcia y la paz tenen por base el reconocimiento de la
dignidad humana; el primer considerando de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, que los pueblos americanos han dignifcado la persona
humana, en cuanto a sus consttuciones reconocen que las insttuciones jurdicas y
poltcas que rigen la vida en sociedad tenen como fn principal la proteccin de los
derechos esenciales del hombre. El derecho en estudio, adems, es reconocido en el
inciso 1) del artculo 10 del Pacto Internacional sobre derechos civiles y poltcos.
Es base de todos los derechos que la Consttucin Poltca reconoce a las personas;
reconocido ello por el Tribunal Consttucional, as lo ha reconocido sealando que ello
es as porque trata de un principio-derecho que justfca la existencia misma del Estado
y el cumplimiento de sus objetvos, orientacin que se manifesta desde el primer
7 Guzmn Ferrer, Fernando. Cdigo Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cientfca, 1971, p. 96.
299
Captulo IV
artculo de la Carta, que considera el respeto de la persona humana como fn supremo
de la sociedad y el Estado
8
.
Por lo tanto, la dignidad humana es un valor (...) que diferencia al ser humano de
los dems seres vivientes, () que hace que el ser humano sea considerado un ser
superior, independientemente de su origen y de la situacin en que se encuentre. ()
hace del ser humano el centro del universo, a pesar del pequeo lugar que ocupa en
el cosmos () obliga a que sea tratado como un fn en s mismo y no como un medio
para lograr otros fnes.
9
.
Si esto es as, todo derecho individual debe ejercitarse orientndose hacia el respeto
de la dignidad de la persona, porque si aqul se vulnera, el derecho a la dignidad
humana, igualmente, ser afectado.
2.2. El derecho a la personalidad jurdica

En el habla comn, personalidad es el conjunto de caracterstcas o cualidades
originales que destacan a una persona; diferencia individual que consttuye a cada
persona y la distngue de otra
10
. En el plano jurdico () implica una capacidad de
derecho que se traduce en la posibilidad de ser sujeto en las relaciones jurdicas.
11
.
Se trata de un derecho que alcanza a todas las personas
12
; se encuentra regulado,
especfcamente a favor de la persona humana, en el artculo 6 de la Declaracin
8 Sentencias N.
os
0050-2004-AI/TC del 08 de marzo de 2004 (acumulados) y 02273-2005-PHC/TC del 20
de abril de 2006; slo para citar dos de las innumerables sentencias en las que el supremo intrprete
de la Consttucin ha examinado el contenido del derecho a la divinidad.
9 Mosquera Vsquez, Clara Clorinda. Avances Gentcos y Dignidad Humana. Refexiones Etcas y
Jurdicas. Lima, JEFAMAGRAF Industrias Grfcas, 1977, p. 7.
10 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Espaola. Espaa, XXI edicin.
11 Padilla, Miguel. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. En Los Derechos
Humanos en Instrumentos Internacionales y su Desarrollo en la doctrina. Seleccin de Textos. NOVAK,
Fabin y Sandra NAMIHAS. Lima, Pontfcia Universidad Catlica del Per (PUCP), Insttuto de Estudios
Internacionales, p. 148.
12 Se discute que el derecho alcance a la persona jurdica; sin embargo, la tendencia en la comunidad
internacional es reconocerlo, tambin, a su favor y no slo de la persona natural. NEWMAN, Frank C.
y Karel VASAK. Derechos civiles y poltcos. En Ensayos sobre Derechos Humanos. Las dimensiones
Internacionales de los Derechos Humanos. Volumen I, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1990, p.
228.
300
Captulo IV
Universal de Derechos Humanos, 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Poltcos, 17 de la Declaracin Americana y 3 de la Convencin Americana; normas
que reconocen que todo individuo tene el derecho a que se le reconozca en todo
momento como persona ante la ley, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones
13
.
El derecho a la personalidad jurdica se relaciona con el derecho a la nacionalidad y
comprende otros aspectos que derivan del reconocimiento de la persona como sujeto
de derechos y obligaciones, tales como la capacidad civil, el domicilio, el nombre y el
patrimonio.
2.3. El derecho a la identdad personal
Los derechos humanos se relacionan entre s; as sucede con el derecho de identdad
que comprende los derechos a la personalidad jurdica, al nombre y a una nacionalidad
que, a su vez, se encuentran regulados en los artculos 3, 18 y 20 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos; 6 y 15 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; 16 y 24, incisos 2) y 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Poltcos.
En el derecho interno, el derecho a la identdad personal est previsto en el inciso
1) del artculo 2 de la Consttucin Poltca y el artculo 6 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
La doctrina lo reconoce como derecho que individualiza a la persona y conjunto de
atributos y caracterstcas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es
todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. () se despliega en
el tempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepcin donde se
hallan sus races y sus condicionamientos pero traspasando el presente existencial, se
proyecta al futuro. Es fuida, se crea con el tempo, es cambiante
14
.
13 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Caso Bmaca Velsquez. Sentencia del
25 de noviembre de 2000. Serie C, N 79, prrafo 179. Citado por NOVAK Fabin y Sandra NAMIHAS
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual para magistrados y auxiliares de justcia.
Primera edicin, Lima, Academia de la Magistratura, 2004, p. 211.
14 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identdad, citado por FERRARI, Miriam. htp://usuarios.
multmania.es/Miriam _Ferrari.doc.html
301
Captulo IV
Tambin se defne como la situacin jurdica en la que se tutela la identfcacin
de los sujetos de derecho (identdad esttca) en la que se encuentran datos como
el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, as como la proyeccin
social (identdad dinmica), vale decir, el conglomerado ideolgico de una persona,
sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer
15
; aspecto este que
engloba atributos () de carcter biolgico como los referidos a la personalidad, que
permiten precisamente la individualizacin de un sujeto de derecho en sociedad
16
.
Dentro del concepto identdad se comprenden aspectos de identfcacin, como el
derecho al nombre y al seudnimo, sus registros y ttulos que dan signifcacin social
a la persona; familiares, por los que se puede conocer a qu familia pertenece una
persona; y psicolgicos, que se relacionan con el derecho de la persona a mantener
la percepcin de s misma por razn de su raza, sexo, cultura, religin, creencias,
costumbres y modos de actuar
17
.
De lo dicho se aprecia que el derecho al nombre forma parte de un derecho mucho
ms amplio que es el de identdad y como tal, est ntmamente ligado a la dignidad
de la persona
18
que, a su vez, confgura un derecho comprensivo de las caracterstcas
propias de toda persona humana como nombre, sexo, nacionalidad, estado civil,
fliacin, educacin y otras que la dotan de una partcularidad. No obstante, el derecho
al nombre no es igual al derecho de identdad ni al derecho a la personalidad jurdica,
aunque est comprendido en ambos.
2.4 Derecho a la identdad sexual
Este derecho emana del derecho a la dignidad de la persona humana y del derecho a
la igualdad que est reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Carta y en el inciso
15 Espinoza Espinoza, Juan. Rectfcacin de Partda y cambio de sexo, en Autos & Vistos Comentarios
Jurisprudenciales. Lima, Gaceta Jurdica Editores, enero 2006, p. 168.
16 La defnicin es de la Corte Consttucional colombiana, citada por NOVAK, Fabin y Sandra NAMIHAS.
En op. cit., p. 215.
17 Bernales Ballesteros, Enrique. La Consttucin de 1993. Anlisis comparado. Lima, Editora Jurdica
Grijley E.I.R.L, 1996, p. 89.
18 Informe Defensorial N 107-2006/DP El Derecho a la identdad y el ciclo de la documentacin,
Segunda Supervisin 2005-2006, aprobado por Resolucin Defensorial N 0046-2007-DP, publicado
el 14 de octubre de 2006.
302
Captulo IV
1) del artculo 37 del Cdigo Procesal Consttucional; su primer reconocimiento legal
est en los artculos 1 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
aprobada por la Asamblea Nacional Consttuyente francesa del 26 de agosto de
1789, y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se relaciona con el
derecho a la no discriminacin por cualquier causa y, especfcamente, por razn de la
orientacin sexual de la persona.
No obstante la igualdad declarada, en la prctca, la discriminacin se da, incluso,
legislatvamente; se manifesta por no reconocerse legalmente las nuevas situaciones
jurdicas que se dan en la sociedad. De ah que se sostenga que:
La igualdad jurdica formal prohbe intrnsecamente cualquier medida
que est en contradiccin con ella, tanto en el campo legislatvo como
administratvo. La igualdad jurdica sustantva exige que se aplique el
mismo criterio de derechos y obligaciones a todos los hombres. Segn este
concepto, deben tenerse en consideracin las peculiaridades y diferencias
fctcas, que deben ser respetadas no slo por parte de las autoridades
que se limitan a cumplir las leyes sino, sobre todo, por los cuerpos que las
elaboran.
19
.
En la sociedad moderna la sexualidad presenta diversas aristas que han infuido, incluso,
en el concepto tradicional de familia
20
; no existendo acuerdo entre los estudiosos del
tema para una clasifcacin nica de los sexos. Fisiolgicamente, no hay discusin que
los sexos son dos: femenino y masculino, y que la orientacin sexual que la mayora
considera normal est dada por la atraccin de un sexo hacia el otro; sin embargo,
esa orientacin psicolgica y sociolgicamente presenta variantes que el derecho no
puede ignorar, como la homosexualidad y la transexualidad, siendo irrelevante para
nuestro anlisis examinar otras variaciones de la orientacin sexual que la literatura
19 Leibholz, Gerhard. La igualdad como principio en el derecho consttucional alemn y suizo, en
Politcs and Law, A. W. Sitjhof, Leyden (1965) p. 302. Citado por JOSEF PARTSCH, Karl. Principios
fundamentales de los derechos humanos; autodeterminacin, igualdad y no discriminacin. En
Ensayos sobre derechos humanos, op. cit., p. 118.
20 El Derecho no puede ignorar la existencia de uniones de homosexuales, as como los intentos
de estas parejas por adoptar nios; las legislaciones de varios pases, entre ellos, Pases Bajos,
Canad, Sudfrica, Mxico y Espaa, han regulado las primeras permitendo el matrimonio entre
homosexuales.
303
Captulo IV
especializada seala, como la de los grupos de bisexuales o hermafroditas.
La homosexualidad est defnida como la atraccin sexual de una persona hacia
otra de su propio sexo; se expresa por su opcin de hacer explcita su preferencia
sexual y su eleccin libre y mutuamente consentda ()
21
. En nuestro medio, la
homosexualidad es causa de discriminacin; para contrarrestarla debe entenderse
que () es una manifestacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entendido como el derecho a tener las oportunidades que le permitan a cualquiera
expresar su temperamento propio, es decir, aquello que le va dando su identdad y su
sello personal.
22
.
Las organizaciones internacionales que defenden los derechos humanos opinan
que el matrimonio homosexual se basa en el derecho a la igualdad e, incluso, que
su reconocimiento es un asunto de salud pblica, por lo cual debera permitrse
legislatvamente.
La transexualidad supone la identfcacin de una persona como perteneciente al sexo
opuesto; ello sucede cuando una persona que desde el punto de vista genotpico y
fenotpico es clasifcada dentro de un sexo, se siente como parte del opuesto y vive en la
forma que lo hacen las personas que a ste pertenecen. Difere de la homosexualidad,
porque en sta, por ejemplo, un varn homosexual se sentr atrado sexualmente por
otro varn; en cambio un varn transexual sentr pertenecer al sexo femenino y se
identfcar a s mismo como mujer.

Ahora bien, un transexual cuyo nombre corresponde al gnero con el que no se
identfca sufrir afectacin de sus derechos a la identdad sexual y a la dignidad
personal si es llamado por l, debido a la falta de correspondencia entre su sentr
como perteneciente a un gnero y el nombre que corresponde al gnero contrario. Los
derechos de estas personas no deberan ser menoscabados, para ello sera necesario
que se regulen legalmente, no slo en cuanto al derecho al reconocimiento pleno de
su identfcacin sexual, sino del derecho a cambiar de nombre por el que corresponde
al sexo con el que se identfcan. Las legislaciones de otros pases ya lo han hecho y la
mayora de la comunidad internacional, preocupada por la defensa de los derechos
21 Bernales Ballesteros, Enrique. Op. cit., p. 95.
22 COMISIN ANDINA DE JURISTAS (CAJ). Proteccin de los Derechos Humanos. Defniciones operatvas.
Lima, CAJ, 1997, p. 293.
304
Captulo IV
humanos, los acepta.
Se cita como primer caso de reconocimiento de la transexualidad, en la jurisprudencia
internacional, el Dictamen de la Comisin Europea de los Derechos Humanos, recado
en el Caso Van Oosterwijc (transexual mujer operada para ser hombre, que pidi su
cambio de nombre) consider digno de tutela jurdica el derecho a la identdad sexual
del transexual; criterio que merece ser citado como antecedente, aunque en el caso
concreto la Corte Europea de los Derechos del Hombre no lleg a pronunciarse sobre
el fondo de la pretensin argumentado que la petcionante no haba agotado los
recursos internos de su pas
23
.
En nuestro pas, el Tribunal Consttucional, por la sentencia N. 02273-2005-PHC/
TC, reconoci el derecho de cambiar el nombre de varn por el de mujer, de quien
habiendo sido inscrito como Manuel Jess Quiroz Cabanillas solicit se le otorgara
el DNI con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, variacin que haba sido
autorizada por un juzgado de paz letrado en un proceso de rectfcacin de partda.
El fallo dej sentado como criterio general que al momento de nacer (y hacerse la
inscripcin del nacimiento) slo se toma en cuenta el sexo anatmico del recin nacido
porque su personalidad, que expresar su identdad, recin comienza a desarrollarse.
Segn esto, el derecho al nombre no depende del sexo, de modo que aquel bien puede
ser cambiado si la persona lo solicita fundndose en motvo razonable, como en este
caso fue que la modifcacin del nombre se hubiese ya dispuesto por mandato judicial.
Sera interesante saber cmo hubiera resuelto el Tribunal si el cambio se hubiese
basado, simplemente, en la necesidad de lograr correspondencia entre el nombre y la
transexualidad del petcionante.
En la sentencia no aparece el motvo interno por el cual se pidi el cambio; sin embargo,
parece razonable suponer, como lo hace Cieza
24
, que si una persona inscrita con sexo
y nombre de varn pide cambiar ste por uno de mujer, es porque se trata de un
transexual; suposicin que, por otro lado, tene sustento en el hecho que la mayora
de prenombres identfcan el sexo del ttular, de modo que si hablamos de Rosa se
entender que nos referimos a una mujer, por lo cual si solicita cambiar su nombre
por el de Pedro, vlidamente, se podr pensar que lo hace porque psquicamente se
23 Cieza Mora, Jairo. Op. cit., p. 103.
24 Ibidem, op. cit., pp. 108-110.
305
Captulo IV
identfca a s misma como varn, aunque fsiolgicamente haya nacido mujer.

2.5 Derecho a la Filiacin
Frecuentemente, el derecho al nombre aparece vinculado a la fliacin. Por ejemplo,
el artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce
el primero, sealando que toda persona tene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de los padres o al de uno de ellos; aunque a rengln seguido, agrega que
si stos no son conocidos, se pondr al nacido nombre propio y apellidos supuestos.
Por su parte, el inciso 1) del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
establece el derecho a tener un nombre, a inscribirlo despus del nacimiento, a
adquirir una nacionalidad y () en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos..
Antes de su modifcacin por el artculo 1 de la Ley N. 28720, del 25 de abril de
2006, los textos de los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil
25
resaltaban la vinculacin
25 Estas normas fueron, en su momento, cuestonadas por la Defensora del Pueblo en el Informe
Defensorial N 74 denominado La Afectacin de los derechos a la identdad y a la igualdad de los/as
hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de nacimiento, aprobado por Resolucin Defensorial
N 023-2003/DP. En el informe se manifest que la disposicin por la que se prev que los hijos se
inscriban con los apellidos del progenitor que lo reconoci difculta que el nio/a pueda conocer a sus
padres, afectndose el derecho a la identdad. Adems, esas normas crean una situacin por la cual
el nio/a ser reconocido/a pblicamente como hijo/a extramatrimonial, lo que puede propiciar su
discriminacin y estgmatzacin, restringiendo el pleno goce del derecho al nombre, estableciendo
como criterio de diferenciacin el solo origen de la fliacin, lo que contraviene el mandato de no
discriminacin contenido en el artculo 2 inciso 2) de la Consttucin. Por el contrario, el Estado
debera permitr que el nio/a lleve el apellido del progenitor aun cuando no lo haya reconocido, en
atencin al principio del inters superior del nio, regulado en el artculo IX del Cdigo de los Nios
y Adolescentes. Ello no genera efectos fliatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria
de paternidad o maternidad son los nicos medios de prueba de la fliacin extramatrimonial, de
acuerdo al artculo 387 del cdigo Civil.
306
Captulo IV
del derecho al nombre con la fliacin, marcando diferencias entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales por razn de los apellidos con los cuales deban ser inscritos.
La reforma consttuy un gran avance hacia la igualdad de los hijos, reconocindose
al extramatrimonial el derecho de llevar los apellidos de ambos padres cuando el
nacimiento es inscrito slo por uno de ellos y declara el nombre de la persona con quien
lo procre, sin generarse vnculo de fliacin entre el inscrito y el supuesto progenitor.
En este caso, la norma impone al registrador el deber de poner en conocimiento de
ste la declaracin.
A pesar del avance que signifc la modifcacin de esas normas, el legislador mantuvo
vinculados el derecho al nombre y la fliacin en el ltmo prrafo del referido artculo
21, prescribiendo que en caso la madre que inscribe al hijo se niega a revelar el
nombre del presunto padre, podr registrarlo con sus propios apellidos. Se desconoci
la autonoma de ambos derechos que, si bien estn relacionados, son diferentes en
contenido y fnalidad; el derecho al nombre se adquiere por el hecho del nacimiento
y otorga a su ttular el derecho-deber a un nombre propio y apellidos; en tanto que la
fliacin se adquiere por haber nacido dentro del matrimonio, por el reconocimiento
de los padres o por declaracin judicial; y otorga al ttular el derecho a ser considerado
hijo, creando lazos afectvos con sus progenitores y adquiriendo el derecho a usar sus
apellidos, a sucederlos y reclamarles alimentos
26
.
La autonoma de estos derechos emana de las propias normas internacionales que
sancionan el derecho de toda persona a tener un nombre (prenombre y apellido)
aunque sea supuesto, si no fue reconocido por sus padres; as como tene el derecho
de cambiarlo, aunque sea hijo del matrimonio o haya sido reconocido voluntaria o
judicialmente, si median motvos justfcados, como podra ser que uno o los dos
padres tengan prontuario criminal o sean personas de notoria mala fama, aspectos
que se pueden proyectar negatvamente sobre la persona del hijo. Por otro lado, el
propio artculo 20 del Cdigo Civil prescribe que el cambio de nombre no altera la
condicin civil del solicitante ni consttuye prueba de la fliacin, demostrndose la
autonoma de ambos derechos.
26 Salmn, Elizabeth. Op. cit., pp. 38-42.
307
Captulo IV
Afrmar lo contrario, podra llevar al absurdo de que una persona reclame obligaciones
alimentarias o derechos sucesorios de otra, slo por razn del apellido sin que las
unan lazos de parentesco; de modo que podra demandar a su hermano, to o abuelo
con el mismo apellido, aun cuando no sean los legalmente llamados a dicha prestacin
ni respecto de quienes, el reclamante tuviera vocacin hereditaria
27
.
El Comit de Derechos Humanos en su Observacin General N. 17
28
, a propsito de lo
establecido en el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos
29
,
interpret que el primero de sus incisos impone a los Estados la obligacin de adoptar
medidas especiales para proteger a los nios, al margen de las medidas que estn
obligados a adoptar por mandato del artculo 2 del mismo Pacto, para garantzar a
todas las personas el disfrute de los derechos cuidando que se elimine todo tpo de
discriminacin en todos los mbitos; as mismo, vincul el segundo inciso al derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica del nio, sealando que el derecho al
nombre reviste especial importancia en el caso de los hijos extramatrimoniales porque
la obligacin de inscribirlos tende a reducir el peligro de que sean objeto de comercio,
rapto u otros tratos incompatbles con el disfrute de los derechos.
Conforme esa interpretacin, el derecho al nombre cumple una fnalidad netamente
identfcador que va ms all de determinar la fliacin.
En este orden de ideas, el ltmo prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil es contrario
al sentdo en que, segn el Comit, debe ser interpretado el artculo 24 del Pacto;
porque discrimina al hijo inscrito por la madre que se niega a declarar el nombre del
padre, subordinando su derecho al nombre y a ser inscrito con los apellidos de sus
progenitores an cuando no lo hubiesen reconocido, al derecho que tene aqulla
de no revelar el nombre del supuesto progenitor y de inscribirlo con sus propios
apellidos, con lo cual madre e hijo parecern hermanos.
27 Ibidem, p. 39.
28 Trigsimo Quinto periodo de Sesiones 1989. 07-04-89.
29 Artculo 24.- 1. Todo nio tene derecho, sin discriminacin alguna () a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del estado.
() 2. Todo nio ser inscrito despus de su nacimiento y deber tener un nombre.
308
Captulo IV
Si a la solucin del conficto entre derecho al nombre, en el sentdo adoptado por el
Comit, y derecho de la madre a no revelar el nombre del supuesto progenitor, se
aplica el criterio de la ponderacin o balancing, deber preferirse el primero debido
a la connotacin especial que el inters superior del nio da al derecho de conocer el
nombre del padre
30
. Igualmente, la aplicacin del principio pro homine, usado para
interpretar normas sobre derechos humanos como criterio que orienta la solucin
de los confictos hacia la ms protectora o menos restrictva de la actuacin de un
derecho, permite disociar el derecho al nombre del derecho a la fliacin dndose
mayor proteccin al primero, para evitar que al dao que sufre el hijo porque el padre
no lo quiere reconocer, se sume el que causa la madre ocultando su nombre
31
.
Contra lo sealado no se podr alegar que la norma busca proteger al supuesto
progenitor; porque el artculo 28 del Cdigo le otorga derecho de accin para
cuestonar la inclusin de su nombre en la partda de nacimiento. En el supuesto
que se ejercite la accin y sea amparada, es interesante preguntar si el hijo tendra
el derecho a conservar el apellido sin relacin de fliacin con el impugnante. Si se
opta por aceptar que el derecho al nombre es autnomo de la fliacin y que se trata
de un derecho prevalente, la respuesta ser que la exclusin de nombre no afecta el
derecho del hijo a conservar el apellido que se le puso al inscribirlo, para el caso que
quiera conservarlo; caso en el que, por supuesto, nada lo vincular con el supuesto
progenitor impugnante.
La sentencia N. 02273-2005-PHC reconoci la autonoma del derecho al nombre,
porque si bien en el fundamento 14 precis que el apellido designa la estrpe
del individuo, establece la fliacin, los lazos de parentesco y la paternidad, en el
fundamento 20 distngui entre derecho al nombre, partda de nacimiento como
prueba del mismo y la fliacin, sealando que la inscripcin del nacimiento prueba el
hecho del nacimiento y el nombre, lo que no signifca en modo alguno que consttuya
medio de prueba de la fliacin.
30 El enfrentamiento entre derechos consttucionales debe resolverse, segn el criterio del balancing
o ponderacin, sometndolos a los juicios de adecuacin, necesidad, proporcionalidad e inters
pblico; en el caso propuesto, hecho ese anlisis, debe prevalecer el inters superior del nio que
viene protegido por el Principio 2 de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, el inciso 1)
del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo IX del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, y con mayor amplitud, por el artculo 1 de nuestra Consttucin en cuanto consagra
como derecho fundamental y principio rector de todos los dems derecho, el de la dignidad humana.
31 Salmn, Elizabeth. Op. cit., p. 40.
309
Captulo IV
En similar sentdo, se puede decir que una cosa es el derecho al nombre, que se tene
por el solo hecho del nacimiento, y otra el derecho de fliacin, que se obtene en
los casos previstos en la ley (hijo matrimonial o hijo extramatrimonial reconocido
voluntariamente o por declaracin judicial.
II. Inmutabilidad del nombre

El derecho al nombre importa el de cambiarlo; pero, como todo derecho fundamental,
su ejercicio no es irrestricto; por lo tanto, nadie puede cambiar el suyo por propia
determinacin, segn su capricho y libre albedro, sino, nicamente, por motvos
justfcados
32
. As lo establece el artculo 29 del Cdigo Civil imponiendo esa limitacin,
de lo que se colige que el derecho a cambiar de nombre es correlatvo al deber de
conservarlo.
Al debatrse la aprobacin del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, antecedente
legal del 29 del Cdigo Civil de 1984, se opin por la libertad irrestricta al cambio de
nombre
33
y, por eso, la norma no estableci de manera expresa la exigencia de motvos
justfcados, aunque ella se pueda inferir por sujetarse el cambio a autorizacin judicial.
El legislador del cdigo vigente, en cambio, fue especfco refrindose a los motvos
justfcados como requisito para el cambio, en consonancia con el inters pblico que
subyace en el derecho al nombre y que se expresa en dos aspectos: por uno, el Estado
protege el derecho al nombre como parte del derecho a la identdad personal; por el
otro, se impone el deber de no cambiar el nombre, salvo motvos justfcados y por
autorizacin judicial.
La inmutabilidad del nombre garantza identfcar a las personas que en su interactuar
con otras estn contnuamente celebrando actos jurdicos o entablando relaciones
jurdicas de las que derivan obligaciones; as como que frente a su eventual
incumplimiento el perjudicado pueda entablar el reclamo correspondiente, teniendo
32 Len Barandiarn, Jos. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas.
Primera edicin, Lima, Walter Gutrrez Editor, 1991, p. 158.
33 En el debate para la aprobacin del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, () Refrindose a la
segunda observacin (del seor Oliveira), el seor Calle dijo: () no haba inconveniente para que
ese cambio pudiera autorizarse defriendo a la simple voluntad de la persona que lo solicitaba y por
motvos que a l solo le incumbieran.. GUZMN FERRER, Fernando. Op. cit., pp. 96-97.
310
Captulo IV
la absoluta certeza que ste se dirige contra el obligado a satsfacerlo. Adems confere
seguridad al ejercicio de los derechos poltcos, mediante los cuales se consolida el
sistema democrtco, que faculta a la persona humana elegir o ser elegido, ejercer
cargos pblicos y, en general, partcipar en la vida pblica del pas.
Y es que el nombre no solamente es un atributo inherente a la persona, sino que
de permitrse en general tales cambios sobrevendran trastornos y confusiones en
cuanto a la identfcacin de las personas.
34
. Si no, imaginemos por un instante lo
que pasara si las personas pudieran cambiar libremente su nombre: probable caos
registral, difcultad para ubicar a los responsables de una conducta civil o penalmente
sancionada favoreciendo una eventual impunidad por prescripcin; confictos para
demandar el cumplimiento de las obligaciones y demoras que ponen en peligro su
ejecucin; problemas para determinar la familia a la que pertenece una persona con
afectacin de su derecho a la identdad; complicaciones para identfcar por el apellido
a los probables sucesores de una persona, etc.
Al derecho de cambiar el nombre se opone el que pueda tener cualquier persona a
cuestonarlo; cuyo inters ha sido, igualmente, protegido por el legislador confriendo
el derecho a contradecir y a ejercer las acciones de usurpacin de nombre y de
impugnacin judicial, respectvamente previstas por los artculos 28 y 31 del Cdigo
Civil, que volvern a ser mencionadas ms adelante.
III. Regulacin legal de la defensa del derecho al nombre. Acciones, competencia y
va procedimental

Frente al deber de no modifcar el nombre inscrito est el derecho de cambiarlo
mediante el ejercicio del derecho de accin previsto en las normas procesales. Una
clasifcacin de las acciones previstas para la defensa del nombre, podra partr de
considerar en sentdo amplio el vocablo modifcar
35
y, as, dentro de esa denominacin
podemos considerar como acciones destnadas a la defensa del derecho al nombre, la
de rectfcacin de partda en va registral, notarial y judicial; y la de cambio de nombre
34 Len Barandiarin, Jos. Op. cit., p. 158.
35 Modifcar en sentdo estricto signifca susttuir una cosa por otra, en sentdo amplio, alterar la
apariencia de una cosa.
311
Captulo IV
en la va judicial. La delimitacin de cada una por razn de su objeto, competencia y
trmite nos permitr diferenciarlas.
1. Rectfcacin de partda en va registral

Procede por errores en el nombre conforme a las disposiciones de la Ley Orgnica
del RENIEC N. 26497
36
y su Reglamento de Inscripciones, aprobado por Decreto
Supremo N. 015-08-PCM, publicado el 25 de abril de 1998
37
. De ms est decir
que al procedimiento registral de rectfcacin de partdas le son aplicables, en lo
que corresponda, la Ley de Procedimiento Administratvo General N. 27844 y sus
modifcatorias; y que contra las resoluciones que le ponen trmino, procede la accin
contencioso-administratva regulada por el Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso
Contencioso Administratvo, aprobado por Decreto Supremo N. 013-2008-JUS, del 29
de agosto de 2008.

De acuerdo con los dos primeros cuerpos normatvos, los rganos competentes del
RENIEC tramitan las solicitudes para rectfcar actas de nacimiento e inscripciones, por
errores en el nombre de los padres, declarantes o del ttular u omisiones en ellas.
Proceden en los siguientes casos
38
:
1) El primer apellido de la madre aparece con enmendaduras en el acta de nacimiento,
siempre que exista documento de sustento o expediente que permita verifcarlas, y
que el dato enmendado coincida con el segundo apellido del ttular.
2) El segundo apellido, ambos apellidos o el prenombre de la madre estn enmendados,
siempre que haya documentos para verifcarlo; si no los hay la rectfcacin debe
hacerse por va notarial o judicial.
3) Si las enmendaduras son del primer apellido del padre, la rectfcacin procede si
36 Las que se relacionan con este derecho son el inciso j) del artculo 7 que establece que el RENIEC vela
por el irrestricto respeto del derecho a la intmidad e identdad de la persona y los dems inherentes
a ella, derivados de su inscripcin; y el artculo 56 que autoriza efectuar rectfcaciones o adiciones
en las partdas en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distnta de la ley y que mediante
decreto supremo se establecern los actos sujetos a procedimientos administratvos y a resolucin
judicial.
37 Este cuerpo legal reglamenta, en el Captulo V, lo relatvo a la rectfcacin del acta e inscripcin por
errores, entre otros, del nombre.
38 Informacin tomada del Manual para la Identfcacin y Subsanacin de Errores en Actas de
Nacimiento. Puede ser consultado en pgina web del RENIEC: htp://www.reniec.gob.pe
312
Captulo IV
hay documentos de sustento y el dato enmendado coincide con el primer apellido del
ttular; si no es as, procede la va notarial o judicial.
4) Si las enmendaduras son del segundo apellido o prenombre del padre, procede la
rectfcacin si hay documento de sustento o expediente que permita verifcarlo; caso
contrario, el interesado debe recurrir a la va judicial o notarial.
5) Las mismas reglas se aplican cuando las enmendaduras son del primer o segundo
apellido o prenombre de los declarantes, siempre que los datos aparezcan del acta
cuando se trata de los padres o que consten de documentos de sustento o del
expediente, en caso se trate de terceros. Si ello no es as, la rectfcacin debe hacerse
en la va judicial o notarial.
6) Si hay error en el nombre del ttular por dato mal consignado por el registrador
en el acta
39
, la correccin administratva procede si el error es del primer o segundo
apellido, cuando hay expediente o documento de sustento para verifcarlo. De no
haberlos, la rectfcacin procede si la verifcacin puede hacerse con otros datos del
acta; si no, el interesado debe acudir a la va judicial o notarial.
7) Si hay falta de coincidencia en el prenombre del ttular, el registrador hace la
rectfcacin si hay expediente o documento de sustento; caso contrario el interesado
debe recurrir a la va judicial de rectfcacin de partda.
8) Si hay falta de coincidencia entre el dato exigido en el acta de nacimiento, respecto
del primer o segundo apellido o en el prenombre de la madre o del padre, siempre
que el registrador pueda verifcarlo; si no, el interesado debe recurrir a la va judicial
o notarial.
9) Cuando la falta de coincidencia se da en los apellidos y prenombre de los declarantes,
si stos son los padres, siempre que los datos fuyan de los documentos de sustento
o del expediente; caso contrario el interesado debe recurrir a la rectfcacin judicial
o notarial
2. Rectfcacin de partdas en va judicial y, alternatvamente, en va notarial

Ante el Poder Judicial la accin de rectfcacin de partdas de matrimonio, defuncin
y nacimiento por errores en el nombre est regulada por el inciso 9) del artculo 749,
39 La Directva DI-260-GRC/016, Rectfcacin Administratva de Actas por Error y Omisin Atribuible al
Registrador, aprobada por la Resolucin Jefatural N 594-2009-JNAC/RENIEC, del 14 de septembre
de 2009. Se defne el error como la no coincidencia o discrepancia entre los datos que se exigen en el
acta de nacimiento y los que fnalmente se consignan al momento de registrar el nacimiento. Incluye
la consignacin de apellidos invertdos y nombres escritos con errores ortogrfcos.
313
Captulo IV
las normas generales de los artculos 750 a 762 y las especiales de los artculos 826
a 836 del Cdigo Procesal Civil. Se tramita como proceso no contencioso y procede
cuando se indica en la solicitud con precisin lo que se solicita y el juez considera
atendible el motvo. Quedan incluidos en este procedimiento las correcciones
que conforme las normas del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no son de
competencia de los registradores.
La solicitud debe ser publicada por una sola vez, en el diario ofcial y en uno de
mayor circulacin del lugar del proceso, para lo cual los documentos que contenen
el edicto deben estar autorizados por abogado, como requisito para la publicacin,
cuya fnalidad es garantzar a los terceros tener conocimiento del pedido y formular
la contradiccin que autoriza el artculo 753 del Cdigo Procesal Civil. Los medios
probatorios ofrecidos por el solicitante y por el contradicente, de haberlos, se actan
en audiencia nica, en la que el juez expide la resolucin que corresponda. El juez
puede obviar todo ese trmite aceptando la rectfcacin cuando lo que se pretende
es emendar errores por haberse consignado entre nombres y apellidos la palabra
de o por haber error manifesto de ortografa, de sexo o similar que fuya del propio
documento.
Anteriormente, para clasifcar las acciones de modifcacin del nombre se consider
el sentdo amplio de la palabra modifcar; ahora, para distnguir el objeto de la
rectfcacin de partda es necesario utlizar su signifcado estricto en el sentdo que
susttuir una cosa por otra. De esa forma, no hay sinonimia entre rectfcar y modifcar,
por tanto, () la pretensin de rectfcacin de nombre () no puede equipararse a
la de cambio de nombre
40
y as lo ha entendido casi unnimemente la doctrina y la
jurisprudencia
41
.

40 Lingn Cabrera, Luis. El cambio de nombre. Cajamarca, Crculo de Estudios Ius Filosfcos, Revista
Jurdica Cajamarca. htp://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista15/nombre.htm.
41 Varsi Rospigliosi, Enrique. Composicin del Apellido. Anlisis y Crtca Jurisprudencial, en Revista
Dilogo con la Jurisprudencia N 100, op. cit., p.121. CIEZA MORA, Jairo, op. cit., p. 109. Exposicin de
Motvos del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, comentario del seor Oliveira, 97. Aportes de los
seores Calle y Oliveira a la exposicin de motvos de los artculos relatvos al derecho al nombre del
Cdigo Civil de 1936, GUZMN FERRER, Fernando, op. cit.; LEN BARANDIARN, Jos, op. cit.,
pp. 156-162. Fundamento 20 de la sentencia del Tribunal Consttucional N 02273-2005-PHC/TC del
20 de abril de 2006.
314
Captulo IV
La palabra rectfcar, en sentdo preciso
42
, signifca corregir imperfecciones, errores o
defectos de una cosa ya hecha; de modo, la rectfcacin se hace sobre lo existente sin
susttuirlo, lo que no sucede con el sentdo estricto del vocablo modifcar.
Segn las normas que regulan la rectfcacin de partda, su objeto es corregir errores
en la inscripcin del nombre mediante la adicin, supresin o cambio de acentos o
de una o ms letras del prenombre o de los apellidos (Mari por Mara, Lorenzo por
Lorenz, Cndor por Condori); supresin de preposicin de (Len de Vivanco por
Len Vivanco); el remplazo de una letra por otra por errores de ortografa (s por
z; ll por y; cc por x), etc.; es decir, se ha considerado el verbo rectfcar
en sentdo estricto. Se ver Infra que sa no es la fnalidad del proceso de cambio de
nombre.
La Ley N. 26662 autoriz el trmite de las rectfcaciones de partda, indistntamente,
ante el Poder Judicial o Notario Pblico. En la va notarial estn sujetas a dicha ley
y, supletoriamente, a la Ley del Notariado y el Cdigo Procesal Civil; exigindose,
igualmente, la publicidad de la solicitud y la inscripcin de la decisin para cuya emisin
se requiere consentmiento de los interesados o involucrados en la petcin, porque si
alguno formula oposicin, el notario debe remitr lo actuado al juez correspondiente,
entendindose que en este caso se seguir el trmite previsto para el proceso no
contencioso; por lo tanto, la oposicin se tramitar como la contradiccin prevista por
el artculo 753 del Cdigo Procesal Civil.
El artculo 15 de la Ley N. 26662 delimita la competencia notarial sealando que
mediante este procedimiento se corrigen errores u omisiones, entre otros datos,
del nombre y apellidos, siempre que resulten del tenor de la partda o de otros
documentos probatorios; pero, en ningn caso, se seguir el trmite notarial para
cambiar el nombre o los apellidos.
3. Cambio de nombre en la va judicial
Ya se dijo que no hay consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la
competencia y la va procedimental que corresponden a la accin de cambio de
42 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Espaola. 21. edicin, tomo II.
315
Captulo IV
nombre. Un sector, opina de ambas que nada obsta para que lo pueda tramitar el
juez de paz letrado, como proceso no contencioso; otro, que la competencia debe
corresponder al juez especializado civil por la importancia de la materia y porque si
ella no ha sido especfcamente determinada por ley, corresponde aplicar el inciso 1)
artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que le
asigna en forma expresa el conocimiento de toda materia cuya competencia no haya
sido atribuido a otros rganos jurisdiccionales
43
. No faltando, quienes sostenen que
debe tramitarse como proceso contencioso.

La confusin es tanta que incluso hay quienes atribuyen la competencia al juez de
familia
44
; y no es raro que en los juzgados civiles se encuentre que estas petciones se
tramitan como proceso contencioso en la va sumarsima, abreviada y, an, en la de
conocimiento.
Para tomar una posicin frente a estas opiniones se requiere, previamente, repasar
los conceptos de jurisdiccin, administracin, jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin
no contenciosa; as como revisar los antecedentes legales del derecho al cambio de
nombre.
3.1 Diferencia entre Jurisdiccin y Administracin

En la doctrina nacional encontramos una defnicin de jurisdiccin como
() poder-deber del Estado, previsto para solucionar confictos e intereses
intersubjetvos, controlar las conductas antsociales (faltas o delitos) y
tambin la consttucionalidad normatva, en forma exclusiva y defnitva, a
travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al
caso concreto, utlizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
43 Lingn Cabrera, Luis. Op. cit.
44 Discrepamos en cuanto a la competencia del juez. Tratndose la modifcacin del nombre de un
tema de trascendencia personal ms que patrimonial, en el que identdad personal como familiar se
ponen en juego, trascendiendo en los aspectos parentales y de fliacin debiera ser el Juez de Familia
el que ventle estos asuntos. Normatvamente, el artculo 750 del Cdigo Procesal Civil y el artculo
53 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial lo limitan al juez especializado
debindose allanar el camino al Juez de Familia, como la lgica lo exige.. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Op. cit., p. 123.
316
Captulo IV
manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz
social en justcia.
45
.
La administracin es una funcin del Estado diferente a la jurisdiccional, en virtud de
la cual ste soluciona los confictos con los partculares; eso, precisamente, ha dado
lugar en la sociedad moderna a una cierta intromisin de la administracin en asuntos
que antes tramitaba la jurisdiccin, sustrayndolos de su competencia por razones de
poltca de gobierno, sometndolos al conocimiento de los rganos administratvos.
Se puede sealar como principales diferencias entre actvidad administratva y
jurisdiccional las siguientes: a) la primera es una actvidad primaria porque se cumple
de inmediato y se ejerce directamente sobre los ciudadanos; en tanto que la segunda es
secundaria porque se presenta slo cuando las normas jurdicas no son cumplidas por
los ciudadanos; b) la administracin es parte en los procedimientos de su competencia,
en cambio la jurisdiccin no, toda vez que acta a travs del juez, que es un tercero
imparcial, que resuelve los confictos o elimina una incertdumbre jurdica entre partes;
c) la administracin es poder predominantemente sometdo, la jurisdiccin poder
independiente, aunque sujeto a control consttucional; d) la actvidad administratva
la ejercen rganos administratvos, mientras que la jurisdiccional est a cargo slo
de jueces, aunque existen zonas grises entre sus respectvas competencias
46
; e) las
decisiones fnales de la administracin pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial
en proceso contencioso-administratvo; las sentencias de la ltma instancia de la
jurisdiccin, en cambio, son cosa juzgada y no pueden ser objeto de un nuevo proceso,
salvo los relatvos a las garantas consttucionales y el previsto en el artculo 178 del
Cdigo Procesal Civil, que tambin se tramitan siempre ante la jurisdiccin.

3.2. Jurisdiccin contenciosa y no contenciosa
La jurisdiccin es una sola, no admite divisiones, conforme al principio de la funcin
jurisdiccional reconocido en el inciso 1) del artculo 139 de la Carta. No obstante,
muchas veces se confunde jurisdiccin con competencia por razn de la materia y,
entonces, se habla de una jurisdiccin laboral, civil, de familia, penal, etc.; lo que
45 Monroy Glvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Santa Fe de Bogot, Editorial Temis, 1996, p. 203.
46 Monroy Glvez, Juan. Op. cit., pp. 221 a 227.
317
Captulo IV
sucede es que por la naturaleza de los asuntos sometdos a la jurisdiccin, sta se ha
organizado en rganos con competencia para conocer asuntos determinados, los que
por tal razn son denominados rganos jurisdiccionales especializados, sea derecho
laboral, de familia, comercial, civil, penal, etc.
Tambin se hace una divisin de la jurisdiccin por razn de la naturaleza del servicio
que presta, en cuyo caso se habla de jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin no
contenciosa o voluntaria; denominndose a los procesos que se tramitan en cada una,
proceso contencioso y proceso no contencioso, respectvamente.
Por el proceso contencioso, una persona o varias recurren a la jurisdiccin para que
resuelva una controversia o conficto de intereses surgido como consecuencia de sus
relaciones con otra u otras personas, planteando contra ellas una o ms pretensiones.
Por eso se dice que la jurisdiccin contenciosa es adversus volentes porque tramita
asuntos donde las partes son adversarios con intereses opuestos; aunque bien puede
suceder que estn de acuerdo con obtener la misma declaracin en la sentencia, por
ejemplo, la divisin y partcin. Entonces, () basta que deba hacerse una declaracin
judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar sta, para que se
trate de un asunto de jurisdiccin contenciosa.
47
.
En cambio, se entende por jurisdiccin voluntaria, la que ejerce el juez en actos
o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten
contradiccin de parte, emanando su parte intrnseca de los mismos interesados,
que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a
aquellos actos por medio de su intervencin o de sus providencia, procediendo sin las
formalidades esenciales de los juicios.
48
.

La jurisdiccin voluntaria se ejerce en un proceso judicial donde no hay demandado o
parte contraria, es instaurado por quien busca defender un inters personal, respecto
47 Devis Echeanda, Hernando. Teora General del Proceso. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial
Universidad S.R.L., 1997, p 102.
48 Vicente Y Caravantes, Jos de. Tratado histrico, crtco, flosfco de los procedimientos judiciales en
materia civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento. Tomo IV, Madrid, Gaspar y Roig Editores, 1858, p.
295. Citado por MONROY GLVEZ, Juan, op. cit., p. 231.
318
Captulo IV
del cual la decisin que lo acoja no causar perjuicio a persona conocida
49
; es el caso
de la sucesin intestada donde quienes se consideran herederos no pueden hacer su
propio nombramiento, debiendo solicitar la intervencin del juez para dar legitmidad
a su derecho sucesorio e inscribirlo en los Registros Pblicos.
En este tpo de proceso no hay pretensiones opuestas, porque lo que pide el solicitante
es que se reconozca un hecho o se modifquen actos que le conciernen, pretendiendo
que se les d legalidad, como puede ser la rectfcacin de una partda de nacimiento
por error en el nombre o que se cambie el nombre inscrito por nombre que no lo est,
pero que el solicitante usa como propio. Recurriendo a la jurisdiccin el interesado
puede conseguir que se d certeza a un hecho, situacin o actuacin, a los que
pudo estar fctcamente vinculado; pero respecto de los cuales requiere obtener su
reconocimiento judicial, para que sean reconocidos por otros.
Por ello, es que la ley da a los jueces la facultad de intervencin no jurisdiccional en el
trfco jurdico, porque ella misma no permite que los partculares puedan originar
una situacin o relacin jurdica que deriva de hechos dados en el mbito privado
pero que no pueden perfeccionar; por ejemplo, el nombramiento de administrador
no puede hacerse libremente por la mayora de interesados por lo cual deben recurrir
a la jurisdiccin con dicha fnalidad.
50
.
Echeanda, citando a Carnelut, Rosenberg, Guasp, Januzzi, Nieto Alcal-Zamora y
Castllo, afrma que la doctrina no llega a ponerse de acuerdo con la naturaleza jurdica
de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, porque se ha cometdo el error de tener
conceptos exhaustvos y excluyentes, as como en incluir en esta jurisdiccin asuntos que
en verdad son puramente administratvos
51
. Monroy agrega que el error parte porque
en la jurisdiccin voluntaria se usan categoras propias de la contenciosa, llamndose
demanda donde hay solicitud, proceso donde hay procedimiento, demandante donde
hay solicitante y sentencia donde hay auto; habindose considerado conceptos
idntcos lo contencioso y la controversia, pese a que no lo son, ya que un proceso
49 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985,
p. 45.
50 Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3. edicin, Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2001, p.
89.
51 Devis Echeanda, Hernando. Op. cit., p. 103.
319
Captulo IV
puede terminar por allanamiento dejando de haber controversia pero no contencin;
en cambio, cuando en un procedimiento no contencioso se produce contradiccin, lo
que hay es controversia pero no contencin
52
.
La jurisdiccin voluntaria se justfca, no porque deba poner fn a un conficto sino
porque la ley la establece para ciertas situaciones que, sin su intervencin, no podran
ser modifcadas por el interesado aun cuando, en principio, slo a l interesen.
Quien recurre a ella no tene conficto con otra persona, lo que busca son efectos
jurdicos para s mismo, por ello las decisiones que emite no tenen efecto de cosa
juzgada, contrario a lo que sucede con las del proceso contencioso que s lo tenen.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que terminado un proceso no
contencioso con contradiccin, se puede demandar lo que se pidi en l, convertdo
por efecto de la contradiccin en una pretensin resistda, en el proceso contencioso
que corresponda
53
.
Carnelut deca que la jurisdiccin voluntaria es una jurisdiccin especial debido a que
la jurisdiccin no slo est para resolver confictos entre partes sino para prevenirlos,
resultando necesaria su intervencin, bsicamente, para satsfacer un inters pblico,
cuyo objeto es que se administren correctamente los intereses privados
54
.
De todo esto surge que la actvidad de la jurisdiccin voluntaria se equipara a la
administratva, como tambin lo ha sealado el Tribunal Consttucional en el segundo
prrafo del fundamento 14 de la sentencia N. 02273-PHC en el que expresa que el
apellido no puede cambiarse, salvo por tramitacin administratva judicial.
52 Monroy Glvez, Juan. Op. cit., pp. 233-235.
53 An cuando regularmente en los procesos no contenciosos no es procedente el recurso de casacin
en tanto no subyace un tpico conficto de intereses (pretensin de un sujeto, resistda por otro) tal
es as, que posteriormente en sede contenciosa y amplia puede decidirse o contradecir el conficto
que deriva del proceso no contencioso; sin embargo, resulta que en el presente proceso la empresa
emplazada ha manifestado su resistencia a la pretensin incoada desconociendo la calidad de
accionista del solicitante, promovindose un conficto de intereses de naturaleza contencioso cuya
resolucin de vista que le pone fn puede ser recurrible en casacin. Cas. N 1323-200. Lima, El
Peruano, 17-09-2000, p. 6260. Citada en el Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Lima, Jurista Editores E.I.R.L., 2008, p. 678.
54 Carnelutti, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo I, Buenos Aires, UTEHA, 1944, p. 279.
320
Captulo IV
Los casos de jurisdiccin voluntaria estn previstos en el artculo 749 del Cdigo
Procesal Civil: inventarios (los interesados podran hacerlos pero no podran
protocolizarlos), administracin de bienes, adopcin (adoptantes y adoptado
pueden estar de acuerdo pero slo el juez puede darle legalidad); autorizacin para
disponer derechos de incapaces; declaracin de desaparicin, ausencia o muerte
presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignacin; comprobacin de
testamentos; inscripcin y rectfcacin de partda; sucesin intestada; reconocimiento
de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero; solicitudes que, a
pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin; y los que la ley
seale.

3.3. Antecedentes legales del cambio de nombre
El artculo 29 del Cdigo Civil de 1984 establece:
Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motvos
justfcados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e
inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los
hijos menores de edad.

Este artculo tene su antecedente inmediato en el artculo 15 del Cdigo Civil de 1936
que prescriba: Nadie puede cambiar de nombre o apellido ni aadir otro a los suyos,
sin autorizacin obtenida por los trmites prescritos en el Cdigo de Procedimientos
Civiles para la rectfcacin de las partdas del estado civil.
Las normas procesales de remisin regulaban el procedimiento no contencioso, que se
tramitaba ante el juez competente, encargado de publicitar la solicitud presentada para
que eventuales interesados se opusieran, convirtendo de este modo el procedimiento
en uno contencioso donde tanto el interesado y solicitante del cambio o adicin, y
quien o quienes se hubieren opuesto al mismo, litgaran hasta obtener fallo judicial
que consttuya cosa juzgada
55
.
55 Gmez Snchez Torrealva, Francisco Alberto. La identdad como refejo de la personalidad, en
Dilogo con la Jurisprudencia N 98, Lima, Gaceta Jurdica, 2006, pp. 57-65. Citado por CIEZA MORA,
Jairo. El cambio de sexo y el derecho a propsito de la reciente sentencia del Tribunal Consttucional
Peruano, en Dilogo con la Jurisprudencia N 100, enero, 2007, Ao XII, Lima, Gaceta Jurdica, 2007,
p. 109.
321
Captulo IV
As, pues, para el legislador del Cdigo Civil de 1936 el cambio de nombre deba
tramitarse como rectfcacin de partda en proceso no contencioso; sin embargo, el
legislador del Cdigo de 1984 no regul nada al respecto, aunque debemos recordar
que a la entrada de su vigencia todava rega el Cdigo de Procedimientos Civiles,
cuyas normas quedaron reproducidas, salvo la relatva al Ministerio Pblico, en los
artculos 828 del Cdigo Procesal Civil (publicidad de la solicitud) y el artculo 753
(derecho a formular contradiccin). Al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil, al
igual que su predecesor, no regul en forma expresa el proceso de cambio de nombre,
mantenindose, as, aparente vaco legal que ha producido los desacuerdos que
motvan este trabajo.

Comparando las normas del Cdigo Civil relatvas al cambio de nombre y las del actual
Cdigo Procesal Civil, relatvas a la inscripcin de partda, se ve que ninguna prev
la intervencin del Ministerio Pblico; pero los requisitos exigidos para su ejercicio
son los mismos: i) motvos justfcados que sustenten sea el pedido, debiendo el
solicitante adjuntar los medios probatorios que los acrediten; ii) resolucin judicial
que autorice la solicitud; iii) publicidad de la solicitud, y iv) inscripcin; requisito que si
bien no menciona el Cdigo Procesal Civil, de ms est decir que la resolucin recada
en un proceso de rectfcacin de partda debe ser inscrita bajo el principio que la
modifcacin de un acto debe observar la formalidad requerida para su consttucin.
De estos requisitos nos referiremos nicamente a los motvos, que en el caso de
una rectfcacin de partda son los errores materiales que sta pueda presentar; en
tanto que los que fundan un cambio de nombre, pueden ser variadas importando,
nicamente, que sean justfcadas o razonables, como podran ser, por ejemplo: la
necesidad de adecuar al castellano un nombre extranjero de difcil pronunciacin; que
el nombre inscrito cause burlas que afectan la dignidad del ttular; que el prenombre
y apellidos inscritos, en conjunto, sean risibles; que el nombre o apellidos inscritos
sean iguales a los de una persona de conocido prontuario o mala fama; se pida la
adicin o inversin de apellidos para conservar la estrpe; que el prenombre inscrito
guarde correlacin con la identfcacin sexual del ttular; que se susttuya el nombre
inscrito por el que siempre us el ttular; que el cambio evite la homonimia; que se
uniformen los apellidos de la prole nacida bajo legislaciones que regulan de manera
distnta la composicin del nombre; obtener el apellido de un pariente o de tercero,
que ha conseguido notoriedad o fama, con anuencia de su ttular; etc.

322
Captulo IV
Para determinar el juez competente y el tpo de proceso que corresponden al cambio
de nombre, un primer punto que cabe sealar es que al discutrse el artculo 15 del
Proyecto del Cdigo Civil de 1936 presentado por Calle, ste consider la rectfcacin
de partda y el cambio de nombre la misma cosa; en tanto que Oliveira expres que
una cosa es el cambio de nombre, que por primera vez se va a legislar entre nosotros,
y otra diferente la rectfcacin de partdas en los registros del estado civil, legislada
por el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente
56
. En cambio, hoy en da no se discute
que se traten de asuntos distntos, pero de ello no se concluye, necesariamente, que
si la rectfcacin de partda se tramita como proceso no contencioso, el cambio de
nombre deba ser tramitado como proceso contencioso.
En efecto, el tpo de proceso se determina por la naturaleza de su materia;
consiguientemente, al cambio de nombre corresponde el proceso no contencioso
por su objeto carece de contencin, ya que el mismo no es oponer derechos contra
persona concreta, limitndose a satsfacer un inters partcular que, por mandato
de la ley, no puede ser satsfecho sin la intervencin judicial; aunque sea cierto que,
eventualmente, pueda afectar derechos de terceros. Eventualidad que, por otro
lado, no justfca la recurrencia al proceso contencioso, en tanto la propia ley para
cautelar tales derechos ha previsto que se publique la solicitud, con lo cual permite
que el supuesto afectado pueda contradecir el cambio o, en su caso, iniciar el proceso
contencioso correspondiente para ejercer las acciones de usurpacin o impugnacin
judicial.
Lingn refexiona: qu pasara si se considera que la petcin de cambio de nombre
debe tramitarse en proceso contencioso? Ello lo lleva a formular estas preguntas:
Contra quin se debe dirigir la pretensin? Contra los padres que eligieron el
nombre? Contra el Ministerio Pblico?; y asumiendo que debe ser contra los padres,
inquiere cul sera la solucin para el caso de la persona cuyos padres han fallecido?
Cul sera la solucin para el hijo menor de edad que quiere cambiar de nombre
pero no tene la capacidad procesal para comparecer por s mismo a un proceso y por
lo tanto la accin tene que ser ejercitada por sus representante legales, es decir, sus
padres?
57
.
56 Guzmn Ferrer, Fernando. Op. cit., Exposicin de motvos artculo 15o.
57 Lingn Cabrera, Luis. Op. cit.
323
Captulo IV
Las tres primeras preguntas nos permiten apreciar la naturaleza no contenciosa de
la pretensin de cambio de nombre, porque si el mismo artculo 30 del Cdigo Civil
prescribe que el cambio de nombre no modifca el estado civil ni la fliacin, nos damos
cuenta que los padres no tendran legitmidad ni inters para ser emplazados, salvo
que con el cambio piensen que el hijo quiera eludir alguna obligacin alimentaria,
que el mismo produzca un caso de homonimia con otro de sus hijos, la utlizacin del
apellido del padre que no lo reconoci y, cualquier otra situacin que los perjudique;
en cuyo caso pueden formular contradiccin o ejercer la accin correspondiente.
En relacin con el Ministerio Pblico, hemos sealado que el Cdigo Civil no regula
su intervencin, como tampoco lo hace el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 759
dispone la intervencin fscal, en los procesos no contenciosos, slo en los casos
previstos por el mismo cdigo y ya hemos dicho que el cambio de nombre no lo est.
Las dos ltmas preguntas no merecen mayor comentario porque estn contestadas
con la respuesta que el autor propone como probable, toda vez que conforme las
normas generales de la representacin procesal establecidas en el artculo 66 del
Cdigo Procesal Civil, deber designarse curador procesal.
La afrmacin que el cambio de nombre debe tramitarse como proceso no contencioso
encuentra apoyo en parte de la doctrina nacional, Lingn
58
, Len Barandiarn
59
,
Olmos Huallpa
60
, Varsi Rospigliosi
61
y otros; as como en la jurisprudencia del Tribunal
Consttucional, Fundamento 14 de la sentencia N. 02273-2005-PGC/TC, que seala
que al cambio de nombre corresponde el trmite judicial administratvo; Dictamen
Fiscal del Exp. N. 42307-2009-14-JECL; y el Acuerdo sobre el Tema N. 3 aprobado por
el Pleno Jurisdiccional Regional Civil realizado en Arequipa los das 28 y 29 de marzo
de 2008.
58 Este autor sostuvo que el cambio de nombre deba ser tramitado en proceso abreviado en el artculo
Cambio de nombre Ante quin lo tramito? Derecho desde Cajamarca, que puede ser consultado
en htp://luislinganderechoypolitca.blogspot.com/2007-2009; pero posteriormente, en el artculo
que se ha comentado a lo largo de este trabajo sostene que debe tramitarse como proceso no
contencioso.
59 El procedimiento debe ser el que se seala en el Cdigo de Procedimientos Civiles (se ha visto que
sus normas se han reproducido en el vigente) para la rectfcacin de las partdas del Registro Civil
(). LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. T.1. Ttulo Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, WG Editor, 1991, p. 159.
60 Olmos Huallpa, Ren. Las pretensiones procesales en el Cdigo Civil. Lima, Editora Jurdica Grijley,
abril 2992, pp. 6-7. Citado por LINGN CABRERA, Luis. Op. cit.
61 Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit., p. 122.
324
Captulo IV
Sobre el juez competente, nos parece que la diferencia reconocida entre cambio
de nombre y rectfcacin de partda, por s sola, no es sufcientemente fuerte para
sustraer el primero, de la competencia del juez de paz letrado; sin embargo, teniendo
en cuenta que la competencia se determina slo por ley, de conformidad con el
primer prrafo del artculo 6 del Cdigo Procesal Civil, y si este cdigo, al igual que
el Cdigo Civil y la Ley Orgnica del Poder Judicial, no establecen en forma expresa la
competencia del proceso del cambio de nombre, sern de aplicacin los artculos 5
del Cdigo Procesal Civil y artculo 49 inciso 1) de la citada Ley Orgnica, conforme a
los cuales la competencia corresponde al juez especializado civil.
IV. CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS
Conclusiones:
1. El legislador del Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil vigentes no estableci en
forma expresa la competencia del juez para conocer la solicitud de cambio de
nombre ni el proceso en que deba tramitarse. Sin embargo, la doctrina procesal
y una interpretacin sistemtca de las disposiciones de ambos cdigos, sus
antecedentes legales, Ley Orgnica del Poder Judicial y jurisprudencia del
Tribunal Consttucional; permite establecer que el juez competente es el juez
especializado civil y su trmite debe ser el que corresponde al proceso no
contencioso
2. Tomando el trmino modifcar en un sentdo amplio, como comprensivo
de susttucin de una cosa por otra y de alterar su apariencia; se puede hacer
una clasifcacin de las acciones relatvas a defender el nombre, en acciones
administratvas y judiciales. En el primer grupo, se puede considerar las de
rectfcacin de partda en la va registral y notarial; en el segundo, las de
rectfcacin de partda en proceso no contencioso de competencia del juez de
paz letrado, de cambio de nombre en proceso no contencioso de competencia
del juez especializado civil y las de usurpacin de nombre e impugnacin
judicial, en proceso contencioso de competencia del juez especializado,
tramitables en va abreviada.
325
Captulo IV
326
Captulo IV
Recomendaciones
1. Que los jueces de paz letrados al califcar las petciones de rectfcacin, y los
civiles al califcar las de cambio de nombre, no admitan aquellas que se fundan
en errores que corresponde al registrador enmendar, conforme la ley de la
materia.
2. Que los rganos competentes del Poder Judicial propongan la modifcacin
legislatva para que se modifque el Cdigo Procesal Civil estableciendo el juez
competente y el tpo de proceso que corresponden a las solicitudes de cambio
de nombre.
3. Que en tanto ello no se produzca, el Presidente de la Corte de Lima convoque
a los jueces especializados civiles y a los jueces de paz letrados para debatr el
tema en bsqueda de uniformizar criterios al respecto.
Propuestas
1. Se propone agregar un inciso al artculo 749 del Cdigo Procesal Civil,
cambindose la numeracin de los actuales incisos 10), 11), 12) y 13), de
modo que quede redactado de la siguiente forma:
Artculo 749.- Procedimiento
Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:
.9. Cambio de nombre
10. Texto del actual inciso 9)
2 Se modifque la designacin de Sub Captulo 9 Inscripcin y rectfcacin
de partda por la de Sub Captulo 9 Inscripcin y rectfcacin de partda y
cambio de nombre.
3 Se agregue un artculo al Cdigo Procesal Civil con el N. 827 y siguiente texto:
Cambio de Nombre. Las normas de este subcaptulo son aplicables a las
327
Captulo IV
petciones de cambio de nombre a que se refere el artculo 29 del Cdigo
Civil..
El agregado dara lugar a que el actual artculo 827 quede como N. 828, que
pasara a ser N. 829.
4 Agregar como artculo N. 830 el siguiente texto:
Artculo 830.- Sin perjuicio de lo sealado en el artculo 829 (modifcado),
si de los hechos expuestos en la solicitud el juez advierte que alguna persona
pudiera resultar perjudicada, podr ordenar que se le notfque personalmente.
5 Como consecuencia de las dos modifcaciones anteriores, el actual artculo
829 pasara a ser artculo 831.
330
Captulo IV
EL NOMBRE Y SU PROTECCIN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS
Gustavo Adrianzn Olaya
*
APPELLARE ALIQUEM NOMINE
(Llamar a cada cual por su nombre)
INTROITO
No puedo dejar de felicitar en este introito el esfuerzo insttucional que hace el
Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC) al promover, con la edicin
de este libro, la investgacin en el campo del Registro nico de Identfcacin de
Personas Naturales, del Derecho al Nombre; destaco por sobre todo, el partcular
inters de generar una lnea doctrinal cuyas races nazcan del frtl seno del Sistema
Internacional de Derechos Humanos.
El que presentamos seguidamente es un anlisis a partr de los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de la promocin y proteccin que la comunidad internacional
*
Abogado por la Universidad de Lima y Licenciado en Derecho por la Universidad Alcal de Henares
de Madrid/Espaa. Especialista en Administracin Pblica y Gerencia de Gobiernos, con Mster en
Administracin y Gerencia Pblica por el INAP de Madrid-Espaa y Diploma de Estudios Avanzados
(DEA) del Programa de Doctorado de Gobierno y Administracin Pblica de la Universidad Complutense
de Madrid/Espaa. Especialista en Derechos Humanos, con estudios de postgrado en Ginebra-Suiza;
Estrasburgo-Francia, San Jos de Costa Rica y Florencia-Italia. Ha dictado cursos, conferencias y
seminarios en las universidades Privada de Piura; ESAN y Femenina del Sagrado Corazn; la Academia
de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima. Ha prestado servicios de asesora y consultora
profesional, tanto a insttuciones pblicas peruanas como la Contralora General de la Repblica; el
Ministerio Pblico; el Poder Judicial; la Defensora del Pueblo; la Presidencia del Consejo de Ministros;
el Ministerio de Educacin; el Ministerio de Justcia; el Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
el Ministerio de Agricultura; Superintendencia de Entdades Prestadoras de Salud (SEPS); Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONCYTEC); y, al Consejo Nacional de Educacin (CNE). Servicios
similares se han prestado a insttuciones fnancieras y organismos internacionales que fnancian
proyectos en el pas como el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisin Europea, Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional, Organizacin Internacional de Migraciones, Organizacin de Estados Americanos,
Federacin Internacional de la Cruz y de la Media Luna Roja y Corporacin Financiera Internacional
del Banco Mundial.
331
Captulo IV
brinda al nombre, entendido, en su acepcin ms simple, nombre propio
1
, como
el que se aplica a los seres humanos permitendo designarlos concretamente
(antropnimo
2
).
Nuestro pas tene la obligacin, como Estado adherente a diversos instrumentos
internacionales que promueven la defensa y proteccin del Derecho al Nombre, de
cumplir con sus disposiciones de forma cabal, entre estos instrumentos debemos de
mencionar:
1. Declaracin Universal de Derechos Humanos.
2. Convencin Americana sobre los Derechos Humanos.
3. Convencin sobre Derechos del Nio.
4. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Poltcos.
Por otra parte, y an cuando formalmente escapa de nuestro mbito de investgacin,
no podemos dejar de referirnos a las normas nacionales que regulan el Derecho al
Nombre, me refero principalmente a la Consttucin Poltca del Per de 1993 y al
Cdigo Civil de 1984
3
.
1 Referencia tomada del Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Versin
Electrnica en: htp://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=nombre. Nombre
(propio). 1. m. Gram. El que, sin tener rasgos semntcos inherentes, se aplica a seres animados o
inanimados para designarlos; p. ej., Antonio, Toledo.
2 La Antroponimia (del griego ; persona y ; nombre) es la rama de la onomstca
que estudia los antropnimos, o sea, los nombres propios de las personas, incluyendo sus apellidos,
e intentando explicar su origen, evolucin y variacin en funcin de su localizacin, poca y cultura.
3 Debemos de mencionar que existe adems otra normatva nacional que tambin regula el Derecho al
Nombre como por ejemplo: la Ley Orgnica de RENIEC; la R.M. 181-2005-MIMDES; entre otras.
332
Captulo IV
El NOMBRE
Remitmonos muy brevemente a nuestros orgenes judeocristanos
4
y lo hacemos de
esta forma porque en espaol la presencia de nombres hebreos se debe a la infuencia
de esa religin en los hablantes de latn que dieron origen al espaol.
Segn la Biblia (Gnesis: 2:19. Jehov Dios form, pues, de la terra toda besta del
campo, y toda ave de los cielos, y las trajo a Adn para que viese cmo las haba
de llamar; y todo lo que Adn llam a los animales vivientes, ese es su nombre.) el
nombre del primer ser es Adn
5
, el segundo es Eva (Gnesis: 3:20. Y llam Adn el
nombre de su mujer, Eva, por cuanto ella era madre de todos los vivientes.).
El Cristanismo hizo comn el uso de nombres hebreos bblicos e insttuy una
ceremonia especfca para imponer los mismos, el Bautsmo. Fue con el Concilio de
Trento el siglo XVI que se instaur el uso de nombres de santos. Durante la Edad Media
se empez a diferenciar a las personas con el mismo nombre agregndoles el lugar en
que la persona viva, o el trabajo que realizaba, o a cualquier otro rasgo caracterstco
(Juan de Toledo o Pedro el Molinero). Posteriormente, surgen los patronmicos, por
4 Lamentamos no haber obtenido informacin validable que nos d pistas sobre el origen de los
nombres autctonos quechuas, aymaras o amaznicos; no obstante, no es difcil suponer que con
ellos sucedi lo mismo que con otros homnidos; es decir, recurrieron a las formas onomatopyicas,
a los sonidos de la naturaleza y a la interpretacin que de ella hacan a travs de los mitos que les
permitan a estos hombres comprender el origen del universo, de los seres que lo habitaban y de
los fenmenos naturales que presenciaban. Posteriormente aquello fue evolucionando y se fueron
luego asignando caracterstcas diferenciadoras a cada ser humano, por ejemplo, Pachacutec, del
vocablo quechua Pachakutq que puede traducirse al espaol como: el que [cambia, transforma,
revoluciona] (el rumbo de) la [terra, mundo, universo]; as mismo fue comn en el Runasimi
(quechua) denominar a las personas segn estados emocionales; por ejemplo Kusi que signifca
Alegre. En todo caso es propio afrmar que con esta lengua sucedi lo que con muchas otras, los
nombres aparecen como una necesidad del lenguaje para la identfcacin de los individuos y las
cosas.
5 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima segunda edicin. Versin Electrnica en: htp://
buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=adn. Del lat. bblico Adam, y ste del hebr.
dm, Adn, personaje bblico. Ntese que l adems nombr a todos los seres de la Tierra y aire,
ojo que no se dice que haya hecho lo mismo con los seres del agua, los cuales fueron creados segn
el mismo Libro refere en 1:21 Y cre Dios los grandes monstruos marinos, y todo ser viviente que
se mueve, que las aguas produjeron segn su gnero, situacin que resulta por lo menos ilgica y se
desprende de una simplista interpretacin literal, estril sin duda, como lo es aquella que, partendo
del 1:27, Y cre Dios al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; varn y hembra los cre.,
afrma la existencia de Lilith, quien al igual que Adn fue hecha a imagen y semejanza de la divinidad
y por tanto tendra, digamos, su mismo estatus ontolgico.
333
Captulo IV
ejemplo en lenguas germnicas
6
, del dans concretamente, la terminacin -sen o -zen
determina ser hijo de, as, Adrianzn, sera hijo de Adrin o miembro de su clan.
Cada pas ha normado el nombre con el cual se nos denomina y diferencia del resto,
generalmente se lleva primero el denominado nombre de pila (praenomina), que es
aquel que los padres nos asignan al nacer y que tene nuevamente un origen cristano
proveniente del Bautsmo y de la Pila Bautsmal; seguidamente llevamos el apellido
(nomina)
7
, que procede del latn appellitre, appellre, que signifcar llamar.
Generalmente se lleva slo el del padre (Estados Unidos de Norteamrica) o el del
padre y el de la madre (Per), en algunos pases se puede llevar solo o primero el
apellido de la madre y luego el del padre (Espaa, Portugal, Brasil y Chile); cada vez
son menos los pases donde se obliga a la mujer casada a agregarse el de su cnyuge
o a llevarlo en exclusiva.
Ciertas atribuciones son inherentes a la naturaleza del ser humano, son inseparables
de ella y a la vez actan como derechos y deberes, son irrenunciables e imprescriptbles
y no pueden ser objeto de gravamen alguno ni transferirse.

El nombre es precisamente uno de los atributos de la personalidad que posee la
doble dimensin de derecho y de deber; todos los seres humanos deben de tener un
nombre para identfcarse, el cual una vez inscrito en el registro respectvo sirve para
informar a terceros.
La individualizacin permite que cada hombre sienta plenamente su yo personal,
y que los dems se lo reconozcan, posibilitando el desarrollo de su personalidad.
Una vez sealado, aislado en el grupo, el individuo cobra vida propia, autnoma y
emprende la ruta de su realizacin personal.
8
.
6 En la lengua rusa, por ejemplo, si un ruso llamado Ivn Petrvich Popov tuviera un hijo llamado Ivn y
una hija llamada Irina, sus nombres completos seran Ivn Ivnovich Popov e Irina Ivnovna Popova;
es decir, el nombre del padre formado usualmente aadiendo el sufjo -ovich o -evich para el gnero
masculino y el sufjo -ovna o -evna para el femenino.
7 Tibet y Java no lo usan.
8 Pliner, Adolfo. El nombre de las personas. Segunda edicin, Editorial Astrea, 1989, p. 50.
334
Captulo IV
Generalmente, la doctrina suele afrmar que el nombre es el medio de identfcacin
de las personas en la sociedad.
9
. En el Per, de conformidad con los artculos 19 y 20
del Cdigo Civil
10
, toda persona
11
tene el derecho y el deber de llevar un nombre, el
cual incluye el primer apellido del padre y el primero de la madre, los cuales designan
a la familia a la cual se pertenece.
TESIS RESPECTO DE LA NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE
1. Tesis de la Propiedad: El nombre es un derecho de propiedad. El problema de
esta tesis radica en el hecho que es un bien inmaterial y que, por lo tanto, est
fuera del comercio, lo que impide poder disponer de ste, atentando contra la
esencia del derecho de propiedad.
2. Tesis del derecho de la personalidad: El nombre es un atributo esencial de la
personalidad; es al mismo tempo un derecho y deber del hombre por el solo
hecho de serlo. Distngue al individuo; es un elemento imprescindible de su
identdad y merece ser protegido y respetado.
3. Tesis del Orden Pblico: El nombre es una insttucin pblica. Siendo
obligatorio por ley busca identfcar a los individuos distnguindolos unos
de otros, cumpliendo as con los objetvos de velar por el orden pblico y la
seguridad social.
4. Tesis Eclctca: El nombre es un derecho de la personalidad como una
insttucin de orden pblico. Es integrante de la personalidad pues al
identfcar al hombre lo individualiza; y, al ser un deber y diferenciar a los
individuos promueve la paz social.
9 Rivera, Julio Csar. Insttuciones de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot, 1992, p. 611.
10 Cdigo Civil de 1984. Artculo 19.- Derecho al nombre. Toda persona tene el derecho y el deber de
llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Artculo 20, modifcado por el Artculo 1 de la Ley N.
28720, publicado el 25 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: Artculo 20.- Apellidos del hijo. Al hijo
le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre..
11 Nos referimos a las personas naturales o fsicas, en el caso de las personas jurdicas el nombre se
conoce como razn social.
335
Captulo IV
DERECHO A LA LIBRE ELECCIN DEL NOMBRE
Si bien la gran mayora de legislaciones reconoce el derecho de libre eleccin del
nombre, no son pocos los pases que limitan esta libertad a usos socialmente
razonables, como lo son por ejemplo, la prohibicin de poner nombres que atenten
contra las buenas costumbres; o nombres iguales a los de hijos mayores que estn
vivos; o nombres extravagantes o ridculos como Neurona H2O
12
; en otros pases la
cantdad de nombres est tambin limitada a no ms de tres, por ejemplo. Aun cuando
muchos estman innecesarias estas limitaciones, a nuestro entender, visto lo visto
y bajo riesgo de ser acusados de policacos, consideramos que estas limitaciones
deben de pervivir en tanto el colectvo de forma autnoma no se autorregule y
haga del nombre un atributo que contribuya al desarrollo normal y equilibrado de la
personalidad.
EL DERECHO AL NOMBRE EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS
Luego de lo expresado en los prrafos precedentes, no cabe la menor duda que el
nombre guarda una estrecha relacin con la Personalidad y la Dignidad del ser
humano y es, precisamente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
el instrumento internacional fundacional de los derechos humanos, la que regula la
proteccin del honor y de la dignidad. En su Prembulo dice:

Considerando que la libertad, la justcia y la paz en el mundo tenen por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana; y agrega en su
artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos ().
Por su parte, el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, establece en su Artculo 11. Proteccin de la
Honra y de la Dignidad, inciso 1:
12 Fue el nombre que el tristemente famoso psiclogo Mario Poggi Estremadoyro le puso a la tercera de
sus hijas.
336
Captulo IV
Toda persona tene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad.
Y, en su Artculo 18. Derecho al Nombre., indica lo siguiente:
Toda persona tene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Lo que hace la Convencin es reconocer en favor de todos los seres humanos el
derecho a llevar un nombre, que adems le es propio; es decir, que le pertenece.
Dice tambin este instrumento internacional que ser la legislacin nacional la cual
asegure este derecho.
De gran importancia es la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual establece
expresamente en su artculo 7, inciso 1 que:
El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Ntase que se agrega a favor del recin nacido la inscripcin (en el registro civil) del
nombre, esto permite, como ya se dijo, individualizar (yo), diferenciar (nico entre
todos) e identfcar (partda o cdula de nacimiento).
Por otro lado, la misma Convencin dice en su artculo 8, inciso 1:
Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar
su identdad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
Es muy sencillo identfcar en esta afrmacin la presencia de la Tesis del derecho de la
personalidad, segn la cual, como ya se dijo, el nombre es un atributo esencial de la
personalidad del individuo e imprescindible de su identdad.
337
Captulo IV
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos establece en su artculo 24,
inciso 2:
Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber
tener un nombre.
Una vez ms la referencia es a la universalidad (todo nio), a la inscripcin (en el
registro civil) con fnes de identfcacin; y, a la diferenciacin, por medio del nombre
que le es propio.
Por su parte, el Consejo de Derechos Humanos en su Informe N. A/63/53
13
, Informe
del Consejo de Derechos Humanos
14
, presentado a la Asamblea General en su
Sexagsimo Tercer periodo de sesiones, da cuenta que en su 41. Sesin del 28 de
marzo de 2008, aprob la Resolucin 7/29, Los derechos del nio, la cual en su Ttulo
III. Proteccin y promocin de los derechos del nio y no discriminacin contra los
nios, incluidos los nios en situaciones difciles., Subttulo: Identdad, relaciones
familiares y registro de nacimientos, numeral 16:
Insta a todos los Estados Partes a que intensifquen sus esfuerzos para
cumplir las obligaciones que les impone la Convencin sobre los Derechos del
Nio de preservar la identdad del nio, lo que comprende su nacionalidad, su
nombre y sus relaciones familiares, tal como los reconoce la ley, posibiliten la
inscripcin del nio inmediatamente despus del nacimiento, cualquiera sea
su condicin, velen por que los procedimientos de inscripcin sean sencillos,
expeditos, efcaces y gratuitos y hagan tomar conciencia de la importancia de
registrar los nacimientos a nivel nacional, regional y local.
Dicho lo anterior, en este punto estamos en capacidad de afrmar que los instrumentos
internacionales de derechos humanos reconocen la efectva vigencia y universalidad
13 El informe completo puede verse en: htp://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/annual_
reports.htm
14 Correspondiente al: Sexto periodo de sesiones (10 a 28 de septembre y 10 a 14 de diciembre de
2007); Sptmo periodo de sesiones (3 a 28 de marzo y 1 de abril de 2008); Octavo periodo de
sesiones (2 a 18 de junio de 2008); Quinto periodo extraordinario de sesiones (2 de octubre de 2007);
Sexto periodo extraordinario de sesiones (23 y 24 de enero de 2008); Sptmo periodo extraordinario
de sesiones (22 de mayo de 2008).
338
Captulo IV
del derecho al nombre; a la eleccin del mismo por parte de los padres, en tanto
que ello es inherente a la patria potestad, y se encuentra regido por el principio de
libertad; y, la obligatoriedad de su inscripcin en el respectvo registro.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
VINCULADA DE FORMA DIRECTA CON EL DERECHO AL NOMBRE:
1. CASO DE LAS NIAS YEAN Y BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA. SENTENCIA
DEL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Sumilla:
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aleg en su demanda que la
Repblica Dominicana, a travs de sus autoridades del Registro Civil, neg a las nias
Yean y Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron
en su territorio y de que la Consttucin del Estado establece el principio del ius soli
para determinar quines son ciudadanos dominicanos. La CIDH seal que el Estado
oblig a las presuntas vctmas a permanecer en una situacin de contnua ilegalidad y
vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensin ms grave cuando se
trata de menores, toda vez que la Repblica Dominicana neg a las nias su derecho
a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como aptridas hasta el 25 de septembre
del 2001. Segn la CIDH, la nia Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistr a la
escuela por un ao debido a la falta de documentos de identdad. La inexistencia de
un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisin del Registro
Civil ante el Juez de Primera Instancia, as como las acciones discriminatorias de
los ofciales del Registro Civil que no permiteron a las presuntas vctmas obtener
sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la CIDH como violaciones a
determinados derechos consagrados en la Convencin. Asimismo, la CIDH solicit a
la Corte que ordenara al Estado que otorgue una reparacin que comprometa una
plena satsfaccin por las presuntas violaciones de derechos ocurridas en perjuicio de
las nias. Adems, pidi que el Estado adopte las medidas legislatvas o de otra ndole
necesarias para garantzar el respeto a los derechos consagrados en la Convencin y
establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripcin tarda
de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de
facilitar los registros de los nios domnico-haitanos. Finalmente, la CIDH requiri
a la Corte que ordenara al Estado pagar las costas y gastos razonables generados
339
Captulo IV
en la tramitacin del caso en la jurisdiccin interna y ante los rganos del sistema
interamericano.
Alegatos:
Formulada la denuncia por parte de la Comisin y recibidos los alegatos de las
partes, se tene que, con relacin a la violacin del artculo 18 de la Convencin, los
Representantes de las vctmas manifestaron lo siguiente
15
:
119. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, los representantes
alegaron que:
a) el derecho al nombre, al igual que el derecho a la nacionalidad y a
la personalidad jurdica, es un derecho fundamental y no puede, en ningn
caso, suspenderse. El derecho al nombre est ntmamente ligado con la
identdad de una persona y est asociado con los derechos a la intmidad y
a la personalidad jurdica;
b) el Estado ha incumplido su obligacin de asegurar a Dilcia y a Violeta
su derecho al nombre, al negarse a otorgar el acta de nacimiento por ms de
cuatro aos. Sin nombres ofciales, las nias Dilcia y Violeta no contaron con
ninguna de las protecciones estatales que surgen con el registro de stas, y
c) si bien el Procurador Fiscal y la Junta Central Electoral sostuvieron
que las nias no cumplieron con los requisitos, el Estado otorg las actas de
nacimiento de manera ilegal al no cumplir con los requisitos exigidos, por
lo que esas actas estn expuestas a una revocacin estatal. La violacin es
por lo tanto contnuada, ya que su derecho todava no ha sido garantzado..
Por su parte la Corte ha establecido, en el numeral 138 de la Sentencia que:

[l]a nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser
considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no slo
el fundamento mismo de su capacidad poltca sino tambin de parte de su
capacidad civil. De all que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado
15 En el numeral 114 de la Sentencia se lee que: La Comisin no aleg la violacin del artculo 18 de la
Convencin., del mismo modo en el numeral 124 de la misma se lee: El Estado no present alegatos
especfcos sobre el artculo 18 de la Convencin..
340
Captulo IV
que la determinacin y regulacin de la nacionalidad son competencia de
cada Estado, la evolucin cumplida en esta materia nos demuestra que el
derecho internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de los
Estados y que, en su estado actual, en la reglamentacin de la nacionalidad
no slo concurren competencias de los Estados sino tambin las exigencias
de la proteccin integral de los derechos humanos. [] En efecto, de la
perspectva doctrinaria clsica en que la nacionalidad se poda concebir
como un atributo que el Estado otorgaba a sus sbditos, se va evolucionando
hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competencia del
Estado, reviste el carcter de un derecho de la persona humana..
Citamos seguidamente numerales de la Sentencia que se vinculan de forma directa
con el Derecho al Nombre, el cual habra sido vulnerado por el Estado demandado:
175. La situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban
las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la
condicin de aptridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos
al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre.
179. La Corte estma que la falta del reconocimiento de la personalidad
jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su
condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no
observancia de sus derechos por el Estado o por partculares.
180. En el caso concreto, el Estado mantuvo a las nias Yean y Bosico en un
limbo legal en que, si bien las nias existan y se hallaban insertadas en un
determinado contexto social, su existencia misma no estaba jurdicamente
reconocida, es decir, no tenan personalidad jurdica.
181. En lo que se refere a la presunta violacin del derecho al nombre
establecido en el artculo 18 de la Convencin Americana, es necesario
indicar que aunque la Comisin Interamericana no lo aleg, la Corte ha
establecido que las presuntas vctmas, sus familiares o sus representantes,
pueden invocar derechos distntos de los comprendidos en la demanda de la
Comisin, sobre la base de los hechos presentados por sta
16
.
16 Cfr. Caso Yatama, supra nota 13, prr. 183; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de
2004. Serie C N. 115, prr. 122, y Caso Insttuto de Reeducacin del Menor, supra nota 106, prr. 125.
341
Captulo IV
182. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artculo 18 de
la Convencin Americana, consttuye un elemento bsico e indispensable de
la identdad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la
sociedad ni registrada ante el Estado. Dicho derecho se establece tambin
en diversos instrumentos internacionales.
183. Los Estados, dentro del marco del artculo 18 de la Convencin,
tenen la obligacin no slo de proteger el derecho al nombre, sino tambin
de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona,
inmediatamente despus de su nacimiento.
184. Igualmente, los Estados deben garantzar que la persona sea
registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, segn sea el
momento del registro, sin ningn tpo de restriccin al derecho ni interferencia
en la decisin de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe
garantzar la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido.
El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el
vnculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad
y con el Estado, lo que no fue garantzado a las nias Yean y Bosico por la
Repblica Dominicana.
186. La Corte observa que la violacin del derecho a la nacionalidad de las
nias Yean y Bosico, la condicin de aptridas en que fueron mantenidas, y el
no reconocimiento de su personalidad jurdica ni de su nombre, desnaturaliz
y neg la proyeccin externa o social de su personalidad.
187. De lo expuesto, esta Corte considera que la privacin a las nias
de su nacionalidad tuvo como consecuencia que la Repblica Dominicana
viol los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre
consagrados en los artculos 3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin
con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de
este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico.
En el romano XIII: REPARACIONES. APLICACIN DEL ARTCULO 63.1: Obligacin de
reparar, numeral 208 se lee: De acuerdo con lo expuesto en los captulos anteriores,
el Estado es responsable por la violacin de los derechos consagrados en los artculos
3, 18, 20 y 24 de la Convencin Americana, ().
342
Captulo IV
Fallo:
Finalmente se lee, en el romano XIV: PUNTOS RESOLUTIVOS, numeral 60. Por
tanto, LA CORTE, DECLARA: Por unanimidad, ()
3. El Estado viol los derechos al nombre y al derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica consagrados, respectvamente, en los artculos
3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la
misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en
perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, en los trminos de los
prrafos 131 a 135 y 175 a 187 de la presente Sentencia. ().
17
.
2. CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR. SENTENCIA DEL 1
DE MARZO DE 2005.
Sumilla:
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) expuso en su demanda que
a partr del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta captura, secuestro y desaparicin
forzada de las entonces nias Ernestna y Erlinda Serrano Cruz, quienes tenan 7
y 3 aos de edad, respectvamente [, cuando] fueron [supuestamente] capturadas
[] por militares integrantes del Batalln Atlacatl del Ejrcito salvadoreo durante un
operatvo militar conocido como Operacin Limpieza o la guinda de mayo, el cual
se llev a cabo, entre otros, en el Municipio de San Antonio de La Cruz, departamento
de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operatvo
supuestamente partciparon unos catorce mil militares.
Segn la CIDH, durante el mencionado operatvo la familia Serrano Cruz se desplaz
para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la seora Mara Victoria Cruz
Franco, madre de Ernestna y Erlinda, y uno de sus hijos, lograron cruzar el cerco
militar que se encontraba rumbo a la aldea Manaquil. El seor Dionisio Serrano,
padre de Ernestna y Erlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su beb de
17 La Sentencia en su parte fnal indica que fue redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en
espaol, en San Jos, Costa Rica, el 8 de septembre de 2005.
343
Captulo IV
seis meses), Ernestna y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupo de pobladores
a las montaas, rumbo al casero Los Alvarenga, al cual llegaron despus de caminar
durante tres das, y en donde se escondieron por el mismo periodo de tempo, a pesar
de que les faltaba agua y alimentos. La seora Suyapa Serrano Cruz decidi apartarse
del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no ponerlos en riesgo,
debido a que su beb lloraba, y se escondi junto con su hijo en un lugar cercano.
El seor Dionisio Serrano y su hijo Enrique fueron a buscar agua a una quebrada
cercana por insistencia de sus hijas. Al quedarse solas, las nias Ernestna y Erlinda
comenzaron a llorar y fueron descubiertas por las patrullas de militares. Segn
indic la Comisin, la seora Suyapa Serrano Cruz tena certeza de que los soldados se
llevaron a sus hermanas, debido a que escuch cuando un soldado pregunt a otros
si deban llevarse a las nias o matarlas, a lo cual otro soldado respondi que se las
llevaran. En cuanto se dejaron de escuchar ruidos, la seora Suyapa empez a buscar a
sus dos hermanas y luego volvi su padre, quien tambin las busc en los alrededores
del lugar en el cual las haba dejado.
La Comisin seal que Ernestna y Erlinda Serrano Cruz fueron vistas por ltma
vez hace 21 aos, en el momento en que un helicptero de las Fuerzas Armadas
salvadoreas las transportaba del lugar de los hechos a un lugar denominado La
Sierpe, en la ciudad de Chalatenango. La Comisin afrm que no hay elementos
de conviccin que permitan determinar de manera fehaciente si los militares que
capturaron a las nias las entregaron al Comit Internacional de la Cruz Roja o a la
Cruz Roja salvadorea. Asimismo, la Comisin seal que estos hechos formaron
parte de un patrn de desapariciones forzadas en el contexto del conficto armado,
presuntamente perpetradas o toleradas por el Estado.
La Comisin indic que la seora Cruz Franco estuvo en Honduras como refugiada en
un campamento, junto con su hija Suyapa. Asimismo, la Comisin seal que debido
a que los hechos ocurrieron en momentos en que los recursos judiciales internos
resultaban inoperantes, recin el 30 de abril de 1993 la seora Mara Victoria Cruz
Franco, madre de las presuntas vctmas, present una denuncia ante el Juzgado
de Primera Instancia de Chalatenango por la supuesta desaparicin de Ernestna y
Erlinda. La madre de las nias interpuso la denuncia un mes y medio despus de
que se renovaran las esperanzas de la poblacin salvadorea en su Poder Judicial,
debido a que el 15 de marzo de 1993 se public el informe de la Comisin de la
Verdad de Naciones Unidas. Asimismo, el 13 de noviembre de 1995 la seora Cruz
344
Captulo IV
Franco interpuso ante la Sala de lo Consttucional de la Corte Suprema de Justcia de El
Salvador un recurso de exhibicin personal o hbeas corpus, el cual fue desestmado
por la referida Sala, por considerar que no era idneo para investgar el paradero
de las nias. Al respecto, la Comisin seal que no se ha dado con el paradero de
Ernestna y Erlinda Serrano Cruz, como tampoco se ha identfcado ni sancionado a los
responsables.
Alegatos
18
:
De la Comisin:
117. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, en relacin con el artculo
1.1 de la misma, la Comisin seal que:
a) tal como lo indicara la Comisin Internacional de Juristas, el derecho
a la identdad, en partcular tratndose de nios y de desaparicin forzada,
es un fenmeno jurdico complejo que adquiri relevancia con la adopcin de
la Convencin sobre los Derechos del Nio. Este derecho ha sido reconocido
por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autnomo,
as como expresin de otros derechos o como un elemento consttutvo de
stos. El derecho a la identdad est ntmamente asociado al derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre,
una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La
supresin o modifcacin total o parcial del derecho del nio a preservar su
identdad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad
del Estado; ().
c) la experiencia de la Comisin en otros pases en situaciones similares
a las de este caso es que a los nios se les cambia el nombre al ser entregados
a personas distntas de su familia biolgica. El expediente de este caso
contene elementos de prueba de que dicha prctca tambin se registr en
El Salvador durante el conficto armado; ().
e) de seguir con vida, hasta el momento [,] se desconoce si [las
hermanas Erlinda y Ernestna Serrano Cruz] mantenen los apellidos de sus
padres, an cuando stos fueron legalmente establecidos con anterioridad a
18 En el romano IX: Violacin de los Artculos 17, 18 y 19 de la Convencin Americana, en relacin
con el artculo 1.1 de la misma (Derecho a la Proteccin a la Familia, Derecho al Nombre y Derechos
del Nio), presentamos los alegatos de las partes.
345
Captulo IV
su desaparicin; y
f) las autoridades estatales permitan con completa facilidad y
displicencia el cambio de nombre de los nios, el invento de nombres, el
cambio de la fecha de nacimiento de los nios, todo lo cual era registrado
en alcaldas municipales, organismos estatales sin que haya ningn tpo de
control para que estos cambios de nombres y de identdad se cumplan. Por
ello, el Estado, adems, incumpli las obligaciones contenidas en el artculo
1.1 de la Convencin Americana.
De los representantes de las presuntas vctmas y sus familiares:
120. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, en relacin con el artculo
1.1 de la misma, los representantes sealaron que:
a) el derecho al nombre se vincula intrnsecamente al reconocimiento
de la identdad personal, lo cual implica igualmente la pertenencia a
una familia y a una comunidad. En este sentdo, la Corte debe utlizar la
Convencin sobre los Derechos del Nio para interpretar el contenido del
artculo 18 de la Convencin Americana;
b) el derecho al nombre tene dos dimensiones. La primera de ellas es
el derecho de todo nio a poseer un nombre y a ser debidamente inscrito. El
irrespeto de este derecho provocara que el nio permaneciera desconocido
por el Estado y la sociedad, facilitando que sea objeto de comercio, rapto
u otros tratos incompatbles con el disfrute de sus derechos. La segunda
dimensin, es el derecho a preservar su identdad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin
ingerencias ilcitas; ().
d) la obligacin positva consagrada en el artculo 18 de la Convencin
radica en la inscripcin de los nios en el registro civil correspondiente, como
un reconocimiento expreso del Estado a la identdad y pertenencia del nio
a una familia, a una sociedad y a una cultura. Por su parte, la obligacin
negatva se refere a la abstencin de las autoridades estatales de despojar
a una persona del nombre ya otorgado y debidamente inscrito, sin mediar
un juicio o el trmite correspondiente;
e) el hecho de que las hermanas Serrano Cruz fueran inscritas en
el registro civil correspondiente, no excluye la posibilidad de que con
posterioridad se les haya despojado de su verdadero nombre, por ejemplo
346
Captulo IV
a travs del otorgamiento en adopcin a otra familia. Al existr ms de
cincuenta orfanatos dentro del pas, al igual que las recurrentes adopciones
de los nios y nias encontradas sin sus padres o familiares, es razonable
pensar que las hermanas Serrano [Cruz] fueron privadas de su nombre,
pudiendo haber sido dadas en adopcin o reintegradas a un hospicio que
cuidara de ellas, contra su voluntad y sin el permiso de su familia. Ernestna
y Erlinda desconocen en la actualidad el nombre y el apellido que les fue
dado por sus padres, tenen derecho a conocerlos y a saber que ellos no las
abandonaron;
f) el Estado difcult la labor de entdades como Pro-Bsqueda, que
entraron a suplir la labor que ste debi haber llevado a cabo. El Estado
no ha tomado medidas efectvas que les permita a los nios desaparecidos
recuperar su identdad;
g) el Estado [] tambin ha violado el derecho a la identdad de las
nias [Ernestna y Erlinda Serrano Cruz], al intentar negar su existencia ante
[la] Corte; y
h) solicitan a la Corte que establezca la responsabilidad del Estado
salvadoreo por no haber respetado lo establecido en el artculo 18 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tanto en perjuicio de las
dos nias como de sus familiares.
Del Estado:
123. En cuanto al artculo 18 de la Convencin el Estado seal que:
a) la madre de las presuntas vctmas las inscribi el da 27 de abril de
1993, haciendo ejercicio de las disposiciones contenidas en la Ley Especial
Transitoria para Establecer el Estado Civil de Personas Indocumentadas
Afectadas por el Conficto. [L]as nias fueron inscritas por sus padres con
posterioridad a su supuesta desaparicin, incumpliendo de esa manera
[, los padres,] con la obligacin positva a que aduce el artculo 18 de la
Convencin Americana;
b) investg sobre la existencia de la Fe de Bautsmo de ambas
menores en las iglesias de la localidad y sectores aledaos, arrojando
dicha investgacin resultados negatvos. En este sentdo, solicit al Fiscal
347
Captulo IV
que investgara la existencia de la Fe de bautsmos. Adems, se consult a
parientes cercanos y a vecinos de la madre de las presuntas vctmas pero
ninguna de las personas entrevistadas recuerda la existencia de las mismas
con fecha anterior al conficto, aunque s recuerdan los nombres de los
dems hijos de dicha seora;
c) no se ha probado que el Estado haya violado el referido artculo
18 de la Convencin, en el sentdo de haber despojado de su nombre a
las hermanas Serrano Cruz con posterioridad a la supuesta desaparicin, a
travs del otorgamiento en adopcin a otras familias. Esto no excluye que
al haber sido vistas las menores por ltma vez en cuidado de la Cruz Roja,
esta ltma o algn orfanato se haya visto en la obligacin de inscribirlas con
otro nombre, en tanto que la fliacin de las menores era inexisten[te] a ese
momento dada la conducta de sus mismos padres. El Estado cumpli con su
obligacin positva y no viol la negatva, ya que las menores no contaban
con personalidad jurdica;
d) el Estado ha realizado en la medida de lo posible, las investgaciones
necesarias a fn de encontrar el destno de las nias Serrano Cruz. No hay
certeza de la existencia fsica de las nias Serrano Cruz y, por ello, se desconoce
su paradero. [E]n en el curso de esta pesquisa [] se ha generado una duda
razonable sobre la identdad de las nias Serrano Cruz y en las circunstancias
de cmo sucedieron los hechos. Aunado al inters econmico [de la madre
de las nias Erlinda y Ernestna] hay una fe de bautsmo alterada, [cuya
fecha] es incompatble [con] la fecha de [] la partda de nacimiento, la
cual est alterada;
e) ha quedado demostrado que en el caso de ser ciertos los hechos
denunciados, no fue el Estado ni sus Agentes quienes directa o indirectamente
cambiaron los nombres de dichas menores con la fnalidad de ser entregadas
a personas distntas de su familia biolgica; y ().
De la Corte:
125. La Corte no se pronunciar sobre las alegadas violaciones a los
artculos 17, 18 y 19 de la Convencin, debido a que carece de competencia
para pronunciarse sobre posibles violaciones que tenen su origen en hechos
o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo principio de ejecucin
348
Captulo IV
fue anterior a dicha fecha, en la cual El Salvador deposit en la Secretara
General de la OEA el instrumento de reconocimiento de la competencia de la
Corte, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la Sentencia sobre
excepciones preliminares (supra prr. 21)..
Fallo:
218. Por tanto,
LA CORTE,
DECLARA:
Por cinco votos contra dos, que:
3. No se pronunciar sobre las alegadas violaciones al derecho a la
proteccin a la familia, derecho al nombre y derechos del nio, consagrados,
respectvamente, en los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en los trminos del prrafo 125 de la presente
Sentencia.
Disienten los Jueces Canado Trindade y Ventura Robles.
Los votos disidentes que seguidamente ofrecemos en cita apelan a esta inslita decisin
de la mayora de la Corte de no pronunciarse sobre las alegadas violaciones al artculo
18 de la Convencin.
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ A. A. CANADO TRINDADE
10. (). Al proceder como lo hizo, aceptando estos trminos de dicha excepcin
preliminar, la mayora de la Corte se atuvo al voluntarismo estatal, dejando
desprotegidas a las personas que se consideran vctmas de violaciones
contnuadas de derechos humanos de partcular gravedad, ocurrentes en el
conficto armado salvadoreo, y resultantes de la prctca documentada de
la desaparicin forzada de nios y nias y de la sustraccin de su identdad y
nombre durante dicho conficto armado (prr. 16).
II. La Construccin Jurisprudencial Eludida.
1. La Relevancia del Derecho a la Identdad.
a) Sentdo y Alcance del Derecho a la Identdad.
13. Dadas las circunstancias del presente caso, no veo cmo eludir la
cuestn del derecho a la identdad de las dos hermanas desaparecidas hasta
349
Captulo IV
la fecha, Ernestna y Erlinda Serrano Cruz. Es sta una cuestn que debi
haber sido objeto de una construccin jurisprudencial por parte de la Corte,
por cuanto, en mi entender, no hay cmo disociar el derecho a la identdad,
de la propia personalidad jurdica del individuo como sujeto tanto del derecho
interno como del derecho internacional. Para esto, debi la Corte haber
examinado conjuntamente las violaciones alegadas en el presente caso del
derecho al nombre (artculo 18 de la Convencin Americana) y del derecho a
la proteccin de la familia (artculo 17 de la Convencin). El respeto al derecho
a la identdad habilita al individuo defender sus derechos, y tene por lo tanto
incidencia asimismo en su capacidad jurdico-procesal tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional.
23. El derecho al nombre, consagrado en la Convencin Americana (artculo
18), tambin se encuentra expresamente reconocido en la Convencin sobre
los Derechos del Nio (artculo 7(1)) as como en la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (artculo 6(1). Y aunque la Convencin Europea de
Derechos Humanos no lo prevea expresamente, la Corte Europea de Derechos
Humanos ha, sin embargo, sostenido que tal derecho se desprende del artculo
8 (derecho a la vida privada y familiar) de la Convencin.
24. En el entendimiento de la Corte Europea, al consttuir un medio de
identfcacin personal y una conexin a la familia, el nombre de un individuo
concierne a su vida privada y familiar
19
. No se trata del nombre per se, sino
ms bien del nombre como bien de la identdad personal, designando la
persona humana que con l se identfca
20
, y mediante el cual ejerce y defende
sus derechos individuales. El derecho a la identdad, conformado por el
contenido material de los derechos al nombre y a la proteccin de la familia,
no slo ampla el elenco de los derechos individuales, sino adems contribuye,
a mi juicio, a fortalecer la tutela de los derechos humanos.
19 Cfr. CtEDH, caso Stjerna versus Finlandia, Sentencia del 25.11.1994, Serie A, n. 299-A, p. 60, prr. 37;
CtEDH, caso Burghartz versus Suiza, Sentencia del 22.02.1994, Serie A, n. 280-B, p. 28, prr. 24.
20 Fernndez Sessarego, Carlos. Op. cit. supra n. (9), pp. 25 y 75.
350
Captulo IV
e) Conclusin.
41. La Corte Interamericana, en la lnea de su interpretacin
evolutva de la Convencin Americana
21
, no poda eximirse, como lo hizo en la
presente Sentencia, de proceder a la necesaria construccin jurisprudencial a
que me refer anteriormente. No veo, en suma, cmo eludir la constatacin por
esta Corte de que el Estado demandado ha violado el derecho a la identdad
(con sus componentes consagrados en los artculos 18 y 17 de la Convencin
Americana, supra, sobre los derechos al nombre y a la proteccin de la familia),
en relacin con el artculo 1(1) de la Convencin, en perjuicio de Ernestna y
Erlinda Serrano Cruz, por no haber determinado el paradero de las dos
hermanas desaparecidas hasta la fecha, restablecido sus nombres y vnculos
familiares.
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MANUEL E. VENTURA ROBLES. RESPECTO DEL PUNTO
RESOLUTIVO TERCERO
1. Disiento del criterio de mayora en el presente caso de las Hermanas
Serrano Cruz contra El Salvador, sustentado por ella en el punto resolutvo
tercero, de acuerdo con el cual la Corte no se pronunci sobre las alegadas
violaciones al derecho a la proteccin a la familia, al derecho al nombre
y a los derechos del nio debido a que, en su opinin, el Tribunal carece
de competencia para pronunciarse sobre posibles violaciones que tenen
su origen en hechos o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo
principio de ejecucin fue anterior a dicha fecha, en razn de que as lo
dispuso el Tribunal en el presente caso en su sentencia sobre excepciones
preliminares de 23 de noviembre de 2004.
21 Evidenciada sobre todo, con tanto nfasis, en sus tres histricas y pioneras Opiniones Consultvas n.
os
16,
17 y 18, sobre, respectvamente, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantas del Debido Proceso Legal (OC-16/99, del 01.10.1999, Serie A, N 16, prrs. 32, 34, 36 y 42);
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (OC-17/02, del 28.08.2002, Serie A, N 17, prrs. 20-22);
y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (OC-18/03, del 17.09.2003, Serie A,
n. 18, prrs. 54 y 120). Y evidenciada asimismo en sus Sentencias en los casos de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y Otros versus Guatemala), Sentencia del 19.11.1999, Serie C, N 63, prrs. 192, 193 y
194; de Cantoral Benavides versus Per Sentencia del 18.08.2000, Serie C, N 69, prrs. 98, 100 y 101; de
Bmaca Velsquez versus Guatemala, Sentencia del 25.11.2000, prrs. 126, 157 y 209; de los Hermanos
Gmez Paquiyauri versus Per, Sentencia del 08.07.2004, Serie C, N. 110, prrs. 165 y 166; del Insttuto
de Reeducacin del Menor versus Paraguay, Sentencia del 02.09.2004, Serie C, N 112, prr. 148; de Tibi
versus Ecuador, Sentencia del 07.09.2004, Serie C, N 114, prr. 144; entre otros.
351
Captulo IV
2. En mi opinin, si la Corte se vio obligada a limitar su competencia
en el presente caso por la forma en que el Estado de El Salvador reconoci
la competencia contenciosa del Tribunal de acuerdo con el artculo 62
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la presente
Sentencia la Corte se ha autolimitado en razn de acoger una interpretacin
restrictva en perjuicio de las vctmas, que ha privado al Tribunal de la
posibilidad histrica de pronunciarse sobre la violacin a los derechos de
proteccin a la familia, al derecho al nombre y a los derechos del nio en
un caso que abarca la problemtca de la bsqueda de las personas que
desaparecieron cuando eran nios en el contexto de un conficto armado
interno y, consecuentemente, pronunciarse sobre el derecho a la identdad
de tales personas.
3. Considero que el Tribunal se autolimit en el presente caso porque
si la mayora de jueces se pronunci a favor de violaciones autnomas a
la Convencin Americana ocurridas con posterioridad al reconocimiento de
la competencia de la Corte por El Salvador, concretamente a los artculos
8, 25 y 5, igualmente debi haber declarado la violacin de los artculos
17, 18 y 19, ya que con posterioridad a dicho reconocimiento tambin
han ocurrido diversos hechos relacionados con la violacin de estas ltmas
normas, en el marco de la falta de investgacin a nivel interno para
determinar lo sucedido a Ernestna y Erlinda Serrano Cruz, y que en partcular
guardan estrecha vinculacin con las violaciones de los artculos 8 y 25
acceso a la justcia y debido proceso de la Convencin declaradas en
la Sentencia. Las violaciones a estos ltmos artculos se declararon debido
fundamentalmente a que se viol el principio al plazo razonable y porque el
proceso de hbeas corpus y el proceso penal establecidos en relacin con la
desaparicin de Ernestna y Erlinda Serrano Cruz, no fueron efectvos para
ubicar su paradero e investgar y sancionar a los responsables. O sea, en este
caso, la consecuencia lgica y necesaria de haber declarado la violacin a los
artculos 8 y 25 de la Convencin, es tener que declarar la violacin a los
artculos 5, 17, 18 y 19 y no nicamente al 5, tal como se explicar ms
adelante.
4. En el presente caso la falta de debida diligencia por parte de las
autoridades estatales en la tramitacin del recurso de hbeas corpus y del
proceso penal, impidi allegar la informacin necesaria para eventualmente
localizar a Ernestna y Erlinda y, consecuentemente, en caso de ser
352
Captulo IV
encontradas con vida, propiciar el reencuentro con su familia biolgica
y adems, si correspondiere y ellas as lo quisieren, el restablecimiento
de sus nombres y apellidos asignados por sus padres, confgurndose,
consecuentemente, la violacin, en perjuicio de Ernestna y Erlinda y sus
familiares, del derecho a la proteccin a la familia y del derecho al nombre,
as como del derecho a la proteccin a la niez en perjuicio de Erlinda, quien
era menor de edad cuando El Salvador reconoci la jurisdiccin de la Corte.
5. Debido a los hechos partculares de este caso, la consecuencia lgica
y necesaria de esa violacin es la de vulnerar el derecho a la identdad de
Ernestna y Erlinda y de sus familiares, porque sin familia y sin nombre no hay
identdad. Es claro que el derecho a la identdad como tal no est recogido
expresamente por la Convencin Americana. Sin embargo, es importante
sealar que, en mi opinin, este derecho s se encuentra protegido en dicho
tratado a partr de una interpretacin evolutva del contenido de otros
derechos consagrados en el mismo, y en este caso en partcular, a travs
del anlisis de los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin. Al respecto, me
parece importante destacar que no se tratara de la primera vez que la Corte
se hubiera pronunciado sobre un derecho que no se encuentra explcitamente
establecido en dicho instrumento, sino que tanto en sentencias anteriores,
como en la presente Sentencia en el prrafo 62, este Tribunal hizo referencia
al derecho a la verdad
22
, el cual no se encuentra expresamente consagrado en
22 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C, N. 117, prr. 128;
Corte I.D.H., Caso Masacre Plan de Snchez. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C, N. 116, prr. 97; Caso
Tibi. Sentencia de 7 de septembre de 2004. Serie C, N. 114, prr. 257; Caso de los Hermanos Gmez
Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C, N. 110, prr. 230; Caso 19 Comerciantes.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C, N. 109, prr. 261; Caso Molina Theissen. Reparaciones
(artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004.
Serie C, N. 108, prr. 81; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C,
N. 101, prr. 274; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septembre de 2003. Serie C, N. 100, prr. 114;
Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C, N. 92, prr. 114; Caso Bmaca Velsquez. Reparaciones
(artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002.
Serie C, N. 91, prr. 76; Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C, N. 88, prr. 69; Caso de
los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, N. 77, prr. 100; Caso de la
Panel Blanca (Paniagua Morales y otros). Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C, N. 76, prr. 200; Caso Barrios Altos.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C, N. 75, prr. 47 y 48; Caso Bmaca Velsquez. Sentencia
de 25 de noviembre de 2000. Serie C, N. 70, prrs. 200-202; y Caso Castllo Pez. Sentencia de 3 de
noviembre de 1997. Serie C, N. 34, prrs. 86 y 90.
353
Captulo IV
la Convencin Americana, y en otros casos ha hecho referencia a la violacin
al derecho a la vida digna, el cual tampoco se encuentra contemplado
expresamente en dicha Convencin e incluso abarca la proteccin de otros
derechos protegidos expresamente en otros tratados
23
. ().
7. En mi opinin, si la Corte se hubiera pronunciado de la manera
anteriormente expuesta respecto de la violacin de los artculos 17, 18
y 19 de la Convencin, no habra perdido una oportunidad histrica para
referirse al derecho a la identdad, cuyo concepto se ha venido desarrollando
progresivamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en un caso como el presente, en el que tanto Ernestna y Erlinda Serrano
Cruz como su familia representan slo un ejemplo de la problemtca de la
prdida del derecho a la identdad a travs de la afectacin de los derechos
a la proteccin a la familia y al nombre.
8. Finalmente, me parece importante resaltar que, a pesar de la
despreocupacin que el Estado ha demostrado durante todos estos aos en
la adopcin de medidas efcaces tendientes a la bsqueda y localizacin de las
personas desaparecidas durante el conficto armado, tengo la esperanza de
que El Salvador cumpla con el compromiso que asumi ante la Corte durante
la celebracin de la audiencia pblica y en sus alegatos fnales escritos
en el presente caso, cuando manifest que realizara todos los esfuerzos
para investgar lo sucedido a Ernestna y Erlinda, buscarlas, determinar
su paradero e individualizar a los responsables de lo sucedido con ellas, a
travs de la investgacin judicial y de la va de una investgacin fctca,
as como que materialice su frme decisin de propiciar la reunifcacin
y el reencuentro de la familia salvadorea dispersada a raz de dicho
conficto, en el marco y fn de conocer la verdad. Si el Estado cumple con los
mencionados compromisos asumidos ante la Corte coadyuvara a que las
personas desaparecidas y sus familiares pudieran recuperar su identdad y,
en caso de que se encontraran con vida, lograran su consecuente reencuentro
y recuperacin de las relaciones familiares, y adems, si correspondiere,
el reestablecimiento de los nombres y apellidos asignados por las familias
biolgicas, lo que repercutra en benefcio de toda la sociedad salvadorea.
23 Cfr. Caso Insttuto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septembre de 2004. Serie C, N.
112, prrs. 152, 159, 164, 167, 170 y 171; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros).
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, N. 63, prr. 144, 147 y 191.
354
Captulo IV
CONSIDERACIONES FINALES A MANERA DE CONCLUSIONES:
APPELLARE ALIQUEM NOMINE (Llamar a cada cual por su nombre).
1. El nombre es el medio ms simple de identfcacin e individualizacin del ser
humano; es as mismo, el elemento que le indica de forma directa el vnculo
con su familia. Los nombres y apellidos que los padres otorgan despus del
nacimiento a sus hijos signifca el reconocimiento del propio vnculo familiar.
2. El derecho al nombre otorga a una persona la subjetvidad individual y su
proyeccin social. Le posibilita el acceso a otros derechos.
3. El nombre abarca per se, el derecho de los familiares del individuo a que se
les reconozca la fliacin que los une con ste, la cual persiste an despus de
la muerte.
4. El nombre posee bidimensionalidad jurdica, es Derecho y Deber. Como
derecho el nombre supone que toda persona desde el momento de su
nacimiento tene uno que lo individualiza; y, como deber, supone la obligacin
de ser inmediatamente registrado de acuerdo con la ley, la omisin del registro
provoca que el individuo sea legalmente desconocido para la sociedad y para
el Estado.
5. La proteccin del Derecho al Nombre, consagrado en el artculo 18 de la
Convencin, est a cargo fundamentalmente del Estado y va ms all de la
obligacin de garantzar condiciones para que una persona sea registrada
debidamente desde su nacimiento; implica adems la obligacin estatal
de asegurar la preservacin del nombre y apellido originales y, cuando por
situaciones de excepcin (alteracin o modifcacin) stos se hayan cambiado
en contravencin a las normas legales, implica la obligacin de restablecerlos.
6. Cualquier prctca ilegal que implique la alteracin, modifcacin o la
sustraccin del nombre, conlleva una directa y contnuada afectacin al
Derecho a la Identdad, que slo cesa cuando la persona puede recobrar su
nombre, y con ello parte de su identdad.
7. La convivencia y relaciones familiares, as como el nombre y apellido de una
persona, son esenciales para la formacin y preservacin de la identdad de
un ser humano.
8. El Derecho al Nombre, que se encuentra reconocido en la Convencin y en
otros instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos,
est estrechamente vinculado al Derecho a la Identdad, que abarca
355
Captulo IV
conceptos que van ms all del plano meramente biolgico y tocan a la propia
personalidad.
9. El Derecho al Nombre se relaciona de forma directa con los artculos 7 y 8
de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, dado que
en ellos se consagra de manera explcita el Derecho a la Identdad, esencial en
la vida de todo ser humano, pues resulta imprescindible para la construccin
de vnculos entre cada uno los miembros de la familia, y entre cada individuo
con la sociedad y el Estado. Estos elementos del Derecho a la Identdad son
indispensables tanto para los nios como para los adultos miembros de una
familia, dado que la identdad de cada uno de dichos miembros afecta e
infuye en la de los otros, as como en su relacin con la sociedad y con el
Estado.
10. El Derecho al Nombre es fundamental al ser humano y como tal los padres,
la sociedad en su conjunto y el Estado, tenen el deber de promoverlo y de
protegerlo de forma cabal, oportuna y efcaz.
11. El Sistema Internacional de Derechos Humanos cuenta con instrumentos
internacionales que brindan sufciente proteccin al Derecho al Nombre, toca
a los estados nacionales asegurar la presencia en su derecho interno de estos
mandatos.
12. La promocin de la existencia de los instrumentos internacionales que
brindan proteccin al Derecho al Nombre, es un deber de las organizaciones
internacionales y nacionales, que al ser cumplido asegurara que los
ciudadanos se alejen de la indefensin a la cual los arrincona la ignorancia de
su vigencia.
358
Captulo IV
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LA PROTECCIN
DE SU DERECHO AL NOMBRE
Christan Hernndez Alarcn
*

La identidad de una persona no es el nombre que tiene, el lugar donde
naci, ni la fecha en que vino al mundo. La identidad de una persona
consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un
papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos, es tanto
una obligacin legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente,
puede decir quin es, pero todos tenemos derecho de poder decir quines
somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad. () Tener un
papel para mostrar cuando nos pregunten quines somos es el menor de
los derechos humanos (porque la identidad social es un derecho primario)
aunque es tambin el ms importante (porque las leyes exigen que de ese
papel dependa la insercin del individuo en la sociedad). () La ley est para
servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida
documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese
hecho y ratificarlo. La ley abusar de su poder siempre que se comporte
como si la persona que tiene delante no existe. Negar un documento es, de
alguna forma, negar el derecho a la vida.
(Jos Saramago, Sin Papeles, El Mundo, 4 de diciembre de 1998)
*
Fiscal Adjunto Superior Civil. Especialista en Derecho de Familia, Justcia Penal Juvenil y Violencia
Familiar. En el tema especfco de Violencia Familiar experiencia acadmica: Tesis del ttulo de
abogado en el ao 1997 fue sobre Violencia Familiar, ttulada Violencia Familiar: Hacia una Visin
Integral del Problema en las Relaciones Familiares. El ao 2009: Pasanta en Espaa por el Ministerio
Pblico, present tres proyectos al Ministerio Pblico, una Directva de la Actuacin de los Fiscales
de Familia a nivel nacional, una modifcacin al Reglamento de la Unidad de Atencin a Vctmas
y Testgos y la creacin de un Registro de Medidas de Proteccin. Representante de la Fiscal de la
Nacin ante la Comisin del Congreso que se encuentra elaborando el Proyecto de Modifcacin a la
Ley de Violencia Familiar. Profesor de la Academia de la Magistratura.
359
Captulo IV
1. Planteamiento del Problema
1.1. El problema de identdad de Rodolfo
El 15 de agosto del 2002 naci Rodolfo Ramrez Gonzales. As consta en su partda de
nacimiento donde tambin aparece el acta de reconocimiento efectuada el 5 de abril
del 2005, por su pap Jaime Salinas Chuquillanqui. A pesar de este hecho, Rodolfo no
lleva el primer apellido de su padre y madre tal como lo precepta el artculo 20 de
nuestro Cdigo Civil, pues para hacerlo necesita que sus padres inicien un proceso no
contencioso de rectfcacin de partda de nacimiento ante un notario o ante un juez
de paz letrado
1
.
Donde Rodolfo vive no hay notario ni juez de paz letrado, y si lo hubieran esta situacin
no cambiara mucho las cosas pues sus padres no tenen dinero para pagar los gastos
de los trmites notariales, ni para contratar a un abogado que les inicie el proceso
judicial, por eso en la libreta de notas del colegio siguen fgurando los apellidos de
su mam como si fuera hermano de ella, y as saldrn sus certfcados de estudios y
documentos de identdad mientras no se resuelva el problema que tene.
Muchos nios en el Per estn en la misma situacin que Rodolfo, su problema de
identdad no puede ser resuelto por el obstculo en el acceso a la justcia que implica
el costo en recursos econmicos y tempo el llevarlos adelante.
1.2. La persistencia del problema luego de la emisin de la Ley N. 29032
El 4 de junio del 2007 se emit la Ley N. 29032, cuyo artculo 2 dispuso:
En el caso de que se produzca el reconocimiento voluntario o judicial de
paternidad o maternidad, con posterioridad a la fecha de inscripcin, el
registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identfcacin
y Estado Civil o de las Ofcinas Registrales autorizadas por este, de ofcio y en
1 Proceso que debe efectuarse de conformidad con lo preceptuado en la Ley N. 26662 del 22 de
septembre de 1996. Aunque en el caso de los notarios corrern igualmente el riesgo que no les
acepten la rectfcacin por considerar sta un cambio de nombre en los trminos establecidos en el
360
Captulo IV
un plazo no mayor de tres (3) das tles siguientes de realizada la anotacin
de la declaracin de paternidad o maternidad, asienta una nueva partda
o acta de nacimiento. En ella slo se consigna como dato, la referencia a
la partda o acta expedida inicialmente o, en su caso, el Cdigo nico de
Identfcacin otorgado al momento de la inscripcin.
La aplicacin de esta ley est evitando que casos como los de Rodolfo vuelvan a ocurrir,
pues desde su entrada en vigencia se ha ordenado la emisin de una nueva partda de
nacimiento ante el reconocimiento voluntario o judicial efectuado por el progenitor,
con posterioridad a la fecha de inscripcin. Sin embargo, esta ley no ha modifcado
la situacin de los nios que como Rodolfo han sido inscritos con anterioridad a su
vigencia, por lo que el problema de identdad persiste en la actualidad.
2. La Proteccin jurdica del derecho al nombre
2.1. El derecho al nombre como parte del derecho de identdad
Fernndez Sessarego es quien ha delineado la tesis mayoritaria que defne el derecho
de identdad y sus alcances. Para nuestro compatriota la identdad es el conjunto de
atributos y caracterstcas que permiten individualizar a una persona en la sociedad; es
decir, todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro, permitendo
a los dems conocer a cierta persona en su mismisidad, en lo que ella es como
ser humano nico e irrepetble
2
. La identdad tene para Sessarego dos perspectvas,
por un lado la identdad esttca, que es el conjunto de elementos o caracterstcas
invariables entre las cuales podemos sealar: la realidad biolgica, el nombre, la edad,
el sexo y la fecha de nacimiento; por otro lado, la identdad dinmica, que se refere
al conjunto de aspectos que evolucionan y cambian permanentemente en el ser
humano, entre las que se encuentran el perfl psicolgico y todos los elementos que
conforman la proyeccin de su personalidad, desde los tcos, religiosos y culturales
hasta los ideolgicos, poltcos y profesionales
3
.
2 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identdad Personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 113.
3 Ibidem, p. 114.
361
Captulo IV
Consideramos que la mirada integral del derecho de identdad, es decir, de ambas
perspectvas (dinmica y esttca) sin duda enriquece su anlisis. Sin embargo, no
podemos perder de vista que esta divisin es fundamentalmente metodolgica. De
modo que, por un lado ambas vertentes de la identdad deben protegerse al formar
parte en forma conjunta de un solo derecho (unidad inescindible) y por otro lado que
existen derechos como el nombre, que si bien est ubicado dentro de esta clasifcacin
en el mbito esttco, concentra en su manifestacin exteriorizada aspectos no
puramente esttcos del derecho de identdad, pues no slo designa e individualiza
a una persona sino que con su uso tambin nos muestra el origen (quines son
sus padres) y su propia ubicacin en el mundo, mediante el reconocimiento de su
pertenencia a una familia determinada (aspecto dinmico de la identdad fliatoria)
4
.
2.2. El derecho al nombre como derecho consttucional
La Consttucin no reconoce de modo expreso el derecho al nombre, pero ste se
encuentra implcito en la proteccin consttucional del derecho de identdad del cual
forma parte (artculo 2,1 de la Consttucin de 1993). Sin embargo, entendiendo que
el derecho de identdad no se agota en la regulacin consttucional; sino que tene que
ser interpretado a la luz de la Convencin de los Derechos del Nio (en lo sucesivo la
Convencin) con quien forma un bloque de consttucionalidad, conforme lo dispone
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Consttucin, al tratarse de un
Derecho Humano Especfco, podemos afrmar que el derecho al nombre s tene un
rango consttucional explcito por su consagracin expresa en los artculos 7.1 y 8.1
de la Convencin.
Artculo 7.1.- El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y
tendr derecho desde que nace a un nombre () y, en la medida de lo posible a
conocer a sus padres ()
Artculo 8.1.- Los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio
a preservar su identdad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
4 Es por ello que algunos autores como Pagano, Solari y Krasnow consideran al nombre como un
derecho que integra tanto la faz esttca como dinmica del derecho de identdad, pues su uso
acompaa la construccin de la identdad social. Se puede consultar al respecto GIL DOMNGUEZ,
Andrs y otros. Derecho Consttucional de Familia. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 841.
362
Captulo IV
2.3. El derecho a llevar los apellidos de los padres en la partda de nacimiento y
el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
El artculo 6 de nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N. 27337, incluye
como parte del derecho de identdad no slo el derecho a tener un nombre y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres, sino que tambin seala de modo
expreso que este derecho incluye el de llevar sus apellidos.
Ahora bien, correspondindole al nio llevar el primer apellido del padre y de la madre
(artculo 20 del Cdigo Civil) no existe ningn problema cuando se trata de un hijo
nacido en el matrimonio donde cualquiera de los padres puede inscribirlo llevando la
partda de matrimonio. En cambio, en el caso de los hijos extramatrimoniales, hasta
antes de la emisin de la Ley N. 29032 que anteriormente hemos glosado, para que
el nio lleve el apellido de ambos padres necesariamente tenan que ir a inscribirlo
ambos, pues de hacerlo la madre no poda mencionar el nombre de la persona con
quien lo haba tenido, consignndose en la partda slo sus apellidos a contnuacin
del nombre de su hijo, como si fuera su hermano, ms delante de ser reconocido por
su padre se consignara una anotacin al margen de la partda, con la respectva acta
de reconocimiento, pero se mantenan sus nombres inalterables, tal como pas en el
caso de Rodolfo.
Esta situacin, a la luz del principio consttucional de igualdad entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, consagrado en el artculo 6 de Nuestra Consttucin, era
abiertamente inconsttucional pues adems de implicar una diferencia de trato
inaceptable, posibilitaba la discriminacin y estgmatzacin de los hijos que no haban
sido reconocidos en forma oportuna por sus padres.
3. El Inters Superior del Nio en la proteccin del derecho al nombre
3.1. Aplicar el derecho al nombre desde el Inters Superior del Nio
Nos corresponde ahora abordar la relacin existente entre el inters superior del
nio y su derecho al nombre, para el efecto en primer lugar debemos recordar que el
inters superior del nio no es un principio novedoso que ha nacido con la Convencin
y mucho menos, que recin con ella se haya incorporado en nuestra legislacin
nacional, muy por el contrario. As por ejemplo, la Declaracin de los Derechos del
363
Captulo IV
Nio de 1959 ya lo reconoca explcitamente, del mismo modo que diversos artculos
de nuestro Cdigo Civil han hecho referencia al mismo, claro que con distntas
denominaciones: bienestar de los hijos (artculo 340), lo ms benefcioso para los
hijos (artculo 341) inters del menor o intereses del menor o intereses de los
hijos en distntos artculos tales como 421, 460, 535, 606, inciso 4, 619, 640,
643, 654 y 606, inciso 1
5
.
No debemos perder de vista que aunque con el inters superior del nio sucede
lo mismo que con todo principio, es decir, es difcil establecer su alcance, por
encontrarse como tal dentro de las llamadas defniciones marco
6
, en constante
evolucin y susceptble de distntas lecturas, pues cada poca y cada cultura defne
qu es lo mejor para la niez en funcin de un determinado sistema de valores y de
representaciones sociales
7
, es posible y necesario asumir una defnicin, por lo que
para el propsito de la relacin y rol que le toca jugar al inters superior con el derecho
al nombre, utlizamos la defnicin que hace Grosman, quien seala que el inters
superior del nio, recogido en el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del
Nio, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin
de la persona y los bienes del un menor () y entre ellos el que ms conviene a su
situacin histrica determinada
8
.
En la actualidad el inters superior del nio es un principio informador y orientador de
todo el ordenamiento jurdico y es, al mismo tempo, garanta de hacer efectvos otros
derechos consagrados a favor del nio (como el derecho al nombre). En este sentdo,
su funcin primordial es tanto la de orientar la aplicacin de las normas especfcas
en las decisiones jurisdiccionales y de la administracin pblica, como la generacin
de nuevas normas que permitan la optmizacin en el ejercicio de los derechos ya
reconocidos a los nios y adolescentes.
5 Gamarra Rubio, Fernando. Inters Superior del Nio: Estudio Doctrinal y Normatvo. Normas Legales
Legislacin Peruana. Tomo 330, noviembre 2003, p. 50.
6 Grosman, Cecilia. Los Derechos del Nio en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en
MARTNEZ RUIZ, Amalia. Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2002, p. 101.
7 Grosman, Cecilia. Los derechos de los nios en la familia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998,
p. 26.
8 Buitrago, Sergio citado en MARTNEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104.
364
Captulo IV
Por ello, la proteccin del inters superior del nio exige la bsqueda de lo ms
favorable a la proteccin de su derecho al nombre, es decir, la maximizacin de
su ejercicio que no es otro que la concrecin material de tener en su partda de
nacimiento el nombre que le corresponde (con los apellidos de sus progenitores) y
que con ello este documento exteriorice de modo integral tanto el mbito esttco
como dinmico de su identdad. Este mandato de optmizacin hacia la administracin
pblica implica de modo concreto no slo la decisin de eliminar todas las barreras
burocrtcas, normatvas y operatvas que obstaculizan su ejercicio sino tambin el de
implementar las medidas que sean necesarias para facilitarlo. Es decir concretar el
derecho al nombre como una exigencia de su inters superior.
4. El Inters Superior del Nio en la rectfcacin de las partdas de nacimiento de
los nios reconocidos con posterioridad a su inscripcin
4.1. La Jurisprudencia Administratva a la luz de la evolucin normatva aplicable
Desde la anotacin al margen de la partda de nacimiento de Rodolfo Ramrez
Gonzales, del reconocerlo su padre, este documento dej de refejar fdedignamente
su verdadera realidad, pues pese a ser el instrumento pblico que prueba su condicin
de hijo, sus nombres siguen sin corresponder a su condicin familiar, desconociendo
su derecho de llevar el primer apellido de su padre.
Lo peor de todo es que bastando la sola apreciacin objetva de este documento para
constatar que en s mismo expresaba una incorreccin, un error cuya consecuencia
trasciende el contenido de su partda y afecta de modo directo la construccin de su
identdad personal; las decisiones administratvas no pudieron proteger por s mismas
su derecho al nombre debido a que exista un conjunto de normas legales obstculo
que lo impedan.
As, por ejemplo mediante Resolucin Jefatural N. 144-2004-JEF/RENIEC se declar
infundado el recurso de revisin interpuesto por Roberta Huscar Tomaylla, quien
haba solicitado, previa presentacin de una escritura pblica en la que constaba el
reconocimiento del padre, que se rectfquen los apellidos de su hija para que sta
365
Captulo IV
pueda usar como sus apellidos el primero del padre y de la madre como toda nia,
cuya fliacin paterno y materno flial se encuentra plenamente establecida
9
.
La instancia administratva deneg este pedido en razn de que el artculo 29 del
Cdigo Civil seala que no se puede cambiar el nombre ni hacerle adiciones, salvo
motvo justfcado y mediante autorizacin judicial. Asimismo, se invocaron como
sustento jurdico el artculo 392 del Cdigo Civil, que impeda al momento de la
inscripcin revelar el nombre de la persona con quien se haba procreado el hijo,
como los artculos 20 y 21 donde se sealaba que nicamente al hijo matrimonial
le corresponda el primer apellido del padre y el primero de la madre; mientras que
el hijo extramatrimonial, le correspondan los apellidos del progenitor que lo haba
reconocido. Llevando nicamente el primer apellido de sus padres si ambos lo haban
reconocido.
Consideramos que en la actualidad esta decisin administratva es ya insostenible
porque las normas jurdicas que le han dado sustento se han modifcado
sustancialmente. As, mientras el artculo 292 ha sido derogado, tanto los artculos
20 y 21 han sido modifcados mediante la Ley N. 28720, el 25 de abril del 2006,
entendindose desde ese momento justamente por la aplicacin del inters superior
del nio en la maximizacin del ejercicio concreto del derecho al nombre, se posibilit
que en la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial se
pueda revelar el nombre de la persona con quien se tuvo al hijo (derecho a conocer
su origen) sin que esta revelacin implique vnculo flial (lmite de proporcionalidad),
exigindose que el registro dentro de los (30) das siguientes ponga en conocimiento
del presunto progenitor tal hecho, inscribindose al nio con los apellidos de la madre
slo cuando sta no revele el nombre del padre
10
. En el mismo sentdo consideramos
que si bien el artculo 29 del Cdigo Civil glosado no se ha modifcado, se han
9 Tomado del Compendio Concordado de Normas Vinculadas a la Identfcacin y Estado Civil de las
Personas Naturales. Tomo III, LIMA, RENIEC, 2006, pp. 924-927.
10 Esta misma ley prev, en su artculo 2, que el progenitor que de mala fe imputara la paternidad
o maternidad de su hijo a persona distnta con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las
responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan, sealando adems que el
presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partda de
nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, de
conformidad con lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil y de acuerdo a la va del proceso
sumarsimo.
366
Captulo IV
redimensionado sus alcances desde la emisin de la Ley N. 29032, aspecto que
abordaremos a contnuacin.
4.2. La posibilidad de rectfcar administratvamente las partdas de nacimiento
a partr de la Ley N. 29032

La Ley N. 29032 establece la exigencia de emitr de ofcio una nueva partda de
nacimiento en caso de que el reconocimiento se efecte con posterioridad a la
inscripcin, en el que se consigne como apellidos del nio el primer apellido de sus
dos progenitores de conformidad con lo preceptuado en el artculo 20 del Cdigo
Civil; es decir, tanto en el caso de Rodolfo como en el resuelto en la jurisprudencia
administratva citada, de haberse producido su reconocimiento por posterioridad
a la vigencia de esta ley, ya no tendran necesidad de iniciar un proceso judicial de
rectfcacin de partda.
El efecto normatvo ms importante de esta ley no est nicamente en la obligacin
de la emisin de una nueva partda de nacimiento, en el caso de los reconocimientos
posteriores a la inscripcin del nacimiento sino, fundamentalmente, en que la regla
general del artculo 29 del Cdigo Civil, y que era interpretada por el RENIEC como
que no se pueden efectuar cambios de nombre, es redimensionada a partr de esta
ley, autorizndose lo que antes la propia administracin haba considerado vedado y
reservado exclusivamente para el mbito jurisdiccional, establecindose en su lugar
un mandato de optmizacin para el ejercicio del derecho al nombre mediante la
modifcacin del artculo 56 de la Ley N. 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional
de Identfcacin y Estado Civil en los siguientes trminos:

Artculo 56.- Pueden efectuarse rectfcaciones o adiciones en las partdas
de registro en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distnta de la ley.
Mediante decreto supremo se establecern los actos sujetos a procedimientos
administratvos y aquellos sujetos a resolucin judicial.
En cualquiera de los casos de reconocimiento voluntario o mandato judicial de
declaracin de paternidad o maternidad, el registrador o funcionario encargado
del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil o de las Ofcinas Registrales
autorizadas por este, deber asentar una nueva partda o acta de nacimiento.
367
Captulo IV
Hay quienes pueden, en una aplicacin estrictamente literal de esta norma, entender
que la emisin de la nueva partda es de ofcio en el caso de los reconocimientos
efectuados con posterioridad a la emisin de esta ley y que all termina su contenido
normatvo, cuando al sealar que en cualquiera de los casos de reconocimiento se debe
emitr una nueva partda de nacimiento, es en realidad un mandato de optmizacin
del contenido existente en el registro y como tal permite que a su amparo se concrete
la necesaria correspondencia entre la realidad y lo que aparece en la partda de
nacimiento, sin necesidad de recurrir a un proceso judicial, pues la norma ya no
considera necesaria esta va en estos casos
11
.
Esto signifca que el RENIEC puede establecer un procedimiento administratvo,
sencillo y econmicamente accesible de rectfcacin de partdas de nacimiento en
todos estos casos, el cual iniciado a solicitud de parte, permita concretzar el ejercicio
del derecho de identdad (derecho al nombre) consagrado en la Consttucin y en la
Convencin evitando as la afectacin al derecho de identdad de los nios reconocidos
tardamente; as como eliminar la anotacin al dorso del acto de reconocimiento,
que al perpetuar el hecho de un reconocimiento posterior denota, por s mismo, un
elemento estgmatzante y discriminador.
4.3. La aplicacin de un procedimiento de rectfcacin administratva para los
casos de reconocimientos efectuados con anterioridad a la emisin de la Ley N.
29032 no es una aplicacin retroactva de la norma
La norma seala que con posterioridad a su emisin debe emitrse de ofcio una nueva
partda, este mandado es hacia el futuro. Sin embargo al mismo tempo, la ley autoriza
la emisin de una nueva partda en todos los casos de reconociendo voluntario o
judicial con posterioridad a la inscripcin, mandato que debe entenderse a la luz
del inters superior del nio, como de optmizacin y como tal faculta a la entdad
administratva la emisin de una norma interna que permita la rectfcacin a pedido
de parte del error que se evidencia con la comprobacin de la propia partda.
11 El punto I, Objetvo de la Directva 263-GRC/017, aprobada mediante Resolucin Jefatural N. 406-
2010-JNAC/RENIEC, seala que en ningn caso se podr cambiar el nombre del ttular contenida en
el Acta de Nacimiento que no surja de un error u omisin. Nosotros consideramos que en este caso
no estamos propiamente ante un cambio de nombre sino ante una rectfcacin por error pues de
tratarse en puridad de un cambio de nombre la va idnea no sera el Proceso no Contencioso; ante
el Juez de paz letrado sino el proceso seguido ante el juez especializado.
368
Captulo IV
sta no es una aplicacin retroactva de la norma, sino la aplicacin a las consecuencias
de las relaciones y las situaciones jurdicas existentes
12
, esto es, a los reconocimientos
ya efectuados con anterioridad, pues las normas no slo se pueden aplicar a los
hechos (reconocimientos) producidos desde su vigencia; desamparndose los actos
existentes antes de ella y que siguen surtendo efectos jurdicos luego de su emisin
(contenido equivocado del registro).
Las partdas de nacimiento que obran en el registro deben refejar la realidad de
cada ttular y el registro debe optmizar mediante acciones concretas el derecho
de las personas, de tener en sus documentos los nombres que conforme a ley les
corresponden. Por ello, la emisin de una directva que establezca un procedimiento
de rectfcacin administratva de aquellas partdas de nacimiento en las que por
problemas normatvos anteriores se encuentran a partr de la emisin de esta ley
(29032) refejando un error de identfcacin evidente, es legalmente posible, ms
an si este error es verifcable con la sola constatacin de la informacin contenida
en el propio registro (partda de nacimiento), no siendo necesaria la valoracin de
documentacin adicional no contenida en el registro en cuyo caso s se justfcara que
se contne recurriendo a la instancia judicial.

5. Conclusin
El Inters Superior del Nio implica que en toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado, mediante sus poderes y dems insttuciones
(entre las que se incluye el Registro Civil), debe preferirse lo que le sea ms favorable,
consideramos que la emisin de una directva que implemente la rectfcacin
administratva de las partdas de nacimiento en el caso de los reconocimientos tardos
efectuados con anterioridad a la emisin de la Ley N. 29032, no slo es deseable sino
necesaria para la maximizacin del ejercicio integral del derecho de identdad de los
nios y adolescentes mediante la eliminacin de una barrera que impide su ejercicio
por los problemas y difcultades que hemos expresado tene el acceso a la justcia.
Tenemos fe que el RENIEC afrontar este problema como corresponde pues en los
ltmos tempos ha dado muestras de una notable evolucin en la comprensin de los
12 Artculo 2121 del Cdigo Civil.
369
Captulo IV
problemas del ciudadano, estableciendo, por ejemplo, una subsanacin masiva de las
inscripciones que por una prctca registral errada hayan consignado el nico apellido
del ttular en el campo del segundo apellido (Resolucin Jefatural N. 682-2009-JNAC/
RENIEC). Estamos convencidos que sta no ser la excepcin.
372
Captulo IV
UNA APROXIMACIN AL DERECHO AL NOMBRE Y A LOS MECANISMOS
PREVISTOS PARA SU PROTECCIN EN EL PER
Christan Donayre Montesinos
*
1. A MODO DE INTRODUCCIN: DEL DERECHO A LA IDENTIDAD AL DERECHO AL
NOMBRE Y A LOS MECANISMOS PREVISTOS PARA SU PROTECCIN
Resulta un tanto difcil aproximarse al estudio del derecho al nombre sin poner en
evidencia su estrecha relacin con el derecho a la identdad reconocido en el inciso 1
del artculo 2 de la Consttucin. Aun cuando esto no signifca que su efcacia dependa
de ste, resulta especialmente importante destacar esa vinculacin prctcamente de
contnente y contenido por cuanto saca a la luz la necesidad de garantzar uno y otro
derecho de cara a contribuir con el proceso de individualizacin del ser humano. En
efecto, entre los elementos a considerar respecto del nombre y que interesa poner de
manifesto es que consttuye un atributo de la persona que permite identfcarlo como
un sujeto distnto a los dems y, por lo tanto, claramente individualizable tanto en sus
derechos como en sus deberes.
No obstante, en mltples ocasiones esta ntma relacin entre la identdad y el nombre
ha dado lugar a serias confusiones, llegando al extremo de prctcamente imponer u
obligar a que las personas lleven determinados nombres o por lo menos que atendan
ciertos estndares so pretexto de que a travs de ste debe refejarse la identdad del
individuo (como por ejemplo el sexo), olvidando ms bien que el nombre es un dato
*
Abogado por la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Mster en Administracin Pblica por el
Insttuto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios
de Maestra en Derecho Consttucional por la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Diplomado
en Docencia Universitaria por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Titular de
Derecho Consttucional de la Pontfcia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Consttucional. Autor de diversos
libros y trabajos publicados en el Per y el extranjero. Expositor en mltples actvidades acadmicas
nacionales e internacionales. Asesor Principal del Congreso de la Repblica. Docente de la Academia
de la Magistratura .
373
Captulo IV
personal que debe proyectar la autoconstruccin del sujeto
1
. Es ms, como puede
inferir el lector, dejar de lado este importante elemento que caracteriza al nombre lo
convierte paradjicamente en un medio de transgresin justamente del derecho
a la identdad, por cuanto termina por destruir la proyeccin personal y de s mismo
que ha construido el individuo.
Lo recientemente sealado pone de manifesto no slo la obligacin que al Estado le
asiste de reconocer el derecho al nombre, mxime si se trata de un derecho humano
con soporte internacional
2
, sino de generar los mecanismos para que sea respetado y,
llegado el caso, por supuesto tutelarlo. En tal sentdo, se trata de que el Estado no slo
nos conciba como ttulares del derecho al nombre sino que adopte los mecanismos y las
herramientas para que realmente sea la expresin de ese proceso de autoconstruccin
del individuo y, por lo tanto, se erija en un vehculo de reafrmacin y manifestacin de
la identdad personal y no en un medio de transgresin de este derecho (con todo lo
que esto puede traer consigo de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales).
En ese orden de ideas, en torno al derecho al nombre, el Estado est en la obligacin
de adoptar un conjunto de mecanismos que estn destnados ya no slo a reparar los
actos que le resulten lesivos, sino tambin a establecer las responsabilidades a que
hubiere lugar. El presente trabajo tene entonces por objeto, por un lado, desarrollar
el tratamiento normatvo del derecho al nombre en nuestro pas y, por otro lado, dar
cuenta de aquellos mecanismos que nos franquea la Consttucin y la ley para hacer
frente aquellas situaciones que reputemos violatorias de este derecho.
2. UNA REVISIN Y ANLISIS CRTICO DEL TRATAMIENTO DEL DERECHO AL
NOMBRE EN LA NORMATIVA NACIONAL
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil, toda persona tene el
derecho y el deber de llevar un nombre, el cual incluye los apellidos. Para un sector
de la doctrina esta frmula normatva resulta discutble por el concepto de situacin
1 Siverino Bavio, Paula. La transexualidad y el derecho a la identdad personal. En Actualidad
Jurdica. Tomo 123, Lima, Gaceta Jurdica, febrero 2004, p. 79.
2 Salmn Grate, Elzabeth. El derecho a la identdad y al nombre como parte de las obligaciones
internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos. En AA. VV. El derecho al
nombre e identdad. Lima, OXFAM, noviembre 2006, pp. 30-36.
374
Captulo IV
jurdica subjetva que le subyace ya que, segn afrma, no es posible que en una misma
posicin jurdica coincidan una situacin de poder (como el derecho subjetvo) y una
de deber (como el deber jurdico)
3
. En todo caso, la posicin a la cual se adscribe
nuestro Cdigo Civil, como se ha podido apreciar, es aquella que, a contracorriente de
esta ltma, sostene que s es posible tal coincidencia
4
.
Ahora bien, a partr de lo manifestado por el Tribunal Consttucional peruano en
el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC)
5
,
podemos afrmar que el nombre tene ciertas caracterstcas que es preciso destacar.
En primer lugar, es individual, pues es un elemento caracterstco individual del
sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. En ese sentdo, es libre y recoge
datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la informacin
base para la emisin del DNI. Tambin, como ya se ha indicado, es obligatorio tenerlo
y usarlo
6
, a la vez de que es inmutable, pues salvo circunstancias extraordinarias y
previa autorizacin judicial no es posible modifcarlo. El colegiado tambin sostene
que no es comercial, aunque habra que concordar dicha afrmacin con lo dispuesto
en el artculo 27 del Cdigo Civil, esto es, que es nulo el convenio relatvo al nombre
de una persona natural, salvo para fnes publicitarios, de inters social y los que
establece la ley. Asimismo, es personalsimo, a pesar de ser susceptble de transmitrse
por procreacin, e imprescriptble, aunque se deje de usar, se haya empleado uno
o ms o menos errneo o se utlice un conocido seudnimo. Finalmente, coadyuva al
ejercicio de derechos tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el
trabajo y la obtencin de una partda de nacimiento, entre otros (FJ 13).
3 Espinoza Espinoza, Juan. La Ley N. 28720 y el mal entendido derecho a la identdad del menor. En
Actualidad Jurdica N. 150. Lima, Gaceta Jurdica, mayo 2006, pp. 49-50; ESCOBAR ROZAS, Freddy.
El derecho subjetvo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura, en Ius et Veritas. Ao IX,
N. 14, Lima, 1998, p. 231.
4 En este sentdo se encuentra tambin destacada doctrina como, por ejemplo: FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. El histrico problema de la capacidad jurdica. En: AA. VV. Diez aos. Cdigo civil
peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 104; VEGA MERE, Yuri. Derecho privado, en
AA. VV. Diez aos. Cdigo civil peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 69.
5 Sentencia de fecha 20 de abril de 2006 y publicada el 13 de octubre del mismo ao.
6 Las personas jurdicas son independientes de las personas naturales que la integran y/o representan.
La persona natural, cuando acta como tal, tene la obligacin de usar su nombre, lo que no ocurre
con las personas jurdicas, a las cuales basta con indicar el nombre social adoptado para cumplir con
la obligacin de identfcarse (Exp. N. 3868-99-Lima).
375
Captulo IV
2.1. Dime cmo te llamas y te dir quin eres: Los componentes del nombre. El
prenombre (una perspectva crtca a las frmulas normatvas que pueden
terminar desnaturalizndolo) y los apellidos.
Como se ha tenido oportunidad de apreciar, el Cdigo Civil hace especial nfasis en
que el nombre incluye los apellidos. Desde esta perspectva, el nombre es un concepto
que tene dos componentes. Por un lado, el prenombre y, por otro lado, los apellidos.
En ese sentdo, como quiera que normalmente en la cotdianidad el nombre de una
persona suele identfcarse con el prenombre (nombre de pila), el Cdigo Civil se ha
preocupado por dejar en claro que el concepto de nombre es mucho ms amplio,
de modo que comprende ambos elementos. As tambin lo precisa el Reglamento
de Inscripciones del RENIEC, aprobado mediante Decreto Supremo N. 015-98-PCM
(en adelante el Reglamento), cuando en el artculo 2, en donde se desarrolla una
suerte de glosario de trminos para efectos de comprender los alcances de dicho
reglamento, se dice que por nombre se entende el de los prenombres y los apellidos
de la persona.
A este respecto, es preciso advertr que antes el artculo 33 del citado Reglamento
limitaba a dos el nmero de prenombres susceptbles de ser llevados por una persona
y a rengln seguido sealaba que No podrn ponerse prenombres que por s mismos
o en combinacin con los apellidos resulten extravagantes, ridculos, irreverentes,
contrarios a la dignidad o al honor de la persona, as como al orden pblico o a las
buenas costumbres, que expresen o signifquen tendencias ideolgicas, poltcas
o flosfcas, que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se
pretende poner, o apellidos como prenombres. La autoridad encargada de denegar
las inscripciones que se solicitaban y que estaban inmersas en aquella prohibicin era
nada menos que el registrador.
Son evidentes los peligros que entraa una frmula normatva, como la reseada no
slo de cara al derecho a la identdad sino tambin frente a principios tan esenciales en
un Estado que se precie de ser Consttucional, como son los de igualdad e interdiccin
de la arbitrariedad. En efecto, claramente se manifesta tanto un problema de
igualdad en la ley (por qu impedir la inscripcin de un prenombre que manifeste
una tendencia ideolgica, poltca o flosfca?) como un claro riesgo para la vigencia
de la igualdad ante la ley, por cuanto al fnal queda a criterio del operador jurdico
en este caso del registrador la interpretacin de los alcances del citado precepto
376
Captulo IV
y decidir, sobre la base de su consideracin, si un prenombre est o no inmerso en
aquellos supuestos prohibidos. Esto, insistmos, sin mencionar la posibilidad de que
en aplicacin de aquel precepto se desnaturalice el nombre, de modo que deje de ser
expresin de la autoconstruccin del individuo y se convierta ms bien en un vehculo
de transgresin del derecho a la identdad. Como se puede apreciar, a nuestro juicio,
los riesgos de incurrir en arbitrariedades al momento de aplicar el artculo 33 eran
manifestos. Afortunadamente, hoy en da dicho artculo del Reglamento fue derogado
por el artculo 1 del Decreto Supremo N. 016-98-PCM y es recomendable que no se
insista en disposiciones con planteamientos similares.
En relacin con el apellido, el Tribunal Consttucional tambin da cuenta de algunas
caracterstcas en el citado caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas. As, luego de
defnirlo como la Designacin comn de una estrpe que cada uno porta debido a
su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelatvo, aade que es
el nombre de la familia que es tl para distnguir a las personas, es irrenunciable
e inmodifcable. Asimismo, cumple con algunas funciones de singular importancia,
como es establecer la fliacin, los lazos de parentesco y la paternidad (Expediente
N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 14).
2.2. Porque todo tene un comienzo: la inscripcin del nombre del recin nacido
Ahora bien, dada la especial importancia que reviste el nombre para efectos de la
identfcacin e individualizacin de la persona, el Cdigo Civil precisa que desde el
nacimiento se debe contar con un nombre (prenombre y apellidos)
7
, mxime si
el incumplimiento de la obligacin de registrar el nacimiento y subsecuente nombre
de una persona impide la obtencin del documento nacional de identdad (DNI) y la
expedicin de alguna constancia por el Registro Nacional de Identfcacin y Estado
Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la
previa obtencin del DNI o la previa identfcacin de la persona (Expediente N.
2273-2005-PHC/TC, FJ 20). Eso s, una cosa es la posibilidad de ser identfcado,
la que se realiza, como se ha sealado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a
la inscripcin del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distnta
7 La inscripcin del nacimiento es el acto ofcial en virtud del cual la persona legitmada por ley pone
en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona
y el nombre propio con el que quedar inscrita (FJ 20) (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC).
377
Captulo IV
el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que
corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentdo, la imposibilidad de
identfcar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos
como ser humano (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 20).
Por las razones expuestas, es entendible que el ordenamiento jurdico se preocupe
por proveer de un nombre al sujeto desde el nacimiento. A este respecto, mientras
que en el artculo 20 del Cdigo Civil se indica que al hijo le corresponde el primer
apellido del padre y el primero de la madre, en el artculo 23 se seala que el recin
nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado
que le asigne el registrador del estado civil. Nuevamente vemos cmo se tende a
dejar en poder del registrador una funcin tan importante como es la determinacin
del nombre de una persona. Por ello, aunque resulta una obviedad, se hace imperioso
que dicha autoridad ejerza esta facultad en trminos razonables para no generar ni
promover conductas que operen en perjuicio de la persona. Para estos efectos, quiz
convendra destacar el inters superior del nio como un principio a ser considerado
para delimitar en buena medida la facultad que le ha sido reconocida por el Cdigo
Civil.
En esa lnea de pensamiento, convendra traer a colacin el artculo 6 del Cdigo del
Nio y el Adolescente, Ley N. 27337, en donde se seala tambin de manera expresa
que el nio y el adolescente tenen derecho a la identdad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y llevar sus apellidos. Siendo adems obligacin del Estado preservar la
inscripcin e identdad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteracin, susttucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
Es importante no dejar de mencionar que el artculo 32 del Reglamento seala
que en la inscripcin del nacimiento se detallar el nombre del inscrito, as como el
nombre, edad, nacionalidad y el nmero de CUI o de la Libreta Electoral o de cualquier
documento que permita fehacientemente la identfcacin del padre y la madre,
adems del domicilio de esta ltma. Y el artculo 34 seala textualmente No pudiendo
acreditarse la fliacin, el registrador consignar para el nacido prenombres y apellidos
a efectos de identfcar a la persona, bajo responsabilidad. Para dar cumplimiento a
esta disposicin el registrador deber consultar a la insttucin nacional encargada de
velar por los derechos de los menores o en defecto de sta, a la autoridad educatva o
378
Captulo IV
religiosa de la localidad. Habra que dejar dicho, eso s, que en el caso del adoptado
no se presenta mayor inconveniente como quiera que, segn seala el artculo 22 del
Cdigo Civil, aqul lleva los apellidos del adoptante o adoptantes, los cuales son de
fcil identfcacin.
Tngase presente entonces cmo mientras que el Cdigo Civil se limita a sealar que
el recin nacido, cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre
adecuado que le asigne el registrador del estado civil, el reglamento va ms all y sin
perjuicio de reconocerle aquella facultad al registrador lo exhorta a hacerlo previa
consulta a la insttucin nacional encargada de velar por los derechos de los menores
o en defecto de sta, a la autoridad educatva o religiosa de la localidad.
2.3. Aunque no necesariamente un fnal: la posibilidad del cambio o adicin al
nombre
Ahora bien, normalmente las personas suelen conservar sus nombres; sin embargo,
es perfectamente posible solicitar un cambio o adicin a ellos, tal como lo prev el
artculo 29 del Cdigo Civil y el literal v) del artculo 3 del Reglamento. Para estos
efectos, se requieren motvos justfcados y autorizacin judicial, debidamente
publicada e inscrita. El cambio o adicin tendr consecuencias, de ser el caso, incluso
en el cnyuge y los hijos menores de edad.
A este respecto, el Tribunal Consttucional en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas
ha sostenido que Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo,
surge la necesidad de que ste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual
modifcacin podra generar confusin e impedira la identfcacin de la persona.
De ah que el ttular tenga tambin el deber de mantener la designacin que le
corresponde (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 20). No obstante, a criterio del
colegiado y a guisa de ejemplo, aquellas personas a las que se les ha asignado un
nombre extravagante o ridculo, razn por la cual son objeto de burlas de terceras
personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad o bienestar; o quienes
son homnimas de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio pblico, en la medida en que a partr de dichas coincidencias se les podra
perturbar en el desarrollo de sus actvidades cotdianas, ya sea por discriminacin o
379
Captulo IV
temor; consttuyen situaciones que judicialmente podran ser valoradas para proceder
a un cambio de nombre
8
.
Eso s, de dicho cambio o adicin no es posible inferir alteracin alguna en la condicin
civil de quien lo obtene ni mucho menos consttuye prueba de fliacin (artculo 30
del Cdigo Civil). Asimismo, aquellos que se consideren perjudicados por el cambio o
adicin podrn cuestonar dicho acto administratvo en sede judicial (artculo 31 del
Cdigo Civil).
Para efectos del cambio o adicin al nombre, convendra traer a colacin el supuesto
contenido en el artculo 24 del Cdigo Civil. De conformidad con este precepto
normatvo, la mujer tene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y
a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de
divorcio o nulidad de matrimonio. En caso que se trate de una separacin de cuerpos,
segn reza dicho precepto legal, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del
marido y de existr controversia, sta ser resuelta por el juez. A nuestro juicio, es lesivo
al principio de igualdad que el Cdigo Civil prevea slo la posibilidad de que la mujer
lleve el apellido del marido y no viceversa. Es ms, lo aconsejable sera dejar que los
cnyuges decidan libremente conservar o alterar sus nombres como consecuencia del
matrimonio. As, igualmente, es cuestonable la prctca generalizada en nuestro pas
de que los hijos lleven primero el apellido del padre seguido del de la madre
9
. Somos
de la opinin que nada debera impedir que al momento de su registro se decida una
frmula diferente sin que esto signifque generarle un perjuicio al menor, tal como se
prev en otros ordenamientos jurdicos como el Cdigo Civil alemn (artculo 1355
de BGB).
2.4. Alguna huella siempre quedar: El registro y su importancia para la prueba del
nombre
Como resulta evidente, y de alguna manera se infere de cuanto se ha sealado
hasta aqu, el nombre debe estar consignado en un registro cuya idoneidad debe ser
8 El cambio de apellido importa el cambio de nombre, razn por la cual debe ser objeto de un proceso
especial, y no es viable en va cautelar (Expediente N. 98-1087-Lima).
9 En el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas el Tribunal Consttucional a este respecto se limita a
sealar que Debe fgurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno (FJ 14).
380
Captulo IV
garantzada por el Estado y concretamente por el RENIEC. De hecho, tal como relata
el artculo 25 del Cdigo Civil, la prueba referente al nombre resulta de su respectva
inscripcin en los registros de estado civil. En efecto, conforme ha destacado el Tribunal
Consttucional peruano en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas:
Las partidas del registro civil contienen la informacin referente al nombre
de la persona. Ello permite, dado que los registros son pblicos, que cualquier
persona pueda solicitar la transcripcin literal de la partida en la que consta
de modo autntico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La
partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba
preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad (FJ 20).
En ese orden de ideas, siguiendo lo expuesto por el colegiado en el mismo caso:
es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte de dicho
registro, mxime cuando cualquier variacin y los actos de que una u otra
forma inciden en el nombre de la persona, tambin se inscriben en el citado
registro; ya que, adems, se inscriben en este los cambios o adiciones de
nombre, las adopciones, las sentencias de filiacin y el reconocimiento de
hijos, entre otros (FJ 20).
No obstante, nadie est libre de que al momento de registrar el nombre, se incurra
en algunos errores, que simplemente se nos prive de este derecho o, ms an, que
alguien haga uso de l sin que le corresponda hacerlo. En este tpo de circunstancias se
hace preciso tener a disposicin algunos mecanismos que tengan por objeto proteger
este derecho.
Como se sabe, en lo que se refere a los derechos fundamentales entre ellos est
sin discusin alguna el derecho a la identdad personal y como parte de l, el derecho
al nombre, el Estado Consttucional asume la obligacin no slo de reconocerlos y
respetarlos, sino tambin de tutelarlos. En ese sentdo, debe proveernos mecanismos
procesales adecuados, esto es, premunidos de aquellas caracterstcas que los erijan en
medios efcaces de proteccin frente a las circunstancias y el derecho que se alega; as
como de autoridades idneas, es decir, que cuenten con las garantas de imparcialidad,
especializacin, independencia (en el caso de las autoridades judiciales), entre otros,
que nos aseguren que estn en condiciones de atender las exigencias que se derivan
381
Captulo IV
de la naturaleza de las controversias que se pongan en su conocimiento. De ah la
importancia de ocuparnos de los mecanismos destnados a la proteccin del derecho
al nombre.
3. MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE TIENEN POR OBJETO
PROTEGER EL DERECHO AL NOMBRE
El derecho que nos asiste a todos a exigir la tutela del derecho al nombre no slo se
deriva de la misma Consttucin, es decir, del derecho a la tutela jurisdiccional efectva
(inciso 3 del artculo 139), sino que tambin ha sido reconocido expresamente en
el Cdigo Civil, pues en su artculo 26 seala que Toda persona tene derecho a
exigir que se le designe por su nombre y en caso sea vulnerado, puede pedirse
la cesacin del hecho violatorio y la indemnizacin que corresponda. Asimismo,
el artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente sostene que a la par de que al
Estado le asiste la obligacin de preservar la inscripcin e identdad de los nios y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, susttucin o privacin
ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal; tambin en caso se produjese dicha
alteracin, susttucin o privacin, debe restablecer la verdadera identdad mediante
los mecanismos ms idneos. Ahora bien, cules son esos mecanismos?
3.1 La defensa del nombre en sede administratva: el procedimiento de rectfcacin
Para estos efectos, tenemos a disposicin mecanismos tanto de naturaleza
administratva como judicial. En el primer caso, convendra hacer mencin al
procedimiento de rectfcacin previsto en los artculos 71 y siguientes del Reglamento
y que procede fundamentalmente en dos supuestos: cuando se determine algn error
en la inscripcin o cuando se haya omitdo alguna informacin relatva a la inscripcin.
Quien puede solicitar la rectfcacin administratva es el ttular o su mandatario (si el
ttular hubiese fallecido podr hacerlo cualquier de sus familiares, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afnidad, o sus herederos, legatarios o albacea
si lo hubiese), el representante legal del incapaz o sus familiares ubicados dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad y, por ltmo, el Ministerio
Pblico, pero en aquellos casos cuando el fallecido no tuviere parientes, herederos ni
legatarios (artculo 72 del Reglamento).
382
Captulo IV
Salvo las solicitudes de rectfcacin que se referan a prenombres o apellidos que
fguran con errores de ortografa, de referencia de sexo o a datos similares y que
resultan manifestos de la revisin de las propias actas o de la confrontacin de
stas con la solicitud de inscripcin (artculo 76 del Reglamento), todas las dems
deben ser publicitadas
10
para as permitr que quienes consideren que pueden
resultar perjudicados por la rectfcacin solicitada planteen su oposicin dentro de
los quince (15) das siguientes a la fecha de la publicacin, debiendo presentar para
este fn prueba instrumental pues en caso contrario, la oposicin ser rechazada de
plano. De presentarse esta ltma situacin o simplemente si no se formula oposicin
alguna, la inscripcin es rectfcada dentro del plazo de cinco (5) das (artculo 74 del
Reglamento). Sin embargo, en la eventualidad de que se presente la oposicin y sta
fuera admitda, se corre traslado de la misma a quien solicit la rectfcacin, a efectos
de que en un tempo mximo de diez (10) das formule sus descargos. Vencido este
plazo, el registrador expedir la resolucin que ponga fn a esta instancia, sin perjuicio
de la posibilidad de impugnar esta decisin mediante los recursos de reconsideracin,
apelacin y revisin, segn sea el caso, conforme se seala en el artculo 80 del
Reglamento.
Tngase presente que segn el artculo 78 del Reglamento, las personas a que se refere
el artculo 72 del mismo cuerpo normatvo pueden tambin solicitar cancelaciones
de las inscripciones, siguiendo el mismo procedimiento que aqu hemos descrito en
cuanto le fuera aplicable. Eso s, de conformidad con el artculo 98 del Reglamento, las
rectfcaciones y cancelaciones de las inscripciones producto de errores u omisiones
del propio Registro son gratuitas.
3.2 La defensa del nombre en sede judicial ordinaria: El proceso de inscripcin y
rectfcacin de partda y el proceso de indemnizacin por usurpacin de nombre
En el mbito judicial, el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil regula el proceso de
inscripcin y rectfcacin de partda. Se trata de un proceso no contencioso mediante
10 En este caso el artculo 73 del Reglamento exige la publicacin de un aviso en donde se d cuenta de
la solicitud de rectfcacin. As, cuando la rectfcacin es solicitada en la ciudad de Lima, dicho aviso
ser publicacin en el Diario Ofcial El Peruano; mientras que si tene lugar en otra localidad, se har
en la publicacin judicial local. El aviso se realiza por una sola vez, a costo del solicitante y en l debe
consignarse la siguiente informacin: i) la Ofcina Registral ante la cual se hubiera presentado, ii) el
nombre del Registrador, iii) el nombre del solicitante, iv) el dato cuya rectfcacin se solicita, y v) la
fecha de presentacin de la solicitud.
383
Captulo IV
el cual se puede solicitar la rectfcacin de una partda de nacimiento (aunque slo
cuando no se practc dentro del plazo que seala la ley o cuando el juez considere
atendible el motvo) y la inscripcin de nacimientos, matrimonios y defunciones de
peruanos ocurridos en el exterior registrados o no ante autoridad nacional. Si lo que
se va a solicitar es la rectfcacin del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado
civil, se debe precisar concretamente lo que se est pidiendo.
Las personas legitmadas para iniciar este proceso son: en el caso de la rectfcacin de
partda de nacimiento, el representante legal del incapaz y, a falta de aqul, cualquiera
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad; as
como tambin la misma persona que solicita la rectfcacin, si es mayor de edad, o si
ha fallecido, sus parientes dentro de los grados mencionados. Presentada la solicitud,
se procede a publicar un extracto de ella por una sola vez en la forma prevista en los
artculos 167 y 168 del mismo Cdigo Procesal Civil, esto es, mediante edictos, los
mismos que debern ser autorizados por abogado.
De conformidad con el artculo 750 del mismo cuerpo normatvo, los juzgados de
paz letrados tenen competencia exclusiva en los procesos de inscripcin de partdas;
mientras que las solicitudes que se referen a rectfcacin de partdas se pueden
ventlar tanto ante los juzgados de paz letrados como ante notario. Los requisitos de la
solicitud son los mismos que se exigen en todo proceso y que estn recogidos en los
artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, obviamente en lo que resulte aplicable
segn el caso.
Una vez presentada la solicitud, se evala su admisibilidad de acuerdo con los
parmetros previstos en el artculo 551 del Cdigo Procesal Civil y en caso haya sido
admitda, se procede a correr traslado de ella para que el emplazado pueda formular
su contradiccin dentro de cinco (5) das, anexando los medios probatorios que
sern actuados en la audiencia. La fecha en que sta se llevar a cabo es fjada por
el juez dentro de los quince (15) das posteriores a la admisin de la solicitud, bajo
responsabilidad.
De no haber contradiccin, el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados
a la solicitud para as proceder a resolver; mientras que en los casos donde haya
contradiccin, el juez, como ya se indic, ordenar en la audiencia la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Culminada esta etapa, en caso de que as se le
384
Captulo IV
solicite, conceder al oponente o a su apoderado cinco (5) minutos para que sustente
su oposicin oralmente, procediendo a contnuacin a resolverla. Esta decisin del juez
es susceptble de ser apelada durante la audiencia. Excepcionalmente ser posible que
el juez se reserve su decisin del caso por un plazo que no exceder de tres (3) das
contados desde la conclusin de la audiencia, en este supuesto se tendr un plazo de
tres (3) das posteriores a la notfcacin para presentar la apelacin.
Si la resolucin que se apela declar fundada la contradiccin, la apelacin se tramita
con efecto suspensivo, esto es, que la efcacia de la resolucin recurrida queda
suspendida hasta la notfcacin de la que ordena que se cumpla lo dispuesto por el
superior. En cambio, si la resolucin que se apela declar infundada la contradiccin,
la apelacin se concede sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Eso s, segn
reza el artculo 755 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin que pone fn al proceso es
apelable con efecto suspensivo.
Segn el artculo 829 del Cdigo Procesal Civil, las personas cuyos nacimientos se
hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las municipalidades de la Repblica y
Consulados del Per, en cuyas partdas fguren por error entre sus nombres y apellidos
la palabra de o las letras y, i, e o a u otro error manifesto de ortografa, de
sexo o similar que fuya del propio documento, podrn pedir su rectfcacin. Para
estos efectos, el juez dispondr de plano la rectfcacin correspondiente sin seguir el
trmite antes mencionado.
Siguiendo con los mecanismos de proteccin judicial del derecho al nombre, convendra
hacer referencia al artculo 28 del Cdigo Civil, en virtud del cual Nadie puede usar
nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nombre
tene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponde. Estamos
ante el proceso denominado indemnizacin por usurpacin de nombre. Los casos
que han permitdo una aproximacin a los alcances de este mecanismo procesal son
los referidos a los hijos a los cuales se les atribuye el apellido de su presunto progenitor.
As, de conformidad con el artculo 21 del Cdigo Civil, cuando el padre o la madre
llevan a cabo de manera separada la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera
del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera
tenido. En este caso, el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi,
385
Captulo IV
pero tambin el del presunto progenitor. Si bien es cierto que de la inscripcin no se
deduce vnculo de fliacin, la aplicacin del citado artculo 21 puede traducirse en
escenarios de usurpacin indirecta de nombre.

En efecto, tngase presente que la usurpacin directa se produce cuando existe un
apoderamiento de un nombre ajeno y se le emplea para identfcarse como si fuera
el suyo. En la usurpacin indirecta se usa el nombre ajeno sin autorizacin, pero no
para identfcarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle una
manifestacin de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no determinada
11
.
Conforme se ha visto, en el supuesto que nos ocupa, se consigna el nombre de una
persona (sin su autorizacin) en una partda de nacimiento, en calidad de padre o
madre, por lo que nos encontramos en este ltmo supuesto.
Sobre el partcular, el artculo 2 de la Ley N. 28720 se ha preocupado por enfatzar
que el progenitor que de mala fe imputara paternidad o maternidad de su hijo a
persona distnta con la que hubiera tenido, ser pasible de las responsabilidades,
sanciones civiles y penales que correspondan. En el mbito civil, se trata bsicamente
de una indemnizacin en atencin al dao sufrido por la persona, cuyo nombre fue
utlizado sin su autorizacin; en el mbito penal podemos hacer mencin al artculo
143 del Cdigo Penal, que regula el delito de alteracin o supresin del estado
civil. Asimismo, conforme se seala en el artculo 3 de la misma Ley N. 28720, el
presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en
la partda de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso
de usurpacin de nombre de conformidad con el artculo 28 del Cdigo Civil y por la
va sumarsima
12
.
11 Espinoza Espinoza, Juan. Usurpacin de nombre. En Cdigo civil comentado. Tomo I, Lima, Gaceta
Jurdica, 2003, p. 28. Citado por PLCIDO, Alex. Cuando la asignacin de los apellidos del hijo
extramatrimonial reconocido separadamente sentaba las bases de su estgmatzacin. A propsito
de la Ley N. 28720. En Actualidad Jurdica. Tomo 153, Lima, Gaceta Jurdica, agosto 2006, p. 289.
12 Obviamente, el progenitor no reconociente, luego de haber tomado conocimiento de la revelacin de
su nombre en una inscripcin de nacimiento, puede: o bien concordar con la mencin, supuesto en
el cual procede realizar el posterior reconocimiento flial conforme al artculo 391 del Cdigo Civil, o
disentr con dicha mencin y en este caso procede a impugnarla. Para hacer efectva la indemnizacin
por usurpacin de nombre tendramos que encontrarnos en este ltmo supuesto.
386
Captulo IV
3.3 La defensa del nombre en sede judicial consttucional: el proceso consttucional
de hbeas corpus
Por ltmo, cabe hacer mencin entre los mecanismos de proteccin judicial del
derecho al nombre al hbeas corpus. Si bien es cierto que el artculo 25 del Cdigo
Procesal Consttucional no hace una mencin expresa a este derecho dentro de los
susceptbles de ser tutelados a travs de dicho proceso consttucional, por su estrecha
relacin con el derecho a la identdad personal, cuya efcacia depende adems de
la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identdad, habrn algunas
circunstancias en que ser posible exigir su tutela, invocando para estos efectos el
inciso 10) del artculo 25 del Cdigo Procesal Consttucional
13
, mxime si conforme
ha destacado nuestro Tribunal Consttucional, de la existencia y disposicin
del Documento Nacional de Identdad depende no slo la efcacia del derecho a la
identdad, sino de una multplicidad de derechos fundamentales (FJ 26) (Expediente
N. 2273-2005-PHC/TC). Un claro ejemplo de lo afrmado lo consttuye el caso Karen
Mauca Quiroz Cabanillas, mencionado en mltples ocasiones en este trabajo.
Habra que recordar, eso s, que en estos casos se seguira en principio el procedimiento
contemplado en el artculo 31 del Cdigo Procesal Consttucional, segn el cual el
juez podr consttuirse en el lugar de los hechos (no creemos que sta sea una opcin
efcaz de cara a la proteccin del derecho al nombre; pero en todo caso conviene
no descartarla de antemano) o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron
la violacin requirindoles expliquen la razn que motv la agresin, y resolver de
plano en el trmino de un da natural, bajo responsabilidad. Contra dicha decisin
procede luego una apelacin y, con posterioridad, dependiendo de las circunstancias
del caso, el recurso de agravio consttucional, para que as sea fnalmente el Tribunal
Consttucional el que resuelva de manera defnitva el tema, por lo menos en sede
nacional (artculo 24 del Cdigo Procesal Consttucional), por cuanto, como se sabe,
siempre existe la posibilidad de seguir las acciones en sede internacional por expresa
referencia tanto del artculo 205 de la Consttucin Poltca del Estado como del
artculo 121 del Cdigo Procesal Consttucional.
13 Adems, habra que tener presente que el listado de derechos contenido en el artculo 25 del Cdigo
Procesal Consttucional es enunciatvo mas no taxatvo.
387
Captulo IV
4. CONCLUSIONES
1. El derecho al nombre contribuye a la individualizacin e identfcacin del ser
humano, de modo que est estrechamente relacin con el derecho a la identdad
personal. No obstante, es importante no confundir esta vinculacin pues, a
nuestro juicio, el nombre debe ser expresin del proceso de autoconstruccin
del sujeto; es decir, de la identdad que cada quien se forja de s mismo y no la
proyeccin de lo que los dems o el Estado pretende imponernos. Hacer a un lado
un factor como ste, trae aparejado el peligro de tornar el nombre en un vehculo
de transgresin del derecho a la identdad personal.
2. El nombre, adems de caracterizarse por ser individual, libre, personalsimo,
imprescriptble, entre otros, est comprendido por dos componentes: los
prenombres y los apellidos. A este respecto, el registrador no debe incurrir
en arbitrariedades al momento de ejercer aquellas facultades vinculadas con
la inscripcin y rectfcacin del nombre que le reconocen los dispositvos
legales. As, por ejemplo, es especialmente relevante que se tomen en cuenta
los principios de igualdad y de razonabilidad para as no terminar impidiendo
u obstaculizando la inscripcin de aquellos nombres que, desde la perspectva
de quienes estn legitmados para hacerlo, consttuyen expresin del proceso
interno de autoconstruccin del individuo.
3. Dada la importancia de contar con un nombre para fnes ya no slo de
identfcacin sino tambin de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales,
el ordenamiento jurdico se ha preocupado por establecer la consignacin de un
nombre al sujeto desde su nacimiento. Para estos efectos, tanto el Cdigo Civil
como el Reglamento han adoptado un conjunto de pautas y procedimientos, de
modo tal que inclusive en aquellos casos en que no se conozca a los progenitores
sea posible adjudicarle un nombre al recin nacido y as no dejarlo en una situacin
de indefensin. Es aqu en donde entra el inters superior del nio como pauta
que obliga a las autoridades a atribuirle un nombre adecuado.
4. Aun cuando es aconsejable a fn de asegurar la seguridad y estabilidad en el trfco
jurdico que las personas conserven sus nombres, se admite la posibilidad de que
stos sean cambiados. Para estos casos se prev la fgura del cambio o adicin
al nombre y para que opere es preciso contar con autorizacin judicial como
388
Captulo IV
consecuencia de la presentacin de la solicitud debidamente motvada. A este
respecto, el Tribunal Consttucional considera que aquellas personas que cuenten
con nombres extravagantes o ridculos y que por ello sean objeto de burlas o
aquellos que son homnimos de avezados y famosos delincuentes, en tanto esto
puede traer consigo escenarios de discriminacin o perturbacin en el desarrollo
de sus actvidades cotdianas, pueden vlidamente solicitar el cambio de nombre.
5. El rol que cumple el Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil en relacin
con el derecho al nombre es de singular importancia, pues tanto el Cdigo Civil
como el Tribunal Consttucional remiten a su registro la prueba del nombre. En tal
sentdo, es recomendable que se tome especial cuidado en la conservacin del
registro para as asegurar su carcter de prueba prctcamente indubitable para el
derecho que nos ocupa.
6. Como se sabe, muy a despecho de que el ordenamiento jurdico reconozca el
derecho al nombre y prevea herramientas destnadas a asegurar su respeto, es
perfectamente posible que se produzcan violaciones hacia este derecho. Por
esta razn, el ordenamiento jurdico nos provee mecanismos de naturaleza
administratva y jurisdiccional, de modo que a partr de su despliegue resulte
posible obtener la ansiada proteccin. As, mientras en el mbito administratvo
se tene el procedimiento de rectfcacin (y cancelacin), en el mbito judicial
contamos con el proceso de inscripcin y rectfcacin de partda y el proceso
de indemnizacin por usurpacin de nombre, sin perjuicio del hbeas corpus,
aunque claro est en la medida en que las circunstancias del caso as lo permitan.
390
Captulo IV
EL NOMBRE, UN DERECHO Y UN DEBER
Dr. Julio Durand Carrin
*
Una persona puede existr fsicamente sin nombre, pero indudablemente no
podr ejercer ninguno de los derechos y prerrogatvas que la ley le asigna en la medida
en que no est debidamente identfcada. Por ello el derecho al nombre implica
reconocer a cada persona, en cuanto ser nico e inconfundible, su propia identdad
psicosomtca. Aqu radica la esencia individualizadora del nombre.
Sobre la naturaleza jurdica del nombre se han sostenido diversas teoras (Guillermo
Borda). En efecto, una primera teora consideraba al nombre como un derecho de
propiedad y fue sostenido en un momento por la jurisprudencia francesa, pero
abandonada por cuanto el nombre es algo inmaterial que est fuera del comercio
y le falta el contenido econmico, que es la caracterstca esencial de los derechos
patrimoniales. Una segunda teora considera que el nombre forma parte de la
responsabilidad del hombre, lo que tene un fondo de verdad. Otra teora considera al
nombre como una insttucin de polica civil, porque sirve para la identfcacin de las
personas; de ah su inmutabilidad, que se apoya en una razn de seguridad social. Una
cuarta teora considera que la verdadera naturaleza jurdica del nombre est dada por
la confuencia de dos puntos de vista: el nombre como un derecho de la personalidad
y una insttucin de polica civil.
Partcularmente, creemos que es esta ltma teora la que ha inspirado el artculo bajo
comentario y por ello consagra categricamente que Toda persona tene el derecho
y el deber de llevar un nombre. No obstante, la doctrina moderna proclama hoy
*
Doctor en Derecho por la Pontfcia Universidad Catlica del Per, con estudios de postgrado en la
Universidad de Buenos Aires, Argentna; la Organizacin de Estados Americanos en Ro de Janeiro,
Brasil, y la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia del TDC de Espaa. Premio
Nacional, Primer Puesto Concurso Nacional de Investgaciones Universitarias de Postgrado de la
Asamblea Nacional de Rectores (ANR) 2007. Docente Universitario al nivel de Pregrado y Postgrado
de la PUCP, USMP, UNMSM, AMAG. Asesor Legal del RENIEC, especialista en Derecho Registral Civil.
Ex Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Insttuto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Miembro de
la Comisiones de Estudio y Consultas del Colegio de Abogados de Lima. Experiencia en asesora y
consultora en Civil, Administratvo, Competencia, Proteccin del Consumidor y Propiedad Intelectual
Derecho Empresarial.
391
Captulo IV
un derecho a la identdad, el cual comprende al nombre, por cuanto ste atribuye
identfcacin inequvoca a una persona a fn de que pueda diferenciarse socialmente,
facilitando de esta manera su vida de relacin. Adems, el hecho de que todos los
hombres sean iguales, como proclama la Carta Universal de los Derechos Humanos,
no implica que la persona pierda su propia identdad; al contrario, el nombre, adems
de individualizar a las personas, permite su adecuado proceso de socializacin. No
olvidemos que el hombre es estructural y simultneamente personal y comunitario.
Otro sector de la doctrina considera a la identdad como una extensin del derecho
al nombre. Nuestro Cdigo Civil no regula el derecho a la identdad, tal como ha
sido concebido por la doctrina (Delia Revoredo). Coincidimos en que el derecho a
la identdad tene un contenido ms amplio que el derecho al nombre y que abarca
el derecho a la libertad, la integridad psicosomtca, la identdad sexual, entre otras
prerrogatvas que el Derecho reconoce a todo hombre y que no pueden ser negados
ni discutdos por nuestro sistema jurdico.
Dentro de este contexto, el nombre cumple una funcin de identfcacin
individualizadora, por lo que consttuye la expresin inequvoca que singulariza e
identfca a una persona. La persona tene el derecho de ser reconocida por su propio
nombre y tene el deber frente a la sociedad de no cambiarlo, salvo razones justfcadas
y por mandato judicial.
El nombre comprende tanto el prenombre o nombre de pila como los apellidos. La
expresin prenombre deriva del italiano (prenome) y del francs (prenom) y equivale
al llamado nombre de pila, de origen espaol y referido al nombre que se impone al
momento del bautzo, en la llamada pila bautsmal. La doctrina moderna utliza los
trminos nombre propio o nombre individual.
El artculo 19 no regula la libertad y el derecho que tenen los padres para escoger
el nombre o los nombres de pila de sus hijos y todo parece indicar que el legislador
opt por dejar estas cuestones a la ley o el reglamento que regule el registro civil. No
obstante, consideramos que ste es un tema de capital importancia a fn de evitar que
los padres atenten contra la funcin identfcadora e individualizadora del nombre al
asignar a sus hijos nombres inadecuados para personas, difcultando su futuro proceso
de socializacin, afectando incluso la dignidad y el decoro. Al respecto consideramos
que en un pas como el nuestro esto es grave.
392
Captulo IV
EL RECONOCIMIENTO
El nombre a que todos los ciudadanos tenemos derecho se estructura obviamente a
partr del reconocimiento y, en ese sentdo, es preciso defnir algunas cuestones al
respecto.

El reconocimiento es un acto jurdico unilateral, formal, facultatvo, personal, puro e
irrevocable. En efecto, es unilateral, porque slo requiere la declaracin de voluntad
del declarante, en este caso el padre; es formal, porque debe dejarse constancia
indubitable de su realizacin; es facultatvo, porque nadie puede ser obligado a
expresar su voluntad de declararse padre de alguien; es personal, porque slo el
interesado como declarante establece el lazo de fliacin con el hijo reconocido; es
puro, porque no est sujeto a condicin, plazo o cargo; y es irrevocable, porque no se
puede revocar la declaracin efectuada.
El reconocimiento implica una manifestacin de voluntad dirigida a establecer una
relacin paterno-flial del padre con el hijo reconocido, por lo tanto ste goza de todos
los derechos y prerrogatvas que se derivan de la fliacin, entre ellos el derecho al
nombre. El caso de reconocimiento forzado por decisin judicial es otro tema.
La doctrina ha discutdo si el reconocimiento es de naturaleza consttutva o declaratva.
Para quienes el reconocimiento es un acto consttutvo, ste produce sus efectos
creadores de fliacin desde su celebracin, es decir, es una manifestacin dirigida
a consttuir una relacin de familia. Sustentan esta tesis los clsicos autores Planiol y
Ripert
1
.

Para quienes defenden la tesis de que el reconocimiento es declaratvo, ste no crea
el lazo de la fliacin, sino que preexiste desde que se produjo la procreacin, y el
reconocimiento lo comprueba, lo admite, lo declara, lo reconoce y lo exterioriza para
que sea pblico y pueda surtr sus efectos jurdicos que la ley le reconoce. Suscribe
esta tesis Colin y Capitant
2
y es la ms aceptada porque no se puede reconocer sino
lo que ya existe.
1 PLANIOL et RIPERT. Trait Elmentaire de Droit Civil. 3 Vol., 11 edicin.
2 COLIN y CAPITANT et J. DE LA MONDADIRE. Cours Elmentaire de Droit Civil Francais. 3 Vol.
393
Captulo IV
El Cdigo Civil peruano no tene una norma expresa y taxatva que establezca la
naturaleza del acto jurdico del reconocimiento como acto consttutvo o declaratvo
de la fliacin, por lo que es necesario asumir este tema con un criterio lgico-jurdico,
en atencin a las tendencias modernas del Derecho, atendiendo a los principios de
razonabilidad, efciencia, efcacia, celeridad, informalismo, simplicidad, veracidad y
verdad material, entre otros, que son principios rectores de la efciencia social de las
normas jurdicas.
Sobre este tema el jurista Hctor Cornejo Chvez expresaba: El Cdigo no trae
disposicin expresa que caracterice el reconocimiento como acto consttutvo o
meramente declaratvo de la fliacin. Es pues, forzoso resolver la cuestn con criterio
lgico y atendiendo a la direccin imperante en el Derecho Contemporneo.
Ahora, en mi opinin la nueva direccin del Derecho Contemporneo de la que
hablaba el maestro Cornejo es la de dotar al sistema jurdico de formulas simples,
solucionadoras de problemas sociales que promuevan la integracin de la familia y el
desarrollo de la persona humana, que es el fn supremo de la sociedad y del Estado y
es dentro de este contexto que debemos interpretar las normas sobre la problemtca
de la integracin del nombre como consecuencia del acto jurdico del reconocimiento.

El reconocimiento surte inmediatamente efectos jurdicos respecto a:
- La patria potestad.
- Los alimentos.
- El Derecho hereditario.
- La fliacin o relacin paterno-flial, en la cual obviamente est incluido el
derecho al nombre, conforme lo seala el artculo 21 del Cdigo Civil.
- Otros (tutela, autorizacin nupcial, etc.).
Al respecto, el maestro Hctor Cornejo Chvez
3
establece que el reconocimiento tene
efectos en cuanto al apellido del hijo reconocido y que le corresponden los apellidos
los dos del progenitor que lo haya reconocido; y que si es reconocido por ambos
lleva el primer apellido de uno y otro.
3 Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 tomos, Lima, Studium, 1991.
394
Captulo IV
Esta norma, expresa Cornejo Chvez, modifc el Cdigo Civil de 1936 con el fn de
que el apellido no refeje la condicin extramatrimonial y asemeje, tambin en esto,
la situacin de todos los hijos. Por lo tanto, es claro que el acto del reconocimiento
tene efectos sobre el nombre de la persona y como tal, consignar en ese entonces
antes de la dacin de la Ley N. 29032 en la partda de un hijo el nombre con el
apellido del padre que lo ha reconocido, en mi opinin no era modifcar el nombre de
la persona, sino que se estaba cumpliendo con registrar legalmente uno de los efectos
jurdicos que se derivan directamente del acto jurdico del reconocimiento, es decir, la
fliacin paterno-flial.
Agrega Cornejo Chvez que reconocer a un hijo, produce el mismo resultado que
investrlo de un estado que antes no tena, en este caso se enviste al hijo de la relacin
paterno-flial que se establece a travs del apellido del padre.
Una formalidad legal no podra afectar la esencia de un acto de amor flial como es el
reconocimiento, no se puede mediatzar los efectos de un acto que es en principio un
acto humano y no un tecnicismo legal sujeto a condiciones.
Existe un largo debate sobre los apellidos de los hijos extramatrimoniales y la facultad
del registrador de integrar los apellidos en el caso de reconocimiento posterior por
parte del padre. Al respecto, es importante sealar que todo nio tene derecho a
saber quin fue su padre y que ste le otorgue su apellido, con lo cual no slo se
garantza el disfrute de todas las prerrogatvas que el Derecho de Familia le concede,
sino tambin por el signifcado y la trascendencia social que tendr en su vida de
relacin.
Expresa Colin y Capitant que el apellido es la seal distntva de la fliacin y si
adems el apellido es ordinariamente revelador de la fliacin, su importancia
sobrepasa en mucho este orden de ideas; es revelador de la situacin de un individuo en
la familia y en la sociedad; da la clave de la personalidad toda entera. Si entendemos
que el principal efecto jurdico del reconocimiento es la fliacin, entonces el Registro
Civil debe administrar de la mejor manera la informacin pblica sobre este tema y
consignar en las partdas de nacimiento la integracin del nombre del hijo reconocido
para seguridad jurdica y para preservar los derechos que la propia ley otorga a los
hijos reconocidos legalmente por su padre.
395
Captulo IV
La doctrina es uniforme, se ha pronunciado al respecto y ha establecido que es preciso
conferir al hijo el apellido de su padre, aun cuando la fliacin se hubiera establecido
en primer lugar por el reconocimiento de la madre.
No obstante, en el Per, la forma de consignar los apellidos de los hijos
extramatrimoniales no se ha respetado, tanto es as que muchas madres solteras
declaraban como padre de sus hijos a determinadas personas, las que aparecan
consignadas en la partda de nacimiento aun sin haber reconocido al nio. Esto ha
originado muchos procesos de exclusin de nombre por consttuir una mera prctca
registral que en algunos casos ha sido indiscriminada y se ha utlizado para atentar
contra la imagen de algunas personas o para pretender pensiones alimentcias por la
va judicial, aun sin tener el reconocimiento de los supuestos padres. Esta situacin
se ha venido corrigiendo gracias a las directvas y a la capacitacin hecha por los
funcionarios del RENIEC, lo que es preciso destacar y lo ms importante es que todo
este tema ha sido salvado con la dacin de la Ley N. 29032, que establece la emisin
de una nueva partda integrando los apellidos en el caso de reconocimientos de hijos
extramatrimoniales, lo cual sin duda ha tenido gran repercusin social. En efecto, hoy
por hoy el Derecho debe ser un elemento promotor del desarrollo social y sobre todo
debe ser un vehculo que promueva la vigencia social de las leyes y para ello debe
proponer soluciones dinmicas e innovadoras.
EL PROBLEMA DE LA ASIGNACIN DE NOMBRES EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS
El artculo 33 del Reglamento de Inscripcin del RENIEC, Decreto Supremo N 015-98-
PCM, publicado el 25 de abril de 1998, estableci en su momento que:
La persona no podr tener ms de dos prenombres. No podrn ponerse
prenombres que por s mismos o en combinacin con los apellidos resulten
extravagantes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor
de la persona, as como al orden pblico o a las buenas costumbres, que
expresen o signifiquen tendencias ideolgicas, polticas o filosficas, que
susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende
poner, o apellidos como prenombres.
El registrador es la persona autorizada para denegar las inscripciones que
se soliciten en contravencin de lo dispuesto en el prrafo anterior de este
artculo.
396
Captulo IV
Este artculo llen un gran vaco en la legislacin peruana sobre el agudo problema de
la asignacin de nombres de pila o prenombres en benefcio de los nios; sin embargo,
se derog 72 horas despus por el Decreto Supremo N. 016-98-PCM, sin haberse
generado un debate sobre el tema. Aunque es verdad que la norma era imperfecta,
pudo mejorarse la redaccin del artculo, mediante modifcaciones adecuadas,
creando a su vez los mecanismos legales que permiteran su aplicacin. Creo que se
actu precipitadamente.
En el Per muchas veces se asignan nombres que no guardan relacin con nuestra
cultura y que son inadecuados para seres humanos, generando a los menores un
problema en su futuro proceso de socializacin y en su vida de relacin, por citar
algunos ejemplos, existen casos en que a un menor se le ha puesto el nombre de Rock
And Roll, Made in USA, Neurona H20, etc. Estos nombres son evidentemente
inadecuados para personas; sin embargo, por la libertad de los padres al respecto
se cometen este tpo de atrocidades y los registradores poco o nada pueden hacer
porque la ley no los faculta para oponerse o rechazar un nombre de esta naturaleza,
como s sucede en Argentna, por ejemplo, donde el registrador se opone y si los
padres no estn de acuerdo apelan la decisin del registrador a la Corte, quien es la
que fnalmente decide sobre la procedencia del nombre, pudiendo incluso cambiarlos.
DERECHOS DEL NIO
Con relacin a las facultades de oposicin del registrador sobre nombres inadecuados,
me permito proponer que el registrador civil pueda oponerse o negarse a inscribir a un
nio cuyo nombre es manifestamente inadecuado para seres humanos, con el respaldo
de las disposiciones del Cdigo del Nio y del Adolescente, que expresan que se debe
proporcionar al nio todas las condiciones para su desarrollo fsico y psicolgico; y en
ese sentdo, un nombre inadecuado le va a causar indiscutblemente problemas en sus
relaciones sociales futuras, sentr vergenza, sufrir probablemente burlas sobre su
nombre y ello afectar su proceso de socializacin. Sobre este punto tambin podran
actuar las Defensoras Municipales del Nio y del Adolescente (DEMUNAS).
Cabe sealar que la moderna corriente de los Derechos del Nio, cuya temtca est
siendo hoy muy difundida socialmente, apunta tambin a interpretar teleolgica,
funcional y efcientemente las normas jurdicas que en el fondo favorecen a los
menores y promueven el desarrollo e integracin de la familia, entre las cuales se
puede mencionar el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

397
Captulo IV
El tema de los menores tene larga data y ya ha sido puesto en el tapete en varios
eventos jurdicos sobre Derecho de los Nios. As por ejemplo, Peter Ustnov,
Embajador Permanente de UNICEF ha dicho Todos los nios se parecen porque tenen
la misma mirada, por ello deben mejorarse las legislaciones para su desarrollo.
Asimismo, el Insttuto Interamericano del Nio, creado el 9 de junio de 1927, la Carta
Consttucional sobre la Niez (Childrens Charter) y la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio, entre otros documentos, establecen que El nio
debe ser puesto en condiciones de desarrollarse desde un punto de vista material,
moral y espiritual.
El primer paso sobre el nombre de los nios lo dio, en 1927, el profesor Enrique
Rodrguez Fabrejat, Ministro de Educacin de la Repblica Federatva del Uruguay,
cuando adelantndose a su poca afrm: Todo para el nio; El hijo es solamente
hijo y debe abolirse la distncin jurdica de hijos legtmos y (sic) ilegtmos.
Por otra parte, en diciembre de 1927, con ocasin de la creacin del Insttuto
Internacional Americano de Proteccin a la Infancia (hoy Insttuto Interamericano
del Nio), la maestra, poetsa y Premio Nobel de Literatura, Gabriela Mistral, public
su propia declaracin sobre los Derechos del Nio en la que afrm: El nio
sudamericano tene derecho a nacer bajo legislaciones decorosas que no hagan pesar
sobre l durante toda su vida, la culpa de los padres; El nio tene derecho a nacer
bajo cdigos o profundamente cristanos o sencillamente sensatos.
Esta declaracin de Gabriela Mistral es realmente aleccionadora. Por eso, cuando
la Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas expresa que tenen
derecho a un nombre y a una nacionalidad, se refere a un nombre adecuado que lo
haga sentrse feliz en su futura vida de relacin. Eso es actuar con sensatez.
Por lo expuesto y para garantzar que los recin nacidos cuenten con un nombre que
guarde relacin con nuestro idioma y nuestra cultura, el Reglamento de Inscripciones
del RENIEC debe considerar una norma que evite nombres extravagantes, inadecuados,
rimbombantes, cuya estructura difcultosa muchas veces genera errores de inscripcin,
consttuyendo a veces sonidos de difcil pronunciacin hasta para los propios padres. Y
es que la ley no puede ser slo un instrumento regulador; sino tambin educador, que
oriente nuestra idiosincrasia saturada de modelos y apttudes alienadas, sin que esto
398
Captulo IV
signifque coactar o restringir la libertad de las personas (los padres) al respecto. El
Derecho moderno es promotor del desarrollo social y puede coadyuvar a la superacin
de ciertos esquemas de pensamientos caducos, como en el caso de la asignacin de
nombres a los hijos.
Es hora de contribuir a educar a nuestra gente, a ensearle a valorarse a s misma, a
superar su complejo de inferioridad por creer en la superioridad de las razas, que tanto
dao nos hace. Hay que ensearles que por el hecho de poner un nombre extranjero a
su hijo, ste no se va a convertr en alemn, ingls, francs, etc., para que comprendan
que un nio peruano no es ni un pice menos que cualquier nio del mundo. (Torres
Vsquez).
Consideramos que es necesario ahondar en este punto porque la asignacin de
nombres es un tema que debe estar adecuadamente legislado en nuestra sociedad.
En tal sentdo, vamos a exponer algunos principios que puedan coadyuvar a los
registradores a la asignacin de nombres cuando tengan que hacerlo en virtud del
artculo 23 del Cdigo Civil (Registro de expsitos) o cuando en su ardua labor diaria
de Registro, deban orientar y ayudar a los padres para escoger un nombre.
LIMITACIONES AL DERECHO DE ELEGIR EL NOMBRE DE LA PILA O PRENOMBRE
1. No podrn inscribirse los nombres que sean extravagantes, ridculos o que susciten
equvocos respecto de la persona a quien se imponen.
2. Los nombres deben ser de preferencia en idioma castellano, no pueden inscribirse
los extranjeros a menos que estn castellanizados por el uso. Tambin pueden ser
nombres quechuas que es el otro idioma ofcial del Per. Es importante respetar
la unidad idiomtca en la asignacin de nombres.
3. No se pueden imponer primeros nombres idntcos a los de los hermanos vivos.
La prohibicin slo se refere al primer nombre, el segundo puede ser igual.
4. No se pueden imponer ms de tres nombres de pila.
5. No se pueden imponer nombres en diminutvo.
6. Se prohbe la asignacin de nombres impropios de personas.
7. Se prohben los nombres que hagan confusa la designacin de la persona o
que induzca en su conjunto a un error sobre el sexo. En tales casos los nombres
ambiguos deben ir precedidos de uno que claramente identfque el sexo.
8. No se puede imponer ms de un nombre compuesto.

399
Captulo IV
LEGISLACIN COMPARADA
Cabe sealar que en el caso de Argentna, la norma que contene algunas de las
limitaciones expuestas es la Ley 18.248. Asimismo, la insttucin encargada de la
materia es la Direccin Nacional de Registro de las Personas, cuyas resoluciones
denegatorias de nombre son recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil
dentro de los 15 das de notfcadas.
Existe tambin un Organismo de Coordinacin Permanente de los Registros Civiles de
la Repblica Argentna.
En el caso de Espaa, la materia es regulada por la Ley de Registro Civil del 8-6-57 y
el Reglamento del Registro Civil del 14-11-58. La insttucin encargada es la Direccin
Nacional del Registro y del Notariado.
En Francia, una circular del 30 de Junio de 1812 recomendaba no imponer apellidos
ridculos que revele irregularidad de su nacimiento; la eleccin de nombres no es del
todo libre al menos en teora; conforme a lo dispuesto en la Ley del Germinal Ao XI,
artculo 1 pueden slo ponerse los nombres en uso en los diferentes calendarios
y los de personajes conocidos en la historia antgua. Esta prescripcin es poco
observada en la prctca, pues frecuentemente se han usado nombres de personajes
que pertenecen a la historia moderna as como la contempornea (Josserand).
IMPOSICIN DE NOMBRE PROPIO EN EL PER
En nuestro pas en el ao 1987 se present un proyecto de ley del Registro Civil (proyecto
N. 288 del 12-11-85). En el artculo 12 se estableca que ninguna persona poda ser
inscrita con ms de dos nombres propios y se prohiban los nombres extravagantes
que atenten contra la moral, bajo responsabilidad del registrador. Sin embargo, dicho
proyecto no prosper y se susttuy por otro que no consign este artculo. Por ello,
sostengo que el artculo 33 del Decreto Supremo N. 015-98-PCM tuvo buenas
intenciones, por lo tanto, debi mejorarse su redaccin y crear los mecanismos para
su correcta aplicacin. No debi derogarse abruptamente, sino propiciar un debate
sobre el tema.
400
Captulo IV
Defnitvamente, en esta materia rige el principio general de la libertad de los padres
para imponer al recin nacido el nombre que consideran conveniente. Solamente como
excepcin podran establecerse las limitaciones o prohibiciones propuestas, tal como
se ha establecido en algunas legislaciones como la espaola, cuya ley y Reglamento
de Registro Civil, en sus artculos 54 y 152, respectvamente, consignan restricciones
a la asignacin de nombres. La razn de estas limitaciones las encontramos en el
respeto a la dignidad de la persona y en la imperiosa necesidad de evitar confusiones
o problemas de identfcacin en el futuro.
Tales prohibiciones deben ser interpretadas restrictvamente, de tal modo que no se
puede rechazar un nombre elegido por los padres salvo que, claramente y conforme a
la realidad social actual, caiga en alguna prohibicin legal.
Para hablar de nombres impropios o extravagantes hay que considerar no slo la
tradicin catlica, sino adems la cultura, la realidad, la sociedad y su organizacin
poltca y cvica. As, por ejemplo, la Circular del 2 de julio de 1980 de la Direccin
General de Registro y del Notariado de Espaa, establece que no pueden considerarse
como extravagantes, impropios o subversivos, los nombres que se referen a valores
recogidos por la Consttucin (Luces Gil).
Es recomendable no asignar al recin nacido el nombre de un hermano, a no ser
que ste hubiera fallecido, para evitar confusiones y no atentar contra la efcacia
individualizadora y diferenciada del nombre que se vera afectada si se producen
homnimos familiares. Dentro de este contexto tambin podemos hablar de aquellos
nombres que inducen a error sobre el sexo, pues el nombre individual debe identfcar
claramente el sexo de la persona designada, ya que a veces por tratarse de apelatvos
tpicamente masculinos o femeninos se asignan nombres epicenos o ambiguos que
por s mismo no indican el sexo de la persona que los ostenta. Por ejemplo: Cruz, Jess,
Ren, Trinidad; estos nombres para ser admisibles deben ir precedidos de un vocablo
que ubique o determine el sexo claramente, como Jos Mara (masculino), Mara Jos
(femenino), Juan Cruz (masculino) Rosa Cruz (femenino), Jos Ren (masculino) y Rosa
Ren (femenino).
Algunas legislaciones, como la espaola, cuidan mucho su unidad idiomtca y su
cultura a tal punto de prohibirse la imposicin de nombres extranjeros.
401
Captulo IV
As, por ejemplo, el artculo 54 de la Ley de Registro Civil Espaol expresa: Tratndose
de espaoles, los nombres debern consignarse en alguna de las lenguas espaolas;
y el artculo 192 del Reglamento del Registro Civil Espaol permite excepcionalmente
la imposicin de nombres extranjeros, siempre que no tengan traduccin usual a
cualquiera de las lenguas espaolas.
Sin embargo, la prohibicin de nombres de pila extranjeros parece llamada a quedar
sin efecto por deberse a una injustfcada xenofobia, inspirada a su vez en un viejo
nacionalismo (Messineo). En efecto, en algunos pases existen actualmente algunos
brotes de xenofobia que deben ser condenados; adems en un mundo globalizado
como el de hoy, el fenmeno de la migracin es comn en muchas sociedades, de
manera que en un pas pueden vivir ciudadanos de distntas nacionalidades, por lo
tanto una prohibicin de este tpo podra resultar inoperante.
Muchas veces nos preguntamos por qu nuestros padres nos asignaron el nombre
que llevamos y siempre se nos ha dicho que antguamente se asignaban los nombres
segn el santo que corresponda a nuestra fecha de nacimiento y eso nos viene de
tradicin, por infuencia espaola, pues cabe recordar que en Espaa, por Orden
Real del 18 de Mayo de 1938, se exiga que los nombres imponibles pertenecieran al
Santoral Romano que con exagerado rigor haba sido establecido.
Por otra parte, al reformarse el artculo 54 de la Ley de Registro Civil Espaol y
los artculos 192 y 193 de su Reglamento por ley del 4 de enero de 1977 fueron
derogadas tres importantes restricciones a la libertad de imposicin de nombres. As
tenemos que:
- Se derog la obligada concordancia entre el nombre civil con el impuesto en el
bautsmo, inspirada en un apego exagerado a la confesionalidad religiosa del
Estado, vigente hasta antes de la Consttucin espaola, como producto de la
infuencia clerical en el Registro Civil, que data de muchos aos y que an rige
en ciertos sectores sociales.
- Se derog la obligacin de consignar nombres en castellano con prohibicin de
nombres regionales.
- Se dej sin efecto la prohibicin de asignar nombres de los vocablos de
pronunciacin u ortografa extca.
402
Captulo IV
Expondremos aqu algunas conclusiones sobre el tema del nombre, propuesto por
Francisco Luces Gil (Espaa) en su obra Registro Civil.
Nombres extravagantes: Aquellos que por s o en combinacin con los apellidos
resultan contrarios al decoro de la persona.
Nombres impropios: No signifca que hay un catlogo cerrado de vocablos
susceptbles de poder ser usados como nombres de personas. Debe excluirse
aquellos vocablos que resulten claramente inadecuados para la designacin de
sus seres humanos.
Finalmente, reitero que el tema de la asignacin de nombres en el Per tene que ser
objeto de un amplio debate, el cual pienso que deber llevarse a cabo teniendo en
consideracin estas premisas:
a) El futuro proceso de socializacin del recin nacido es un valor superior a
la libertad de los padres de asignar nombres extravagantes, impropios o
inadecuados.
b) Debe dotarse a los registradores civiles el poder para oponerse o negarse a
inscribir un nombre que vulnere las limitaciones al derecho de elegir el nombre
de pila o prenombre. En segunda y ltma instancia, pueden resolver las
DEMUNAS.
c) El nombre es un signo de identdad de la persona y, por ende, debe estar exento
de extravagancias, androgismos y alienaciones que puedan perjudicar el normal
desarrollo del nio.
Todo lo expuesto debemos enfocarlo dentro de una perspectva moderna de la ciencia
jurdica porque el Derecho hoy es una disciplina constructvista que debe reutlizar
sus categoras conceptuales para promover normas que contengan disposiciones
solucionadoras de problemas sociales, para mantener su vigencia, la paz y la justcia
social. En este contexto, las insttuciones tutelares, como es el caso del RENIEC,
deben estar a la vanguardia de las nuevas tendencias del Derecho y liderar cambios
operatvos y normatvos en materia registral civil que sean de trascendencia social y
estamos seguros que el actual RENIEC tene una perspectva de desarrollo del registro
civil y no un papel discreto.
403
Captulo IV
BIBLIOGRAFA

BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Buenos Aires,
Editorial Penot, 1987.
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Exposicin de Motvos y Comentarios. IV. Tercera
edicin, s/e., Lima, 1988.
TORRES VSQUEZ, Anbal. Derecho Civil. Editorial Cultural Cuzco, 1992.
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Buenos Aires, Bosch y Ca. Editores,
1980.
LUCES GIL, Francisco. Derecho Registral Civil. Segunda edicin, Barcelona, Editorial
Bosch, 1980.
DURAND CARRIN, Julio. Derecho Registral Civil Peruano. Primera edicin, Lima,
Editorial San Marcos, 1995.
______________________. El Nuevo Sistema de Registro Civil en el Per. Primera
edicin, Lima, Editorial Pacfco, 2008.
406
Captulo IV
EL CAMBIO DE NOMBRE EN LA LEGISLACIN COMPARADA
Propuesta para una modifcacin legislatva
Oswaldo Arias Montoya
*
Consideraciones iniciales:
En un anterior trabajo
1
realizamos la crtca a la normatvidad civil peruana en lo referido
al cambio de nombre (artculo 29 del Cdigo Civil)
2
. All sealamos que la redaccin era
claramente prohibitva en aras de una excesiva seguridad jurdica ya que obligaba a la
persona que deseaba cambiar su nombre (prenombre o apellidos) en todos los casos a
recurrir al poder judicial, por medio de un dilatado procedimiento no contencioso (en
razn de la excesiva carga procesal de los juzgados), haciendo padecer a los interesados
una dilacin de tempo y una prdida de esfuerzos intles para conseguir lo que
consideramos que era un derecho y no una gracia o privilegio.
Para ello realizamos un crtca a la obra doctrinaria del ilustre Carlos Fernndez Sessarego
3
,
quien sealaba que exista un deber de no cambiar de nombre, salvo motvos justfcados
*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho con Mencin
en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Egresado de los estudios doctorales en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente Notario de Lima. Ex Juez Titular
Especializado en lo Civil y Ex Vocal Superior Provisional de la Corte Superior de Lima. Actualmente
es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en el curso de Derecho Registral y
Notarial; de la Escuela de Derecho de la Universidad Csar Vallejo de Lima en los cursos de Derecho
Registral y Notarial, Lgica Jurdica y de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad de San Martn
de Porres de Lima en el curso de Derechos Reales. Ha ejercido anteriormente docencia universitaria
en materia jurdica en la Universidad Privada de Chiclayo, en la Universidad San Juan Bautsta de Lima
y en la Universidad UTELESUP de Lima. Es miembro del Consejo Directvo de la Escuela Peruana de
Derecho Registral y Notarial. Ha escrito artculos de ndole jurdica en revistas especializadas y libros
homenajes.
1 ARIAS MONTOYA, Oswaldo Arnulfo. El Derecho al Cambio de Nombre. En Persona, Derecho y
Libertad, Nuevas Perspectvas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego.
Coordinadores CALDERN PUERTAS, Carlos Alberto; Mara Elisa ZAPATA JAN y Carlos Augusto
GONZALES. Lima, Motvensa Editora Jurdica, 2009, p. 243 y ss.
2 Artculo 29.- Cambio o adicin de nombre
Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motvos justfcados y mediante
autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
3 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 10. edicin actualizada, Lima, Editora
Jurdica Grijley, 2007, p. 112.
407
Captulo IV
y mediando autorizacin judicial. Para realizar esta crtca nos atrevimos precisamente
en base a dos obras fundamentales del ilustre humanista y civilista
4
, en cuanto que
propugnan privilegiar el principio libertario de proteccin a la realidad existencial del ser
humano, frente a la apariencia jurdica o incluso a una seguridad jurdica mal entendida.
Terminbamos sealando que era necesaria una modifcacin sustantva del dispositvo
legal (artculo 29 del C.C.) para diferenciar el cambio de los prenombres que podra
admitrse de manera ms abierta, con el de los apellidos, cuya modifcacin s exigira
mayor formalidad. En el presente trabajo se realiza una revisin somera de la legislacin
comparada sobre el tema y se expone una propuesta de modifcacin legislatva del
artculo 29 del Cdigo Civil, debidamente sustentada.
Veamos, en la medida de lo que nos ha sido posible, cmo es que se afronta el tema del
cambio de nombre en la legislacin comparada.
a) Francia:
Mediante la Ley N. 93-22, del 08 de enero de 1993, en Francia se introdujeron
modifcaciones al ya bicentenario Cdigo Civil en lo referido al derecho al cambio de
nombre. Es as que en el artculo 60, refrindose al prenombre se establece que toda
persona que justfque un inters legtmo podr solicitar el cambio de nombre ante el
juez especializado en materia de familia a petcin del interesado, o tratndose de un
incapacitado, a petcin de su representante legal. Asimismo se establece que el aadir
o suprimir de prenombres puede decidirse del mismo modo. Se hace la precisin que
si el sujeto es un menor mayor de trece aos, de manera necesaria deber expresar su
conformidad.
En lo que se refere al apellido, se establece como requisito previo que se emita un
decreto administratvo autorizando el cambio, pudiendo existr oposicin ante el Consejo
de Estado respecto de dicho decreto, hasta dentro de un plazo de dos meses desde su
publicacin en el Diario Ofcial. Se establece en forma expresa que justfca el cambio de
apellido el evitar la extncin del apellido llevado por un ascendiente o pariente colateral
4 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Lima, Ediciones Inesla, 1990 y FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho a la Identdad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma
S.R.L., 1992.
408
Captulo IV
hasta el cuarto grado. El cambio de apellido se extende a los hijos del solicitante de pleno
derecho, cuando sean menores de trece aos; si son mayores se sigue la misma regla que
en el caso del cambio del prenombre.
Por su parte el Cdigo del Proceso Civil francs establece que la solicitud de cambio de
nombre consttuye un expediente de jurisdiccin voluntaria (artculo 1005-2).
Es remarcable que la legislacin francesa contempla el cambio de nombre (prenombre y
apellido) como un derecho (con justfcacin legtma), diferencia el cambio del prenombre
respecto del apellido, y en partcular lo considera como un caso de jurisdiccin voluntaria,
es decir, no contenciosa.
b) Italia:
En Italia el artculo 6 del Cdigo Civil establece que no son admitdos los cambios,
agregados y rectfcaciones al nombre (prenombre y apellidos) excepto en los casos y
con las formalidades que establezcan las leyes especfcas sobre la materia. El tema est
ampliamente regulado como veremos a contnuacin.
El artculo 84 del Reglamento para la revisin y la simplifcacin del ordenamiento del
estado civil, aprobado por Decreto del Presidente de la Repblica del 03 de noviembre
del 2000, N. 396, dispone que cualquier persona puede cambiar el prenombre o aadir
otro prenombre haciendo la solicitud al Ministerio del Interior exponiendo las razones
de su pedido. La solicitud se presenta ante el prefecto de la provincia en que reside el
solicitante, quien rene la documentacin necesaria y la remite al Ministerio del Interior
(artculo 85).
El solicitante deber gestonar la publicacin de un aviso conteniendo su pedido en
la municipalidad durante treinta das consecutvos, a efecto de que pueda efectuarse
alguna oposicin (artculo 87).
Transcurrido el trmino fjado se presenta a la prefectura, para su remisin al Ministerio, un
ejemplar del aviso y notfcaciones, si las hubiere, y el Ministro, verifcado el cumplimiento
de los requisitos, emite un decreto disponiendo el cambio solicitado (artculo 88).
409
Captulo IV
En el caso que se solicitara la modifcacin del prenombre o de los apellidos por ser
ridculo o vergonzoso, o porque revela un origen natural, basta con la intervencin del
prefecto y no del Ministro del Interior con un procedimiento similar al anteriormente
reseado, pero obviamente mucho ms breve (artculos 89 al 92).
En el caso italiano, si bien la formulacin del derecho al cambio de nombre es hecha
en forma negatva en el Cdigo Civil (no son admitdos) sin embargo las ventajas en
la redaccin en comparacin con nuestro ordenamiento patrio es que no se restringe a
la decisin judicial el ejercicio del derecho y, por ende, la legislacin especfca sobre el
tema lo ha considerado como un asunto de carcter administratvo y no judicial.
Adems se diferencia en lo que se refere al procedimiento el cambio de nombre
por motvos justfcados (que pueden ser de cualquier naturaleza), del caso especial del
cambio de nombre por motvos de que resulta ridculo o vergonzoso, siendo en este
ltmo caso el procedimiento ms simple.
c) Espaa:
En Espaa se ha legislado recientemente la posibilidad de que el transexual pueda solicitar
administratvamente el cambio de su sexo y, consiguientemente, el de su nombre.
Mediante Ley 3/2007, de fecha 15 de marzo de 2007, se estableci que toda persona
de nacionalidad espaola, mayor de edad y con capacidad sufciente para ello, podr
solicitar la rectfcacin de la mencin registral del sexo; as como que la rectfcacin del
sexo conllevar el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte
discordante con su sexo registral.
Entre los requisitos se encuentra el que al solicitante se le haya diagnostcado una
disforia de gnero (rechazo psicolgico al gnero con el que se la ha identfcado
anteriormente), que haya merecido tratamiento psicolgico por ms de dos aos, no
siendo necesario para acceder al cambio de sexo (y de nombre), el que haya sido sujeto
de una ciruga de reasignacin sexual.

Asimismo, en virtud de dicha norma, se modifca la Ley sobre el Registro Civil, del 08 de
junio de 1957, disponindose que quedan prohibidos los nombres que objetvamente
perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identfcacin y los que induzcan a
error en cuanto al sexo.
410
Captulo IV
Es preciso indica que el rgimen general para el cambio de nombre que establece la antes
citada norma sobre el Registro Civil espaol, dispone que el cambio de nombre se solicita
ante la autoridad judicial, la que es la nica que poda permitrlo, salvo la excepcin de la
norma sobre la rectfcacin registral de la mencin relatva al sexo de las personas al que
nos hemos referido en el inicio de este apartado.
Como vemos, la norma va mucho ms all del tema de este trabajo, aunque lo toca
ms que tangencialmente y sin duda es un tema de debate propio. Lo interesante
es que respecto al cambio de nombre en estos casos (nueva identdad de gnero) el
procedimiento es ya slo de carcter administratvo.
d) El Salvador:
En El Salvador, mediante el Decreto N. 1073 (con rango de Decreto Legislatvo) de fecha
13 de abril de 1982, se dict la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y
de otras diligencias. En el apartado referido a la identdad personal, en el artculo 31
se estableci que cuando una persona natural trate de establecer que es conocida con
nombre o apellidos que no concuerdan con los asentados en su partda de nacimiento (es
decir, el cambio de nombre), podr comparecer ante notario, presentando su partda de
nacimiento, cualquier otro documento relatvo a la identdad que se trata de establecer
y ofreciendo dos testgos idneos.
Sin ms trmite el notario proceder a asentar en su protocolo la escritura correspondiente,
relacionando los documentos, asentando las deposiciones de los testgos y dando fe de
que la persona a que se refere la partda de nacimiento es conocida con los nombres
mencionados por los testgos o por los otros documentos.
El testmonio notarial se remitr al Registro Civil para la anotacin correspondiente en la
partda de nacimiento matriz.
Es signifcatva en esta legislacin la atribucin al notario del procedimiento para el
cambio de nombre con las ms amplias facultades, debiendo hacer aqul una verdadera
declaracin de notoriedad respecto al nombre con el que es pblicamente conocida la
persona natural.
411
Captulo IV
e) Mxico:
En el Distrito Federal de Mxico, mediante Ley del 10 de octubre del 2008, se reform el
artculo 135 del Cdigo Civil para dicha demarcacin, incorporndose el artculo 135 b)
que establece que es posible pedir al juez el levantamiento de una nueva acta de nacimiento
por reasignacin de concordancia sexo-genrica, previa la anotacin correspondiente en
su acta de nacimiento primigenia, cuando se requiera el reconocimiento de identdad de
gnero.
Se entender por identdad de gnero la conviccin personal de pertenecer al gnero
masculino o femenino, es inmodifcable, involuntaria y puede ser distnta al sexo original.
Se especifca que la reasignacin para la concordancia sexo-genrica es el proceso de
intervencin profesional mediante el cual la persona obtene concordancia entre los
aspectos corporales y su identdad de gnero, que puede incluir, parcial o totalmente:
entrenamiento de expresin de rol de gnero, administracin de hormonas, psicoterapia
de apoyo o las intervenciones quirrgicas que haya requerido en su proceso; y que tendr
como consecuencia, mediante resolucin judicial, una identdad jurdica de hombre o
mujer, segn corresponda.
Es obvio que tal reasignacin de concordancia sexo-genrica traer aparejado el cambio
del nombre, que es el tema que estamos tratando en esta investgacin.
Por otra parte, en cuanto al rgimen general de cambio de nombre el mencionado Cdigo
Civil establece que puede solicitarse el cambio de nombre por enmienda (artculo 135) y
que dicha solicitud se tramita ante el juez como un simple incidente de rpida resolucin.
f) Brasil:
En Brasil el tema del cambio de nombre est regulado por la Ley N. 6.015, del 31 de
diciembre de 1973, que establece disposiciones sobre los registros pblicos. All se
establece que quien pretenda que se restaure, suprima o rectfque un asiento del
Registro Civil requerir, en petcin fundamentada y recaudada con documentos o con
lo indicado por testgos, que el juez ordene lo solicitado, odo el Ministerio Pblico y los
interesados, en el plazo de cinco das. Si hay impugnacin, el juez abrir lo solicitado a
prueba por diez das, oyndose a los intervinientes por tres das. En todo caso resolver
en un plazo que no exceder de cinco das.
412
Captulo IV
Asimismo, se establece que tratndose de simples correcciones por errores de grafa, la
solicitud se tramitar en el propio registro donde se encuentra el asiento, que remitr los
documentos actuados al Ministerio Pblico y despus al juez, quien resolver el pedido
en cuarenta y ocho horas (Ley N. 6.126 de 1975).
Puede observarse que en Brasil el trmite si bien es judicial, resulta muy breve y que se
diferencia el cambio de nombre propiamente dicho (adems de otras modifcaciones),
de la correccin ortogrfca que es mucho ms simple.
g) Colombia:
En Colombia, mediante Decreto 999 (con rango de ley) de 1988 (23 de mayo), se seala
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de
nombre ante notario pblico y se dictan otras disposiciones (sumilla de la norma).
En esta norma se establece que las personas inscritas en el registro del estado civil podrn,
por una sola vez, disponer la modifcacin del registro mediante escritura pblica, para
susttuir, rectfcar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fn de fjar su identdad
personal.
Asimismo se dispone que la mujer casada pueda, mediante escritura pblica, adicionar o
suprimir el apellido del marido precedido de la preposicin de, en los casos en que ella
lo hubiere adoptado, o hubiese sido establecido por la ley. Dicha escritura pblica deber
inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado.
As pues, en Colombia, de manera bastante librrima, se posibilita a la persona que
necesita fjar su identdad personal, a recurrir ante el notario con tal fn, mediante la
recurrencia a la Escritura Pblica.
h) Argentna:
En Argentna, mediante la Ley N. 18.248, de fecha 10 de junio de 1969, se legisl sobre
el nombre de las personas. De entrada habra que decir que la mencionada legislacin es
de las ms restrictvas en dicha materia.
413
Captulo IV
As pues, se establece que despus de asentados en la partda de nacimiento el nombre
y apellido, no podrn ser cambiados ni modifcados sino por resolucin judicial, cuando
mediaren justos motvos. El director del Registro del Estado Civil podr disponer de ofcio
o a pedido de parte, la correccin de errores u omisiones materiales que surjan evidentes
del texto de la partda o de su cotejo con otras.
Es de verse que esta regulacin tene mucha similitud con la actual normatvidad
sobre el tema de nuestro Cdigo Civil y parecera ser su antecedente ms inmediato.
Lo interesante es que la correccin de errores y omisiones materiales se hace en sede
administratva.
i) Chile:
En Chile, la Ley N. 17.344, del 22 de septembre 1970, regula la materia, indicando
que cualquier persona puede solicitar, por una vez, que se le autorice para cambiar sus
nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando sean ridculos, risibles o lo menoscaben moral o materialmente.
b) Cuando por motvos plausibles haya sido conocido por ms de cinco aos, con
nombres o apellidos, o ambos, diferentes.
c) En los casos de fliacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada
la fliacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con
uno solo, o para cambiar uno cuando fueren iguales.
Asimismo, se podr pedir autorizacin para traducir sus nombres o apellidos al idioma
castellano y para cambiarlos si su pronunciacin o escrituracin es difcil en castellano. La
competencia para tales fnes corresponde al juez, mediante un proceso de naturaleza no
contenciosa, en el que cabe oposicin.
Anlisis de las tendencias en materia de legislacin comparada:
Se aprecia que en nuestros tempos, en los que el derecho a la identdad no hace ms que
afrmarse, en contrapeso con la difuminacin de los contornos flosfcos y psicolgicos
de lo que sea la persona humana, las legislaciones tenden a considerar el cambio de
nombre (prenombres y apellidos) como un derecho, que incluso en pases como El
414
Captulo IV
Salvador y Colombia puede hacerse efectvo ante notario mediante la Escritura Pblica,
en la que se contenga la declaracin de notoriedad respecto a la verdadera concordancia
entre el nombre y la real identdad personal.
Es muy interesante cmo en Espaa y Mxico se afronta el tema de la transexualidad y
la relevancia que tene para el cambio de nombre la llamada reasignacin sexo-genrica.
Ello no hace ms que afrmar el carcter positvo que el derecho otorga al ejercicio de la
facultad de la persona para lograr la adecuacin de sus datos identfcatorios con su real
identdad personal.
En Italia se tende a simplifcar la resolucin del tema, convirtndolo en materia de un
procedimiento administratvo, sin recurrencia a la autoridad judicial, lo que en buena
cuenta refuerza la idea de que se trata del ejercicio regular de un derecho subjetvo.
Francia lo regula en todo momento igualmente como un derecho, que si bien debe
ejercerse ante el juez, es expresamente reconocido como un procedimiento de
jurisdiccin voluntaria, es decir, no contencioso.
PROPUESTAS DE MODIFICACIN NORMATIVA:
Cdigo Civil:
Artculo 29.- Cambio o adicin de nombre
Toda persona tene derecho a cambiar uno o ms de sus prenombres ante notario,
siguiendo los trmites que establezca la ley de la materia. Dicho derecho podr ejercerse
una sola vez.
En todo caso, la persona podr recurrir al juez, mediante un proceso de naturaleza no
contenciosa, para solicitar el cambio de sus prenombres y/o de sus apellidos, cuando
existan motvos justfcados para ello. Para estos efectos, sern de aplicacin las normas
procesales referidas a la rectfcacin de partdas.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores
de edad.
415
Captulo IV
Decreto Ley N. 26662 - Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
TTULO II
CAMBIO DE PRENOMBRES Y RECTIFICACIN DE PARTIDAS
Artculo 15.- Objeto del trmite.- El cambio de uno o ms de los prenombres, as como
las rectfcaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre,
apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidentes
del tenor de la propia partda o de otros documentos probatorios, se tramitarn ante
notario.
En ningn caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar los apellidos de la persona,
el sexo u otra informacin contenida en la partda que no surja de un error evidente.
Justfcacin:
La propuesta considera el cambio de nombre como un derecho que se ejerce conforme
a ley. As, el cambio de los prenombres, por una sola vez para evitar abusos, se podr
hacer ante notario siguiendo el trmite establecido para el correspondiente asunto no
contencioso, conforme a la ley de la materia. La recurrencia ante el notario se justfca,
en primer lugar, por la caracterstca de declaracin de notoriedad que reviste el cambio
de prenombre, que est dentro de las atribuciones notariales en razn de su funcin
de comprobar hechos y tramitar asuntos no contenciosos, conforme al artculo 2
del Decreto Legislatvo del Notariado
5
. En segundo lugar, en razn de que es ya valor
entendido que los notarios han cumplido a cabalidad, y con un nivel de efciencia
sobresaliente, con la funcin de realizar estas declaraciones de notoriedad en una
serie de asuntos no contenciosos, conforme al Decreto Ley 26662, terminando con las
dilaciones innecesarias y colaborando de manera indirecta con el descongestonamiento
de los juzgados y salas de justcia.
5 Artculo 2.- El Notario
El notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a
los que confere autentcidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos
previstos en las leyes de la materia.
416
Captulo IV
En el caso del cambio de los apellidos, o incluso de una modifcacin ulterior del o de los
prenombres, deber recurrirse obligatoriamente ante el juez competente, justfcando la
solicitud de manera sufciente. Se trata de evitar que algunas personas pudieran abusar
de la posibilidad del cambio de prenombre queriendo realizar dicho trmite en forma
reiterada ante notario; en razn de ello se limita la posibilidad del cambio de prenombre
ante notario a una sola vez, debiendo recurrir al juez si es que por alguna razn justfcable
pudiera volverse a modifcar al prenombre.
En el caso de los apellidos, estando a que stos implican tambin la vinculacin paterno
flial, es conveniente que se haga una apreciacin judicial, tomando en cuenta la
excepcionalidad de dicha petcin, que generalmente se sustenta en graves motvos de
rechazo a la identfcacin en relacin a los progenitores.
La propuesta no se pronuncia sobre el tema del cambio de sexo y la forma de hacer la
llamada concordancia sexo gnero.
PALABRAS FINALES
Sin duda alguna el nombre quiere expresar lo que es la persona. Pero, igualmente, sin
duda este esfuerzo es al menos en alguna medida un fracaso. Somos mucho ms
de lo que aparentamos ser: hay un misterio escondido en cada ser humano. Cuando
el nombre nos ha quedado estrecho, como una piel vieja y gastada, el Derecho debe
permitrnos cambiarlo, para as afrmar nuestra verdadera identdad.
Las reformas a nuestra legislacin y en partcular al Cdigo Civil no deben hacerse por
afanes de innovacin que se agoten en s mismas, sino partendo de las exigencias de
los hombres y mujeres que no encuentran adecuada solucin a sus necesidades en el
ordenamiento positvo vigente. El Derecho debe responder al reto de hacer posible una
convivencia social que permita el desarrollo personal y cree las condiciones mnimas para
acercarnos al ideal de la vida buena, o con palabra an ms elevada, de la felicidad.
Esperamos haber contribuido en ese propsito.
418
Captulo IV
EL DERECHO A LA IMAGEN Y SU PROTECCIN Y DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
Carlos Hakansson Nieto
*
I. INTRODUCCIN: UN CASO PERSONAL
La redaccin de este trabajo tene especial importancia para su autor, no
slo por dedicarse al ofcio de los papeles universitarios en el mbito consttucional
sino, adems, por la experiencia reciente y personal sobre la materia que vamos a
abordar: el derecho a la imagen y su proteccin. Hace cinco aos recib de un amigo un
disco verstl digital (comnmente conocido como DVD) con un curso para aprender
cmo alcanzar metas personales y profesionales
1
; se trataba de un DVD pirata, de
aquellos que en trminos generales se conocen como de auto motvacin (sic), pero
el problema no slo era su procedencia y produccin fraudulenta sino que la imagen
de la portada era la ma. La sorpresa y preocupacin fue muy grande pues no tena
idea del contenido y, lo ms importante, no era la persona que apareca ofreciendo
esos consejos al momento de reproducirlo; se trataba de una foto tomada de la web
de mi universidad, que poda bajarse por medio de las imgenes que Google tene a
disposicin de cualquier usuario y desde cualquier cabina de Internet o cibercaf. En
ltmo lugar qued mi impresin sobre el precio de venta, nada menos que tres nuevos
*
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, Espaa. Obtuvo el mximo califcatvo:
Sobresaliente cum laudae. Especialista sobre la Unin Europea por la Asociacin Gallega de Estudios
Europeos (AGEE) y la Universidad de la Corua, Espaa. Certfcado de sufciencia investgadora con
califcacin de Sobresaliente, expedido por el programa de doctorado de la Universidad de Navarra.
Partcip en el PAC RIM Summer Seminar in U.S. Studies en el Insttuto de las Amricas, Center of U.S-
Mexican Studies de la Universidad de California, San Diego; beca concedida por la Ofcina de Asuntos
Pblicos (Public Afairs Secton) del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica (authorized
to make the Grant and Agreement by the Mutual Educaton and Cultural Exchange Act of 1961;
commonly know as the Fulbright-Hays act. Autor de reconocidas obras en la especialidad de Derecho
Consttucional, expositor y conferencista de numerosos eventos acadmicos. Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Piura, profesor ordinario de las ctedras de: Derecho Consttucional
I y II, Derecho de Integracin en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Profesor del
programa de Maestra en Derecho de la Universidad de Piura, Catedrtco Jean Monnet de Derecho
Comunitario Europeo. Miembro del Consejo Consultvo de la Revista de Derecho de la Universidad de
Piura y miembro del Consejo Consultvo de la Comisin de Consttucin y Reglamento del Congreso
de la Repblica. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.
1 El DVD tene por ttulo Cinco claves para el establecimiento de metas. Por qu las personas no
establecen metas?.
419
Captulo IV
soles; un poco ms de un dlar, una ganancia que se distribuir entre el bolsillo del
productor (conocido como pirata, por tanto desconocido, lo cual agrava el problema)
y el vendedor al mnimo costo. El problema no slo queda ah pues pasa el tempo,
el referido DVD sigue circulando por las calles y hasta la fecha tengo en mi poder
tres ejemplares gracias a preocupados amigos que, sin conocer que estoy al tanto
del tema, lo siguen encontrando a la venta y adquieren para mostrrmelo y seguirme
sorprendiendo.
* * *
Sirva la introduccin del prrafo precedente para afrmar, con conocimiento de causa,
que los actuales progresos de la tcnica permiten registrar y reproducir imgenes e
informacin acerca de hechos ms ntmos o reservados a la vida de las personas. Por
otra parte, es bastante corriente que organismos estatales manejen un importante
caudal de informacin sobre los ciudadanos (fotos, datos laborales, domstcos,
preferencias de consumo, crditos adquiridos, etc.). Todo lo anterior nos lleva a
reconocer la importancia que en la vida ordinaria de las personas existen espacios
personales, sociales y espirituales que les pertenecen con exclusividad y que resulta
ilegtmo cualquier intromisin no consentda o que no se funde en un inters pblico.
Nos encontramos entonces con la necesidad de proteger el derecho a la imagen frente
al cada vez mayor avance de las nuevas tecnologas; para lograr nuestro propsito nos
ocuparemos de estudiarlo dentro del mbito de los derechos humanos.
II. EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO HUMANO
Como sabemos, y es preciso recordar, los derechos humanos son el conjunto de bienes
(humanos) reconocidos y garantzados por el Derecho para que la persona pueda
satsfacer las necesidades propias de su condicin humana
2
. La histrica y clebre
Carta Magna inglesa de 1215, el documento consttucional ms antguo del mundo,
dispuso por primera vez que ningn hombre libre puede ser detenido, mantenido
preso, expropiado, desterrado o proscrito, salvo por decisin judicial basada en la
2 Vase Castillo Crdova, Luis. Los Derechos Consttucionales. Elementos para una teora general.
Lima, Palestra Editores, 2007, p. 37.
420
Captulo IV
ley
3
. Esta frmula, antes que la libertad religiosa, se convirt en la madre de todos
los derechos fundamentales, la cual es conocida por la doctrina como la proteccin
contra la detencin y la persecucin penal arbitraria
4
. En efecto, como consecuencia
del reconocimiento de la libertad individual con el paso del tempo se fueron realizando
nuevas conquistas judiciales en torno al reconocimiento de todos los bienes humanos
que promueven la plena realizacin de la persona hasta nuestros das.
Al fnal de la Segunda Guerra Mundial, las nuevas consttuciones de Europa contnental
comenzaron la tendencia a que sus catlogos de derechos y libertades sean ms
extensos y detallados por infuencia de los tratados internacionales de derechos
humanos. Es as que en las consttuciones se pueden contabilizar casi ms de cuarenta
derechos; por otra parte, si bien es cierto que la redaccin del catlogo difere del
estlo de la Consttucin estadounidense, todas suelen incluir de manera casi literal
la enmienda novena de la Carta de 1787 que dice: la enumeracin de derechos no es
exhaustva y que no deber interpretarse como una negacin o disminucin de otros
derechos que retene el pueblo
5
.
Por eso, la incorporacin de la novena enmienda norteamericana (clusula de
los derechos implcitos o innominados) responde ms a los modelos judicialistas
que normatvistas; en efecto, el reconocimiento y proteccin de otros derechos
consttucionales requiere una concepcin del Derecho distnta a la ofrecida
por el positvismo, que es la corriente jurdica dominante en las consttuciones
3 La importancia histrica de Edward Coke, un juez ingls, para el desarrollo del Estado consttucional
moderno, difcilmente puede exagerarse; pero su contribucin ms efectva fue la ampliacin de este
principio fundamental a todos los ingleses libres. El juez Coke realiz una interpretacin histrica y
lo dedujo directamente de la Carta Magna, siendo reconocido en la Petton of Rights de 1628, la
cual tuvo dos efectos. El primero fue que el rey no posee un derecho soberano para las detenciones
arbitrarias y, el segundo, que se trata de un derecho que se puede invocar ante la judicatura. Por eso,
que la frmula de Coke slo es una variacin de lo dispuesto por la Carta Magna inglesa de 1215;
vase Kriele, Martn. Introduccin a la Teora del Estado. Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 209-210.
4 Vase Kriele, Martn. Introduccin a la Teora del Estado, pp. 208-209.
5 Vanse los artculos 33, 50, 94 y 3 de las consttuciones de Argentna (artculo 33), Colombia
(artculo 94), Per (artculo 3) y la Consttucin venezolana de 1961 (artculo 50).
421
Captulo IV
iberoamericanas
6
. En todo caso, esta clusula ser ms o menos retrica en relacin
con el grado de independencia e inamovilidad que posean los jueces.
El extenso catlogo o lista de derechos no signifca reconocer a un conjunto de
nuevos derechos, han aparecido detallando los derechos fundamentales originarios
de libertad, igualdad y partcipacin. Por ejemplo, vemos que la libertad de expresin
subyace en la libertad de enseanza, la libertad de asociacin en los derechos de
sindicacin y de fundar partdos poltcos. El derecho de partcipacin tambin lo
encontramos en el reconocimiento a intervenir en asuntos pblicos, etc. La causa
puede deberse a que los consttuyentes preferen especifcar los derechos y libertades
para evitar que la judicatura interprete la Consttucin; la aparicin de los tribunales
consttucionales y su jurisprudencia en algunos Estados iberoamericanos y europeos
empezado a cambiar esta idea.
Con el paso del tempo, las consttuciones modernas tambin fueron reconociendo
los llamados derechos de la personalidad, propios del Derecho Civil, entre ellos el
derecho a la propia imagen
7
. De esta manera, la Carta de 1993 establece, en su artculo
2, inciso 7, que toda persona tene derecho al honor y a la buena reputacin, a la
intmidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias (). Nuestro
sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autnomos,
diferenciados del derecho a la intmidad, aun cuando un mismo acto pudiera afectar
los tres derechos.
El derecho a la propia imagen, junto con los derechos a la intmidad personal, familiar
y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona salvaguardando una esfera
6 La frontera entre judicialismo y normatvismo debe quedarnos clara para comprender los presupuestos
de la novena enmienda de la Consttucin norteamericana, en ese sentdo Pereira Menaut nos dice
que el Derecho es plural, no monista. La visin judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el
Derecho consiste en sentencias que resuelven casos concretos, ex defnitone no formar un sistema
completo, cerrado ni perfecto. Un normatvista extremo ser, posiblemente, monista y sistemtco y
querr convencernos de que el Derecho consiste slo en normas; en cambio, un judicialista extremo
siempre tendr que admitr principios y regulae iuris generales, aunque slo sean las producidas por
la jurisprudencia y sus comentadores. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teora
Consttucional. Madrid, COLEX, 2006, p. 269.
7 El artculo 15 del Cdigo Civil peruano de 1984 reconoce el derecho a la imagen y a la voz
requirindose el consentmiento de la persona.
422
Captulo IV
de reserva personal frente a intromisiones provenientes de terceros
8
. El derecho a la
imagen adquiere sentdo cuando se enmarca en la proteccin de un mbito propio
y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, segn las pautas de
nuestra cultura para mantener una calidad de vida humana
9
. El primer elemento a
proteger ser el inters de la persona afectada para evitar la difusin de su imagen
sin previa autorizacin, dado que consttuye el primer elemento confgurador de su
intmidad y esfera personal, como instrumento de identfcacin, proyeccin hacia el
exterior y elemento para su propio reconocimiento como persona
10
. En este contexto,
la captacin y difusin de la imagen slo ser admisible cuando las circunstancias
concretas justfquen el descenso de las barreras de reserva personal, como sera el
caso de un legtmo inters pblico
11
.
En la medida que la libertad personal se manifesta en el mundo por medio de la
actuacin del cuerpo y sus caracterstcas partculares, la proteccin consttucional
de la imagen se preserva no solamente en el poder de decisin sobre los fnes a
los que hayan de aplicarse las imgenes, sino tambin una esfera personal de libre
determinacin para preservar la dignidad humana. Lo que se pretende es que los
ciudadanos puedan decidir qu aspectos de su persona desean preservar de la
difusin pblica, para garantzar una esfera reservada para el desarrollo de la propia
personalidad
12
. En el derecho comparado, la Consttucin del Brasil contempla la
indemnizacin por dao material a la imagen
13
. En Espaa, el artculo 7.5 de la
Ley Orgnica 1/1982 establece que la captacin, reproduccin o publicacin de
fotografas, flme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona, en
lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, con excepcin a los casos
8 Morales Godo, Juan. Comentario al artculo 2, inciso 7, de la Consttucin de 1993, en GUTIRREZ,
Walter. La Consttucin comentada, anlisis artculo por artculo. Tomo I, Lima, 2005, pp. 119-120.
9 Vase el trabajo de NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la propia imagen como derecho
fundamental implcito. Fundamentacin y caracterizacin, en Revista IUS ET PRAXIS, Ao 13, N. 2,
pp. 260-262.
10 El derecho a la autodeterminacin informatva garantza que el individuo sea capaz de disponer y
controlar el tpo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen erivada
de su insercin en la vida en sociedad; vase el Exp. N. 01797-2002-HD/TC.
11 Vase la Sentencia del Tribunal Consttucional espaol STC 231/1988, Fundamento jurdico 3 y STC
99/1994, Fundamento jurdico 5.
12 Vase la Sentencia del Tribunal Consttucional espaol STC 81/2001, Fundamento jurdico 2.
13 Vase el artculo 5 de la Consttucin de Brasil de 1988.
423
Captulo IV
previstos en el artculo 8.2, consttuye una intrusin ilegtma; mientras que el artculo
7.6 establece que tambin lo sera el empleo del nombre, de la voz o de la imagen para
fnes publicitarios, comerciales o de naturaleza similar
14
.
III. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IMAGEN
El concepto inicialmente conocido como el contenido esencial de los derechos
naci en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Consttucin espaola de 1978 lo
recogi en su artculo 53.1 cuando se afrma que las leyes que regulan el ejercicio de
los derechos han de respetar en todo caso su contenido esencial
15
. Una expresin
que ha recibido notables crtcas y las ms recientes consideran que se trata de un
concepto desafortunado; pues, lo propio y ms correcto es hacer mencin al contenido
consttucional, o consttucionalmente protegido si lo preferen, ya que, si no tenemos
cuidado, puede dar lugar a dudosas interpretaciones en detrimento de los derechos
humanos.
La determinacin del contenido esencial de los derechos humanos en la jurisprudencia
ha dado nacimiento a la llamada teora absoluta y relatva, que, tanto una como la
otra, contenen serios cuestonamientos como tendremos oportunidad de explicar a
contnuacin. La teora absoluta parte de la idea que todo derecho humano posee
un ncleo intangible para el legislador, dentro del cual no puede interferir, es decir,
es una zona vedada para la restriccin del derecho que se intente a nivel legislatvo.
En ese sentdo, dado que nos encontramos ante un ncleo cuyo contenido puede
determinarse y que llamamos esencial; contrario sensu, el contenido no esencial
equivaldra precisamente a aquella parte del derecho que est fuera de ese contenido,
o ncleo, y que en consecuencia s es posible la intervencin del legislador para regular
su ejercicio y restringirlo si eventualmente le fuere preciso.
14 Vase, Martnez lvarez, Eduardo. El derecho a la imagen, en Juris Doctor, Revista Jurdica
On-Line. Ver: www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art13-01.htm.
15 En el Per este concepto no se ha recogido en la Consttucin de 1993 sino ms bien gracias a la
jurisprudencia del Tribunal Consttucional. Un intento por introducirlo se dio gracias al proyecto de
reforma de la Consttucin de 1993 preparado por el Congreso, el cual consist en una transcripcin
literal del artculo 53.1 de la Carta espaola de 1978.
424
Captulo IV
La segunda teora es la relatva y consiste en concebir que los derechos carecen
de un ncleo al cual el legislador no puede acceder, sino ms bien a que todos los
derechos son una unidad carente de zonas especiales, o nucleares, y que ms bien el
legislador puede regular su ejercicio y establecer restricciones gracias a la ayuda de
una ponderacin de derechos al momento de valorar cul de ellos debe prevalecer en
un eventual conficto entre derechos humanos
16
.
El Tribunal Consttucional espaol, por ejemplo, opt por la teora absoluta,
sosteniendo que consttuyen el contenido esencial de un derecho aquellas facultades
o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertnente al tpo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tpo y tene
que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizando. El mismo Tribunal
nos dice que hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurdicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta
y efectvamente protegidos, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el
derecho queda sometdo a limitaciones que lo hacen impractcable, lo difcultan ms
all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin
17
.
No obstante, pese a que la teora absoluta fue reiterada en ms de una oportunidad
18
,
el Tribunal Consttucional espaol se empieza a inclinar hacia una concepcin ms
16 Sobre las teoras absoluta y relatva el profesor Francisco Rubio Llorente nos dice que [l]a doctrina
del Tribunal Consttucional respecto de esta oscura nocin ha evolucionado con el tempo desde lo
que cabra llamar una concepcin dura a otra ms blanda o, para utlizar expresiones habituales en la
doctrina alemana, enfrentada desde hace ms tempo con el problema, que tene all su origen, desde
una concepcin absoluta a otra relatva (o relatvista) del contenido esencial. De acuerdo con
la primera de ellas, los derechos fundamentales tendran una estructura anloga en cierto sentdo
a la de ciertas frutas: un ncleo duro, impenetrable, rodeado de una sustancia ms bien blanda, de
la que cabe separar trozos o capas sucesivas. De acuerdo con la segunda, la estructura del derecho
es homognea; no hay dentro de ella, como en la anterior, dos partes diferenciadas, slo una de
las cuales sera indisponible para el legislador, los lmites consttucionales a la accin confguradora
de ste vienen, en consecuencia, ms que del interior mismo del derecho, de la relacin existente
este y los restantes derechos (eventualmente, tambin, con otras fnalidades consttucionalmente
protegidas). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. La confguracin de los derechos fundamentales en
Espaa, en Liber Amicorum a Hctor Fix Zamudio, Vol II, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Costa Rica, p. 1340; sobre las teoras absoluta y relatva tambin vase CARPIO MARCOS, Edgar. La
interpretacin de los derechos fundamentales. Lima, Palestra editores, serie Derechos y Garantas,
nmero nueve, 2004, pp. 85-96.
17 Cfr. Sentencia del Tribunal Consttucional espaol (en adelante STC) N. 11/81 del 8 de abril de 1981.a
18 Vanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Consttucional espaol, STC 13/84, de 3 de febrero de
1984, y STC 196/87 de 11 de diciembre de 1987.
425
Captulo IV
bien de carcter relatvo, en la que la defnicin del contenido esencial no puede
realizarse en abstracto sino ms bien como resultado de un proceso, es decir, como
producto de un concreto caso judicial. El Tribunal espaol afrma, en relacin con el
derecho al acceso a los cargos y funciones pblicas, que este derecho se impone en su
contenido esencial al legislador, de tal manera que no podr imponer restricciones a la
permanencia en los mismos que, ms all de los imperatvos del principio de igualdad
no se ordenen a un fn legtmo y en trmino proporcionados a dicha fnalidad
19
.
En el Derecho peruano, la primera vez que la jurisprudencia del Tribunal Consttucional
ha hecho referencia al contenido de los derechos fundamentales fue a travs de la
accin de inconsttucionalidad contra la Ley N. 26637, que modifc la administracin
del vaso de leche. En esa oportunidad, el mximo garante de los derechos y libertades
sostuvo, con relacin al derecho de toda persona para asociarse y consttuir diversas
formas de organizacin jurdica sin fnes de lucro, que se trata de una organizacin
protegida por la Consttucin que, a diferencia de los rganos consttucionales, cuya
regulacin se hace en el propio texto consttucional, y su desarrollo se deja al mbito
de la ley orgnica, en sta la confguracin consttucional concreta de ella se ha dejado
al legislador ordinario, al que no se fja ms lmite que el respeto del ncleo esencial
de la insttucin que la Consttucin garantza
20
.
Como mencionamos anteriormente, las teoras absoluta y relatva han sufrido serios
cuestonamientos en la doctrina contempornea pese a que las resoluciones de ms de
un tribunal consttucional han optado ya sea por una, u otra, al momento de conocer
y argumentar una decisin en torno a la proteccin de un derecho fundamental; sin
embargo, pese a su gran difusin, especialmente de la teora absoluta, compartmos
los tres cuestonamientos que se hacen en torno a ellas.
19 Cfr. La sentencia del Tribunal Consttucional espaol, STC 71/94 de 3 de marzo de 1994.
20 Vase el Exp. N. 0004-1996-AI/TC. De acuerdo con el profesor Luis Castllo la primera vez que el
Tribunal Consttucional peruano se manifest sobre el contenido de un derecho fue gracias a un voto
singular en la sentencia que resuelve la accin de inconsttucionalidad interpuesta por 36 congresistas
contra la Ley N. 26592; la cual reformaba la Ley N. 26300 disponiendo que para la procedencia del
referndum, se requera se una iniciatva legislatva popular que habiendo sido rechazada por el
Congreso, haya obtenido al menos 48 votos a favor. La cuestn a dilucidar consist si la exigencia
previa de intervencin del Parlamento con 48 votos supona o no la la satsfaccin de una condicin
tan desproporcionada, que la propia insttucin del referndum se vea gravemente lesionada, al
extremo de habrsele desnaturalizado, y en consecuencia aunque no se diga expresamente as
haberse afectado su contenido esencial; cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una Teora
General de los Derechos Consttucionales. Lima, ARA editores, 2003, pp. 148-149.
426
Captulo IV
En primer lugar, no es posible que se pretenda atribuirle al parlamento o al gobierno
la posibilidad de poder limitar mediante normas los derechos fundamentales dado
que, precisamente, son ellos los que deben estar limitados por la Consttucin y no
realizar actos ms all de las funciones expresamente atribuidas. En segundo lugar,
y atendiendo al principio de unidad que debe informar a los operadores judiciales al
momento de interpretar la Consttucin, tampoco es posible otorgar en los hechos
una mayor importancia, o jerarqua, a unos derechos frente a otros en la misma
Consttucin; lo cual equivale a pensar que una Carta Magna admite la posibilidad de
contener disposiciones contradictorias, imposibles de armonizar, y que se encuentran
en el texto simplemente porque el papel lo aguanta todo. Finalmente, en tercer
lugar, debemos tener en cuenta que el carcter normatvo de la Consttucin hace
posible que sus disposiciones no sean retricas sino que vinculen a sus destnatarios;
por eso, no es posible que unas partes de la Carta Magna se cumplan en desmedro de
las restantes que gozan del mismo efecto jurdico y que, por lo tanto, tambin deben
de ser aplicadas
21
.
Por todo lo anterior, cometeramos un error si seguimos considerando que el
contenido consttucional de un derecho fundamental tene un carcter cerrado y que
puede determinarse a priori, de manera abstracta, prescindiendo de las concretas
circunstancias que rodean a cada caso judicial. Todo lo contrario. El contenido
consttucional de los derechos posee un carcter ms bien abierto; es decir, que
atendiendo a las circunstancias el juez deber, o no, enriquecer el contenido y
alcances del derecho fundamental que est sujeto a interpretacin. En otras palabras,
un Estado no podra ofrecer una adecuada proteccin a los derechos fundamentales a
sus ciudadanos si de manera abstracta el contenido de cada derecho se encontrara ya
defnido en la jurisprudencia de sus tribunales, con carcter inmutable, ptreo, para
la solucin de todos los casos por igual con idntcos resultados, como si se tratase de
una frmula qumica o matemtca
22
.
21 En ese sentdo, vase el trabajo del profesor Luis Castllo en Castillo Crdova, Luis. Los Derechos
Consttucionales. Elementos para una teora general. Lima, Palestra editores, 2005, pp. 246-249.
22 Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar defnido de antemano y para
siempre: sino y como debe ser el contenido terminar de defnirse teniendo en cuenta las
partculares circunstancias del caso concreto, ms an cuando su fnalidad es regir efectva y
plenamente en la realidad; cfr. Castillo Crdova, Luis. Los Derechos Consttucionales, p. 242.
427
Captulo IV
Los jueces no pueden realizar una tarea mecnica dado que ningn caso judicial es
igual a otro; por eso, en la medida que el trabajo de los miembros del Tribunal cumplan
con su funcin de ser el ltmo garante de los derechos en la jurisdiccin nacional,
se podr enriquecer progresivamente las pautas de interpretacin para descubrir
el contenido de los derechos fundamentales en cada caso concreto. No olvidemos
que la determinacin del contenido consttucional de los derechos no se realiza de
modo alguno mediante un ejercicio semntco de lo que signifcan las palabras de
la Consttucin, sino ms bien a partr de la naturaleza humana y su dignidad nica
e inmutable. Lo cual se convierte en algo muy cercano a un mar sin orillas para la
descubrir el contenido de los derechos fundamentales a travs de cada caso judicial,
pero siempre como un concepto de carcter abierto
23
.
Con relacin al contenido consttucional del derecho a la imagen, el Tribunal
Consttucional espaol atribuye a su ttular un derecho a determinar la informacin
grfca generada por sus rasgos fsicos personales que pueden tener difusin pblica.
La facultad otorgada por este derecho fundamental consiste en impedir la obtencin,
reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado,
ya sea por una fnalidad informatva, comercial, cientfca o cultural. Lo que se pretende
en su dimensin consttucional es que los ciudadanos puedan decidir los aspectos
de su vida personal que desean preservar de la difusin pblica, para garantzar
una esfera personal para el desarrollo de la propia personalidad y ajeno a cualquier
injerencia desde el exterior.
Para determinar el contenido consttucional del derecho a la imagen tenemos
que tener en cuenta que no se identfca con el derecho a la proteccin de la vida
privada, pese a que pueda ocurrir en algunos ordenamientos consttucionales que
no lo consideran dentro de su catlogo de derechos fundamentales sino dentro de
los llamados derechos consttucionales implcitos, como es el caso de la Consttucin
chilena de 1980.
El derecho a la imagen, sin dejar de reconocer su identdad y autonoma, se puede
vulnerar con independencia de la vulneracin a la intmidad y vida privada de la
23 En el mismo sentdo, vase Toller, Fernando. Resolucin de los confictos entre derechos
fundamentales, en AA.VV: La interpretacin consttucional. Tomo II, Mxico, Editorial Porra, 2005,
p. 1253.
428
Captulo IV
persona. La imagen personal no puede ser utlizada por los medios libremente por el
solo hecho de ser captada en espacios pblicos, ya que tambin se protege en dichos
espacios; naturalmente que en estos lugares se renuncia a la privacidad pero no al
derecho de control de su propia imagen como a su autorizacin para su reproduccin
y posterior difusin.
IV. LAS DIMENSIONES Y PROTECCIN DEL DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a imagen tene dos dimensiones, una dimensin personal y relacional,
en esta segunda dimensin se relaciona con el derecho a la honra y el derecho a la
intmidad o privacidad de la persona, como asimismo con el derecho a la libertad
de informacin, en la medida que la sociedad es cada vez ms una sociedad de la
informacin, es que hay una creciente preocupacin por proteger la vida privada, la
honra y la imagen de las personas en los mbitos en que no hay razones de relevancia
pblica para su afectacin.
Se ha precisado que la relacin del derecho al honor y a la imagen puede dar lugar a
cuatro situaciones diferentes: se puede lesionar conjuntamente ambos derechos
24
,
se puede lesionar el derecho al honor y no el derecho a la imagen cuando se publica
la imagen en forma justfcada en atencin a otros bienes consttucionales y no se
afecta la integridad de la persona; se pueden afectar ambos derechos cuando no
existe justfcacin por otros bienes consttucionales de la captacin, reproduccin o
publicacin de la imagen de la persona y al mismo tempo se afecta su integridad
personal.
No podemos dejar de comentar que si bien la jurisprudencia de los tribunales
ms reciente tende a identfcar claramente el derecho a la propia imagen, existe
24 El honor es un derecho nico que engloba tambin la buena reputacin, reconocida
consttucionalmente. As lo ha postulado tambin el Cdigo Procesal Consttucional, que deja de
mencionar la buena reputacin. Y si bien tene una base en la dignidad humana y, por lo tanto, se
cuestonara su reconocimiento a favor de la persona jurdica, el honor se ha entendido como (...) la
capacidad de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que permite la partcipacin
en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacin (...).
Protege a su ttular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, incluso
frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicatvas, al signifcar un ataque injustfcado a su
contenido. Forma parte de la imagen humana (quizs por ello el equvoco de incluir en la demanda el
cuestonamiento a la imagen). Cfr. Exp. 04611-2007-AA (Fundamento jurdico 6 a 40).
429
Captulo IV
disparidad de criterios para integrarla o conectarla con el derecho a la privacidad o
con el derecho de propiedad. Ya hemos precisado que el derecho a la imagen es un
derecho autnomo del derecho a la vida privada o a la honra. Nos parece ms correcta
la vinculacin con derecho a la privacidad, ya que forma parte de los derechos de la
personalidad, los cuales tenen un carcter extrapatrimonial, siendo inherentes a la
persona humana, indisponible, inalienable e imprescriptble.
En el caso de la demanda interpuesta por una conocida animadora de televisin que
reclam una indemnizacin por utlizar su imagen en una propaganda sin la debida
autorizacin, la Corte Suprema resolvi amparndola considerando que:
() por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienables,
figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual
se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho
indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de
representacin de su forma corporal, as como el prohibir su desnaturalizacin
que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos
valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu
invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento
del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le
corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse
para autorizar su difusin, coligindose asimismo que tampoco est
permitido procurarse un provecho econmico a expensas de la imagen
de una persona sin su consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la
obligacin de asumir el resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia
()
25
.
En la resolucin result elocuente la efectva proteccin extrapatrimonial cuando la
tendencia judicial suele ser la contraria.
25 Cfr. Becerra Palomino, Enrique. Derecho a la intmidad, en Libro homenaje a Carlos Rodrguez
Pastor. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1992, p. 133; citado por Morales Godo, Juan. Comentario al
artculo 2, inciso 7, de la Consttucin de 1993, en Gutirrez, Walter. La Consttucin comentada,
anlisis artculo por artculo, p. 121.
430
Captulo IV
Finalmente, el contenido del derecho a la imagen est compuesto por lo que cada
persona desee libremente mostrar de su personalidad, lo que incluye el modo de
vestr, peinarse, maquillarse, hasta los gestos y acttudes, dentro de una esfera de
libertad personal. La demanda de amparo es una garanta cuando no existera una
va igualmente satsfactoria para la proteccin de este derecho. Nos ponemos en
el caso de una persona que sufre un despido arbitrario en su empleo por tener el
pelo demasiado largo o incluso llegar al trabajo con barba. El derecho a la imagen,
reconocido consttucionalmente, garantza la libertad de actuar mientras no se
perjudique a un tercero y sea un acto ilegal, ni a buenas costumbres. Al respecto,
tambin existe un derecho patrimonial de comercializar la propia imagen y lucrar con
ello, por ejemplo a travs de publicidades. Esto tambin implica que nadie pueda
utlizar con fnes personales y nimo de lucro la imagen de otro, sin su autorizacin,
como fue nuestro caso expuesto en la introduccin de este trabajo. El derecho a la
imagen impide entonces comercializar por ejemplo el retrato de una persona sin su
consentmiento (el cual tambin podra revocarse) o el de sus sucesores si el afectado
hubiese muerto, salvo para fnes culturales (como por ejemplo la organizacin de
un congreso en torno a la fgura de un intelectual o artsta reconocido). Un derecho
reconocido en el artculo 2, inciso 7, de la Consttucin peruana que tambin est
protegido por la accin de amparo
26
.
* * * * *
26 Los incisos 2 y 3 son los textos modifcados por el artculo de la Ley N. 26470 del 09/06/95. Los textos
originales establecan: 2) La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos
por la Consttucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular. 3) La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refere el artculo 2, incisos 5), 6) y 7) de la Consttucin.
432
Captulo IV
PROTECCIN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
Jos Antonio Caro John
*
I. Introduccin
En el estado actual de evolucin del pensamiento jurdico consttuye un lugar comn
el reconocimiento que los derechos de la personalidad se referen tanto a aspectos
fsicos de las personas, tales como el derecho a la vida o a la salud, como a aspectos
morales de stas, tales como el derecho a la identdad, a la intmidad o al honor. Estos
derechos de la personalidad gozan de una proteccin en el mbito del Derecho Penal
como derechos pertenecientes a las personas fsicas, sin que exista discusin alguna
sobre la necesidad de su proteccin. En cambio no sucede lo mismo cuando se trata de
reconocer una proteccin de los derechos de la personalidad de las personas jurdicas
1
.
Sin duda, a la persona jurdica no se le puede matar ni lesionar en el sentdo
estricto de los delitos de homicidio y lesiones puesto que estos delitos precisan para
su confguracin de una existencia fsica. Pero, nada obsta que la misma s pueda ser
el sujeto pasivo de otros delitos, como la falsedad documental, la apropiacin ilcita,
o el fraude cometdo dentro de la estructura societaria, donde la existencia fsica de
la persona jurdica no es necesaria afrmar la existencia de un hecho punible. Esta
cuestn pone al descubierto que la discusin no reside en determinar si la persona
jurdica puede ser o no sujeto pasivo de ciertos delitos, pues sta es una discusin ya
Doctor en Derecho (Dr. iur) por la Universidad de Bonn (Alemania). Magster en Derecho comparado
(LL.M) por la Universidad de Bonn (Alemania). Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (Per). Profesor de Derecho Penal Econmico en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas. Profesor de Derecho Penal del Doctorado en Derecho y Maestra en Derecho Penal de la
Universidad de San Martn de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Maestra en Derecho Penal y en
la Facultad de Derecho de la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Profesor visitante del Insttuto
de Criminologa de la Universidad de Guayaquil. Profesor visitante de la Ctedra Latnoamericana de
Derecho Penal Econmico de la Universidad Externado de Colombia.
1 El motvo podra radicar fundamentalmente en la construccin antropomrfca del Derecho, en
especial de los derechos fundamentales. Cfr. VON SAVIGNY, Friedrich Carl. System des heutgen
romischen Rechts. Tomo II, Aalen 1984, p. 2 y p. 331 y ss.
433
Captulo IV
del todo superada
2
. El quid de la problemtca reside ms bien en la determinacin del
mbito de delitos que pueden cometerse contra la persona jurdica
3
.
En este contexto, las presentes refexiones apuntan al reconocimiento en el mbito
penal de ciertos derechos de personalidad de corte moral de las personas jurdicas,
como es el caso de su derecho al honor. Si bien la persona jurdica est conformada
por personas fsicas, por medio de las cuales realiza sus actvidades societarias y
empresariales, es indiscutble sin embargo que en el mundo actual la persona jurdica
tene una presencia social que le hace merecedora dentro del entramado de los
contactos sociales de un valor de consideracin, o de un estatus, o de una posicin
social
4
, que justfca una proteccin penal. Para demostrar esta cuestn, primero se
revisar el concepto ontolgico de honor, caracterizado por tener a la dignidad como
eje de toda la construccin. Luego se abordar la elaboracin normatva del derecho
al honor, bajo un nuevo concepto denominado funcional de honor, cuya base per
se no es la dignidad humana, sino, todo lo contrario, el signifcado socialmente del
concepto de honor. Finalmente, sobre la base de un concepto funcional de honor
demostraremos que las personas jurdicas, al igual que el resto de personas fsicas,
tene plenamente un derecho al honor susceptble de ser protegido por el Derecho
Penal.
2 En ese sentdo tenemos las Sentencias del Tribunal Consttucional Espaol, que en diversas
ocasiones ha reconocido a las personas jurdicas la ttularidad de derechos fundamentales y, por
ende, tcitamente la posibilidad de que tutela de los mismos en caso de que se vean afectados.
Cfr. STC 137/1985. del 17 de octubre, STC 64/1988, de 12 de abril; STC 23/1989, de 2 de febrero;
STC 139/1995, del 26 de septembre. De igual forma tambin en la regin tenemos las sentencias
de la Corte Consttucional de Colombia en el mismo sentdo de reconocer la existencia de derechos
fundamentales en las personas jurdicas. Cfr. Sentencia T-050-93; Sentencia T-094-00. Tambin
nuestro Tribunal Consttucional reconoce esta ttularidad, cfr. STC Exp. N. 0905-2001 AA, caso CAJA
DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN, fundamento jurdico N 5.
3 Lo trascendental a efectos de determinar la calidad de sujeto pasivo de la persona jurdica es la
determinacin de la naturaleza del objeto de proteccin tutelado en la norma penal. De esta forma,
aquellos tpos penales donde el objeto de proteccin precise de una calidad exclusiva de la naturaleza
humana, no sern susceptbles de tutela a favor de la persona jurdica, como es el caso de los delitos
contra la libertad sexual, o los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Cfr. RAMN RIBAS, Eduardo.
La personalidad jurdica en Derecho Penal. Granada, 2009, pp. 1 y ss.
4 Cfr. Kaufmann, Arthur. Zur der Beleidung von Kollektvpersonlichkeiten, en ZStW, 1972, p. 441.
434
Captulo IV
II. Perspectva ontolgica: El tratamiento del honor como derivado de la dignidad
del ser humano
En la discusin acerca de si las personas jurdicas pueden ser lesionadas en su honor,
existe una posicin extendida en la doctrina de que el honor es un atributo dado slo
al ser humano porque l, y slo l, est dotado de una dignidad en virtud del cual
puede ejercer una autoestma que le permite comprender cundo es afectado en su
valor de consideracin. Este pensamiento puede verse grafcado en una proclama de
Bismarck: mi honor no est en mano de nadie ms que de m mismo, y no se me
puede colmar de l; el mo propio, que llevo en el corazn, me basta completamente y
nadie es juez para decidir si lo poseo
5
. La consecuencia directa de este pensamiento
es que el honor es un derecho perteneciente slo a las personas fsicas, mas no a las
personas jurdicas por estar privadas estas ltmas de autoestma, de modo que no
existra una proteccin penal del honor para ellas
6
.
El concepto de dignidad del ser humano es contemplado aqu como un presupuesto
de su autodeterminacin. As pues, el ser humano, por el hecho de serlo, ostenta una
dignidad que le convierte en ttular de derechos naturales anteriores y superiores a
todo derecho positvo. En esta direccin se pronunci nuestro Tribunal Consttucional
afrmando que la persona humana por su dignidad tene derechos naturales anteriores
a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente
reconocidos hasta hoy en su legislacin positva como derechos humanos de carcter
universal
7
. La dignidad existe entonces antes de la sociedad, es innato al ser humano
y slo de ella se deriva el valor de consideracin del hombre en una sociedad.
5 Citado por JAKOBS, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, en Estudios de
Derecho Penal. Madrid, 1997, p. 426.
6 Sobre la base de identfcar el honor con la dignidad de la persona fsica, sostene SALINAS SICCHA,
Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Lima, Idemsa, 2004, p. 277: creemos decididamente que
nicamente la persona natural o fsica puede ser ttular del bien jurdico honor, y por tanto slo
la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor; en el
mismo sentdo, UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos. Prensa juzgada: treinta aos de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). Lima, UPC, 1999, pp. 87-88: el honor es un bien jurdico privatvo de la
persona fsica, toda vez que se deriva de la persona humana y est ntmamente vinculado al
desarrollo de la personalidad, atributo que solamente pueden ostentar las persona naturales. En tal
sentdo, nicamente puede ser agraviada de delito contra el honor la persona humana, mas no las
jurdicas u otras entelequias.
7 STC. Exp. N. 318-96-HC/TC, caso MOSCA MOTTA, primer prrafo.
435
Captulo IV
Lo acabado de mencionar se compagina claramente con un concepto ontolgico e
inmutable de honor que es consustancial a la esencia del ser humano. El sentdo de
este concepto se ve grafcado plenamente en uno de los versos magistrales de la
literatura espaola salidos del puo y letra de Caldern de la Barca:
Al Rey la hacienda y la vida
se ha de dar; pero el honor
es patrimonio del alma,
y el alma slo es de Dios
8
.
Esta perspectva ontolgica ha tratado de ser concretada en el denominado concepto
bipartto de honor. Conforme a este parecer, se hace un distngo del concepto
de honor en dos planos, uno subjetvo y otro objetvo. Hay un derecho al honor
en sentdo subjetvo en la estma que la persona tene de s misma, es decir, en el
aprecio propio. Resulta manifesto que dicho concepto al ser individual es altamente
arbitrario, demasiado dependiente de las consideraciones internas de la persona,
las mismas que varan de sujeto a sujeto, sin poder evitar que ciertas expresiones
puedan ser consideradas por unas personas como afectaciones al honor y por
otras no, lo que viene a distanciarse de las expectatvas normatvas de proteccin
contenidas en la norma penal que, por ser estandarizadas, ests sustradas a toda
consideracin individual
9
. En un sistema basado en una proteccin al honor desde un
plano estrictamente subjetvo podra llegarse al absurdo de considerar que existe una
afectacin del derecho al honor cuando una persona se refere a otra por el uso de su
nombre sin que le anteceda un determinado ttulo nobiliario, pues lo que realmente
va a interesar no es lo que el estndar social determine como honor, sino slo lo que
la persona considere para s como digna de su ms alta estma.
En lo referente al honor objetvo, este derecho depende exclusivamente de
concepciones sociolgicas, mejor dicho de la valoracin social que realice la sociedad
de alguien como una persona honorable. No obstante, si bien este criterio se
aproxima a ser vlido al momento de la determinacin de lo que se ha de considerarse
8 Pronunciada por Pedro Crespo en la obra El Alcalde de Zalamea, de Pedro Caldern de la Barca.
9 Para un mayor detalle de la importancia de la previsibilidad de la norma cfr. JAKOBS, Gnther. Sobre
la normatvizacin de la dogmtca jurdico-penal. Bogot, 2004, pp. 15-20.
436
Captulo IV
como una afectacin al derecho al honor y, por ende, contribuir a la precisin de
cundo nos encontramos ante una expectatva normatva de contenido estandarizado,
no es admitdo como un criterio vlido dado que representa nicamente un traslado
de valoracin de lo individual a lo social, dependiendo la determinacin del honor
fnalmente de una psicologa social. El concepto objetvo de honor se desenvuelve
as slo dentro de lo fctco, no es por eso un concepto propiamente normatvo.
Como veremos ms adelante al tratar el honor desde una perspectva funcional, lo
determinante para fjar el criterio de relevancia social no es la psicologa social, sino el
estndar de una expectatva normatva cuajada en el proceso de insttucionalizacin.
En esta lnea de argumentacin es meritorio que la jurisprudencia
10
sobre la
materia se haya decantado por la no utlizacin de un concepto bipartto de honor,
fundamentalmente por tener su fuente en criterios fctcos y no normatvos. Una
muestra de ello es el siguiente pronunciamiento de nuestro Tribunal Consttucional
sobre la diferenciacin antes aludida:
De tal distincin se concluye, sin embargo, que la dimensin interna
resultara del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona
que se vea afectada en tal derecho. Las consecuencias seran, al propio
tiempo, absurdas, pues atendiendo a tal dimensin, encontraramos
personas que tienen un nivel de autoestima mayor que otras, con lo que
la dimensin interna del honor resultara hasta discriminatoria. Otro tanto
habra que decir de la dimensin externa del honor, pues sujeta a las
apreciaciones colectivas, sociolgicas o culturales diversas, el honor de las
personas resultara del todo incontrolable jurdicamente y el derecho se
vera as sometido a un suerte de escrutinio social que podra desvirtuar su
nivel de garanta.
11
.
En 1967 el penalista alemn Hans Joachin Hirsch present su escrito de habilitacin
con el ttulo Ehre und Beleidigung (Honor e injuria), cuya infuencia en torno a la
10 STC 13/1981, de 21 de enero.
11 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 3.
437
Captulo IV
delimitacin de lo que se conoce como honor persiste incluso hasta la actualidad
12
,
hablndose de un honor normatvo en oposicin a un honor ontolgico. Sobre la base
de un concepto normatvo de honor, para este autor el honor se basa en una valoracin
social a la que agrega la idea de la dignidad. El resultado ha sido perfectamente
ilustrado por el Tribunal Consttucional espaol en los siguientes trminos:
El contenido del derecho al honor, que la Constitucin garantiza como
derecho fundamental (...) es, sin duda, dependiente de las normas, valores
e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta
tanto con relacin a su contenido ms estricto, protegidos por regla general
con normas penales, como a su mbito ms extenso, cuya proteccin es
de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto
al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las
ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoracin de aqul son
especialmente significativas para determinar si se ha producido o no
lesin
13
.
De dichos postulados se deriva la idea de que no es posible construir un concepto
absoluto y defnitvo de honor
14
, sino tan slo dar pautas normatvas generales, para
determinar cundo un acto afecta o no a este derecho fundamental, debiendo de
acudirse al resto de normas consttucionales que tambin podran haberse afectado.
Principalmente sern dos las normas cuya utlizacin se encuentran estrechamente
ligadas con el derecho al honor: la norma consttucional que consagra la dignidad
humana y la norma consttucional que garantza el derecho del desarrollo libre de
la personalidad. De ah que, por ejemplo, tomando como referencia ambas normas,
puede considerarse perfectamente que nos encontramos ante una afectacin del
honor de una persona cuando la atribucin de la califcacin hace referencia a una
forma de discriminacin, como el origen tnico, el gnero, las creencias religiosas,
entre otras
15
.
12 Hirsch, Hans Joachin. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes.
Karlsruhe, 1967.
13 STC 185/1989, de 13 de noviembre, fundamento jurdico N. 4.
14 En ese sentdo: STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 6.
15 Cfr. STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamentos jurdicos N. 1 y 8.
438
Captulo IV
Al interior de nuestro ordenamiento jurdico, el reconocimiento del derecho al honor
tene su base directa en la Consttucin Poltca del Per, en su artculo 2, numeral 7,
cuyo tenor literal es que toda persona tene derecho al honor y a la buena reputacin,
a la intmidad personal y familiar as como a la imagen y voz propias. Esta norma
consttucional es el punto de partda para todo el ordenamiento jurdico. Sin embargo,
como es evidente, la norma en s no aporta un mayor alcance en lo referente a la
determinacin del contenido jurdico del derecho al honor. Por ello, es que se ha de
acudir a la doctrina y a la jurisprudencia a efectos de determinar cules son los linderos
de este derecho fundamental.
El mximo intrprete de la Consttucin en nuestro pas ha emitdo una serie
pronunciamientos
16
en materia del honor sobre la base de una interpretacin de
los derechos fundamentales. El comn denominador es el rechazo de un concepto
bipartto de honor, para inclinarse por el denominado concepto normatvo, conforme
se aprecia en la siguiente sentencia
17
:
El honor no es pues ni interno ni externo, como ha sugerido cierta
doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresin,
frente a uno mismo o frente a los dems. Se mancilla el honor cuando se
humilla y se degrada en la condicin de ser humano a una persona lanzndole
ofensas o agredindola directamente o hacindolo ante el pblico y de
cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto,
en el caso de la agresin a la reputacin social, el honor est comprometido
doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio
frente a los dems, desmereciendo la condicin de ser social por excelencia
que es toda persona. El honor corresponde, as, a toda persona por el solo
hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base del principio de igualdad,
contrario a las concepciones aristocrticas, plutocrticas o meritocrticas.
La valoracin diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la
posicin social y econmica o incluso en los mritos, resulta irrelevante en el
marco de la concepcin pluralista del Estado Social y Democrtico de Derecho
16 Cfr. STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO; STC Exp. N. 0905-2001 AA, caso CAJA DE
AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN; STC Exp. N. 0446-2002 AA, caso Garate Montoya; entre otras.
439
Captulo IV
y desde la funcin que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad
que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse
particularidades para establecer los montos de reparacin en funcin de
determinadas caractersticas personales, profesionales o circunstanciales
inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta
calificacin del honor de las personas individuales desde la perspectiva de
sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la
Constitucin, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente,
un contenido general compatible con los dems principios y valores que la
propia Constitucin tambin reconoce y da objetividad.
En absoluta contradiccin con los lineamientos establecidos por el Tribunal
Consttucional se encuentra, claramente, la Corte Suprema de la Repblica. Mediante
el Acuerdo Plenario N. 3-2006/CJ-116, la Sala Penal Permanente y las Salas Penales
Transitorias de la mencionada magistratura sealaron que:
() el honor es un concepto jurdico ciertamente indeterminado y variable,
cuya delimitacin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes
en cada momento histrico, pero que en todo caso, desde una perspectiva
objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y
que son necesarias para el cumplimiento de los roles especficos que se le
encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y
el sentimiento que tiene la persona de su propia vala y prestigio; reputacin
y la propia estimacin son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia nmero 0018-
1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mencin al honor interno y al honor
externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamacin y la
calumnia, slo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien
jurdico est reconocido por el artculo 2, numeral 7), de la Constitucin,
y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva
de la dignidad de la persona constituye la esencia misma del honor y
determina su contenido, en cuya virtud los ataques al honor son ataques
inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal
Constitucional en la sentencia nmero 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o
440
Captulo IV
ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de
expresin e informacin, puesto que la informacin que se comunique, en
ningn caso, puede resultar injuriosa o despectiva.
18
.
Como puede apreciarse, la Corte Suprema de la Repblica utliza en la construccin
de su concepto de honor elementos propios de la teora bipartta del derecho al
honor y de la concepcin normatva de la misma. Parte de una defnicin de honor
estrictamente normatva, al amparar el mismo en las normas, valores sociales e
ideas vigentes. No obstante, a contnuacin adopta la bifurcacin hecha por la teora
bipartta y considera que el honor es subjetvo y objetvo, llegando al punto de atribuir
al honor un concepto subjetvo que considera estrictamente individual, siendo
curiosamente dicha subjetvidad lo critcado por el propio Tribunal Consttucional
19
y
por la doctrina
20
. Muy preocupante es la conclusin a la que arriba la Corte Suprema,
pues a su entender, por ejemplo, slo cometera injuria quien afecta directamente
este denominado honor interno.
III. Perspectva normatva: El derecho al honor como parte de la persona
1. Ser humano y persona
Si algo ha caracterizado al derecho tradicional es su clara antropomorfzacin,
sobre todo y con mucha mayor claridad en el plano de los derechos fundamentales.
De esa forma, en el Derecho imperan conceptos como la dignidad, cuyo trasfondo
iusnaturalista es ms que evidente. La principal derivacin de esta tendencia
tradicional es el considerar una identfcacin entre el ser humano y persona, como
conceptos indesligables
21
. No obstante, esta forma de concebir el Derecho tene sus
lmites, pues existen otros entes distntos al ser humano, e incluso seres humanos,
18 Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica, Acuerdo Plenario
N 3-2006/CJ-116, fundamento jurdico N 2.
20 Cfr. Hirsch. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes, cit., p. 30.
21 Sobre los orgenes de esta concepcin, cfr. VON SAVIGNY. System des heutgen romischen Rechts, cit.,
p. 331 y ss.
441
Captulo IV
que no necesariamente reciben el estatus de persona
22
, lo cual hace que sea necesario
redefnir el concepto de persona para desligarlo exclusivamente de la fgura del ser
humano
23
.
En el plano del Derecho Penal esta separacin entre el individuo, entendido como
entdad fsica que existe slo en un plano fenomenolgico, y la persona concebida como
un constructo producto del Derecho existente en un plano inmaterial, es sumamente
clara en el moderno sistema del Derecho Penal denominado funcionalismo jurdico-
penal
24
. Segn el principal exponente de este sistema, Gnther Jakobs, la distncin
entre el individuo y la persona radica en el signifcado atribuido a sus acciones
25
. Por
un lado, mientras que el signifcado de las acciones del individuo se derivan de un
cdigo naturalstco de satsfaccin/insatsfaccin, la accin de la persona tene per
se un signifcado resultante de un cdigo normatvo de libertad/responsabilidad.
Para el individuo tener un auto deportvo y manejarlo a la mxima velocidad tene el
signifcado de un placer extremo de disfrute, no obstante, para la persona el disfrute
tenido como producto de la accin es irrelevante, pues lo que cuenta es el signifcado
que la accin en un sentdo jurdico como una infraccin de trnsito.
El individuo es el sistema psicofsico, la persona el haz de derechos y deberes. Por ello
es nicamente posible la imputacin jurdica a la persona, mas no al individuo, pues
slo la persona es portadora de un rol
26
, en virtud del cual ella es ttular de un mbito
de organizacin con derechos y deberes determinados. El individuo no es portador de
rol alguno sino que basa su accionar en una representacin no consciente de una
22 Cfr. Jakobs, Gnther. En los lmites de la orientacin jurdica: Derecho penal del enemigo, en
Terrorismo y Derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 29-26.
23 Una clara muestra entre esta diferenciacin entre el hombre en sentdo natural y la persona en
sentdo jurdico, con un profundo raigambre hegeliano es la aportada por LESCH. Cfr. LESCH, Heiko.
Intervencin delictva e imputacin objetva. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995,
pp. 13-39.
24 Cfr. Jakobs, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Madrid,
1996, p. 50 y ss.
25 Cfr. Jakobs, Gnther. Sobre la normatvizacin de la dogmtca jurdico-penal, cit., p. 16 y ss.
26 Cfr. Jakobs, Gnther. Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, en
NEUMANN/SCHULZ (Edit.). Verantwortung in Recht und Moral. Stutgart 2000, p. 57 y ss.
442
Captulo IV
causalidad
27
. Para el esquema de interpretacin normatvista, la responsabilidad
jurdico-penal tene como fundamento el quebrantamiento de un rol
28
. El rol aqu
es defnido como un haz de expectatvas que en una sociedad est vinculado a la
conducta de los portadores de una determinada posicin
29
. Los roles fjan un estatus
de la persona en la sociedad, de tal modo que en la comunicacin cada persona, en
virtud del rol, puede distnguir los lmites entre el rol propio y el rol ajeno. Los roles fjan
los contornos de las expectatvas de los intervinientes en la comunicacin personal.
En base a esto se puede distnguir claramente, por ejemplo, el rol de mdico, el rol de
polica, el rol de taxista, etc., de manera que la joven paciente que acude a un hospital
no espera del mdico que se comporte como un masajista cuando la ausculte, del
mismo modo que el ciudadano de a pie no espera de un taxista que se comporte como
polica mientras lo conduce a su destno. Signifca que en virtud del rol la persona tene
claramente defnidos sus derechos y deberes en forma de un sinalagma de libertad de
organizacin y responsabilidad por las consecuencias.
El contenido del rol es necesariamente objetvo porque se sustrae a las partcularidades
individuales, a la consciencia del individuo, a sus conocimientos especiales, porque va
ms all de los contactos ntmos entre individuos, refrindose ms bien a expectatvas
normatvas que rigen en una interaccin de contactos annimos. Como el rol no se
refere a un individuo en partcular, sino a una posicin que puede desempearlo
cualquiera, entonces aqu tene sentdo la expresin de Jakobs, de que el concepto
27 Lo pone de relieve al analizar crtcamente esta cuestn en los fnalistas MARAVER GMEZ, Mario.
La recepcin del fnalismo en Espaa: algunas consideraciones de carcter metodolgico, en Revista
Jurdica (Universidad Autnoma de Madrid) N. 5, 2001, p. 165 y ss., 187, donde anota que, si se quiere
partr de un concepto ontolgico de accin de carcter preexistente e inmutable, la fnalidad se acabara
identfcando con el mero control del proceso causal y difcilmente podra tener relacin con el valor
o aportar alguna utlidad de carcter sistemtco. Al mismo tempo, si se pretende dar un sentdo
normatvo al concepto de accin, se terminar renunciando a su carcter ontolgico.
28 Jakobs, Gnther. La imputacin objetva en el Derecho penal. Buenos Aires, 1996, p. 67.
29 Segn la conocida defnicin del introductor de este trmino en la sociologa alemana, DAHRENDORF,
Ralf. Homo Sociologicus. Ein Versuch zur Geschichte, Bedeutung und Kritk der Kategorie der sozialen
Rolle. 15. ed., Opladen, 1977, p. 32 y s., 56; en el mismo sentdo, LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie.
3. ed., Opladen, 1987, p. 86, para quien roles son haz de expectatvas. El concepto de rol tene
un arraigo en el Derecho Penal de una forma ms expresiva de lo imaginado. Por ejemplo, en la
medida que el insttuto dogmtco de la posicin de garante de los delitos de omisin se refere
a una posicin determinada en el mundo del deber jurdico, en vez del individuo como tal, estamos
hablando en el fondo, con otras palabras, de un rol determinado que debe cumplir el garante. Cfr.
al respecto, con mayor detalle, SNCHEZ-VERA, Javier. Algunas referencias de historia de las ideas,
como base de la proteccin de expectatvas por el Derecho Penal, en Cuadernos de Poltca Criminal
N. 71, Madrid 2000, p. 391 y ss., 411 y ss.
443
Captulo IV
de rol est referido a un sistema de posiciones defnidas de modo normatvo,
ocupado por individuos intercambiables
30
. Es que en el teatro del mundo
31
las
personas desempean un sinfn de roles diferentes, la mayora de ellos sin relevancia
para el Derecho. Una caracterstca esencial de los roles es que al estar sustrados
al individuo, se consttuyen sin tomar en cuenta los criterios individuales de los
hombres. Una relacin entre individuos implica un contacto ntmo, de sentmientos,
de gustos y pareceres, todo conforme al modelo de satsfaccin/insatsfaccin
32
. Si
esto se convierte en regla de convivencia, la norma que va a marcar la pauta ser
la del individuo, o de los individuos que logran imponer a los dems su concepcin
partcular del mundo. Mientras que en una ordenacin del mundo conforme a roles la
relacin entre los intervinientes en ese mundo es con base a expectatvas normatvas
que trasciende a los elementos individuales. Se trata de una comunicacin entre
personas, donde el sujeto que delinque vive en sociedad, en el rol de persona, y no
en un mundo emprico. En vez que la conciencia individual predominante determina
la pauta de interaccin, son las expectatvas las que orientan los contactos sociales.
En esta interaccin cada portador de un rol tene el deber de mantenerse en Derecho,
respetando la vigencia de la norma a travs del respeto de la esfera de derechos
ajena, porque de esa manera contribuye al mantenimiento del orden. El polica debe
dar seguridad a las personas, el mdico debe curar al paciente, el empresario debe
introducir en el mercado productos sanos y no nocivos para la salud, etc.
El rol ms general es el de persona en Derecho, lo que con una elegante claridad se
resume en la famosa frase de Hegel: S una persona y respeta a los dems como
personas
33
, que para Snchez-Vera el mandato jurdico s una persona obliga
a superar toda individualidad. Los otros no son respetados en su carcter de
individuos, sino precisamente en su carcter de personas. Se trata, pues, del concepto
30 Jakobs. La imputacin objetva, cit., p. 21.
31 As Heineccius, Johann Gotlieb. Elementa iuris naturae et gentum. 1737, trad. bajo el ttulo
Grundlagen des Natur- und Vlkerrechts por Peter Mortzfeld, ed. por Chistoph Bergfeld, Frankfurt
am Main-Leipzig 1994, pargrafo 63, cita de SNCHEZ-VERA. Algunas referencias de historia de las
ideas, cit., p. 412.
32 Cfr. Jakobs, Gnther. Norm, Person, Gesellschaf. Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. 2.
ed., Berln, 1999, p. 9 y ss., 59 y ss.
33 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Berln, 1821, 36, ed. a
cargo de Johannes Hofmeister que incluye las anotaciones del propio Hegel en sus manuscritos de
Filosofa del Derecho, Editorial de Felix Meiner, Hamburg 1955. Cuando las personas se respetan unas
a otras, se confgura, segn Hegel una sociedad civil, donde el sujeto es considerado como persona
en Derecho.
444
Captulo IV
persona como concepto fundamental del Derecho abstracto o, lo que es lo mismo,
en la evitacin de conflictos en toda interaccin humana. La persona es superacin de
toda especialidad; ella posibilita, pues, contactos annimos:
(...) El individuo se convierte en persona de una forma dialctica, por
cuanto su singularidad se ve superada por un concepto que l contiene, el de
persona. La persona no es slo un sujeto individual, sino un sujeto universal.
De otra forma no sera posible la comunicacin social; las expectativas seran
defraudadas con demasiada frecuencia
34
.
Entonces, la caracterstca principal del rol es la de consttuir al individuo como persona
en Derecho, porque nadie es persona en s misma, sino recin cuando se consttuye
como persona en Derecho. En este sentdo, la persona no es ms que una estructura
normatva
35
, una construccin normatva, que tene un lugar en el sistema jurdico.
Slo as se explica que la persona sea portadora de derechos y deberes, porque ellos le
son reconocidos por el sistema jurdico, en tanto persona parte del sistema. Mientras
que el individuo en su humanidad natural, en virtud de su consciencia, orienta su
comportamiento segn el esquema satsfaccin/insatsfaccin, la persona orienta
su comportamiento mediante el esquema del deber, en cuya observancia entra en
una comunicacin personal posibilitando en esa comunicacin para los dems y para
s la confguracin de un mundo objetvo. En este mundo objetvo las preferencias
individuales, los gustos, simpatas no cuentan, sino las expectatvas de seguimiento de
la vigencia de las normas.
2. Slo reputacin de la persona jurdica?
La explicacin precedente sienta la base para establecer quin es portador del derecho
al honor en el mbito del Derecho Penal. El problema que encierra la no distncin
entre el concepto de individuo (sistema psicofsico) y el concepto de persona (sistema
de derechos y deberes) ha conducido a la doctrina tradicional a fusionar en un solo
concepto ambos mundos dando lugar a la creencia errnea que en el mbito del
Derecho Penal el honor es un concepto inseparable de la dignidad y que nicamente
34 Snchez-Vera. Algunas referencias de historia de las ideas, cit., p. 413 y s.
35 Cfr. Gonzlez Rivero, Pilar. Strafrechtliche Zurechnung bei Defektzustnden. Zugleich ein Beitrag zur
allgemeinen Zurechnungslehre. Berln, 2001, p. 117.
445
Captulo IV
el ser humano (individuo) por estar provisto de una dignidad inseparable del sistema
psicofsico es el nico portador de un derecho al honor. Esta forma de pensar descuida,
sin embargo, una realidad jurdica incontrovertble, que la persona es un concepto
normatvo y no naturalstco, que la persona no es algo dado por la naturaleza, sino
una construccin social
36
, que engloba tanto a la persona fsica como a la persona
jurdica. Por ello en el caso concreto de la persona jurdica, nada imposibilita que se le
reconozca un derecho al honor como un aspecto de los derechos de su personalidad
dentro de la sociedad. En el mundo social de nuestros das es indiscutble que la
persona jurdica es un actor corporatvo provisto de un estatus en el plano formal con
el deber de fomentar una cultura empresarial de fdelidad al derecho
37
y en el plano
material como ciudadano corporatvo que partcipa en los asuntos pblicos
38
. Es por
ello que la persona jurdica goza plenamente de un valor de consideracin que legitma
una proteccin penal de su honor para reforzar y garantzar su cabal partcipacin
corporatva en la sociedad.
Pero en lo que se alcanza a apreciar, el punto mximo alcanzado por quienes hacen
depender el concepto de honor de la dignidad del ser humano es el reconocerle a la
persona jurdica slo un derecho a la reputacin, mas no al honor. Precisamente a
este punto es el que tcitamente ha llegado nuestro Tribunal Consttucional, que pese
a inclinarse por un concepto normatvo de honor, fundado en los valores sociales,
normas y principios vigentes al interior de una sociedad, termina dndole al honor
una doble dimensin arrastrando inevitablemente por esa va el naturalismo dentro
del concepto de honor
39
. Por un lado, est una primera dimensin de proteccin
a la autoestma de la persona, cuyo mbito de delimitacin no sera otra cosa que
la autovaloracin del individuo, llegndose por esta va a lo sumo a una dignidad
objetvada. Por otro lado, se ubica una dimensin supraindividual objetva, que sera
en sentdo estricto la buena reputacin. Esta dimensin adquiere el sentdo de una
expresin objetva del derecho al honor, como buen nombre, fama o respeto que
recibe de los dems. Como puede observarse, la distncin entre un honor individual
36 Jakobs. Sobre la normatvizacin de los conceptos jurdicos, cit., p. 17.
37 Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructvista de autorresponsabilidad penal empresarial,
en Idem (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales
contemporneas. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 151.
38 Gmez-Jara Dez. El modelo constructvista de autorresponsabilidad penal empresarial, cit., p. 153.
446
Captulo IV
(honor en sentdo estricto) y uno supraindividual (buena reputacin), no es ms que
una redefnicin del tradicional concepto bipartto de honor subjetvo-objetvo, claro
est, esta vez con la pretensin de objetvizar lo subjetvo del honor.
La consecuencia directa de este concepto de honor, dependiente de la dignidad
humana, es que las personas jurdicas no podran ser ttulares por ellas mismas del
derecho al honor, slo pudiendo tener acceso a un plano del mismo a travs de su
delegacin por las personas que lo componen. En ese sentdo, se ha pronunciado
nuestro Tribunal Consttucional al sealar que:
() mientras que la dimensin del honor individual se refiere a un derecho
personalsimo indelegable, en su dimensin de buena reputacin, el
honor se expande como una posicin iusfundamental que puede tambin
ampliar sus efectos para proteger posiciones similares no slo de personas
naturales, sino incluso en los entes que, amparados en alguna manifestacin
de personalidad jurdica que les confiere el sistema jurdico, actan en la
sociedad proyectando una imagen o un nombre o una razn social.
40
Por este camino se ha llegado a creer que la proteccin del honor de la persona jurdica
es slo en su reputacin comercial, mas no en su honor, por lo que la va adecuada
es la civil dentro de los procesos de indemnizacin, incluso mediante las acciones de
amparo. Precisamente el Tribunal Consttucional se ha pronunciado en varias acciones
de amparo reconociendo la reputacin de la persona jurdica de la siguiente manera:
() aunque la buena reputacin se refiera, en principio, a los seres
humanos, ste no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan
titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de
otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que
se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la
imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de
toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera que las personas jurdicas de derecho privado
tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden
promover su proteccin a travs del proceso de amparo
41
.
41 STC Exp. N. 0905-2001AA, caso CAJA DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN, fundamento jurdico N. 7.
447
Captulo IV
En el mbito penal este pensamiento condicion la creencia que las personas
jurdicas tenan derecho a una proteccin slo en su reputacin comercial mediante la
tpifcacin del delito de desprestgio comercial del artculo 240, inciso 2 del Cdigo
Penal. Pero como dicho artculo fue derogado el 26 de junio de 2008, mediante el D.
Leg. 1044, el penalismo nacional en los nuevos casos de atentados al desprestgio
comercial incluso no comercial en perjuicio de las personas jurdicas est
obligado, sin duda, a voltear la mirada hacia los delitos de injuria y difamacin de los
artculos 130 y 132 del Cdigo Penal para encuadrar las denuncias penales dentro de
los supuestos tpicos de dichos delitos. Con esto, al extender los alcances de la injuria
y la difamacin a la reputacin de la persona jurdica adquiere pleno sentdo que la
piedra que desecharon los edifcadores ha venido a convertrse en la piedra angular
42
.
En el fondo estamos slo ante un cambio de etquetas, pues se pasa de la proteccin
penal de la reputacin hacia la proteccin penal del honor de las personas jurdicas.
Como la reputacin pertenece a la dimensin objetva del derecho al honor, la misma
se encontrado siempre protegida en los delitos de injuria y difamacin. Precisamente,
en esta direccin apunta el camino emprendido por la jurisprudencia penal nacional
reciente al considerar que mediante el castgo del delito de difamacin se reconoce la
reputacin de la persona jurdica como objeto de proteccin penal de su derecho al
honor
43
. Queda excluido de estas consideraciones el delito de calumnia, porque cmo
podra atribuirse falsamente un delito a la persona jurdica si ella no tene capacidad
de cometer delito alguno. La condicin de actor corporatvo de la persona jurdica
es reconocible slo en otros mbitos del Ordenamiento Jurdico que no precisan de
la culpabilidad por el hecho para fundamentar una sancin administratva contra la
persona jurdica; mientras que en el campo del Derecho Penal la culpabilidad es tan
slo de la persona fsica, del representante de la asociacin, a quien se le impone una
pena. La solucin aqu no es distnta a la de sancionar con una pena al representante de
un menor de edad, por ejemplo, por un delito tributario derivado de la administracin
fraudulenta de una herencia. Que el menor y la persona jurdica no puedan delinquir
no signifca que no puedan ser vctma de un delito contra el honor. Pero, por una
cuestn tcnica basada en la forma de confguracin de la tpicidad, ambas personas
slo pueden ser vctmas de los delitos de injuria y difamacin, mas no de calumnia,
42 Salmos 118, 22.
43 Cfr. Sentencia de la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N. 2432-03, fundamentos jurdicos N.
os
1 y 2.
448
Captulo IV
porque esta ltma presupone la atribucin falsa de la comisin de un delito, hecho
imposible de suceder en la medida que ni los menores ni la persona jurdica delinquen.
Si nos ubicamos en el terreno del Tribunal Consttucional, surge una pregunta por
responder: cul sera el mbito de lesiones pertenecientes al honor, y cul sera
el conjunto de lesiones pertenecientes a la reputacin? A entender del Tribunal
Consttucional sern lesiones al honor las que humillen o degraden a una persona en
su condicin de humano, sea de forma individual o como parte de una sociedad. Por
ejemplo, el atribuirle a una persona un defecto intelectual, o el expresarse de ella en
trminos absolutamente despectvos referidos a su nombre. Se afectara en cambio la
reputacin (entendida como dimensin objetva del honor) cuando se desprestgie a
la persona, o se degrade su condicin de ser social, lo cual puede suceder al atribuirle
la realizacin de prctcas reidas estrictamente con la moral colectva (alcoholismo,
proxenetsmo, entre otras). Sobre la base de este concepto no sera posible ofender a
la persona jurdica, pues no se le puede afectar en una humanidad que no posee. Pero
al margen de ello, como el concepto de persona es construido, s es posible atribuir
a la persona jurdica un hecho dae su honor en la sociedad. Variemos el supuesto,
ahora imaginemos que el nombre de la persona jurdica es alterado intencionalmente
haciendo que el mismo tenga similitud con el nombre de un animal, por ejemplo de
una rata. Esta atribucin puede ser considerada como una afectacin a un derecho al
honor? La respuesta es afrmatva porque se afecta un atributo propio de la persona
como es su nombre y a travs de l se est sometendo a un escarnio a la persona
jurdica que lo detenta. No obstante, bajo la concepcin sealada por el Tribunal
Consttucional, este ltmo supuesto no sera posible de tutelar, toda vez que al
exigir el honor de la posibilidad de una autovaloracin y una dignidad, ello slo est
reservado propiamente a las personas naturales.
3. El honor de la persona jurdica
El reconocimiento de la persona jurdica como sujeto de derechos independiente
de la persona natural no es una mera formalidad, sino que la misma trae consigo
la atribucin de una serie de derechos y deberes de los cuales son ttulares, en la
medida de la preexistencia de la capacidad de ejercer esos derechos. De esa forma,
la persona jurdica es ttular del derecho fundamental a la propiedad, al nombre, a la
nacionalidad, entre otros tantos derechos, los cuales no necesariamente tenen que
coincidir con el de las personas naturales que lo integran.
449
Captulo IV
En lo referente a la posibilidad de atribuir el derecho al honor a la persona jurdica, hemos
visto que la mencionada posibilidad se encuentra en relacin directa con el concepto
de honor en su insttucionalizacin social. Dicho concepto ha ido evolucionando con
el tempo, desde un inicial concepto ontolgico dividido en honor interno y honor
externo, hasta un concepto normatvo que seala que el honor se encuentra en
relacin a los valores y normas vigentes. En ambos supuestos, es absolutamente
posible el reconocimiento del honor de la persona jurdica, slo difriendo en el nivel
de proteccin brindado y en el de desontologizacin. Desde esta perspectva, podemos
observar una progresiva tendencia hacia la equiparacin entre el mbito de proteccin
del honor de la persona jurdica y la persona natural. Si bien el denominado concepto
normatvo de honor da un gran paso al des-subjetvizar (sic) el honor y tratar de dar
un estndar normatvo a este concepto jurdico, tene el problema, sin embargo, de
que al no ampararse exclusivamente en normas, sino al acudir a valores sociales, cae
en un problema de indeterminacin de su contenido. Por ello, es preciso un nuevo
concepto de honor que no sea tan abstracto como este concepto, sino que pueda ser
concretzado y atribuido a todas las personas que interactan en el ordenamiento
jurdico, llmese fsicas o jurdicas. Al referirnos a este concepto, hacemos referencia
exclusiva al denominado concepto funcional de honor
44
.
Conforme a este nuevo concepto, el honor ya no precisa de la dignidad, sino su
contenido es de naturaleza social, supraindividual, como imputacin laudatoria
correspondiente a una persona
45
, tanto fsica como jurdica, pero un concepto
construido socialmente. El honor no tene un fn en s mismo, sino que posibilita el
funcionamiento de la interaccin garantzando la proteccin penal del estatus de
reconocimiento social necesario atribuible a todas las personas para el logro de sus
cometdos sociales.
46
Estamos, de este modo, ante un concepto construido socialmente
que es a su vez dinmico y funcional. Con ello se rompe el esquema tradicional de la
concepcin del honor, ya no es privatvo de la dignidad, sino un derecho fundamental
de todas las personas fsicas y jurdicas que interactan en sociedad. Esta cuestn
se muestra ms clara an con la constatacin de que si se tratase de un derecho
44 Cfr. Jakobs. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 423 y ss. A favor de este
concepto ZACZYK, Rainer. La ofensa al honor de la persona como lesin punible, en Aspectos de la
fundamentacin liberal en derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 48 y ss.
45 Jakobs, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 434.
450
Captulo IV
personalsimo derivado de la dignidad humana, entonces el mismo cesara al perder el
ser humano tal atributo con su fallecimiento. Cuando una persona fallece ya no tene
la capacidad de ejercer sus derechos, por lo cual simplemente deja de existr como
persona para el derecho. No podra afrmarse que el fallecido tene derecho a la vida,
o a la salud, pues ya no puede ejercer dichas capacidades. En este nivel de refexin
se aprecia igualmente que si el honor se mantene como un derecho derivado de la
dignidad humana, igualmente se extnguira con la muerte de la persona. Pero todo
esto queda superado con la constatacin que en el Derecho Penal vigente el honor de
los muertos goza de tutela penal, si bien bajo el ropaje de la memoria de los muertos
(artculo 138 CP), pero que no es otra cosa que un delito contra el honor.
El concepto de honor que defendemos parte de considerar que no es la dignidad
humana el origen del derecho al honor, sino el proceso de insttucionalizacin
de los derechos en la sociedad. El honor deja de ser un concepto derivado de la
personalidad, para ser visto como lo que es, un concepto social, ms exactamente un
concepto funcional, en la medida que sirve para el mantenimiento de las estructuras
de comunicacin social. El honor tene un contenido propio en el que se condensa
la atribucin o imputacin social meritoria a favor de una persona por ocupar un
dentro de la sociedad, el honor facilita as la interaccin de los actores sociales al
brindar un intercambio de informacin veraz sobre mbitos de inters general para la
sociedad
47
. Cuando alguien seala que una persona es totalmente intl para gestonar
una empresa, lo que hace es emitr un juicio de valor sobre la actvidad que realiza el
critcado. Si la descalifcacin social es contra la persona jurdica, mella igualmente
la valoracin positva que ella ostenta en estatus que ocupa en la interaccin. Ser
portador de una valoracin positva es esencial para la asignacin de un determinado
rol y para ser tomado en cuenta como persona en un determinado rol con capacidad
de comunicar expectatvas normatvas en la sociedad.
En esta perspectva el mbito de proteccin del derecho al honor no es el honor en
s mismo, sino el atributo de ser una persona provista de un estatus de consideracin
social. Esto no implica que existan personas cuyo honor no pueda ser tutelado; todo
lo contrario, toda persona por el slo hecho de serlo, disfruta de una capacidad
atribuida por el Ordenamiento Jurdico de ser honorable. Entonces, sobre la base de
451
Captulo IV
este nuevo concepto social-funcional del honor, toda persona fsica o jurdica que
pueda emitr una comunicacin vlida dentro de la sociedad tene una capacidad de
ser honorable. Justamente, por esta razn el derecho a la proteccin penal del honor
no distngue quien la porta, si el ser humano o el ente colectvo. Slo se pone el nfasis
en la condicin de persona y, como tal, en las competencias que le asigna el Derecho.
Al ser un derecho social y no personal, el honor no desaparece con el fallecimiento de
la persona natural ni con la extncin de la persona jurdica, pues el mismo trasciende
para seguir posibilitando la interaccin social, aunque la persona ya no partcipe en la
misma directamente.
456
DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA
Captulo V
EL RENIEC Y LA INSTITUCIN MATRIMONIAL
Benjamn Aguilar Llanos
*
INTRODUCCIN
Nuestra Consttucin vigente establece la obligacin del Estado de promover el
matrimonio, y lo hace como una suerte de opcin entre las vas cmo se forma la
familia, en tanto que como conocemos la familia no slo se origina en el matrimonio,
sino igualmente lo es a travs de las uniones de hecho, que toman el nombre de
concubinato.
La importancia que reviste la insttucin matrimonial, sus consecuencias y efectos
jurdicos hace imperatvo su registro, esto es su inscripcin, en la ofcina del RENIEC,
en tanto que al casarse se incorporan las personas a un estado de familia, ahora bien,
no slo se registran los matrimonios celebrados, sino igualmente todo cambio de
estado civil, entndase la invalidez del mismo, el divorcio, la separacin legal e incluso
se prev, igualmente, la inscripcin sobre aspectos patrimoniales del matrimonio,
entndase separacin de patrimonios, que puede ser convencional o judicial, y las
medidas de seguridad y proteccin que se ordenen judicialmente.
El registro de los matrimonios est debidamente regulado por la Ley N. 26497 y el
Decreto Supremo N. 015-98-PCM, que reglamenta la Ley Orgnica del RENIEC. Ms
adelante haremos un anlisis de estas normas y la aplicacin de las mismas.
El matrimonio est ligado a la familia, ente social por excelencia, y clula vital de la
sociedad. En esa medida, el Estado igualmente tene, consttucionalmente, la obligacin
de proteger a la familia; por ello, y por el nexo que existe entre el matrimonio y la
familia, desarrollemos brevemente cmo han sido abordadas estas dos insttuciones
en las ltmas consttuciones que hemos tenido.
Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil, por la Pontfcia Universidad Catlica. Abogado
y Conciliador Extrajudicial. Cuenta con una amplia experiencia docente, Catedrtco de Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones de la Facultad de Derecho de la PUCP. Catedrtco de la Maestra
de Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn de Jess. Docente de la
Academia de la Magistratura. Expositor y panelista en diversos eventos acadmicos.
457
Captulo V
Las Consttuciones de 1933, 1979 y 1993 con respecto al matrimonio y la familia
Sin remontarnos mucho en el tempo, revisemos las Consttuciones de 1933, 1979 y la
vigente de 1993 para tener una idea de la importancia que se le depar al matrimonio
y la familia.
En la Consttucin de 1933 slo dos artculos, el 51 y 52, trataron en forma indirecta
el matrimonio y la familia. As, el numeral 51 deca textualmente: El matrimonio,
la familia y la maternidad estn protegidas por la ley; mientras que el 52 sealaba
que: Es deber primordial la defensa de la salud fsica, mental y moral de la infancia.
El Estado defende el derecho del nio a la vida del hogar, la educacin, la orientacin
vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situacin de abandono, de
enfermedad o de desgracia. El Estado encomendar el cumplimiento de lo dispuesto
en este artculo a organismos tcnicos especializados. Estos artculos eran parte del
Ttulo II referido a garantas consttucionales, y ms especfcamente a las garantas
nacionales y sociales del Estado. Ahora bien, es de notar que no se dedic un captulo
separado para la familia, y las normas de esta Consttucin, ms que considerar la
importancia del fenmeno familiar, termin sealando algunas garantas de los
miembros de la familia, trtese de la madre o del nio, cierto es que se dijo que la
proteccin de la ley debera abarcar a la familia y al matrimonio, dejando para que se
desarrollen legislatvamente estas garantas.
Sin embargo, la familia como unidad de convivencia no fue mencionada dentro de la
proteccin que todo Estado le debe, de all que nuestra primera conclusin arribe a que
no se le prest la importancia necesaria a la familia, quiz porque los consttuyentes
de aquella poca pensaban que no era el texto consttucional el que debera ocuparse
de esta insttucin trascendente e importante y, por ende, la derivaron al plano
legislatvo; no obstante, en cuanto a la proteccin de la infancia s reconoci la labor
social del Estado, pero encarg a un organismo tcnico como el que deba ocuparse
de los menores en situacin de abandono o con problemas de salud o de desgracia.
La Consttucin de 1979 no slo le dedic un captulo ntegro a la familia, sino que en
el Prembulo de dicha carta magna, se reconoce a la familia como clula bsica de la
sociedad y raz de su grandeza, as como mbito natural de la educacin y la cultura.
Con ello tena bien presente la trascendencia del fenmeno familiar e indirectamente
reconociendo que la familia precede al Estado y que ste le debe proteccin y amparo;
458
Captulo V
en efecto, en el ttulo primero de los derechos y deberes fundamentales de la persona,
en su captulo segundo, se regula a la familia.
En el anlisis de los artculos de la Consttucin de 1979 vamos a notar las diferencias
existentes con la Consttucin de 1933 respecto al trato dado a la familia y el
matrimonio; quiz ello responda a la poca en que se dio la Consttucin de 1933,
muy diferente a la de 1979. En los comienzos del siglo XX, periodo precedente a la
Consttucin de 1933, el modelo de familia tradicional se originaba en el matrimonio,
bajo la gida del marido, esto es, la clsica familia patriarcal de aquellos aos.
El artculo quinto de la Consttucin de 1979 alude a que el Estado protege el
matrimonio y la familia como sociedad natural e insttucin fundamental de la Nacin;
ahora bien, represe en el trmino proteccin al matrimonio, en tanto que como lo
vamos a ver ms adelante, la vigente consttucin ya no alude a la proteccin del
matrimonio sino a su promocin, lo que consideramos que no slo es un cambio de
trminos sino tambin de ver la concepcin de esta insttucin, claro est que en
cuanto a la proteccin de la familia, surgen una serie de interrogantes respecto de
cmo se estn dando esta proteccin, si es que ello est ocurriendo, temas que ms
adelante desarrollaremos.
Esta Consttucin de 1979, a la que llamo la consttucin social por excelencia, tene
mucho que ver con las relaciones familiares, en tanto que los preceptos consttucionales
que se incluyen en ella llegaron a modifcar sustantvamente la normatvidad del
derecho de familia, as, se estableci la igualdad del hombre y la mujer ante la ley,
lo que termin desapareciendo la fgura de la potestad marital muy arraigada con
el Cdigo Civil de 1936 y por qu no, tambin respecto a la insttucin de la patria
potestad, en cuanto a la dirimencia en su ejercicio, cuando haba disentmiento entre
padre y madre. Por otro lado, se estableci la igualdad de todos los hijos, conquista
esta, que tambin tuvo repercusiones en el derecho de familia y de sucesiones.
Asimismo, por primera vez, se incorpora a una consttucin las uniones de hecho,
que en nuestro pas se identfcan con el concubinato, cierto es que slo se le da
reconocimiento patrimonial, al establecer la equiparidad entre la sociedad de bienes
que nace con la unin de hecho y la sociedad de gananciales producto del matrimonio.
Tambin se incorpor como fgura consttucional el patrimonio familiar, estableciendo
que sea la ley que regule este patrimonio, inembargable, inalienable y transmisible por
herencia. Se reconoce a las familias, carentes de recursos, el derecho a contar con una
459
Captulo V
vivienda decorosa, a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios
pblicos. Es de verse de todas estas conquistas que estn relacionadas directamente
con el fenmeno familiar, como nuestros consttuyentes de aquella poca le dieron la
importancia necesaria que tene la familia.
La Consttucin de 1993 ya no le dedica un captulo separado a la familia, sino que
la regula dentro de los derechos sociales y econmicos, revelando con ello que la
importancia que le dieron los consttuyentes del 79 no fue la misma que los de 1993.
Ello tambin puede tener explicacin, si nos atenemos al contexto en el que se da esta
Consttucin, y que no era otro que el de una apertura a los mercados internacionales,
una economa totalmente liberal, y en donde los derechos sociales, poco menos que
fueron dejados de lado. Sobre el partcular se deca por uno de los consttuyentes, que
no era tarea del Estado ser una benefcencia para estar concediendo viviendas, o dar
sepultura a las personas, esta posicin nos da una idea del norte de la consttucin
vigente.
La Consttucin de 1993, como no poda de ser otra manera, mantene el deber del
Estado de proteger a la familia y ahora en vez de decir que protege el matrimonio atna
a decir que promueve el matrimonio. Asimismo, mantene la igualdad del hombre y
de la mujer ante la ley, la igualdad de los hijos y tambin reconoce el concubinato, aun
cuando la redaccin de la norma ya no consigna a la ley, como la que establecer el
tempo de convivencia para ser reconocido como tal; sin embargo, ya no se consignan
normas para el patrimonio familiar y por cierto han desaparecido de la Consttucin
los derechos de las familias carentes de recursos, a contar con una vivienda decorosa,
y a enterrar a sus deudos, considerando que el Estado como ya se dijo no puede
ser benefactor y que tales derechos deben ser responsabilidad de la familia con su
esfuerzo y dedicacin, pero en la que el Estado debera mantenerse al margen.
Como es de conocimiento pblico, existe un proyecto de reforma consttucional, que
en lo referido a la familia prctcamente ha concluido su trabajo. En este proyecto
se avanza en los derechos que pudieran concedrseles a los concubinos, derivando
a la ley, para que se pronuncie sobre los mismos; ello sin perjuicio de la equiparidad
de la sociedad de bienes de la unin de hecho con la sociedad de gananciales ya
existentes. Asimismo, se reconoce la existencia de otras clases de familias, como
la monoparental, estableciendo el deber del Estado de procurarles una asistencia
especial. Tambin se reconoce la existencia de una poltca frontal de lucha contra la
460
Captulo V
violencia familiar, se incorpora el principio del inters superior del nio y adolescente,
una vez ms se incorpora el patrimonio familiar, se establece la corresponsabilidad de
los padres respecto de la educacin de sus hijos; asimismo se consigna el derecho de
fliacin de los hijos como precepto consttucional. Es de observar en el proyecto las
nuevas conquistas que vendran para la familia, como unidad de convivencia, y de los
derechos de sus integrantes.
EL MATRIMONIO COMO FUENTE DE FAMILIA
Debe repararse que ni la Consttucin ni los tratados internacionales, llmese la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Poltcos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ni las normas legales ni otras de inferior jerarqua nos dan un concepto unvoco de
familia, todas ellas consignan que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado; sin embargo, no
se detenen a conceptualizar el fenmeno familia y quiz ello sea un error o un acierto.
En efecto, cuando nuestra Consttucin alude a que el Estado protege a la familia, no
nos dice a qu familia se est refriendo, a la matrimonial, a la extramatrimonial, a las
dos, a otras formas como se manifesta la familia (monoparentales, ensambladas);
tambin a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, preguntas todas
ellas sin respuesta y que, en todo caso, en una labor lenta pero segura el Tribunal
Consttucional nos est dando la pauta para saber los alcances del concepto familia.
Decamos que poda ser un error, en tanto que al no darse una idea aproximada
sobre las consideraciones o presupuestos necesarios para que se forme el grupo
familiar, podra dejar de lado, como ha sucedido, a muchas familias de la proteccin
a la que alude la Consttucin; pero tambin decamos que podra ser un acierto, al
no encasillar a la familia en un concepto rgido y que puede valer para el presente,
pero que maana ms tarde pueden ser que surjan nuevas formas familiares, que
estaran fuera de los trminos del concepto de familia defnido en la Consttucin, con
lo cual no seramos inclusivos, sino todo lo contrario. Este tema requiere ser trabajado
desde una ptca multdisciplinaria y no slo desde la perspectva del derecho, en la
que el concepto de familia, como comunidad de personas unidas por el vnculo de
matrimonio o fliacin, ha sido rebasado, y hoy encontramos nuevas formas familiares
que no se encuadraran dentro del concepto tradicional de familia.
461
Captulo V
En lo que se refere al matrimonio, la Consttucin no la defne (s lo hace el Cdigo
Civil) y tampoco nos da una pauta para saber de qu matrimonio estamos hablando
(matrimonio civil, religioso, andino). Sobre el partcular, la Consttucin de 1979 se
refri a las formas matrimoniales, dando a entender que no exista una nica forma
matrimonial (la civil) sino que podan existr otras, claro est que estando vigente
esta Consttucin, nunca se desarroll legislatvamente este tema. Ahora bien, lo
que resulta curioso es que al tratar el concubinato s entra a una defnicin; pero,
lo que es ms importante, se toma posicin respecto de que esta unin de hecho
debe ser heterosexual, lo que no lo dice con respecto al matrimonio; esto resulta
siendo importante porque quien exige la relacin heterosexual para el matrimonio
es la ley y como tal sta podra ser cambiada sin necesidad de tener que modifcar la
Consttucin, como s debera ocurrir a propsito de la unin de hecho, sobre todo
ahora que existe propuesta de instaurar un registro de uniones civiles de personas del
mismo sexo, que pretenderan equiparar al matrimonio.
Represe que la Consttucin de 1979 asumi la obligacin de proteger al matrimonio
y esta proteccin debera entenderse como tal, proteccin sobre otras maneras de
formar familias; sin embargo, la Consttucin de 1993 trae el trmino promover el
matrimonio, cosa distnta a proteger. Promover alude a incentvar, procurar, alentar
el matrimonio. Empero, igualmente esta opcin por el matrimonio no es muy clara,
aun cuando diversos textos poltcos, como el acuerdo nacional y su dcima sexta
poltca de Estado, o el decreto supremo sobre el plan nacional de atencin a la familia,
parecen haber tomado partdo por el matrimonio antes que el concubinato. Entonces,
decamos no es clara la posicin, por cuanto la misma Consttucin a contnuacin de la
promocin del matrimonio reconoce la unin de hecho y, aun cuando no lo dice, todo
indica que la est equiparando al matrimonio, como una forma de familia paralela que
no deriva del matrimonio; pero que cumple todas las funciones propias de la familia.
EL MATRIMONIO COMO FUENTE GENERADORA DE DEBERES Y DERECHOS
Desde el instante en que se frma el acta matrimonial surge una serie de deberes y
derechos entre los cnyuges y ellos respecto de los hijos; deberes que se ubican en el
plano personal, pero igualmente tenen incidencia en el plano econmico. Los primeros
son conocidos como deberes de asistencia, cohabitacin y fdelidad; mientras que los
segundos estn referidos a la administracin y disposicin de los bienes, derechos y
obligaciones que conforman el patrimonio social, salvo que la pareja conyugal haya
462
Captulo V
optado antes del matrimonio por separar patrimonios u opte por este sistema dentro
del matrimonio, lo que supone cambiar del rgimen de gananciales al de separacin
de patrimonios.
La importancia de establecer estos deberes y derechos cobra trascendencia, en tanto
que se trata de una sociedad conyugal, integrada por dos personas, marido y mujer.
Ahora bien, el trmino sociedad conyugal no debe llevarnos a pensar que estamos
ante una de las tantas formas societarias que existen en nuestra legislacin ya que
el matrimonio no genera una sociedad, en tanto que las caracterstcas de sta no se
dan en la sociedad conyugal sino, ms bien, entendamos el trmino sociedad como
una suerte de unir esfuerzos, sumar voluntades, compartr obligaciones y todo ello
en funcin de cumplir los fnes propios del matrimonio, pues entendido es que la
sociedad conyugal no tene fnes de lucro, ni tene razn social y, sobre todo, no tene
el nimus societario que caracteriza a las personas jurdicas, cierto es que tene un
registro, con su partda respectva para los efectos de conocer por parte de la sociedad,
de estar al frente de dos personas que han decidido unir sus vidas en un proyecto de
vida en comn, y como consortes que desenvuelven su caminar dentro de un contexto
social. Entonces, se hace necesario registrarlos para regular los diversos efectos que
trae consigo el matrimonio, efectos que no se agotan entre los cnyuges sino que se
extenden hacia los terceros y, en general, hacia la sociedad y adems porque interesa
a sta lo que pase con ese matrimonio pues, en defnitva, la sociedad viene a ser el
gran conglomerado de familias que, en este caso, son derivadas por el matrimonio
celebrado.
Diversos instrumentos jurdicos aluden a la importancia de la familia y su origen en el
matrimonio, todo ello sin desconocer, como ya lo hemos mencionado, que igualmente
la familia se origina de las uniones de hecho; pero si revisamos los instrumentos
jurdicos, vamos a observar que la preferencia en cuanto a la formacin de la familia
es el matrimonio. Sobre el partcular, revsese el acuerdo nacional y su dcima poltca
de Estado, el decreto supremo sobre apoyo integral a la familia del Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), la ley sobre poltca de poblacin, entre otros. Por
ello, se debe tomar en cuenta esta prioridad para los efectos de acreditar, comprobar
fehacientemente la existencia de este matrimonio.
463
Captulo V
CMO CUMPLE EL ESTADO SU OBLIGACIN DE PROTECCIN DE LA FAMILIA Y
PROMOCIN DEL MATRIMONIO
Cuando uno se pregunta cmo cumple el Estado su deber de proteger a la familia
y promover el matrimonio, encuentra difcultades para dar una respuesta, sobre
todo si comprobamos los grandes retos y difcultades que encuentra la familia para
poder desarrollarse y cumplir sus fnes. Igual cosa sucede con el matrimonio, cuando
constatamos que en vez de dar facilidades para su celebracin, se pone una serie de
obstculos que van desde lo econmico hasta lo burocrtco e incluso cuando se habla
de cumplir con esta suerte de promocin del matrimonio, a travs de lo que se viene
a denominar regularizar las uniones de hecho a travs de los matrimonios masivos, o
matrimonios comunales, constatamos que falta legislacin sobre la materia; o cuando,
con propsito plausible, se sealan que las comunidades campesinas y natvas pueden
celebrar matrimonios (artculo 262 del Cdigo Civil), en tanto que es una realidad
que en muchos lugares de la Repblica, o no existe el Estado o ste no se hace sentr.
Sin embargo, notamos que este buen propsito ha quedado como tal, pues no se han
creado las condiciones para que se cumplan estos matrimonios civiles, a cargo de las
presidencias de estas comunidades natvas o campesinas.
No es propsito de este trabajo un anlisis de lo que signifcan las poltcas pblicas,
sin embargo para el objeto del mismo, entendmosla como una conducta propositva
para conseguir fnes que satsfagan intereses comunes, conducta a travs de acciones
que involucren no slo al Estado sino a toda la sociedad entera; entonces nos estamos
refriendo en cuanto a la familia y al matrimonio, a las acciones tomadas por el Estado
en benefcio de la familia como tal, como comunidad de vida, unidad de convivencia,
las estrategias desarrolladas para conseguir metas que logren estabilidad, fortaleza y
terminen consolidando al grupo familiar.
Como medidas poltcas sobre la familia, tenemos el Acuerdo Nacional, suscrito
el 5 de marzo del 2002, y que reuni a los sectores pblicos y privados, a los entes
de la produccin y del trabajo, a las religiones y, en fn, a toda la sociedad civil,
priorizndose temas como la democracia y estado de derecho, equidad y poltca
social, compettvidad del pas, y un Estado efciente, transparente y descentralizado.
Se establecieron 29 poltcas de Estado (hoy son 31) y dentro del tema de equidad y
justcia social se fj la dcima sexta poltca de Estado, referida a la familia.
464
Captulo V
La dcimo sexta poltca de Estado tene como objetvos fortalecer a la familia, promover
el matrimonio, prevenir, sancionar y erradicar las diversas formas de violencia familiar
y garantzar el bienestar, el desarrollo integral de nios, nias y adolescentes, en pocas
palabras se pretende que al 2021 (a 200 aos de la independencia del Per) encuentre
a nuestra patria con familias debidamente consolidadas, frmes, estables, unidas,
consttuyendo espacios idneos del desarrollo de las personas.
Las medidas que conducirn a lograr estos objetvos, entre otras, tenemos la
incorporacin en el currculo educatvo e implementacin, en los gobiernos locales, de
programas orientados a la formacin y desarrollo de familias estables; la promocin
del matrimonio, legalizacin de las uniones de hecho porque se piensa, a lo mejor,
que son causas de inestabilidad familiar y sta a su vez de alta fecundidad femenina,
de hogares con jefes mujeres, con su secuela de nios abandonados, nios de padres
distntos en una madre; se proponen implementacin de programas municipales de
preparacin matrimonial, una revisin de la normatvidad sobre matrimonios masivos
(aun cuando, como sabemos, no existe regulacin legal sobre la materia) y reduccin
de la onerosidad del matrimonio.
En lo que atae al Plan Nacional de Apoyo a la familia 2004-2011, sancionado por
el Decreto Supremo N. 005-2004 MIMDES, se establece como misin de este plan,
generar y o artcular poltcas pblicas orgnicas que focalizando en la familia, la
accin de los distntos sectores del gobierno nacional, regional, locales y sociedad,
consttuyen un apoyo efectvo para que la familia pueda cumplir plenamente sus
funciones en benefcio del desarrollo integral de sus miembros.
Este plan traza lineamientos de poltcas, nos seala que las personas deben
desarrollarse integralmente; debe existr una conciliacin familiar y laboral. La
familia debe ser concebida como cultura de paz, se debe aplicar en forma transversal
el enfoque de familia, respetar el derecho a vivir en una familia, la promocin del
matrimonio y lograr familias estables, protagonismo y responsabilidad compartda de
padres y tener como principio que la familia es una insttucin natural, anterior al
Estado, con derechos propios.
De estos lineamientos de poltca rescatamos algunos que nos parecen importantes
y pertnentes en el momento actual, como es el caso de la conciliacin familiar y
465
Captulo V
laboral, en tanto que los trabajadores tambin son integrantes de una familia y,
entonces, esta pertenencia familiar no puede ser obstculo para su progreso laboral
y, de ello, deben ser conscientes los empleadores, tanto pblicos como privados, y
as lo estamos viendo, cuando a nivel legislatvo constatamos la existencia de normas
que garantzan cunas en los centros de trabajo o las licencias otorgadas a los padres,
cuando se produce la adopcin de un nio o nia para procurar una adaptacin y
socializacin entre el adoptante y adoptado o la licencia de cuatro das que acaba
de ser aprobada en el Congreso de la Repblica, y promulgada por el Ejecutvo, a favor
de los padres cuando su pareja alumbr una criatura.
En cuanto a la familia como cultura de paz, es indudable la importancia que tene hoy
la familia para que en su seno se acaten los derechos de los dems, se inculquen los
principios de respeto, estma, consideracin, tolerancia; de esta manera estaremos
combatendo un fagelo que cada vez cobra ms vctmas, esto es el fenmeno de la
violencia familiar. En cuanto a la promocin del matrimonio, no estamos de acuerdo si
el Plan prioriza el matrimonio por encima del concubinato, o si por promoverlo, est en
la idea de frenar el concubinato. ste es un tema que debe ser debatdo, en tanto que
el fenmeno concubinario, puede responder a muchas causas, y no necesariamente
como quieren verlo sus detractores, como una suerte de pecado social, sobre todo,
si tenemos en cuenta el nmero de concubinatos en la poblacin nacional, que
segn el ltmo censo, se encuentra con 18,6% de familias que se declaran unidas
extramatrimonialmente.
En cuanto a la responsabilidad compartda de los padres, es evidente que resulta
ms democrtco, y una consecuencia de la igualdad legal del hombre y la mujer, y
porque resulta conveniente para los intereses del grupo familiar; es as que nuestro
Cdigo Civil, en su artculo 234, refere en su segunda parte lo siguiente: el
marido y la mujer tenen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
En cuanto al avance de estos instrumentos poltcos sobre la familia, debemos ser
realistas y decir que es poco lo que se ha avanzado; sin embargo, el propsito est all
y, en todo caso, es responsabilidad de los poltcos, pero no debe quedar al margen la
sociedad civil para demandar su cumplimiento.
466
Captulo V
EL MATRIMONIO Y EL CONCUBINATO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Tal como ya se refri en la Consttucin de 1979, se emple el trmino proteccin
del matrimonio; mientras que en la de 1993 se usa la promocin del matrimonio.
Por otro lado, en lo que se refere al concubinato, ambas consttuciones reconocen
al concubinato y en cuanto a sus efectos patrimoniales la equiparan al matrimonio,
aun cuando de una lectura ms integral de la norma, lo que termina equiparndose
no slo es en el aspecto econmico, sino tambin el estado de familia, en partcular
cuando se alude a la unin estable y la formacin de un hogar de hecho, dando con
ello apariencia de familia a la convivencia.
En cuanto al matrimonio, pareciera ser que es la opcin tomada por el Estado para
dar nacimiento a la familia (las medidas tanto del acuerdo nacional, como del plan
de atencin a la familia lo prevn as), por considerar que en ella hay certeza de las
relaciones y garantas de ejercicio de derechos respecto a la prole, que deviene de
este matrimonio, lo que no ocurrira con el concubinato que, ms bien, traslucira
inseguridad e incertdumbre en las relaciones, pues al no existr un vnculo que los
obliga a la permanencia, estas relaciones puedan desaparecer en cualquier tempo
con todo lo que ellos tene de perjudicial, en partcular para la prole.
Esta preferencia u opcin matrimonial se ve refejada en el mismo texto consttucional,
cuando luego de la proteccin que el Estado debe deparar a la familia, posteriormente
asume como obligacin la promocin del matrimonio, promocin que parte de una
opcin ya elegida. En este caso, ante el crecimiento cada vez ms acentuado del
concubinato, se debe regularizar estas uniones de hecho, regularizacin que resulta
obvio pasa por el matrimonio. Asimismo, y dentro de la opcin matrimonial, se
plantea dar facilidades para su celebracin mediante la reduccin de los costos del
matrimonio y la mejora de la legislacin de los matrimonios masivos, o concubinatos,
aun cuando valgan verdades si no existe legislacin sobre el partcular, no hay que
mejorar sino que hay que crear normas que regulen estos matrimonios para impedir,
como sucede hoy, la nulidad de stos.
En cuanto al concubinato, somos de la opinin que cuando este fenmeno socio
jurdico se regul en la Consttucin de 1979 se hizo como una suerte de un reclamo
popular ante las injustcias que se sucedan, cuando estos concubinatos terminaban
por el abandono de uno de ellos respecto del otro (ordinariamente la concubina
467
Captulo V
era abandonada). En esa circunstancia, la concubina abandonada era condenada al
desamparo y la pobreza total, en tanto que al no ser estado civil los concubinos, y
no tener reconocimiento legal, entonces los bienes que se haban adquirido durante
esta unin de hecho, y casi siempre adquiridos por el concubino, era ste el que se
quedaba con todos esos bienes, no correspondindole nada a la concubina, a la par de
no poder reclamar judicialmente nada, pues no haba un tratamiento legal especfco
que cubran estos casos, aun cuando algunos decan que para superar ello, podan
iniciarse juicios de enriquecimientos indebidos; sin embargo estos juicios eran de
los llamados ordinarios (hoy de conocimiento), y costosos, lo que difcultaba estas
acciones.
Entonces la Consttucin de 1979, escuchando este clamor, lo que hace es darle
reconocimiento consttucional al concubinato, pero slo en lo que respecta a la
equiparacin de la sociedad de bienes que naci en este concubinato, con la sociedad
de gananciales que surge a propsito del matrimonio. Sin embargo, con referencia
a este tratamiento, se seala hoy que termina siendo insufciente, si consideramos
que el concubinato es un perfecto hogar de hecho como lo es el hogar que nace a
propsito del matrimonio, pues de su texto consttucional y del texto legal se extrae,
en propias palabras del artculo 326 del Cdigo Civil lo siguiente la unin de
hecho para alcanzar fnalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio. En
consecuencia, no estamos ante una apariencia de familia, sino un estado de familia,
que lo nico que le falta es su sancin legal y, por ello, somos de opinin que en cuanto
a los concubinatos, son de perfecta aplicacin las normas referidas a los deberes
personales que nacen con el matrimonio, esto es, los deberes de cohabitacin,
fdelidad y asistencia.
Sin embargo, queda pendiente si la realidad del concubinato siendo una familia, y
como tal debe ser tratada, entonces surgen las preguntas respecto de los derechos que
deberan reconocrsele, o su desconocimiento de estos derechos nos est llevando
al plano de mantenerla como una situacin de hecho, y que por ningn motvo
debe considerrsele como una familia formal, y ms bien lo que habra que hacer es
regularizarlo va el matrimonio. Esta ltma posicin no la compartmos y pensamos
que es una opcin de vida, que tenemos que respetar, y no debemos imponer el
matrimonio a estas parejas concubinarias porque incluso estaramos desnaturalizando
el mismo matrimonio, que se basa en la libertad de los contrayentes.
468
Captulo V
En cuanto a los derechos que estaran en discusin conceder o no a los concubinos,
vamos a mencionar los que consideramos como los ms importantes y as tendramos
la insttucin del patrimonio familiar, los alimentos entre los concubinos, la herencia,
entre otros.
En cuanto al patrimonio familiar, de acuerdo con la normatvidad vigente (artculo
493, inciso primero del Cdigo Civil) puede consttuir patrimonio familiar, entre
otros, los cnyuges respecto de los bienes sociales; sin embargo ello no es factble
cuando se trata de los concubinos, los mismos que, desde el punto de vista legal,
estaran marginados de esa posibilidad. Entonces surge la pregunta, es que acaso la
insttucin del patrimonio familiar, no tene como objetvo darle seguridad, proteccin
y sosiego a la familia, en tanto que blinda el inmueble donde reside el grupo familiar,
no permitendo que dicho bien pueda ser embargado, rematado, ni tampoco puede
ser dado en hipoteca, esto es, protege a la familia permitndole conservar la casa
habitacin, sin temor a que puedan ser desalojados de ella? Pues bien, si stos son los
objetvos, uno se pregunta, es que acaso la familia peruana, slo tene como fuente
de origen el matrimonio?
Y la respuesta tene que ser negatva en tanto que, como es de conocimiento pblico,
la familia tambin tene como fuente de origen la unin de hecho voluntaria y querida
por los concubinos, entonces si la fgura del patrimonio familiar se dirige a proteger la
familia, por qu la familia extramatrimonial, en el caso de los concubinos, no puede
ser benefciaria de dicha insttucin?, por qu se hace una suerte de discriminacin,
no permitendo que el concubino pueda considerar dentro de los benefciarios del
patrimonio familiar, a su concubina?
Todas estas preguntas quedan sin respuesta y, en todo caso, a no dudar, una negatva
de la entdad que conoce la solicitud de consttucin de patrimonio familiar, respecto
de concubinos, puede ser objeto de control difuso, por parte del magistrado, en tanto
que se estara negando un derecho que la misma consttucin reconoce, como es el
artculo cuarto en donde se establece la obligacin del Estado de proteger a la familia,
sin hacer distngo de qu familia es la que deba ser protegida. Y si ello es as, entonces
por qu un rgano inferior a la Consttucin se permite negar a los concubinos su
derecho a partcipar como benefciarios del patrimonio familiar; creemos que se
debe ser el temperamento de las insttuciones al tratar el patrimonio familiar, es decir,
no hacer distngos entre familias matrimoniales y las que no lo son.
469
Captulo V
En cuanto a los derechos hereditarios entre los concubinos, es un tema mucho ms
polmico, donde el sistema legal positvo ha tomado partdo, en tanto que, como
sabemos, entre concubinos no hay herencia; sin embargo, observamos como otras
legislaciones s recogen este derecho, cuando el concubinato tene un cierto tempo
de vida en comn (por lo general cinco aos). Entonces creemos que el tema no est
totalmente cerrado, sobre todo cuando existe un proyecto de reforma consttucional,
el cual sobre la familia ya tendra un pronunciamiento, respecto de remitr a la ley,
los derechos que tendra el concubinato, al margen de lo que hoy gozan, esto es, la
equiparidad de la sociedad de bienes con el rgimen de sociedad de gananciales que
nace con el matrimonio.
Como es de conocimiento pblico, los concubinos que hayan cumplido con las
exigencias legales (dos aos de vida en comn y la no existencia de impedimentos
matrimoniales) tenen a su favor el rgimen de sociedad de gananciales, que
termina aplicndose a la sociedad de bienes que ellos han formado durante su vida
convivencial, con la consecuencia, justa, de que al trmino del concubinato se divide
por mitades el patrimonio social entre los concubinos. Ahora bien, si el concubinato
ha terminado por muerte de uno de los concubinos, el sobreviviente gozar de su 50%
sobre los bienes sociales y del otro 50% que le hubiera correspondido al concubino, de
haber estado vivo, se convierte en herencia, a la cual no partcipa la concubina, pese
a que ha sido su compaera de toda la vida, sino que ese 50% va para los herederos
legales del concubino muerto, dentro de los cuales como ya se ha referido no est la
concubina pudiendo darse el caso de que familiares lejanos del concubino terminen
llevndose ese otro 50% del patrimonio social, incluso creando serios problemas a la
concubina, si fuera el caso, de que lo que hay que repartr es el inmueble que sirvi de
casa concubinaria.
El tema de la herencia de los concubinos lleva a plantearse una serie de cuestones
de orden familiar, como es el caso de los que estn a favor de que la familia slo
debe tener como fuente de origen el matrimonio, pues terminan diciendo, como ya lo
hemos referido lneas atrs, si a los concubinos se les permite incluso heredarse entre
s como sucede con los cnyuges, entonces prctcamente se estara poniendo a
la par del matrimonio a los concubinos, en cuanto a derechos patrimoniales se trata,
y quiz ello sea un elemento desmotvador para las personas que pretendan casarse,
en tanto que si a travs del concubinato, pueden llegar a tener todos los derechos que
tenen los cnyuges, entonces para qu la celebracin del matrimonio. Cierto es que
470
Captulo V
este planteamiento puede resultar siendo perverso; sin embargo, el problema est
planteado y quiz ms adelante puedan considerarse estos derechos, en atencin a
que estamos ante una insttucin familiar que lo nico que no tene es la sancin legal.
En cuanto a los alimentos, de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo Civil, stos
slo son exigibles cuando se ha producido el rompimiento de la unin de hecho por
decisin unilateral de uno de ellos; en otras palabras, slo se fjar alimentos (s as lo
decide el concubino abandonado), cuando ya no exista ms convivencia, por decisin
inconsulta del concubino, no pudindose exigir alimentos cuando an permanece la
unin de hecho, aun cuando dentro de esta unin, el concubino en posibilidades de
prestar los alimentos no los cumple injustfcadamente. Resulta claro, que la norma
comentada no es justa, pues, cuando el concubinato termina por abandono de uno
de ellos, lgico es que de ordinario la concubina abandonada devenga en estado de
necesidad, en tanto que mal que bien cuando vivan juntos all se alimentaba; pero
como ya no va a ser posible la vida en comn, entonces entra a un estado de necesidad.
Figura similar se presenta a propsito de los alimentos entre los ex cnyuges cuando
como consecuencia del divorcio de uno de los cnyuges, el inocente, agraviado
que no tene recursos, no tene bienes propios, ni gananciales, no puede satsfacer
sus necesidades alimentarias. En esa circunstancia, el artculo 350 del Cdigo Civil
refere que subsiste la obligacin alimentaria por parte del ex cnyuge culpable,
an cuando circunscribe el monto de la pensin a la tercera parte de sus ingresos.
Uno se pregunta y cul es la razn de la prolongacin de los alimentos ms all del
matrimonio?, y la respuesta tene que venir por el lado de ese estado de necesidad
que termina provocndolo el cnyuge culpable del divorcio. Entonces, tratndose de
los concubinos, si uno de ellos decide unilateralmente dar por terminado la unin
de hecho se entende injustfcadamente aparece en el concubino un estado de
necesidad que debe ser llenado por el que lo caus; en eso consiste el fundamento
de estos alimentos, que regula el artculo 326, debiendo precisarse, que no escapa
a nuestro conocimiento, que el numeral citado lo que hace en puridad, cuando se
produce este trmino de la unin de hecho, es concederle al abandonado una opcin
o solicita una indemnizacin por los daos morales, personales ocasionados por el
concubino abandonante, o solicita alimentos.
Sin embargo, el tema de discusin descansa en los alimentos que deberan existr
legalmente, cuando an permanece el concubinato, y el obligado a darlos no cumple
471
Captulo V
con ello, tal como lo regula el Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal de Mxico.
Y ello parece ser lo correcto, pues si el concubinato da lugar a una familia, y se asemeja
al matrimonio, entonces los deberes personales que nacen con el matrimonio, como
son la cohabitacin, fdelidad y asistencia, tambin se extenden al concubinato, y es
precisamente en el deber de asistencia donde radican los alimentos entre los cnyuges;
entonces si estamos ante un estado de familia, como lo es el concubinato, por qu no
se puede exigir estos alimentos cuando, viviendo juntos los concubinos, uno de ellos,
generalmente el que los provee, ahora se niegue a hacerlo? Esta pregunta no tene
respuesta en el Cdigo y en este caso partcular si consideramos procedente se exijan
los alimentos, con todas las garantas necesarias, claro est que tendra que existr
prueba sobre la existencia del concubinato.
La importancia que reviste el concubinato, tal como se ha dejado planteado, llevara a
generar un reto sobre la necesidad de su inscripcin, reto que debera ser asumido en
este caso por el RENIEC.
POR QU ES NECESARIO INSCRIBIR EL MATRIMONIO?
Este tema nos lleva a pronunciarnos sobre los efectos del matrimonio, los mismos
que para que se den, deben pasar por el registro del matrimonio; entonces, no slo
es obligatorio inscribir el matrimonio, como estado civil que es, sino que resulta
altamente conveniente su inscripcin, como veremos a contnuacin.
El matrimonio crea una sociedad conyugal, la misma que est integrada por marido
y mujer; sin embargo, y como ya lo hemos dejado establecido, no se trata de una
forma societaria, sino ms bien el trmino sociedad debe entenderse, en tanto que
los consortes suman esfuerzos para posibilitar que el matrimonio cumpla los fnes que
le son consustanciales a la insttucin. Entonces, esta ayuda mutua, esta asistencia
recproca, esta colaboracin se da entre los cnyuges y de all el trmino sociedad;
pero, como ya lo hemos sealado, no se trata de una forma societaria. Ahora, si bien
se trata de una sociedad conyugal sin fcha registral pblica como tal, bastando para
su acreditacin, la partda respectva, tambin lo es que es fuente de donde nacen los
derechos y deberes que se dan dentro del matrimonio; por ello, se hace indispensable,
precisamente para poder ejercer estos derechos y demandar estas obligaciones, la
acreditacin del matrimonio.
472
Captulo V
El matrimonio es fuente generadora de derechos y deberes, tanto entre los cnyuges
como para los hijos y terceros que contraten con la sociedad conyugal, incluso
cuando esta sociedad haya optado por la separacin de patrimonios, como rgimen
econmico; pero en ambos casos resulta igualmente obligatorio su inscripcin.
Matrimonio como fuente de alimentos.- Por el matrimonio los cnyuges se deben
asistencia, fdelidad y cohabitacin. En lo que se refere a la asistencia, la manifestacin
concreta de sta, en el plano material, son los alimentos; por ello, el artculo 474 del
Cdigo Civil refere que los cnyuges se deben alimentos recprocamente. Entonces
cuando uno de los cnyuges se encuentre en estado de necesidad y deba acudir a
solicitar alimentos, sea en la va conciliatoria o en la va judicial, deber acreditar su
condicin de casado, y deber probarlo, segn lo dispone el artculo 269 del Cdigo
Civil, con la partda de matrimonio respectva.
Matrimonio como fuente de herencia entre los cnyuges.- La insttucin matrimonial
es fuente generadora de derechos entre los cnyuges. Dentro de estos derechos que
la ley concede a los cnyuges recprocamente est la de heredarse uno al otro; es por
ello que el Cdigo Civil en el libro de sucesiones le concede un derecho preferencial a la
herencia, preferencial en la medida que al cnyuge se le concede derecho a partcipar
de la herencia del causante (el cnyuge), concurriendo con los hijos del causante,
concurriendo con los ascendientes del causante y si no existeran ni descendientes ni
ascendientes del causante, el cnyuge ser el nico heredero. Sin embargo, adems
de ello, la ley le concede al cnyuge derecho al usufructo de la tercera parte de la
herencia cuando concurre con descendientes del causante, as como el derecho de
habitacin de la casa conyugal, derecho vitalicio y gratuito, como lo describen los
artculos 731 y 732 del Cdigo Civil.
Ahora bien, para que el cnyuge sea considerado heredero, el matrimonio debe
haber existdo en el momento en que se abri la sucesin del causante, esto es, el
vnculo matrimonial subsista cuando ocurri el deceso del cnyuge causante; en caso
contrario, ya no habra matrimonio y, por ende, ya no habra herencia, entonces para
poder ejercer todos estos derechos necesariamente deber acreditarse su estado de
casado, lo que pasa por probar el matrimonio con la partda respectva.
Matrimonio da lugar al rgimen de sociedad de gananciales.- Nuestro Cdigo Civil da
opcin a los cnyuges al celebrar el matrimonio entre elegir el rgimen de sociedad
473
Captulo V
de gananciales y el de separacin de patrimonios, incluso esta posibilidad est
dada dentro del matrimonio; ahora bien, si se ha elegido el rgimen de sociedad de
gananciales, se crea todo un rgimen econmico en el cual coexisten bienes sociales
y propios y, por ende, igualmente deudas sociales y deudas personales. Este rgimen
termina restringiendo de alguna manera la propiedad, en tanto que los bienes
propios que generan frutos, stos resultan siendo de la sociedad que integran marido
y mujer; adems de que los bienes propios pueden, por circunstancias especiales,
otorgar administracin a aquel cnyuge que no es el propietario del bien, tal como
se desprende del artculo 305 del Cdigo Civil. Si bien es cierto que el rgimen de
sociedad de gananciales no requiere inscripcin bastando para su nacimiento la
celebracin misma del matrimonio tambin lo es que la existencia del matrimonio
debe estar debidamente acreditada para poder ejercer los derechos propios del
rgimen, lo que hace indispensable y obligatorio la inscripcin del matrimonio en el
registro respectvo.
En cuanto se refere a la separacin de patrimonios, que se puede realizar antes del
matrimonio, o cuando ste ya se celebr bajo el rgimen de sociedad de gananciales,
pues bien este rgimen implica que cada uno de los cnyuges sea ttular exclusivo
de su propio patrimonio, recayendo por ende la administracin, uso, disfrute y
disposicin de sus bienes, sin necesidad de intervencin de su consorte, supone para
su existencia, la inscripcin del mismo y que, como la vamos a ver lneas abajo, el
reglamento del RENIEC nos da la pauta para su inscripcin.
Matrimonio da lugar a derechos pensionarios.- Como sabemos, cuando termina
el matrimonio por muerte de uno de los cnyuges nace en el cnyuge suprstte
derechos hereditarios; pero igualmente se le concede derechos en el mbito laboral,
como derecho de viudez para gozar de una pensin generada y nacida por el cnyuge
trabajador muerto que toma el nombre de pensin de sobrevivencia y que, segn
el Sistema Privado de Pensiones, asciende al 42% de la remuneracin promedio o
de la pensin del afliado, segn sea el caso. Ahora bien, para gozar de este derecho
y acreditar ser benefciario, necesariamente deber acompaarse a la AFP copia
autentcada de la partda de matrimonio civil: Igual trmite deber hacerse para gozar
del derecho de sobrevivencia, si se trata del Sistema Nacional de Pensiones, y es as
que tanto en el sector privado como pblico se reconoce este derecho; sin embargo,
para gozar de ello resulta obvio que se debe acreditar entre otros, la existencia del
matrimonio.
474
Captulo V
Matrimonio da lugar a otros derechos diferentes a los hereditarios y pensionarios.- En
partcular nos estamos refriendo a derechos indemnizatorios como consecuencia de
daos ocasionados en la persona del marido, que lo pueden llevar a la incapacidad
o a su deceso. En esa circunstancia, el cnyuge tene el derecho de solicitar una
indemnizacin a su favor, pero para ello deber necesariamente acreditar su calidad
de cnyuge con la partda de matrimonio respectva.
EL MATRIMONIO Y LA LEY ORGNICA DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN
Y ESTADO CIVIL Y SU REGLAMENTO
La Ley N. 26497 crea el RENIEC y posteriormente se expide su reglamento mediante el
Decreto Supremo N. 015-98-PCM. Ahora bien, en lo que se refere a estos instrumentos
legales, observamos que al crearse una entdad autnoma, se le otorga facultades
exclusivas para mantener el Registro nico de Identfcacin de las Personas Naturales
e inscribir los hechos y actos relatvos a su capacidad y estado civil, como es el caso
que nos convoca a propsito del matrimonio.
La Ley N. 26497 establece en sus artculos 7 y 8 registro de matrimonios, divorcios y
actos que modifquen el estado civil de las personas, obviamente se estn refriendo a
todos los actos que directa o indirectamente tengan que ver con la permanencia de la
insttucin, o su acabamiento; pero tambin, los regmenes econmicos sobre los que
descansa la insttucin matrimonial y todo ello para garanta no slo de los consortes,
sino tambin para los terceros.
En lo que se refere al Reglamento del RENIEC, se describen con precisin los hechos
inscribibles en el artculo 3; pero donde merece comentario es la seccin tercera
referida al matrimonio, como acto inscribible. Sobre el partcular, analicemos por
separado estos artculos del reglamento.
Artculo 44.- Referida a la autoridad que celebre un matrimonio de acuerdo con lo
establecido en el Cdigo Civil, exigiendo la remisin, bajo responsabilidad dentro de 15
das posteriores a su celebracin, copia del acta a la ofcina registral ms cercana a su
localidad. Veamos de qu celebracin de matrimonio se est hablando, con seguridad
nos estamos refriendo a aquellos matrimonios celebrados por personas autorizadas
por el alcalde para llevar adelante estos matrimonios, esto es, el prroco, el director de
un hospital, entre otros, como lo prev el artculo 260 del Cdigo Civil. Sin embargo,
475
Captulo V
se habr pensado igualmente en los matrimonios que pueden celebrar los presidentes
de las comunidades natvas y campesinas, como lo prev el artculo 262 del Cdigo
Civil, creemos que no ha estado en la intencin del legislador este supuesto, pues esos
matrimonios hasta donde alcanza nuestra informacin, no se vienen llevando a cabo
por falta de implementacin y condiciones aparentes para su realizacin, ms an, en
el caso de que se efectuaran estos matrimonios, el plazo establecido por el artculo 44
del reglamento terminara siendo insufciente.
En efecto, nuestros legisladores del Cdigo Civil de 1984 acertaron cuando incluyeron
una norma como la del artculo 262, en funcin a responder nuestra realidad donde,
en determinados lugares de la Repblica, no se siente la presencia del Estado y por
ello facultan a los presidentes de las comunidades natvas o campesinas a celebrar
matrimonios civiles; pero por desgracia desde que est vigente este cdigo, no se
conoce que el artculo 262 se haya puesto en prctca porque no se han creado las
condiciones ni se han implementado servicios que posibiliten la celebracin de estos
matrimonios.
Seala el mismo artculo del reglamento que en caso no se hubiera dado cumplimiento
al prrafo anterior, esto es la remisin de la copia del acta de matrimonio a la ofcina
registral, cualquiera de los contrayentes o ambos podrn solicitar la inscripcin de su
matrimonio en el registro, para lo cual debern presentar copia certfcada del acta,
la que deber ser emitda por el celebrante bajo responsabilidad, sobre el partcular y
pecando de ser reiteratvo, este prrafo igualmente no podra aplicarse en el caso del
artculo 262 del Cdigo Civil por las razones ya expuestas.
El mismo artculo 44 del reglamento alude al artculo 269 del Cdigo Civil que, como
sabemos, est referido a la prueba del matrimonio, prueba que debe traducirse en la
presentacin de la copia certfcada de la partda del matrimonio del registro civil; pero
que si se cuenta con ello con errores de orden formal, entonces la posesin constante
de estado de matrimonio conforme a la partda, subsana cualquier defecto puramente
formal de sta. Sobre el partcular, debemos sealar que el supuesto del artculo 44
del reglamento no encaja para nada con la prueba del matrimonio, sino que alude
a los matrimonios celebrados con posterioridad a la instalacin de las jurisdicciones
correspondientes de ofcina registral competente. Esto quiere decir que no se trata
de carencia de la partda de matrimonio, o la existencia de la misma con defectos de
forma, sino de matrimonios celebrados cuando no exista ofcina registral pero que,
476
Captulo V
sin embargo, no dejan de ser matrimonios vlidos. Entonces, luego de su celebracin
se podrn inscribir estos matrimonios en la ofcina registral ya existente y, como dice
la misma norma, surtendo efectos no desde que se inscribe en la ofcina registral
sino desde el momento de su celebracin; esto es as, pues ese matrimonio siempre
exist, surtendo todos sus efectos desde su celebracin y lo que va a ocurrir slo es
su regularizacin a travs de la inscripcin formal en la ofcina competente.
El artculo 45 del Reglamento alude a la inscripcin de un matrimonio de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 271 del Cdigo Civil y se seala que se efectuar por el
mrito de la copia certfcada de la sentencia que presente la persona, que demuestre
tener legtmo inters econmico o moral, todo ello de conformidad con lo dispuesto
en el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo Civil. Sobre el partcular, habra que
sealar que el artculo 45 del reglamento se est refriendo a un matrimonio celebrado,
pero que no cuenta con la partda respectva que acredite dicho matrimonio debido a
cuestones de orden penal. En ese supuesto y para demostrar, acreditar la existencia
de ese matrimonio si se ha seguido un proceso penal, entonces la sentencia del
proceso penal ser sufciente prueba para inscribir el matrimonio en el registro
respectvo, precisndose que el artculo 271 del Cdigo Civil le da fuerza probatoria
a la sentencia, como si fuera una partda expedida por el registro respectvo. Sin
embargo, como sabemos, necesitamos la copia certfcada de la partda del registro
del estado civil para reclamar los efectos del matrimonio, como lo deja establecido el
artculo 269 del Cdigo Civil y por ello la existencia de este artculo 45 del reglamento,
marcando la pauta para lograr la inscripcin de matrimonios, que no cuenten con
la partda en atencin a la prdida o destruccin derivados de hechos penales, que
hayan destruido o desaparecido la entdad que tena el registro de matrimonios.
Los artculos 47 y 48 del reglamento aluden a los matrimonios celebrados por
peruanos en el extranjero; veamos: en cuanto al artculo 47, describe, en primer
lugar, la potestad del peruano que se cas en el extranjero, de solicitar la inscripcin
en cualquiera de las ofcinas registrales consulares del pas donde se realiz dicho
acto; para ello deber presentar copia certfcada del acta matrimonial traducido en
caso de estar en idioma extranjero. Adems se seala que esta inscripcin consigna no
slo los datos generales del acto, sino tambin la autoridad y el lugar donde se celebr
el matrimonio.
477
Captulo V
El artculo 48 del reglamento se pone en el supuesto del peruano que habiendo
celebrado matrimonio en el extranjero no inscribi el mismo en la ofcina consular y
posteriormente regrese al pas y fje su residencia en l, entonces deber inscribirlo
dentro de los 90 das siguientes de su ingreso defnitvo al pas, y lo deber hacer
en la ofcina registral competente. Ahora bien, esto no lo dice y debera decirlo el
reglamento, qu pasa cuando se vence el trmino de los 90 das y no se lleg a registrar
el matrimonio; entonces y de conformidad con las normas del cdigo procesal civil, en
partcular los artculos que van del 826 al 829, deber seguirse el trmite judicial en
proceso no contencioso, siendo competente el juez de paz letrado donde reside el
interesado.
Es de observar que las normas comentadas de la Ley y el Reglamento del RENIEC son
de carcter administratvo y, por lo tanto, los recursos contra sus resoluciones debern
seguirse segn lo regula la Ley de Procedimiento Administratvo General, Ley N 27444.
A MANERA DE CONCLUSIN
1.-No hay un concepto claro de cules son los presupuestos, o base sobre los que debe
descansar una familia, para que sea considerada como tal.
2.-Al no haber concepto unvoco de familia, el Tribunal Consttucional termina
dndonos los alcances de las formas familiares que se presentan en la prctca, a fn
de que la proteccin a que alude la Consttucin tambin se extenda a ellos.
3.- El matrimonio, que en la Consttucin de 1979 se protega, hoy se promueve,
esto no es slo un cambio de trminos sino conceptualmente implica un cambio de
posicin de la Consttucin con respecto al deber social del Estado, pues hoy con la
promocin, debemos entender sta, como el empuje, aliento, incentvo que deben
dar las entdades pblicas para que se lleve a cabo el matrimonio, con lo cual termina
priorizndose el matrimonio ante el concubinato.
4.- Las poltcas pblicas, como el Acuerdo Nacional, el Plan Nacional de Atencin a la
Familia, no dejan dudas de esta opcin matrimonial ante el concubinato. En cuanto
a estas poltcas, comprobamos en la realidad que stas no se vienen cumpliendo a
satsfaccin.
478
Captulo V
5.- El concubinato es una familia que se asemeja en todo a la familia matrimonial;
sin embargo, en cuanto a los derechos de los concubinos, no queda claro cmo
se efectvizan stos, ms an existen algunos derechos que el Cdigo Civil no se
pronuncia por ellos a favor de los concubinos, con lo cual podramos llegar a la
conclusin de que son derechos que slo se reconocen a la familia matrimonial, mas
no a la concubinaria, como son los casos del patrimonio familiar, la herencia entre lo
cnyuges y los alimentos.
6.- Si el matrimonio es una fuente generadora de derechos y deberes, entonces debe
haber un medio efcaz para la acreditacin de esta insttucin trascendental que es el
matrimonio.
7.- En efecto el matrimonio debe inscribirse en el Registro Civil y en este caso el RENIEC.
8.- El Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC) tene su Ley Orgnica
26497, la misma que est reglamentada por el Decreto Supremo N. 015-98 CM.
9.- Dentro de las normas de la Ley y el Reglamento se dictan disposiciones que tratan
de regular la inscripcin no slo del matrimonio, sino tambin las resoluciones que
declaren su trmino, como es el caso del divorcio, muerte de uno de los cnyuges.
Asimismo, respecto a las separaciones legales, que si bien es cierto dejan inclume el
vnculo, no lo es menos, que estas separaciones producen efecto, tanto en lo personal
(se suspende vida en comn), como en lo econmico al dar por terminado el rgimen
de sociedad de gananciales y proceder a la liquidacin del mismo. Pero, igualmente se
inscribe la invalidez del matrimonio como consecuencia de la nulidad o anulabilidad
del matrimonio, que tambin tene efectos, en tanto que la invalidez de un matrimonio,
surte efectos en el plano personal (patria potestad para el padre o madre que actu
de buena fe) como en el econmico, en tanto que hay que liquidar los bienes que se
adquirieron dentro de ese matrimonio, que posteriormente es declarado invlido.
10.- El Reglamento de la Ley N. 26497 especifca la inscripcin de matrimonios,
celebrados en circunstancias especiales o matrimonios que no cuentan con el ttulo
respectvo, por haber desaparecido la entdad que cas y mantuvo el registro, pero que
luego desaparece o se destruye; asimismo, los matrimonios celebrados por peruanos
en el extranjero, dndonos las pautas para poder inscribir nuestro matrimonio en el
consulado respectvo, y si no lo hemos hecho, entonces la inscripcin deber hacer en
479
Captulo V
el pas; sin embargo omite decir qu pasa cuando vencido el trmino no se ha solicitado
la inscripcin en el RENIEC, como es natural en este caso, las normas aplicables seran
de las del Cdigo Procesal Civil.
11.- Los efectos del matrimonio son evidentes, reconociendo entre los ms importantes,
no slo el nacimiento de un estado civil de vida de dos personas, sino que el matrimonio
termina siendo fuente generadora de derechos que pueden demandarse, tales como
alimentos, herencia, indemnizaciones, derechos pensionarios en el caso del cnyuge
fallecido, patrimonio familiar; pero igualmente son fuente generadora de obligaciones
no slo dentro de los cnyuges, sino igualmente de ellos frente a terceros, tales, como
las deudas sociales que soportan el patrimonio social de una sociedad de gananciales,
la indemnizacin de uno de los cnyuges con respecto al otro, a propsito de los juicios
de divorcio o invalidacin del matrimonio.
12.- Para alcanzar estos efectos del matrimonio, se hace necesario y urgente su
registro, de all la importancia del RENIEC, como entdad centralizadora de todos los
actos que tenga que ver con el estado civil de las personas naturales y, por ello, se
demanda, en primer lugar, que prioritariamente termine de centralizarse el RENIEC,
esto es, que quede como nica entdad registradora de estos actos; en segundo lugar,
que sus procedimientos sean expeditvos y al alcance de todos.

482
Captulo V
LA DECLARACIN DE UNIN DE HECHO Y
LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
Juan Blfor Zrate Del Pino
A. GENERALIDADES
No hay mayor difcultad en admitr que la unin de hecho es ms antgua que el mismo
matrimonio y en cierto sentdo su predecesora. Actualmente coexisten ambas formas
de unin familiar, sealndose que al lado de la familia que se forma de una unin de
derecho, que es el matrimonio, o debajo de ella si se quiere impregnar de un juicio
de valor a esta distncin, existen las familias que se generan de uniones de hecho sin
que medie entre los progenitores vnculo de matrimonio; pero que se comportan de
modo similar a los casados entre s, uniones que empero no pueden ser equiparadas,
el matrimonio genera un vnculo formal registrable confere un ttulo del estado civil
de casados, mientras que la unin concubinaria es un estado fctco que no modifca
el estado civil de las personas que deciden permanecer solteros, el reconocimiento
de su existencia estar supeditado a la comprobacin de ese estado de concubinato.
El concubinato no es un fenmeno histrico o propio de los pases subdesarrollados,
sino un hecho social que existe y ha existdo en todos las pases y en todas las
pocas al margen de su grado de desarrollo; est vigente en todas las sociedades
contemporneas, es una fenmeno social que subsiste al lado del matrimonio; se
le ha conocido y conoce con diversas denominaciones tales como la barragana,
amancebamiento, matrimonio de hecho, matrimonio aparente, matrimonio anmalo,
matrimonio por equiparacin, unin marital de hecho, etc. Condenada durante siglos
y actualmente tolerada este fenmeno social pugna por tener una regulacin legal y
ser elevado a la categora de insttucin de Derecho de Familia.
En el Per, el fenmeno concubinario registra porcentajes signifcatvos dentro de
los cuales se puede diferenciar a los concubinatos en sentdo estricto o concubinato
Abogado y Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ex Vocal Titular de la Corte Superior de Justcia de Lima Norte. Profesor Principal de Derecho Civil en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Notario de Lima.
483
Captulo V
propio, que es cuando los concubinos cumplen todos los requisitos entre ellos el
de la ausencia de impedimento matrimonial a los concubinatos en sentdo amplio
o concubinato impropio o imperfecto, que es cuando la pareja hace vida de casados
aunque falte alguno de los requisitos para califcar la unin como un concubinato
en sentdo estricto; as tambin, a los matrimonios solamente catlicos, los que a
partr del Cdigo Civil de 1936 son considerados como simples concubinatos, y a las
uniones practcadas por campesinos indgenas de la Sierra Central y meridional del
pas llamadas servinakuy.
No encajan dentro de esta categora de uniones de hecho, las llamadas uniones libres,
que para nosotros son uniones accidentales o transitorias que se dan cuando el hombre
y la mujer tenen trato carnal sin llegar a conformar una pareja regularmente estable
que registre algn modo de convivencia, aunque en otros pases, como Espaa, se
subraya ms bien el carcter y denominacin de uniones libres en el sentdo de resaltar
la libertad de las personas para iniciar esa relacin puramente fctca, la libertad de no
asumir compromisos jurdicos derivados de esa relacin y la libertad de poner fn a esa
convivencia, incluso de manera unilateral e injustfcada.
Existen diversas tendencias acerca de la regulacin legislatva del concubinato, una
de ellas denominada abstencionista, que fue adoptada por el Cdigo de Napolen
que ejerci gran infuencia sobre las codifcaciones europeas y americanas del siglo
XIX, omiten toda regulacin sobre el concubinato, ignoran este fenmeno como si
fuera inexistente por el temor de que algn tpo de regulacin pudiera implicar una
suerte de reconocimiento legal o tolerancia de la unin de hecho, forma de unin que
la sociedad no tene inters en promover sino nicamente el matrimonio pues una
sociedad organizada debe asentarse sobre uniones regularmente consttuidas; quienes
suscriben la posicin abstencionista consideran que la mejor forma de combatr el
concubinato es negarle toda trascendencia jurdica, ignorndola legislatvamente.
Otra tendencia es sancionadora, condena abiertamente el concubinato, justfca la
intervencin de la ley para perjudicar a los concubinos como un modo de combatr
al concubinato estableciendo un trato impositvo gravoso contra los que formen esa
unin de hecho para desalentar estas uniones, declarando la nulidad de las relaciones
nacidas bajo su amparo, o reconociendo efcacia jurdica slo a los actos que pueden
484
Captulo V
derivar en perjuicio de los concubinos, etc. Una muestra de la legislacin de este tnte
lo consttuy el Derecho Cannico, posterior al Concilio de Trento, que consider
la unin libre totalmente prohibida bajo pena de excomunin, considerando al
concubinato un contnuo estado de fornicacin.
Siendo irrazonables ambas posiciones extremas, que no han afectado o reducido
la existencia del concubinato como un fenmeno social extendido, se ha impuesto
una tendencia reguladora reconociendo algunos efectos a la unin concubinaria bajo
el entendido que reconocer la existencia del fenmeno no implica necesariamente
aprobarlo o alentarlo, restringiendo esos efectos al mbito patrimonial para evitar
abusos, sin legislar acerca de las relaciones personales que se derivan de esa unin,
posicin que es adoptada por la mayora de los pases latnoamericanos como en el
Per, donde se llega a reconocer el concubinato en la Consttucin Poltca del ao
1979; pero no en forma amplia o abierta, sino estableciendo algunos requisitos ya que
el Estado no puede actuar de manera contradictoria, no puede promover y proteger
al matrimonio como insttucin y a la vez alentar el concubinato, que es una forma de
unin formada al margen de la legalidad.

B. DEFINICIN DEL CONCUBINATO
La defnicin del concubinato que proviene de la palabra latna concubere que
signifca dormir juntos, en su sentdo propio, estricto o propiamente dicho se
halla contenida en el artculo 5 de la Consttucin Poltca del Estado cuando seala
que: La unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. Entre los elementos
de dicha defnicin o si se quiere caracteres del concubinato podemos sealar los
siguientes:
- ESTABILIDAD. La unin de dos personas de distnto sexo, que viven como marido y
mujer o hacindose pasar como tales, debe ser una unin permanente y no una unin
temporal, circunstancial o espordica, como la unin libre o la unin clandestna que
puede darse entre amantes; el artculo 326 del Cdigo Civil ha sealado al respecto
485
Captulo V
una permanencia mnima de dos aos contnuos. La Consttucin vigente ha suprimido
la referencia al plazo y las condiciones que la ley determine, lo que ha llevado a que
algunos sostengan que ya no es exigible el plazo mnimo de vigencia de la unin de
hecho, al estmar equivocadamente que se habra dado una derogacin implcita
que no se confgura pues no se da una colisin normatva, la disposicin legal que
no ha sido derogada o modifcada es una de desarrollo o complementaria a la norma
consttucional que simplemente fja un criterio para determinar la temporalidad de la
permanencia.
- LA SINGULARIDAD. Una segunda nota del concubinato es que la unin estable debe
darse entre un solo hombre y una sola mujer, que es un carcter complementario
al anterior, pues si la unin fuera mltple o caracterizada por el libertnaje sexual
sencillamente no sera una relacin estable similar a la de los casados, que tene como
substrato una relacin monogmica y heterosexual; es por esta singularidad que se
exige una fdelidad recproca pero no como una obligacin jurdica sino como una
obligacin moral.
- APTITUD MATRIMONIAL. El concubinato debe ser la unin de personas libres, que
carecen de impedimento para contraer matrimonio; para que se le reconozca efectos
patrimoniales similares a los de la sociedad de gananciales, los concubinos deben estar
libres de impedimento matrimonial. El concubinato no tene un rasgo de legitmidad
pero s una apttud potencial de llegar a ella, por eso se exige que los concubinos estn
en posibilidad de celebrar matrimonio en cuanto puedan o lo consideren conveniente.
- NOTORIEDAD. La vida en comunidad debe darse a la vista de las gentes, es un rasgo
distntvo de la unin concubinaria que lo distngue de la unin espordica, de la
relacin circunstancial o de las relaciones furtvas; ese comportamiento propio de los
concubinos se hace ostensible cuando cohabitan en el mismo domicilio de modo que
existe un hogar comn, cuando tenen hijos comunes o, en general, cuando el hombre
y la mujer hacen el mismo gnero de vida que si estuviesen casados, lo que no ocurre
cuando la relacin se da en forma clandestna o a travs de encuentros furtvos, pues
slo la notoriedad produce la apariencia o similitud con el matrimonio.
486
Captulo V
C. PRUEBA PRINCIPAL Y PRUEBAS SUPLETORIAS DEL MATRIMONIO
Lo relatvo a la prueba del matrimonio reviste importancia pues permite acreditar
con certeza el estado civil de los casados, legitmar a los hijos procreados de esa
relacin y una serie de efectos derivados de la existencia del matrimonio por lo que la
prueba de su existencia es un aspecto de esta unin de derecho a la cual el legislador
le dispensa un tratamiento expreso. Ordinariamente lo que es objeto de prueba es
el acto de celebracin del matrimonio, la prueba principal, regular u ordinaria est
referida a ella, al ttulo de estado de casados desde el punto de vista formal; pero de
modo accesorio o supletoriamente puede tomarse en cuenta tambin el matrimonio
como estado cuando ha existdo posesin constante de estado de casados entre los
cnyuges, aspecto que permite organizar un rgimen de prueba supletorio.
Segn el artculo 269 del Cdigo Civil, para reclamar efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certfcada de la partda del Registro de Estado Civil; es decir,
la prueba idnea de un matrimonio es la copia certfcada del Acta de Celebracin,
que contenga los datos esenciales, tales como el nombre de los contrayentes, la fecha
y lugar de celebracin, los testgos, el alcalde o funcionario que interviene, etc., el
que siendo un instrumento pblico crea una presuncin legal de veracidad de su
contenido. La copia certfcada debe ser la transcripcin ntegra, no son sufcientes las
constancias o certfcaciones parciales que contengan slo extractos de ella.
Es posible que la partda de matrimonio adolezca de defectos de orden formal como el
no haber consignado la nacionalidad de los contrayentes, el domicilio de los testgos,
etc., defectos accidentales que no justfcan la invalidacin del matrimonio celebrado
del que se derivan importantes efectos, razn por la que el artculo 269 del Cdigo
Civil, en su prrafo segundo, seala que la posesin constante de estado de matrimonio
subsana cualquier defecto formal de la partda mas no defectos sustanciales, tales
como la infraccin en general de las normas sobre impedimentos matrimoniales
dirimentes.

Pero hay otros casos en los que existe la imposibilidad de obtener copia certfcada
de una partda de matrimonio, a los que se refere el artculo 270 del Cdigo Civil; es
decir, existe imposibilidad de producir prueba ordinaria porque ya no existe el Registro
487
Captulo V
del acta correspondiente, se han perdido o han sido destruidos, casos en los cuales se
autoriza excepcionalmente a probar la celebracin del matrimonio por cualquier otro
medio de prueba, al que se denomina prueba supletoria o prueba accesoria, siempre
que ella sea homologada por sentencia judicial.
No bastar la simple afrmacin de la inexistencia de la partda del Registro o su
destruccin, sino que tales hechos tendrn que ser acreditados para que quede
abierta la va de la prueba supletoria, como por ejemplo el atestado policial respecto
de la destruccin del Registro de Estado Civil por atentados subversivos u otros
siniestros; casos en los que se admiten otros medios de prueba tales como los
edictos matrimoniales que se hayan publicado, la partda parroquial del matrimonio
catlico si ste se celebr paralela o complementariamente al matrimonio civil,
la declaracin de los testgos que asisteron a la boda, la partda de nacimiento de los
hijos en los que con anterioridad a la Consttucin Poltca de 1979 se consignaba el
estado civil de los padres y otros documentos o medios en los que se hayan dispensado
el trato de esposos.
A su vez, el artculo 271 del Cdigo Civil contempla la hiptesis de que celebrado un
matrimonio civil, el Acta de Celebracin resulta inutlizada por acto delictvo de los
empleados del municipio, encargados de su custodia, o por terceros, por adulteracin,
testado o destruccin y que por tales hechos se haya instruido el respectvo proceso
penal por delito contra la fe pblica o por supresin o alteracin del estado civil;
casos en los cuales la sentencia que determine la preexistencia del matrimonio tendr
mrito sufciente para la reinscripcin de la partda de matrimonio.
La posesin constante del estado de casados, que subsana cualquier defecto formal
de la partda, consttuye, igualmente, uno de los medios de prueba del matrimonio si
los cnyuges hubiesen fallecido o si estando vivos se encontraran imposibilitados de
expresarse o proporcionar informacin respecto del lugar o del municipio ante el cual
celebraron su matrimonio, ello segn el artculo 272 del Cdigo Civil. La posesin
de estado est referida a los apellidos que han usado, al trato que se han dispensado
como esposos y al reconocimiento que han merecido como tales entre sus allegados y
su entorno social. Esta posesin constante del estado de casados permite resolver, en
sentdo positvo, que se admita la existencia del matrimonio cuando haya duda acerca
488
Captulo V
de su celebracin, regla interpretatva recogida por el artculo 273 del Cdigo Civil,
pues la alternatva de su desconocimiento en caso de duda podra producir efectos
negatvos para muchas personas con inters legtmo.
D. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL CONCUBINATO
Siendo los concubinatos uniones de hecho que surgen, se desarrollan y extnguen al
margen de cualquier formalidad, no hay un momento inicial registrable, por lo que un
problema de orden prctco que se debe afrontar respecto de la unin concubinaria
es el relatvo a la prueba de su existencia, pues estando ausente la celebracin de
un acto jurdico como el matrimonio cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, que
produce certeza acerca de la fecha en que se inicia esa relacin, el cumplimiento de
formalidades y su inscripcin en el Registro Civil, no hay prueba directa del inicio de
esas relaciones, no hay un ttulo de estado de familia que sea similar o equiparable
a las partdas del Registro Civil, se trata de un estado de hecho, de una unin no
reconocida por el derecho para todos sus efectos.
Al no existr el ttulo o instrumento que acredite el estado de familia o por lo menos
el inicio de la relacin, lo que existe de ordinario es la posesin constante de estado
de concubinato a que alude el segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, que
es un estado cuasi familiar que puede evidenciarse por el trato que se dispensan los
concubinos (como si fueran casados), a la consideracin que reciben en su entorno
familiar, vecinal y social, situacin de hecho que puede probarse por cualquiera de
los medios de prueba admitdos por el Cdigo Procesal Civil, siempre que exista
un principio de prueba escrita, de modo que la existencia de esta unin no podr
acreditarse por la sola declaracin de los concubinos o testgos. Para el reconocimiento
de su existencia ser preciso entonces retrotraer la mirada hacia el pasado, para
apreciar el comportamiento que hayan puesto de manifesto los concubinos.
La prueba de la existencia de una unin concubinaria se hace en la sede judicial
mediante un proceso de reconocimiento de la existencia de la unin de hecho, aunque
para reclamarse los efectos patrimoniales (tales como la nulidad de la venta de un
inmueble adquirido dentro de la vigencia de la sociedad por falta de intervencin del
otro concubino y otros derivados de la ruptura de dicha unin, as como el reclamo
489
Captulo V
de pensin alimentcia, indemnizacin, liquidacin de bienes gananciales, etc.) no es
requisito de accionabilidad que preceda una declaracin judicial de la existencia de
esa unin de hecho, pues lo relatvo a la prueba de su existencia y las pretensiones
concernientes a sus efectos patrimoniales pueden acumularse dentro de un solo
proceso por su evidente conexin.
No tendra sentdo alguno desdoblar esa controversia, duplicitando la accin a ser
interpuesta por el interesado e incurrindose en un intl dispendio de actvidad
jurisdiccional, salvo que tuviera que plantearse una accin de tercera excluyente de
propiedad que no slo es de competencia de otro juez distnto al de Familia, sino
que est sujeto a otra va procesal, y cuando tenga que acreditarse ese estado para
reclamar ciertos benefcios laborales o previsionales de un trabajador fallecido, por lo
que se ha planteado como alternatva complementaria el posible reconocimiento de su
existencia mediante actas de notoriedad dentro de un procedimiento no contencioso
de competencia notarial con las garantas de publicidad respectvas y siempre que no
exista oposicin alguna.
Nada obsta igualmente a que si los ex concubinos son capaces de ejercicio puedan,
de mutuo acuerdo, reconocer la existencia de esa unin concubinaria y efectuar
una liquidacin de los bienes de la sociedad patrimonial mediante escritura pblica,
instrumento de fecha cierta que tendra efcacia para que se inscriba el cambio en
la ttularidad de los bienes adjudicados. Pero la sola declaracin del inicio de esta
relacin o acuerdo de convivencia, aun cuando ella conste por escritura pblica, no
bastara por s sola para dar por comprobada la existencia de la unin concubinaria
pues tendr que acreditarse que ese propsito se llev a cabo en la realidad, la
prueba defnitva siempre ser a posteriori respecto de una posesin de hecho que
se haya mantenido con los requisitos exigidos, aunque es poco probable que quienes
se apartan de los formalismos tengan la previsin de preconsttuir la prueba de su
convivencia pensando en un momento ulterior.
E. EL CONCUBINATO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES
El artculo 326 del Cdigo Civil seala que: la unin de hecho voluntariamente
realizada y mantenida por varn y mujer libres de impedimento matrimonial para
490
Captulo V
alcanzar fnalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
le fuera aplicable.
Similar disposicin se encuentra contenida en el artculo 5 de la Consttucin Poltca
del Estado, que reconoce la existencia de un hogar de hecho; una sociedad real, concreta
y material, como un fenmeno social que no poda quedar ignorado por el legislador
y determina a su vez que este hogar de hecho en su aspecto patrimonial genere una
comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
le sea aplicableEs decir, dentro de la comunidad de bienes, derivada del concubinato,
puede haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la sociedad
concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su ttular de
manera independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro. Cuando el que
tene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las
deudas de cada concubino, anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad, deben
pagarse con sus bienes propios, a menos que las obligaciones hayan sido contradas
en benefcio del futuro hogar, etc.
En cuanto a los bienes sociales, la administracin y disposicin corresponde a ambos
concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para
que asuma exclusivamente dicha administracin, los bienes sociales y subsidiariamente
por insufciencia de stos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas
que son de cargo de la sociedad.
F. OTROS EFECTOS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Debe puntualizarse, en cuanto a los efectos de esta unin, que nuestro sistema legal
reconoce el concubinato restringiendo sus efectos a la esfera de lo patrimonial para
que los concubinos no queden desprotegidos; es decir, no para preservar o promover
la unin extraconyugal, sino para que los confictos derivados de la existencia de esa
unin de hecho tengan una adecuada solucin. En ese sentdo, reconocerle efectos
personales y patrimoniales implicara equiparar la unin concubinaria a la matrimonial,
lo que es inaceptable; no puede formarse una unin que tenga el rango y efectos de
491
Captulo V
un matrimonio a espaldas del Estado y sin el cumplimiento de los requisitos y formas
que aseguren su legalidad, que en lugar de proteger y promocionar el matrimonio, se
promueva ms bien una unin tan frgil como el concubinato resintendo las bases
que sustentan nuestra organizacin. Uno de esos efectos personales sera el relatvo
a la obligacin alimentaria entre concubinos, respecto de lo cual se ha sugerido que
ellos se deberan, recprocamente, alimentos durante la vigencia de la unin de hecho,
por una obligacin natural.
Nosotros sostenemos una posicin opuesta, no hay ninguna obligacin civil de acudir
con alimentos a la pareja mientras est vigente la unin concubinaria, no hay ninguna
norma legal que la imponga, los concubinos no se deben alimentos durante la vigencia
de la unin, no es exigible judicialmente ese tpo de asistencia, por las siguientes razones:
a) no hay equiparacin de la unin concubinaria a la unin matrimonial, se reconoce la
existencia de la unin de hecho confrindole efectos limitados circunscritos a la esfera
de lo patrimonial similares al rgimen de la sociedad de gananciales y ello no en su
integridad sino en cuanto le fuere aplicable; b) la nica fuente obligacional, aparte del
contrato, que es la ley, el artculo 474 del Cdigo Civil establece obligacin alimentaria
nicamente entre los cnyuges y parientes consanguneos y los concubinos no son ni
lo uno ni lo otro; c) el artculo 326 del Cdigo Civil admite, excepcionalmente, que
puede concederse una pensin alimentaria al concubino abandonado nicamente
en caso de ruptura unilateral por decisin del otro, mas no en el supuesto en que
se encuentre vigente dicha unin; d) la obligacin moral o natural de contribuir
a los gastos de sostenimiento son solamente eso, no son legalmente exigibles y ha
servido nicamente para sostener la irrepetbilidad de lo aportado para los gastos de
sostenimiento, conforme con el artculo 1275 del Cdigo Civil, que es otra cosa y de
la cual, por va de una interpretacin retorcida, no puede convertrse esa obligacin
moral o natural en obligacin legal, civil o jurdica.
Sin embargo, con fnes de proteccin de los concubinos que forman una unin de
hecho con apariencia de estado matrimonial, previa acreditacin de su existencia, se
les reconoce ciertos efectos en leyes diversas, como el artculo 54 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto
Supremo N. 001-97-TR, mediante el cual, en caso de fallecimiento del trabajador,
el depositario entregar al cnyuge suprstte o al conviviente, que acredite su
492
Captulo V
calidad de tal, el 50% del monto total acumulado de la compensacin por tempo de
servicios y sus intereses. Asimismo, el seguro de vida que debe tomar el empleador
a favor de sus trabajadores con ms de cuatro aos de servicios en benefcio del
cnyuge o del conviviente, segn el artculo 1 del Decreto Legislatvo N. 688, Ley de
Consolidacin de Benefcios Sociales; en material asistencial, el artculo 3 de la Ley
N. 26790, susttuido por la Ley N. 27177, establece que el conviviente es tambin
derechohabiente del trabajador compaero afliado al Sistema Nacional de Salud,
por ende con derecho a la cobertura de las prestaciones de prevencin, promocin,
recuperacin y subsidios para el cuidado de la salud y el bienestar social. En materia
previsional, igualmente la legislacin del sistema privado de administracin del fondo
de pensiones establece que el conviviente tene derecho a las pensiones de invalidez y
sobrevivientes y es potencial benefciario de la pensin de jubilacin de su compaero.
G. RUPTURA DEL ESTADO DE CONCUBINATO
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de hecho por causas
de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); en los dos casos siguientes, por
voluntad bilateral o unilateral de los concubinos que producir efectos distntos.
Producida la ruptura del concubinato, se proceder a liquidar el patrimonio de
la sociedad concubinaria, sujetndola a las reglas establecidas para la sociedad de
gananciales, en las cuales se hace formacin de inventario, sin incluir el menaje en
caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente;
luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino
los bienes propios que quedasen y, fnalmente, se distribuyen los gananciales que son
los remanentes que quedan despus de efectuadas las operaciones anteriores.
Cuando la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su
eleccin, adems de los derechos que le corresponde como partcipe de la sociedad
de gananciales, o el pago de una indemnizacin o una pensin de alimentos. Aunque
no se defne el tpo de dao es el que se trata de compensar, por lo general se admite
que puede ser el material como el moral.
493
Captulo V
H. CONCUBINATO IMPROPIO
Si la unin de hecho no rene alguno de los requisitos para ser considerada una
unin concubinaria en sentdo estricto (tales como la existencia de impedimentos
matrimoniales, que la unin de hecho no sea notoria, que la permanencia no alcance
al plazo de dos aos, etc.) se dice entonces que no se confgura un concubinato en
sentdo estricto, que el concubinato es impropio o imperfecto, la que devendra en una
forma de unin no lcita o no reconocida por el derecho, pero no por ello desprovista
totalmente de efectos.
Ocurre que nuestro sistema legal no ha querido dejar totalmente desprotegidos
al varn o mujer que pudieran resultar perjudicados como consecuencia de un
concubinato impropio, cuando uno de los miembros de la unin de hecho se ha
enriquecido a expensas o en detrimento del otro. Para reparar ese dao injusto, el
ltmo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil deja expedita la posibilidad que el
perjudicado pueda ejercitar la accin de enriquecimiento indebido regulado por el
494
Captulo V
BIBLIOGRAFA
BOSSERT A., Gustavo. Rgimen Jurdico del Concubinato. Buenos Aires, Editorial
Astrea, 2006.
CANTERO NEZ, Federico J. Uniones de Hecho, en Insttuciones de Derecho
Privado. Tomo IV Familia, Volumen I, Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2001.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal,
Lima, Librera Studium S.A., 1982.
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo V: Derecho de Familia. Bogot, Editorial
Temis S.A., 1970.
496
Captulo V
LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA PRESUNCIN
DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA
Alex Plcido Vilcachagua
*
Introduccin. 1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema consttucional de
fliacin en la Consttucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos del Nio. 2. El derecho
del nio, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de
proteccin de los Derechos del Nio. 3. El derecho del nio a preservar la identdad en las
relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio. 4 La
fliacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de paternidad matrimonial
y el derecho del nio a la identdad fliatoria. 5. La fliacin extramatrimonial del hijo de mujer
casada en la jurisprudencia peruana y argentna. Conclusiones. Anexos.
Introduccin
Hace algunas dcadas la defnicin de padres era bastante sencilla. Estaban los padres
biolgicos, a veces denominados padres naturales, y los padres psicolgicos o
encargados del cuidado del nio que eran, por ejemplo, los (padres) que haban
adoptado o criado al nio, que le haban brindado la atencin necesaria durante su
infancia.
Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del nio a
conocer a sus padres, la defnicin de padres incluye a los padres gentcos (lo cual
es importante para el nio, aunque slo sea por razones mdicas) y a los padres de
nacimiento; es decir, la madre que da a luz y el padre que reclama la paternidad por la
relacin que tene con la madre en el momento del nacimiento (o cualquiera que sea
la defnicin social de padre en la cultura de la que se trate ya que estas defniciones
sociales son importantes para la identdad del nio). Asimismo, lgicamente, debe
incluirse una tercera categora, la de los padres sociolgicos del nio, los que han
Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontfcia Universidad Catlica del Per por
los estudios concluidos de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Consttucional. Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad de San Martn de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la
Magistratura. Docente e investgador en materia jurdica, con mencin en Derecho Familiar, de
Infancia y de Sucesiones. Ponente en eventos acadmicos nacionales e internacionales. Autor de
diversas publicaciones en disciplina jurdica.
497
Captulo V
cuidado de l durante periodos signifcatvos de su infancia, su niez y que de igual
forma estn ntmamente ligados a la identdad del nio.
Todo ello es producto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado
internacional de derechos humanos que refeja una nueva perspectva en torno a la
infancia: considerar al nio como individuo y miembro de una familia y una comunidad,
con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo. A partr de
ello, propugna un sistema de proteccin integral de la niez.
Sin embargo, de la revisin de las disposiciones del Cdigo Civil e, inclusive, del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que se sustentan
en el sistema de la situacin irregular, modelo de proteccin de la infancia superado
por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El caso del Cdigo de los Nios y
Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por tratarse de la norma de
desarrollo legislatvo nacional de los postulados del citado instrumento internacional.
En l se comprueba, por una parte, el desarrollo de los derechos del nio en funcin
del inters de sus padres y dems encargados de su cuidado; y, se aprecian, por otro
lado, la existencia de reglas que autorizan una mayor penetracin de los rganos
jurisdiccionales en la vida familiar usndose como a una supuesta proteccin de los
derechos del nio. Esto advierte la poca consideracin que el legislador tene de los
conceptos y alcances de los principios rectores que informan el sistema de proteccin
integral de la infancia defnido en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Respecto de los derechos del nio de conocer a sus padres y de preservar la identdad
en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulacin
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes; todava se conserva, en el Cdigo Civil de
1984, un rgimen legal de fliacin por naturaleza formulado antes de la vigencia
de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la Consttucin de 1993. Es ms,
la aludida desconsideracin, por parte del legislador, de los principios rectores que
informan el sistema de proteccin integral de la infancia, defnido en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, se presenta, ahora, como una incomprensin por
desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del nio a conocer a sus
padres y a preservar la identdad en sus relaciones familiares. Ello se ve refejado en
las ltmas disposiciones legislatvas que han modifcado el rgimen legal de fliacin,
en las que se conservan an normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es, dentro de un sistema restrictvo
de investgacin de la fliacin.
498
Captulo V
Tal es el caso de la Ley N. 28457, que estableci un procedimiento especial ante
los juzgados de paz letrados para la pretensin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial slo cuando se invoca el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil,
referido a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba de ADN u otras pruebas gentcas o cientfcas con igual o mayor grado
de certeza; aqu se precisa que, tal regulacin, no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
Pero, esta ltma previsin legislatva es acorde con el derecho a la identdad por
naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco del
sistema consttucional de fliacin en la Consttucin de 1993 y el contenido y alcances
de los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar su identdad en sus
relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos humanos
defnido en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Se parte de la siguiente premisa: que el derecho a conocer a los padres tene como fn
el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica
de fliacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado
esta cuestn. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitmacin, por
cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes
contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la
unidad de todas las fliaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta
a favor de tcnicas cientfcas ms avanzadas en la investgacin de fliacin, el inters
del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica; pero cuidando
de que el xito de una accin en este sentdo no modifque una realidad sociolgica
anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de fliacin y el
contenido inherente a la misma. Siendo as, la investgacin de la fliacin se presenta
como una cuestn prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema consttucional de
fliacin en la Consttucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga
sentencia favorable.
499
Captulo V
De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia
sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el
actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin
de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad
extramatrimonial.
La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los resumimos
de la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial
corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactvidad procesal implica la
aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presuncin de que
las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por lo tanto, se supone que
el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la nica
fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por lo que la defensa de la
tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones especfcas recogidas por
el ordenamiento legal
1
.
Pero, tales fundamentos reposan en ltma instancia en el sistema consttucional
de fliacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de
disear tal rgimen legal.
1 Ante la nueva realidad consttucional impuesta por la Consttucin de 1979 y a propsito de la
exposicin de motvos del anteproyecto del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984, se expuso que:
la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento
de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenmeno se debe a dos razones
principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cnyuges con el deber de fdelidad, que importa
la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con
tercero, e impone a ambos el dbito sexual. Por el principio de que, mientras no se demuestre lo
contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y se comportan honorablemente,
se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido. Esta vinculacin lgica y
automtca, que otorga certdumbre y fjeza al estatus del hijo legtmo, no se da en el hijo ilegtmo.
ste podr, por lo general, sealar ciertamente a su madre, pero ser mucho menos fcil que ubique
a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un hijo legtmo consttuye, ordinariamente, un
acontecimiento que, no slo no se oculta, sino que ms bien se exhibe y hasta se publica; que se
espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo mismo, seala
a los progenitores incluso desde antes de nacer el hijo. Lo contrario suele ocurrir tratndose de la
fliacin ilegtma, salvo la que tene su origen en un concubinato ostensible. Mientras tratndose del
hijo legtmo, el emplazamiento en su estatus surge del hecho del matrimonio de sus padres y del
juego de presunciones bastantes robustas en cuanto a los trminos mnimo y mximo de fetacin,
cuando se trata del hijo ilegtmo no existen tales factores. De hecho y de derecho, no hay ms que
dos maneras de que el hijo ilegtmo logre ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la
declaracin judicial de paternidad o de la maternidad. cornejo chvez, hctor. Derecho Familiar
Peruano. Tomo II, 5.
a
edicin, Lima, Librera Studium Ediciones, pp. 13 y 14.
500
Captulo V
En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de fliacin resulta del juego de
los principios favor veritats, favor legitmitats y favor flii, todos los cuales estn
previstos en el sistema consttucional de fliacin que se trate; de tal manera que en
cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normatvo poniendo en juego
las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un anlisis
de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitr conocer el criterio o el
principio rector que, del sistema consttucional de un determinado pas, se ponder
preferentemente.
As, el rgimen de fliacin anterior al Cdigo Civil de 1984 se sustent en los
principios del favor legitmitats y de jerarqua de fliaciones. De la revisin de las
disposiciones de los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se concluye que el principio
favor legitmitats import extender la proteccin dispensada a la familia matrimonial
a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vnculo
flial no siempre poda o deba coincidir con la evidencia biolgica, siendo sufciente,
a veces, con una determinacin meramente formal. Por otro lado, por el principio de
jerarqua de fliaciones se admit la existencia de diversas clases de fliacin con clara
discriminacin de la ilegtma en orden a los efectos personales y patrimoniales.
Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua
de fliaciones. ste fue susttuido por el principio de igualdad de categoras de fliacin
en virtud del cual se reconocen idntcos derechos y oportunidades a todos los hijos
de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no
sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el otro.
Cul fue el sistema consttucional de fliacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984
tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la encontramos
en la revisin de las disposiciones de la Consttucin de 1979. En esta Carta Magna, el
sistema consttucional de fliacin se infera de las previsiones siguientes:
Artculo 2:
Toda persona tene derecho
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza,
religin, opinin e idioma.
5. Al honor y la buena reputacin, a la intmidad personal y familiar y a la
propia imagen.
501
Captulo V
Artculo 5:
El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
insttucin fundamental de la Nacin.
Artculo 6:
El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, as como los hijos tenen el deber de respetar y asistr a sus padres.
Todos los hijos tenen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la fliacin de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identdad.
Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se
aprecia que el sistema consttucional de fliacin respondi a la concepcin de familia
de la Consttucin de 1979: la familia matrimonial (artculo 4). Ello import para
el legislador del Cdigo Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio favor
legitmitats: extensin de la proteccin dispensada al matrimonio a favor de los hijos
que nacen dentro de l. Por ello, el vnculo flial no siempre poda o deba coincidir
con la verdad biolgica, siendo sufciente, a veces, con una determinacin meramente
formal.
Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los
hijos (principio de igualdad de categoras de fliacin), pues ste se refere a los efectos
jurdicos derivados de la fliacin ya determinada, ya establecida (artculo 6).
Por otro lado, el sistema consttucional de fliacin de la Consttucin de 1979 privilegi
la intmidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus
padres (artculo 2.5). Ello era as, por cuanto en esa Consttucin no se reconoci a
la identdad como un derecho fundamental. Adems, bajo el infujo del principio de
amparo de la paternidad responsable (artculo 6), que no supona acciones positvas
del Estado, no se consider la existencia de un inters pblico en la determinacin de la
paternidad y maternidad; entendindose, por el contrario, que en el establecimiento
de la fliacin slo concurren intereses privados.
Vale decir que, bajo el sustento del sistema consttucional de fliacin de la Consttucin
de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg proteccin preferente
502
Captulo V
a la reproduccin protagonizada por las parejas estables insttucionalizadas por el
matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un
tratamiento jurdico manifestamente discriminatorio para efectos de determinar su
fliacin.
Pero, no encontrndose vigente la Consttucin de 1979, cul es el sistema
consttucional de fliacin de la actual Consttucin de 1993? Existen diferencias
sustanciales entre ambas? El sistema consttucional de fliacin de la Consttucin de
1993 se deduce de las previsiones siguientes:
Artculo 2:
Toda persona tene derecho
1. A la vida, a su identdad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motvo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de
cualquier otra ndole.
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intmidad personal y familiar as
como a la voz y a la imagen propias.
Artculo 4:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente...
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Artculo 6:
La poltca nacional de poblacin tene como objetvo difundir y promover
la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir. En tal sentdo, el Estado asegura los
programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los
medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, as como los hijos tenen el deber de respetar y asistr a sus padres.
Todos los hijos tenen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda
mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la fliacin
de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identdad.
503
Captulo V
Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas
disposiciones, se advierte que el sistema consttucional de fliacin responde a la
concepcin de familia de la Consttucin de 1993: la familia es una sola, sin importar
su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artculos 4 y 5). Ello
importa, ahora, relatvizar el principio favor legitmitats: La promocin dispensada al
matrimonio ya no impide la investgacin de la paternidad o maternidad a fn que el
vnculo flial tenda a coincidir con la verdad biolgica (principio favor veritats); pues
no es sufciente una determinacin meramente formal.
Por otro lado y al reconocer expresamente la identdad como un derecho fundamental,
a la par que a la intmidad, el sistema consttucional de fliacin exige encontrar
soluciones ponderadas al conficto entre la intmidad de los progenitores y el derecho
de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2, incisos 1 y 7). Por cierto que, en las
soluciones que se adopten para resolver el anotado conficto, debe refejarse como
una consideracin primordial el principio de proteccin especial de los nios y
adolescentes o principio favor flii (artculo 4).
Ello tambin es as, por el principio de promocin de la paternidad y maternidad
responsables (artculo 6) que impone al Estado la obligacin de adoptar acciones
positvas a fna de afanzar el vnculo flial y destaca la existencia de un inters pblico,
adems del inters de los partculares, en esta materia.
Vale decir que, considerando el sistema consttucional de fliacin de la Consttucin
de 1993, ahora se requiere de un nuevo rgimen legal que se sustente en los principios
del favor veritats, de igualdad de fliaciones y favor flii. Esta nueva regulacin sobre
fliacin debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biolgica (favor veritats)
para hacer efectvo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus
hijos, sin ms restricciones que las que se centran en la proteccin de los intereses del
menor (favor flii).
Complementariamente, no se puede omitr mencionar que, entre los tratados
internacionales de derechos humanos aprobados y ratfcados por el Per con
posterioridad a la Consttucin de 1979, se encuentra la Convencin sobre los Derechos
del Nio que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas disposiciones
vinculadas con el sistema consttucional de fliacin son las siguientes:
504
Captulo V
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las insttuciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administratvas o los rganos legislatvos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio.
Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y
tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de
conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan
contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertnentes en esta
esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.
Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identdad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia
y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identdad.
Insistendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se
comprueba que, en la Convencin sobre los Derechos del Nios y en directa alusin
al sistema consttucional de fliacin, toda persona, en cuanto hijo, tene derecho a
investgar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quines son o fueron sus
padres biolgicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad, toda
persona tene derecho a preservar la identdad de sus relaciones familiares. Es expreso
el reconocimiento al derecho a la identdad fliatoria.
Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identdad de sus
relaciones familiares consttuyen las dos facetas de la identdad fliatoria. As y desde
el punto de vista esttco, la identdad fliatoria est consttuida por el dato biolgico:
la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto
de vista dinmico, la identdad fliatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-
505
Captulo V
fliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las
relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin).
De ello, se concluye que el concepto de identdad fliatoria como pura referencia a
su presupuesto biolgico no es sufciente para defnir, por s mismo, la proyeccin
dinmica de la identdad fliatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato
puramente biolgico determinado por la procreacin.
Por cierto que, ser el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin) el criterio
que va a determinar, si ello optmiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando
el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identdad fliatoria que
no se corresponde o puede no corresponderse con aqul.
Descrito el actual marco del sistema consttucional de fliacin, resulta evidente que,
ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo
de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente
la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitmitats) y la evidencia
biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritats), en la que se
refeje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor flii).
Por cierto que, los argumentos expuestos por la doctrina nacional como sustento de
la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados
2
. En primer lugar,
es innegable que el nio tene un legtmo inters moral en conocer quines son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos del
Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legtmo inters puedan intentar la accin de impugnacin
de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser ejercitada por
el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley.
En segundo lugar, tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes
conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantene su vigencia
mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biolgico
2 Vid. Plcido, Alex. Filiaciones incompatbles. En Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial
Rodhas, 1997, p. 71 y ss.
506
Captulo V
evidenciara el cumplimiento o no del deber de fdelidad material. Por ltmo,
el mandato consttucional de proteccin de la familia ordena atender no slo a la
que nace de un matrimonio sino tambin a la que surge de otras convivencias no
matrimoniales; siendo as, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede
establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promocin de los derechos
humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la
paz social. Las actuales valoraciones jurdicas le privan de su fuerza de conviccin a
tales argumentos y exigen afanzar el derecho de toda persona a conocer y preservar
su identdad fliatoria, con prescindencia de las circunstancias fctcas en las que se
desarroll el acto procreatvo, por la consideracin primordial del inters superior del
nio.
2. El derecho del nio, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el
sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio
El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el
artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El sustrato y fundamento histrico de este derecho ha de encontrarse en el largo
recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepcin de los
ideales ilustrados en el Derecho positvo. Dentro de ese contexto, los siglos XVIII y XIX
se caracterizaron con relacin a la investgacin de la fliacin por su desconocimiento
y reconocimiento restringido; mientras que el siglo XX se destac por la incesante
bsqueda de mecanismos legales y cientfcos tendentes a garantzarla de un modo
efcaz
3
.
De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y
la igualdad las que lo han ido justfcando. De este modo el fundamento moral del
derecho a la identdad fliatoria se puede encontrar en la idea de dignidad.
Siendo as, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la proteccin del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por lo tanto, en sntesis, es
3 Vid. Plcido, Alex. Creditur virgini pregnanti, volviendo al ancien droit: A propsito de la
Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En
Actualidad Jurdica. Tomo 134, enero del 2005. Lima, Gaceta Jurdica, p. 33 y ss.
507
Captulo V
posible afrmar que el inters directamente protegido en este derecho se concreta en
un inters o derecho de todas las personas a su identdad biolgica, como expresin
directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del Estado y de los
partculares.
En el marco internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio cristaliza el
reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el ms reducido mbito regional
americano, ello puede considerarse comprendido en el artculo 19 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
4
. Por su parte, tambin es reconocido y protegido
en la Consttucin de 1993, como vinculado al derecho a la identdad a que se refere
el artculo 2.1.
No obstante, ninguno de los textos mencionados proporciona un concepto de lo
que haya de entenderse por conocimiento de la fliacin ni establecen los criterios
necesarios para proceder a defnir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente
que los mismos no declaran como fundamental un derecho vaco de contenido; al
contrario, ste deber tener un contenido mnimo, susceptble y necesitado de
proteccin.
En ese sentdo, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin
jurdica del vnculo flial que tene su origen en la procreacin humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partr del mismo, cada persona,
cada ser humano ostentar la fliacin que realmente le corresponda por naturaleza,
con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por
vnculo matrimonial. Cada sujeto podr fgurar como hijo de quien verdaderamente lo
sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios
que el Derecho pondr a su alcance y que son fundamentalmente las acciones de
fliacin para rectfcar la situacin que vive si no est conforme con ella; es decir, para
dejar de estar unido con quien no tene lazo carnal alguno o para comenzar a estarlo si
legalmente tal unin no consta.
4 El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que: Todo nio tene
derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado.
508
Captulo V
En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no slo es un derecho
subjetvo de defensa, sino que es tambin, por una parte, un derecho que lleva consigo
obligaciones positvas a cargo del Estado y, por otra, un derecho que implica ciertas
exigencias insttucionales o procedimentales
5
.
De los argumentos doctrinales
6
se desprende que los derechos fundamentales, en su
vertente subjetva, estn pensados tambin para las relaciones entre partculares y,
por lo tanto, son oponibles frente a terceros. En esta misma lnea se manifesta el
Tribunal Consttucional espaol al aceptar, desde un primer momento, la validez de
los derechos fundamentales en las relaciones entre partculares, aunque en ese
sistema slo quepa recurso de amparo ante un acto de violacin o desconocimiento
por parte de un poder pblico
7
.
Como conclusin lgica de lo anterior se deriva que el derecho a conocer a los padres
ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales que lo
hagan inefcaz por desconocer su contenido esencial y, en segundo momento, es
necesario brindarle una proteccin positvizada civil, administratva o penal, que
garantce este derecho no slo frente a los eventuales ataques que provengan del
poder pblico, sino tambin frente a los provenientes de los partculares.
En cambio, desde la perspectva objetva, el derecho de conocer a los padres viene a
consttuir un criterio hermenutco preferente a tener en cuenta en todo el proceso
de creacin o aplicacin del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en su
contenido esencial como en la creacin, interpretacin y aplicacin del resto de las
normas del ordenamiento jurdico.
5 Cfr. Fernndez Segado, Francisco. La dogmtca de los derechos humanos. Lima, Ediciones Jurdicas,
1994. p. 57. En ese sentdo, el Tribunal Consttucional espaol ha desarrollado la teora de la doble
naturaleza, subjetva y objetva, de los derechos fundamentales: En primer lugar, los derechos
fundamentales son derechos subjetvos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de
los ciudadanos en sentdo estricto, sino en cuanto garantzan un status jurdico o la libertad en un
mbito de la existencia. Pero al propio tempo, y sin perder esa naturaleza subjetva, los derechos
son elementos esenciales de un ordenamiento jurdico de la comunidad nacional, en cuanto ste se
confgura como marco de una convivencia humana justa y pacfca, plasmada histricamente en el
Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrtco de
Derecho. STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento jurdico 5. Citada por FERNNDEZ SEGADO,
op. cit., pp. 59-60.
6 Cfr. Peces-Barba Martnez, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984, pp. 624-627.
7 Ibidem, p. 34.
509
Captulo V
Adems, tambin implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que cualquier
otro derecho fundamental, slo podr ser desarrollado mediante ley que en todo caso
no afecte su contenido esencial. De ello, se desprende que las limitaciones que el
legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho estn a su vez limitadas desde
un punto de vista formal y material.
En cuanto a su delimitacin conceptual, en los intentos de concretar el derecho a
conocer a los padres, pueden distnguirse al menos dos corrientes: por una parte
aquella que, partendo de una interpretacin restrictva del trmino, identfca al
conocimiento del origen biolgico con el sistema restringido de investgacin de la
fliacin. Por otra parte, una segunda va de interpretacin, que podra denominarse
amplia, en la que se intenta establecer un contenido autnomo del conocimiento
del origen biolgico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de
investgacin de la fliacin.
La primera concepcin parte del texto positvizado del derecho para estmar que su
proteccin igual se puede lograr dentro de un sistema restrictvo de la investgacin de
la fliacin, desde que en el texto del artculo 7, primer prrafo, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio se afrma que el mismo se ejercita en la medida de lo posible.
De esta manera, se brindara la debida proteccin consttucional a este derecho.

Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido
exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investgacin de la
fliacin, de aparente lgica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto
exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente restrictvo
respecto del trmino utlizado.
En todo caso, si se tene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciacin textual,
las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento radican en el
propio mtodo de interpretacin utlizado, basado en un criterio exclusivamente
literal, y en el trasvase de procedimientos interpretatvos propios del Derecho civil al
mbito consttucional. Ser necesario, por lo tanto, comprobar si la Convencin sobre
los Derechos del Nio, la Consttucin y la propia teora de los derechos fundamentales
permiten en ltma instancia esta interpretacin del trmino en la medida de lo
posible.
510
Captulo V
Toda interpretacin jurdica requiere que los trminos sean interpretados segn las
palabras empleadas en el texto
8
. Sin embargo, en esta concepcin se susttuye el
signifcado literal de los trminos por la pretendida fnalidad buscada con la inclusin
de la norma. As, y aun reconociendo la complejidad del trmino identdad biolgica y
su conexin con el principio de dignidad de la persona y de sus derechos inviolables, se
entende que, tanto por la propia fnalidad del precepto como por la especfca acogida
que estos derechos encuentran en otros artculos, es necesario darle a la expresin en
la medida de lo posible una proyeccin ms limitada. Con ello debe tenerse presente
que, una vez superada la tradicional distncin entre interpretacin de la letra de la ley
e interpretacin de la voluntad del legislador
9
, el jurista ha de deducir el signifcado de
la norma de la propia actvidad interpretatva en ningn caso a priori.
Slo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretatvo,
exista una clara y manifesta contradiccin entre la fnalidad de la norma y el propio
sentdo gramatcal de los trminos, ser posible proceder a restringir o ampliar dicho
signifcado.
De acuerdo con ello y respecto a la interpretacin del trmino en la medida de
lo posible no parece, sin embargo, que se d la aludida contradiccin: las propias
discusiones acerca de su expreso reconocimiento
10
evidencian que mediante la
8 Prez Luo, Antonio. La interpretacin de la Consttucin. En Revista de las Cortes Generales.
1984, p. 91. En primer trmino debe acentuarse el carcter lingstco de cualquier interpretacin.
El lenguaje acta siempre como marco necesario de referencia de la actvidad interpretatva... esa
comunicacin exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y conozcan los objetos a que se
refere dicho lenguaje.
9 Prez Luo, Antonio. Op. cit., p. 92.
10 Se seal, en el debate de la norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sobre el signifcado
de la frase en la medida de lo posible, que es necesario distnguir diferentes situaciones: en primer
lugar, cuando no se puede identfcar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando la madre no
sabe quin es el padre o cuando el nio ha sido abandonado). En estos casos, los Estados Partes
pueden hacer poco, aunque el artculo 2 estpula que la legislacin no debe discriminar a esos
nios. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identfcar al padre (incluidas las circunstancias
extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violacin). Aunque existese la posibilidad de exigir
legalmente a la madre que identfque al padre, sera complicado hacer cumplir esta obligacin y
podran surgir confictos entre los derechos de la madre y los del nio. En tercer lugar, cuando el
Estado decide que el progenitor no debe ser identfcado. Por ejemplo, cuando la ley restringe la
investgacin de la fliacin a determinados supuestos. Aqu se incluyen aspectos controvertdos que
violan innecesariamente el derecho del nio a conocer a sus padres. FONDO DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Preparado por HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Ginebra, 2001, p. 109.
511
Captulo V
introduccin de este trmino se pretenda proteger algo ms que la identdad biolgica
del individuo. Junto a ello, una interpretacin contextual del trmino, sustentada en la
cercana entre el reconocimiento del derecho a conocer a los padres, refeja su ntma
relacin con el principio de dignidad y con los aspectos esenciales de la persona. Se
puede afrmar, por lo tanto, que el reconocimiento del derecho a conocer a los padres
implica promover su ejercicio dentro de un sistema de libre investgacin de la fliacin.
Por otra parte, la utlizacin de criterios restrictvos en la interpretacin del signifcado
y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el principio in dubio pro
libertate que requiere, en caso de duda, la opcin por una interpretacin amplia de los
derechos fundamentales. Adems, la situacin de supremaca de la Consttucin frente
al resto del ordenamiento jurdico, impide que sus trminos puedan ser interpretados
de acuerdo con la funcin que cumplen en normas inferiores, como la del Derecho
civil. El mtodo a seguir es el inverso: en primer lugar habr que delimitar, de acuerdo
con los criterios hermenutcos propios del Derecho Consttucional, el concepto y
contenido de un derecho fundamental; en segundo lugar, ya en el mbito del Derecho
civil, se proceder en su caso a una restriccin del contenido del derecho, acorde con
los principios de interpretacin propios de esta rama del ordenamiento jurdico.
Adems, cabe destacar la concreta relacin entre el derecho a conocer a los padres y
la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los derechos
fundamentales se manifesta un ncleo de existencia humana derivado de la idea de
dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que la misma se hace
ms patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la verdad biolgica
11
.
Al igual que ocurre con el derecho al honor, tambin procedente de la idea de dignidad
aunque dotado de un mbito y contenido propio, se protegen aspectos derivados de
la dignidad personal; pero no este valor en s mismo considerado. La dignidad es un
concepto mucho ms amplio que puede y suele aplicarse como adjetvo a plurales
facetas de la existencia humana. En este sentdo, la identdad biolgica se la concibe
como una sustantvacin de la dignidad, porque aqulla va referida a la existencia
humana.
11 Prez Luo, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984, p. 175.
512
Captulo V
Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de un
mbito y contenido propio. Debe, por lo tanto, descartarse la posible equiparacin
entre la dignidad y la identdad biolgica. El reconocimiento de la estrecha relacin
entre ambas derivada de su conexin con la persona en s misma considerada
permite efectuar la delimitacin del derecho a la verdad biolgica desde la perspectva
de la mencionada relacin.
As, si bien la dignidad se confgura como un valor, superior a todos los dems, pero
en defnitva un valor que como cualquier otro requiere de una base material, sta es
proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se protegen de
forma positva los distntos aspectos de la dignidad.
De este modo, los derechos inherentes a la persona vendran a conformar el aspecto
esttco de la dignidad personal, al delimitar las esferas de accin que el individuo ha
de hacer propias dotndolas de un contenido concreto.

Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a
los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los
aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identdad biolgica. El referente
material mediato del derecho a la identdad biolgica vendra a su vez conformado
por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del individuo,
como elementos bsicos para su realizacin y sin las que no es posible su completo
desarrollo como persona.
En este sentdo, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un
sistema de libre investgacin de la fliacin. De acuerdo con ello, identfcar la frase
en la medida de lo posible con una concepcin restringida para la investgacin de la
fliacin, resulta contraria a la dignidad humana.
Por lo mismo, las acciones de fliacin, como manifestaciones concretas del derecho
del nio a conocer a sus padres, partcipan del mismo carcter imprescriptble e
irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el
sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se
comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislatva, en
aquellos pases en los que rige tal sistema; asimismo, provoca situaciones discriminatorias,
por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones, quienes se encuentren incursos en
513
Captulo V
alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de
causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable
fundamente el reclamar o impugnar la fliacin matrimonial y no matrimonial.
Siendo as, el cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone
que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de
matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado flial deber encontrar como
referencia slo la realidad biolgica. No obstante, la frase en la medida de lo posible
antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres advierte las difcultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identdad de los
progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen conviccin;
lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho
12
. De acuerdo con ello, debe
12 Guzmn Zapater sostene, refrindose al sistema jurdico espaol, que parece obvio que en la
Consttucin el principio de investgacin de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal
se desprende nicamente que la ley posibilitar la investgacin de la paternidad, es decir, que
el legislador regular los casos y requisitos. Tal precisin, determina que concluya: Nos hallamos
frente a un derecho consttucional sujeto a reserva de ley, que desemboc en un derecho de
confguracin legal. Sirve a fnes consttucionales o al inters social y de orden pblico subyacente
en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya
fliacin se declare. Y en ese sentdo coadyuva en la consecucin del derecho al libre desarrollo de
la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos. Agrega que
la infraccin del derecho a la investgacin de la paternidad slo indirectamente es accionable en
amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitr injustfcadamente la investgacin de la
paternidad, es susceptble de conculcar el derecho a la tutela judicial efectva (del hijo o de alguno
de los padres/progenitores), el derecho a la intmidad e incluso el honor (del hijo o de alguno de los
progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la integridad
fsica. Ms all de esta interpretacin, ms o menos afanzada en la doctrina consttucional, una
lectura forzada permitra afrmar que la negacin injustfcada del derecho a la investgacin de la
paternidad (por ejemplo, por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el
interesado sea el hijo, quiz podra entraar una vulneracin del principio de igualdad de todos los
hijos ante la ley si se admite que ello comportara una discriminacin arbitraria, siendo el trmino de
comparacin los hijos matrimoniales y aqullos cuya fliacin se halle claramente establecida. Vid.
Guzmn Zapater, Mnica. El derecho a la investgacin de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas
S.A., 1996, pp. 45-46.
A este respecto, es sugestva la construccin de RIVERO HERNNDEZ al vincular el derecho a la
investgacin de la fliacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La decisin, en
s, de iniciar una accin de esta naturaleza es un acto de libertad, al tempo que parece razonable
entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e
incluso gentcas que rodearon su generacin. En tal sentdo, cabra hablar de un derecho a conocer
la fliacin. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Artculo 127. En Comentario del Cdigo Civil. Tomo
I, Madrid, Ministerio de Justcia, 1993, pp. 479-480.
514
Captulo V
entenderse que el derecho a conocer a los padres le confere a cualquier persona la
posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna,
salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica
procedimental del medio jurdico empleado. Ello se presente como un lmite intrnseco
a este derecho.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres consttuye un derecho fundamental
de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho humano vinculado
directamente con el nio, se confrma su carcter intuito personae, resultando, como se
ha expuesto, irrenunciable e imprescriptble.
Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artculo 7
no hace referencia al inters superior del nio. La expresin en la medida de lo
posible parece contener una limitacin ms estricta y menos subjetva que la del
inters superior. Ello podra implicar que el nio tene derecho a saber quines son
sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra de su inters.
Pero la naturaleza holstca de la Convencin sugiere que al nio que pudiera resultar
claramente perjudicado por conocer la identdad de sus padres no se le debera facilitar
dicha informacin. Esta interpretacin se ve respaldada por el hecho que la expresin
en la medida de lo posible tambin se extende al derecho del nio a ser cuidado
por sus padres, y nadie puede argumentar que en ese contexto la expresin no tene
en cuenta el inters superior del nio. Pero es evidente que al nio slo se le puede
negar el derecho a saber quines son sus padres en su inters superior, cuando las
circunstancias que motvan dicha negatva son las ms extremas e inequvocas.
En segundo lugar, los artculos 5 (evolucin de facultades del nio) y 12 (respeto a
las opiniones del nio) de la Convencin sobre los Derechos del Nio sugieren que
la determinacin de lo que es, o no es, el inters superior del nio, en cuanto al
conocimiento de sus orgenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes
etapas de su vida. El inters superior de un nio de seis aos en relacin con este asunto
puede ser muy distnto al inters superior de uno de diecisis. Estos aspectos deben ser
tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el vnculo paterno flial con el
propsito de sentar el conocimiento de quien es el padre o la madre.
515
Captulo V
Resulta necesario, por ltmo, referir que el derecho a la identdad de origen tene dos
facetas. Una referida a la determinacin de la fliacin: el derecho a conocer a los padres.
Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biolgico sin determinar el vnculo
paterno-flial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del nacido mediante tcnicas
de fertlizacin humana asistda
13
.
3. El derecho del nio a preservar la identdad en las relaciones familiares, en el
sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio.
El derecho del nio a conocer a preservar la identdad en sus relaciones familiares
aparece expresamente reconocido en el artculo 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso contnuo, ininterrumpido,
abierto en el tempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundacin de un
vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepcin, que es el
del surgimiento de un nuevo ser. La identdad del nuevo ser humano est dada desde
el momento en que los veinttrs cromosomas del padre se unen a igual nmero de
cromosomas procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo
13 As y respecto de la adopcin, se sostene el derecho a la investgacin de la fliacin en relacin con
la familia originaria del adoptado. Se precisa que hay que distnguir la accin cuya fnalidad es el
establecimiento de un vnculo jurdico de fliacin y aquella otra cuyo objetvo es la mera revelacin
de la identdad del progenitor; por lo que, este derecho implica permitr el acceso del adoptado a
la informacin sobre su fliacin biolgica, sin necesidad de autorizacin judicial ni consentmiento
de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento del propio origen
amparado en la Consttucin. Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopcin y el derecho a conocer
la filiacin de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000,
pp. 256-257.
Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistda, se destaca que aqu se excede del mbito
de la relacin jurdica familiar que es la de fliacin, para afectar un derecho fundamental de la
persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal. El
nacido de estas tcnicas tene efectvamente derecho (subjetvo) a conocer una realidad que le afecta
muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aqul, le sera disimulada, ocultada tal
realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreacin
y fliacin es distnta de la de otros nacidos. Se precisa que negarle aquel derecho a conocer su
realidad equivale a consagrar el engao, la mentra (ocultacin consciente e injustfcada de algo muy
importante que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es sana desde ningn punto de vista
(tco, jurdico, individual o social). Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investgacin de la mera
relacin biolgica en la fliacin derivada de fecundacin artfcial. En La fliacin a fnales del siglo
XX. Madrid, 1998, p. 161.
516
Captulo V
ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser gentcamente diferente a sus
progenitores
14
.
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la
concepcin, el ser humano tene una determinada identdad, innata, que ir luego
desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la
adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identdad esttca, que
se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso
del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. A los lineamientos
gentcamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que irn
modelando una cierta original personalidad
15
.
Uno de esos elementos dinmicos es el referido a las relaciones familiares, las que
se insttuyen inmediatamente conocidos quines son los padres. En consecuencia,
la proteccin jurdica del derecho a la identdad personal, en su calidad de derecho
humano esencial debe ser integral, para comprender los mltples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano.
Siendo as, la identdad en las relaciones familiares reconoce un principio importante:
la identdad del nio no consiste nicamente en saber quines son sus padres. Conocer
a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso ms,
para el sentdo de identdad.
Por otro lado, preservar en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
implica tanto la no injerencia en la identdad como la conservacin de los documentos
relatvos a la genealoga y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los
primeros aos del nio que no se puede esperar que recuerde.
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano de conocer su propia historia,
se destaca el derecho a saber quines fueron sus padres y, como consecuencia, a ser
criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
14 Fernndez Sessarego, Carlos. El derecho a la identdad personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 21.
15 Ibidem, p. 22.
517
Captulo V
Para garantzar todo ello, debe promoverse la determinacin de la fliacin a partr del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del
matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace
una fliacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno
sea revelada tal fliacin biolgica, de modo de poder ostentar una fliacin jurdica
16
.
Pero, una vez establecida la fliacin, surgen las relaciones de cuidado y crianza que
corresponde a los padres y, adems, las relaciones familiares con los parientes de cada
uno de ellos. Siendo as, el derecho a preservar la identdad en las relaciones familiares
alude directamente al concepto de posesin constante de estado de hijo.
16 En el artculo 6 de la Consttucin se reconoce el principio de paternidad y maternidad responsables; el
que no slo implica la determinacin de cundo, cuntos y con quin tener hijos, sino principalmente
impone a los progenitores el deber jurdico de reconocer al hijo, aunque el reconocimiento como acto
jurdico familiar sea voluntario.
Por ello, la fliacin no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente, por ser contraria
al deber de reconocer al hijo; que, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico
familiar sea voluntario. El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin,
elude su deber jurdico de reconocer la fliacin, viola el deber genrico de no daar y asume
responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese
deber jurdico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar
resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la
sola comisin del hecho antjurdico, consistente en la negatva a reconocer el hijo propio. Redunda a
favor de lo sealado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refere el artculo
6 de la Consttucin.
Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, es
necesario que tambin pese sobre la madre el deber de permitr a su hijo o hija conocer su verdadera
identdad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre
sea colaboradora actva y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo pueda accionar la
fliacin por s mismo. El cercenamiento de parte de su identdad, por noble que pueda parecer la
acttud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante,
causar un dao irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y
atributos derivados de su estado de familia. En el difcil conficto entre dos derechos personalsimos
de elevada jerarqua como son el derecho a la intmidad de la madre, y el derecho a la identdad del
menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio.
Los sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a conocer su
identdad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su
efectva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positvas.
La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que
su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurdico de la madre del hijo no
reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de
conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quiz dolorosas para ella, cuando existan
razones justfcadas como podran ser una violacin, o circunstancias similares, debe autorizarse a
que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar por s solo la
fliacin; suponiendo una supresin de sus derechos el contemplar en la normatvidad la obligacin
legal de desvelar su intmidad.
518
Captulo V
En general, la posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de
familia. En ese sentdo, la posesin de estado de fliacin se presenta cuando alguien
se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente como tal y afrman, a su vez, ser los
padres.
En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no existe
obviamente un estado de familia. Su probanza permite presumir que quienes en
los hechos se han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el
estado de flial, reconocen a travs de esa conducta la existencia de los presupuestos
sustanciales del estado de familia a que se refere
17
.
Precisamente, la faceta dinmica de la identdad fliatoria asigna a la posesin de
estado el valor que tene el reconocimiento expreso. Ello es as, desde que la posesin
de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta
respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del
estado aparente de familia que se afrma mediante la invocacin de la posesin de
estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar a la persona como su
hijo, interesarse permanentemente por su salud, asistencia y formacin, vigilar sus
estudios, asumir pblicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc.
La posesin de estado difcilmente ser el resultado de uno o algunos hechos aislados,
o producto de circunstancias equvocas desvirtuables por otros hechos que niegan la
apariencia paterno-flial.
Cabe precisar que la posesin de estado, no mencionada entre las formas de
reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a travs de la conducta
17 Antguamente, la posesin de estado requera la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y
fama o reputato. El primero, est referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, est
vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad de
ste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educacin y colocacin
en calidad de padre; y, el tercero, es la consideracin de tenerlo por hijo, en virtud de ese trato, por
los dems miembros de la familia.
Hoy el concepto se reduce al tractatus y fama o reputato, como elementos de importancia en el
orden probatorio; ya que equivalen a los requisitos de contnuidad y publicidad, no requirindose
en cuanto al ltmo que los actos declaratvos de la paternidad sean ostentosos como en la familia
matrimonial, ya que es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad.
Se aprecia que no deben ser actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma
contnua. A partr de ello, de tal actuacin ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de
su familia en su caso, de tenerlo como hijo.
519
Captulo V
inequvoca y constante que trasciende en aceptacin voluntaria del estado aparente
que confgura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de
un acto jurdico familiar que en forma expresa y por escrito tene por fn inmediato
afrmar paternidad o maternidad, sino que su entdad se infere aprehendiendo los
hechos voluntarios en el tempo. Esos hechos, conductas recprocas entre quien trata
a alguien como su hijo pblicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no
tenen seguramente una voluntariedad explcita destnada a producir los efectos del
reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentdo, se pueden
hacer en un instrumento pblico o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor
si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin llevan a la conviccin del juez de
que consttuyeron un comportamiento consciente por ende voluntario, revelador
de un vnculo paterno o materno flial real.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del nio de conocer a los
padres y a preservar la identdad de sus relaciones familiares como componentes de
la identdad fliatoria. As, y desde el punto de vista esttco, la identdad fliatoria est
consttuida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin);
mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identdad fliatoria presupone el
arraigo de vnculos paterno-fliales asumidos y recprocamente aceptados por padres
e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin).
Resulta claro, por lo tanto, que la identdad fliatoria esttca, conocimiento de quines
son los padres, por lo general coincide con la identdad fliatoria dinmica, la posesin
constante de estado de hijo con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades
de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es
as, desde que en la fliacin por naturaleza se jerarquiza el vnculo biolgico
18
.
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la
fliacin adoptva como la derivada de la reproduccin humana asistda con elemento
heterlogo. En estos supuestos, el emplazamiento flial no concuerda con la verdad
biolgica; por el contrario, en el primero se privilegia vnculo social; mientras que
en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no
18 Se seala que el derecho a la identdad en la fliacin por naturaleza se sustenta en la procreacin,
presupuesto biolgico de la relacin jurdica paterno-flial. GIL DOMNGUEZ, Andrs; Mara Victoria
FAMA y Marisa HERRERA. Identdad, Infancia y Familia. En Derecho Consttucional de Familia. Tomo
II, Buenos Aires, EDIAR, 2006, p. 715.
520
Captulo V
coinciden. Por ende, se puede advertr que la biologa no es la nica verdad que prima
en la identdad fliatoria, sino que sta se combina con la cultura, lo social, psicolgico.
Aqu es donde se conjugan las facetas esttca y dinmica que integran la identdad de
una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y signifcado de padre,
contrario al de progenitor biolgico
19
.
De ello, se concluye que el concepto de identdad fliatoria como pura referencia a
Precisamente, ello tambin acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantene una posesin
constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. A ello, nos
avocaremos seguidamente.
4. La fliacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de
paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identdad fliatoria
En general, en la investgacin de la fliacin por naturaleza estn llamados a coexistr
dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido
a conocer su verdadera fliacin, su origen biolgico, en defnitva. Y el inters del
presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra
accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters personal, otras veces en aras
de proteger su paz familiar.
La investgacin de la fliacin tene como fn el establecimiento de una adecuacin
entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de fliacin y con ello, la superacin
del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestn. La idea clsica reside
en la bondad intrnseca de la legitmacin, por cualquier medio, dadas las enormes
discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del
matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las fliaciones, por
efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas
19 Ibidem, p. 836. En idntco sentdo, MIZRAHI, Mauricio L. Posesin de estado, fliacin jurdica y
realidad biolgica. En La Ley. 2004-E, p. 1197.
521
Captulo V
en la investgacin de fliacin, el inters del hijo se localiza en el establecimiento de la
verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentdo pueda modifcar
con profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad
biolgica se deriva la relacin de fliacin y el contenido inherente a la misma (derecho
a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios).
De aqu, pues, la investgacin de la fliacin se presenta como una cuestn prioritaria
del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de fliacin hay un conficto de derechos con pretensiones
distntas. Se trata, por lo tanto, de dilucidar y perflar los lmites de stos. Para ello, se
debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fn realizar una adecuada
ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo para
determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el
derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien
20
.
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una consecuencia
del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos.
No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tene unos lmites
claros sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en
conficto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad
fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestn: cmo dilucidar
cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conficto entrara en una
va de solucin cuando sea posible justfcar la preferencia de uno de los
bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias
concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que
derive directamente de la Consttucin, sino un mandato a los jueces para
que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fctcos, de cada recurso,
sin proporcionarles puntos de referencia consttucionales
21
.
20 De Otto Y Pardo, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su
contenido esencial en el artculo 53.1 de la Consttucin. En Derechos fundamentales y Consttucin.
Editado junto con L. Martn-Retortllo, Madrid, Civitas, 1988, p. 111.
21 Martnez De Pison Cavero, Jos. El derecho a la intmidad en la jurisprudencia consttucional. Madrid,
Civitas, 1993, p. 158.
522
Captulo V
Para resolver el conficto de derechos en materia de fliacin, no puede dejar de
considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos del
Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se
desprende nicamente que su ejercicio procede en la medida de lo posible (artculo
7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los casos y requisitos. No puede
el legislador evitar o prohibir la investgacin de la fliacin, pero s puede limitarla,
mxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos
fundamentales de la persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la
intmidad personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le
imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer
el propio origen biolgico frente a las normas consttucionales que acogen derechos
fundamentales.
Sin embargo y como se destac, la frase en la medida de lo posible antepuesta
al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las difcultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identdad de
los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
biolgica. De acuerdo con ello, debe entenderse que el derecho de conocer a los
padres le confere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de
su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio
funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado.
Interesa ahora analizar la posible determinacin de la fliacin extramatrimonial
del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantene una posesin
constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica.
Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o
extramatrimonial de un hijo de mujer casada exige buscar una solucin que pondere
razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor
legitmitats) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio
favor veritats), en la que se refeje como consideracin primordial el inters superior
del hijo (principio favor flii). Precisamente, la solucin debe justfcarse en el test de
razonabilidad y proporcionalidad.
523
Captulo V
El Tribunal Consttucional ha expuesto que:
por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictva
se justfque en la necesidad de preservar, proteger o promover un fn
consttucionalmente valioso. Es la proteccin de fnes consttucionalmente
relevantes la que, en efecto, justfca una intervencin estatal en el seno de
los derechos fundamentales. Desde esta perspectva, la restriccin de un
derecho fundamental satsface el principio de razonabilidad cada vez que
sta persiga garantzar un fn legtmo y, adems, de rango consttucional
22
.
En el marco actual del sistema consttucional de fliacin, el fn consttucionalmente
relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento
jurdico que se sustenta en ello. Por eso, y en atencin a la proteccin y promocin de
la identdad fliatoria, se justfca restringir la presuncin de paternidad matrimonial
(principio favor legitmitats) para ponderar preferentemente el conocimiento del
origen biolgico del hijo (principio favor veritats) y, de esta manera, determinar la
fliacin extramatrimonial del hijo de mujer casada.
Por otro lado, el presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad es
la presencia de dos principios consttucionales en conficto y una decisin que afecta
alguno de estos principios o bienes consttucionales; de tal manera que la aplicacin
del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si
la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestn, es proporcional al
grado de satsfaccin que se obtene a favor del principio o valor favorecido con la
intervencin o restriccin.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitatva
satsfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentdo
estricto.
El Tribunal Consttucional ha sealado que el subprincipio de idoneidad comporta
que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un
22 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurdico N. 6.
524
Captulo V
objetvo consttucionalmente legtmo, es decir, que exista una relacin de medio a fn
entre la medida limitatva y el objetvo consttucionalmente legtmo que se persigue
alcanzar con aqul
23
. Vale decir, supone determinar si la restriccin resulta pertnente
o adecuada al fn propuesto.
En el supuesto bajo anlisis, la restriccin sugerida resulta adecuada al fn propuesto.
En efecto y siendo que, en el actual sistema consttucional de fliacin, el fn
consttucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo
biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, resulta idneo restringir
la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitmitats) para ponderar
preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritats)
y, de esta manera, determinar la fliacin extramatrimonial del hijo de mujer casada.
Por otra parte, el Tribunal Consttucional ha precisado que el subprincipio de necesidad
consiste en analizar la medida restrictva desde la perspectva de la necesidad; esto
es verifcar si existen medios alternatvos al optado. Se trata del anlisis de relacin
medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios: el medio elegido por quien
est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipottcos
medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fn
24
.
Igualmente, la limitacin propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulacin
en la que se prepondere la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor
legitmitats) no logra proteger tan efcazmente el conocimiento del origen biolgico
(principio favor veritats) para la determinacin de la fliacin extramatrimonial del
hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del
origen biolgico en esos casos.
Por otro lado, el Tribunal Consttucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio
de proporcionalidad en sentdo estricto, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legtma, el grado de realizacin del objetvo de sta debe ser, por
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental,
23 Ibidem.
24 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurdico N. 6.
525
Captulo V
comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fn de la medida
examinada y el de la afectacin del derecho fundamental
25
.
Para que la limitacin propuesta a la presuncin de paternidad matrimonial (principio
favor legitmitats) sea proporcional a la mayor ponderacin del conocimiento del
origen biolgico (principio favor veritats), aqulla no debe modifcar una realidad
sociolgica anterior. Ello es as, por cuanto el concepto de identdad fliatoria no se
resume en la pura referencia a su presupuesto biolgico, pues ste no es sufciente
para defnir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identdad fliatoria. Por lo
tanto, cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido debe
apreciarse si el hijo mantene una posesin constante de estado con aqul. Slo si
ello es as, debe hacerse lugar a la investgacin del nexo biolgico.
Esta solucin encuentra su confrmacin en la consideracin primordial al inters
superior del nio (principio pro flii) que su proteccin superlatva mediante la
comprobacin de la optmizacin o priorizacin de los derechos de la infancia, por
tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquas de la Consttucin.
En ese sentdo, y por la fnalidad protectora, se postula la preferencia de la proyeccin
dinmica de la identdad fliatoria cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer
casada no es el marido y el hijo mantene una posesin constante de estado, que
coincide con tal verdad biolgica.
La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a su identdad
fliatoria exige reconocer que tal derecho est conformado, de un lado, por el dato
biolgico, la procreacin del hijo y, del otro, por el arraigo de vnculos paterno-
fliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de
las relaciones familiares. Siendo as, es el inters superior del nio el criterio que va
a determinar, si ello optmiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el
25 Ibidem. De acuerdo con Borowski: en este examen, ni se introduce una excepcin a los principios
ni se declara como invlido alguno de ellos. Mediante la ponderacin se establece cul de los
dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisin, posee mayor peso. El
principio con el mayor peso, tene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en
el caso concreto. Borowski, Martn. Las restricciones de los derechos fundamentales. En Revista
espaola de Derecho Consttucional, Ao 20, Nmero 59, mayo-agosto del 2000, p. 39.
526
Captulo V
presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identdad fliatoria que no
se corresponde o puede no corresponderse con aqul
26
.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio
rector de todo un sistema jurdico de fliacin dotado de plena efcacia. Con l, hay que
olvidar la diversifcacin de fliaciones en funcin del matrimonio o no de los padres,
los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del tpo de fliacin asignada,
la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener
conocimiento de los verdaderos progenitores
27
. Hay que abrirse a un nuevo orden
donde no slo se produce una variacin sustancial y sintomtca en la terminologa
al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuacin de la fliacin no surgida de
matrimonio y, donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la fliacin: cada
persona, cada ser humano ostentar la fliacin que realmente le corresponda por
26 La jerarqua de valores en colisin lleva necesariamente a evitar la produccin de daos a los
menores, por tratarse de personas que estn en plena formacin. La necesidad de una proteccin
especial enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como
la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su artculo 3, proporcionan un
parmetro objetvo que permite resolver los confictos en los que estn involucrados menores,
debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor benefcio. Ello indica
que existe una acentuada presuncin a favor del nio por ser un inters dbil frente a otros,
aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la proteccin de sus derechos
especfcos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garantcen.
Por otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los nios merecen especial tutela
por su vulnerabilidad est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 8 y
16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 11 y 19; Declaracin de Ginebra
sobre los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Poltcos, artculos 23 y
24; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10).
En ese mismo sentdo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los
derechos del nio son inderogables (artculo 27). De acuerdo con ello, la misma confere un lugar
especial en la jerarqua interna del Tratado a los Derechos del Nio. As, la Convencin Americana
y la Convencin sobre los Derechos del Nio guardan sustancial armona y ambas conferen
especialsima e inderogable tutela a los derechos del nio.
27 La fliacin, la paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada
cuestones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intmidad de las personas. Ninguna
conducta paterna o flial que, relacionando a padres e hijos, tene que ver con el emplazamiento
del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intmidad de las personas, porque
no son conductas autorreferentes. Vid. Bidart Campos, Germn. La negatoria a someterse a
pruebas biolgicas en el juicio de fliacin. En Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, Nmero 5,
Lima, Gaceta Jurdica, 1997, p. 244.
527
Captulo V
naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos
entre s por vnculo matrimonial
28
.
Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe
preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el
objeto y fn especfco del tratado.
Como ya se explic, este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio
de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin
pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentdo, la
interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aqulla realizada al
momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fn
del tratado. En ltma instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad
de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partr
del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
5. La fliacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia
peruana y argentna
El tema no ha sido ajeno a nuestros tribunales. Cuando el padre biolgico impugnaba
la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para s la paternidad
extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacan sino confrmar y evidenciar
la posicin del Cdigo Civil de 1984: estando la madre casada en poca de la concepcin
y no habiendo el marido, contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente
reclamar judicialmente una fliacin paterna diferente a la ya determinada por ley
29
.
28 Bidart Campos expone que: haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho
consttucional de un estado democrtco incluye y contene un sistema de derechos (alimentado por
una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identdad personal
y al estado civil de familia, que se conecta ntmamente al anterior; el derecho a integrar una familia y
a gozar de su proteccin, etc.. Refrindose a la Convencin sobre los Derechos del Nio, seala que:
todo el artculado de este ltmo tratado, en el hilvn de su dispositvo relatvo a la relacin entre el
nio y sus padres, presupone con claridad que, para atender prioritariamente al inters superior del
nio, ste debe tener emplazados su fliacin y su estado civil de familia, para lo cual si no concurre
reconocimiento voluntario de la fliacin extramatrimonial se le debe facilitar el acceso al proceso
judicial y a los medios probatorios pertnentes. Ibidem, p. 240.
29 As, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Dcimo Stmo Juzgado
Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confrmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de 1989
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justcia de Lima (expediente 589-88). En
Plcido, Alex. Filiaciones incompatbles, op cit. pp. 75 a 80.
528
Captulo V
Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del control
difuso de la consttucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, se resolvi de manera
diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don C.E.C.K. contra doa N.R.V.H. y
don A.M.H.M. sobre la impugnacin de paternidad matrimonial, sustentada en que el
demandante es el padre biolgico de la nia I.A.H.R., nacida dentro del matrimonio de
los demandados, y no el marido de la madre (Expediente N. 2003-0839-251801-JF01)
30
.
De la revisin del expediente, se comprueba que la nia I.A.H.R. fue inscrita en
el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presuncin
de paternidad matrimonial. Por otro lado, tambin se advierte que las partes se
someteron a la prueba de ADN la que dio por conclusin que don A.M.H.M. no es
el padre biolgico de la nia I.A.H.R.; sino, por el contrario, el padre es don C.E.C.K.
Por ltmo, se aprecia que la nia I.A.H.R. vive con su madre en compaa del padre
biolgico; pero que, por estar registrada como hija del marido de la madre, en sus
evaluaciones que se le toma en el colegio privado Nio Jess de Praga se consigna
como Collazos y en otras como Hurtado.
En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de Familia del
Distrito Judicial del Santa al analizar la consttucionalidad del artculo 396 del Cdigo
Civil, concluye que dicha disposicin legal no puede ser interpretada conforme a la
Consttucin pues se trata de una norma que, a partr de una presuncin de paternidad
que ha quedado destruida por la corroboracin del vnculo de paternidad, ya que
no es coincidente con la realidad biolgica paterna, obstaculiza a que dicha menor
sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra
norma sustantva impone que, previamente se debera ejercer la accin contestataria
de impugnacin de paternidad por el codemandado don A.M.H.M. como lo disponen
los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil; lo que no ha sucedido, en el presente caso.
En consecuencia y advirtendo que, en el marco actual del sistema consttucional de
fliacin, el fn consttucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre
30 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Dra. Yrma Ramrez Castaeda,
Magistrada ttular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarroll el
aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinin, el control
de consttucionalidad debi haberse realizado en el autoadmisorio, conforme al artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional.
529
Captulo V
el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, la magistrada
seala que encontrndose en discusin la fliacin biolgica de la nia, resulta
imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justcia resuelva la incertdumbre
generada a fn de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le
otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo
proceso, de existr incompatbilidad entre una norma consttucional y una norma
legal, los jueces preferen la primera. Igualmente, prefere la norma legal sobre la otra
de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por
el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas
antes referidas que se oponen a esta fnalidad, considerando la jerarqua de la norma
en la consttucional en el inciso primero artculo segundo de la Consttucin Poltca
del Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin
sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la
identdad y dems inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicacin
del artculo trescientos noventsis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos
que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor.
Resulta pertnente resaltar que, en el presente caso, se aplic el artculo ocho de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Aunque sin hacer referencia expresa a la
preservacin de la faceta dinmica de la identdad fliatoria de la nia en cuestn, la
jueza parece inferirlo; pues indica que es necesario proteger la identdad y fliacin
de la menor I.A.H.R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos.
Por ltmo, en la adopcin de esta solucin, el rgano jurisdiccional evidencia la
consideracin primordial del inters superior del nio del caso que se trata.
No habiendo sido impugnada la referida sentencia, sta fue remitda en consulta a la
Sala Consttucional y Social de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica; siendo
aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta N. 370-2005
CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005.

Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentno
denominado caso L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.
Se trata de la demanda por impugnacin de fliacin matrimonial que inici el seor
C.F.L., quien solicit se declara la inconsttucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil
argentno, afrmando ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A, nacida el 26 de
530
Captulo V
enero de 2002, y sealando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la seora
A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la nia. Precisa haber tenido conversaciones con
el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya,
termin por petcionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fund la
inconsttucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil argentno en cuanto no legitma
al padre biolgico para reclamar la impugnacin de la paternidad y cuyo texto es el
siguiente: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida
por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en
cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar
la accin en cualquier tempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino
de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos
una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justcia de Mendoza, en su sentencia del
12 de mayo de 2005, resolvi esta cuestn sentando un trascendental precedente
jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondi a la Dra. Ada Kemelmajer de
Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precis que la validez consttucional de algunas normas legales que
regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en
abstracto, sino en concreto; para, despus, aludir al precedente del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recada en el
caso Kroon y otros con los Pases Bajos, declar que la norma interna que impide al
padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el
marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artculo 8 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos.
Luego de repasar el estado de la cuestn en los precedentes de los tribunales y las
posiciones doctrinarias, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci expresa su adhesin por
la denominada posicin eclctca o intermedia que se resume de la siguiente manera:
En materia de legitmacin del padre biolgico para impugnar la paternidad del
marido de la madre del menor debe distnguirse cul es la situacin familiar de cada
caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesin de estado respecto a
su padre biolgico, corresponde otorgarle legitmacin para el esclarecimiento de la
531
Captulo V
verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido
de la madre, esa legitmacin debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la
sentencia, a saber:
1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que
se dice hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a
conocer), sino que se extnguir la anterior fliacin y nacer una nueva.
2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir
la presuncin legal, genera el convencimiento de que es benefcioso para
el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter
matrimonial del hijo se encuentra amparado no slo por una fccin legal
de paternidad sino por una situacin de hecho que tene gran peso y
benefcio para l.
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitmacin para actuar es
consttucional o inconsttucional requiere un anlisis pormenorizado de
las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en
cuenta: (a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que
est inserto; (c) Relaciones familiares fctcas previas.
En el presente caso, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos acreditados
que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la nia cuya fliacin se
reclama. As, se indica que la nia tene apenas tres aos y est con su madre; y, como
lo reconoce el actor, la madre convive con su marido. Siendo que quien es padre,
segn la normatva civil, ama y cuida a la nia, se precisa que est fuera de toda duda
por los propios dichos del actor que, adems de la presuncin legal, el marido tene
a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los
deberes derivados de esa fliacin jurdica.
Recurriendo al criterio doctrinario segn el cual debe advertrse que al lado de la
biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural
y social, que tambin hace a la identdad de la persona humana, se destaca que la
identdad fliatoria tene tambin una perspectva dinmica y presupone el arraigo de
vnculos paterno-fliales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo; por
lo que, en los casos de posesiones de estado consolidado no tene por qu prevalecer
el elemento biolgico afectando una identdad fliatoria que no es su correlato.
532
Captulo V
Siendo as, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitmacin que
se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin de
legitmidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos
jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar.
Lo contrario consttuira una injerencia vedada al Estado en la intmidad familiar de
una persona en formacin, sin priorizarse su inters superior real, no abstracto.
Conclusiones
El actual marco del sistema consttucional de fliacin, descrito por la Consttucin
de 1993 y la Convencin sobre los Derechos del Nio, exige que, la solucin a la
controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer
casada, debe encontrarse en la ponderacin razonable y adecuada de la presuncin
de paternidad matrimonial (principio favor legitmitats) y la evidencia biolgica de
la paternidad extramatrimonial (principio favor veritats), en la que se refeje como
consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor flii).
En la bsqueda de esa solucin debe considerarse que los derechos del nio a conocer
a los padres y a preservar la identdad de sus relaciones familiares consttuyen las dos
facetas, esttca y dinmica, de la identdad fliatoria. As, y desde el punto de vista
esttco, la identdad fliatoria est consttuida por el dato biolgico: la procreacin del
hijo; mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identdad fliatoria presupone
el arraigo de vnculos paterno-fliales asumidos y recprocamente aceptados por
padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares.
De ello, se advierte que el concepto de identdad fliatoria como pura referencia a
Por cierto, que la solucin que se postule debe refejar la consideracin primordial al
inters superior del nio, desde que ste consttuye el criterio que va a determinar, si
ello optmiza los derechos fundamentales de la infancia.
En ese sentdo se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identdad
fliatoria, slo cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido
533
Captulo V
y el hijo mantene una posesin constante de estado que coincide con tal verdad
biolgica. En caso contrario de que tal posesin de estado se mantenga con el
marido de la madre, debe subsistr el emplazamiento realizado sobre la presuncin de
paternidad matrimonial.
534
Captulo V
ANEXOS
1. Precedente jurisprudencial peruano
DEMANDANTE : C.E.C.K.
DEMANDADO : N.R.V. Y OTRO
MATERIA : IMPUGNACIN DE PATERNIDAD
EXP. N. : 2003-0839-251801-JF01
RESOLUCIN NMERO DIEZ.
Chimbote, veintnueve de noviembre del dos mil cuatro.-
VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda
de folio nueve a trece, don C.E.C.K. recurre a este juzgado a fn de interponer demanda
de Impugnacin de Paternidad, accin que la dirige en contra de doa N.R.V. y de don
A.M.H.M., a efecto de que se declare al recurrente como padre de la menor I.A.H.R. y
se cursen los partes respectvos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta
su demanda en que con fecha treintuno de diciembre del ao mil novecientos
noventsiete naci su menor hija, siendo registrada por don A.M.H.M. el doce de
enero del ao mil novecientos noventocho, no alcanzando el recurrente a registrar a
la menor por encontrarse de viaje por motvos de trabajo, es as que, posteriormente
la demandada le manifesta que su esposo haba registrado a la menor teniendo
conocimiento que la menor no era su hija y que lo haca por un acto de venganza por
cuanto la demandada en ese entonces se encontraba separada de hecho desde hace
un ao antes de concebir a la menor y no hacen vida en comn, por lo que le hace la
vida imposible a la codemandada maltratndola fsica y psicolgicamente, optando
sta por retrarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa
necesidad de iniciar la accin judicial correspondiente ya que considera que no es
dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos.
Por resolucin nmero uno de folios catorce, se admite a trmite la demanda en va de
proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en
autos, y al Ministerio Pblico, quienes fueron vlidamente notfcados. Posteriormente
se declara rebelde a los codemandados mediante resolucin de folios veintuno, y se
seala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en
autos del acta de audiencia a folios veintnueve a treinta. Ms adelante, se lleva a cabo
la realizacin de la audiencia de pruebas obrante a folios treintsis a treintsiete, as
535
Captulo V
como la contnuacin de la audiencia obrante a folios setenta, con la concurrencia de
las partes tanto del demandante como de los codemandados. Y siendo su estado del
presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partda
de Nacimiento de folios dos y documento de identdad de folios uno, el accionante ha
acreditado la capacidad procesal, legitmidad de obrar e inters del accionante para
acudir al rgano Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectva de conformidad
con lo establecido por el artculo segundo del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a
folios siete cuando se presente a este despacho don C.E.C.K., recurre a este juzgado a
fn de interponer demanda de impugnacin de paternidad, accin que la dirige en
contra de doa N.R.V. y de don A.M.H.M. y se le declare como padre de la menor
I.A.H.R.; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulacin de pretensiones
por un lado la impugnacin de paternidad y por el otro reclama la fliacin de la menor
antes referida, ya que ambas acciones se conectan en razn del objeto, y en la que se
permitr decidir ambas cuestones en este proceso: esto es, en consideracin del
Principio que preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, como en
este caso conforme lo dispone el artculo sptmo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil; TERCERO: Que, la accin de Impugnacin de Paternidad que solicita el
accionante don C.E.C.K. es contra el reconocimiento realizado por don A.M.H.M.,
casado con doa N.R.V., ya que as lo hacen referencias los codemandados el da de la
audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de
los esposos H.-R., la misma que ha sido reconocida por el esposo don A.M.H.M.,
implicando con ello que estamos ante una Presuncin de Paternidad y, en donde
existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija
de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantva impone que,
previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de paternidad
por el codemandado don A.M.H.M. como lo dispone el artculo 396 y 404 del Cdigo
Civil; CUARTO: Que siendo as y al existr dicha norma sustantva en el cual no viabiliza
la pretensin del accionante y adems porque el codemandado don A.M.H.M. al no
contestar la presente demanda, implica que no tene inters en contradecir los hechos
de la demanda, pero s aclarar la paternidad del menor (se practc prueba biolgica)
y exigirle a que necesariamente recurra a la va judicial a iniciar las acciones pertnentes,
simplemente no lo va hacer, ms an si ste tene que sufragar gastos a los que no est
dispuesto asumir, puesto que as se deduce de su conducta procesal y el cual es
entendible, ya que el da de la audiencia de pruebas, solamente se somet a la prueba
del ADN cuando el juzgado le exoner de dicho pago, y que este despacho acogi
536
Captulo V
tratndose de una petcin justa para el demandado y, ms an con la nica fnalidad
de esclarecer la fliacin de una menor, ya que considerando que si la menor haba
sido reconocida por ste en su condicin de esposo como podramos obligarle a que
pague dichas costas, cuando l sera el perjudicado (moralmente); QUINTO: Que
encontrndose en discusin la fliacin biolgica de la nia, resulta imperiosa la
necesidad de que sta se establezca y la justcia resuelva la incertdumbre generada a
fn de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras
de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo proceso, de existr
incompatbilidad entre una norma consttucional y una norma legal, los jueces
preferen la primera. Igualmente, se prefere la norma legal sobre la otra de rango
inferior, y en el presente caso se deben preferir las normas que velan por el derecho
del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas
que se oponen a esta fnalidad, considerando la jerarqua de la norma en la
consttucional en el inciso primero, artculo segundo de la Consttucin Poltca del
Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin
sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la
identdad y dems inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicacin
del artculo trescientos noventsis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos
que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor: SEXTO: Ms an si de autos,
est acreditado que la menor I.A.H.R. se encuentra confundida con su identdad ya
que en las pruebas que se le toma en el colegio privado Nio Jess de Praga se
consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inestabilidad
emocional para la menor, la misma que se merita en mrito al Principio de la
Adquisicin, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no
resolverse el fondo de la presente lits, se estara perjudicando a dicha menor en forma
irremediable y, como se sabe el juez tene el deber de resolver el conficto de intereses
o eliminar su incertdumbre, en busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya
que, en el presente caso es pertnente aplicar el artculo ocho de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, a la cual est adherido nuestro pas y a la letra establece: Los
Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identdad,
incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley y sin injerencias ilcitas. Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identdad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su identdad;
y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identdad y fliacin de
la menor I.A.H.R., es decir, a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos es de
537
Captulo V
aplicacin el artculo citado y concordarlo en forma pertnente con el Principio del
Inters Superior del Nio consagrado en el artculo tres de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo
IX del Ttulo Preliminar; SPTIMO: Que, asimismo, la Consttucin Poltca del Estado,
por otro lado tambin amparo lo antes expuesto en su artculo seis que ha consagrado
el Principio de Unidad de la fliacin y en donde se ha sentado base para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biolgica, el que encontr
su correlato muchos aos despus en la Ley N.27048, del seis de enero de mil
novecientos noventnueve, en el cual si bien se mantenen las causales tradicionales
para la declaracin contestataria de la paternidad y la declaracin judicial de
paternidad, se introduce explcitamente en nuestra legislacin la causal de evidencia
biolgica, perdiendo importancia las de presunciones legales y/o la posesin de
estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la fliacin a travs de todos los
medios probables y principales los de carcter cientfco, que posibilitan la adecuacin
de la verdad formal a la verdad biolgica, como en el presente caso al haberse
practcado la prueba del ADN, que nos da una verdad biolgica distnta a la verdad
formal; OCTAVO: Que siendo as, de lo expuesto se tene que mediante el informe
pericial emitdo por la Directora Cientfca de Biolinks, Ysabel Montoya Piedra, obrante
en autos de folios sesentcinco a sesentocho, de lo cual fuye como conclusin que
don A.M.H.M. NO ES EL PADRE BIOLGICO de la nia I.A.H.R., por el contrario el padre
de la menor antes referida es C.E.C.K.; quedando acreditado el vnculo entre la menor
y el recurrente quien es el padre biolgico de la menor, por lo que el A quo infere que
la presuncin de paternidad ha quedado destruida a partr de la corroboracin del
vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna;
NOVENO: Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, despus de
analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la
presente causa, el A quo concluye en la aplicacin del control difuso, establecido en el
artculo ciento treintocho de la Consttucin Poltca del Estado que prescribe, la
potestad de administrar justcia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Consttucin y a la leyes. En todo
proceso, de existr incompatbilidad entre una norma consttucional y una norma legal,
los jueces preferen la primera. Y en el presente caso, es pertnente aplicar la
Supremaca Consttucional, y por el cual dicho proceso ser elevado en consulta a la
Sala Consttucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnada, en aplicacin
a lo que dispone el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por estas
consideraciones y de conformidad con lo establecido en el artculo 3 y 8 de la
538
Captulo V
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 2
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, habindose dejado de aplicar los artculos
396 y 404 del Cdigo Civil y de conformidad a lo dispuesto por los artculos 408
inciso 3 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo 14 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y Administrando Justcia a nombre de la Nacin, y en disconformidad
con el Dictamen de la Seora Fiscal; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de
folios nueve a trece interpuesta por don C.E.C.K. en contra de doa N.R.V. y don
A.M.H.M. sobre Impugnacin de Paternidad y reconocimiento de paternidad, en
consecuencia, SE DECLARA: Que don A.M.H.M. no es padre de la menor I.A.H.R. y
DECLRESE como padre a don C.E.C.K. de la menor I.A.H.R., quien deber llamarse
I.A.H.R., que tene como padre a don C.E.C.K. con DNI N. 17905110, domicilio real en
el Jr. Tacna N. 239 PP. JJ. Florida Baja y de treintocho aos a la fecha de nacimiento
de la menor, con los dems datos que contene; ELVESE EN CONSULTA A LA SALA
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentda
que sea la presente CRSESE los partes al Consejo Provincial del Santa para su
anotacin correspondiente en la Partda de Nacimiento de la menor I.A.H.R., libro
cuarentcuatro y nmero folio treinta treintnueve setentcuatro, nacida el da doce de
diciembre de mil novecientos noventsiete. NOTIFQUESE a las partes mediante cdula
con conocimiento al Ministerio Pblico y con arreglo a ley.
Poder Judicial Poder Judicial
Corte Superior de Justcia del Santa Corte Superior de Justcia del Santa
Dra. Yrma Ramrez Castaeda Dra. Milagro N. Santlln Ruiz
Juez (T)
Secretaria
Primer Juzgado de Familia Primer Juzgado de Familia
539
Captulo V
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA N. 370-2005
CHIMBOTE
Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.-
VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que, la sentencia de fojas ochentsis, su fecha veintnueve de noviembre
del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de
Justcia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnacin de paternidad
matrimonial y declaracin de fliacin extramatrimonial y en consecuencia que el
actor es padre biolgico de la menor I.A.H.R., ha sido elevada en consulta a esta Sala
de Derecho Consttucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justcia de la
Repblica en observancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 408 del Cdigo
Procesal Civil al haberse inaplicado lo dispuesto en los artculos 396 y 404 del Cdigo
Civil.
Segundo: Que el proceso que motva la presente resolucin tene su origen en
la demanda interpuesta por el actor contra doa N.R.V.H. y don A.M.H.M. sobre
impugnacin de paternidad, sustentado en que el demandante don C.E.C.K., es el
padre biolgico de la menor I.A.H.R. nacida dentro del matrimonio de los demandados,
y no el cnyuge de aqulla.
Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la lits no aplica los citados dispositvos legales
sealando preferir la norma contenida en el artculo 2, inciso 1, de la Consttucin
Poltca del Estado que consagra el derecho de toda persona a su identdad, as como a
instrumentos internacionales, especialmente el artculo 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio que trata de los derechos a la identdad y dems inherentes a un
menor de edad as como el artculo 3 de dicha Convencin que establece el Principio
del Inters Superior del Nio recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes peruano.
Cuarto: Que, el numeral 396 del Cdigo Civil que regula el reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede
ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable.
540
Captulo V
Quinto: Asimismo, el artculo 4040 del citado cuerpo sustantvo, que regula lo
referente a la declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada, prev si la
madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitrse la accin en
caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor I.A.H.R.
habida dentro del matrimonio de doa N.R.V. y don A.M.H.M. los demandados
argumentando que fue concebida cuando la madre se encontraba separada de su
cnyuge desde un ao antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente
por motvos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como
hija en el marco del artculo 361 del Cdigo Civil, que regula la presuncin de
paternidad matrimonial, de lo que se desprende que est en discusin la fliacin de
la menor precitada.
Sptmo: Que, si bien de conformidad con los dispositvos antes glosados, tratndose
del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la accin
slo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el juez debe atender a la
fnalidad concreta del proceso que es resolver un conficto de intereses o eliminar
una incertdumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justcia, segn lo
establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don
A.M.H.M. haya iniciado la accin contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido
sentencia favorable, sin embargo, se ha sometdo a la prueba de ADN con el objeto de
llegar a la verdad de los hechos, habindose establecido que no es el padre biolgico
de la menor habida dentro del matrimonio con su cnyuge la codemandada, sino que
resulta ser el actor.
Noveno: Que, en mrito del Principio del Inters Superior del Nio antes glosado, el
Estado est en la obligacin de preservar la identdad de los nios, y es slo a travs
de los rganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justcia en el
Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la lits en virtud a las pruebas
aportadas por las partes y a las que el juzgador estme conveniente para dilucidar la
controversia, lo que ya ha sido defnido mediante la resolucin consultada.
Dcimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Consttucional a
la norma legal, no hace ms que reconocer el principio de jerarqua normatva que
nuestro Ordenamiento Consttucional estatuye en su artculo 51 concordante con el
artculo 138, segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 14 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
541
Captulo V
Decimoprimero: Que, siendo ello as, al haberse establecido la verdadera fliacin de
la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas
ochentsis, su fecha veintnueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la
consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo
Civil al preferir aplicar la norma consttucional contenida en el artculo 2, inciso 1 de
la Consttucin Poltca del Estado concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en los seguidos por don C.E.C.K. contra doa
N.R.V. y otro sobre Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron.-
SS. VSQUEZ CORTEZ/ CARRIN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA
VILDOZOLA.
2. Precedente jurisprudencial argentno
Corte Suprema de Justcia de Mendoza Sala I - 12/05/2005
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Casacin Filiacin.
Impugnacin de la paternidad del marido de la madre. Artculo 259 C.C. Legitmacin
del padre biolgico.

En Mendoza, a doce das del mes de mayo del ao dos mil cinco reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justcia, tom en consideracin para dictar
sentencia defnitva la causa n. 81.859 caratulada L.C.F. en j 27.746/28.214
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas..//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en
la causa para el tratamiento de las cuestones por el Tribunal: primera: Dra. Ada
Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Prez
Hualde.-
Antecedentes.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro
Cela, deduce recursos extraordinarios de inconsttucionalidad y casacin contra de la
resolucin dictada por la Cuarta Cmara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos
n. 27.746/28.214 caratulados L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.-
A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al
Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.-
A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que
542
Captulo V
expone, asume idntca posicin procesal a la Asesora.-
A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden
de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo establecido en el artculo 160 de la Consttucin de la Provincia,
esta Sala se plantea las siguientes cuestones a resolver:
PRIMERA CUESTIN: Es procedente los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIN: En su caso, qu solucin corresponde?
TERCERA CUESTIN: Costas.-
A la primera cuestn la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
I. Plataforma fctca.-
Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sinttcamente, los
siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n. 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia,
el Sr. C.F.L. inici demanda por impugnacin de fliacin matrimonial. Solicit se
declarase inconsttucional el artculo 259 del Cdigo Civil. Afrm ser el padre
extramatrimonial de la nia M.G.A nacida el 26/1/2002. Relat haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P. de A., fruto de la cual naci la
nia. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante
conocer que la menor no es hija suya, termin por petcionarle que abandone la idea
de todo reconocimiento. Fund largamente la inconsttucionalidad del artculo 259
del Cdigo Civil en cuanto no legitma al padre biolgico para reclamar la impugnacin
de la paternidad.-
2. El juez de primera instancia corri vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consider que la prueba aportada era insufciente
para correr traslado y solicit se emplazara al petcionante a acompaar otras
evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaracin de
inconsttucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil, declar improponible la
demanda porque el actor no tene legitmacin sustancial actva, y orden se
procediese al archivo de la causa.-
5. A fs. 18 apel el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicit el rechazo del
recurso de apelacin. Idntca acttud procesal asumi la Fiscal de Cmara a fs.
543
Captulo V
33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cmara de Apelaciones confrm el decisorio, con estos
argumentos:
a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente confictvo
y controvertdo del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses,
que se apoyan en valores difcilmente compatbles; por un lado, la autntca fliacin
de una persona, y por el otro la paz familiar.-
b) En el caso, se entende debe privar el texto del artculo 259, que contene una
enumeracin taxatva de los habilitados para impugnar la fliacin legtma, donde no
est contemplado el padre biolgico. Las razones dadas por parte de la doctrina para
negar esta legitmacin son convincentes: no se viola el derecho a la identdad del
hijo, que siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
dems, el derecho a la identdad reconoce sus lmites, prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la proteccin biolgica.-
c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en
el caso deben prevalecer los intereses superiores de la nia, resguardados por la
estabilidad de la familia donde est insertada, que por lgica se vera afectada si se
permitese la irrupcin del supuesto padre biolgico sin contar con la legitmacin que
expresamente prev el artculo 259.-
d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tempo
que l quiera su identdad de origen, cambiando su emplazamiento fliatorio.-
e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscala de Cmara donde se destaca que
se est frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la nia se encuentra en la
preservacin de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe
remitrse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido
brevitats causae.-
II. Los agravios del recurrente.-
1. Recurso de inconsttucionalidad.-
El recurrente sostene que la resolucin que recurre es defnitva en tanto al rechazar
el planteo de inconsttucionalidad, niega legitmacin y pone fn al pleito.-
Afrma que la decisin no respeta la prioridad consttucional. Argumenta del siguiente
modo:
a) La solucin viola los artculos 75, inciso 22 de la Consttucin y 8 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio. Ambas normas reconocen el derecho a la identdad
544
Captulo V
del menor, convirtndose la salvaguardia de sta en una obligacin para el Estado.
El derecho a la identdad del nio tambin ha sido consagrado por la Convencin
Americana de Derechos Humanos (artculo 17, inciso 5 del Pacto de San Jos de Costa
Rica). Estas normas son violadas por el artculo 259 en la medida que imposibilita que
el nio y su padre biolgico establezcan los vnculos jurdicos que emanan del vnculo
de sangre. De esta manera se violan los derechos del nio, los derechos del pretenso
padre, las garantas del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.-
b) El inters procesal del presentante es evidente; sabe que es el pap de la nia por
confesin expresa de la mam; por confesin de quien dice ser el padre (el marido de
la madre) y porque el parecido fsico entre la nia y el presentante es asombroso; ese
parecido no se debe al azar gentco. No puede, por el momento, acreditar el vnculo
biolgico dado que la relacin fue totalmente clandestna y la prueba gentca debe
ser rendida en el proceso.-
c) El tribunal de grado sostene que un nadie no puede turbar la paz familiar de
un grupo humano que, circunscrito a su entorno, vive feliz y armnicamente. La
verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre
vivi un romance tempestuoso y clandestno con el presentante; y este hecho es tan
cierto como su confesin acerca de la verdadera paternidad del actor. Si aos atrs,
desde lo probatorio, era imposible tal averiguacin, y la razonabilidad y los modos
sociales comprometdos aconsejaban acallar el escndalo en procura de mantener
una fachada familiar impoluta, los tempos y los medios probatorios han cambiado,
no as el derecho.-
d) El artculo 259 del Cdigo Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilgico, impostor de
la verdad, incongruente con los medios tcnicos de prueba de los que a la fecha se
disponen, no respetuoso del derecho ms esencial de las personas, que es su identdad
y del derecho a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha
quedado postergado. Ya no hay escndalo ni escarnio social por la infdelidad. Se trata
casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en
el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distnta estrpe, ya que lo que hoy
conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los
mos y los nuestros.-
f) La paz familiar se funda en vnculos afectvos superadores de las estructuras
familiares tradicionales; tales vnculos tenen una suerte de pacto de revalidacin
tcita diaria, habida cuenta la fexibilidad social, normatva y vivencial para mudar
un vnculo familiar por otro. La adecuacin del derecho a la realidad ha sido tarda.
545
Captulo V
Pasaron varios aos de situaciones matrimoniales anmalas, de familias estables
repudiadas por el derecho.
La norma cuestonada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y
mudados. En el caso, el esposo de la madre de la nia ha perdonado su infdelidad
y ha contnuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traicin un
sentmiento hermoso hacia la hija del actor, suya tambin en el afecto, mas no
en su sangre. Esta falta de adecuacin de la norma a la realidad y los derechos de
raigambre consttucional incorporados a la Carta Magna han transformado el artculo
259 de una norma consttucional y coherente a su poca, en una norma violatoria
del rgimen consttucional vigente y desentendida del hombre comn, el de carne y
hueso, el justciable.-
g) De la mano de la evolucin del concepto social de familia vienen los medios de
prueba, que en esta materia han dado un salto cualitatvo; el estudio de ADN para
determinar el vnculo biolgico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad
cientfca incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de
error despreciable y con una prctca incruenta.
Combinados ambos factores, social y cientfco, se advierte claramente que la realidad
ha superado la previsin normatva.-
h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en
abstracto puede ser un sistema jurdico perfecto, mas la realidad corre por sus propios
carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese.
Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la
norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejar de correr por su propio
camino. Si el juez no ayuda a determinar cientfcamente la paternidad real de la nia
el recurrente intentar hacerlo del modo que pueda. Es su obligacin moral para
con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean
limitados en sus pasiones en benefcio de la nica implicada que, sin voz ni voto, pero
a quien le pesarn todas y cada una de las decisiones a tomarse, ser vctma de la
ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia.
El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento mximo a su paternidad
pues esa renuncia implica tambin la de su hija a su verdadero origen a quien es su
verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tos, su pap.-
2. Recurso de casacin.-
El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin del artculo 259 del Cdigo
Civil en tanto esta norma es inconsttucional, al negarle la legitmacin para demandar
por contrariar el principio de prioridad consttucional.-
546
Captulo V
Afrma, al igual que en el recurso de inconsttucionalidad, que el supremo inters de
la nia reside en conocer su realidad biolgica y tener vnculos biolgicos con quien
es su padre. El actor que es el padre biolgico quiere serlo materialmente, pero casi
no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biolgico, la ama como
si lo fuera. Ambas afectvidades deben ser resguardadas, pero ms que ninguna otra
la de la nia. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejar expuesta a la nia a lo que
las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejndola sola. La propuesta
del actor, en cambio, es ms justa, habida cuenta de proponer la existencia de quien
dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la nia, integrndola a su
pap biolgico gradualmente y, especialmente, en coordinacin con quien reconoce
hoy como su padre. Este proceso de integracin, que a falta de cordura de los
mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al
juzgador, luego de establecida la paternidad biolgica. A modo de ejemplo, dgase
una audiencia conciliatoria entre la familia de la nia y el suscripto, acordando los
modos de integracin que la protejan; la intervencin de profesionales, psiclogos y
psicopedagogos para que orienten y testen esa integracin, alentando la construccin
de vnculos slidos entre todos.-
En cambio, a estar a la norma cuestonada y a las resoluciones de los jueces de
grado, el mbito natural de planteamiento de esta temtca, que no es otro que la
sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores
involucrados qu hacer y qu no. Esta norma ha sustrado del conocimiento
jurisdiccional la problemtca real y concreta que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la
solucin y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual,
asistdo por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitr, en
un largo proceso, ordenado y armnico, toda la apoyatura necesaria para evitar daar
a la nia y que, en el transcurso de los aos, se logre una aprehensin de los afectos
tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como necesaria,
ms an, es imprescindible.-
III. El texto legal cuya validez consttucional se cuestona.-
El artculo 259 dispone que: La accin de impugnacin de la paternidad del marido
podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un
ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento
del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo.
547
Captulo V
El hijo podr iniciar la accin en cualquier tempo. En caso de fallecimiento del
marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes
de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la
accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida
del marido.-
El texto enumera entre los legitmados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I)
el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si ste muere durante el plazo de
caducidad.-
IV. El abordaje consttucional. Una aclaracin inicial.-
El recurrente no ignora el texto legal; no afrma que la norma, tal como est
redactada, lo legitma para la accin deducida. Por el contrario, sostene que la ley
le niega legitmacin y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare
inconsttucional.-
La metodologa propuesta (abordar la cuestn desde la visin consttucional) es
correcta. En efecto, el maestro Germn Bidart Campos ense que la legitmacin
para demandar es una cuestn consttucional (ver, entre otros artculos, Las
realidades biolgicas y las normas jurdicas, ED 157-881; Una sentencia gil en busca
de la verdadera fliacin del menor, LL 2002-C-719).-
Analizar la cuestn desde esa perspectva, ms aclaro que en mi concepto, la validez
consttucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de
Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto. Me explico:
puede ocurrir que un texto infraconsttucional sea visible y manifestamente contrario
a la Consttucin Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fctca; tal lo que
ocurra, por ejemplo, con el artculo 1276 del C.C. antes de la sancin de la Ley N.
25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que
si el origen de los bienes era dudoso, la administracin corresponda al marido; por el
contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho consttucional y humano
a la vida familiar, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del
caso. Ello es as porque la nocin de vida familiar confgura un tpico concepto
jurdico indeterminado, variable segn los tempos, lugares y especiales circunstancias
de vida. sta es la visin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en
adelante TEDH) cada vez que analiza una denuncia de violacin de este tpo. En efecto,
conforme su jurisprudencia la expresin vida familiar comprende tanto la familia
legtma cuanto la llamada familia de hecho; no se limita a las relaciones fundadas
548
Captulo V
en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de
personas que cohabitan fuera del matrimonio. No obstante, dado que la proteccin
de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y sufcientemente
prximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y
la extramatrimonial, algunas de corte normatvo y otras fctcas (ver jurisprudencia
citada por Sarolea, Sylvie, Lordre public internatonal et la Conventon europenne
des droits de lhomme en matre de fliaton, en Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-
2-151).-
Por lo dems, es menester recordar que segn esa prestgiosa Corte, en el ejercicio
de su propio derecho, ningn padre tene derecho a causar dao a su hijo o a su
desarrollo. En efecto, el artculo 3.1. de la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio dispone: En todas las decisiones que conciernen a los nios, provengan de
insttuciones pblicas o privadas de proteccin social, de los tribunales, de autoridades
administratvas o de rganos legislatvos, el inters superior del nio debe tener
consideracin primordial. (Un excelente resumen de los casos en que la jurisprudencia
de la Repblica Argentna ha aplicado esta pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and
Iigo, Delia, The overriding interest of the child in legislatve policy and in judicial
decisions in Argentna, en The Internatonal Survey of Family Law, 2000, p. 9 y ss).-
V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-
En sentencia del 27/10/1994, recada in re Kroon, el TEDH declar que, en el caso,
la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa
paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida
familiar previsto en el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Los hechos que enfrent el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se haba casado
en 1979 con un ciudadano marroqu, pero ese matrimonio se rompi rpidamente;
muchos aos despus, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no conviva con
el marido, pero tampoco con el padre del nio; luego del nacimiento, ella se divorci
y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que
el padre reconoci; el padre biolgico y la madre petcionaron ante el ofcial del
registro que se les permitese declarar que el nio no era hijo del marido, sino del
petcionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no haba
impugnado la paternidad. El padre biolgico denunci la violacin del artculo 8 y la
desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendi
argumentando que la relacin entre los padres no se traduca en una vida familiar,
549
Captulo V
pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) haban decidido no casarse y no
se haba probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y
educacin del nio (Samir). O sea, no se haba probado que asumiera el papel de
padre social de Samir. La Comisin, que recept la denuncia, destac la estabilidad de
la relacin, que surga del hecho no discutdo de que Zerrouk era el padre biolgico
de Samir y de otros tres nios de esa relacin. El TEDH era consciente de que, segn
la ley belga, la celebracin del matrimonio hubiese permitdo al padre adoptar al nio
y de ese modo establecer el vnculo, pero afrm que la razn por la cual los padres
han decidido no casarse es irrelevante: una solucin que no autoriza al padre crear
un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la
madre del nio, es incompatble con la nocin de respeto de la vida familiar. Para el
tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biolgica y social prevalezca
sobre una presuncin legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos
como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie.
Por lo tanto, concluy que, a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el pas
denunciado no haba garantzado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la
que tenen derecho en virtud del Convenio (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros
c/Pases Bajos, Rev. General del Derecho, ao LIII n. 632, mayo de 1997, p. 5364.
Tambin relatado por Lundstrm, Karin, Family life and the freedom of movement
of workers in the European Union, en Internatonal Journal of Law, Policy and the
Family, vol. 10, n. 3, 1996, p. 267; por Sarolea, Sylvie, Lordre public internatonal
et la Conventon europenne des droits de lhomme en matre de fliaton, en Rev.
Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la conventon
europenne des droits de lhomme, Paris, ed. LHarmatan, 2000, n. 552, p. 405).-
VI. Los precedentes de la corte federal.-
1. Legitmacin de la madre.-
Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestn de la legitmacin del
presunto padre biolgico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido,
el Superior Tribunal de la Nacin desestm el planteo de inconsttucionalidad del
artculo 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoci legitmacin a la madre para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D.
185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar
la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1-543, y en L.L.
2000-B-22, comentado por Andrs Gil Domnguez, Existe una familia basada en la
550
Captulo V
hipocresa? La discriminacin prevista en el artculo 259 del C.C. y un fallo de la Corte
Suprema que llama a la refexin; en Revista del Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal, N. 1, febrero 2001, p. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto
M. Morello, La legitmacin de la madre para impugnar la paternidad matrimonial
de su cnyuge, y por Julio Chiappini, La impugnacin de paternidad por la madre: un
silencio inconsttucional).-
El voto de la mayora razon del siguiente modo: (a) la impugnacin de la paternidad
matrimonial otorgada por el artculo 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del
nio est relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verdadera
identdad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarqua consttucional; (b) el
artculo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la va
legal para destruir una presuncin legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad
queda establecida por la prueba del nacimiento y la identdad del nacido; (c) La
presuncin de paternidad legtma tene su fundamento en el valor insttucional de la
familia legtma y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido
durante el matrimonio; (d) La carencia de legitmacin actva de la madre no produce
efectos defnitvos sobre la fliacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta
el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el artculo 259 del
C.C. satsface el juicio de compatbilidad consttucional al plasmar una reglamentacin
posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de
jerarqua consttucional. El voto record el caso Kroon antes relatado, pero entendi
que no guardaba sustancial analoga con la problemtca planteada por la ley argentna,
dado que en el precedente europeo haba una separacin de hecho de los esposos,
situacin fctca que en la ley argentna hace cesar la presuncin de paternidad.-
En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vzquez) consider que: (a)
el derecho del nio a preservar su identdad slo halla plena tutela a travs del
reconocimiento de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial a la madre,
ya que puede ser ejercida an antes de que el nio cuente con discernimiento para los
actos lcitos, permitndose as la efectva proteccin de aquel derecho; (b) negar dicha
accin a la madre implica sostener una fccin, ya que la accin del hijo normalmente
slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la
violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifestamente contraria, cuanto por
la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las
medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fn de la Convencin
551
Captulo V
sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar
las caracterstcas con que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad
entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
en materias relacionadas con sus hijos; la solucin interna contrara estos instrumentos
internacionales pues impide a la mujer lo que est permite al marido; (d) La ley
debe ser interpretada desprendindose de toda idea relatva a la autoridad paterna
exclusiva puesto que ese principio no tene ya apoyo normatvo; (e) el resultado del
voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sancin para el menor;
decir que la accin no est cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la
mayora de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando ms lo necesita.-
Por la inconsttucionalidad de la norma en cuanto niega legitmacin a la madre se han
pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Cdigo civil y normas
complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, p. 259; Figueroa, Marcela y Peracca,
Ana, Acerca de la consttucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil, en Doc. Jud.
2002-2-1041; Bidart Campos, Germn, La legitmacin de la madre para impugnar la
paternidad del marido: Y los derechos del nio?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La
legitmacin actva en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en
Rev. de Familia, n. 17, p. 17; Gutrrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos
y la accin de desconocimiento de la paternidad legtma, en Derecho de Familia
n. 11, p. 69; Bazn, Vctor, Es actualmente sustentable la negatva a conceder a la
madre legitmacin actva para plantear la accin de impugnacin de la paternidad
del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domnguez, Andrs,
Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el artculo
259 del Cdigo Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la refexin, LL 2000-
B-24).-
2. Legitmacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.-
La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestn en dos oportunidades.-
El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalifc la resolucin de los jueces de grado que
haban negado legitmacin actva al Ministerio Pupilar para deducir la accin de
impugnacin de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se haban
efectuado contactos personales con el hijo, a la sazn de 16 aos; consecuentemente,
dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fn de dar intervencin al
menor adulto con el objeto que ratfcara o desistera la demanda interpuesta por el
552
Captulo V
Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentacin
del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratfcacin de la
demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal l
manifest su conviccin de ser hijo de otro padre y describi los mltples y graves
problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vnculo jurdico que no se
corresponda con la realidad.-
Otra decisin del 13/2/2001 legitm al Defensor pblico de menores e incapaces, en
el marco del artculo 54 de la Ley N. 24.946, para iniciar la accin de impugnacin
de paternidad matrimonial de un nio de seis aos; en el caso, la madre, el marido de
la madre y el presunto padre haban requerido la actuacin del Ministerio Pblico de
Menores, pero el tribunal de grado haba rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-
121; Rev. Derecho de Familia n. 19, p. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitmacin
del defensor de Menores para interponer la accin del artculo 259 del Cdigo Civil;
la autora critca la decisin en cuanto parece limitar la legitmacin a los casos en que
media autorizacin del marido; en su opinin, la legitmacin debe ser amplia).-
Remitda la causa al Tribunal subrogante, la Cmara Nacional Civil, sala K, dict un
nuevo pronunciamiento por el cual revoc la resolucin apelada y declar que el
Defensor de Menores se hallaba legitmado para contnuar con las acciones iniciadas,
disponiendo adems que deba integrase la lits con la madre de la menor a la que
se haba omitdo demandar. El principio del inters superior del nio contenido en
la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afrm, se proyecta con ms peso en
los procesos de fliacin ya que pocos derechos humanos pueden ser ms dignos de
proteccin que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identdad,
a reconocer sus races, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a
tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quin se
es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e ntma naturaleza, requieren por
parte del juzgador un tratamiento susceptble de desbordar las previsiones legales.
Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armnica por formar
parte del Derecho de Familia, que en defnitva rige los derechos y deberes de sus
miembros. No se trata de desconocer los trminos de la ley, sino de dar preeminencia
a su espritu, a sus fnes, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los
principios fundamentales del derecho en grado y jerarqua en que stos son valorados
por el todo normatvo. Resulta contrario a derecho y al sentdo comn que a pesar del
reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la informacin que tene la menor
en cuanto a la realidad de su fliacin, se pretenda mantener su fliacin de origen,
553
Captulo V
no legitmando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnacin de
fliacin matrimonial y de reclamacin de fliacin extramatrimonial, disponiendo que
slo podrn ser promovidas por la menor cuando adquiera el sufciente discernimiento,
impidindole, hasta que cumpla 14 aos, llevar el apellido paterno que realmente le
corresponde y tener una partda de nacimiento que refeje su verdadera situacin
familiar (Cm. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A.
Sambrizzi, Sobre la legitmacin del Ministerio Pblico para impugnar la paternidad
matrimonial en representacin de un menor impber).-
3. Otras cuestones vinculadas.-
En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvi que es arbitraria la
sentencia que considera que la omisin de la mujer casada de denunciar el nombre
del progenitor basta para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial pues
ignora que dicha presuncin rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y
slo puede ser destruida por medio de la pertnente accin, que en el caso no ha sido
ejercida. Dicha sentencia, agreg el Superior Tribunal de la Nacin, viola el artculo
252 del C.C. creando un vnculo de fliacin extramatrimonial entre el demandado
y quien ostenta, por imperio legal, un vnculo de fliacin matrimonial con el marido
de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es
arbitraria la interpretacin del artculo 252 del C.C., segn la cual no es lgico ni
jurdico exigir la impugnacin de paternidad del marido de la madre cuando el nexo
fliatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante
prueba gentca (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La
nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identdad y la Convencin
de los Derechos del Nio, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).-
VII. Posicin del resto de la jurisprudencia argentna en torno a la legitmacin del
presunto padre biolgico
1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el tema objeto de este conficto.-
a) En un caso de la dcada pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge
Mazzinghi, Legitmacin actva para impugnar la fliacin legtma) declar la falta de
legitmacin del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legtma
como paso previo al reconocimiento de la supuesta fliacin extramatrimonial. El voto
mayoritario razon del siguiente modo:
554
Captulo V
(A) El nico camino para impugnar una fliacin matrimonial est dado por la accin
prevista en el artculo 259 del C.C. que confere legitmacin slo al marido y al hijo
para desvirtuar la presuncin iuris tantum que establece el artculo 243 del mismo
ordenamiento;
(B) La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los legitmados
es taxatva;
(C) La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la Ley N. 23.264 del C.C. ampli la legitmacin para
ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del marido; de
haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
En cambio, el voto en minora entendi que si la ley hubiese querido restringir las
posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construccin gramatcal que as
lo signifcara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitmados no
puede inferirse la exclusin de un tercero. Cualquier regla que cia las posibilidades
de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal
de justcia, por lo cual la lectura del mencionado artculo debe ser partcularmente
cuidadosa en orden a su alcance.-
b) Posteriormente, en 1999, decidi una cuestn vinculada a la anterior pero no
idntca. En el caso, revoc la sentencia del juez de grado y rechaz la pretensin
deducida por la madre en representacin del menor contra un tercero, a quien
reclamaba la fliacin extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba
disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la accin de fliacin
extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que
promueva tambin la destnada a hacer cesar la que tene; ni la falta de exclusividad
en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripcin del hijo matrimonial con el
apellido del padre consttuyen presunciones que destruyan la establecida por el
artculo 243 citado. El voto de adhesin del Dr. Hiters agreg que los fallos de las
instancias anteriores haban contrariado el artculo 252 del C.C., al dejar sin efecto
una fliacin anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto
a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultneamente la accin de impugnacin
de la paternidad de su esposo; est o no consignado en el acta de nacimiento el
nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite
fehacientemente la separacin personal, se presume que el padre del menor es su
esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternatva que traer al proceso de
reconocimiento de fliacin extramatrimonial al marido, ya que se est en presencia
de un litsconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (artculo 89
555
Captulo V
Cdigo Procesal). El voto del Dr. Negri insist que el marido de la madre haba
resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la
abrogacin judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo
nacido dentro de un matrimonio es una fgura inexistente en el derecho argentno,
por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afrma que, por la falta
de fliacin anterior, no resulta imprescindible ejercer la accin de impugnacin en
forma previa o simultnea contra el marido de la madre; por eso, propugn declarar la
nulidad de todo lo actuado a partr de la resolucin de traslado y rechazar in limine
la demanda; entendi que corresponda llamar la atencin a los seores jueces de
grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitendo
la prolongacin de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al
letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeo profesional,
agregando que sus trabajos resultaban inofciosos para la regulacin de honorarios.
El Dr. Petgiani tambin sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclamacin
de fliacin extramatrimonial e insist en que la intervencin del Ministerio Pblico
Pupilar no puede limitarse a un mero anlisis superfcial de las actuaciones que se
someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Ao 6,
Nmero 5, junio de 1999, p. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi:
Filiacin extramatrimonial: una accin impropia; y J.A. 2000-II-524).-
2. Con criterio similar, la Cmara Nacional Civil sala K declar objetvamente
improponible la accin de reconocimiento de fliacin que no ha sido precedida
ni acompaada, en los trminos del artculo 252 del C.C., de la impugnacin de
la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse vlidamente sin la
partcipacin de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantas
consttucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revoc, por contrariar la garanta de defensa en juicio,
la resolucin que desestm la defensa de improponibilidad objetva de
la demanda de fliacin extramatrimonial, al no haberse impugnado la
paternidad anterior. (Cm. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cmara Nacional Civil, sala M, rechaz la accin por impugnacin
y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afrmaba ser padre
extramatrimonial de un menor; argument que el nico camino para impugnar una
fliacin matrimonial est dado por la accin que el artculo 259 del C.C. le confere
al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la
presuncin iuris tantum que establece el artculo 243 del mismo ordenamiento; la
enumeracin de los legitmados es taxatva, y esa limitacin no afecta la igualdad de
556
Captulo V
las personas ya que no responde a un propsito discriminatorio sino a la proteccin de
un valor distnto como es la paz familiar. Se trata de un problema de poltca legislatva;
el legislador consider conveniente otorgar el ejercicio de la accin exclusivamente al
marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biolgico (Cm. Nac. Civ.,
sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-
4. Los tribunales de grado de provincia de Buenos Aires han seguido a la Corte
provincial y, consecuentemente, negaron legitmacin a quien se considera padre
biolgico de dos nios nacidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio de
la madre con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos
ciento cuarenta y cuatro das de la boda; Juz. Civ. y Com. n. 4, de Junn, 18/11/2002,
La Ley Buenos Aires, 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La
falta de legitmacin del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial).-
5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados
determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconsttucionalidad
de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre biolgico. As, el Juzgado
en lo Civil y Comercial, N. 4, de Paran, declar la inconsttucionalidad del artculo
259 del C.C., rechaz la excepcin de falta de accin opuesta por los demandados,
y acogi la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial del demandado
respecto del menor, quien qued emplazado como hijo extramatrimonial de su madre
y del actor; a tal fn, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que
la ponderacin hecha por el legislador en el artculo 259 del C.C. (al no incluir a la
madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una
acttud discriminatoria contra quien tene un inters jurdico para accionar; el artculo
ha quedado derogado por supresin normatva por resultar contradictorio con la
nueva preceptva consttucional; el derecho a la verdadera fliacin con todas sus
derivaciones, y el derecho a la identdad personal demandan que las normas jurdicas
no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien
biolgicamente es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la fliacin
que corresponde a la realidad biolgica son inconsttucionales. En el caso, de la prueba
rendida surga que la concepcin del nio se produjo durante la separacin de hecho
de los cnyuges, como as tambin que stos no concurrieron a la citacin efectuada
por el bioqumico para efectvizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N. 4, Paran,
15/9/2003, Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnacin de
la paternidad, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Nstor, En busca de
la verdad biolgica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de
Gramari, Cinta E y Godoy, Norberto, Legitmacin del padre biolgico para impugnar
557
Captulo V
la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria
de Krasnow, Adriana Noem, Legitmacin actva del presunto padre biolgico para
impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestn consttucional).-
VIII. Un supuesto diferente al de autos: nio nacido despus de los trescientos das
de la separacin de hecho de los padres.-
De conformidad con el artculo 243 del Cdigo civil, en el derecho argentno, la
presuncin de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos das de haberse
operado la separacin de hecho de los esposos.-
Consecuentemente, la Cmara Civil, Comercial y Contencioso administratvo, 2
Nominacin, de Ro Cuarto, Crdoba, confrm la sentencia que hijo lugar al reclamo
de paternidad y de divisin de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia
de su supuesto padre. La petcin haba sido resistda por los hijos matrimoniales del
causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo
que se deba destruir primero la presuncin de paternidad del marido de la mujer. Los
tribunales entendieron que a travs de testgos, fotografas y documentacin, haba
quedado probado que al tempo de la concepcin del primero de sus hijos, la mujer
ya se encontraba separada de hecho de su cnyuge y conviva con el hombre cuya
paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos
previstos en el artculo 243 del C.C. de exclusin de la paternidad respecto del marido
de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cm. Civ. Com. Cont. Adm., 2
Nominacin, Ro Cuarto,29-8-2001, La Ley, Crdoba, Ao 19, Nmero 9, Octubre de
2002, p. 1130, fallo n. 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presuncin
de paternidad matrimonial y separacin de hecho).-
Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presuncin legal del
artculo 243 del C.C., debidamente probada la separacin de hecho y el momento
en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la accin de impugnacin, reconocerlo como tal. En
tal sentdo, un Juzgado de Primera Instancia de San Martn, Mendoza, hizo lugar a la
demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se modifcase
la partda de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con el que fuera anotado
con posterioridad a la separacin de hecho, y se colocara en su lugar, el apellido del
actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martn,
Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
558
Captulo V
Jurisprudencia, N. 11, p. 191, comentado por Ana Mara Chechile, Impugnacin de la
presuncin de la paternidad matrimonial. Artculo 243 del C.C.).-
IX. Otro supuesto diferente: la legitmacin del hijo menor de edad y la actuacin del
ministerio pblico.-
Como se adelant, en dos ocasiones, la Corte Federal abri la va al hijo a travs de la
actuacin del Ministerio Pblico; en un caso, era un menor impber, en el otro, uno
adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nacin parece no distnguir donde
s lo hace un sector de la doctrina nacional (para ese debate y las pertnente citas
doctrinales ver Chechile, Ana Mara, La legitmacin actva para iniciar la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n. 20, p. 163;
para la posicin negatva ver Cm. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota
aprobatoria de Lpez del Carril, La legitmacin actva. Inexistencia de tutela especial).-
Idntca acttud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del pas.
As, por ejemplo, se ha acogido la accin de impugnacin de la paternidad deducida
por el Ministerio Pblico en un caso en el que padre biolgico quera reconocerlo, el
marido de la madre haba perdido la accin por vencimiento del plazo de caducidad,
y exista prueba biolgica que demostraba que el nio era hijo de quien lo pretenda
(Cam. de Flia 2 nominacin Crdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurdica. Familia
y minoridad, junio de 2004, ao I, vol 2, p. 138, con nota aprobatoria, sin ttulo de
Silvia Cismondi). A un resultado similar lleg otro tribunal cordobs, declarando la
inconsttucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
accin del marido, en un supuesto en que exista prueba que indicaba que el nio era
hijo del tercero, ste quera reconocerlo y el hijo tampoco quera permanecer con
vnculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el
tribunal lo autoriz a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto
de la sentencia haba dejado de ser jurdicamente el padre (Trib. Fam., 1 Nominac.,
Crdoba, 23/10/2002, La Ley, Crdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra
de De la Ra, Un fallo que declara la inconsttucionalidad del artculo 259 del C.C. que
efecta una interesante interpretacin del derecho a la identdad, y L.L. 2003-C-299,
con el mismo comentario).-
En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; as, un juez de primera instancia
de la 3 Circunscripcin judicial del 12/9/2001 legitm al ministerio pupilar en un caso
en que los nios convivan con su madre y con quien se atribua la paternidad biolgica
559
Captulo V
(es decir, la madre se haba separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n. 20, p.
163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara, La legitmacin actva para iniciar
la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial; parece compartr la tesis,
aunque con reservas, lvarez, Mariela, Impugnacin de la paternidad matrimonial.
Legitmacin actva. Representacin del hijo menor. Ministerio Pblico. Artculo 259
C.C. Consttucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n. 54, p. 13).-
X. Doctrina que sostene la legitmacin del presunto padre biolgico.-
Un sector de la doctrina nacional afrma que, en principio, la restriccin impuesta
al presunto padre biolgico es inconsttucional (ver, entre otros, Bidart Campos,
Germn, Una sentencia gil en busca de la verdadera fliacin del menor. LL 2002-C,
p. 719; Gramari, Cinta E. y Godoy, Norberto, Legitmacin del padre biolgico para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87;
Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana
Noem, Legitmacin actva del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad
matrimonial. Una cuestn consttucional, LL Litoral 2004-138).-
Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeracin restrictva del 259 del Cdigo Civil contrara la garanta
consttucional del acceso a la justcia, garanta de la que gozan todos los habitantes
de la Nacin Argentna. Detrs de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos,
se sita un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitmacin
procesal de quien insta una accin judicial queda nica y exclusivamente a lo que
establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente consttucional de
la legitmacin no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la
otorga o la deniega La legitmacin actva y pasiva es una de las cuestones bsicas
en orden al derecho consttucional e internacional a la tutela efectva, razn por la cual
la reglamentacin queda subordinada al plano supralegal del bloque consttucional
El operador debe interpretar la legitmacin procesal de modo generoso, de forma
tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitmacin y no en su contra.-
La solucin no signifca otorgar legitmacin a cualquier tercero, pues esta acttud
implicara un permanente cuestonamiento a la identdad de una persona como as
tambin su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visin amplia en materia
de legitmacin no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo,
es decir, no consttuye garanta del xito, sino simplemente garanta de acceso a la
justcia.-
560
Captulo V
2) La interpretacin de los textos legales no debe limitarse al anlisis literal; por el
contrario, debe hacerse una interpretacin sistemtca. En otros trminos, la ley debe
ser valorada en orden al conjunto que integra y a su ntma coherencia.-
3) La mayora de los tratados de derechos humanos declaran la proteccin de la
familia, reconocen a toda persona el derecho de consttuir una familia y a recibir
proteccin (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo
VI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 16; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, artculo 17). Negar legitmacin al padre biolgico implica
negar el derecho a establecer vnculos familiares.-
4) El vnculo paterno flial es recproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a
saber quin es su padre sin admitr, al mismo tempo, que el verdadero padre pueda
lograr su emplazamiento legal.-
5) Cmo puede el hijo iniciar una accin cuando desconoce los hechos antecedentes
de su nacimiento, o conoce slo aquellos que sus padres han querido proporcionarle?
La vida de un nio no queda en suspenso, resultando necesario defender el autntco
emplazamiento flial, revistendo ste un mayor inters en la edad temprana por
cuanto evitara las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien
no es su padre, impidindole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero
padre. Conocer la realidad, sus orgenes, su historia, a temprana edad, permite un
mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectva como social, desde que los vnculos
basados en la sinceridad son mucho ms resistentes que aquellos basados en el
engao.-
6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castgar a
quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.-
7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identdad se presentan
en otros mbitos del derecho de fliacin. As, respecto de la llamada fecundacin
heterloga, es decir, aquella fecundacin realizada con gametos obtenidos de un
tercero, el tercero dador no tene accin de impugnacin de la paternidad del marido
de la madre; pero ello es as porque debe considerarse que entrega su semen pura
y simplemente con el fn de ser utlizado para un matrimonio, estril o infecundo,
que asumir la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma
razn, el nio tampoco tene accin por reconocimiento de la fliacin respecto del
donante. En este caso, los lmites a la legitmacin se fundan no slo en los fnes de la
fecundacin asistda, sino en que la solucin diferente implicara grandes restricciones
al avance cientfco, pues nadie donara material gentco ante el temor de ser
demandado en el futuro. De all que el derecho a la identdad del nio se ve satsfecho
561
Captulo V
a travs de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva informacin del
donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo ao
artculo 8 prrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitmacin para reclamar
la paternidad.-
XI. Posicin que niega la legitmacin del presunto padre biolgico.-
Un importante sector de la doctrina nacional justfca la restriccin impuesta por
el artculo 259 del C.C. en perjuicio del presunto padre biolgico (ver, entre otros,
Belluscio, A. C., Incidencia de la reforma consttucional sobre el derecho de familia, LL
1995-A-946; Mndez Costa, Mara J., La fliacin despus de la reforma consttucional,
LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visin jurisprudencial de la fliacin, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1997, p. 332; De nuevo sobre la legitmacin para impugnar la paternidad
matrimonial, ED 177-71; en este artculo, la autora aprueba la decisin que declar
improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del
padre, respecto del cual haba caducado el derecho; Sobre la legitmacin actva en
la impugnacin de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este ltmo
comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cm. Apel de Morn sala II del 22/11/1988 que
neg legitmacin al pretendido padre biolgico; conf. Bossert-Zannoni, Rgimen legal
de fliacin y patria potestad, Buenos Aires, ed. Astrea, p. 180).-
Esta posicin razona del siguiente modo:
1. La regla de la conveniente coincidencia entre fliacin legal y biolgica reconoce
los lmites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tempos;
estos lmites encuentran justfcacin, entre otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros,
incluido el presunto padre biolgico, no tenen ni siquiera el derecho de critcar la
acttud del marido que se abstene de ejercer la impugnacin; la ley debe contener
demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al
descubierto la intmidad del matrimonio.-
2. El inters superior del nio no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la accin
de impugnacin de la paternidad supone desplazar al nio de su estado de fliacin
matrimonial para pasar al de la fliacin extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara
la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia
de la accin de impugnacin ejercida por un tercero tene por efecto no slo privar
al nio de los vnculos jurdico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es
amado y cuidado, sino tambin de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su
padre (abuelos, tos, primos).-
562
Captulo V
3. La negacin de la legitmacin actva del padre biolgico no produce efectos
defnitvos sobre la fliacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal
interesado, que precisamente es el hijo, satsfaciendo dicha norma el juicio de
compatbilidad consttucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores
en tensin.-
XII. Una variante eclctca.-
Un sector de la doctrina distngue segn cual sea la situacin familiar de cada caso
concreto: si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico,
corresponde otorgarle legitmacin para el esclarecimiento de la verdadera
paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre,
esa legitmacin debe ser negada (Gutrrez, Delia, Los tratados sobre derechos
humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtma, en Derecho de
Familia n. 11, p. 75; Grosman, Cecilia, Accin de impugnacin de la paternidad del
marido, Buenos Aires, ed. Abaco, 1982, p. 227).-
En apoyo de esta posicin, caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice
hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que
se extnguir la anterior fliacin y nacer una nueva.-
2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la
presuncin legal, genera el convencimiento de que es benefcioso para el menor que
el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se
encuentra amparado no slo por una fccin legal de paternidad sino por una situacin
de hecho que tene gran peso y benefcio para l.-
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitmacin para actuar es
consttucional o inconsttucional requiere un anlisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad
del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones
familiares fctcas previas.-
XIII. Mi adhesin a la posicin eclctca.-
Mi adhesin a la posicin intermedia obedece a las siguientes razones:
1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior inters del nio y el
derecho del padre biolgico a establecer vnculos jurdicos con su hijo.-
563
Captulo V
2. Como dice Malaurie, en materia de fliacin no existe una sola verdad. Tal como
lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectva
(verdadero padre es el que ama); la biolgica (los lazos sagrados de la sangre); la
sociolgica (que genera la posesin de estado); la de la voluntad individual (para ser
padre o madre es necesario quererlo); la del tempo (cada nuevo da la paternidad
o la maternidad vivida vivifca y refuerza el vnculo) (Malaurie, Philippe, La Cour
Europenne des droits de lhomme et le droit de connatre ses origines. Lafaire
Odivre, en La semaine juridique, 26/3/2003, n. 26 p. 546). En esta lnea de
pensamiento, en nuestro pas, se sostene que la relacin jurdica de fliacin goza
de autonoma propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente
soporte biolgico; en consecuencia, no siempre ha de operar, ni es conveniente que
as sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biolgica y vnculo jurdico
fliatorio. Y aqu interviene con un rol esencial el fenmeno contemporneo de la
interpenetracin entre las diferentes ciencias humanas y sociales.
Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlacin
concreta con los otros ordenamientos extrajurdicos a fn de preservar valores tcos
y sociales en la vida de relacin; quiere decir, evitar la comisin de injustcias en la
aplicacin prctca del derecho. Advirtase que al lado de la biolgica existe otra
verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y social, que tambin
hace a la identdad de la persona humana. La identdad fliatoria tene tambin una
perspectva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-fliales asumidos
y recprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biogrfca debe
merecer amparo y respeto por la justcia. De esta manera sucede que en los casos
de posesiones de estado consolidado no tene por qu prevalecer el elemento
biolgico afectando una identdad fliatoria que no es su correlato (Mizrahi, Mauricio
Luis, Posesin de estado, fliacin jurdica y realidad biolgica, LL 2004-E-1197). La
cuestn bajo anlisis es, pues, hasta dnde es fuerte la verdad biolgica no slo en el
derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vnculos jurdicos cuando
no existen ilcitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto,
cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a
conocer el origen biolgico, el derecho a establecer vnculos jurdicos de fliacin entre
quienes estn unidos por esos orgenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el
estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distnguidos. As por
ejemplo, en la fecundacin asistda mal llamada heterloga con donante annimo, un
importante sector de la legislacin comparada niega al nio la accin de fliacin contra
quien proporcion el material gentco, pero le acuerda el derecho a tener acceso a
564
Captulo V
la informacin sobre sus orgenes biolgicos a partr del momento en el que adquiere
madurez sufciente; despus de la sentencia de adopcin plena, la ley argentna no
admite reconocimientos ni acciones de fliacin contra la familia de origen (artculo
327 del C.C.), pero no impide conocer quin es la madre o el padre biolgico; al
contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa informacin (artculo
328 del C.C.). Por otro lado, como se rese ms arriba, se abre paso una corriente
jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a
la persona seguir usando el nombre con el que vena siendo conocida. Pues bien, la
tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una
restriccin razonable al derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin
jurdica no tene justfcacin en la realidad social.-
3. Responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos antes reseada, no slo porque analiza el derecho a la vida familiar
desde la realidad y no desde la pura abstraccin sino porque tene especialmente en
cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el inters superior del
nio.-
4. Tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia;
en efecto, cuando los jueces argentnos abrieron el camino al padre extramatrimonial
(sea a travs de la accin deducida por el Ministerio Pblico en representacin del
menor, cualquiera sea su edad, sea a travs de la declaracin de inconsttucionalidad
del artculo 259) exista, a la base, una realidad social consistente en verdaderos
vnculos fctcos generados entre el nio y el padre biolgico a los que la Justcia no
poda cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social est centrada en la familia
legtma, inclin la balanza a favor de la interpretacin estricta de la norma.-
5. La declaracin de inconsttucionalidad de una norma es la ltma rato a la que
el operador de la Justcia debe acudir; el cierre del acceso a la justcia, para ser
inconsttucional debe ser, en el caso concreto, de una injustcia palmaria, notoria, que
dae efectvamente el inters superior del nio.-
XIV. La aplicacin de la posicin eclctca al caso a resolver.-
La aplicacin al caso a resolver de los principios que presiden la posicin eclctca me
lleva a proponer la confrmacin de la decisin recurrida. En efecto:
1. La nia tene apenas tres aos y est con su madre; como lo reconoce el actor, la
madre convive con su marido, y quien es padre segn la normatva civil ama y cuida
a la nia; est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems de la
565
Captulo V
presuncin legal, el marido tene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber
asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa fliacin jurdica.-
2. La legitmacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia
de esa situacin de legitmidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad
perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a
todo su entorno familiar.-
3. El Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intmidad familiar, en
el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modifcacin
respeta el inters superior de la nia, protegida hoy a travs de su familia legtma ms
all del dato gentco que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de
precaucin me impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal
en el mbito de la vida familiar de esta nia de tan corta edad.-
4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentnos y
extranjeros antes citados, el Ministerio Pblico no ha acompaado al petcionante;
por el contrario, ha petcionado el rechazo de la demanda.-
5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en
la verdad; mas en este caso, los cnyuges no viven en la mentra, y son ellos quienes,
a travs de la ayuda cientfca que estmen necesitar, revelarn a la nia los datos que
le permitan conocer su origen biolgico cuando, en ejercicio de la patria potestad que
ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance
madurez sufciente.-
6. La solucin que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere
asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las
pruebas cientfcas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no
ejercer injerencias estatales en la vida ntma y familiar de una persona en formacin,
priorizar su inters superior real, no abstracto, cuya determinacin, por el momento,
est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no
en la de los jueces, ni en la de una persona que, ms all de la comprensible carga
emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio
necesario para develar la verdad biolgica.-
XV. Conclusiones.-
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartdo por mis distnguidos colegas de Sala,
corresponde rechazar los recursos deducidos.- As voto.-
566
Captulo V
Sobre la misma cuestn los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.-
A la segunda cuestn la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Corresponde omitr pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para
el eventual caso de resolverse afrmatvamente la cuestn anterior.- As voto.-
Sobre la misma cuestn los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que
antecede.-
A la tercera cuestn la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (artculos
36-I y 148 del C.P.C.).-As voto.-
Sobre la misma cuestn los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que
antecede.-
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a contnuacin se
inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de mayo de 2005.-
Y VISTOS:
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justcia fallando en defnitva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de Inconsttucionalidad y Casacin deducidos a fs. 03/09 de
autos.-
II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (artculos 36-I y 148 del C.P.C.).-
III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.-
Notfquese.//-
FDO.: ROMANO - PREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
568
Captulo V
EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN COMO
ACCESO A UNA IDENTIDAD LEGAL

Jos Atlio lvarez
*
Mucho y bueno se ha escrito en el Per y en toda Amrica Latna sobre el derecho a la
identdad
1
, uno de los derechos fundamentales de la persona humana cuyo desarrollo
terico se ha dado recin con frmeza a fnes del siglo XX, cuestn que entre sus
mltples aspectos y fecundas derivaciones remite necesariamente a la relacin
que existe entre identdad de origen e identdad adoptva, motvo central de estas
refexiones.
Entendo por derechos fundamentales de la persona humana aquellos derechos
inherentes a la personalidad que a travs de los tempos y en diferentes escuelas o
marcos tericos han sido denominados en doctrina tambin como iura in persona
ipsa, derechos en la propia persona, derechos de la individualidad, derechos
fundamentales, derechos originarios, derechos esenciales de la persona, a
veces como derechos humanos en sentdo amplio y ms comnmente derechos
personalsimos.
Para intentar aproximarnos a una defnicin de los llamados derechos personalsimos,
tomemos la que da el eximio profesor cordobs Luis Moisset de Espans, cuando
seala que son aquellos que corresponden innatamente a toda persona, desde
antes de su nacimiento y hasta su muerte, y que le garantzan el ntegro ejercicio y
desenvolvimiento de sus atributos esenciales para as poder desarrollarse plenamente
en su humanidad
2
.
Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Poltcas de la Pontfcia Universidad Catlica Argentna,
Medalla de Oro Premio Doctor Faustno Legn, Medalla de Oro Premio Doctor Julio Ojea Quintana,
Premio BNai Brith Derechos Humanos (1995), Medalla Mello Matos de la Asociacin Brasilera de
Jueces de Menores (1998). Fue representante permanente de la Repblica Argentna en el Consejo
Directvo del Insttuto Interamericano del Nio, de la OEA, (1990 - enero 1998). Actualmente, se
desempea como Defensor Pblico de Menores e Incapaces de la Capital Federal Argentna.
1 Ha sido fundamental el aporte del jurista Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identdad
Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992.
2 Moisset De Espans, Luis y Mara Del Pilar Hiruela De Fernndez. Derechos de la personalidad.
Publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, reproducida en
Persona, revista electrnica mensual de derechos existenciales, n. 46, octubre de 2005.
569
Captulo V
Entre estos atributos de la persona, la identdad cobra una importancia trascendental,
pues inhiere en la existencia misma del ser humano, en su vida como valor fundamental.
La identdad refere a la conciencia del hombre como sujeto del acto de ser y por eso
es inescindible de la vida misma.
No puede el Derecho reconocer ineludiblemente la personalidad jurdica del sujeto
como lo obligan las declaraciones y pactos de derechos humanos y las consttuciones
de los Estados democrtcos sin reconocer, respetar y proteger a la vez su identdad,
tanto en las facetas ms esttcas, o de origen, como en las sucesivas adquisiciones
y enriquecimientos que acompaan al desarrollo vital, entre ellas lo referido a la
relacin adoptva.
Por eso, la identdad ha sido denotada como el presupuesto de la persona que se refere
a sus orgenes como ser humano y a su pertenencia abarcando su nombre, fliacin,
nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos componentes
de su propio ser.
3
En tal sentdo, nos referiremos a ella y a sus proyecciones en el
complejo insttuto de la adopcin, en torno al cual se cruzan y a veces se enfrentan las
concepciones de la persona humana, de la familia y del cuerpo social.
A.- Identdad y nombre
El derecho a la identdad se ha proyectado en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislacin, en ese orden, a partr de los elementos que desde muy antguo se
encontraban contenidos en el primigenio derecho al nombre, reconocido desde los
orgenes del Derecho Comn.
1) As, en el derecho romano arcaico ya exista el ius tria nomina, derecho a llevar
tres nombres, exclusivamente reservado a los ciudadanos romanos ingenuos, o
sea nacidos libres, lo cual marca la jerarqua que se le otorgaba desde los principios
del Derecho al tema del nombre propio. Esos tres nombres eran:
3 Dantonio, Daniel Hugo. El Derecho a la identdad y la proteccin jurdica del menor, en El Derecho,
165-1297.
570
Captulo V
a) El praenomen (equivalente a los que podemos llamar hoy nombre de pila)
que el pater impona a los hijos varones en el dies lustricus, es decir, en la
ceremonia privada que se llevaba a cabo ante el altar domstco de los dioses
familiares a los nueve das del nacimiento y que inclua un lavado ritual de la
criatura. Cada familia usaba solamente un pequeo nmero de prenombres, de
modo que stos siempre coincidan con el de algn antepasado, en partcular
el del padre o del abuelo, costumbre que an se mantene tradicionalmente
en nuestros das, jaqueada por la moda de nombres novedosos, extranjeros o
de fantasa. As, para tomar dos personajes romanos, pensemos en Publius y
Marcus.
b) El nomen propiamente dicho, que era el de la gens o clan al que perteneca
el nio, pues la ceremonia lustral implicaba tambin la incorporacin a esa
entdad. Las nias, que eran aceptadas al octavo da, no reciban prenombre
sino que llevaban solamente ese nomen gentlicium y para diferenciarlas un
apodo ntmo a veces proveniente del orden de su nacimiento (maior, minor,
prima, secunda, terta). Siguiendo los ejemplos anteriores, en esos personajes
histricos, Cornelius y Tullius.
c) El cognomen, o nombre de familia, que distngua a una familia dentro de la
gens. El carcter menos arcaico de este tercer nombre es evidente porque todos
ellos tenen sentdo o signifcado en el lenguaje de la poca, lo que indica
como en los apellidos castellanos su ms reciente utlizacin signifcatva. As,
para fnalizar los tria nomina de quienes ya advertmos fueron el vencedor de
Anbal en Zama y el gran Orador: Scipio, bastn o apoyo, y Cicero, garbanzo o
verruga en forma de tal, que sealaban en tempo histrico a sus familias entre
otras de las mismas gens Cornelia y Tullia.
A estos tres nombres, impuesto uno al nacer y recibidos de generaciones anteriores
los otros dos, la persona poda agregar o en realidad la comunidad poda darle
de adultos un agnomen o sobrenombre referido a hechos protagonizados en
su vida, Africanus por ejemplo. Encontramos entonces ya en esta antqusima
forma de nominar a las personas elementos esttcos y dinmicos de la identdad,
pues confuyen algunos de origen y otros adquiridos, tal como sucede hoy en da.
Entre los segundos, llama la atencin la frmula encontrada en la Roma antgua
para dar nombre a los hijos adoptados recordemos que se trataba de adopcin
571
Captulo V
de adultos tomando el nombre completo del adoptante, pero conservando
a modo de agnomen, el de su gens de origen modifcado por el prefjo anus
que signifcaba procedencia. As un Paulo Emilio, adoptado por el hijo de Publio
Cornelio Escipin del mismo tria nomina que su padre el Africanus pasa
a ser Publio Cornelio Escipin Emiliano, o sea, marcando que provena de la
patricia gens Aemilia, frme aliada poltca de la gens Cornelia.
4

Aun en una concepcin tan radical de la adopcin y la adrogato como la romana,
que implicaban prdida total de los lazos y los derechos en la familia de origen, y
el drstco cambio de religin familiar, no se perdan los rastros de la identdad de
origen. Es una leccin para el derecho moderno, que engendr insttuciones como
la legitmacin adoptva, con destruccin de los asientos de identdad inicial.
2) Todos los pueblos presentan, de un modo u otro, este hecho de incorporar al
nio a la comunidad a travs de una ceremonia y de la imposicin de un nombre
por parte de los adultos. Es clsico el texto de Lvy-Bruhl, referido a los pueblos
primitvos:
Al cabo de un tiempo ms o menos largo el recin nacido se transforma
en un ser humano definitivo. Tienen lugar entonces ciertas ceremonias
que varan segn las sociedades. En general lo ms importante consiste
en dar un nombre al nio, o como se dice a menudo, en descubrir cual es
su nombre, es decir, cual es el miembro de la familia que revive en l. Se
comprende pues que, segn la expresin de Van Wing
5
el nombre no sea
simplemente una mera etiqueta, sino un elemento constituyente de la
persona, un elemento individualizante. Para la mentalidad primitiva slo
los miembros del grupo social cuentan en el nmero de los seres humanos.
4 Para ampliar este tema: Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona, Editorial Ariel, 1958 y varias
ediciones, Libro Primero, captulo 1, punto 33 Status civitats, y bibliografa all citada, nota 145.
5 El sacerdote jesuita Van Wing, Jan, autor con otro jesuita C. PENDERS de Le plus ancien dictonnaire
bantu-Het oudste Bantu-woordenboek, Lovaina, 1928, y de otros muchos eruditos estudios
antropolgicos sobre los pueblos del frica subsahariana, fue de los primeros en advertr este valor
del nombre como consttutvo de la personalidad, de profunda trascendencia en el Derecho. A este
sabio sacerdote le debemos una hermosa alabanza al dominio de la lengua materna por parte de
los nios de las sociedades llamadas primitvas, de pura tradicin oral, cuando dice: A quatre ans,
il parle mieux sa belle langue kikongo, quun Europen de douze ans ne parle la sienne (en tudes
Bakongo. Pars, Descle de Bouwer, 1959).
572
Captulo V
Cmo, pues, este recin nacido que no es todava un ser humano puede
llegar a serlo? l no tiene poder por s solo para eso. Le falta, en efecto, la
virtud mstica necesaria. Solamente la adquiere en el momento en que se le
da el nombre de un antepasado. ste, que en cierta forma revive en l, era y
es todava pese a estar muerto miembro del grupo. En otros trminos,
la imposicin del nombre integra al recin nacido a su grupo, pero de forma
indirecta, sirviendo el antepasado de intermediario
6
.
Podramos hacer el paralelo de estos ritos con la incorporacin de infantes recin
nacidos a los grupos religiosos en la fe de sus padres, junto con la imposicin de
nombre, como sucede en el bautsmo cristano, para advertr la pervivencia de
este modo de concebir la insercin de un nio sin discernimiento propio en una
comunidad. Durante siglos, antes de la creacin de los Registros Civiles, la fe de
bautsmo, acta probatoria de este extendido rito de iniciacin, fue el elemento
que daba constancia de la existencia y nombre de la persona.

3) Tambin podramos poner a prueba la tesis de Levy-Bruhl, elaborada sobre
costumbres y concepciones de pueblos melanesios, en relacin con los ms
desarrollados de nuestros pueblos originarios americanos. Todos ellos tuvieron
formas de recepcin y aceptacin del nio en la comunidad y variados ritos de
imposicin del nombre. Analizar estas variadas realidades tnicas en el mbito
cultural andino y amaznico es una interesante tarea que excedera el marco de
este artculo.
Baste sealar que, a diferencia de la mentalidad primitva que cita el gran
antroplogo, en nuestra Amrica se encuentran interesantsimos signos de
atencin familiar y comunitaria a la existencia temprana del nio. Este volver
sobre nuestras propias fuentes nos llevara a poner en crisis la difundida tesis de
Philippe Aris sobre la tarda aparicin del ambiguamente llamado sentmiento
de la infancia en torno a poca de la Revolucin Francesa y la revolucin industrial,
concepcin euro cntrica si las hay, que sin embargo ha sido tenida por doctrina
comn en nuestro medio, sin mayor crtca.
6 Lvy-Bruhl, Lucien. El alma primitva. Barcelona, Ediciones Pennsula, 1974, pp. 180-181. Edicin
originaria francesa, Gallimard, Pars 1927.
573
Captulo V
Un texto irrefutable es el testmonio que cuenta en detalle la proclamacin del
embarazo en las costumbres nhuatl, en el Mxico anterior al conquista espaola.
Relata en minuciosa crnica Fray Bernandino de Sahagn como se anunciaba y
celebraba no ya el nacimiento del nio, sino el embarazo apenas detectado. En
las culturas del Anhuac, cuando una recin casada se senta preada se lo deca
primeramente a sus propios padres, quienes invitaban a los padres del marido y
a los principales del pueblo a una comida festva. Al fnal un anciano, en medio de
todos y sentando en cuclillas proclamaba ritualmente:
oigan seores presentes, todos los que aqu estn, viejos y viejas: sepan
que nuestro seor ha hecho misericordia, porque a esta moza recin casada,
quiere nuestro seor hacerle misericordia y poner dentro de ella una piedra
preciosa y una pluma rica, porque ya est preada la mozuela. Parece que
nuestro seor ha puesto dentro de ella una criatura.
Tras esta proclamacin, el anciano imploraba a los dioses por la ventura de la
criatura por nacer y otros oradores felicitaban a la embarazada, dicindole:
muy amada y preciosa, como piedra preciosa, como chalchihuitl
7
y zafro,
noble y generosa, ya es cierto que nuestro seor se ha acordado de vos
() ya est claro que ests preada y que nuestro seor quiere dar fruto
de generacin y quiere poner una joya y dar una pluma rica. Por ventura lo
han merecido sus suspiros y sus lgrimas, y sus manos extendidas delante
de nuestro seor y las petciones y oraciones que han ofrecido en presencia
de nuestro seor, por ventura por estas buenas obras ha hecho misericordia
con ustedes nuestro seor.
Tras ello, los futuros abuelos respondan a los invitados, llamando siempre a la
criatura piedra preciosa y pluma rica, y aconsejando a la joven madre a mostrar
grattud con los dioses y a cuidar mucho a su criatura. Terminaba la ceremonia
familiar la propia embarazada con palabras de una profundidad estremecedora:
7 El chalchihuite o jade verde es una piedra muy apreciada en las culturas mexicas. En el texto tene el
sentdo originario de joya o piedra preciosa y no el de chuchera que hoy se le da popularmente en el
Salvador y Guatemala.
574
Captulo V
Seores nuestros y padres muy amados, por mi causa han tenido trabajo
en el camino, cadas y tropiezos y muchas ocupaciones que nuestro seor
les ha encargado. Por mi causa han dejado descanso y placer para darme
contento con palabras, consejos y avisos muy preciosos que aqu he odo,
porque vienen de padres y de madres muy amados. No los olvidaremos, yo
y mi marido a los cuales ambos nuestro seor nos ha juntado y atado.
Y lo que han odo, seores, la razn por la que han venido, es verdad. Verdad
han odo, ya que nuestro seor quiere darnos una piedra preciosa y pluma
rica. Por ventura tendr a bien sacar a luz lo que est comenzado? O por
desgracia perder este bien y no gozar de mi criatura? Por cierto esto s, que
en m no hay merecimiento para que venga a luz y nazca en el mundo. Aqu
est presente su siervo y criado. Siempre andamos juntos como trabados
de las manos. No s si lo ver. No s si lo conocer. No s si ver la cara de
lo que de su sangre se ha hecho, que es lo que tengo en el vientre. No s si
ver a su imagen, que es la criatura que est en m, o si por ventura nuestro
seor que est en todo lugar, se quiere rer de nosotros deshacindole como
agua o dndole alguna enfermedad en su ternura o nacer antes de tempo
y nos dejar con el deseo de generacin, porque ni nuestro llanto ni nuestra
penitencia merecen otra cosa. Esperemos en nuestro seor. Padres mos y
seores mos muy amados, les deseo todo reposo y todo contento
8
.
Notemos como la existencia de la persona, en este caso an por nacer, es ya
proclamada a la comunidad, no como un hecho partcular o privado, sino como
algo que interesa a toda la familia y a sus allegados, y en estrecha unidad con lo
divino.
4) Dejemos para otra ocasin la mencin de los aspectos culturales y antropolgicos
de estas cuestones, indispensables para comprenderlas en profundidad, y
vayamos a la regulacin jurdica actual del tema identdad y nombre en nuestro
contexto jurdico. Del mismo modo que los nacimientos han sido siempre
publicados a la comunidad, un cambio en la identdad del nio, como la adopcin,
8 Sahagn, Fray Bernardino De. Historia General de las Cosas de Nueva Espaa. Volumen I, Ciudad de
Mxico, Editorial Porra.
575
Captulo V
ya sea con celebraciones sociales, con ritos religiosos, o en nuestros tempos a
travs de las inscripciones los registros civiles.
En el marco de la legislacin positva, muchos de los cdigos civiles originales de
la regin, realizados sobre la matriz del Cdigo Napolen de 1804, no tuvieron
normas referidas ni a los derechos personales ni al nombre en partcular,
considerado entonces en Francia una insttucin de polica, ni mucho menos al
derecho a la identdad.
Todo esto ha cambiado desde fnes del siglo XX. En ello mucho ha infuido el Cdigo
Civil peruano de 1984, que en su Libro Primero regula los derechos personalsimos
(Ttulo Segundo) y luego dedica ttulos especfcos a los atributos de la persona.
De esta tcnica legislatva dice Espinoza que a las disposiciones sobre el nombre
y el domicilio, el cdigo les reserva un tratamiento aparte, debido a la especial
importancia que stos revisten y a la amplia tutela que el cdigo les ofrece
9
.
Tambin el ms moderno de los grandes cdigos civiles de Amrica del Sur, que
es el de Brasil del ao 2002
10
trata, en su Captulo Segundo Dos Direitos da
Personalidade y destna entre ellos sus artculos 16 al 19 a la proteccin del
nombre. Pero, es sin dudas el Cdigo Civil de Qubec, de 1991, el que ha dedicado
a la cuestn normas legislatvas ms precisas
11
.
Otros mantenen la tcnica originaria francesa, como el Cdigo Civil argentno, en
cuyo rgimen el tema del nombre, fue durante un siglo regulado como costumbre
jurdica, y recin en 1969 fue objeto de una ley especial
12
.
En todos ellos prima una idea de proteccin a la persona misma, a travs de la
regulacin del nombre, y no de la mera reglamentacin de un modo de identfcar
a los ciudadanos. Por eso sostene destacada doctrina espaola que el nombre no
9 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. 4. edicin, Lima, Editorial Palestra, 2004, p. 169.
10 Ley N. 10406, del 10 de enero de 2002, que entr a regir al ao como el actual Cdigo Civil del Brasil.
11 Extensa y minuciosa regulacin entre los elementos relatvos al Estado de las Personas, del artculo
50 al 74 del Code Civil de Qubec, incluyendo el tema de cambio de mencin de sexo.
12 Ley N. 18248, publicada el 24 de junio de 1969, con mltples modifcaciones, entre ellas en el tema
adopcin.
576
Captulo V
es un mero signo distntvo, sino que evoca a la misma persona, en sus cualidades
morales y sociales
13
y que, por lo tanto, su proteccin se extende a toda la
personalidad y a la identdad misma.
Paulatnamente la idea del nombre como un insttuto de polica civil de costumbres,
destnada a la correcta y formal identfcacin de los habitantes, que prim en
las regulaciones napolenicas
14
y en la doctrina decimonnica en general, fue
dejando paso, en el siglo XX, al destacado valor de la identdad refejado en el
derecho al uso personal del nombre. En ese paso de identfcacin a identdad, la
persona recobra su lugar frente a la Administracin y el Estado gana as su legtmo
lugar de garante de los derechos humanos en una sociedad democrtca.
B. Identdad y tratados de derechos humanos
El derecho a la identdad tene hoy en da frme base consttucional y en los tratados
de derechos humanos que crean un plexo de normas superiores que rigen para la
mayora de los Estados de Amrica.
Como no poda ser de otra manera, se comenz a explicitar este derecho con
referencia especfca a los nios. El 20 de noviembre de 1959, la Declaracin Universal
de los Derechos del Nio sostuvo, en su tercer principio: El nio tene derecho desde
su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad, cuando todava no se enunciaba
tal derecho en la primigenia Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ni en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ambas de 1948.
Poco tempo despus llegar esta formulacin a los tratados generales de derechos
humanos; pero siempre con referencia a los nios, que se convierten as en los
pioneros de la cuestn identdad.
13 Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln, . Sistema de Derecho Civil. 4. edicin, 1. reimpresin, tomo I,
Madrid, Tecnos, 1982, p. 379.
14 Como ejemplo de esta acttud, el desptco decreto napolenico de 1809 que oblig a los sbditos
hebreos a tomar en tres meses nombre y apellido franceses, abandonando los propios de su
milenaria cultura. Medida imitada luego en el Centro de Europa.
577
Captulo V
As, el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos, de diciembre
de 1966, sostene:
1. Todo nio tene derecho, sin discriminacin alguna por motvos de raza,
color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica
o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber
tener un nombre.
3. Todo nio tene derecho a adquirir una nacionalidad.
Est aqu ya reunido el ncleo fundamental y bsico del derecho a la identdad del
nio (nombre, inscripcin inmediata despus del nacimiento, lo que implica fliacin, y
nacionalidad) y esto se encuentra correctamente asociado al deber de proteccin que
tenen la familia, la sociedad y el Estado, en frme triloga inescindible.
Ser la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San
Jos de Costa Rica, la que entre otros muchos aciertos que perfeccionan el Pacto
Universal que le sirvi de fuente en 1969 para elaborar el instrumento operatvo en
este hemisferio la que extenda el derecho al nombre y por lo tanto a la identdad,
a toda persona, concepto que comprende y no excluye de modo alguno a los nios y
nias.
En su artculo 18, y bajo el ttulo de Derecho al Nombre, dice: Toda persona tene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La
ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario.
La clara formulacin remite a las reglamentaciones nacionales, pero exige que nadie
quede sin un nombre y apellido inscriptos, aun en las tristes situaciones de los nios
expsitos
15
, o de las personas adultas halladas, muchas veces sin uso de razn y sin
conciencia ni conocimiento de sus orgenes. A partr de esta norma, no debe haber
15 Sobre la Situacin jurdica de los nios abandonados vers justamente la tesis doctoral de D. Roque
Senz Pea, aprobada en la Universidad de Buenos Aires antes de ir al Per para batrse en Tarapac
en la segunda divisin a rdenes directas de Andrs Avelino Cceres y en Arica, al lado del inmortal
Bolognesi, sellando as para siempre la hermandad entre nuestros pueblos.
578
Captulo V
N.N. en nuestros pases, salvo en los casos penales, pues la sola existencia de una
persona viva obliga a que tenga nombre, al menos el de uso, o el impuesto ad hoc
por la autoridad competente.
El derecho de todo nio a que se registre su nacimiento, a recibir un nombre y una
nacionalidad, y las responsabilidades del Estado en este sector tambin son subrayadas
por otras normas internacionales relacionadas con los derechos humanos.
En 1989, ao de aprobacin en la ONU de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, la 35.
a
Sesin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos insist justamente en la importancia del registro de nacimiento de los
nios, como condicin bsica para su proteccin y, sobre todo, en el caso de los hijos
an llamados en muchos pases ilegtmos, cuestn esa fundamental en materia de
prohibicin de discriminacin a los nios. Especialmente remarc el Alto Comisionado
que la inscripcin inmediata era un medio para prevenir, entre otras muchas otras
medidas, la venta y el trfco de nios.
Casi de inmediato, en 1990 y en otro mbito geogrfco, la Carta Africana sobre
los Derechos y el Bienestar del Nio, proclam en su artculo 6: Todo nio tendr
desde que nace derecho a un nombre y ser inscripto inmediatamente despus de su
nacimiento... y tene derecho a adquirir una nacionalidad.
Y la Convencin Europea sobre la Nacionalidad, de 1997, establece: Todo Estado
Parte tomar medidas a travs de su legislacin interna a fn de que su nacionalidad
sea adquirida... por los nios expsitos hallados en su territorio que, de otro modo,
seran aptridas... [y] por los nios nacidos en su territorio que no adquieran otra
nacionalidad al nacer ( artculo 6).
Sigue as Europa, con las difcultades que son de pblico y notorio, el criterio amplio de
la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, de 1990, que en su artculo 29 establece: Todos los
hijos de los trabajadores migratorios tendrn derecho a tener un nombre, al registro
de su nacimiento y a tener una nacionalidad.
579
Captulo V
C. Identdad y adopcin en la Convencin sobre los derechos del nio
Es en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 donde el tema de la identdad,
incluyendo la adopcin, cobra su mxima expresin jurdica.
Son numerosos los artculos de la Convencin que se relacionan de una u otra manera
con el registro de nacimiento, los siguientes son partcularmente relevantes. En
ciertos casos, aunque no se lo mencione directamente, como en el del derecho a la
reunifcacin familiar, la prueba de identdad que brinda el registro de nacimiento es
de importancia decisiva.
Abre la enumeracin el contundente artculo 7:
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad
con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud
de los instrumentos internacionales pertnentes en esta esfera, sobre todo
cuando el nio resultara de otro modo aptrida.
Y el no menos frme artculo 8, conocido como clusula argentna por su origen en
la terrible apropiacin de criaturas a fnes de la dcada de los setenta.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identdad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identdad.
La novedad de la Convencin es que ampla el concepto de identdad, expresamente,
al mbito de las relaciones familiares, tanto en la mencin al derecho a conocer a sus
padres y ser cuidados por ellos, del artculo 7, inciso 1, como en la preservacin de las
relaciones familiares del artculo 8, inciso 1.
580
Captulo V
De all surgen tambin las importantes obligaciones estatales del extenso e importante
artculo 9, que fja a la vez la regla general y las excepciones.
1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos
partculares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del
presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad
de partcipar en l y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior
del nio.
4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o
la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la
persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o
de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a
los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca
del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn,
adems, de que la presentacin de tal petcin no entrae por s misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Y tambin el fuerte compromiso poltco y jurdico, aun no del todo cumplido en una
dcada, pese al Protocolo Facultatvo del 25 de mayo de 2000, que contene el artculo
35: Los Estados tomarn todas las medidas apropiadas para impedir el secuestro, la
venta o la trata de nios.
La lucha contra el trfco de nios es crucial en Amrica Latna, contnente estragado
por la apropiacin y la desnaturalizacin de sus criaturas. Para enfrentarlo, es necesario
581
Captulo V
refexionar sobre el carcter subsidiario de la adopcin y su naturaleza insttucional
como forma de cumplimento del deber estatal de proteccin a los nios abandonados.
Debemos partr del artculo 20 de la Convencin, que es una norma fundamental para
entender la obligacin de proteccin especial que establece el artculo 19 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.
16
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantzarn, de conformidad con sus leyes nacionales,
otros tpos de cuidado para esos nios.
3. Entre esos cuidados fgurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares
de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario,
la colocacin en insttuciones adecuadas de proteccin de menores. Al
considerar las soluciones, se prestar partcular atencin a la conveniencia
de que haya contnuidad en la educacin del nio y a su origen tnico,
religioso, cultural y lingstco.
Esta norma determina con toda precisin, a contrario sensu, una verdad fundamental:
la familia es esencial en la vida del nio. Ntese que no se dice lisa y llanamente el
nio sin familia, sino el nio privado de familia, es decir aquel a quien le falta algo
que debera tener, que es propio de l y no un mero accidente
17
.
El artculo, sobre el cual se basan todas las medidas de proteccin, establece como
derecho del nio la proteccin especial del Estado y las medidas de asistencia, entre
las cuales, y no como la nica, aparece la adopcin. El prrafo fnal del artculo 20,
largamente debatdo y hasta objetado por los pases centrales, es una norma de oro
en materia de identdad cultural.
16 Todo nio tene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado, en correlato con el citado artculo 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poltcos y con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
17 Privar est dicho en la acepcin de despojar a alguien de algo que posea y por privacin se entende
en castellano la carencia o falta de algo en alguien capaz de tenerlo y en lgica la inexistencia de una
cualidad propia de la naturaleza del sujeto, y no la simple negacin de algo accidental.
582
Captulo V
La contnuidad educatva del nio en vistas a su origen tnico, religioso, cultural y
lingstco obligan a un minucioso y prudente anlisis de toda medida de proteccin,
que so capa de evidente mejora material, dejan de lado estos valores fundamentales
de la persona, es decir, que agravian la identdad en el sentdo en que la extende la
Convencin.
Por ello el artculo 21 de la Convencin establece un doble juego de excepciones: la
adopcin es una respuesta excepcional frente al destno del nio en su propia familia,
nuclear o extensa, y la adopcin internacional es de mayor carcter subsidiario, si
admitmos en derecho del nio a permanecer en su propia comunidad.
Analicemos someramente la norma:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin
cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial
y:
a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes
y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin
pertnente y fdedigna, que la adopcin es admisible en vista de la
situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentmiento
a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
Hasta ac se trata del insttuto de la adopcin en general, como forma de proteccin
especial dispuesta por autoridad competente, y no mediante acuerdos o contratos
entre adultos, como veremos. El inters superior del nio, y no el de los adultos, es la
estrella de gua. Por eso se dice que la adopcin moderna busca dar familia a un nio
que carece de ella y no hijos a adultos que no los tenen. Es especialmente remarcable
el cuidado que la Convencin coloca en la situacin de vulnerabilidad de la familia de
origen, refrindose a los parientes y no slo a los padres, en una revalorizacin de la
familia extensa congruente con el artculo 5 del mismo tratado.
583
Captulo V
Pero a partr del inciso b), y hasta el fnal del artcul comienza a tratarse con un grado
de mucha mayor de excepcionalidad, la adopcin internacional o en otros pases,
modalidad que en amplsimo porcentaje de los casos no respeta las condiciones del
artculo 20, 3 in fne de la misma Convencin
18
.
b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como
otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptva o
no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen;
c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce
de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la
adopcin en el pas de origen;
d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantzar que, en el
caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a benefcios
fnancieros indebidos para quienes partcipan en ella;
e) Promovern, cuando corresponda, los objetvos del presente artculo
mediante la concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o
multlaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantzar
que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las
autoridades u organismos competentes.
Estos cuatro incisos, aun cuando aceptan como excepcin las adopciones
internacionales, establecen con claridad que solamente pueden ser realizadas en
marco de legalidad con la intervencin de autoridades pblicas competentes. De
ninguna manera autorizan los acuerdos partculares entre los pretensos adoptantes y
la familia de origen, facilitados por intermediarios que lucran con esas gestones.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, por lo tanto, ha establecido el carcter
insttucional de la adopcin, como una forma de cumplimiento estatal de los deberes
de proteccin integral de los nios hurfanos o abandonados, y se ha apartado de
18 Por tal motvo varios pases formularon reservas y aclaraciones a algunos de estos incisos y la
Repblica Argentna los reserv en su totalidad, aceptando solamente el cuerpo y el inciso a) del
artculo 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, al ratfcarla en 1990, que desde 1994 se
encuentran incorporados con sta y otros tratados de derechos humanos al orden consttucional en
sus condiciones de vigencia.
584
Captulo V
la arcaica visin contractual que coloca al nio en el triste lugar de un objeto de la
negociacin entre adultos, y de la intermediacin de otros.
D. Del contractualismo a la doctrina de los derechos humanos.
En la actualidad, bajo eufemismos como adopcin directa, facilitacin o agilizacin de
trmites burocrtcos, e incluso so capa de cooperacin internacional, crece en nuestra
Amrica la idea de que una negociacin privada entre los pretensos adoptantes y la
madre de una criatura puede suplir los engorrosos trmites de una adopcin legal.
La ideologa de base individualista dominante, que hace de la autonoma de la
voluntad y de su mxima expresin jurdica, el contrato, el principal fundamento
de las relaciones sociales, otorga un marco de discurso poltcamente correcto al
contractualismo sobre seres humanos, que pareca absolutamente erradicado del
Derecho una vez derrotada la esclavitud y proclamada la calidad de persona de todos
los seres humanos, an de los nios. No olvidemos que, como primera formulacin
del siglo XX, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
1948, en su artculo XVII proclama: Toda persona tene derecho a que se la reconozca
en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales. Despus siguieron su rumbo la Declaracin y los Pactos de
ONU
19
.
Favorecen la postura contractualista y el trfco de nios en Amrica Latna los mismos
males socioculturales que impiden el desarrollo del contnente, a saber:
a) La anomia imperante en materia de tca social, que enerva toda conciencia
de deberes u obligaciones hacia la comunidad organizada.
b) El rechazo a todo orden y a toda regulacin, que siempre es vista como una
injusta limitacin a la voluntad librrima del individuo.
c) La arraigada concepcin de que burlar las normas no es un demrito, sino
una seal de astucia y de voluntad de poder, sobre todo si la trasgresin no
es descubierta.
19 Cfr. Glendon, Mary Anne. El crisol olvidado: Infuencia latnoamericana la idea de los derechos
humanos universales. Revista Criterio N. 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
585
Captulo V
d) Finalmente, y como factor principal, las crudas e injustas diferencias sociales
y econmicas, que permiten dar ropaje de contrato entre iguales, y por
ende falsos visos de libre manifestacin de voluntad, a la inicua negociacin
entre apropiadores pudientes y una madre sola, pobre, marginada y a veces
analfabeta.
El contrato sobre la identdad y el destno de los hijos, entonces, encubre en realidad
la entrega de los hijos de los sectores humildes de nuestros pases a miembros de las
clases dominantes locales y en ese mismo marco a ciudadanos de los pases centrales
que tanto han contribuido con la pobreza endmica de nuestro contnente.
La mecnica de desplazamiento demogrfco es siempre la misma: de los sectores
populares rurales a los sectores urbanos; de los sectores marginales a los grupos
socialmente instalados; de las provincias empobrecidas a los centros urbanos
privilegiados; de los pases perifricos a los pases centrales. Por ello coincide la
defensa del contractualismo en adopcin con la aceptacin o al menos la tolerancia
de la exportacin de nios latnoamericanos, mal llamada adopcin internacional.
La entrega de los hijos ha sido, histricamente, la forma ms extrema de tributo
exigido por los vencedores a los vencidos De esto se trata, entonces, y no de buenos o
malos sentmientos en algn caso concreto.
Cules son los orgenes ideolgicos del contractualismo en adopcin? De dnde
nace en nuestra cultura la idea de que un hijo puede ser dado en adopcin?
No podemos entender esto, hoy tan comn en el discurso y en la prctca, si no
hurgamos en los orgenes histricos de la conformacin social y en las fuentes del
Derecho que la tradujo en normas.
Es la aceptacin del carcter absoluto de la patria potestad, con toda su carga de
horrores, la que dio y sigue dando fundamentos a este convencimiento de que el hijo
es algo del padre y que, por lo tanto, as como puede matarlo, puede venderlo y puede
drselo a otros padres. La condicin de sujeto de derecho del hijo est totalmente
ignorada cuando se acepta la validez de un convenio o contrato a ttulo oneroso o
586
Captulo V
gratuito da lo mismo
20
entre dos o ms adultos para determinar la insercin familiar
del hijo de uno de ellos.
La dato in adoptonis naci a mediados del primer milenio antes de Cristo en
la antgua Roma, formadora del Derecho Comn, a partr de la patria potestad
omnipotente, ejercida por un pater
21
que no tena limitacin alguna por parte del
ordenamiento pblico.
As como el pater poda exponer o matar a su hijo, tambin poda venderlo por medio
de la arcaica mancipato, como a un esclavo o a un animal de tro o de labranza. Pero
era tan indestructble la patria potestas que en el caso en que el hijo recomprara u
obtuviera de otro modo su libertad o manumisin por el dueo, volva de inmediato a
estar bajo la potestad de su pater.
Para limitar en mnima parte la constante y provechosa venta de los hijos, una norma
de la Ley de las Doce Tablas, restringi por primera vez y de manera muy imperfecta el
poder absoluto de esa misma patria potestad. Estableci que si el pater venda por
tercera vez a su hijo, quien por dos veces haba logrado antes su manumisin, el hijo
quedaba liberado de la patria potestad, es decir, emancipado.
Sobre esta norma legal la jurisprudencia del Colegio de los Pontfces cre el
procedimiento de la adopcin por sucesivas fcciones de contratos y acciones, tal
como hoy lo estn haciendo en materia de guarda una prctca y jurisprudencia
deformantes.
Segn esto, el pater, de acuerdo con un tercero, venda por tres veces al hijo con
pacto fduciario de que el adquirente lo manumitera, en las dos primeras ventas.
20 Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn, destnada a reglar sus derechos dice el artculo 1137 del Cdigo Civil Argentno, y con l,
palabras ms o menos todos los cdigos. Los contratos pueden ser a ttulo oneroso, cuando las
ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que
ella le ha hecho y a ttulo gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
independientemente de toda prestacin por su parte (artculo 1139 del Cdigo Civil).
21 No traduzco pater como padre, porque la palabra no corresponde al concepto actual de progenitor
varn. El pater familia, siempre varn, puede ser incluso el abuelo, el bisabuelo, el to, el suegro, etc.,
sin fundamento en la consanguinidad, pues es el jefe omnmodo de la unidad familiar inexpugnable.
587
Captulo V
El hijo manumitdo volva al poder del pater en cada una de estas oportunidades,
pero la tercera venta no era acompaada de un pacto de manumisin, sino de una
remancipato al pater, o sea de una reventa del hijo por parte del adquirente a
favor del mismo pater vendedor. As se lograba que el hijo rompiera con la patria
potestad original, porque fue vendido tres veces contra la ley, pero que tampoco
quedara como siervo del adquirente.
Entonces el adquirente, en una accin contra el mismo pater, reivindicaba, o sea
reclamaba para s, al hijo in patria potestas, alegando que el adoptando ya no estaba
bajo la autoridad del pater sino bajo la suya. El pater, de acuerdo extrajudicialmente
con todo esto, callaba ante la accin y, por lo tanto, el adoptante la ganaba y se dictaba
la sentencia a su favor.
Para resaltar el marco de cosifcacin y de profundas discriminaciones que rodeaba
a todo esto, recordemos que la mujer no poda adoptar, porque no ejerca la patria
potestad sobre sus propios hijos ni poda adquirirla sobre los ajenos. Adems, una hija
o una nieta podan ser transferidos con una sola mancipato, pues su valor era menor
para el derecho
El Emperador Justniano, en 530 de nuestra era, simplifc el complejo procedimiento,
que llevaba ya entonces un milenio de uso. Segn este primer reformador del proceso
de adopcin, bastaba que el adoptante, el adoptado y el padre de ste se presentaran
ante la autoridad judicial competente, y se labrara el acta con la voluntad concorde del
adoptante y del pater que se desprenda del hijo. No era necesario el consentmiento
del hijo, aunque estuviera presente en el acto. Estamos as, prctcamente, en una de
las formas pretendidas como modernas en el procedimiento actual, o sea el acuerdo
extrajudicial plasmado en acta procesal.
Paralelamente, en materia de venta de los hijos, haba ya primado una tendencia
limitante de la libre disposicin inicial, en tempos de los ltmos emperadores paganos.
As Diocleciano, emperador de muy mala prensa; pero cuya fgura es necesario revisar
con profundidad, dijo Es de evidente derecho que los hijos no pueden ser transferidos
a otro por los padres, ni por ttulo de venta, ni de donacin ni de derecho de prenda, ni
de cualquier otro modo, ni so pretexto de ignorarlo el que lo recibe
22
.
22 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 1.
588
Captulo V
Pero poco despus el emperador Constantno puso las cosas en su lugar a favor del
contractualismo, diciendo: Si por su extrema pobreza e indigencia hubiere alguien
vendido por causa de alimentos un hijo o una hija recin nacidos, siendo vlida
solamente en este caso la venta, tenga el comprador la facultad de obtener el servicio
del mismo
23
.
Quiere decir que en el momento de consolidarse el Derecho Romano tardo, fuente
principal de la concepcin jurdica occidental, estaba tolerada la venta de bebs por
sus padres, siempre que fueran pobres, y acelerado el trmite de adopcin mediante
manifestacin de acuerdo entre partes en acta judicial. La confuencia de estas dos
cuestones t la adopcin en cuanto sta dej de ser una incorporacin a la familia
de hijos adultos, y pas a ser un consuelo de la esterilidad. En mil quinientos aos,
para algunos esto no ha variado en nada.
Toda la interesante y riqusima historia de la adopcin en los quince siglos que nos
separan de aquella aberrante situacin, no es sino la lucha por acabar con el contrato
entre adultos sobre la persona del hijo, y transformar a la adopcin en una noble
insttucin de proteccin de nios, con garantas de los derechos fundamentales de
todas las partes y pleno reconocimiento de la personalidad jurdica del hijo, actuando
ste por s o por representacin adecuada.
El contractualismo en adopcin, y tantas otras soluciones que se consideran muy
modernas, arrastran la rmora de miles de aos de la concepcin absoluta de la patria
potestad del arcaico Derecho Romano.
El acuerdo extrajudicial con los apropiadores se expresa y convalida en fcciones
judiciales. Una de ellas es la frma de actas judiciales de acuerdo (sistema de Justniano);
otra, la falta de contestacin a las citaciones de los padres biolgicos (a veces facilitada
por consttucin de domicilios fctcios), que equivale a tenerlo por conformes y a ser
vencido en la fcta reivindicato de la dato en adoptonis del arcaico sistema romano.
23 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 2. Con crudeza el texto latno dice: flium fliamve sanguinolentos.
O sea hijo o hija ensangrentados, recin paridos. En nuestra poca, los contractualistas no respetan
siquiera el periodo de puerperio materno y comienzan a verse incluso pactos de compromiso de
entrega de personas por nacer.
589
Captulo V
La indefensin y la fccin de ser escuchado en juicio se agrava cuando el nio es
conseguido en una provincia lejana y la guarda se inicia y otorga en la ciudad donde
viven los apropiadores.
La antgua fgura de la venta enmascarada ahora en la ms altruista y aceptable de
la donacin est permanentemente presente en las sombras y en las formas del
negocio jurdico.
Se justfca la entrega del hijo por parte de las familias pobres y llamatvamente se da
especial validez a la entrega de un recin nacido (sanguinolento deca brutalmente
el texto constantniano) sin respeto a periodo alguno de puerperio en cuanto a la
expresin de voluntad de la madre.
Y, fnalmente, se sostene la presencia de un magistrado que homologa lo ya acordado
y ejecutado por las partes, ante hechos consumados y sin otra posibilidad que poner
el sello de legalidad en un caso de chico puesto, como tambin con crudeza los
denomina la jerga del ofcio.
En suma, en el contractualismo adoptvo el nio es un objeto de los actos jurdicos
contractuales de los adultos y la negociacin, la mentra y la fccin rodean al acto
fundacional de un vnculo familiar. Se ha transitado de la omnipotencia del pater
que entrega, a la omnipotencia de los apropiadores que consiguen el nio, y al lucro
de los intermediarios. Contra eso luchamos.
E. La ley suprema: el inters superior del nio
El siglo XX vio renacer la insttucin adoptva en decadencia durante los siglos
anteriores con la declamada fnalidad de proteccin de los nios. No fueron ajenas
a este proceso las mltples guerras internas e internacionales, la violencia, con su
secuela de hurfanos y desplazados, y la creciente conciencia sobre la condicin de
sujeto de derecho de los nios. La vinculacin de los fenmenos masivos de adopcin,
propios de extensas situaciones sociales y no de puntuales casos familiares, y su
vinculacin estrecha con grandes calamidades que sufren los pueblos es un tema
a estudiar con detenimiento, y desde fuera del inters de agencias o grupos de
intermediacin que favorecen la adopcin por convenirles a sus clientes o a su propia
actvidad profesional, o por mero prejuicio en contra de la realidad humilde de las
familias de origen.
590
Captulo V
No es casual que las primeras regulaciones jurdicas europeas que se apartan de la
idea de adopcin de adultos proveniente del Cdigo Napolen y recrean jurdicamente
la adopcin de nios, fundada en el sentdo de proteccin a los hurfanos, sean
concomitantes con la Primera Guerra Mundial, con su secuela de familias destruidas.
En Espaa, que no partcip de esa Guerra, pero s de un cruenta Guerra Civil, la
regulacin moderna de la adopcin de menores se debi a un decreto de la Repblica
Espaola dictado en abril de 1937, emanado del Ministerio de Justcia a cargo del
anarco sindicalista Juan Garca Oliver, por la Subsecretara de Snchez Roca
24
. En ese
partcular decreto de emergencia en tempos de guerra, por primera vez se establece
que el nio desde los siete aos, deba ser escuchado en forma personal por el juez en
el proceso de adopcin. Los hurfanos de guerra se hacan or. Los que ingenuamente
creen que slo a partr de la Convencin sobre los Derechos del Nio se oye a los
nios, deben estudiar con ms detenimiento la rica historia del Derecho de Menores.
El camino de la adopcin en el siglo XX pronto pareci apartarse del derecho a la
identdad, de algn modo sospechado por quienes deseaban ocultar el origen adoptvo
del hijo. La aparicin, sobre todo en el derecho francs, de las formas de adopcin
plena, y los intentos de la llamada legitmacin adoptva borrando todo vestgio del
pasado del nio, dieron esa impresin en los aos setenta.
Pero la Convencin sobre los Derechos del Nio produjo un golpe de tmn oportuno
y valedero, y toda la evolucin de la legislacin sobre adopcin tuvo su coronamiento
en una clusula feliz de su artculo 21, inciso a).
Nada ms alejado del contractualismo y del trfco que esta norma superior. En nada
se menciona el acuerdo entre partes y la preocupacin primordial de la Convencin
es que exista una autoridad competente, que es siempre judicial en nuestros sistemas
americanos por imperio del artculo 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que
establece: Toda persona tene derecho a ser oda con las debidas garantas, y dentro
24 Mariano Snchez Roca, poltco y abogado madrileo, luego exiliado en Cuba y fundador de la
librera y Editorial Lex de La Habana, a quien se deben las mejores ediciones de las obras completas
de Jos Mart y de Simn Bolvar, en 1946 y 1947. Su texto Dos meses en el Ministerio de Justcia es
un aporte a la historia de ese violento periodo espaol signado no solamente por la guerra civil sino
por la encarnizada oposicin de stalinistas y anarquistas, defnida a sangre y fuego en mayo de 1937.
En ese marco poltco se hacan tempo para legislar sobre adopcin y escucha de los nios.
591
Captulo V
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil... o de cualquier
otro carcter. La determinacin del derecho del nio a su propia identdad y a ser
criado por sus padres, y aun a ser protegido mediante excepciones a estos principios
generales, se enmarca en esta garanta.

Esta autoridad judicial debe analizar en el marco del debido proceso la situacin del
nio respecto a sus padres, parientes o tutores y que stos den su consentmiento con
asesoramiento no slo jurdico independiente y efectvo.
Nada de esto se cumple en las llamadas adopciones directas, donde el intermediario
asesora a la vez a la madre y a los apropiadores, cobrando honorarios de estos ltmos,
y el juez analiza ms las condiciones de los petcionarios de la guarda judicial que la
situacin de origen del nio, ya superada en los hechos por la separacin admitda.
Hemos visto en toda su crudeza esta acttud en las adopciones haitanas, con motvo
del devastador terremoto del 12 de enero de 2010.
El contractualismo en adopcin, entonces, es una de las ms fagrantes violaciones a la
Convencin sobre los Derechos del Nio y como tal debe ser combatdo en una lucha
permanente por el perfeccionamiento legal, reglamentario y jurisprudencial.
Las formas que el contractualismo encontr como trampas contra la Ley para
favorecer la apropiacin de nios han ido variando, desde la susttucin de identdad
materna por falsos certfcados de parto, hasta los falsos reconocimientos paternos,
y desde la escritura pblica hasta los contratos privados; pero siempre tenen un
comn denominador: el acuerdo previo, contractual, con una madre debilitada en sus
posibilidades de ejercer la crianza del hijo.
Desde lo individual esto consttuye una apropiacin del nio, pues los pretensos
adoptantes desean y promueven el abandono. No slo se ofrecen para recibir al
nio en caso de que tristemente el abandono, como la orfandad, se haya dado con
independencia de la partcipacin de ellos.
Desde lo social es, como dije, una forma ms de tributo de los vencidos. Aceptarlo es
aceptar la sumisin, la miseria y el desamparo de los sectores populares, que dan en
pago a sus propios hijos, aquellos que los antepasados llamaban con poesa piedra
preciosa y pluma rica aun en el vientre materno.
592
Captulo V
Cumplen as nuestros pueblos, paradojal y tristemente, una funcin de proveedores
demogrfcos a favor de otros sectores sociales y de otros pases, cuando ellos mismos
han sido objeto de campaas de esterilizacin, pues los mismos sectores de poder que
consideran indeseables a esos nios, bien los aceptan si se encuentran destnados a
familias de fuera de sus comunidades de origen.
Quienes no aceptamos esto, quienes no nos resignamos ante esta injustcia, deberemos
negar siempre el contrato entre adultos como forma de confgurar vnculos de fliacin
de los nios y considerar la adopcin como un forma excepcional de acrecentar la
identdad del nio, porque se suma a la de origen, la adquirida en un acto de amor y
respetuosa recepcin y no de apropiacin o de dominio.
Nuestra Amrica, desde sus orgenes y por su futuro, merece y espera una revalorizacin
de la adopcin, no como negacin o destruccin de la identdad, sino como plenitud
de ella en el marco de los derechos fundamentales de los nios.
594
Captulo V
LA DECLARACIN JUDICIAL DE UNIN DE HECHO Y LA PARTIDA DE
MATRIMONIO
Evelia Ftma Rosalina Castro Avils
*
El modelo peruano de la unin de hecho comprende la convivencia voluntariamente
realizada por un varn y una mujer de por lo menos dos aos contnuos de convivencia,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las fnalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.
Carlos Martnez de Aguirre defne la convivencia como la que ha de desarrollarse
en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal
consolidada a lo largo de los aos, practcada de forma externa y pblica con
acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida
amplia, intereses y fnes, en el ncleo de un mismo hogar
1
.
Para el jurista Csar Fernndez Arce, el concubinato se puede defnir como un
matrimonio al que le falta la correspondiente inscripcin en los Registros del Estado
Civil
2
.
Nuestro ordenamiento legal desde el Cdigo Civil de 1852 ha adoptado la teora
abstencionista con la fnalidad de desalentar o extnguir la convivencia, no regulando
su consttucin y desarrollo, sino solamente los efectos patrimoniales de su extncin;
lo que ha provocado la desproteccin legal de los convivientes.
*
Doctora en derecho por la Universidad Pblica de Zaragoza, Espaa; Maestra en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad San Martn de Porres. Cuenta con el Diploma de Estudios Avanzados
en Persona y Familia (DEA) y Certfcado de Docencia Universitaria por la Universidad Pblica de
Zaragoza, Espaa; Abogada por la Universidad de Lima. Coordinadora del Centro de Estudios de la
Familia y el Menor de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres. Profesora
Investgadora, Profesora en las ctedras de Derecho de Familia y Derecho de Menores de la Facultad
de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Conferencista y expositora en eventos
nacionales y extranjeros. Docente de la Academia de la Magistratura.
1 Martnez De Aguirre, Carlos. Las uniones de hecho: Derecho aplicable. Madrid, Editorial La Ley-
Actualidad. Publicado en Actualidad Civil, 1999, p.110.
2 Fernndez Arce, Csar y Emilia Bustamante Oyague. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano
de 1984: Anlisis de su conceptualizacin jurdica desde la perspectva exegtca y jurisprudencial,
en Derecho y Sociedad, tomo I, Lima, 2000, p. 224.
595
Captulo V
El objeto de proteccin legal del Cdigo Civil de 1984 se ha circunscrito a los efectos
patrimoniales de la extncin de la relacin convivencial. Desde la vigencia de este
cuerpo legal, el Estado no ha aprobado normas de carcter civil patrimonial que
protegan los derechos de los convivientes sin impedimento matrimonial. Actualmente
los convivientes no gozan de los derechos fundamentales de la pareja, en el entendido
de que si se le otorga mayores derechos a la unin de hecho, se fomenta la convivencia
en desmedro de la insttucin del matrimonio.
Se ha promovido la extncin del concubinato en el Per sin conseguir ningn resultado.
De acuerdo con los resultados obtenidos en el Censo de Poblacin y Vivienda de 2007,
segn el Insttuto Nacional de Estadstca e Informtca (INEI), un 28,6% de personas
ostentan el estado de casadas frente a un 24,6% de convivientes. Aos atrs, segn el
Censo de 1993, un 35,2% de personas tenan el estado de casadas frente a un 16,3%
de convivientes. Como podemos apreciar al ao 2007, el incremento de la convivencia
ha sido vertginoso en relacin al Censo de 1993, ya que aument en un 8,3%. El
crecimiento anual de la convivencia ha sido de 5,2%, y 0,7% el del matrimonio.
Como consecuencia del incremento paulatno de la unin de hecho, el problema
jurdico que se nos plantea es determinar si la convivencia como tal merece una
proteccin especial por tratarse de una familia similar al matrimonio.
De conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el principio
de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos
humanos, podramos asegurar que el derecho a fundar una familia corresponde a
toda persona que decida formar una unin de hecho. Por esta nueva corriente de
pensamiento, el principio de proteccin a la familia comprende tanto el reconocimiento
de la familia matrimonial y no matrimonial. Asimismo, la unin de hecho en el Per es
reconocida como una fuente generadora de la familia por el principio de amparo a
las uniones de hecho establecido en el artculo 5 de la Consttucin de 1993 basada
en el Protocolo de San Salvador, situacin que se ve refejada en el Plan Nacional de
Apoyo a la Familia.
Con el afn de regularizar las uniones de hecho, los gobiernos locales promueven
los denominados matrimonios masivos que no siempre cumplen con todas las
formalidades de ley. Asimismo, en el Congreso de la Repblica se present el Proyecto
de Ley N. 2405/2007-CR, Ley que promueve la formalizacin legal de las uniones de
596
Captulo V
hecho a cargo del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, el cual fue remitdo para
dictamen a la Comisin de Justcia y Derechos Humanos como primera dictaminadora
y como segunda a la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social. En el texto sustturio
de esta ltma, se propone que los alcaldes dispensarn de la presentacin de algunos
documentos cuando sea muy difcil o imposible su obtencin. Igualmente se plantea la
exoneracin de la publicacin de los avisos matrimoniales, siempre que se acredite que
la pareja no tene ningn impedimento para legalizar su relacin. Incluso se propone
la gratuidad de la obtencin de los documentos exigidos por cada municipio, incluido
el servicio de ceremonia previo convenio de las municipalidades y el Ministerio de la
Mujer.
Sobre el partcular, somos de la opinin que no se requiere de una ley aprobada
por el Congreso de la Repblica porque tanto la gratuidad del matrimonio como la
dispensa de la publicacin de los edictos en los peridicos ya ha sido regulada en el
Cdigo Civil. La tramitacin y celebracin del matrimonio debe ser gratuito segn el
artculo 266 del Cdigo Civil: ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que
intervienen en la tramitacin y celebracin del matrimonio cobrar derecho alguno
incluso los funcionarios que no cumplan esta norma son pasibles de desttucin del
cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal
3
. El problema es el incumplimiento
de la ley por los gobiernos locales e incluso los costos del trmite y la celebracin del
matrimonio varan segn cada municipio. En aplicacin del artculo 252 del Cdigo
Civil, para la dispensa de la publicacin de los edictos en los peridicos ser sufciente
una Resolucin de Alcalda que seale como motvo de la misma, la promocin del
matrimonio en su circunscripcin.
Otra es la situacin de la dispensa de la presentacin de documentos, la cual requiere
la intervencin del juez de primera instancia; en este caso ser necesario modifcar
el artculo 249 del Cdigo Civil para que la dispensa sea otorgada por la misma
autoridad municipal, debido a que ejerce la funcin de control de la legalidad sobre la
documentacin requerida para contraer matrimonio.
Por otro lado, la propuesta no cumple con la fnalidad de la formalizacin de las
uniones de hecho mediante el matrimonio porque no se produce un reconocimiento
3 Artculo 267 del Cdigo Civil.
597
Captulo V
con efectos retroactvos, ya que ambos contrayentes no estn facultados por ley
para manifestarlo en el acto de celebracin. La aplicacin de la retroactvidad para
la convivencia slo est permitda en sede judicial y el periodo convivencial estar
comprendido desde la fecha que seala el reconocimiento judicial de la unin de hecho
hasta el momento en que se produce la separacin de hecho. El establecimiento de
la fecha de inicio y de trmino de la unin de hecho servir de base para determinar
la clase de bienes (propios o sociales), salvo que se trate de herencias, donaciones o
legados o indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida o daos personales
u otros derechos.
A diferencia de otros pases, en Espaa se ha producido un fenmeno de progresiva
juridifcacin de las uniones de hecho, no slo en cuanto a sus efectos jurdicos sino,
tambin, respecto a su misma consttucin y existencia
4
. Por ejemplo, en Andaluca
se aprob una legislacin especial basada en el libre desarrollo de la personalidad
y de la igualdad de todos los ciudadanos, la cual permite que todo hombre y toda
mujer tengan derecho a consttuir, mediante una unin afectva de convivencia, una
comunidad de vida que, completada con hijos o no, d lugar a la creacin de una
familia
5
.
El Cdigo Civil de 1984, adems de haber adoptado la posicin abstencionista,
adopta la teora de la apariencia jurdica. Esta teora consiste en considerar, para el
reconocimiento judicial de la unin de hecho, a aquella que persiga alcanzar fnalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Alex Plcido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de
amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un
estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad
6
.
4 Martnez, op. cit., p. 4.
5 Prez Urea, Antonio Alberto. Normatva sobre las uniones de hecho. Cuestones candentes.
Madrid, Editorial EDISOFER S.L., 2002, pp. 53-54.
6 Plcido, Alex. Curso de Preparacin para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer, Segundo
y Tercer Nivel de la Magistratura. Modulo 5: Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Lima,
Academia de la Magistratura, 2009, p. 117.
598
Captulo V
Sera conveniente que la legislacin peruana adoptara la tesis de la equiparacin
matrimonial en lugar de la teora abstencionista?
Yolanda Vsquez sostene que al haber adoptado nuestro sistema legal la tesis de la
apariencia de estado matrimonial, se comprueba que hemos descartado la teora de
la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio
7
.
Para un sector de la doctrina espaola, la aplicacin analgica a las uniones
extramatrimoniales de la normatva matrimonial consttuira una fagrante violacin
del principio de la libertad individual. Carlos Martnez de Aguirre, reconocido jurista
espaol, considera que el derecho de los convivientes a no casarse incluye el derecho
a no ser tratados como si se hubieran casado. Comenta que en los ltmos decenios
se ha producido el fenmeno de la juridifcacin de las uniones de hecho y, por ende,
la desjuridifcacin del matrimonio, segn el modelo proporcionado por la unin de
hecho
8
.
Una crtca importante de la equiparacin de la unin de hecho con la familia
matrimonial es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. Este
mtodo tambin es critcado porque la aplicacin analgica de las normas de la familia
matrimonial a la familia de hecho implica aplicar un mismo rgimen a situaciones
jurdicas diferentes, lo que va en contra del principio de igualdad
9
.
Cuando tratamos el tema de La Declaracin Judicial de Unin de Hecho y la Partda
de Matrimonio debemos referirnos a diversos aspectos como: diferencia entre
la insttucin de matrimonio y la unin de hecho, consecuencias jurdicas de la
declaracin judicial de la unin de hecho frente a la partda de matrimonio y sobre las
propuestas legislatvas de creacin de los registros de uniones de hecho.
La diferencia sustancial entre matrimonio y unin de hecho radica en la estructura
misma del matrimonio como acto jurdico. A diferencia de los otros actos jurdicos,
7 Vsquez Garca, Yolanda. Derecho de Familia. Terico Prctico. Lima, Editorial Huallaga, 1988,
pp. 197-198.
8 Martnez, op. cit., pp. 6-7.
9 Serrano, Eduardo Alonso. Manual de Derecho de Familia. Madrid, Editora EDISOFER, 2002, p. 180.
599
Captulo V
el acto jurdico matrimonial tene varios elementos que conforman su singularidad:
el consentmiento de los contrayentes, la intervencin estatal y la reduccin de la
autonoma de la voluntad de las partes para establecer sus obligaciones conyugales.
La intervencin estatal tene por fnalidad otorgarle al acto jurdico matrimonial,
la solemnidad necesaria que amerita por los derechos subjetvos que de l se
derivan y garantzar que la autoridad municipal compruebe la apttud nupcial de los
contrayentes y su identdad, los cuales no debern tener impedimento legal para
contraer matrimonio. La misma exigencia de la publicidad persigue a travs del
anuncio del matrimonio proyectado, evitar la celebracin de matrimonios invlidos.
Posteriormente al control de la legalidad del matrimonio, la autoridad municipal
declarar la capacidad de los pretendientes, recibir la expresin del consentmiento
matrimonial y extender el acta de casamiento, la que ser frmada por el alcalde, los
contrayentes y los testgos.
Para reclamar efectos civiles del matrimonio deber presentarse copia certfcada de
la partda de matrimonio; mientras que para solicitar efectos civiles de la unin de
hecho se requerir de la copia certfcada de la sentencia que declara judicialmente
reconocida la convivencia.
Desde un punto de vista prctco, la diferencia entre matrimonio y la unin de hecho
la encontramos en la desproteccin legal del conviviente como consecuencia de la
carencia de los derechos matrimoniales bsicos de una pareja que vive con apariencia
matrimonial. En la legislacin civil, el conviviente no cuenta con los siguientes derechos
matrimoniales: derecho a alimentos durante la relacin convivencial, derechos
sucesorios, y determinados derechos y obligaciones referentes al rgimen patrimonial
del matrimonio.
Nuestro Cdigo Civil establece de manera obligatoria, para la unin de hecho
reconocida judicialmente, el rgimen de la sociedad de gananciales; mientras que
en el matrimonio, el mismo tene la calidad de supletorio, en defecto de pacto de
los cnyuges. Este rgimen ser forzoso en la medida que se haya producido el
fenecimiento de la unin de hecho y exista un reconocimiento judicial, con la respectva
verifcacin de los requisitos legales.
600
Captulo V
El Derecho Civil norma nicamente la extncin de la unin de hecho y se abstene de
regular su consttucin y desarrollo. Por eso los convivientes slo acceden a la sociedad
de gananciales al trmino de la convivencia para su disolucin y liquidacin, siempre
que la unin de hecho sea reconocida judicialmente. La aplicacin de este rgimen
evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes; pero resultar difcil
corregir los defectos de la aplicacin del mencionado rgimen durante el desarrollo
de la unin de hecho.
La razn que tuvo el legislador para la adopcin del rgimen de la sociedad de
gananciales para la unin de hecho, fue que nuestro modelo slo admite convivientes
solteros que hayan convivido de manera permanente y que esta convivencia sea
demostrada fehacientemente tanto en lugar como en tempo; lo que hace suponer
que se trata de una pareja estable.
Una limitacin que establece el artculo 326 del Cdigo Civil, para la aplicacin del
rgimen de la sociedad de gananciales es la referida a la compatbilidad de ste con
la unin de hecho; por ello textualmente incorpora esta frase: en cuanto le fuera
aplicable. Esto signifca que no se aplicarn ntegramente todas las disposiciones de
dicho rgimen.
Considerando que el propsito de nuestra legislacin fue regular slo los efectos
patrimoniales de la extncin de la unin de hecho, podemos sealar las facultades
matrimoniales no aplicables de la sociedad de gananciales:
a. La eleccin o susttucin del rgimen matrimonial; lo que signifca que los
convivientes no podrn acceder al rgimen de separacin de patrimonios
porque el rgimen de la sociedad es obligatorio para ellos.
b. La representacin de la sociedad concubinaria para actos de administracin,
conservacin y necesidades ordinarias del hogar.
c. La facultad de asumir la direccin y representacin legal de la unin de hecho
cuando el otro conviviente est impedido por interdiccin u otra causa.
d. La posesin temporal de los bienes del conviviente judicialmente declarado
ausente o la designacin de administrador judicial.
e. El sistema de actuacin conjunta en la adquisicin de bienes sociales, para evitar
que uno de los convivientes durante la unin de hecho adquiera un inmueble
slo a su nombre y lo inscriba como tal en los Registros Pblicos.
601
Captulo V
f. El sistema de actuacin conjunta en la disposicin de los bienes sociales, para
evitar que el conviviente los transfera a terceros sin partcipacin de su pareja.
g. El sistema de actuacin conjunta en la consttucin de la hipoteca con el fn de
obtener un crdito bancario, para impedir que el conviviente grave los bienes
sociales sin consentmiento de su pareja.
h. El sistema de actuacin conjunta en la administracin de los bienes de la unin
de hecho.
i. La administracin total o parcial de los bienes de la unin de hecho si uno de los
convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar o lo ha abandonado.
j. La aplicacin de la teora del reembolso para el conviviente que otorg su
terreno para la construccin de la vivienda o pag los seguros personales de su
pareja con sus bienes propios.
k. La aplicacin del principio de subrogacin real para la califcacin de bienes
cuando se utliz fondos propios o sociales.
En cuanto a la desproteccin patrimonial del conviviente, se han presentado diversos
casos como: numerosas demandas de nulidad de acto jurdico por los convivientes
perjudicados con la transferencia de los bienes sociales de parte de su pareja a un
tercero; los contratos de mutuo con garanta hipotecaria celebrados por uno de los
convivientes durante el periodo de la convivencia, sin consentmiento del otro; y los
derechos y acciones que le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su
terreno para la construccin de la vivienda social. El Acuerdo Plenario de los Vocales
Superiores de Trujillo por consenso estableci que para la relacin con terceros y
respecto de la liquidacin de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo
de la unin de hecho debido a que otorga seguridad jurdica, y certdumbre frente
a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la consttucin
en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectacin por una medida
cautelar, etc. En cuanto a la liquidacin de gananciales, debe tenerse presente que es
menester precisar la fecha de inicio y de su fn, para determinar qu bienes son los
que van a inventariarse para una ulterior liquidacin de los mismos, y evitar que sean
incluidos posibles bienes propios a los convivientes
10
.
10 Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, Trujillo, 11 dic. 2004, Tema: Unin de hecho; ejercicio de
los derechos derivados de esta relacin.
602
Captulo V
Si la unin de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como
tal judicialmente, una consecuencia natural de esta situacin debera ser que los
convivientes, durante la relacin convivencial, gozen del derecho a alimentos.
El artculo 326 del Cdigo Civil insttuye un rgimen especial para el conviviente que ha
sido abandonado unilateralmente por su pareja de hecho, disponiendo que cuenta con
dos posibilidades: elije una pensin de alimentos o una indemnizacin. Observamos
que el derecho a alimentos lo posee solamente el conviviente abandonado, pero cul
es la razn para que los convivientes, durante su relacin convivencial, no tengan
derecho a alimentos?
El reconocimiento judicial de la unin de hecho as como la liquidacin de la sociedad
de gananciales no son impedimentos para entablar una accin indemnizatoria de
daos y perjuicios o solicitar una pensin de alimentos de parte del conviviente
abandonado por decisin unilateral del otro.
Cuando la unin de hecho termina por muerte, el conviviente viudo slo tene
derecho a la declaracin, disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales; pero
no posee derechos sucesorios. En la legislacin sucesoria, los convivientes no se
heredan entre s ni tenen el carcter de herederos forzosos. Aqu surge la siguiente
pregunta: El conviviente suprstte debera contar con derechos sucesorios como
los tene el cnyuge? Al fallecimiento del conviviente la pareja tene una serie de
derechos que estn contemplados en leyes especiales como: la prestacin por sepelio,
la compensacin por tempo de servicios, la pensin de sobrevivencia del Sistema
Privado de Pensiones y en algunos casos del Sistema Nacional de Pensiones.
Producido el fenecimiento de la unin de hecho deber declararse judicialmente su
existencia y reconocerse la sociedad de gananciales. Se considera que el fenecimiento
de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de
muerte presunta o de ausencia o desde el momento en que se produce la separacin
de hecho por decisin unilateral o mutuo acuerdo.
Para solicitar la divisin y partcin de los bienes que conforman la sociedad de
gananciales de la unin de hecho, se debe acreditar la existencia de la convivencia
11
.
11 Sentencia del expediente N. 98-547, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Dilogo con
la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
603
Captulo V
Reconocida judicialmente la unin de hecho y declarada la existencia de la sociedad de
gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario judicial valorizado
de todos los bienes.
El inventario debe contar con una relacin del actvo y pasivo de la sociedad
convivencial, con importes actualizados del valor de los bienes, as como de las deudas
y cargas; adems de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y
requieren reintegro.
Realizado el inventario judicial, se pagarn las obligaciones sociales y las cargas;
despus se reintegra a cada conviviente los bienes propios que resultaren. Sern
gananciales los bienes remanentes, despus de efectuada la operacin anterior. Estos
gananciales se dividirn por mitad entre ambos convivientes o entre sus respectvos
herederos.
Para realizar la liquidacin de la sociedad de gananciales originada de una unin de
hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes
en vigencia de dicha unin
12
.
Los convivientes tendrn partcipacin de derechos y acciones predeterminados en los
bienes sociales despus de practcado el proceso de liquidacin. Es decir, la propiedad
individualizada de los convivientes respecto de los bienes slo se har efectva cuando
fenezca el proceso de liquidacin judicial de la sociedad de gananciales, en el cual
habr de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recin
establecerse los bienes gananciales, que se dividirn en cincuenta por ciento para
cada conviviente. En este sentdo, se ratfca la Sala de Familia de la Corte Superior de
Lima, que declara fundada la demanda sobre declaracin de unin de hecho con las
pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relacin
de convivencia desde el ao de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual termin
el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente,
razn por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se
12 Sentencia del expediente N. 381-96, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Dilogo con
604
Captulo V
dividen por mitad, y no en partes alcuotas con quienes pudieran resultar herederos
legales del cujus
13
.
En la unin de hecho el fn de la liquidacin de la sociedad de gananciales es el poder
distribuir los gananciales adecuadamente y conforme a ley, evitando el enriquecimiento
indebido de parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la
unin de hecho.
En nuestro sistema jurdico, la unin de hecho slo tendr consecuencias jurdicas a
partr de la sentencia que declara su reconocimiento en tanto que en el matrimonio
ser sufciente la partda de matrimonio. Estas distntas consecuencias nos conducen
necesariamente a tratar la diferencia entre ttulo y posesin de estado de familia. Como
sabemos la partda de matrimonio es el ttulo de estado de familia que consttuye la
prueba privilegiada que acredita la existencia del matrimonio. La convivencia como
tal indica una posesin de estado de familia, siempre que la pareja tenga un estado
matrimonial aparente y cumpla con los requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil;
sin embargo para el reconocimiento de su existencia y de la sociedad de gananciales
es necesario que una de las partes entable una accin de estado de familia despus
haberse extnguido la convivencia para obtener el ttulo de estado de familia, que en
este caso es la sentencia de declaracin de unin de hecho.
La accin de estado de familia referida a la unin de hecho es de carcter declaratvo
porque no crea ni modifca ni extngue dicho estado, sino se limita a reconocer una
convivencia preexistente al proceso judicial; por lo tanto produce efectos retroactvos.
Cuando el conviviente sea abandonado por decisin unilateral de su pareja, por los
derechos subjetvos familiares de carcter patrimonial que se derivan de la declaracin
judicial de la unin de hecho, el proceso de estado de familia se caracterizar por ser
previo al otorgamiento de los respectvos derechos patrimoniales. Otra caracterstca
que presenta, ser su independencia con el proceso judicial en el cual se reclamen los
efectos personales, como el derecho a alimentos o la indemnizacin, sin embargo en
este ltmo proceso de manera simultnea, se actuarn los medios probatorios que
acreditan la existencia de la unin de hecho.
13 Sentencia del expediente N. 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo con
605
Captulo V
Debemos sealar que la posesin de estado de familia contene varios tpos, entre
los cuales tenemos la posesin constante de estado convivencial, la cual servir
como base de la declaracin judicial de la unin de hecho en tanto que la posesin
constante del estado matrimonial cumple una funcin supletoria en dos casos: cuando
la partda de matrimonio adolece de vicios formales, lo que permite la subsanacin
de los mismos y le otorga validez al matrimonio y, adems, consttuye un medio de
prueba del matrimonio de los padres, si stos hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin.
14
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justcia se pronuncia por la no
casacin del Recurso de Casacin N. 3021-2001-Lima, referente a la interpretacin
errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, argumentando que la unin de hecho se
entender como fehacientemente consttuida slo a travs de un proceso judicial en
el que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el
artculo 326 del acotado cdigo; y en donde la constancia de matrimonio cannico
consttuye prueba que puede conllevar a la declaracin de tal estado
15
.
Para que la unin de hecho surta efectos jurdicos, debe ser declarada judicialmente,
previa constatacin del cumplimiento de los requisitos legales; de lo contrario, no se
puede reclamar derechos en un proceso judicial, tal es el caso del expediente N. 813-
2005, en el cual se resolvi que para el ejercicio de la accin de tercera de propiedad
debe preexistr una resolucin judicial que certfque la unin de hecho como real y la
califque como cumplidora de los requisitos legales durante un tempo determinado
16
.
La declaracin judicial es un requisito para oponer la existencia del concubinato a
terceros. Los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de su relacin
deben solicitar al juez que los notfque con la sentencia, fnalidad que tambin se
consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partdas correspondientes
a los bienes comunes
17
.
14 Ver artculos 269 y 272 del Cdigo Civil.
15 Sentencia del expediente N. 813-2005, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo
con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
16 Casacin N. 688-95-Lambayeque. En Normas Legales, tomo 251, p. A-10.
17 Casacin N. 3021-2001-LIMA. Dilogo con la Jurisprudencia Ao 8 N. 51. Lima, Gaceta Jurdica,
2002. htp://www.dialogoconlajurisprudencia.com
606
Captulo V
La declaracin judicial de la unin de hecho tene como propsito cautelar los derechos
de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que
se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable
18
.
Se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho para iniciar el juicio
de alimentos o solicitar la indemnizacin?
La pensin alimentcia se otorga siempre y cuando exista un estado de necesidad
impostergable o el alimentsta se encuentre imposibilitado de atender por s mismo
su subsistencia. Remitndonos al artculo 326 del Cdigo Civil, este derecho estar
amparado, si la existencia de la unin de hecho se acredita mediante el principio de
prueba escrita.
El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N. 8 dispuso que para solicitar
alimentos o indemnizacin entre convivientes no se requiere la declaracin judicial
previa de la unin de hecho; pero sta debe acreditarse dentro del proceso con el
principio de prueba escrita. Este acuerdo permite garantzar el derecho a alimentos al
conviviente abandonado, sin esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho.
El principio de prueba escrita permitr que el juez se forme conviccin de la existencia
de la unin de hecho por otros medios probatorios.
En cuanto al pedido de alimentos o indemnizacin, el juzgador se encuentra facultado,
por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, a la actuacin de medios probatorios que
le produzcan conviccin de tal relacin
19
.
Cuando se trata de alimentos o indemnizacin, la prueba de la existencia de esa unin
fctca puede efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan las pretensiones,
no requirindose su previo reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los
efectos patrimoniales, como son los derechos que les corresponden de conformidad
18 Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtca jurisprudencial. Nmero
38. Lima, noviembre, p. 270.
19 Peralta Anda, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 3.
a
edicin, Lima, IDEMSA,
2000, pp. 70-72.
607
Captulo V
con el rgimen de sociedad de gananciales, se requiere que previamente se acredite la
existencia de la unin de hecho, para lo que es necesario un nuevo proceso
20
.
El objeto del reconocimiento judicial es la comprobacin de la posesin constante de
estado, teniendo en cuenta que el Cdigo Civil exige el principio de prueba escrita,
adems de todos los medios probatorios que la ley procesal reconoce. El problema
central que provoca la desproteccin legal del conviviente, que cumple con los
requisitos de ley para ser reconocido como tal, es la probanza de la posesin constante
de estado convivencial en la declaracin judicial de unin de hecho.
Biggio enumera supuestos de aquello que podra considerarse como un indicio y no
una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pblica, recibos
de pago de materiales para la construccin de una casa edifcada por ambos, cheques,
recibos de servicios profesionales prestados al otro concubino, etc.
21
.
La declaracin de unin de hecho se declara fundada en el expediente N. 738-97
porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia como:
el registro expreso ante notario de la traslacin de dominio a favor de las referidas
partes denominndola sociedad conyugal, la acreditacin de la concubina como
accionista con cuatrocientas acciones de la empresa consttuida por su concubino y su
nombramiento de ella en el directorio de la misma; adems, el haber partcipado en el
testmonio de compraventa de un terreno agrcola adquirido junto con su concubino;
instrumentos que revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los
convivientes
22
.
La partida de nacimiento no constituye prueba de la convivencia en un proceso de
declaracin de unin de hecho. Las partidas de nacimiento y de defuncin no son
consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesin
constante de convivientes, lo nico que demuestran es la relacin de filiacin
23
.
20 Vega, op. cit., pp. 35-73.
21 Fernndez, op. cit., p. 234.
22 Casacin N. 4253-98, Lima, 16 de julio de 1998. En Jurisprudencia Civil. Tomo I, Trujillo, Editora
Normas Legales, 2002, pp. 1995-1996.
23 Casacin 2774-1999, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica.
608
Captulo V
La Casacin N. 1086-02-Ica reitera una vez ms que las partdas de nacimiento de los
hijos no prueban la relacin convivencial
24
.
Los hijos pueden ser procreados como consecuencia de un noviazgo o un
enamoramiento o de una relacin espordica de pareja. La partda de nacimiento de
los hijos servir para accionar por una pensin de alimentos para ellos; pero no para
acreditar la existencia de la unin de hecho de sus padres.
La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio cannico por s
sola no es sufciente para acreditar la existencia de una unin de hecho, sino que se
requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. Es decir, la
partda de matrimonio cannico ser un documento idneo para acreditar la unin de
hecho, as carezca de efectos civiles, siempre que preexistan los requisitos del artculo
326 del Cdigo Civil.
El matrimonio cannico no tene efectos civiles, esta situacin ocasion que muchas
personas casadas solamente por este tpo de matrimonio sean consideradas como
uniones de hecho. La proteccin legal para estas personas fue la presentacin de
la partda de matrimonio cannico, como medio probatorio idneo de la posesin
constante de estado convivencial.
El Tribunal Consttucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada la
Accin de Amparo del Expediente N. 498-99-AA/TC, interpuesta con la fnalidad de
proteger el derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de
los convivientes a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro
del rgimen de una sociedad de gananciales. De autos se desprende que es una
unin de hecho que cumple con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la
posesin constante de estado, presenta la copia certfcada de la partda parroquial de
matrimonio.
El Tribunal sostene que en ningn momento la parte demandada niega la existencia
de una unin de hecho y que la discrepancia radica en una cuestn de derecho
consistente en determinar si la partda de matrimonio cannico es un documento
idneo para acreditar la posesin constante de estado o no lo es. El Tribunal entende
24 Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtca jurisprudencial. Nmero
23, agosto de 2000, pp. 270-273. Accin de Amparo N. 498-99-AA/TC.
609
Captulo V
que dicho documento, aunque no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115
del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente la unin de hecho, conservando
mrito probatorio, aunque carezca de efectos civiles
25
.
La ley peruana establece el principio de prueba escrita como requisito para la
probanza de la existencia de las uniones de hecho. El empleo de cualquier medio de
prueba deber tener carcter complementario y no exclusivo. Por ello, las constancias
expedidas por la autoridad policial, las testmoniales actuadas, las confesiones, las
partdas de nacimiento o bautzo, las fotografas no consttuyen pruebas contundentes
para acreditar un estado que, por su reserva, requiere de otros elementos. En cuanto
a las testmoniales, la jurisprudencia peruana ha establecido que resultan insufcientes
para acreditar la posesin constante de estado, pues se requiere del principio de
prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil.
En el Expediente N. 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
confrma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la unin de
hecho, toda vez que las testmoniales presentadas en audiencia de pruebas resultan
insufcientes, si se tene en consideracin que para acreditar la posesin constante de
estado, se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo prrafo del
artculo 326 del Cdigo Civil
26
.
Si se trata de una relacin familiar, en la que priman los aspectos afectvos, los cuales
no necesariamente se refejan en documentos, no resulta excesivo el principio de
prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial?
En relacin con la prueba escrita, Arias-Schreiber cuestona su exigencia califcndola
de excesiva si se considera la difcultad de contar con documentos escritos en una
relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; sin embargo, para
Fernndez Arce, es innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar
la existencia de la unin concubinaria
27
.
25 Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual V. Primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2002 p. 118.
27 Vega Mere, Yuri. Consideraciones jurdicas sobre la unin de hecho (De la ceremonia a la vivencia;
de la forma a la sustancia; del silencio a la declaracin de derechos y deberes entre convivientes). En
Derecho y Sociedad N. 19. Lima, diciembre, 2002, pp. 35-73.
610
Captulo V
Para Yuri Vega, el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al
hecho mismo de la posesin constante de estado. Comenta que el legislador ha tenido
temores o desconfanza por la prdida de credibilidad de la prueba testmonial en
los ltmos tempos, pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su
relacin para que sea admitda por el derecho
28
.
Nos parece interesante citar la Ley 10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de
Catalua, que permite la acreditacin de las uniones de hecho por cualquiera de los
medios probatorios enumerados con carcter general como: instrumentos, confesin,
inspeccin personal del juez, peritos, testgos y presunciones, sin que estos medios
probatorios tengan carcter de exclusivos ni excluyentes. Tambin se presentar
como prueba que la pareja de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros
Municipales de Uniones Civiles de Catalua
29
.
En nuestro pas, para facilitar la probanza de la posesin constante de estado
convivencial en el proceso de reconocimiento judicial de la unin de hecho, varios
municipios como Callao, Brea , El Tambo, Chiclayo e Ilo han creado registros de
uniones de hecho a fn de que los convivientes cuenten con un medio probatorio
idneo para hacerlo valer en sede judicial. La Ordenanza Municipal N. 000012-Callao
(13-08-2003) y el Decreto de Alcalda N. 000021 de la Provincia Consttucional del
Callao (02-09-2003) han creado el Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso
al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao con la fnalidad de otorgarle
efectos declaratvos a las inscripciones de uniones de hecho sobre su consttucin,
modifcacin y extncin e incluso reconocerle a esta inscripcin la calidad de medio
probatorio en las demandas de fliacin, determinacin de la sociedad de gananciales
y otros. Se trata de registros administratvos basados en la propia conceptualizacin y
requisitos de la unin de hecho de nuestro Cdigo Civil.
28 Hernndez Ibez, Carmen. Una aproximacin a la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables
de Pareja de Catalua. En Actualidad Civil, Aragn-Espaa, 1999, XXXIII, p. 5.
611
Captulo V
Es conveniente la creacin de un registro administratvo para las uniones de hecho
en el Per?
Actualmente, en el mbito nacional contamos con el Registro Personal, en el cual
se inscriben las resoluciones que declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separacin de cuerpos y la reconciliacin; el acuerdo de separacin de patrimonios, la
susttucin del rgimen patrimonial del matrimonio y la separacin de patrimonios no
convencional pero no las sentencias de reconocimiento de uniones de hecho.
Desde 2001 en el Congreso de la Repblica se han presentado proyectos de ley que
proponen la creacin del Registro Civil de Uniones de Hecho y alguno de ellos ha
obtenido dictamen negatvo. Estas iniciatvas han tomado como modelo los registros
de uniones de hecho establecidos en leyes extranjeras con la fnalidad de adecuarlos a
nuestra realidad; pero el cambio debe ser ms profundo, debe analizarse la posibilidad
de modifcar el artculo 326 del Cdigo Civil para la dacin de una ley especial o la
conservacin del sistema legal vigente.
Las propuestas de creacin de registro de uniones de hecho basadas en el modelo
espaol son inaplicables en nuestro pas porque en Espaa el registro de uniones de
hecho es de carcter consttutvo; mientras que en el caso peruano el reconocimiento
judicial es declaratvo. Por tal razn, el tema relevante es la comprobacin de la
permanencia en la convivencia, plasmada en los dos aos mnimos que exige la ley
peruana. Esto signifca que si no se modifca el artculo 326 del Cdigo Civil en lo
que respecta el reconocimiento judicial para la unin de hecho, la fnalidad de crear
un registro administratvo en el Per slo podr obedecer a la creacin de un medio
probatorio que sustente la existencia de la convivencia.
En los registros de uniones de hecho del derecho espaol, se inscriben la consttucin
y extncin de la convivencia; as como los contratos reguladores de las relaciones
personales y patrimoniales entre la pareja. El Registro de las Uniones de Hecho en
las leyes espaolas tene el carcter de administratvo y la inscripcin es de carcter
voluntario. En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no podr
practcarse inscripcin alguna sin el consentmiento conjunto de los miembros de la
unin de hecho.
612
Captulo V
En las legislaciones de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Aragn y
Castlla-La Mancha, la inscripcin en el Registro de Uniones de Hecho es voluntaria
y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad. Pueden
acceder a sta mediante el otorgamiento de escritura pblica. Esto implica que la
unin de hecho espaola es reconocida administratvamente.

En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua, los dos
miembros de la unin estable debern frmar la solicitud de inscripcin y sta se llevar
a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado
del registro, con declaracin formal respecto de la existencia de la convivencia.
En Valencia, la inscripcin en el Registro Administratvo de Uniones de Hecho es
consttutva, sin ella la existencia de la pareja no puede acreditarse por otro medio que
no sea la certfcacin. En las dems comunidades, la existencia de una pareja estable
puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitdos en Derecho y,
sobre todo, si se ha otorgado la escritura pblica entre ambos miembros con el fn de
regular los pactos de convivencia; todo ello con independencia de la inscripcin en el
Registro. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana podr expedir,
a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certfcaciones
acreditatvas de la inscripcin. Estas actuaciones, en el marco de la legislacin vigente,
debern ser respetuosas con el derecho a la intmidad de las personas.
En la mayora de los casos, la expedicin de certfcaciones de los asientos del Registro
de Uniones de Hecho quedar limitada exclusivamente a cualquiera de los miembros
de la unin o de los jueces o tribunales de justcia. La regulacin legal de Aragn adopta
la teora de la equiparacin matrimonial, por ello dispone que la inscripcin de los
miembros de la pareja estable no casada es requisito necesario para la aplicacin de
los derechos y obligaciones reconocidos a los cnyuges en la normatva del matrimonio
del Derecho Pblico y Aragons.
Para Carlos Martnez de Aguirre, los datos relevantes en los registros administratvos de
uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentmiento
de los convivientes, expresada en la solicitud conjunta, a partr de la cual la unin
recibe vida propia, perdiendo la convivencia prctcamente toda su importancia
613
Captulo V
y producindose una juridifcacin de las uniones de hecho, que las aproxima al
matrimonio
30
.
Por lo general, en el derecho espaol se exige el consentmiento conjunto de los
convivientes para la inscripcin en el registro de unin de hecho. Esta disposicin
difcilmente funcionara en nuestro medio debido a que en la realidad las personas
preferen el matrimonio masivo que ofrecen las municipalidades, cuyos trmites son
bastante simples y poco costosos. Sin embargo, el inconveniente del matrimonio
masivo es que ste no reconoce la convivencia de los aos anteriores, por ello no se
puede hablar de formalizacin de la unin de hecho mediante este mecanismo. Lo
importante en la creacin de un registro administratvo estara en el reconocimiento
voluntario de la convivencia con efecto retroactvo por los mismos convivientes;
este hecho marcara la diferencia con la mal entendida formalizacin mediante los
matrimonios masivos. Otra posibilidad sera crear una regulacin especial para los
matrimonios masivos que contemple la posibilidad de que los contrayentes puedan
manifestar su consentmiento matrimonial y al mismo tempo su reconocimiento por
los aos anteriores de convivencia.
Consecuentemente, el tema fnal que nos atae se centrara en determinar si en
nuestro pas podramos contar con un reconocimiento de la convivencia que no slo
sea judicial. Un aspecto que se presenta de manera muy diversa en la legislacin
latnoamericana es la forma del reconocimiento de la unin de hecho. Unos disponen
que sea por la va judicial; otros, por la va administratva; y una tercera opcin es
mediante la conciliacin.
El Estado de Hidalgo en Mxico permite a los concubinos conjunta o separadamente
a solicitar la inscripcin de su concubinato en el Libro de Concubinatos de la Ofciala
del Registro del Estado Familiar, surtendo efectos retroactvamente, al da cierto y
determinado de inicio del concubinato.
La ley paraguaya reform parcialmente su Cdigo Civil para regular la unin de
hecho, equiparndola al matrimonio. Estableci que los concubinos podrn inscribir
30 Martnez, op. cit., pp. 10-11.
614
Captulo V
su convivencia despus de diez aos de consttuida mediante declaracin conjunta
formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz de la
jurisdiccin respectva.
La ley colombiana dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre
compaeros permanentes se puede declarar, adems de judicialmente, por escritura
pblica ante notario, por mutuo consentmiento de los compaeros permanentes, y
por Acta de Conciliacin suscrita por stos en un centro legalmente consttuido.
En Colombia, lo interesante es la variedad de posibilidades que se otorgan a los
convivientes para su declaracin de unin de hecho, incluso utlizando el medio de la
conciliacin.
Finalmente, nosotros concluimos que se podra presentar un proyecto de ley que
modifque el artculo 326 del Cdigo Civil en el sentdo de aceptar el reconocimiento
administratvo, manteniendo el reconocimiento judicial cuando la unin de hecho se
haya extnguido por cualquiera de las causales sealadas por ley. El reconocimiento
administratvo operara cuando las partes concluyen con la convivencia para optar por
el matrimonio. Esta medida nos parece necesaria para la proteccin de los bienes de
los convivientes adquiridos durante la convivencia y para cualquier efecto patrimonial
relacionado con la misma.
616
Captulo V
DERECHO A LA NACIONALIDAD COMO VA PARA EL RECONOCIMIENTO
DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES:
ANLISIS DEL CASO RELATIVO A LA DECLARACIN TARDA DE NACIMIENTO DE LAS
NIAS DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO
Doris Margarita Yalle Jorges
*
1. Hechos materia de la denuncia interpuesta ante el Sistema Interamericano. 2.-
Sobre el procedimiento registral para la inscripcin de las actas de nacimiento de las
menores Dilcia Yean y Violeta Bosico. 3.- La importancia de la resttuto integrae en
el proceso de solucin amistosa. 4. Anlisis del fondo y sometmiento ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 5. Procedimiento ante la Corte Interamericana:
Consideraciones de las partes involucradas respecto a la afectacin del derecho a la
nacionalidad. 6. Conclusiones.
1. HECHOS MATERIA DE LA DENUNCIA INTERPUESTA ANTE EL SISTEMA
INTERAMERICANO
El presente caso est relacionado con una denuncia presentada ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la Coordinadora General del
Movimiento de Mujeres Dominico Haitanas (MUDHA), fundada en la negacin
a las nias Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico de sus actas de nacimiento que les
permiteran tener una nacionalidad y un nombre; y cuya denegacin coart el
derecho a la educacin ya que en la Repblica Dominicana, como en nuestro pas,
sin la certfcacin de nacimiento es imposible asistr a la escuela. Dicha denuncia fue
presentada el 28 de octubre de 1998.
* Abogada Especialista en Derechos Humanos de la Direccin General de Desplazados y Cultura de
Paz del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Ex agente ttular del Estado Peruano ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y funcionaria de la Procuradura Pblica Especializada
Supranacional. Abogada de la Comisin Especial de Seguimiento y Atencin de Procedimientos
Internacionales en el Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justcia. Consultora
de la Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos en el rea del Sistema Peruano de Informacin Jurdica
(SPIJ). Representante del Ministerio de Justcia en temas de Promocin de la Mujer y Equidad de
Gnero ante el PROMUDEH. Representante del Ministerio de Justcia ante la Mesa Multsectorial a
fn de elaborar el V Informe Peridico sobre la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial-CEDAW. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura en el Mdulo de
Derechos Humanos del XII Curso PROFA. Panelista y conferencista en diversos eventos acadmicos.
617
Captulo V
El Estado de Repblica Dominicana, mediante las autoridades del Registro Civil,
neg a las nias Yean y Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar de que
ellas nacieron en el territorio de la Repblica Dominicana y que la Consttucin de
este pas establece el principio del ius soli para determinar quines son ciudadanos
dominicanos. Como sabemos, los diferentes sistemas jurdicos combinan dos aspectos
para la determinacin originaria de la nacionalidad: el llamado jus sanguinis (derecho
de sangre) y el jus soli (derecho de suelo) generalizado en Amrica Latna. El primero
procede de la estrpe a la que pertenece la persona: se trata de criterios de atribucin
de la nacionalidad que consisten en dar al hijo la nacionalidad de su padre o de su
madre; el segundo es un criterio basado en el lugar de nacimiento.
Al respecto, el Estado de Repblica Dominicana oblig a las menores de edad a
permanecer en una situacin de contnua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles
su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como aptridas hasta el 25 de
septembre de 2001, situacin que result ms grave para la nia Violeta Bosico que
se vio imposibilitada de asistr a la escuela por un ao debido a la falta de documentos
de identdad
1
; las representantes legales de las menores alegaron la inexistencia de
un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisin del Registro
Civil ante el Juez de Primera Instancia; as como las acciones discriminatorias de los
ofciales del Registro Civil que no permiteron a las presuntas vctmas obtener sus
actas de nacimiento.
1 Violeta Bosico fue admitda en los primeros aos a la escuela sin el acta de nacimiento. En 1991, en
el Batey las Charcas, Violeta ingres a la escuela primaria. En 1994, despus de haber interrumpido
sus estudios, se reincorpor a la escuela y empez a asistr a la Escuela Palav, hasta el tercer grado.
Entre septembre y octubre del ao 1998, al intentar realizar la matrcula para el cuarto grado, el
Estado no permit la inscripcin de Violeta Bosico en la escuela diurna porque la nia careca de su
acta de nacimiento. La nia tuvo que inscribirse durante el periodo escolar 1998-1999 en la escuela
de adultos, en la jornada nocturna, la cual es para personas mayores de 18 aos. All estudi el cuarto
y quinto grados.
El principal objetvo de la escuela nocturna es la alfabetzacin de adultos y en ella se adopta la
enseanza de tpo concentrada, segn la cual se hacen dos grados en un ao. Dicho mtodo tene
un nivel de exigencia menor que el de la escuela diurna. La mayora de las personas que asisten
a la jornada nocturna tenen edades entre los 20 30 aos y excepcionalmente hay estudiantes
adolescentes. Las clases en este horario tenen una duracin menor, en general de dos horas y media
por da y no tenen intervalo.
En el ao 2001 Violeta Bosico volvi a estudiar en la jornada diurna, complet el sexto grado, y fue
inscrita para el sptmo grado en la escuela diurna.. Prrafos 109.34, 109.35, 109.36 y 109.37 de la
sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
618
Captulo V
La CIDH transmit, con fecha 7 de julio de 1999, al Estado Dominicano las partes
pertnentes de la denuncia; posteriormente los representantes legales de las nias
solicitaron la adopcin de medidas cautelares a favor de las nias Dilcia Yean y Violeta
Bosico, con la fnalidad de otorgarles las garantas necesarias y evitar que pudieran ser
expulsadas del territorio dominicano y que Violeta Bosico pudiera contnuar asistendo
normalmente a la escuela y recibiendo la educacin que se brinda a los dems nios
de nacionalidad dominicana.
Las Medidas Cautelares, segn el artculo 25 del Reglamento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos
2
seala que en situaciones de gravedad y
urgencia la Comisin podr, a iniciatva propia o a solicitud de parte, solicitar que un
Estado adopte medidas cautelares para prevenir daos irreparables a las personas
o al objeto del proceso en conexin con una petcin o caso pendiente; sealando
que el otorgamiento de esas medidas y su adopcin por el Estado no consttuir
prejuzgamiento sobre la violacin de los derechos protegidos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables.

De esta manera, el Estado Dominicano el 30 de septembre de 1999 inform,
respecto a la adopcin de medidas cautelares, que no exista ninguna posibilidad de
que Repblica Dominicana repatriara a un ciudadano haitano que est bajo alguna
condicin de legalidad en el pas como son: residencia legal, refugiados, permiso de
trabajo y visado vigente en el pas, o bajo alguna de las condiciones de tolerancia
a inmigrantes ilegales que se han establecido, tales como ciudadanos con un largo
periodo de estada o con vnculos familiares con nacionales dominicanos, y que la
Direccin General de Migracin, reiter a los departamentos correspondientes las
disposiciones que haba establecido en los procesos de repatriacin, enfatzndoles
que no proceda a repatriar a las nias Yean y Bosico hasta tanto no se culmine con el
proceso de verifcacin de la autentcidad de sus argumentos.
2 Aprobado por la Comisin en su 137 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al
13 de noviembre de 2009.
619
Captulo V
2. SOBRE EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL PARA LA INSCRIPCIN DE LAS ACTAS
DE NACIMIENTO DE LAS MENORES DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO
El 5 de marzo de 1997 comparecieron ante la Ofciala Civil de Sabana Grande de Boy
el Representante Legal de las menores, la madre de Violeta Bosico y la seora Martha
Remigio, prima de la madre de Dilcia Yean, con la fnalidad de solicitar el registro
tardo de nacimiento para Dilcia Yean
3
y Violeta Bosico
4
, quienes tenan 10 meses de
edad y 12 aos de edad, respectvamente. Los representantes legales presentaron la
cdula de identdad y electoral de las madres de las nias. En el caso de Dilcia se
aport tambin la certfcacin de su nacimiento emitda por el sub centro de salud
de Sabana Grande de Boy; en el caso de Violeta se adjunt la certfcacin de su
nacimiento emitda por el Alcalde Pedneo del Batey Las Charcas de Sabana Grande
de Boy.
En la Ofciala Civil de Sabana Grande de Boy la funcionaria encargada de los registros
de nacimiento inform al Representante Legal de las menores que no era posible
registrar a las nias porque los solicitantes no contaban con todos los documentos
requeridos por la Junta Central Electoral para dicho procedimiento.
3 Dilcia Yean naci el 15 de abril de 1996 en el sub centro de salud localizado en el municipio de
Sabana Grande de Boy, Provincia de Monte Plata, Repblica Dominicana. Ha crecido en dicho
municipio y en el ao 2003 frecuentaba el Colegio Alegra Infantl. Su madre es la seora Leonidas
Oliven Yean, de nacionalidad dominicana. Su padre es de nacionalidad haitana y no mantene
comunicacin con su hija. Sus abuelos maternos son el seor Dos Oliven, de nacionalidad haitana,
y la seora Anita Oliven Yean. Dilcia Yean tene ascendencia haitana por parte de su padre y de
su abuelo materno.. Prrafo 109.6, de la sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica
Dominicana.
4 Violeta Bosico naci el 13 de marzo de 1985 en la Repblica Dominicana. Su madre es la seora
Tiramen Bosico Cof, de nacionalidad dominicana. Su padre es Delima Richard, de nacionalidad
haitana, y no mantene comunicacin con su hija. Sus abuelos maternos son el seor Anol Bosico,
quien es haitano, y la seora Juliana Cof. Violeta Bosico tene ascendencia haitana por parte de su
padre y de su abuelo materno.
Violeta Bosico vivi con su madre y sus hermanos en el Batey Las Charcas, hasta 1992, cuando se
mud a vivir con su hermana Teresa Tucent Mena al Batey Verde, tambin llamado Batey Enriquillo.
En el ao 1993 se mud junto con su hermana al Batey Palav, el cual se encuentra fuera de Santo
Domingo, y donde actualmente vive. Violeta Bosico ha crecido en la Repblica Dominicana, asist a
la Escuela de Palav y en el ao 2005 frecuenta la escuela secundaria.. Prrafos 109.7 y 109.8 de la
sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
620
Captulo V
De esta manera, el 11 de septembre de 1997 el organismo no gubernamental MUDHA
y el Comit Dominicano de Derechos Humanos (CDH), a travs de sus abogados
interpusieron una demanda en solicitud de autorizacin de declaraciones tardas,
ante el Procurador Fiscal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de
la Provincia de Monte Plata, a favor de un grupo determinado de nios, entre los
cuales se encontraban las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Dicho procurador resolvi
denegar la solicitud de declaracin tarda de nacimiento, por no estar amparada en
la documentacin y procedimiento que rige la materia, y enviar a los interesados
ante el ofcial del Estado Civil de Sabana Grande de Boy, a los fnes de encausar el
expediente conforme a la norma ordinaria, con fundamento en que para proceder a
una inscripcin tarda de nacimiento es necesario cumplir con los siguientes requisitos:
1. Constancia de nacimiento (hospital, clnica, comadrona).
2. Constancia de la parroquia si fue o no bautzado.
3. Certfcacin escolar de los estudios que realiz o realiza, hasta que curso
lleg.
4. Certfcacin de las ofcialas correspondientes al lugar donde naci.
5. Copia de la cdula de identdad y electoral de los padres.
6. En caso de haber fallecido, acta de defuncin de los padre.
7. Declaracin jurada frmada por tres testgos, mayores de 50 aos con
cdula de identdad.
8. Copia de la cdula de identdad y electoral de los testgos.
9. Comunicacin dirigida al presidente [de la] JCE, solicitando la declaracin
tarda de nacimiento.
10. Si tene 20 aos, certfcacin de la cdula vieja, si sac o no.
11. Dos fotografas.
12. Acto de notoriedad con siete testgos ( ).
A partr de este momento empieza un conficto de cules son los requisitos que se
deben presentar para que la pretensin de inscripcin proceda a favor de las menores
de edad, existendo una serie de listas de requisitos para la inscripcin tarda de
nacimiento en el Registro Civil de la Repblica Dominicana, una Resolucin N. 5/88
emitda por la Junta Central Electoral del 08 de junio de 1998 para la inscripcin tarda
de nacimiento de una persona mayor de 13 aos de edad; otra Resolucin N. 5/99
emitda el 4 de agosto de 1999 por la Junta Central Electoral, relatva a las declaraciones
tardas de nacimientos inscritas en los registros correspondientes desde el ao
621
Captulo V
1965 hasta el ao 1992, y que no hayan sido ratfcadas por sentencia del Tribunal
competente. Asimismo, con fecha 3 de septembre de 2001 la Junta Central Electoral y
la Secretara de Estado de Educacin frmaron un Acuerdo de Colaboracin mediante
el cual la Junta Central Electoral realizara operatvos en los centros escolares que sean
dependencia de la Secretara de Educacin con la fnalidad de facilitar los procesos de
declaraciones tardas de nacimiento a todos los nios dominicanos menores de 13
aos de edad que ingresen a los planteles escolares sin el registro de nacimiento. En
dicho acuerdo se estableci que seran necesarios los siguientes cinco requisitos para
la inscripcin tarda de nacimiento:
1. Ser dominicano menor de 13 aos de edad.
2. Dos fotos tamao 2x2 del menor, actualizadas.
3. Certificacin o constancia del alumbramiento de la clnica u hospital
donde haya nacido el menor, o en su defecto, una certificacin del
Alcalde Pedneo debidamente legalizada por el Ayuntamiento del lugar
de nacimiento.
4. Fotocopias de las Cdulas de Identidad o Electoral de los padres, o de la
madre si es hijo natural.
5. Certificacin donde conste si ha sido bautizado o no.
Asimismo, la lista emitda el 17 de noviembre de 2003 por la Junta Central Electoral,
en la cual se establecen seis requisitos para la declaracin tarda de nacimiento para
personas mayores de 16 aos de edad.
Cabe sealar que en su escrito del 5 de junio de 2003 respecto a las observaciones al
Informe de Fondo N. 30/03, emitdo por la Comisin Interamericana, el Estado de la
Repblica Dominicana indic los requisitos para la inscripcin tarda de nacimiento.
3.- LA IMPORTANCIA DE LA RESTITUTIO INTEGRAE EN EL PROCESO DE SOLUCIN
AMISTOSA
Con fecha 11 de noviembre de 1999, la Comisin Interamericana se puso a disposicin
de las partes a fn de lograr una solucin amistosa, el Estado de la Repblica Dominicana
haba manifestado que no se haban agotado los recursos de la jurisdiccin interna,
a diferencia de los representantes de las petcionarias que estaban de acuerdo en
partcipar en un eventual proceso de solucin amistosa para lo cual presentaron,
622
Captulo V
el 1 de marzo de 2000, una propuesta de solucin amistosa ante la Comisin. Los
representantes legales solicitaron determinadas medidas de satsfaccin, tales como,
el registro de nacimiento de las nias, el cambio de requisitos para la declaracin
tarda de nacimiento para asegurar los derechos de los nios dominicanos de
ascendencia haitana, la creacin de un mecanismo interno de quejas en el que se
resuelvan las disputas de casos, y la garanta del derecho a la educacin sin distncin
por nacionalidad. Adems, en lo que se refere a las indemnizaciones, solicitaron
reparacin por dao moral para las nias y sus familiares, y daos emergentes para
los familiares de las nias.
Con fecha 6 de marzo de 2000, la Comisin Interamericana realiz una audiencia
a efectos de ver la posibilidad se concrete una solucin amistosa entre las partes
involucradas en el presente caso. En esa ocasin, los representantes de las petcionarias
reiteraron los pedidos que haban presentado en su propuesta de solucin amistosa
y al fnal de la audiencia solicitaron a la Comisin dar por concluido el referido
procedimiento de solucin amistosa, con lo cual desechaban cualquier posibilidad de
negociar una eventual solucin amistosa.
El Estado por su parte seal que los casos de las nias Yean y Bosico no eran aislados
y que los recursos internos no se haban agotado; asimismo seal que los requisitos
para el procedimiento de registro impuestos por la Ley N. 659 sobre Actos del Estado
Civil del 17 de julio de 1944, no eran discriminatorios y que el acoger la solicitud de las
nias implicara la violacin de legislacin interna.
El Estado consider que una declaracin tarda efectuada fuera de los parmetros de
la Ley N. 659 sera de una nulidad absoluta; asimismo que los requisitos exigidos por
la Junta Central Electoral son obligatorios para todas las personas que se encuentren
en territorio dominicano y la denegacin a la declaracin efectuada por el Procurador
Fiscal estuvo basada en que no se haban cumplido los requisitos legales obligatorios
establecidos en el artculo 41 de la Ley N. 659 el cual seala que el Ofcial del Estado
Civil que haya recibido una declaracin tarda de nacimiento remitr inmediatamente
copia certfcada del acta al Procurador Fiscal del Distrito Judicial correspondiente,
quien apoderar al Juzgado de Primera Instancia, el cual deber ratfcar o no
mediante sentencia el Acta de declaracin tarda. Por todo ello el Estado de Repblica
Dominicana seal que no se haban agotado los mecanismos de la jurisdiccin interna
en el presente caso.
623
Captulo V
Al respecto, los representantes de las menores manifestaron que no exista
procedimiento establecido por el cual se puede llevar a cabo la apelacin ante la Junta
Central Electoral y mencionaron que el artculo 6 de la Ley Electoral N. 275-97, de
21 de diciembre de 1997, especifcaba que las decisiones de la Junta Central Electoral
eran inapelables, por lo que no haba posibilidad de revisin judicial de las decisiones
de la Junta Central Electoral.
El Estado seal que no exista ninguna disposicin en la legislacin dominicana que
impidiera el acceso a estas instancias y que, si los representantes descartaron la
competencia de la Junta Central Electoral para conocer del asunto, debieron entonces
recurrir a los Tribunales Ordinarios.
Un aspecto esencial fue la declaracin de admisibilidad en el presente caso mediante
Informe N. 28/01, expedido por la CIDH el 22 de febrero de 2001, durante su 110
Periodo Ordinario de Sesiones; asimismo, se decidi proceder a analizar el fondo
del caso, pues la CIDH consider que los petcionarios haban agotado los recursos
expresamente previstos en la normatva de derecho interno vigente. Aqu es preciso
indicar que la expedicin de un informe de Admisibilidad no presupone una decisin
del fondo del procedimiento internacional sino que la Comisin Interamericana lo
expide cuando existe la presuncin de violaciones a derechos humanos establecidos
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Posteriormente, a la declaracin de admisibilidad del caso el Estado de la Repblica
Dominicana inform a la Comisin que en aras de lograr una solucin amistosa haba
resuelto otorgar las actas de nacimiento a las nias y adjunt copias de los extractos
de acta de nacimiento en nombre de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, ambas actas
fueron emitdas el 25 de septembre de 2001. Asimismo, el Estado de la Repblica
Dominicana seal, en Audiencia Pblica del 15 de noviembre de 2001, que no existe
una poltca de discriminacin por motvos de raza u origen tnico en la Repblica
Dominicana y que al proporcionarle a Dilcia y a Violeta sus actas de nacimiento ya no
subsistra los motvos de la pretensin inicial ante la CIDH.
Los representantes de las petcionarias sealaron en la audiencia, que el dao causado
a las nias como consecuencia del procedimiento discriminatorio de registro, as como
por haber vivido como aptridas por ms cuatro aos, no sera remediado por la entrega
de las actas de nacimiento por parte del Estado y que dicha acttud no representaba un
624
Captulo V
acuerdo amistoso, ya que esta propuesta comprenda la adopcin de otras medidas,
tales como el reconocimiento pblico de las violaciones, la indemnizacin de las nias
por los daos causados por su situacin de aptridas y la adopcin de medidas de no
repetcin.
Aqu cabe sealar que si bien el Estado de la Repblica Dominicana hizo los esfuerzos
por otorgar las Actas de Nacimiento a las menores de edad, esto no implicaba
defnitvamente que hayan dejado de susbsistr los motvos de la pretensin de los
denunciantes, pues como sabemos una reparacin integral conlleva a una resttucin
completa de las personas afectadas; es decir, si bien el Estado, dentro del procedimiento
internacional, trat de solucionar amistosamente con la entrega de las Actas de
nacimiento era evidente que ya se haban vulnerado derechos humanos consagrados
en la Convencin Americana de Derechos Humanos, por ello los representantes legales
de las menores no aceptaron que con esta satsfaccin de haya concretzado el cierre
de una negociacin amistosa, por lo que consideraron someter el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Una reparacin del dao requiere, siempre que sea posible, la plena resttucin
(resttuto in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situacin anterior.
De no ser esto posible, el tribunal internacional debe determinar las medidas que
garantcen los derechos conculcados, eviten nuevas violaciones y reparen las
consecuencias que las infracciones produjeron, as como establecer la indemnizacin
que compense por los daos ocasionados
5
.
Los Estados Partes deben un estricto cumplimiento a sus obligaciones adquiridas con
la frma de la Convencin Americana y de otros instrumentos de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En tal sentdo, somos conscientes de que toda violacin a
una obligacin internacional consttuida por medio de una accin u omisin, comporta
el deber de repararla ntegramente, en este caso, esencialmente el deber de reparar
a las vctmas el dao tanto moral como material, as como: (...) el deber jurdico
de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investgar
seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan cometdo dentro
5 Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha 20 de junio de 2005, Caso Fermn Ramrez, prr. 123.
625
Captulo V
del mbito de su jurisdiccin a fn de identfcar a los responsables, de imponerles las
sanciones pertnentes y de asegurar a la vctma una adecuada reparacin.
6
.
Un Estado democrtco no est exento de cometer errores y, justamente, cuando
reconoce su responsabilidad internacional es que conviene en llegar a un acuerdo de
solucin amistosa. Este reconocimiento, ante la transgresin de una disposicin de la
CADH, es importante y recomendable, pues el Estado que acepta su responsabilidad
evita su desprestgio ante la comunidad internacional; as como el costo dinerario y
el tempo que signifca el contnuar incurso en un proceso de esta naturaleza. Y si
el caso es sometdo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo alegado
resulta ms oneroso, debido a que el Agente del Estado deber acudir a las Audiencias
programadas por la Corte Interamericana, lo que implica gastos por conceptos de
viajes, vitcos y hasta de honorarios profesionales.
En conclusin, en aquellos casos en los que resulta evidente la responsabilidad del
Estado, es preferible hacerlo, pues implica coadyuvar a la imagen de cualquier pas
como cumplidor de sus obligaciones internacionales, un ahorro no slo de recursos
del Estado, sino de tempo.
Vale precisar que si se hubiera llegado a una solucin amistosa conforme a lo dispuesto
en el artculo 48.1 f) de la Convencin Americana, la Comisin Interamericana hubiera
elaborado un informe que sera transmitdo al petcionario y al Estado de la Repblica
Dominicana, el cual hubiera sido posteriormente publicado. Dicho informe expondra
los hechos del caso y los acuerdos logrados entre las partes, los cuales tenen fuerza
vinculante, una vez haya sido aprobado por la CIDH.
Por otro lado, de no lograrse una solucin amistosa, como en el presente caso, la
Comisin Interamericana redactara un Informe, el que contendra una exposicin
de los hechos, materia del proceso internacional; de las acciones emprendidas por
los petcionarios o sus representantes; y las acciones realizadas por los rganos
competentes del Estado involucrado en la presunta transgresin de derechos humanos.
Asimismo, la Comisin puede formular las proposiciones y recomendaciones que
6 Sentencia de Fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, de
fecha 29 de julio de 1988, prrafo 174.
626
Captulo V
juzgue adecuadas, acompaadas de las conclusiones a las que arribe dicho organismo
supranacional. Este informe se redacta en mrito a lo establecido en el artculo 50
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y es conocido tambin como
Informe Confdencial.
4. ANLISIS DEL FONDO Y SOMETIMIENTO DEL CASO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
No habiendo procedido el proceso de solucin amistosa entre las partes, con fecha 06
de marzo de 2003, la Comisin aprob el Informe N. 30/03 sobre el fondo del caso
y recomend al Estado de la Repblica Dominicana que establezcan directrices que
contengan requisitos razonables y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, a
fn de facilitar el registro de los nios domnico-haitanos ante las Ofcialas del Registro
Civil; asimismo, recomend que se establezca un procedimiento que permita obtener
declaraciones tardas de nacimiento de las personas nacidas en el territorio dominicano;
tambin el crear un mecanismo jurdico que permita presentar a los individuos, en caso
de controversia, sus denuncias directamente ante la instancia judicial, a fn de que sus
quejas sean revisadas por un rgano judicial, independiente e imparcial; adems que
dicho mecanismo provea un recurso sencillo, rpido y econmico a las personas que
carecen de actas de nacimiento; as como adoptar las medidas necesarias para que
las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, as como sus madres Leonidas Yean y Tiramen
Bosico Cof, reciban adecuada y oportuna reparacin y el reconocimiento pblico por
las violaciones de sus derechos humanos contenidos en los artculos 1, 2, 3, 8, 19,
20, 24 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo
XII de la Declaracin Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre. Al hacer
esta recomendacin, la Comisin reconoci que el Estado haba realizado esfuerzos
para remediar la situacin; sin embargo an quedaban algunas medidas pendientes
y, fnalmente, la necesidad de adoptar las medidas necesarias para prevenir que estos
hechos vuelvan a repetrse en el futuro.
El precitado informe fue remitdo al Estado de la Repblica Dominicana y a los
Representantes Legales de las menores el 11 de marzo de 2003, al primero se le
otorg un plazo de dos meses para que informara sobre las medidas adoptadas para
cumplir las recomendaciones y a los segundos el plazo de un mes a fn que para que
presentaran su posicin respecto a la pertnencia de que el caso fuera sometdo a la
Corte Interamericana. Los Representantes Legales solicitaron que el caso sea sometdo
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
627
Captulo V
Respecto al cumplimiento de las recomendaciones del Informe de Fondo N. 30/03,
con fecha 05 de junio y 3 de julio de 2003, el Estado present su escrito sobre las
medidas adoptadas sobre el fondo del caso sealando que no falt a las debidas
garantas de que las nias tuvieran una nacionalidad, porque stas, an en el caso
de no ser dominicanas, seran en todo caso de nacionalidad haitana. Indic que
las petcionarias no encausaron su demanda ante el tribunal competente ratone
materiae, que era el Juzgado de Primera Instancia que pudo haber conocido de una
accin de reclamacin de estado civil y, que conoce tambin, de los asuntos de la
nacionalidad. Asimismo, el Estado indic que las nias no acudieron ante la propia
Junta Central Electoral, que es el rgano superior jerrquico que tene a su cargo las
Ofcialas del Estado Civil; de esta manera el Estado de la Repblica Dominicana aleg
que no viol los derechos contenidos en los artculos 1, 2, 3, 8, 19, 20, 24 y 25 de
la Convencin Americana ni el derecho a la educacin consagrado en el artculo XII de
la Declaracin Americana. Respecto de los actuales requisitos para la obtencin de la
declaracin tarda seal que el pasaporte podra ser un documento de identfcacin,
y adjunt el proyecto de ley que modifcara la Ley N. 659 y facilitara el procedimiento
de registro civil.
Con fecha 11 de julio de 2003 la Comisin Interamericana demand a la Repblica
Dominicana ante la Corte una demanda contra la Repblica, a fn que la Corte declarara
su responsabilidad internacional por la presunta violacin de los artculos 3 (Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica), 8 (Garantas Judiciales), 19 (Derechos
del Nio), 20 (Derecho a la Nacionalidad), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Proteccin
Judicial) de la Convencin Americana, en conexin con los artculos 1.1 (Obligacin de
Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) del
mismo instrumento convencional, en perjuicio de las nias Dilcia Oliven Yean y Violeta
Bosico Cof.
Cabe sealar que la responsabilidad internacional de los Estados, queda comprometda
por los actos irregulares de sus funcionarios (irregulares segn del Derechos
Internacional), cualquiera que sea la jerarqua de stos, siempre que se trate de actos
realizados en el ejercicio de sus funciones.
7
7 Puente gido, J. Casos prctcos de Derecho Internacional Pblico. Madrid, EDISOFER, 1997, p. 276.
628
Captulo V
La Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado otorgue una reparacin a favor
de las nias que comprometa una plena satsfaccin por las presuntas violaciones
de derechos ocurridas; asimismo se adopte las medidas legislatvas o de otra ndole
necesarias para garantzar el respeto a los derechos consagrados en la Convencin y
establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripcin tarda
de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de
facilitar los registros de los nios domnico-haitanos. Finalmente, la Comisin requiri
a la Corte que ordenara al Estado de Repblica Dominicana que pague las costas y
gastos razonables generados en la tramitacin del caso en la jurisdiccin interna y ante
los rganos del sistema interamericano.
La Corte notfc al Estado de la Repblica Dominicana y a los representantes
legales de las nias la demanda interpuesta por la CIDH, otorgndoles un plazo para
contestar la demanda. El Estado Dominicano design a su Juez Ad Hoc y agentes
para ver el caso.
Los representantes presentaron, despus de concedida una prrroga, su escrito de
solicitudes y argumentos, alegaron, adems de los derechos indicados por la CIDH,
que el Estado presuntamente viol tambin los derechos consagrados en los artculos
17 (Proteccin a la Familia), 18 (Derecho al Nombre) y 26 (Desarrollo Progresivo)
de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar
los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma
Convencin. Asimismo, solicitaron que la Corte ordenara al Estado que adopte
determinadas medidas de reparacin, y reintegre las costas y gastos. Posteriormente,
en los alegatos fnales indicaron que el Estado viol los artculos 5 (Derecho a la
Integridad Personal) y 12 (Libertad de Consciencia y Religin) de la Convencin
Americana.
Asimismo, el Estado present su escrito de interposicin de excepciones
preliminares, contestacin de la demanda y observaciones al escrito de solicitudes
y argumentos, a travs del cual interpuso dos excepciones preliminares, las cuales
denomin no agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna del Estado y
no cumplimiento de la Solucin Amistosa presentada por la Comisin y acogida
por el Estado. Posteriormente, durante la audiencia pblica, el Estado aleg la
excepcin preliminar de falta de competencia ratone temporis. Excepciones que
629
Captulo V
fueron rechazadas por la Comisin y los representantes a fn que se contnuara con
la tramitacin del presente caso en su etapa de fondo.
Al respecto, se citaron a las partes a Audiencia Pblica para escuchar sus alegatos sobre
las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas, y escuchar los
testmonios y los peritajes ofrecidos por la Comisin, los representantes y el Estado;
los que la vez presentaron algunos de los documentos requeridos por la Secretara
como prueba para mejor resolver. Asimismo presentaron Amicus Curiae de diversas
organizaciones e insttuciones.
5. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA: CONSIDERACIONES
DE LAS PARTES INVOLUCRADAS RESPECTO A LA AFECTACIN DEL DERECHO A
LA NACIONALIDAD
En este acpite nos centraremos en lo que la Corte, Comisin Interamericana, el
Estado de la Repblica Dominicana y los Representantes de las menores alegaron
respecto a la afectacin al derecho a la nacionalidad, establecido en el artculo 20 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
a.- Posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos aleg que en la Consttucin se
estableci el ius soli como principio para adquirir la nacionalidad dominicana, por lo
que el derecho a la nacionalidad por haber nacido en el territorio dominicano adquira
proteccin convencional, sin importar la nacionalidad o estatus legal de los padres.
Asimismo, seal que cualquier restriccin del derecho a la nacionalidad que no se
base en el lugar de nacimiento de las nias contradice directamente dicho principio. Es
pertnente referir que conforme a este sistema, la nacionalidad debe ser determinada
por el lugar del nacimiento. El vnculo del suelo es el preponderante.
Una de las consideraciones que tuvo la Comisin Interamericana fue el considerar
como inaceptable el califcar a las presuntas vctmas del presente caso extranjeros
en trnsito, ya que las personas que viven por diez, quince o ms aos en un pas no
pueden tener la calidad de transentes; manifestando que la exigencia por parte de la
Junta Central Electoral de una serie de documentos para proceder a una declaracin
630
Captulo V
tarda de nacimiento contravienen los derechos contenidos en la Consttucin y otras
leyes derivadas y tambin violan los derechos contenidos en la Convencin Americana,
toda vez que son difciles de cumplir, involucran gastos y consttuyen obstculos
que impiden el goce del derecho a la nacionalidad a la mayora de menores que se
encuentran en la misma situacin que las nias Dilcia y Violeta, es decir, dominicanos
de ascendencia haitana. De esta manera seal la Comisin Interamericana que los
trmites inconsistentes que realizaban los agentes del Registro Civil no permiteron a
las nias Dilcia y Violeta obtener sus actas de nacimiento durante cuatro aos y cuatro
meses, a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos para los menores
de 13 aos; fnalmente, la entrega de las actas de nacimiento a las presuntas vctmas
en este caso fue resultado de una decisin del Estado de la Repblica Dominicana, el
cual eventualmente tendra la posibilidad de negar su validez en virtud de la forma en
que fueron otorgados, y el Acuerdo de Colaboracin frmado por el Estado a fnales de
2001 elimin varios requisitos que tendan a obstaculizar el proceso de declaraciones
tardas; sin embargo, recoge el requisito principal de la presentacin de la cdula de
identdad y electoral de los padres, el cual representa una contradiccin al principio
del ius soli.
b.- Posicin de los Representantes Legales
Los Representantes Legales Manifestaron que respecto al artculo 20 de la Convencin
Americana la Repblica Dominicana viol el derecho a la nacionalidad de las menores
al negarles la posibilidad de registrar su nacimiento en el territorio nacional conforme
al principio consttucional del ius soli y que la interpretacin que ha dado el Estado
a la excepcin en trnsito y su aplicacin al presente caso, aade una restriccin
para la obtencin de la nacionalidad que no est establecida en la Consttucin
ni en el Cdigo Civil de la Repblica Dominicana ni en la Ley N. 659; asimismo
sealaron que los requisitos para el registro tardo de nacimiento, impuestos por las
directrices enunciadas por la Ofciala de Estado Civil y no por la ley, en su mayora
no guardan relacin con probar el nacimiento en territorio dominicano, y por esto
son desproporcionados e innecesarios. Sealaron los representantes legales que las
restricciones para obtener la nacionalidad deberan cumplir con ciertos requisitos para
ser consideradas legtmas y no arbitrarias: 1) ser previamente prescritas por ley; 2) no
ser discriminatorias; 3) perseguir un objetvo legtmo, y 4) respetar estrictamente los
principios de necesidad y proporcionalidad.
631
Captulo V
Sealaron que en un sistema de ius soli, dado a que slo hace falta el hecho de que
un nio haya nacido en el territorio del Estado, la situacin legal del progenitor es
irrelevante y los padres slo han de demostrar la relacin con sus hijos mediante
cualquier documento de identdad comn, como cdula de identdad o permiso para
manejar.
El artculo 52 de la Consttucin peruana de 1993 dispone en su primer prrafo que:
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o
madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante
su minora de edad.
La Consttucin peruana atribuye la nacionalidad por nacimiento a todos los
nacidos en territorio nacional, sin entrar a considerar la nacionalidad de los padres.
Consiguientemente, tene la misma condicin de peruanos por nacimiento los nacidos
en territorio de la Repblica que sean hijos de padres tambin peruanos como aquellos
cuyos progenitores fueran extranjeros.
8
.
c.- Posicin del Estado de la Repblica Dominicana
En relacin con el artculo 20 de la Convencin Americana, el Estado seal que el no
registro de las actas de nacimiento de las menores y, por ende, el no reconocimiento
de la nacionalidad dominicana de las mismas, fue consecuencia del incumplimiento
de la presentacin de los requisitos necesarios para optar por dicha nacionalidad. Que
no exista prueba de que el Registro Civil se haya negado a inscribirlas por razones
discriminatorias, ya que dicho ente no pudo hacer excepciones y su labor se limit
a comprobar que los solicitantes acreditaron haber nacido en el pas; asimismo
sealaron que no tene relevancia que los padres de las nias Yean y Bosico hayan
estado en trnsito en el pas, ya que al nacer en territorio dominicano las nias
tenan derecho a optar por esta nacionalidad, y nunca perdieron este privilegio; sin
embargo, sealaron que este asunto carece de inters porque las nias ya gozaban
8 RUDA RUDA, Juan Jos. Algunas Refexiones en materia de Nacionalidad. En Revista Ius et Veritas,
Lima, Ao IX, N. 17, noviembre de 1998, p. 222.
632
Captulo V
de la nacionalidad dominicana; por otro lado consider el Estado Dominicano que las
presuntas vctmas tenan la posibilidad de optar por la nacionalidad haitana en razn
del vnculo del ius sanguinis que las une con sus padres, por lo que nunca estuvieron
en peligro de ser aptridas.
Manifestaron, asimismo, que la presentacin de la cdula de los padres es un requisito
para obtener la declaracin tarda de nacimiento, para saber si son hijos legtmos de
los extranjeros residentes en el pas, en representacin diplomtca o en trnsito. En
el caso concreto, las madres de las nias eran dominicanas, por lo que no consttua
problema para stas la acreditacin de este requisito. Los dems documentos
solicitados eran necesarios para que el mecanismo de registro pueda operar de forma
fdedigna y evitar el fraude de suplantacin; por lo tanto manifestaron que no era tal la
alegada situacin contnua de ilegalidad de las nias, ya que no exista ninguna poltca
de deportacin contra personas ilegales dentro del territorio dominicano, y el Estado
no era responsable de violar de manera contnua el derecho a la nacionalidad, ya que
el retraso en su otorgamiento se present porque las madres no acudieron a tempo a
registrar los nacimientos de las nias y en el intento de registro tardo no aportaron las
pruebas y requisitos necesarios para llevar a cabo este procedimiento.
d.- Posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte determin en el presente caso que los Estados tenen la obligacin de no
adoptar prctcas o legislacin, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya
aplicacin favorezca el incremento del nmero de personas aptridas, condicin que
es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no califca bajo las leyes
de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privacin arbitraria, o bien por
el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectva en la prctca. Seala la Corte
que la apatridia tene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles
y poltcos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema vulnerabilidad.

La apatridia puede ser resultado de diversas circunstancias. Es posible que sencillamente
los Estados dejen de existr y las personas no puedan obtener la ciudadana de los
Estados que les suceden; consideraciones poltcas pueden motvar cambios en la
forma en que se aplican las leyes sobre ciudadana; puede que se persiga a una minora
tnica denegndole la ciudadana; o es posible que un grupo viva en zonas fronterizas
633
Captulo V
o transfronterizas y que ninguno de los Estados afectados les concedan la ciudadana.
Asimismo, hay personas que se convierten en apartdas debido a circunstancias
personales y no porque se persiga al grupo al que pertenecen. Asimismo, la apatridia
puede surgir a raz de las diferencias jurdicas entre pases, porque las personas
renuncien a una nacionalidad sin haber adquirido otra o, simplemente, porque no
se haya registrado el nacimiento de una persona. Adems, quiz surja una categora
nueva: la de las pequeas islas que, condenadas por el cambio climtco a ser engullidas
por el mar, vean cmo toda su poblacin se convierte en aptrida
9
.
La Corte seal que conforme a lo expuesto se puede concluir que el Estado adopt
diferentes posturas durante el trmite del caso ante el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos, en relacin con los requisitos que las nias
debieron cumplir. Esta situacin refej que en la Repblica Dominicana no exista un
criterio uniforme para la exigencia y aplicacin de los requisitos para la inscripcin
tarda de nacimiento de los menores de 13 aos de edad. Sin embargo, tal como se
ha comentado el 25 de septembre de 2001 la Repblica Dominicana entreg las actas
de nacimiento a las nias Yean y Bosico, y en consecuencia, en esa fecha les otorg la
nacionalidad dominicana
10
.
La nacionalidad en la Repblica Dominicana se encuentra regulada en la Consttucin,
promulgada el 14 de agosto de 1994 y vigente al momento de los hechos. El artculo
11 de la Consttucin consagra que son dominicanos todas las personas que nacieren
en el territorio de la Repblica, con excepcin de los hijos legtmos de los extranjeros
residentes en el pas en representacin diplomtca o los que estn de trnsito en l.()
11
.
Como se desprende de la lectura del artculo 11 de la Consttucin, la Repblica
Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quines son ttulares
de la nacionalidad. Sin embargo, para adquirir dicha nacionalidad por nacimiento, es
preciso que el nio no se incluya en una de las excepciones consttucionales, que se
referen a los hijos de personas en representacin diplomtca o en trnsito en el pas.
9 Revista Migraciones Forzadas, N. 32, ediciones Junio 2009, ACNUR, p. 4.
10 Prrafos 146 y 147 de la sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
11 Prrafos 148 de la sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
634
Captulo V
La Corte no analiz la aplicacin de la primera excepcin referente a los hijos de
diplomtcos, ya que los hechos del presente caso no se relacionan con sta. Respecto
de la excepcin relacionada con los extranjeros que se encuentran en trnsito, tanto
la Comisin como los representantes alegaron que las autoridades del Estado habran
tomado la posicin, y la habran hecho efectva en la prctca, de que los nios nacidos
en la Repblica Dominicana de ascendencia haitana, como lo son las nias Dilcia y
Violeta, no seran nacionales dominicanos, debido a que sus padres son trabajadores
haitanos migratorios y son considerados en trnsito.
La Corte consider necesario sealar que el deber de respetar y garantzar el principio
de la igualdad ante la ley y no discriminacin es independiente del estatus migratorio
de una persona en un Estado, es decir, los Estados tenen la obligacin de garantzar
este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se
encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su estancia regular o irregular,
su nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa
12
.
Asimismo, la Corte consider que el estatus migratorio de una persona no puede ser
condicin para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad
migratoria no puede consttuir, de ninguna forma, una justfcacin para privarla del
derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio
de una persona no se trasmite a sus hijos, y la condicin del nacimiento en el territorio
del Estado es la nica a ser demostrada para la adquisicin de la nacionalidad, en lo
que se refere a personas que no tendran derecho a otra nacionalidad, si no adquieren
la del Estado en donde nacieron. Asimismo, la Corte consider que no cabra bajo
ninguna circunstancia que el Estado hubiese aplicado a las nias Yean y Bosico la
excepcin referente a los hijos de una persona en trnsito, ya que las madres de las
presuntas vctmas son dominicanas y las nias nacieron en la Repblica Dominicana,
esta ltma siendo la condicin establecida en el artculo 11 de la Consttucin para el
otorgamiento de la nacionalidad dominicana.
La Corte seala respecto al trmite para la inscripcin tarda de nacimiento de las
menores Yean y Bosico que la solicitud de inscripcin tarda de nacimiento fue
denegada con fundamento en el incumplimiento de la presentacin de once o doce
12 Prrafo 155 de la sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de
635
Captulo V
requisitos, los cuales no eran los exigibles a los nios menores de 13 aos de edad, y que
fueron aplicados a las nias, pese a que al momento de la solicitud Dilcia Yean tena 10
meses de edad y Violeta Bosico tena 12 aos de edad. La Corte Interamericana seala
que las nias Yean y Bosico no presentaban condicin alguna que las diferenciase de
los dems nios dominicanos menores de 13 aos de edad que pudiera justfcar el
agravamiento de las exigencias para el registro de su nacimiento. La aplicacin a las
presuntas vctmas de los requisitos que no les correspondan como menores de 13
aos de edad, fue violatoria de la regulacin interna sobre la materia y les impuso una
carga de prueba desproporcionada e indebida
13
.
La Corte considera que al haber aplicado a las nias, para obtener la nacionalidad,
otros requisitos distntos a los exigidos para los menores de 13 aos de edad, el Estado
actu de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetvos, y de forma contraria al
inters superior del nio, lo que consttuy un tratamiento discriminatorio en perjuicio
de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Esa condicin determin que ellas estuviesen
al margen del ordenamiento jurdico del Estado y fuesen mantenidas como aptridas,
lo que las coloc en una situacin de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y
goce de sus derechos
14
. Cabe Sealar que las menores de edad estuvieron en situacin
de apartdas por ms de cuatro aos y cuatro meses en violacin de los artculos 20
y 24 de la Convencin Americana, en relacin del artculo 19 y el artculo 1.1. del
citado instrumento internacional.
Esta situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las nias Dilcia
Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condicin de aptridas, tuvo
consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica y al nombre. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artculo
18 de la Convencin Americana, consttuye un elemento bsico e indispensable de
la identdad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad
ni registrada ante el Estado. Los Estados tenen la obligacin no slo de proteger el
derecho al nombre, sino tambin de brindar las medidas necesarias para facilitar el
registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento.
636
Captulo V
Por otro lado, una persona aptrida no tene personalidad jurdica reconocida, ya
que no ha establecido un vnculo jurdico-poltco con ningn Estado, por lo que la
nacionalidad es un prerrequisito del reconocimiento de la personalidad jurdica. La
Corte estm que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la
dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos
y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado
o por partculares
15
.
Asimismo, la Corte consider que la vulnerabilidad a que fueron expuestas las nias,
como consecuencia de la carencia de nacionalidad y personalidad jurdica, afect a la
menor Violeta Bosico pues se le impidi estudiar durante el periodo escolar 1998-1999
en la tanda diurna de la Escuela de Palav. Precisamente por no contar con el acta de
nacimiento, se vio forzada a estudiar durante ese periodo en la escuela nocturna, para
mayores de 18 aos.
La Corte considera que la privacin a las nias de su nacionalidad tuvo como
consecuencia que la Repblica Dominicana viol los derechos al reconocimiento
de la personalidad jurdica y al nombre consagrados en los artculos 3 y 18 de la
Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en
relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean
y Violeta Bosico. Asimismo, manifest la Corte que la aplicacin de las leyes internas
de la Repblica Dominicana sobre la inscripcin en el registro civil y el otorgamiento
de la nacionalidad ocurre de forma discrecional y produce efectos discriminatorios en
relacin a los nios de ascendencia haitana, como lo son las nias Yean y Bosico.
Adems seal que los requisitos para la declaracin tarda de nacimiento no pueden
representar un obstculo para gozar del derecho a la nacionalidad, en partcular,
para los dominicanos de ascendencia haitana, quienes pertenecen a un sector de la
poblacin vulnerable en la Repblica Dominicana.
La Corte fnalmente sentenci que el Estado de la Repblica Dominicana era
responsable por la violacin de los derechos consagrados en los artculos 3, 18, 20 y
24 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin
15 Prrafos 178 y 179 de la sentencia de 08 de septembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
637
Captulo V
en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean
y Violeta Bosico. Igualmente, el Estado fue sealado responsable por la violacin del
derecho consagrado en el artculo 5 de la Convencin, en relacin del artculo 1.1 de
dicho tratado, en perjuicio de las seoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cof,
madres de las vctmas y la seora Teresa Tucent Mena, hermana de la nia Violeta
Bosico.
La Corte Interamericana determin que el Estado de la Repblica Dominicana debera
publicar en el Diario Ofcial y en otro de mayor circulacin la Seccin denominada
Hechos Probados, como los puntos resolutvos de esta sentencia; asimismo, realizar
un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional y de petcin de
disculpas a las vctmas Dilcia Yean y Violeta Bosico, y a Leonidas Oliven Yean, Tiramen
Bosico Cof y Teresa Tucent Mena, en un plazo de seis meses, con la partcipacin de
autoridades estatales, de las vctmas y sus familiares; as como de los representantes
y con difusin en los medios de comunicacin (radio, prensa y televisin). El referido
acto tendra efectos de satsfaccin y servir como garanta de no repetcin.
La Corte tambin sentenci que el Estado de la Repblica Dominicana debera
adoptar en su derecho interno, y dentro del plazo razonable, las medidas legislatvas,
administratvas y de cualquier otra ndole que sean necesarias para regular el
procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana,
mediante la declaracin tarda de nacimiento. Indic la Corte que este procedimiento
debera ser sencillo, accesible y razonable, en consideracin de que, de otra forma, los
solicitantes pudieran quedar en condicin de ser aptridas. Asimismo, debiera existr
un recurso efectvo para los casos en que sea denegada la solicitud.
Finalmente, se determin que el Estado de la Repblica Dominicana debera pagar
una indemnizacin a las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Asimismo, el Estado
debera pagar por concepto de las costas y gastos generados en el mbito interno e
internacional ante el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
a las seoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cof, quienes efectuarn los pagos
al Movimiento de Mujeres Domnico Haitanas, al Centro por la Justcia y el Derecho
Internacional (CEJIL), y a la Internatonal Human Rights Law Clinic, School of Law (Boalt
Hall), University of California, Berkeley para compensar los gastos realizados por stos.
638
Captulo V
Para concluir, la Corte supervisara el cumplimiento ntegro de esta sentencia y dara
por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a
lo dispuesto en la misma.
6. CONCLUSIONES
1. El Estado de Repblica Dominicana, a travs de las autoridades del Registro Civil,
neg a las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico la emisin de sus actas de nacimiento,
a pesar que ellas nacieron en el territorio de la Repblica Dominicana y que la
Consttucin de este pas estableca el principio del ius soli para determinar quines
son ciudadanos dominicanos.
2. Al respecto, el Estado de Repblica Dominicana oblig a las menores de edad a
permanecer en una situacin de contnua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles
su derecho a la nacionalidad dominicana, lo cual las mantuvo como aptridas hasta
el 25 de septembre de 2001. Dicha situacin result ms grave para la nia Violeta
Bosico que se vio imposibilitada de asistr a la escuela por un ao debido a la falta de
documentos de identdad.
3. La apatridia tene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y
poltcos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema vulnerabilidad y por
ello los Estados tenen la obligacin de no adoptar prctcas o legislacin, respecto al
otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero
de personas apartdas.
4. El Estado de la Repblica Dominicana reconoci la nacionalidad dominicana de las
nias Dilcia y Violeta hasta el 25 de septembre de 2001, es decir, ms de cuatro aos
y cuatro meses despus que stas solicitaron la inscripcin tarda de su nacimiento,
esta situacin les ocasion la vulneracin de su derecho a la nacionalidad por razones
discriminatorias, as como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica,
al nombre y a la igualdad ante la ley, todos en relacin con los derechos del nio.
Tampoco el Estado les otorg la proteccin especial que les era debida, pues esta
situacin les impidi acceder a los benefcios de que eran ttulares, y caus que ellas
viviesen bajo el temor fundado de ser expulsadas del Estado del cual eran nacionales,
y ser separadas de su familia.
639
Captulo V
5. No obstante el Estado de la Repblica haba resuelto entregar las Actas de Nacimiento,
luego de ms de cuatro aos, el dao causado a las nias como consecuencia del
procedimiento discriminatorio de registro, as como por haber vivido como apartdas
durante todo ese tempo, no sera remediado por la entrega de las actas de nacimiento
por parte del Estado, pues dicha acttud no representaba una resttucin integral de
reparacin, mucho menos la conclusin del proceso mediante un acuerdo amistoso,
ya que esta propuesta comprenda la adopcin de otras medidas, tales como el
reconocimiento pblico de las violaciones, la indemnizacin de las nias por los daos
causados por su situacin de aptridas, y la adopcin de medidas de no repetcin.
6. Toda violacin a una obligacin internacional consttuida por medio de una accin
u omisin, comporta el deber de repararla ntegramente, en este caso, esencialmente
el deber de reparar a las vctmas el dao tanto moral como material, as como el
deber jurdico de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos,
de investgar seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan
cometdo dentro del mbito de su jurisdiccin a fn de identfcar a los responsables,
de imponerles las sanciones pertnentes y de asegurar a la vctma una adecuada
reparacin.
7. No puede pretenderse que con la entrega de documentos al margen de la
ley dominicana se repare una violacin que tuvo fuertes efectos en las vctmas,
especialmente susceptbles, que requeran una especial proteccin estatal.
8. El deber de respetar y garantzar el principio de la igualdad ante la ley y no
discriminacin es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado,
es decir, los Estados tenen la obligacin de garantzar este principio fundamental
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin
discriminacin alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, gnero
o cualquier otra causa.
9. Este caso representa un valioso precedente pues se reconoce el valor fundamental
del derecho a la nacionalidad como instrumento para el reconocimiento del resto de
los derechos; por otro, es uno de los primeros casos en que se exponen violaciones al
derecho a la educacin y la Corte ordena garantzar su ejercicio, independientemente
de la ascendencia del nio o nia.
642
Captulo V
OBLIGACIONES DEL REGISTRADOR DE ESTADO CIVIL DEL RENIEC
NOTIFICACIN AL PRESUNTO PROGENITOR CONSIGNADO COMO PADRE
EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE UN MENOR
Emilia Bustamante Oyague
*
1.- Presentacin
Se encuentra reconocido como un derecho humano fundamental, que las personas
deben tener una identdad, que se materializa con el nombre civil que los individualice
como personas naturales ante el derecho y ante la sociedad. Un proceso recurrente
en nuestros tribunales de justcia lo consttuyen los procesos civiles de usurpacin o
exclusin de nombre, en los cuales generalmente, quien demanda es el presunto
padre de un menor, a quien se le ha atribuido una aparente paternidad al habrsele
anotado como padre en la Partda de Nacimiento de ese menor.
Ello obviamente ha producido y sigue originando el inicio de procesos con miras a
obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del presunto padre
atribuido al demandante en este tpo de procesos. En este contexto nos interesa
analizar en el presente artculo acerca de las obligaciones que el propio RENIEC ha
establecido en cuanto a la inscripcin de nombre en las partdas de nacimiento de los
hijos extramatrimoniales y las notfcaciones al presunto progenitor, en la Directva
DI-074-GOR/012, Notfcacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada
ante Registrador Civil Ley N. 28720, y asimismo, formularemos algunas inquietudes
en torno a la aplicacin de dicha directva, estando a los fnes de su regulacin.
Juez Superior Titular integrante de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justcia de Lima.
Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Docente Universitaria. Abogada egresada
de la Pontfcia Universidad Catlica del Per, egresada de la Maestra en Derecho Internacional
Econmico en su alma mter; as como estudios de especializacin como el Ttulo de Especialista
Universitario en Argumentacin Jurdica, Curso de Postgrado de la Universidad de Alicante (Espaa),
el Diploma del Programa Aula Iberoamericana del Curso de Formacin Judicial Especializada Una
propuesta de Justcia para el siglo XXI: los retos de la integracin jurdica y de los procesos civil y
penal en el espacio judicial iberoamericano, organizado por el Consejo General del Poder Judicial
de Espaa y desarrollado en la Escuela Judicial en Barcelona; el Diploma de Posttulo Derechos
Humanos y Juicio Justo, organizado por la Red Interamericana de Formacin en Gobernabilidad y
Derechos Humanos, la Organizacin Universitaria Interamericana, el Colegio de las Amricas y la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. As como el Diplomado de Alta Direccin y Gerencia
para el Sector Justcia, organizado por la Escuela de Direccin, PAD, de la Universidad de Piura, y el
Diplomado en Derecho de la Magistratura para los Miembros del Poder Judicial del Per, organizado
por el Departamento de Postgrado y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre
otros estudios. Colaboradora de revistas jurdicas especializadas.
643
Captulo V
2.- Derecho al Nombre
Carlos Fernndez Sessarego refere que es tradicional la defnicin que nos proporcionan
los autores en lo que concierne al nombre. La doctrina es concorde al sostener que el
nombre desempea la funcin de servir de medio de identfcacin e individualizacin
de las personas. Luego, indica que, un sector de la doctrina diferencia claramente
dos funciones del nombre: la de individualizacin y la de identfcacin. As, Pliner
defne el nombre del sujeto como un signo que lo destaca de los dems, deja de
ser una mera unidad indiferenciada de la especie para convertrse en un individuo
determinado, de quien se puede predicar cualidades o a quien se puede imputar
conductas. sta es la primera de las indicadas funciones, en la medida que es una
forma de separar los individuos para distnguirlo. La identfcacin, en cambio, resulta
ser para el autor un proceso investgatvo o su efecto, mediante el cual se reconoce
si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca. De ah que, segn
Pliner, mediante la individualizacin se asla al sujeto con el propsito de distnguirlo;
mientras que por la identfcacin se verifca para comprobar
1
.
El nombre no slo es un distntvo; evoca idealmente a la misma persona en sus
cualidades morales y sociales y a su ascendencia. Por ello, su proteccin es proteccin
de su personalidad, tanto desde un punto de vista de su individualidad fsica como
moral y social
2
.
En cuanto a la funcin identfcadora, Alejandra De Lama seala que, de hecho, en el
mbito del nombre se ha dado primaca a la funcin identfcadora hasta el punto de
entender el nombre como una insttucin de orden pblico
3
.
1 Citas de Acua, Arturo. Consideraciones sobre el Nombre de las Personas y de PLINER, Adolfo. El
Nombre de las Personas, autores citados por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identdad
Personal. Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1992, pp. 129-130.
2 Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Introduccin, Derecho de
la Persona, Autonoma Privada. Persona Jurdica. Dcima edicin. Madrid, Tecnos, 2001, p. 360.
3 De Lama Ayma, Alejandra. La Proteccin de los Derechos de la Personalidad del Menor de Edad.
Especial referencia al derecho al honor, a la intmidad y a la propia imagen, al derecho al nombre y al
consentmiento informado a tratamientos e intervenciones mdicas. Valencia, Tirant lo blanch, 2006.
p. 353.
644
Captulo V
Precisamente, como refejo del inters pblico que posee el nombre, Dez-Picazo y
Gulln enuncian cinco caracteres, a saber: 1 Inalienabilidad, pues el nombre est
fuera del comercio humano, pero es admisible la autorizacin para que otro lo use
como nombre comercial; 2 Imprescriptbilidad, ya que nadie adquiere un nombre
que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco
por el desuso; 3 Irrenunciabiliad, esta caracterstca es una consecuencia de la
ausencia de poder de disposicin en relacin con el nombre; 4 Inmutabilidad, ya
que en principio, el nombre de la persona no cambia, pues lo contrario hara difcil
e insegura su identfcacin, aunque excepcionalmente conforme a las legislaciones
puede cambiarse o rectfcar el nombre, como lo prev nuestro Cdigo Civil de 1984;
y 5 como ltmo caracter, los autores aludidos sealan el efecto Erga Omnes, esto es
que es oponible frente a todos
4
.
El Cdigo Civil de 1984, consagra el derecho de toda persona de llevar un nombre, as
tenemos: Artculo 19.- Toda persona tene el derecho y el deber de llevar un nombre.
Este incluye los apellidos.
El citado Carlos Fernndez Sessarego comenta que el numeral citado no reconoce
antecedente en el Cdigo Civil de 1936. Siendo que, dicha norma prescribe el deber
y la facultad de la persona, frente a la comunidad, de tener un nombre que permita
identfcarla e individualizarla y, al mismo tempo, se establece que el nombre
consttuye, jurdicamente, una expresin genrica comprensiva tanto del prenombre
o nombre de pila como de los apellidos
5
.
Asimismo, refere que el indicado artculo 19, por considerarlo obvio, no consigna
el derecho que asiste a los padres, segn sea el caso, a escoger el o los nombres
de pila de sus hijos. Por otra parte, dado el carcter partcular de estas cuestones,
se ha dejado como materia propia de la ley o del reglamento que ha de dictarse,
el determinar cuntos nombres de pila o prenombres pueden ser utlizados por
los padres. Se considera imprescindible regular, a nivel legal o reglamentario, las
limitaciones del derecho que tenen los padres de escoger los nombres de pila o
4 Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Op. cit., pp. 360-361.
5 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin y Comentarios al Libro Primero
del Cdigo Civil Peruano. Sexta edicin actualizada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 1996. pp. 98-99.
645
Captulo V
prenombres de sus hijos, teniendo en cuenta tanto la necesidad de no desnaturalizar
la funcin identfcadora del nombre tendiente a evitar confusiones como impedir
la asignacin de prenombres inapropiados, extravagante, ridculos o contrarios al
orden pblico y a las buenas costumbres. En este orden de ideas somos contrarios a
que se atribuya a los hijos el mismo nombre de pila de los progenitores, ya que ello
atenta contra el rol identfcador del nombre. La medida propuesta, que se inspira en
la legislacin italiana, se enfrenta en nuestro pas a una arraigada costumbre ya que es
frecuente que, por diversas razones que van desde el afn de perpetuidad al orgullo
familiar, se designe a los hijos con el prenombre de los padres
6
.
En cuanto a los alcances de la regulacin del nombre en nuestro Cdigo Civil, Gerardo
Eto Cruz
7
expresa que el ttulo tercero del Libro I del Cdigo Civil regula el nombre en
14 numerales, excediendo a los 6 artculos que les otorgaba el anterior Cdigo Civil
de 1936. Entre las modifcaciones de este ttulo destaca Eto Cruz, los siguientes: a)
Se concibe el nombre como un deber y un derecho de llevarlo (artculo 19); b) Se
introduce una interesante reforma al normar que al hijo matrimonial le corresponde el
primer apellido del padre y el primero de la madre, para evitar los apellidos compuestos
(artculo 20); y c) Se regula en forma sistemtca el nombre del hijo extramatrimonial
(artculo 21) y el del adoptado (artculo 22) que incorrectamente estaba ubicado en
el Libro del Derecho de Familia en el Cdigo Civil de 1936.
Asimismo, Eto Cruz destaca como innovaciones, las siguientes: a) Se regula el nombre
de recin nacidos en padres desconocidos (artculo 23); b) Se faculta a la mujer
casada a llevar el apellido del marido (artculo 24); c) Se regula que la prueba del
nombre deriva de la inscripcin en los registros del estado civil (artculo 25); d) Se
establece la nulidad del pacto relatvo al nombre de una persona natural, admitendo
determinadas excepciones (artculo 27); y e)Introduce, fnalmente, la proteccin
jurdica al seudnimo (artculo 32).
As, siendo una novedad en el Cdigo Civil de 1984, la incorporacin de la regulacin
del nombre del hijo extramatrimonial, veamos qu expresaba el artculo 21 en su
6 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 99.
7 Eto Cruz, Gerardo. Derecho de las Personas, Cdigo Civil y Legislacin Consttucional Comparada.
Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., 1988, p. 5.
646
Captulo V
texto original: Artculo 21.- Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del
progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido
de los dos. Rige la misma regla en caso de fliacin por declaracin judicial.
La materia regulada por el artculo 21, en su texto original, se ubicaba, como es
sabido, en el Ttulo Quinto de la Seccin Cuarta del Libro Segundo del Cdigo Civil de
1936, que se refera a la fliacin ilegtma
8
.
Los codifcadores conceptuaron que, por razones de sistemtca, la materia deba
tratarse en la parte del Cdigo que norma todo lo concerniente al nombre. El artculo
contempla, aparte de la variante de orden sistemtca antes anotada, no slo el caso
de los apellidos derivados del reconocimiento de la fliacin por acto voluntario de
los padres sino que, a diferencia del artculo 361 del Cdigo Civil de 1936, considera
tambin dicho reconocimiento cuando fuye de una declaracin judicial. Entonces, el
artculo 21 establece, con toda claridad, los apellidos que corresponde al hijo habido
fuera del matrimonio. Dispone as que el hijo extramatrimonial lleva los apellidos del
progenitor que lo haya reconocido. Si ambos lo reconocen, se le atribuye, al igual que
al hijo matrimonial, el primer apellido de cada uno de los progenitores. Finalmente, la
norma prescriba igual solucin si el reconocimiento del hijo emana de una declaracin
judicial
9
.
No obstante ello, la Defensora del Pueblo aprob la Resolucin Defensorial N.
023-2003/DP, del 24-06-03, mediante la cual se aprob el Informe Defensorial N.
74, La afectacin de los derechos a la identdad y a la igualdad de los /as hijos/
as extramatrimoniales en la inscripcin de nacimiento, en el cual se recomend al
Congreso de la Repblica:
Modifcar los artculos 21 y 392 del Cdigo Civil y 37 del Reglamento de
Inscripciones del RENIEC, a fn de que el hijo/a extramatrimonial pueda ser
inscrito(a) con el apellido del presunto progenitor no lo/la reconoce, con la
sola declaracin de la madre o el padre que lo hace y sin que ello suponga
9 Ibidem.
647
Captulo V
establecer un vinculo de fliacin con el primero. Ello incluye la posibilidad
de que el/la declarante consigne el nombre del indicado progenitor.
La Defensora del Pueblo como fundamento de su propuesta de modifcacin legislatva
seal que:
El Estado(...), debera permitr que el nio/a pueda llevar el apellido del
progenitor, no obstante ste no lo haya reconocido, en atencin al principio
del inters superior del nio, regulado en el artculo IX del Titulo Preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ello no genera efectos fliatorios,
pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o
maternidad son los nicos medios de prueba de la fliacin extramatrimonial,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 387 del Cdigo Civil
10
.
Fue muy importante dicho informe defensorial pues el aludido artculo 21 del Cdigo
Civil, sera modifcado tempo despus por el artculo 1 de la Ley N. 28720, publicada
el 25 de abril del 2006, de modo que su texto actual es como sigue:
Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento
Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del
Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo
de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identdad del padre, podr inscribir a su hijo
con sus apellidos.
10 Tomado de Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edicin, Lima, Gaceta Jurdica,
mayo del 2004, p. 498.
648
Captulo V
Consideramos que un punto importante a tener en cuenta es la distncin entre el
progenitor como fgura distnta al del padre. En este sentdo, Juan Espinoza considera
que sta es la premisa bsica para entender la denominada identdad gentca del
menor, tanto para el caso de la adopcin, de las tcnicas de reproduccin asistda
heterlogas y en el que se est comentando, el progenitor es quien da la carga
gentca; pero no la persona de la cual se derivar la relacin paterno-flial. En estos
supuestos, el menor (o cualquier persona) tendr derecho a conocer a su progenitor (y
ese derecho queda all); pero no se deberan derivar otros efectos jurdicos (fliacin,
alimentos, derechos sucesorios), efectos que slo surgen de la relacin paterno-flial,
para entendernos mejor, entre padre e hijo. Es por ello que el concepto de padre no
necesariamente coincide con el de progenitor.
Por ello, Juan Espinoza concluye que, es en este sentdo que se debe interpretar el
primer prrafo del artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N. 27337,
del 07-08-00, el cual prescribe que: El nio y el adolescente tenen derecho a la
identdad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tambin
tenen derecho al desarrollo integral de su personalidad
11
.
Consecuentemente, las normas del Derecho Civil deben observar la vigencia de las
normas internacionales de derechos humanos, como el artculo 18 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos, que consagra el derecho
de toda persona a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos.
Un caso interesante en el que se declar fundada en parte la demanda de exclusin de
nombre, promovida por un seor a quien se le consign en la partda de nacimiento
de un menor como si fuera padre de aqul, pero en cuya sentencia, asimismo, se
desestm el pedido de excluir el apellido paterno del nombre del menor en salvaguarda
al derecho a la identdad del menor, se encuentra en la Sentencia de Casacin N.
3802-00 NCASH, de fecha 25 de julio del 2001, emitda por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema, que refri:
11 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de Personas, op. cit., pp. 498-499.
649
Captulo V
Cuarto.- Que, de otro lado, en cuanto a la inaplicacin del artculo 21 del
Cdigo Civil, si bien es verdad que la norma acotada dispone que al hijo
extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo
haya reconocido, tambin lo es que debe velarse por el inters del menor,
debindose proteger sus derechos de identdad y al nombre, razn por
la que no resulta amparable el pedido de excluir el apellido paterno del
nombre de la menor, mxime cuando el citado apellido no es un atributo
partcular del actor porque pueden coexistr apellidos homnimos.
As, todo nio o adolescente, menor segn la tradicional doctrina de la materia, tenen
derecho a llevar un nombre, como reafrmacin de su derecho humano a la identdad,
siendo tema diferente el establecer y defnir su derecho a la fliacin extramatrimonial.

3.- Usurpacin de Nombre
El reconocido jurista Adolfo Pliner expresa que hay propiamente usurpacin cuando el
tercero adopta el nombre ajeno como seudnimo, desde que en este supuesto utliza
la designacin para individualizarse, aunque su propsito sea limitar esta forma de
distnguir su personalidad en un campo determinado, como en las letras, en las artes, o
en un rea ms circunscripta, como cuando un escritor conocido frma sus trabajo con
un seudnimo en un diario o una revista y con su propio nombre sus libros. En nuestro
ordenamiento jurdico es lcito el empleo de estas designaciones accesorias y existe la
ms amplia libertad para elegirlas; pero esa libertad de eleccin no llega a hacer lcita
la usurpacin del nombre ajeno, pues, adems de las confusiones de personas que
puede ocasionar, es posible que deriven otras consecuencias lesivas para los intereses
morales del ttular del nombre usurpado o aun perjuicios econmicos. La utlizacin
de un nombre ajeno como seudnimo equivaldra a imputarle a su portador legtmo
las obras y las ideas, la conducta y la personalidad misma del autor o del artsta
que se oculta bajo ese nombre de arte. Esa decir, que se caera en la confusin de
individualidades desnaturalizantes de la funcin del nombre
12
.
El artculo 28 del Cdigo Civil de 1984 enuncia la accin de usurpacin de nombre
como: Artculo 28.- Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
12 Pliner, Adolfo. El Nombre de las Personas. Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 371.
650
Captulo V
perjudicado por la usurpacin de su nombre tene accin para hacerla cesar y obtener
la indemnizacin que corresponda.
Del tenor de dicho artculo 28, se tene que prescribe que nadie puede usar nombre
que no le corresponde. El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la
identdad inherente a la persona. Mediante el nombre se designa e individualiza
socialmente al sujeto de derecho. De ah que llevar un nombre no slo consttuye un
derecho de la persona sino que es un deber el detentarlo. Este deber, cuyo pretensor
o facultado es la sociedad jurdicamente organizada, fundamenta la regla del presente
artculo en tanto impide que la persona pueda usar nombre que no le corresponde.
Una conducta violatoria de este deber comportara un estado de confusin contrario
a la naturaleza misma del nombre, en tanto expresin de la identdad social de la
persona
13
.
Comparte dicha defnicin de usurpacin de nombre la propia Corte Suprema de
Justcia en la sentencia emitda por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en
la Sentencia de Casacin 750-97 JUNIN, del 4 de diciembre de 1998, cuando expres
que:
Segundo.- Que el artculo veintocho del Cdigo Civil regula la insttucin de
la usurpacin de nombre, siendo el concepto de usurpacin aqu utlizado de
naturaleza civil y no penal, es decir no debe entenderse como despojo con
violencia, sino que existr usurpacin de nombre cuando ste sea utlizado
ilegtmamente por una persona que no es ttular del mismo, uso que puede
ser directo cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir que una
persona se identfque con el nombre de otra, y tambin puede ser indirecto,
cuando se use el nombre ajeno no para identfcarse sino para consignarlo
en documentos o citarlo para atribuirle una manifestacin de voluntad o
una situacin jurdica inexistente o an no determinada; concedindole al
usurpado la facultad de accionar para conseguir el cese de tal mal uso.
(El subrayado es nuestro).
651
Captulo V
Si bien el supuesto general que regula el citado artculo 28 del Cdigo Civil es el uso
inconsulto del nombre de una persona, la prctca judicial ha mostrado evidencia
que la accin de usurpacin de nombre ha sido y sigue siendo invocada en los casos
de las inscripciones de nacimiento, en el que se consigna en la aludida partda como
aparente o presunto padre de un menor a una persona, sin contar con autorizacin
para ello. Siendo evidente y notable que se ha hecho uso de la accin de usurpacin
de nombre en los casos de inscripcin de nacimientos de hijos habidos fuera de
matrimonio civil
14
. La fgura de la usurpacin de nombre queda descartada cuando la
inscripcin del nacimiento de un menor se produce durante un vigente matrimonio
14 En efecto, es abundante la jurisprudencia emitda, de modo ilustratvo citaremos algunas sentencias,
como la Sentencia de Casacin 1061-98-Junn, del 17 de noviembre de 1998, emitda por la Sala Civil
de la Corte Suprema, que seal:
Sexto.- Que el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral, y como tal requiere de una
manifestacin de voluntad, y en el presente caso el demandante no ha expresado su voluntad en
el sentdo de aceptar la paternidad del menor emplazado, consiguientemente no ha existdo acto
jurdico en tal sentdo; y en hecho de que la emplazada haya consignado el nombre del actor como
padre del menor Clever Alexander Huaynalaya Mrquez consttuye una usurpacin de nombre y
consecuentemente no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una afrmacin inexacta,
que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el ya citado Artculo veintuno del Cdigo
Sustantvo, por consiguiente la Sala ha efectuado una interpretacin defectuosa de la norma en
mencin, al no realizar una interpretacin sistemtca de la misma.. (El subrayado es nuestro).
Luego, la Sala Civil Suprema, en la Sentencia de Casacin N. 2747-98 JUNIN, 5 de mayo de 1999,
expres que:
Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral y como tal requiere de
una manifestacin de voluntad, y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad
en la partda de nacimiento cuestonada, en el sentdo de aceptar la paternidad del menor Ricardo
Or Manrique, consiguientemente, no ha existdo acto jurdico en tal sentdo, y el hecho de que se
haya consignado el nombre de l actor en la comentada partda de nacimiento consttuye un acto
de usurpacin de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una
afrmacin inexacta, lo que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el mencionado
artculo 21 del Cdigo Civil, por consiguiente, la Sala de Revisin ha efectuado una interpretacin
errnea de la norma contenida en el artculo 322 del Cdigo Sustantvo.. (El subrayado es nuestro).
Por otra parte, la Sentencia de Casacin N. 3149-98 HUAURA, del 21 de mayo de 1999, en la Sala
Civil Casatoria seal que:
Cuarto.- Que, entonces debe interpretarse que la usurpacin a que se refere en el artculo 28
del Cdigo Civil consiste en el uso que del nombre pueda hacer otra persona distnta del ttular,
comprendindose al caso materia de autos, esto es, cuando se consigne el nombre en un documento,
sin contar con la autorizacin para hacerlo. Situacin que incluso est expresamente sancionada en
el artculo 392 al sealarse que cuando el padre o la madre que reconoce en forma separada el
nacimiento de su hijo, cualquier indicacin sobre la persona con quien lo hubiera tenido se tendr
por no puesta. Por lo que, resulta correcto el emplazamiento a la demandada al estmarse que se
ha usurpado el nombre del actor al incorporar sus nombres como padre del menor Billy Nelson Fung
Wong. (El subrayado es nuestro).
Por otro lado, la Sala Civil de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casacin N. 299-00-A
HUANCAVELICA, del 7 de noviembre del 2000, indic que:
652
Captulo V
civil de los progenitores, en virtud a la conocida presuncin de paternidad contenida
en el artculo 361 del Cdigo Civil, que enuncia: El hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tene por padre al marido.
El problema se presentar en aquellos casos en que los hijos nacen fuera del
matrimonio civil de los progenitores. Hacemos esta puntualizacin, pues sabemos que
el matrimonio religioso de los padres no conlleva a aplicacin de presuncin jurdica
alguna en cuanto a la fliacin de los hijos.
As, quien es sealado como padre en la respectva inscripcin de nacimiento de
un menor, sin que hubiera mediado el reconocimiento de la calidad de hijo o no
hubiera sentencia judicial que declare la fliacin extramatrimonial, faculta a que el
afectado, esto es, el aparente o presunto progenitor, pueda demandar la accin
de usurpacin de nombre o exclusin de nombre.
Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral, y como tal requiere de una
manifestacin de voluntad y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en la
partda de nacimiento cuestonada, en el sentdo de aceptar la paternidad de la menor Ana Mara
Huarocc Champi, consiguientemente no ha existdo acto jurdico en tal sentdo, y el hecho de que
se haya consignado el nombre del actor en la comentada partda de nacimiento consttuye un acto
de usurpacin de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una
afrmacin inexacta, lo que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el mencionado
artculo 21 del Cdigo Civil, por consiguiente, la Sala de revisin ha efectuado una interpretacin
errnea de las normas contenidas en los artculos 19, 28 y 392 del Cdigo Sustantvo, as como ha
inaplicado la norma en el artculo 21 del acotado.. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema emit la Sentencia de Casacin N. 3802-00
NCASH, con fecha 25 de julio del 2001, expresando que:
Tercero.- Que, en ese sentdo, resulta aplicable lo dispuesto en el acotado artculo 392 del Cdigo
Civil, norma que debe ser concordada con lo dispuesto en el artculo 28 del mismo Cdigo, toda
vez que indirectamente se est afectando el nombre del recurrente al consignarse en la partda de
nacimiento como padre de la menor, consecuentemente, debe excluirse el nombre del demandante
en la parte de la partda de nacimiento que fgura como padre de la menor; lo cual no impide que la
parte afectada interponga las acciones legales pertnentes para declarar su fliacin. (El subrayado
es nuestro).
Finalmente, en la Sentencia de Casacin N. 2833-2003-Huancavelica, se mencion que:
Cuando el artculo 21 del Cdigo Civil seala que al hijo extramatrimonial le corresponden los
apellidos del progenitor que lo haya reconocido se entende, y as debe interpretarse, que el hijo
debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no as quien no lo
haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partda, se haya hecho fgurar a alguien que no lo
haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le corresponden los apellidos de quien no es
su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contrario resulta no solo ilegal sino tambin injusto.
653
Captulo V
La accin de usurpacin de nombre o exclusin de nombre para el supuesto
especfco de quien quiere cuestonar el hecho de la consignacin de su nombre como
aparente o presunto padre en la partda de nacimiento de un menor fue regulada
expresamente en el artculo tercero de la Ley N. 28720, publicada el 25 abril del 2006,
con el siguiente tenor:
Artculo 3.- Accin de usurpacin de nombre
El presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de
su nombre en la partda de nacimiento de un nio que no ha reconocido,
puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, de conformidad a lo
establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil, y de acuerdo a la va del
proceso sumarsimo.
Precisamente, en cuanto al sustento jurdico de este derecho del aparente o presunto
padre para impugnar el habrsele sealarlo como padre en la inscripcin registral,
tenemos al ilustre maestro Manuel Alvadalejo, quien seala que toda persona
debe tener un nombre, y a cada uno corresponde con exclusividad tanto el derecho
como la obligacin de llevar el suyo y slo el suyo. Pudiendo lo mismo exigir a los
dems su reconocimiento cuando le es discutdo su uso para vedarles ste, cuando
(indebidamente) lo utlizan, ya que la ley ampara el nombre frente a todos
15
.
Entendida as, la usurpacin de nombre puede generar dao a la persona de ndole
patrimonial; pero, fundamentalmente, el dao que se produce es de naturaleza
extrapatrimonial. El juez debe evaluar el dao ocasionado por la usurpacin de su
nombre y apreciar en qu medida se lesiona su prestgio y su tranquilidad; es decir,
el derecho a no ser perturbado en el normal discurrir de su vida. La tranquilidad
contribuye al equilibrio psicolgico de la persona, es un bien inmaterial que consttuye
a tenor de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Civil objeto de proteccin jurdica.
En este ltmo artculo se tutela la integridad fsica entendida como inescindible
unidad psicosomtca, donde es tan importante el aspecto fsico exterior como la salud
psquica. La persona tene derecho a la estabilidad emocional, a la salud integralmente
comprendida, por lo que la usurpacin del nombre puede, en ciertos casos, ocasionar
15 Albadalejo, Manuel. Derecho Civil. I Introduccin y Parte General. Decimoctava edicin, Madrid,
Edisofer S.L., 2009, p. 447.
654
Captulo V
un dao inmaterial que, pese a no ser traducible en su equivalente en dinero, no debe
dejarse sin reparar. En cuanto a esta ltma afrmacin nos remitmos a lo expresado
al comentar el artculo 17 [del Cdigo Civil de 1984]
16
.
Mientras que Juan Espinoza Espinoza refere que para autorizada doctrina argentna,
la usurpacin se da contra quien usa ilegtmamente un nombre ajeno, y tene por
objeto obtener una sentencia judicial que prohba al demandado la contnuacin
del uso ilcito de la denominacin. Sin embargo, en opinin que comparte Espinoza
Espinoza, otro sector de la doctrina incluye como contenido del pettum, adems, el
resarcimiento de daos (Rivera). En cambio, este supuesto debera distnguirse del de
uso ilcito impropio del nombre cuando el signo individualizador es utlizado para
designar un animal, una cosa, un establecimiento, una marca o sea comercial o a un
personaje de fccin (Pliner). La diferencia estribara en que en este ltmo caso no
puede hablarse propiamente de usurpacin, desde que el nombre deja de servir para
mentar a una persona fsica, en funcin de su especfco destno jurdico, sino que se
hace de l un uso impropio, indebido, que puede ser tambin ilcito y perjudicial para
el ttular. La lesin que en este caso se ocasiona al legtmo portador del nombre no
incide ya sobre el valor individualizador de su persona, y no importa, en rigor disputar
al ttular su derecho a ese signo, sino que se resuelve generalmente en el menoscabo
de otro bien personal, de aquellos que consttuyen cualidades o valores que integran
la personalidad moral del individuo humano: el honor, la dignidad, el decoro, la esfera
de su intmidad, etc. Objetva y formalmente la lesin recae sobre el nombre, utlizado
de forma abusiva, pero el efecto del hecho es un agravio a la persona que lo porta
(Pliner)
17
.
Entre los precedentes que se han presentado en la jurisprudencia argentna, merece
destacarse el caso Senillosa, a raz que en una obra cinematogrfca cuyo ttulo
era Carnaval, se presenta un personaje de nombre Ral Senillosa, como un tpo de
vida desarreglada y de malos hbitos. En la vida real, Ricardo Senillosa demand a la
empresa productora por sentrse afectado debido a que el apellido desciende de un
prcer y las iniciales coincidan. Para colmo de males, el seor Senillosa, en alguna
17 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Lima,
Gaceta Jurdica, marzo 2003, p. 218.
655
Captulo V
poca de su vida, no tena buenos hbitos y, por ello, en algunos aspectos, se senta
aludido directamente. La Cmara Civil argentna, con fallo del 28-11-45, ampar la
pretensin principal; pero no la indemnizacin. Otro caso es el de un personaje de
fantasa denominado dragoncito Chips, que gener la demanda de una persona con
ese apellido (Cmara Nacional Civil, Sala B, 27-10-08) (Rivera)
18
.
Juan Espinoza Espinoza puntualiza que, en materia del derecho al nombre, la
usurpacin no debe ser entendida bajo una perspectva propietarista, vale decir, que
se despoje del nombre a una persona, sino que se hace del mismo un uso indebido
19
.
Los casos que emplea la doctrina argentna y que cita Espinoza Espinoza, dentro
del nomen uso ilcito impropio del nombre son, en verdad, supuestos de lesin
de otros derechos de la persona (dao a la persona), a travs del uso indebido del
nombre. Por consiguiente, en el caso que se individualice a un animal (por ejemplo
un perro o un burro) con el nombre de un conocido personaje pblico, en verdad, se
est lesionando su reputacin (honor objetvo), a travs del uso indebido del nombre,
en cuyo caso deber invocar (si se trata de una persona natural-daante), el artculo
1969 del Cdigo Civil (responsabilidad subjetva), artculo 17 (pretensin cesatoria, si
se trata de un dao contnuado), artculo 5 (que regula el derecho al honor) y artculo
1985 (para determinar los daos y el nexo causal) y no el artculo 28 del Cdigo
Civil
20
. Daos que deben ser resarcidos pero por otras afectaciones relacionadas con
otros derechos de la persona o de su personalidad. Propiamente hablando, considero
que se defnen los alcances de la accin de usurpacin de nombre como que est
dirigida a impedir el uso del nombre y apellido de una persona por otra, en el acto
de inscripcin de nacimientos. A esta idea arribamos conforme a una interpretacin
sistemtca de los artculos 21 y 28 del Cdigo Civil.
Sealamos antes que, en cuanto a la accin de usurpacin de nombre era clara la
tendencia de procesos judiciales en los cuales quien demanda es el consignado
como presunto o aparente padre en la Partda de Nacimiento del menor, procesos
que se inician cuando aqul toma conocimiento de esta inscripcin de nacimiento.
18 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado, op. cit., pp. 218-219.
19 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, op. cit., p. 489.
20 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado, op. cit., p. 219.
656
Captulo V
As, se iniciar el proceso civil de usurpacin o exclusin de nombre y el inicio de la
defensa legal para obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del
presunto padre atribuido al demandante de esta clase de procesos. Esta situacin
nos permite deslindar el objeto del proceso de usurpacin de nombre con el proceso
de determinacin y declaracin de fliacin extramatrimonial, pues las fnalidades de
cada proceso son diferentes.
No obstante ello, equivocadamente en algunos casos se busc, mediante el proceso
de exclusin de nombre, sustentar la existencia de la fliacin de aquel menor con el
demandante o presunto progenitor, llegndose a ofrecer incluso la prueba del ADN y,
al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justcia, en la Sentencia de
Casacin N. 404-2008. PIURA, de fecha 21 de enero del 2009, mencion que:
Tercero.- Que, es preciso dejar en claro, como oportunamente lo hizo el
juez de la causa, que la presente demanda de usurpacin de nombre no
est destnada a establecer ni descartar la fliacin paterna de un menor;
bsicamente, el proceso se circunscribe a determinar si la madre del menor
ha empleado o utlizado legtmamente el nombre del presunto progenitor
de su hijo inscribindolo en el acta de su nacimiento como padre, sea porque
ha mediado el consentmiento expreso del presunto progenitor o porque la
fliacin paterna ha sido previamente declarada en la va judicial; de all que
la parte in fne del primer prrafo del artculo veintuno del Cdigo Civil,
modifcado por el artculo primero de la Ley veintocho mil setecientos
veinte, refera que la consignacin del apellido del presunto progenitor no
establece vnculo de fliacin, siendo que el artculo tercero de la citada Ley
modifcatoria faculta a quien se considere afectado por la consignacin de
su nombre en la partda de nacimiento del nio que no ha reconocido, a
iniciar proceso de usurpacin de nombre.

Como se aprecia, la Sala Casatoria, siguiendo su lnea jurisprudencial, precisa
las diferencias entre el proceso de usurpacin de nombre frente al de fliacin
extramatrimonial, as, la demanda de usurpacin de nombre no est destnada a
establecer ni descartar la fliacin paterna de un menor, pues en esta clase de procesos
se busca determinar si la madre o la persona que inscribi el nacimiento de un
menor utliz de forma legtma el nombre del indicado como presunto o aparente
progenitor del menor.
657
Captulo V
4.- Obligaciones del Registrador de Estado Civil del RENIEC frente al presunto
progenitor: la Resolucin Jefatural N. 522-2007-JNAC/RENIEC
Indicamos antes que nuestro artculo 21 del Cdigo Civil fue modifcado por el
artculo 1 de la Ley N. 28720, publicada el 25 de abril del 2006, en el sentdo que
en los casos en que el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de
la persona con quien lo hubiera tenido. Se puntualiza que en dicho caso, el hijo llevar
el apellido del padre o de la madre que lo inscribi y del presunto progenitor, adems
que, en este ltmo caso, no establece vnculo de fliacin alguno. Se consigna en la
misma ley que realizada la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador,
bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de
conformidad con el reglamento.
En aplicacin de lo dispuesto por la Ley N. 28720, la Jefatura del RENIEC, con fecha
14 de junio del 2007, aprob la Resolucin Jefatural N. 522-2007-JNAC/RENIEC,
mediante la cual se aprueba la Directva DI-074-GOR/012, Notfcacin a Presuntos
Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil Ley N. 28720.
Siendo que la inscripcin del nacimiento del hijo habido fuera de matrimonio civil es
realizada ante el registrador del RENIEC, ante este funcionario consta la anotacin de la
persona que inscribe quien sealar el nombre del presunto padre a efectos de que
se asiente en la respectva partda de nacimiento y estando precisamente que dicha
anotacin no conlleva a establecer fliacin alguna entre el presunto progenitor y el
menor, se debe resaltar la importante funcin que le compete al registrador del RENIEC
quien, por mandato de la ley, deber informar de este hecho al aludido presunto
progenitor, siempre dentro de los 30 das hbiles de efectuado el asiento registral.
4.1 Aspectos relevantes de la Directva DI-074-GOR/012 Notfcacin a
Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil
Ley N. 28720:
A) Responsabilidad
Las normas establecidas en dicha directva son de
cumplimiento obligatorio para los registradores del estado
civil, funcionarios y servidores del RENIEC.
658
Captulo V
Se establecen acciones de control de las Ofcinas de
Registros del Estado Civil y Ofcinas Registrales RENIEC de su
circunscripcin por las Unidades de Fiscalizacin adscritas a
las Jefaturas Regionales.
Igualmente establece que solicitar al Ministerio de
Relaciones Exteriores la informacin correspondiente en
relacin al cumplimiento de esta directva por las Ofcinas
Registrales Consulares.
B) Formas de Notfcacin
Establece como formas vlidas de notfcacin las siguientes:
Notfcacin por Nota.- Se efecta en la Ofcina de Registro
del Estado Civil, Ofcina Registral RENIEC u Ofcina Registral
Consular donde se realiz el acto registral, debiendo el
registrador del estado civil llevar un registro de las notas
publicadas en su local.
La Notfcacin por Cdula.- Al presunto progenitor se
efecta cuando el domicilio declarado se encuentra dentro
de la circunscripcin de la respectva Ofcina de Registro de
Estado Civil u Ofcina Registral RENIEC.
La Notfcacin por Publicacin en el Diario Ofcial, o en uno
de mayor circulacin a nivel nacional, se efecta cuando no
se consigne la direccin domiciliaria del presunto progenitor
o cuando la misma se ubique fuera de la circunscripcin de
la Ofcina de Registro Civil u Ofcina Registral RENIEC.
La Notfcacin por Correo Certfcado.- Al presunto
progenitor se efecta de acuerdo con lo previsto en el
artculo 520 del Reglamento Consular del Per, aprobado
por D.S. N. 076-2005-RE, en los casos que el asiento registral
se lleve a cabo en las Ofcinas Consulares.
659
Captulo V
C) Del Procedimiento de Notfcacin del Presunto Progenitor
En el punto 6.3 de la directva se regula lo siguiente:
6.3.1. En el supuesto que el o la declarante seale a una persona
como presunto progenitor de su hijo, suscribir una
Declaracin Jurada en la que se indiquen los datos necesarios
que permitan efectuar la notfcacin correspondiente.
En tal caso, el o la declarante deber llenar el formato de
Declaracin Jurada que dicha directva tene como Anexo A.
6.3.2. La Declaracin Jurada sealada en el prrafo anterior deber
ser suscrita de manera obligatoria y nicamente por el o la
declarante del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial,
quien asumir la responsabilidad civil y/o penal que
corresponda por los datos consignados. En los casos que el
o la declarante no sepa leer o escribir, la declaracin jurada
ser llenada por el registrador segn lo dictado por el o la
declarante; luego de leda la misma, el o la declarante deber
de imprimir su huella dactlar en seal de conformidad.
6.3.3. Concluido el asiento registral de inscripcin de nacimiento,
el registrador del estado civil, de acuerdo con los datos
consignados por el o la declarante en la Declaracin Jurada,
registra el acta y dar inicio al procedimiento de notfcacin
del presunto progenitor.
6.3.4. El registrador del estado civil, a efecto de proceder a la
notfcacin del presunto progenitor, deber utlizar las
formas de notfcacin sealadas en el numeral 6.2 de la
presente directva [Formas de Notfcacin], de acuerdo con
el siguiente detalle:
6.3.4.1. Ofcinas de Registro del Estado Civil y Ofcinas
Registrales RENIEC a nivel Nacional
a. La Notfcacin por Nota al presunto
progenitor se efecta de manera
obligatoria, para todos los casos, en el local
donde se realiz el asiento registral, por un
660
Captulo V
periodo de 15 das, tenindose al mismo
por notfcado a la conclusin de ese plazo.
b. Adicionalmente a la Notfcacin por Nota, y
en el supuesto que la direccin domiciliaria
del presunto progenitor, consignada en
la Declaracin Jurada suscrita por l o
la declarante, se encuentre dentro de la
circunscripcin de la Ofcina del registro
del estado Civil u Ofcina Registral RENIEC,
la notfcacin se efecta por Cdula.
c. Adicionalmente a la Notfcacin por Nota,
y en el supuesto que no se haya consignado
la direccin domiciliaria del presunto
progenitor en la Declaracin Jurada suscrita
por el o la declarante, o cuando la misma
se ubique fuera de la circunscripcin de la
Ofcina de Registro del Estado Civil u Ofcina
Registral RENIEC, la notfcacin se efecta
a travs de publicacin en el Diario Ofcial o
en el de mayor circulacin a nivel nacional.
6.3.4.2. Ofcinas Registrales Consulares
Cuando el o la declarante seale el domicilio
del presunto progenitor y ste se ubica dentro
o fuera de la circunscripcin de la Ofcina
Consular, la notfcacin se efecta de manera
obligatoria, por Nota y correo certfcado.
Cuando el o la declarante seale que el
presunto progenitor reside en el Per pero
desconoce su domicilio, se notfcara entonces
por Nota y por Publicacin, a travs del Diario
Ofcial El Peruano u otro de mayor circulacin a
nivel nacional.
661
Captulo V
D) De los Gastos
a. Los gastos que genere la notfcacin por publicacin en
el Diario Ofcial (El Peruano), o en el de mayor circulacin
a nivel nacional, y la notfcacin por correo certfcado
sern de cargo del declarante, por ello el registrador har
entrega del formato de notfcacin del Anexo N. 3 o Anexo
N. 4, dependiendo si sta se realiza en las OREC, Ofcinas
Consulares o en Ofcinas Registrales del RENIEC.
b. Los gastos que generen la Notfcacin por Nota y por Cedula
sern de cargo de la Ofcina de Registro de Estado Civil u
Ofcina Registral RENIEC. Los gastos de la Notfcacin por
Nota para el caso de las Ofcinas Consulares son asumidos
por stas.
E) Registro de Cargos de Notfcaciones Emitdas.-
Para el caso de las notfcaciones por publicacin y correo certfcado,
el registrador del estado civil deber llevar un registro fsico de los
cargos de las notfcaciones emitdas, en el que conste la fecha y frma
de recepcin por el o la declarante, para los fnes de la notfcacin al
presunto progenitor.
En suma, de los puntos reseados que consideramos relevantes de la Directva DI-074-
GOR/012, Notfcacin a Presuntos Progenitores por Declaracin Efectuada ante
Registrador Civil Ley N. 28720, se puede decir que se ha establecido en principio
un procedimiento administratvo de cautela de la veracidad de los datos consignados
en la inscripcin de nacimientos de un menor, en cuanto a la correcta identfcacin de
la persona que se indica como progenitor de un menor al momento de efectuarse la
respectva inscripcin registral del nacimiento.
De modo que, estn claramente defnidas las obligaciones del registrador del RENIEC,
en cuanto a que, se establece que se debe verifcar que la persona que inscriba al
menor cumpla con efectuar la declaracin jurada en la que se precisen los datos reales
para la respectva notfcacin del consignado como presunto progenitor; asimismo
662
Captulo V
el registrador del RENIEC tene la responsabilidad de verifcar los datos puestos en la
referida declaracin jurada, as como velar por el respeto a las reglas procesales de
notfcacin al indicado como padre.
4.2 Propuesta de modifcacin de la Directva DI-074-GOR/012, Notfcacin a
Presuntos Progenitores por Declaracin Efectuada ante Registrador Civil
Consideramos que es perfeccionable esta directva, en primer trmino, en cuanto a
que se debe precisar que es responsabilidad del registrador del RENIEC corroborar la
informacin brindada en la Declaracin Jurada por el o la declarante de la inscripcin
de nacimiento de un menor, pues en el texto de la directva, en el punto 6.3.3 se
seala que:
Concluido el asiento registral de inscripcin de nacimiento el Registrador
del Estado Civil, de acuerdo a los datos consignados por el o la declarante
en la Declaracin Jurada, registra el acta y dar inicio al procedimiento de
notfcacin del presunto progenitor. (El resaltado es nuestro).
Al respecto, consideramos que incluso en el acto mismo de recepcin de la Declaracin
Jurada, el registrador del RENIEC debe verifcar en la propia base de datos esta
insttucin, de manera que se verifquen los nombres del presunto progenitor, pues
muchas veces se presentan casos de personas que sean homnimas en cuanto al
nombre o en cuanto a los apellidos, y estando a la base de datos nacional que tene el
RENIEC, esta labor contribuira a la veracidad de los datos consignados por la persona
que declara un menor nacido y que es extramatrimonial. Esta situacin no ocurre
con los hijos matrimoniales porque la ley establece diferentes efectos en cuanto a la
inscripcin de nacimiento, tal como mencionamos lneas atrs.
En segundo trmino, en cuanto a la Notfcacin por Nota al presunto progenitor,
segn el punto 6.3.4.1, punto a) de la directva se refere que:
La notfcacin por Nota al presunto progenitor se efecta de manera
obligatoria, para todos los casos, en el local donde se realiz el asiento
registral, por un periodo de 15 das, tenindose al mismo por notfcado a la
conclusin de ese plazo.
663
Captulo V
En ese punto, nos preguntamos: cmo se le puede oponer una Notfcacin por
Nota, estando a las caracterstcas esbozadas en el presente artculo, conforme al
cual, la usurpacin de nombre en los casos de inscripcin de nacimientos se produce
precisamente por las meras declaraciones respecto a quien se le atribuye ser progenitor
del menor por la persona que asienta la partda de nacimiento? As, las cosas, es obvio
que no se puede presumir que el presunto progenitor tenga conocimiento sobre la
consignacin de sus nombres y apellidos en la partda de nacimiento y menos se
puede entender que contra el presunto padre oper la Notfcacin por Nota. ste
es un aspecto que merece ser reformulado, a efectos de adecuar a los objetvos de la
directva.
En tercer trmino, nos llama poderosamente la atencin, los puntos d y e del punto
6.3.4.1 de la directva, en cuanto se indica:
d. Adicionalmente a la Notfcacin por Nota, y en el supuesto que la direccin
domiciliaria del presunto progenitor, consignada en la Declaracin Jurada
suscrita por el o la declarante, se encuentre dentro de la circunscripcin
de la Ofcina del Registro del Estado Civil u Ofcina Registral RENIEC, la
notfcacin se efecta por Cdula.
e. Adicionalmente a la notfcacin por Nota, y en el supuesto que no se
haya consignado la direccin domiciliaria del presunto progenitor en la
Declaracin Jurada suscrita por el o la declarante, o cuando la misma se
ubique fuera de la circunscripcin de la Ofcina de Registro del Estado Civil u
Ofcina Registral RENIEC, la notfcacin se efecta a travs de Publicacin en
el Diario Ofcial o en el de mayor circulacin a nivel nacional.
Aqu, subsiste nuestra observacin en torno a la efcacia de la Notfcacin por Nota
por un periodo de 15 das en el local donde se realiz el asiento registral que hemos
planteado precedentemente, si el aludido presunto progenitor las ms de las veces
desconoce de dicha inscripcin de nacimiento, cmo se le puede oponer efcacia
jurdica de la Notfcacin por Nota?, ello es incongruente con el problema que se
genera con esta clase de inscripcin de nacimientos y que se pretende aclarar y
dilucidar con esta directva del RENIEC.
Y a ello se agrega que, consideramos que se deben precisar los alcances de la toma
de dicho de la Declaracin Jurada de la persona que asienta la partda de nacimiento,
664
Captulo V
pues consideramos que en el momento de la recepcin de dicha Declaracin Jurada,
el registrador del RENIEC debe proceder a verifcar los datos del presunto padre
declarados por la persona que efecta la inscripcin del nacimiento del menor, ello
coadyuvara en la verifcacin y contraste de la informacin contenida en la aludida
Declaracin Jurada.
En suma, debemos puntualizar que es positva la normatva contenida en la directva
analizada, ello est acorde con la importante funcin que le compete desempear al
RENIEC en torno a la inscripcin de nombre en las partdas de nacimiento de los hijos
extramatrimoniales, siendo necesario que el RENIEC evale nuestras observaciones
en cuanto a la notfcacin al presunto progenitor, contenida en la Directva DI-074-
GOR/012 Notfcacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante
Registrador Civil Ley N 28720.
666
Captulo V
CAMINO A LA IGUALDAD DE NUESTROS HIJOS:
CINCO MOMENTOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO
Vernica Polverini
*
El derecho contnental de Occidente, con fuertes bases en el Derecho Romano
recibido en nuestra Amrica mediante las normas hispnicas y con marcada infuencia
francesa en el movimiento codifcador del siglo XIX ha mantenido durante largos
siglos la distncin jurdica entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, con la
consecuente limitacin, y aun la privacin, de derechos de los segundos en la relacin
fliatoria.
Hemos tomado como hilo conductor o trait dunion en la expresin francesa
para el anlisis histrico conceptual de la cuestn apenas cinco momentos,
circunscriptos a su vez a determinados mbitos geogrfcos. Lejos de agotar el tema,
creemos que ello permitr delinear el tan arraigado patrn sociocultural que, ms
all de debates sobre elementos tcnico jurdicos o reformas legales, sigue tendo de
desprecio la mirada sobre algunos de los hijos, condenados en su origen. Nios mal
llamados espurios, adulterinos o sacrlegos, pues sobre ellos no pesa ninguna de esas
conductas, y convertdos injustamente en bastardos, en hijos de nadie.
I.- Los espurios romanos (siglos VIII a. C. a VI d. C.)
La diferenciacin del Derecho Romano entre los liberi just (hijos legtmos o justos) y los
spurii
1
o vulgo concept (concebidos del vulgo) ha subsistdo en otras categorizaciones
Abogada especializada en Derecho de Familia, por la Universidad Catlica Argentna. Secretaria y
defensora ad hoc de la Defensora Pblica de Menores e incapaces de la Capital Federal, Argentna.
Profesora adscripta de Filosofa del Derecho. Secretaria de redaccin de la Revista Justcia para
Crecer, publicacin especializada en justcia juvenil restauratva que se edita en Lima, Per. Partcip y
disert en congresos nacionales e internacionales. Redactora invitada de la revista de jurisprudencia
El Derecho.
1 Es dudosa la raz etmolgica indoeuropea de spurius. Puede ser peu, puro en forma negatva.
Pero ms probablemente derive de sper, con sentdo de esparcir o diseminar, de la misma raz
que esperma, espora, dispora o disperso. Este segundo sentdo menos peyoratvo, distnto de
la asociacin con spurco, que hace Corominas, estara apoyado por el uso del trmino como
prenombre en antguas familias patricias (v. gr. Spurius Cassius, famoso cnsul del ao 502 a. C.,
primero en intentar una reforma agragria).
667
Captulo V
ms o menos estgmatzantes para el nio; pero siempre bajo el comn denominador
de colocarlo en una situacin jurdica desventajosa si el acto de su concepcin en el
que no ha partcipado y por el que no puede asignrsele responsabilidad alguna no
fue realizado en el marco de una unin que cumpla los recaudos impuestos por ley.
Legtmo es el hijo concebido ex justs nuptis, es decir, en matrimonio celebrado
conforme a las reglas del derecho civil, romanas primero y de cada pueblo en
adelante. Estos flii, incorporados a la familia civil del paterfamilias, eran los nicos
con derechos, pues tomaban el nombre y la condicin social del pater a ttulo de
agnados (vnculo creado por el ius civile). La misma patria potestas
2
que daba al pater
el derecho de vida y muerte sobre todos los miembros de la familia, haca de los
hijos nacidos en matrimonio los nicos con fliacin paterna y, por consiguiente, con
derechos hereditarios.
Fuera del matrimonio slo exista el parentesco cognatcio o de sangre, establecido
nicamente con la madre y los parientes maternos. Este tpo de vnculo, a diferencia
del agnatcio, no integraba el concepto de la primitva familia romana, pues sta
era concebida sobre la base de vnculos de derecho civil que sometan a todos sus
integrantes a la autoridad del pater
3
.
La proyeccin jurdica del nexo biolgico o natural aparece ms tarde por va pretoriana,
infuida por el pensamiento estoico y despus por el cristano, y pasar de carecer
de toda trascendencia a ser regulada a partr de Constantno y fundamentalmente
con Justniano
4
, para convertrse fnalmente en un factor predominante en el
establecimiento de las relaciones de fliacin.
2 El concepto romano de patria potestad no se cie a la autoridad sobre los hijos, pues cada familia
se encontraba sometda al poder de un nico pater por lnea masculina descendente, aun sobre los
hijos mayores de edad: As pues, el que nace de t y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin
el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto
o biznieta, y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su
padre (Insttutas de Justniano, Libro Primero, Ttulo IX, III).
3 Cfr. Fustel De Coulanges. La cit antcue. Ed varias.
4 Para el paulatno avance de la cognacin o parentesco de sangre sobre la agnacin o parentesco civil.
Cfr. Biondi, Biondo. Il Dirito Romano Cristano. Tomo III, Milano, Giufre Editore, 1954.
668
Captulo V
a) Madre cierta, padre incierto
Mientras la fliacin materna siempre fue considerada un hecho de fcil determinacin,
la atribucin de paternidad era considerada incierta
5
. La nica unin que generaba un
principio de certeza y permita el establecimiento de vnculo por lnea paterna era la
matrimonial.
Hijo legtmo y por lo tanto in potestas era el nacido luego de los ciento ochenta y dos
6

das de celebradas las iustae nuptae y hasta trescientos das despus de cesado el
matrimonio. Esta presuncin judicial, basada en datos de Hipcrates, era iuris tantum,
de modo que admita prueba en contrario cuando por ausencia o enfermedad del
marido hubiese sido imposible la cohabitacin.
De cualquier modo, en un derecho donde la patria potestad otorgaba el ius vitae
necisque, es decir, el derecho de imponer penas incluida la muerte, no exista
presuncin legal que pusiera coto a las omnmodas facultades del pater, que poda no
admitr al hijo en la familia y por consiguiente negar la atribucin de la paternidad
7
.
Puesto el nio a sus pies por la partera, ste lo levantaba o lo dejaba all, expuesto,
porque no lo consideraba hijo suyo.
Si en cambio el pater decida aceptar al recin nacido como hijo, deba declarar el
nacimiento en un trmino de treinta das y la fliacin se haca constar en los registros
pblicos. La declaracin de nacimientos y defunciones data, segn la tradicin, de la
poca del rey de origen etrusco Servio Tullio y se encuentra demostrada a partr de las
leyes Aelia Senta y Papia Poppaea, de tempos de Augusto, cuya aplicacin exiga la
determinacin de edades y nacimientos. Sin embargo, la Historia Augusta, atribuye la
creacin del sistema de registros a Marco Aurelio, quiz por haber sido quien extendi
el rgimen a los hijos ilegtmos.
5 Paulo (D.2.4.5): Mater quia semper certa est (la madre siempre es cierta), etamsi vulgo conceperit;
pater vero is est, quem nuptae demonstran (padre es aquel que las nupcias demuestran).
6 D. 38, 16, 3, 12 citando a Ulpiano en el Comentario ad Sabinum.
7 A partr del siglo I d. C. ius exponendi comienza a ser limitado. Un senado consulto Plancianum
impone el reconocimiento del hijo legtmo cuando la mujer divorciada notfca el embarazo dentro
de los treinta das del divorcio y luego Adriano extende el procedimiento a los hijos nacidos durante
el matrimonio (cfr. LANFRANCHI, citando a DECLAREUIL, In tema di fliatone, en Estudi in Memoria
di Emilio Albertario. Tomo II, Milano, Editorial Giufr, 1952).
669
Captulo V
A partr del siglo II ninguna duda cabe sobre la existencia de registros de nacimientos.
Apuleyo, autor del Asno de Oro nica novela latna hallada completa, a ellos se
refere en su Apologa al debatr la verdadera edad de su esposa Pudentla, acusado
por los parientes de aquella de haberse casado con una anciana viuda y rica para
aprovechar su fortuna.
Dice Apuleyo en su defensa:
voy a contestarte en pocas palabras, ya que en un asunto tan claro no es
preciso discutr mucho. Al nacer Pudentla, su padre, como suelen hacer
los dems padres, la inscribi en el registro civil. El documento que as lo
acredita fgura en el archivo pblico y una copia del mismo se conserva en
su domicilio: ahora mismo te lo van a poner ante tus narices que examine
el precinto de lino, que reconozca la autentcidad de los sellos impresos en
l, que lea los nombres de los cnsules, que saque la cuenta de los aos, a
ver si son los sesenta que asignaba a mi mujer
8
.
b) El matrimonio como derecho de algunos
Un primer condicionamiento al estado de familia de los nios fueron las limitaciones de
la apttud legal de sus progenitores para contraer matrimonio. Sin apttud nupcial no
haba matrimonio y sin l no exista familia en el sentdo clsico romano, ni atribucin
de la paternidad, ni hijos derechohabientes que llevaran el nombre del pater.

En Roma, a ms de la capacidad natural fjada por la pubertad (potestas generandi)
se exiga el connubium o derecho de contraer matrimonio
9
. Esta facultad era exclusiva
de los ciudadanos romanos y se encontr en un comienzo reservada a los patricios,
aunque la lex Canuleia (445 a. C.) la extendi a los plebeyos.

Por lo tanto, formar familia proprio iure y tener hijos legtmos fue en el origen del
Derecho Romano un privilegio de las clases altas que podan unirse en justas nupcias
8 Apuleyo. Apologa. Traduccin de Santago Segura Mungua, Madrid, Gredos S.A., 2001, pp. 154-155.
9 Ulpiano (V, 3): Connubium est uxoris jure ducendae facultas (el connubium es la facultad de tomar
uxor de acuerdo con el ius).
670
Captulo V
con mujeres honestae, tambin ciudadanas romanas. Evidentemente, no podan
jams ser legtmos los hijos de esclavos. Pero tampoco los de los peregrinos o latnos,
salvo en el caso de los latni veteres o de concesiones especiales por las que se les
otorgara expresamente el connubium, pues estaban en principio privados de celebrar
justum matrimonium.
Recin la Consttuto Antoniana (212 d. C.) otorg el derecho de ciudadana a todos
los habitantes libres del imperio generalizando la apttud nupcial; pero permanecieron
privados del acceso a la unin matrimonial reconocida por el derecho civil los esclavos
y los brbaros
10
, cuyos hijos, aun en uniones con ciudadanos romanos, nunca podran
ser legtmos.
Adems de la apttud genrica de los contrayentes, dada por la pubertad, el
connubium y la ausencia de impedimentos absolutos, tales como estar ya casado o
haber celebrado voto de castdad (sera el caso de las vestales en la poca pagana y
del orden sagrado en la Roma cristana), el Derecho siempre ha establecido causas de
incapacidad relatva para contraer matrimonio respecto de una persona determinada.
A los inveterados impedimentos por razn de parentesco o afnidad, coherentes con
el rechazo cultural del incesto, se aadan prohibiciones fundadas en razones de
orden moral y poltco (senadores y sus hijos con libertos o personas de profesin
deshonrosa; funcionario de una provincia con mujer domiciliada en ella
11
; tutor con
pupila; curador o su hijo con mujer menor de veintcinco aos sobre la que ejerce la
curatela; etc.).
La categora de hijo ilegtmo, como equivalente al concebido fuera del matrimonio,
comprenda entonces a los adulterinos e incestuosos, as como a los hijos fruto de la
unin con mujeres non honestae conditonis, como esclavas, meretrices, alcahuetas
y actrices o sus hijas; pero tambin a los habidos de un concubinato, unin que no
fue objeto de regulacin jurdica hasta el fn de la Repblica.
10 Y tampoco los deditcios, es decir, los pueblos vencidos rendidos y entregados a Roma sin condiciones,
por haber resistdo hasta el fnal, lo que marca el carcter resentdo y vengatvo hacia los verdaderos
patriotas de todo imperio, aun de uno de concepciones tan amplias como el romano.
11 Impedimento que se mantuvo aun en la legislacin de Indias y que requera dispensa. Tena por
objeto evitar que los funcionarios quedaran apresados en las luchas internas de las familias locales.
671
Captulo V
La tajante clasifcacin bipartta o se era legtmo o no construida sobre la base de
un matrimonio que en los comienzos era casi un privilegio de castas, convirt al hijo
de cualquier otra unin en un nio espurio, sin pater, que segua la condicin de su
madre por parentesco cognatcio.
Una paulatna evolucin de siglos, fundamentalmente a partr de la penetracin
del Cristanismo, es la que va por un lado ampliando las posibilidades de contraer
matrimonio y por el otro asignando derechos a los hijos nacidos fuera de l,
fundamentalmente en aquellos casos de uniones que aunque no eran matrimoniales
eran consideradas lcitas (concubinatus, matrimonio sine connubium y contubernium
entre esclavos).
El trmino concubinato aparece con la ley Iulia de adulteriis (18 a. C.) que castg
la unin con mujer casada (adulterium) y tambin con ingenua o viuda respetable
fuera del matrimonium iustum; pero estableci una excepcin a favor de la unin
duradera no matrimonial. La unin concubinaria, que hasta ese momento no haba
sido regulada legalmente, desde antguo fue aceptada por la costumbre para permitr,
en general, la unin de ciudadanos romanos con mujeres indignas de ser tomadas por
esposa, como manumitdas o ingenuas de baja condicin social e incluso adlteras.
Durante la poca clsica los hijos nacidos del concubinato, como cualquier hijo
extramatrimonial, eran considerados entre los spurii, cognados de la madre que
carecan de fliacin paterna con efectos civiles. Con los emperadores cristanos en el
Bajo Imperio aparece la nueva designacin de liberi naturales para los hijos de uniones
lcitas no matrimoniales, distnguindolos de los habidos de relaciones prohibidas.
Si bien con el objeto de fortalecer la insttucin matrimonial Constantno neg a los
hijos de concubinos toda posibilidad de sucesin patrimonial, fuera por donacin o
testamento, pero con igual propsito permit la legitmacin mediante subsiguiente
matrimonio. Justniano conserv esta medida, estableci la obligacin de prestar
alimentos como efecto de la fliacin natural y permit al padre testar a favor de
sus hijos naturales en cuotas limitadas; segn la existencia de herederos legtmos.
En caso de herencia ab intestato, las Novelas establecieron una cuota de un sexto a
repartr entre la concubina y los hijos.
672
Captulo V
Entre las formas de legitmacin en el Derecho Romano tardo existan dos que
marcaban la vinculacin de este insttuto con lo poltco. Una de ellas era la decisin
del emperador, que se obtena contestando a la petcin del ciudadano, en la forma
que se llamaba rescripto porque se emita al dorso de la misma nota recibida. La otra
era por la oblacin o entrega del hijo a los ofcios pblicos, que eran eludidos por
los ciudadanos en la poca tardo antgua (oblato curiae). Veremos mantenerse estas
formas de legitmacin en el derecho medieval espaol.
De la absoluta denegacin de acceso a la fliacin paterna de los hijos extramatrimoniales
se avanz lentamente hacia la posibilidad de legitmacin por subsiguiente matrimonio
y al tmido reconocimiento de derechos alimentarios y sucesorios a los denominados
hijos naturales.
Otros tantos siglos tendrn que pasar para que aparezcan las acciones de reclamacin
de fliacin y sesudos debates para que, adems de los liberi naturales, los llamados
hijos espurios se hagan or.

II.- Alfonso el Sabio: Los derechureros y los otros (siglos XIII a XIX)
El Corpus Iuris Civilis, mxima obra de recopilacin del Derecho Romano realizada por
orden del emperador bizantno Justniano bajo la direccin de un gran jurista de esos
tempos
12
, fue fuente fundamental en el pensamiento jurdico de todo Occidente, que
repit incansablemente sus preceptos, aun para modifcarlos o refutarlos.
El profundo estudio de estas normas en la Universidad de Bolonia, a partr del siglo XI,
mediante el minucioso sistema de glosas, sent las bases de todas las construcciones
jurdicas de la Europa contnental. Espaa no fue ni poda ser ajena a estas
infuencias, y por lo tanto el Derecho Romano lleg tambin a sus reinos, de la mano
de una creciente corriente cristanizadora de las normas ms duras.
12 Triboniano, abogado exitoso en Constantnopla, fue nombrado por Justniano en el ao 528 para que
preparara, con la colaboracin de otros juristas, el Cdigo del Imperio, promulgado en el ao 529. En
el ao 533 fueron publicados el Digesto, recopilacin en 50 libros de opiniones de juristas romanos
clsicos, y las Insttuciones, especie de manual para estudiantes de Derecho. Un ao despus fue
concluido el nuevo Cdigo Justnianeo que compil las consttuciones imperiales desde Adriano hasta
Justniano. Finalmente, las Novelas reunieron las leyes posteriores al 534 dictadas por Justniano.
673
Captulo V
Desde los comienzos de su reinado en Castlla, Alfonso X (1252-1284), conocido
como el Sabio por la vasta obra realizada por su scriptorium real y supervisada por l
personalmente
13
, pretendi lograr la unifcacin legislatva de los distntos fueros que
regan sus dominios.
Fruto de ese objetvo de homogeneizacin del derecho fueron el Fuero Real y las Siete
Partdas. El primero de estos cdigos, conocido tambin como Fuero de las Leyes,
no rigi formalmente como derecho castellano aunque muchas veces lo hizo en la
prctca, sino que hacia 1256 fue concedido a distntas villas y ciudades con la clara
intencin de fortalecer la Corona frente al feudalismo imperante.
Ese mismo ao Alfonso encomend a una comisin de juristas notables la redaccin de
un nuevo cdigo legal ampliado, basado fundamentalmente en el Derecho Romano-
Cannico y en obras anteriores como el Espculo y el mismo Fuero Real. Su nombre
original era Libro de las Leyes, pero el lenguaje comn comenz a nominar la obra
por las siete secciones en fue dividida. La importancia de esta obra castellana est
dada por su valor cientfco; pero tambin por su larga vigencia histrica, hasta el siglo
XIX en Espaa y gran parte de los territorios americanos que hoy conforman estados
nacionales. En buena medida, hemos debatdo nuestras primeras leyes patrias y sus
sucesivas reformas hasta la actualidad, sobre los arraigados cimientos de este derecho
romano-hispnico.
a) El Fuero Real
Dividido en cuatro libros, interesan en esta materia algunos ttulos de los dos ltmos.
La distncin entre hijos segn su nacimiento no fue tratada de modo autnomo sino
incidentalmente al regular de las herencias (Ttulo VI, Libro Tercero) y de los que
son rescebidos por fjos (Ttulo XXI, Libro Cuarto), por lo que en estas disposiciones
centraremos el anlisis.
13 La importante labor cientfca llevada adelante en el reinado de Alfonso X por un conjunto de sabios
de diversas lenguas y religiones se centr en rescatar textos de la Antgedad y traducirlos del rabe
y el hebreo al latn y el castellano. Deca el rey Alfonso en su General Estoria: El rey hace un libro no
porque l escriba con sus manos, mas porque compone las razones de l. En honor a su labor en
las letras castellanas una estatua con su fgura se destaca en la escalinata de entrada de la Biblioteca
Nacional de Espaa.
674
Captulo V
Aunque tambin puede ilustrar sobre el tema la lectura de otros pasajes del Cuarto
Libro, como los que tratan de los adulterios (Ttulo VII), de los que yacen con sus
parientas o con sus cuadas o con mugeres de orden (Ttulo VIII), de los que fuerzan
o roban las mugeres (Ttulo X), y de las que casan con los siervos, o con los que
fueron siervos (Ttulo XI), no los abordaremos en este trabajo por exceder su materia
especfca.
Comienza diciendo la Ley I del ttulo dedicado a regular las herencias: Todo ome que
ovier fjos o nietos, o dent ayuso de muger de bendicion, non pueda heredar con ellos
otros fjos ningunos que aya de barragana; mas del quinto de su aver mueble e raiz
puedalos dar lo que quisiere.
La mujer no es ya honesta o deshonesta, sino de bendicin o barragana. Los hijos
de la primera, legtma esposa, sern los herederos sin la competencia de los hijos
que hubiere de la segunda, concubina de baja condicin. Sin embargo, la ley reserv
un quinto disponible para que el testador distribuyera libremente entre los hijos
naturales.
Et si fjos o nietos, o dent a ayuso non ovier de muger de bendicion, nin otros fjos
que ayan derecho de heredar, pueda facer de todo lo suyo lo que quisiere. As, queda
condicionada la posibilidad de libre disposicin testamentaria a la inexistencia de
descendientes. Solamente los hijos de bendicin son herederos forzosos? Por el
modo en que est enunciado el precepto no, pues justamente se refere a otros hijos
con derecho a heredar.
Estos otros hijos derechohabientes no son todos los que haya procreado el causante
y que as lo prueben en juicio, sino los que l libremente ha reconocido o rescebido,
en la terminologa de las Partdas. El cuarto libro trata bajo el mismo Ttulo XXI referido
al recibimiento de hijos, las insttuciones de la adopcin (a la que no da este nombre)
y el reconocimiento de hijos naturales, de modo que estas formas de fliacin quedan
jurdicamente asimiladas, distnguindose de la fliacin matrimonial o legtma como
la nica que genera vnculo paterno cierto.
Esto hoy choca con el esquema dual de fliacin natural y adoptva en que solemos
clasifcar las relaciones paterno-fliales en funcin de la existencia o no de identdad
gentca. En cambio, en la mentalidad antgua el criterio no era biolgico, sino
675
Captulo V
jurdico. La inexistencia de los medios tcnicos y cientfcos actuales, y la tendencia al
anquilosamiento de las normas, proyect durante ms de un milenio el lema romano
de incertdumbre de la paternidad fuera de las justas nupcias.
Slo el matrimonio generaba una presuncin valedera y, por lo tanto, slo dentro
de l poda establecerse quin era el padre. El debate sobre la procedencia de una
accin judicial en cabeza del hijo que habilitara la produccin de otras probanzas para
demostrar el nexo biolgico, incluidas acrrimas discusiones sobre la validez de la
prueba de testgos, tendra que esperar unos siglos ms. Hasta ese momento fuera de
la unin matrimonial, el vnculo naca de la pblica proclamacin del padre, hubiera o
no un lazo sanguneo.
El reconocimiento de la paternidad de los hijos extramatrimoniales no fue legislado
como deber sino como acto libre y voluntario, asimilable a la decisin adulta de
adoptar o recibir a un extrao de manera semeiable a la natura pero sin que sea
hijo natural. En ambos supuestos, de adopcin o reconocimiento de hijos naturales, la
vocacin hereditaria qued sujeta a la inexistencia de hijos legtmos:
i) Mandamos que todo ome varon que aya hedat, que non oviere fjos o nietos
legitmos, o dend ayuso, que pueda recebir por fjo a quien quisiere, quier
varon, quier muger, sol que sea tal que pueda heredar: et si despues que
lo oviere recebido, oviere fjos legtmos, tal recibimiento non vala, mas los
fjos legitmos hereden lo suyo, e de su quinto d al fjo que recibi lo que
quisiere (Libro Cuarto, Ttulo XXI, Ley I).
ii) Quien quisier recebir por su fjo fjo, que aya de muger que non sea de
bendicion, recibalo antel rey o ante omes buenos en tal manera; diga este
es mio fjo, que he de tal muger, e nonbrela, e desde aqui adelantre quiero
que sepades que es mio fjo, e que lo recibo por fjo: e si aquel que lo asi
recibiere por fjo moriere sin manda, tal fjo herede lo suyo, si fjos legitmos
o nietos, o dende ayuso non oviere, e si manda quisiere facer, fagala sin
empiezo de aquel fjo, que asi recibi, e el fjo que asi fue rescebido, aya
onrra de fdalgo, si su padre fuer fdalgo; e esto se entende de los fjos
naturales (Idem, Ley VII).
676
Captulo V
La misma regla fue sintetzada en la seccin especfcamente referida al derecho
sucesorio: Todo ome que non ovier fjos de bendicion e quisier recebir a alguno por
fjo e heredarlo en sus bienes, puedalo facer. Et si por aventura despues ovier fjos de
bendicion, hereden ellos e non aquel que rescibi. Et esto mismo sea por el fjo de la
barragana, que fue recibido por fjo e heredero (Ley V, Ttulo VI, Libro Tercero).
En suma, la posibilidad del hijo no legtmo de ser heredero estaba supeditada a la
ausencia de hijos de bendicin, y de existr stos, a ms del acto voluntario de pblico
reconocimiento, el padre deba dejar manda testamentaria en el quinto disponible.
Pero la ltma ley del ttulo estableci una excepcin en manos del rey: Maguer que el
fjo que non es de bendicion non debe heredar segund que manda la ley: pero si el rey
le quisiere facer merced, puedel facer legtmo e ser heredero tanbien como si fuese
de muger de bendicin (Ley XVII, Ttulo VI, Libro Tercero).
Vemos en este precepto el resabio de la norma romana que permita la legitmacin
de los hijos naturales por rescripto del emperador. El Fuero Real tambin mantuvo
la posibilidad de legitmacin por subsiguiente matrimonio de los tempos de
Constantno: Si ome soltero con muger soltera fciere fjos, e despues casar con ella,
estos fjos sean herederos (Ley II, Ttulo VI, Libro Tercero).
La ampliacin de las formas de reconocimiento de paternidad y de legitmacin
fue la va que abri paso embrionariamente a los derechos de los hijos naturales,
aproximndolos a la categora privilegiada. Luchas postreras se atrevern a colocar en
pie de igualdad, a ms de los naturales, al resto de los hijos no matrimoniales.
b) Las Siete Partdas
Las normas precedentemente analizadas, con evidente fuente romana justnianea, se
proyectaron a su vez en la Cuarta Partda del Libro de las Leyes, que trat sobre los
casamientos y los hijos derechureros, que nacen de ellos, y de los otros de cualquier
manera que sean hechos y recibidos.
La infuencia cristana, que en las normas sobre patria potestad atemper
progresivamente el poder omnmodo del pater romano, no tuvo el mismo grado de
injerencia sobre los derechos de los hijos extramatrimoniales, aunque tambin mejor
677
Captulo V
su situacin. Quiz mantener en la ilegitmidad a los hijos de otras uniones fue visto
como el modo de fortalecer y privilegiar la unin matrimonial.
Sin embargo, el modo en que las Partdas describen como deben los padres criar a sus
hijos e imponen a aquellos la obligacin alimentaria aunque no quieran hecha luz
sobre el cambio de mentalidad:
Piedat et debdo natural debe mover los padres para criar sus fjos,
dndoles et facindoles lo que les es meester segunt su poderio, et esto
se deben mover facer por debdo de natura; ca si las bestas que non han
razonable entendimiento aman naturalmiente criar sus fjos, mucho mas lo
deben facer los homes que han entendimiento et sentdo sobre todas las
otras cosas...
Et la manera en que deben criar los padres sus fjos et darles lo que les
fuere meester, maguer non quieran, es esta, que les deben dar que coman,
et que beban, et que vistan, et que calcen, et logar do moren et todas las
otras cosas que les fueren meester, sin las quales los homes non pueden
vevir, et esto debe cada uno facer segunt la riqueza et el poder que hobiere,
catando todavia la persona de aquel que lo debe rescebir, en qu manera le
deben esto facer. Et si alguno contra esto fciere, el judgador de aquel logar
le debe apremiar prendndolo dotra guisa, de manera que lo cumpla asi
como sobredicho es.
Valorar el proceso de humanizacin del derecho de familia no implica ignorar o negar
los errores del pasado porque sobre ellos se avanza, sino reconocer los pasos que
cada pueblo en su tempo ha dado adelante. Las normas deben ser analizadas y
comprendidas en su contexto y en su poca. Una ley es regresiva o progresista
en concreto, ms all de apreciaciones abstractas y segn las circunstancias en que
es dictada.
En este sentdo, puede critcarse las Partdas por mantener normas aberrantes, como
las que posibilitaban la venta de los hijos en determinadas circunstancias (habiendo
tan grant pobreza que se non podiese acorrer de otra cosa); pero tambin debe
recordarse la gradual evolucin de la patria potestas hacia la paterna pietas.
678
Captulo V
En cuanto a la situacin jurdica de los hijos segn su nacimiento, es posible hacer
una doble lectura de la cuestn en las Partdas. Por un lado, al ser un cdigo de gran
extensin retoma y cala hondo en las clasifcaciones de los hijos extramatrimoniales y,
por el otro, acrecienta las posibilidades de legitmacin.
Hijos legtmos siguen siendo los que nacen de padre y de madre que son casados
segunt manda santa iglesia y por lo tanto son derechureros et fechos segunt ley
ca son asi como sagrados, pues que son fechos sin malestanza et sin pecado: et sin
todo aquesto son tenudos por mas nobles.
Tambin se encuentran nombrados entre los legtmos los fjos que home ha de la
muger que tene por barragana, si despues deso se casa con ella. Es decir, las Partdas
conservaron la posibilidad de legitmacin de los hijos por subsiguiente matrimonio,
aun para el que se casara con su sierva, lo que signifc extender el derecho nupcial
reservado en principio a las mujeres ingenuas o libres (Cuarta Partda, Ttulo XIII,
Ley I).
Genricamente la defnicin de hijos ilegtmos contna aludiendo a los que no nacen
de casamiento segn ley; pero el catlogo de adjetvaciones segn el carcter de
la unin de los progenitores es crudo y amplio: a) naturales, los de las barraganas; b)
fornecinos, que nacen de adulterio, o son fechos en parienta en mugeres de orden;
c) manzeres, fruto de pecado infernal pues nacen de las mujeres que estn en la
putera; d) spurii, los que nacen de las mujeres que algunos tenen por barraganas
fuera de sus casas y que se dan a otros hombres; e) notos, los que nacen de adulterio
sin saberlo el marido que los tene por hijos y no lo son.
Entre las llamadas honras con las que nacen los legtmos, se enumeran las propias
de sus padres, el poder recibir el orden sagrado y la vocacin hereditaria, lo que non
pueden facer los otros que non son legitmos. Estos ltmos son portadores de un
dao muy grande por su condicin y en consecuencia non han las honras de los
padres nin de los abuelos y como ya se dijo no pueden heredarlos.
El carcter tajante de la norma parece haber vetado por completo los derechos
hereditarios de la prole extramatrimonial. De algn modo, podemos advertr cierta
fexibilizacin de la ley, no en materia de derechos hereditarios histricamente
mermados a favor de los hijos naturales, sino en el acrecentamiento de las formas de
679
Captulo V
legitmacin con plenitud de derechos. Ms del subsiguiente matrimonio, podemos
sintetzar las siguientes formas principales:
1) Pedido a los emperadores o reyes (Partda Cuarta, Ttulo XV, Ley IV), es decir,
por decisin soberana derivada del antguo rescriptus principis.
2) Entregando al hijo a servicio de corte del seor (Idem, Ley V), como
reconocimiento a la dedicacin del hijo al rey, que personifca el bien comn,
y en reemplazo de la oblato curiae romana.
3) Por va testamentaria (Idem, Ley VI), cuando el causante, sin hijos legtmos,
as lo hiciera en testamento y esto fuere aprobado por el rey.
Como se ve, la legitmacin es posible a pedido del padre ante la autoridad y siempre
que no concurran estos hijos con otros ya legitmados. Espaa tuvo as una acttud
ms amplia frente a la extramatrimonialidad que la que Francia mantuvo ante la
bastarda. Basten para ellos algunos ejemplos histricos: Guzmn el Bueno, espejo
de leal caballero, era hijo extramatrimonial y en nada mengu esto su honra; San
Fernando III fue hijo putatvo de matrimonio anulado y la dinasta de Isabel la Catlica
provena de Enrique II, el bastardo de Trastmara; y nadie podr nunca opacar la gloria
de don Juan de Austria por su origen extramatrimonial.
III.- El Cdigo de Napolen en Francia (1804)
El estallido de la Revolucin Francesa, en 1789, pretendi hacer valer sus consabidos
principios de libertad, fraternidad e igualdad en reformas insttucionales y legislatvas,
incluido el Derecho de Familia. Y como las relaciones familiares calan hondo en la
sensibilidad individual y social de los pueblos y sus tradiciones, terminaron por
imponerse las viejas normas, seguras y probadas, tras breves vaivenes jurdicos que
pese a su efmera vigencia la legislacin de la Convencin fue derogada en marzo de
1800 sembraron el semillero de futuros debates parlamentarios.
Junto con el debilitamiento de la autoridad domstca (autorit domestque), tanto del
marido sobre la esposa como del padre sobre el hijo, se dedujo como consecuencia del
proclamado principio de igualdad la necesidad de equiparar los derechos fliatorios.
El decreto 12 de Brumario del ao II estableci la igualdad entre hijos legtmos y
naturales, aunque no benefci a los nominados adulterinos e incestuosos. Otra ley
del mismo ao, del 17 de Nivoso, prohibi la desheredacin de los hijos y redujo a slo
680
Captulo V
un dcimo de los bienes la facultad de disposicin libre y gratuita inter vivos o morts
causa si el donante o testador tuviese hijos
14
.
A las controversias esperables se sum la tremenda litgiosidad que gener la
declaracin de retroactvidad de ambas leyes al 14 de julio de 1789. La reapertura de
sucesiones para redistribuir los bienes ya partdos, e incluso transmitdos a terceros,
precipit la debacle. Primero ces la vigencia de la retroactvidad, por una ley del 27 de
agosto de 1975 o 9 de Fructdor del ao III, de la mano de la Revolucin Termidoriana,
y fnalmente se alzaron las voces que clamaban la vuelta a la seguridad jurdica de
aquello que era visto como conocido y estable.
Las discusiones en la Asamblea Legislatva sobre la base de diferentes proyectos de
cdigo, como el de Cambacrs
15
, se frustraban porque las lneas medias propuestas
no eran aceptadas ni por unos ni por otros. La reduccin de la legtma a un tercio o
a un cuarto para los hijos naturales no conformaba a los sectores que pretendan la
equiparacin total ni a aquellos que bregaban por mantener el statu quo.
Un mes y medio despus del Golpe de Estado de 18 de Brumario, Jacqueminot
16

present un nuevo proyecto de Cdigo Civil ante el Consejo de los Quinientos,
fuente directa del Cdigo de Napolen, que en 1804 volvi a colocar a los hijos
extramatrimoniales en una situacin de completa desigualdad, al punto tal que retom
el infamante epteto de bastardo. Tampoco permit al hijo accionar reclamando la
investgacin de la paternidad, salvo caso de enlvement, y aun si lograba establecer la
fliacin slo era sucesor en una parte inferior a la que le habra correspondido como
heredero legtmo.
14 Esta ley histrica, junto con la Ley n. 14.367 de 1954 en la Repblica Argentna (vigente hasta 1985),
fueron las que insttuyeron la legtma hereditaria ms alta (9/10) a favor de los hijos en toda la
historia del Derecho.
15 De Cambacrs, Jean-Jacques-Rgis, Duque de Parma (1753-1824), jurista y poltco francs,
revolucionario y segundo cnsul con Napolen, del cual fue partdario. Fue uno de los autores del
Code Civil del cual redact el Discours prliminaire.
16 Jacqueminot, Jean-Ignace-Jacques (1754-1813), poltco revolucionario francs, autor de un primer
proyecto de Cdigo Civil.
681
Captulo V
A partr del Code Civil des franaises
17
, sancionado por ley del 30 de Ventoso del ao
XII (21 de marzo de 1804), conservador para los revolucionarios y revolucionario para
los conservadores, se desat el proceso de codifcacin en los pases con tradicin en
el derecho contnental.
No en vano deca Napolen: Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas;
Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada destruir, lo que vivir
eternamente, es mi Cdigo Civil.
IV.- La codifcacin en Amrica Latna (siglo XIX)
La idea de normas coherentes, unifcadas, ordenadas y reunidas en un codex, contraria
a los principios del common law, propio de los pases anglosajones, prolifer en
Europa y Amrica a lo largo de todo el siglo XIX. En este proceso jug un papel central
el Cdigo de Napolen. En Blgica fue inmediatamente impuesto, en 1804, al igual
que en el Estado de Luisiana. En otros pases fue posteriormente adoptado, como en
Holanda (1811), Hait (1825), Bolivia (1830) y Repblica Dominicana (1845). Pero aun
en pases donde se debateron proyectos autnomos nacionales, como los del Per
(1852), Chile (1857) y Argentna (1871), en Latnoamrica, o Italia (1865), Portugal
(1867) y Espaa (1889) en Europa, la fuente francesa fue ineludible.
Circunscribiremos el anlisis a la gesta de los cdigos civiles patrios de dos pases
hermanos de Amrica, como lo son Per y Argentna, ambos en un principio
denostados en este tema en el marco de un pensamiento discriminatorio propio de
la poca que hoy nadie podra compartr sin sonrojarse. Entre otros, Antonio Mir
Quesada cueston las normas peruanas por obligar a los padres a prestar alimentos
a toda clase de hijos y a las argentnas por permitr la indagacin de la paternidad.
Su modelo era el rgido Cdigo Civil Espaol de 1889. Y su valoracin de la tendencia
favorable a prohibir la investgacin judicial de la paternidad qued plasmada en las
siguientes lneas: Mil prosttutas especulan sobre la publicidad de sus desrdenes,
17 Aunque el primer Cdigo Civil de este tpo fue el de Prusia en 1793 publicado por orden de Federico
Guillermo II (Derecho Territorial de los Estados Prusianos), no tuvo el papel histrico del Cdigo Civil
francs, verdadero hito de la codifcacin, como los sern andando el tempo el B.G.B. alemn de
1898 y el Cdigo Civil italiano de 1942 y en nuestros das el Code Civil de Qubec.
682
Captulo V
escogiendo en cuanto les es posible, como padre del hijo, al ms virtuoso, al ms
opulento y expectable, para tasar el precio del silencio en proporcin al escndalo
18
.
a) Per
Reviste inters como documento histrico el proyecto de Cdigo Civil de 1834 del Dr.
D. Manuel Lorenzo Vidaurre
19
, a la sazn Presidente de la Excelentsima Corte Suprema
de Justcia, que por disposicin transitoria de la Consttucin jurada deba presentar
en la apertura de cada sesin anual uno de los cdigos de legislacin, principiando
por el civil.
El 23 de junio de 1834 fue presentado el proyecto, dividido en tres partes y con
extenssimos comentarios a cada ttulo. La nota de aprobacin de los vocales seal
la necesidad de unifcar el derecho en cdigos sencillos, claros, menos voluminosos,
metdicos y arreglados a nuestras insttuciones y nombr como ejemplo ms
atendible el de Napolen. Aunque se pretenda dejar atrs las leyes espaolas
que regan hasta ese momento, se les reconoci un gran fondo de sabidura y es
innegable que el derecho castellano tambin fue fuente en el proceso de codifcacin
peruano.
En la exposicin de motvos del Ttulo 8 de la primera parte del cdigo propuesto, el
Dr. Vidaurre trat largamente de los hijos legtmos, naturales, e hijos en general, y
comenz afrmando:
La naturaleza no distngue estos nombres: ellos dependen enteramente del
pacto social Bastardos se llaman los hijos de la gente comn, si el padre
es casado. Estos mismos son duques y prncipes, cuando reciben el ser de
emperadores y reyes. Infame es la prole del clrigo, mas la del fraile; sin
embargo muchsimos soberanos tenen por ascendientes los papas. Y que
18 Mir Quesada, Antonio. Investgacin de la paternidad. Tomo XXV, Lima, Anales Universitarios,
Universidad Mayor San Marcos, 1897.
19 Jurista y escritor de nota, nacido en 1773 y fallecido en 1841. Partdario de Bolvar, fue primero
Presidente de la Corte Superior de Justcia de Trujillo en 1824, y desde 1825 de la Corte Suprema del
Per. Represent a su patria en el Congreso Anfctnico de Panam.
683
Captulo V
dirmos? Que la justcia solo se egercita en el que no puede resistrla; que
los delitos de los poderosos son virtudes?
Nosotros no destruirmos distnciones entre los hijos, que son provechosas,
pero tampoco volvermos del todo la espalda la naturaleza.
Tras estas fuertes palabras iniciales, el autor explic la divisin tripartta en hijos
legtmos, naturales e hijos, lisa y llanamente, comprendiendo en ellos, los que se
les dieron otros nombres, mas menos despreciatvos, pues
No es posible consentr, que un nmero considerable de ciudadanos sean
infamados, desde que son nacidos. Ni el que era llamado adulterino, vulgo
quasito, sacrlego incestuoso, tene cerradas las puertas de la casa de
gobierno par no obtener la primer magistratura; las del foro, para no
presidir al poder judicial; las del templo, para no succeder en el cargo de
los apstoles. No hay ejecutorias, cruces, mayorazgos, ttulos, para cuyas
necedades se clasifcaban los hombres, como se hace con los caballos y los
perros.
La tremenda crudeza del discurso demuestra la frmeza de las convicciones. No
cualquiera se atreva en aquellos aos a decir stas y otras cosas, como lo hizo D.
Manuel Vidaurre al contrariar las mismas Partdas de Alfonso, refutar a los que
sostenan que quitando este estmulo los padres, sern menos los matrimonios y al
manifestar que el hijo puede reclamar en todo tempo de su fliacin.
Son seeras sus palabras en esto ltmo: La accin de estado nunca puede prescribir,
porque la persona nunca puede dejar de ser lo que es. Un hombre puede mudar de
condicin, pero nunca de nacimiento. Las condiciones pueden prescribirse, la esencia
del sugeto no, y por consiguiente los privilegios inherentes ella.
Otorgar accin de reclamacin de estado al hijo, y hacerlo sin inicuas limitaciones,
fue el paso crucial. Sin acceso a la justcia, por ms amplias que fueran las formas de
reconocimiento de paternidad admitdas, el derecho del hijo no era tal pues quedaba
librado a la sola voluntad del padre. En todo caso era al padre a quien se le daba
el derecho de reconocer o no a sus hijos. No hay accin sin derecho ni derecho sin
accin, nos ensearon los clsicos.
684
Captulo V
Y bien deca el autor del proyecto de 1834 contra esa injusta privacin de un derecho
fundamental como la identdad:
En Atenas al dicho de la madre se daba entera f y aqu el padre se hace
arbitro de la suerte del hijo. Cuantas injustcias se cometeron con esa ley!
Cuantos desgraciados hijos privados del nombre y de los bienes! Presenci
muchos casos, y fui abogado en uno de ellos. Triunf el poder, la riqueza, el
valimiento contra una desvalida que defend. Vivimos los dos abogados, vive
el relator, y hemos visto desaparecer la mayor parte de un caudal usurpado
a una legitma porcionera. Impios, existe un Dios!
Casi una veintena de aos ms tarde, en 1852, entraron a regir en el Per los Cdigos
Civil y de Enjuiciamiento en Materia Civil, que no tomaron como fuente directa el
proyecto de 1834 sino el de 1847, elaborado por la Comisin Codifcadora, nombrada
por el presidente Ramn Castlla. La ruptura con el modelo napolenico en muchas
cuestones signifc un avance.
Entre otras normas merecen ser destacadas las que concedieron al hijo ilegtmo la
facultad de promover juicios de alimentos incluso contra el padre adulterino (artculos
242 y 244, inciso 3 del Cdigo Civil). Tambin es digna de mencin, por su contenido
y por las feroces crtcas que despert, una disposicin de carcter procesal contraria
al modelo napolenico y pionera en su tempo. Nos referimos al artculo 1047 del
Cdigo de Enjuiciamiento en Material Civil: Los hijos naturales no reconocidos, y los
dems ilegtmos, pueden acreditar su fliacin con semiplena probanza, para solo el
efecto de pedir alimentos provisionales, en caso de necesidad.
Lo que para nosotros puede resultar una obviedad, lleg a ser tldado de escandaloso.
El historiador Carlos Ramos Nez
20
nos recuerda las inquinas que suscitaron los
citados artculos y destaca las aseveraciones que en 1861 haca Luis Eugenio Albertni
en La Gaceta Judicial, bajo el ttulo Pesquisas sobre paternidad. Como si no bastara
considerar a estas normas dictadas para bastardos y prosttutas, llam al derecho
alimentario de los hijos pago de mesadas a las afortunadas madres de su cuasi prole,
20 Ramos Nez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano, Siglos XIX y XX, Tomo V, Los signos del
cambio, Volumen 2, Las insttuciones. Lima, Pontfcia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial,
2006.
685
Captulo V
y critc severamente la admisin de semiplena probanza a travs de testgos que son
barata mercadera.
Frente al derecho alimentario de los hijos ilegtmos, Albertni sostuvo que de este
modo se introduce en la sociedad el desorden y en todas partes el escndalo, con
tal de alcanzar alimentos para la prole sospechosa de una paternidad enigmtca. No
faltaran quienes salieran al cruce de estas ideas, como el juez civil Juan de los Heros
21
.

En materia de derecho sucesorio, el artculo 696 estableci el carcter de herederos
forzosos nicamente de los descendientes legtmos o hijos adoptvos y dej un quinto
disponible: Los padres y ascendientes, cuando tenen hijos o descendientes legtmos,
o hijos adoptvos, solo pueden disponer libremente hasta del quinto de sus bienes, sea
a favor de sus descendientes o deudos, o sea a favor de extraos.
A su vez el artculo 735 conserv el rgimen de mejoras, propio del antguo derecho
castellano y desconocido en el Cdigo de Napolen: Los ascendientes pueden
disponer hasta del tercio de sus bienes para mejorar a sus descendientes..., pero si
ejercen esta facultad pierden la de disponer del quinto que tenan por el artculo
696. Es decir, que el quinto y el tercio no podan ser acumulados a exclusivo favor de
los descendientes.
Las sucesivas reformas al Cdigo Civil ahondaron en la equiparacin de derechos
de todos los hijos. La primera, de 1936, en una modifcacin de orientacin
fundamentalmente germnica, unifc la categora de los hijos extramatrimoniales
dentro del estatus de ilegtmos. En esto el Per se adelant a la ley argentna.
Como vemos, el derecho iba variando a favor de la equiparacin de hijos en un marco
de profunda divisin entre lneas sociales divergentes: aquella que consideraba un
ataque al matrimonio el reconocimiento de derechos a los hijos habidos fuera de esta
insttucin y la que, basada en principios de igualdad, no proyectaba en los hijos las
circunstancias o las opciones de vida de los padres.
21 Reconocido magistrado, parte de la bohemia limea, que fue Juez Civil, Fiscal de la Corte Superior de
Lima, diputado por la provincia de Caete y en sus ltmos aos Fiscal de la Corte Suprema. Padre de
Carlos de los Heros, que en 1879 muri al frente de Antofagasta, combatendo con los enemigos de
la Patria y fue uno de los ofciales ms distnguidos, como dice el mismo D. Miguel Grau en una
carta de psame a D. Juan.
686
Captulo V
b) Argentna
Dalmacio Vlez Sarsfeld
22
, el codifcador argentno, sigui la lnea de la tradicin
romano-hispnica y estableci una jerarquizacin de los derechos de los hijos segn
su origen, a partr de tres grupos o categoras:
i) Hijos legtmos, nacidos de unin matrimonial, aun putatva, con los
mayores derechos.
ii) Hijos naturales, de padres que se encontraban en condiciones de contraer
matrimonio al momento de la concepcin, en una lnea intermedia.
iii) Hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos. Este tercer grupo,
histricamente relegado, permaneci en inferior condicin jurdica, pese
a alguna concesin en materia alimentaria.
Respecto de los hijos naturales el artculo 328 del Cdigo Civil de 1871 dispuso iguales
deberes parentales que los que existan para los hijos matrimoniales o legtmos.
Adems concurran a la herencia de los padres en la porcin de un cuarto de lo que
corresponda a los hijos legtmos (artculo 3579). Aun los hijos de la tercera categora,
cuya fliacin no poda ser investgada en ningn caso, tenan derecho a pedir alimentos
si hubieran sido reconocidos voluntariamente (artculo 343).
Ya la ley de matrimonio civil, a fn del siglo XIX, suprimi la categora de hijos sacrlegos
y la primera ley de adopcin argentna de 1948 permita legitmar mediante este
insttuto a los propios hijos ilegtmos del adoptante, lo que origin un arduo debate
jurisprudencial en la Repblica Argentna.
En 1954 la Ley N. 14367 aboli las discriminaciones pblicas y privadas en materia
de fliacin dejando solamente dos categoras de hijos, los nacidos dentro y fuera
del matrimonio, permitendo la investgacin de la paternidad con restricciones
respecto del hijo concebido extramatrimonialmente por mujer casada y extendiendo
22 Jurista y poltco argentno nacido en 1800 en Amboy, Crdoba, y muerto en Buenos Aires en 1875.
Ministro del Presidente Sarmiento; fue redactor del Cdigo de Comercio de 1858 del Estado de
Buenos Aires y del Cdigo Civil de la Repblica Argentna de 1869, que entr a regir el 1 de enero
de 1871. Para este ltmo se bas en el Esboo para un Cdigo Civil brasilero de Antonio Teixeira de
Freitas.
687
Captulo V
a todos los hijos los deberes de la patria potestad. La porcin hereditaria de los hijos
extramatrimoniales se ampli a la mitad de lo que corresponda a los matrimoniales,
aumentando la legtma cuando concurran hijos de ambas categoras.
Ambos pases hermanos, Per y Argentna, en procesos similares llegaron en este
estado de parcial equiparacin al momento de recepcin del impacto fundamental de
los tratados internacionales en el plexo normatvo consttucional de Amrica Latna.
V.- Normas internacionales y consttucionales (segunda mitad del siglo XX)
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la Humanidad, estremecida por la barbarie
totalitaria que se haba fundado en legislaciones nacionales injustas pero vigentes,
orient su flosofa jurdica hacia un profundo renacimiento de la concepcin de
derechos basados en la naturaleza misma del hombre. La doctrina de los derechos
humanos no puede ser entendida si no se interpretan las circunstancias dolorosas que
motvaron un intento, an no del todo logrado, de vuelta de pgina en la historia del
hombre y de las sociedades.
La primera de las declaraciones de derechos humanos en el mbito internacional fue
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscripta en Bogot
en abril de 1948. De ella se ha dicho que fue el crisol americano de la doctrina de los
derechos humanos, pues se consttuy en fuente importantsima para la Declaracin
Universal de Derechos de ONU del 10 de diciembre de ese mismo ao.
La partcipacin de juristas latnoamericanos en aquellos debates, y en partcular del
eximio jurista Hernn Santa Cruz, diplomtco de la Repblica de Chile, no va a ser
olvidada por nadie que estudie profundamente las races de la defensa de los derechos
humanos en el mundo
23
.
Haremos una resea cronolgica de las normas internacionales que fundamentan la
igualdad de los hijos y que prohben toda discriminacin entre nios:
23 Cfr. Glendon, Mary Anne. El crisol olvidado: Infuencia latnoamericana la idea de los derechos
humanos universales. En revista Criterio N. 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
688
Captulo V
1948 Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 25.2: La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
1966 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 24.1: Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social,
posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.
1966 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Artculo 10.3: Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y
asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin
alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.
1969 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica)
Artculo 17.5: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Esta lnea de declaraciones y pactos genricos que consideran al nio y a la nia en
el marco global de persona humana es acompaada por otra secuencia especfca
referida a los derechos del nio.
Es fundamental entender que todo lo que se predica en derechos humanos respecto de
la persona humana o del ser humano, segn las terminologas, se dice tambin en favor
de los nios y nias. Ninguno de ellos est excluido de las garantas fundamentales.
Pero una formulacin especfca como la Declaracin de los Derechos del Nio, del 20
de noviembre de 1959 y su proyeccin en la Convencin de igual da de 1989, signifca
reafrmar aquellos derechos comunes y proclamar otros que son especfcos de los
menores de edad. La igualdad entre los hijos es, en primer lugar, un derecho del nio,
pues se establece desde su concepcin y nacimiento; pero rige para la persona adulta
proyectndose en todas las relaciones de familia y en el derecho sucesorio.
Tanto la Declaracin de los Derechos del Nio de la ONU, como la posterior Convencin,
mencionan al prohibir todas las formas de discriminacin contra los nios, la motvada
en su nacimiento:
689
Captulo V
1959 Declaracin de los Derechos del Nio
Principio Primero: El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en
esta declaracin. Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin
excepcin alguna ni distincin o discriminacin por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio
nio o de su familia.
1989 Convencin sobre los Derechos del Nio
Artculo 2.1: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en
la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos,
el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
Adems la Convencin protege especfcamente el derecho a la identdad del nio,
que debe ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento, tendr derecho
a un nombre y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos (artculo 7). El derecho a preservar la identdad comprende las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas (artculo 8).

Como vemos, el juego de la Declaracin y la Convencin sobre los Derechos del
Nio crea un ius cogens, tal como nos ense el maestro D. Rafael Sajon
24
, que rige
universalmente, por encima de las legislaciones nacionales y con fuerza tca y jurdica
superlatva.
En este marco de derecho internacional no podan las consttuciones latnoamericanas
dejar de lado el claro mandato de igualdad entre los hijos, que no es sino un aspecto
de la igualdad esencial de todos los seres humanos.
As, podemos mencionar entre otras las reformas consttucionales de Costa Rica en
1949 (artculo 53), Panam en 1972 (artculo 56), Honduras en 1982 (artculo 114),
24 Sajn, Rafael. Derecho de Menores. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995.
690
Captulo V
El Salvador en 1985 (artculo 36), Nicaragua en 1987 (artculo 75) y Guatemala en
1993 (artculo 50), que se referen a la igualdad de derechos de los hijos nacidos
dentro o fuera del matrimonio.
El artculo 227 de la Consttucin de Brasil dispone que los hijos habidos o no de una
relacin matrimonial, o por adopcin, tendrn los mismos derechos y cualifcaciones,
prohibindose cualquier diferencia discriminatoria relatva a la fliacin. Y la
Consttucin uruguaya impone a los padres los mismos deberes respecto de los hijos
nacidos fuera del matrimonio y en l (artculo 42).
En Paraguay una clusula consttucional establece que todos los hijos son iguales
ante la ley y explcitamente prohbe cualquier califcacin sobre la fliacin en los
documentos personales (artculo 53).
La prohibicin de distnciones en la documentacin personal tene vital importancia
en la igualdad ante la sociedad, pues no basta la mera igualdad ante la ley. sta debe
otorgar idntcos derechos a la vez que protege la intmidad de los ciudadanos,
que no tenen por qu exhibir si su fliacin es matrimonial, por reconocimiento o
determinada en juicio.
Aunque la Repblica Argentna no ha hecho expresa mencin a la igualdad de los hijos
en el cuerpo consttucional, la reforma de 1994 ha incorporado con rango consttucional
los tratados que s lo hacen, entre ellos el Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 75,
inciso 22). Por otra parte, el inciso 23 del mismo artculo 75 establece la garanta de
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Consttucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en partcular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.
Ya en 1979, la Repblica del Per dispuso, con jerarqua consttucional, que todos
los hijos tenen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la fliacin en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identdad. El mismo texto fue conservado en la
reforma consttucional de 1993.
Distan esos preceptos de los que contena la Consttucin Poltca de la Monarqua
Espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, que rigi en el Per, y que
691
Captulo V
slo facultaba para ser reyes de las Espaas a los que sean hijos legtmos habidos
en constante y legtmo matrimonio. En esos tempos slo eran ciudadanos los hijos
legtmos de los extranjeros domiciliados en las Espaas, que habiendo nacido en los
dominios espaoles, no hayan salido nunca fuera sin licencia del Gobierno.
Ya el Primer Congreso Consttuyente peruano excluy de la Consttucin en 1823 toda
mencin a la legitmidad de los hijos, pues para ser peruano bastaba ser hombre libre
nacido en el territorio del Per o hijo, sin califcacin, de padre o madre peruanos,
aunque hayan nacido fuera del territorio, luego que manifesten legalmente su
voluntad de domiciliarse en el pas (artculo 10).
Los cambios consttucionales y la recepcin de las normas internacionales,
principalmente del Pacto de San Jos de Costa Rica, llevaron a la necesaria reforma de
los derechos civiles de la regin. Volviendo al partcular recorte de la ptca comparada
entre los dos pases hermanos por antonomasia, el Per tuvo una reforma crucial del
Cdigo Civil en 1984 y Argentna lo hizo al ao siguiente.
Sin embargo, debe destacarse el valor de una ley peruana anterior al proceso general
de la reforma, la N. 14.772, de 1963, que prohibi consignar en documentos ofciales,
expedido por el Estado, las municipalidades, las universidades y otras si la fliacin era
legtma o ilegtma. Tambin ved la exigencia por parte de la autoridad escolar de la
presentacin de documentos referidos a la fliacin o la expulsin de los alumnos por
razn de ilegitmidad.
La ley argentna N. 23.264 incorpor al artculado del Cdigo Civil una norma de similar
contenido en 1985. El artculo 241, an vigente, prescribe que el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certfcados de nacimiento que
sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida
durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
Ya hemos advertdo la importancia de acompaar los derechos a la identdad con
la proteccin de la intmidad, pues de otro modo la igualdad, que es igualdad en la
dignidad de toda persona humana, slo se cristaliza en la contenda judicial y no en
la vida cotdiana, en la escuela, en el trabajo o en el barrio, donde nadie merece ser
considerado en ms o en menos por su origen.
692
Captulo V
ste es el derecho de los nios en nuestra generacin. ste es el compromiso efectvo
desde lo jurdico que promueve una igualdad cierta en los derechos econmicos
sociales y culturales, an por lograr. Y se es entonces el desafo del tempo presente.
Pero ningn proceso de inclusin en el amplio campo de los derechos humanos tendr
asidero si el nio no goza, desde su primer momento de vida, de la garanta de una
inscripcin que respete a la vez su identdad y proyecte su personalidad jurdica como
ciudadano.
Es por eso que escribir estas lneas, que rememoran la dura historia de una porfada
lucha por la igualdad a travs de los siglos, en ocasin de recordar una insttucin
fundamental como el Registro Civil, nos compromete no ya con un acto formal de
identfcacin sino con la incorporacin real y efectva de todos los nios de nuestra
Amrica al goce de los benefcios de la vida social en terras benditas en su riqueza y
en pueblos desafados por la injusta pobreza.
694
Captulo V
LA PROTECCIN DE LA IDENTIDAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
Mara Teresa Cornejo Fava
*
Ideas Preliminares
El ordenamiento consttucional consagra, entre otros, los derechos fundamentales
de la persona a la identdad y a la intmidad personal y familiar. As lo declaran los
numerales 1 y 7 del artculo 2 de la Carta Poltca vigente.
En cuanto concierne al primero de tales derechos, esta Carta prohbe, en el prrafo
fnal de su artculo 6, toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre
la naturaleza de la fliacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de
identdad.
En relacin con el segundo derecho enunciado, el inciso 6 del artculo 2 de la
Consttucin consagra el derecho fundamental de la persona A que los servicios
informtcos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones
que afecten la intmidad personal y familiar. Asimismo, el artculo 2 excepta del
derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entdad pblica, regulado en su inciso 5, las informaciones que afectan la
intmidad personal. Finalmente, en el segundo prrafo del artculo 97, relatvo a la
Abogada por la Pontfcia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Civil y
Comercial y de Doctorado de Derecho y Ciencia Poltca en la Escuela de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitaria en Derecho de Familia y de Sucesiones y
de Legislacin de Hidrocarburos. Docente en la Maestra de Derecho de Familia de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazn (UNIF). Autora de las obras Enjuiciamiento y Crtca del Ordenamiento
Vigente en Materia de Alimentos y Matrimonio y Familia: Su Tratamiento en el Derecho. Autora de
diversos artculos sobre temas vinculados con el Derecho de Familia, publicados en revistas jurdicas
especializadas. Asesora de la Alta Direccin del Ministerio de Justcia. Representante ttular del Poder
Ejecutvo, por el Ministerio de Justcia, ante la Comisin Especial Revisora del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, creada por la Ley N. 28914. Representante alterna del Ministerio de Justcia ante la
Comisin Especial encargada de la Revisin del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar, creada por la Ley N. 29340. Resolucin Ministerial N. 0187-2009-JUS de fecha
25 de septembre de 2009. Representante del Ministerio de Justcia ante la Mesa Interinsttucional
sobre Adolescentes en conficto con la Ley Penal, Resolucin Ministerial N. 713-2006-MIMDES.
695
Captulo V
funcin fscalizadora del Congreso, la Consttucin dispone que, para el cumplimiento
de sus fnes, las comisiones encargadas de las investgaciones sobre cualquier asunto
de inters pblico, pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el
levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin
que afecte la intmidad personal.
Puede decirse que, al prohibir toda mencin relatva al estado civil de los padres y
a la naturaleza de la fliacin, la norma contenida en el prrafo fnal del artculo 6
consttucional protege, asimismo, el derecho a la intmidad personal y familiar, tanto
de los progenitores ciertos y/o presuntos como de las personas cuya condicin de
hijos se pretende determinar.
Guarda concordancia con este precepto consttucional el artculo 14 del Cdigo Civil
de 1984 que, regulando tal derecho, dispone que: La intmidad de la vida personal
y familiar no puede ser puesta de manifesto sin el asentmiento de la persona o si
sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden.
En el mismo orden de ideas, merece especial mencin el artculo 392 del Cdigo
Civil vigente
1
que, al regular el reconocimiento de un hijo efectuado por uno de los
progenitores separadamente del otro, dispuso que quien que practca este acto no
puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, con la sola
excepcin del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia, el
padre que reconoce debe indicar el nombre de la madre, nico modo de establecer la
existencia de la persona de cuya fliacin se trata.
Si bien las normas consttucionales antedichas encuentran su antecedente en la
Consttucin de 1979, es necesario destacar que el artculo 2 de ella no se refere al
derecho a la identdad propiamente dicho: de su lectura se aprecia que el numeral 1
de este precepto se contrae al derecho al nombre propio, a diferencia del numeral
1 Este artculo 392, que consttuy reproduccin del texto del artculo 356 del Cdigo Civil de 1936,
fue derogado por la Ley N. 28720. Esta misma ley ha modifcado el artculo 21 del mismo Cdigo:
regulando la inscripcin del nacimiento del hijo extramatrimonial, su texto vigente dispone que el
padre o la madre podr revelar, al efectuar separadamente tal inscripcin, el nombre de la persona
con quien lo hubieran tenido, as como que tal hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo
inscribi y el del presunto progenitor, sin establecer vnculo de fliacin en este ltmo caso.
696
Captulo V
1 del artculo 2 de la Carta vigente que alude al derecho a la identdad, ms no al
derecho al nombre propio.
Surge interrogante relatva a si el derecho al nombre propio, consagrado por la Carta
de 1979, equivale al derecho a la identdad, recogido por la Consttucin en vigor. La
identdad se concreta, entre otros elementos, en el uso del nombre propio. Podra,
por lo tanto, hacerse referencia a una casi absoluta sinonimia entre ambos derechos.
La expresin derecho al nombre propio podra parecer una precisin innecesaria,
toda vez que la ttularidad de un derecho presupone que el mismo corresponde a la
persona a la que se ha conferido el mismo, esto es, que es propio de ella. Sin embargo,
esta frmula resalta el hecho de que nadie puede atribuirse el uso de un nombre que
no le corresponde. Dicho en otros trminos, se trata del derecho al uso, no de un
nombre, cualquiera sea ste, sino nicamente del derecho de toda persona al uso del
nombre que le es propio, del nombre que le corresponde en razn de su origen, es
decir de su fliacin.
La consagracin de tales derechos en la primera Carta Poltca citada determin la
inaplicacin de las normas pertnentes del Cdigo Civil de 1936; inspir el principio
general de igualdad de derechos de los hijos frente a sus padres, recogido por el Libro
III - Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1984, en su artculo 235; y se tradujo, a
nivel de este cdigo, en una sustancial modifcacin de conceptos y trminos relatvos
a la fliacin matrimonial y extramatrimonial.
La denominacin adoptada por este cdigo para ambas fliaciones en susttucin
de la terminologa empleada por el cdigo anterior, que regul las fliaciones legtma,
ilegtma y legitmada responde al propsito de aludir a una situacin objetva, cual
es la existencia e inexistencia, respectvamente, de vnculo matrimonial entre los
progenitores, sin juicio de valor alguno relatvo a la situacin de los hijos, juicio que
s se daba en la clasifcacin consagrada por el Cdigo precedente y que implicaba,
adems de la situacin subjetva mencionada, una suerte de discriminacin, traducida
en la desigualdad de derechos reconocidos a los hijos legtmos en desmedro de los
hijos ilegtmos, cuando ambos concurran a la herencia del progenitor comn.
697
Captulo V
En este mismo sentdo, al declarar la igualdad de derechos de todos los hijos,
prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la
fliacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identdad,
el artculo 6 de la Consttucin de 1979 trajo consigo la inaplicacin de las normas
relatvas a las fliaciones legtma, ilegtma y legitmada del Cdigo de 1936, en cuanto
consagraban la desigualdad de los hijos en razn de su origen antes referida.
En efecto, el artculo 761 de este cdigo declar el derecho a heredar por partes
iguales de los hijos, si todos son legtmos o si todos son ilegtmos, precisando
en su artculo 762 para el caso de concurrencia a una herencia de hijos legtmos e
ilegtmos que cada uno de estos ltmos recibir la mitad de lo que reciba cada
legtmo. Finalmente, su artculo 772 distngui entre la herencia causada por
el padre y por los parientes de ste y aqulla dejada por la madre y los parientes
de sta, disponiendo que: Los hijos ilegtmos que heredan son los reconocidos
voluntariamente o por sentencia, respecto del padre y los parientes de ste, y todos,
respecto de la madre y los parientes de sta.
Estas normas del Cdigo de 1936 y todas aquellas que de algn modo distnguan
entre hijos legtmos e ilegtmos, a efectos del otorgamiento de derechos, resultaron
inaplicables en atencin al principio contenido en el artculo XXII del Ttulo Preliminar
de este cdigo, segn el que Cuando hay incompatbilidad entre una disposicin
consttucional y una legal se prefere la primera.
En este orden de ideas, interesa hacer referencia al artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1984 y al artculo 2114 de su Ttulo Final que, en la parte pertnente,
disponen respectvamente que: La derogacin se produce por declaracin expresa,
por incompatbilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es
ntegramente regulada por aqulla y que Las disposiciones relatvas a los derechos
civiles consagrados en el artculo 2 de la Consttucin Poltca del Per se aplican a
partr del trece de julio de mil novecientos setentnueve.
Regulacin de las fliaciones matrimonial y extramatrimonial
El ordenamiento legal peruano regula, en el Cdigo Civil vigente, las fliaciones
matrimonial y extramatrimonial. Al regular el aspecto relatvo a la inscripcin de los
698
Captulo V
nacimientos, el Cdigo de los Nios y Adolescentes remite al Cdigo Civil cuando
dispone, en la ltma parte de su artculo 145, que la naturaleza y los efectos de la
fliacin se rigen por las normas del mismo.
Durante los aos de su vigencia, el Cdigo Civil de 1984 ha sufrido sucesivas
modifcaciones en las normas de su Libro III Derecho de Familia en aspectos referidos
directa o indirectamente a la naturaleza, determinacin y efectos de la fliacin. Se
trata de las Leyes N 27048, N 27201, N 28439, N 28457, N 28720 y N 29032
2
.
El derecho de los hijos extramatrimoniales a su identdad
Consttuye objeto de estas pginas el anlisis de la normatva relatva a la identdad
de los hijos extramatrimoniales, derecho fundamental de la persona que consagra la
Consttucin Poltca del Per, abocndonos para ello al comentario de una norma
cuyo propsito es la proteccin de este derecho.
Promulgada el 24 de abril de 2006 y publicada el 25 del mismo mes y ao, la Ley
N 28720 modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil; deja sin efecto el artculo
37 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por Decreto Supremo N
015-98-PCM; y deroga el artculo 392 del Cdigo Civil as como toda norma que se
oponga a ella. Tales disposiciones modifcatorias y derogatorias surten efecto desde el
da siguiente de la publicacin de la norma que las contene.
La idea medular de esta ley es, si cabe el trmino, la unifcacin de la normatva
civil relatva al nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Su propsito
esencial se advierte de los proyectos en los que esta normatva encuentra su origen
y antecedente as como del Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5
a
Sesin
(matnal) de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2005 del Congreso de la Repblica,
realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
2 Publicadas, respectvamente, con fechas 06 de enero de 1999; 14 de noviembre de 1999; 28 de
diciembre de 2004; 08 de enero de 2005; 25 de abril de 2006; y 05 de junio de 2007.
699
Captulo V
Se trata de la determinacin de la identdad de los hijos extramatrimoniales
3
,
4
. El
derecho a la identdad en la fliacin extramatrimonial: vigencia de la Ley N. 28720
Ley que modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil.
En virtud de la modifcacin introducida por el artculo 1 de la Ley N. 28720 - Ley
que modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil el artculo 20 del Cdigo Civil dice
a la letra: Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.
En su nuevo texto, esta ltma norma se aplica tanto a los hijos matrimoniales como
a los extramatrimoniales, correspondiendo a ambos el primer apellido del padre y el
primer apellido de la madre.
Adems, dicho artculo 1 deja sin efecto el texto original del artculo 21 del mismo
Cdigo; aprueba un nuevo texto para este ltmo; y regula, en esta versin, la
inscripcin del nacimiento con un sentdo opuesto al tenor del artculo 392, derogado
expresamente por el artculo 4 de la ley en comentario. No obstante, emplea para
ello frmula que evoca la norma derogada.
Cuando la norma del primer prrafo del artculo 21 antedicho, modifcado por
el artculo 1 de la Ley N 28720, hace referencia al hijo nacido fuera del vnculo
matrimonial parecera:
Determinar una variacin en el concepto de hijo extramatrimonial recogido
en el artculo 386 ya referido.
Considerar, en consecuencia, como hijo extramatrimonial:
Al hijo concebido y nacido fuera del matrimonio de sus progenitores.
Al hijo concebido en el matrimonio de sus padres y nacido despus de
la disolucin de tal vnculo.
3 Congreso de la Repblica. Proyectos de Ley relatvos a la Ley N. 28720 Ley que modifca los artculos
21 y 392 del Decreto Legislatvo N. 295 Cdigo Civil, permitndose la inscripcin de los hijos
extramatrimoniales con los apellidos de ambos progenitores y con la presencia de uno de los padres:
N.
os
1642/2001-CR - 1736/2001-CR - 2412/2001-CR - 2779/2001-CR - 2990/2001-CR - 3347/2001-CR
- 3350/2001-CR - 3387/2001-CR - 3421/2002-CR - 3471/2002-CR - 3609/2002-CR - 4588/2002-CR
- 4880/2002-CR - 5846/2002-CR - 6853/2002 - 7478/2003 - 7575/2002 - 14486/2005-CR.
4 Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5. Sesin (Matnal) de la Segunda Legislatura Ordinaria
de 2005 del Congreso de la Repblica, realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
700
Captulo V
En efecto, el texto del artculo 21 modifcado dice a la letra:
Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del
Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo
de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identdad
del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos.
Esta norma presenta una estructura similar al artculo 392 del Cdigo Civil, derogado
por el artculo 4 de la misma ley, para consagrar normatva, no slo diferente sino
absolutamente opuesta a la recogida en tal artculo.
Una primera idea resulta del anlisis y comentario de este texto: mantenen vigencia
tanto las normas aplicables directamente a la fliacin matrimonial como sus
disposiciones antecedentes y concordantes.
As pues, en virtud de ellas: (a) el marido es padre de todo hijo de mujer casada; (b) el
hijo matrimonial no puede ser reconocido por varn distnto del marido en tanto este
ltmo no niegue, al amparo de los artculos 363 y 364 del Cdigo Civil, la paternidad
que le es atribuida y, asimismo, en tanto no obtenga xito en el proceso judicial
incoado con tal propsito; (c) este hijo matrimonial lleva el primer apellido de su padre
y de su madre; (d) acreditada la existencia de matrimonio entre ellos, la presencia y
partcipacin de ambos progenitores en el acto de inscripcin del nacimiento de la
criatura no es necesaria y/o exigible para efectos de indicar el primer apellido de cada
uno de ellos como los correspondientes a este hijo matrimonial: en otros trminos,
basta la presencia de uno de ellos
5
; (e) la inscripcin de su nacimiento otorga a la
5 Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC), Decreto
Supremo N. 015-98-PCM.- Artculo 35.- La inscripcin del nacimiento hecha por uno o ambos padres,
con la presentacin del certfcado de matrimonio de stos, prueba la fliacin del inscrito. Queda a salvo
el derecho de impugnacin establecido en el Cdigo Civil - Artculo 38.- En caso que la inscripcin
del nacimiento del hijo matrimonial la efecte la madre, el Registrador quedar obligado a inscribir la
paternidad del cnyuge, con la presentacin del acta de matrimonio de los padres. Tendr igual obligacin,
si el hijo hubiera nacido dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del vnculo matrimonial.
701
Captulo V
criatura vnculo de fliacin respecto de ambos cnyuges, con independencia de la
presencia y partcipacin de uno o de ambos progenitores. No ocurre lo mismo con la
fliacin extramatrimonial.
En virtud de las normas contenidas en el artculo 20 y en el primer prrafo del artculo
21 del Cdigo Civil, modifcadas ambas por el artculo 1 de la Ley N. 28720:
(a) el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por uno solo de sus progenitores; o
por el padre y la madre separadamente; o por el padre y la madre conjuntamente;
(b) si el que inscribi su nacimiento separadamente hubiera revelado el nombre
del otro progenitor, este hijo llevar el primer apellido de cada uno de ambos
progenitores; en la hiptesis contraria, dicho hijo llevar slo los dos apellidos de
aquel de sus progenitores biolgicos que, al inscribir su nacimiento, no revel el
nombre del otro;
(c) para llevar el apellido de los dos progenitores, no es necesaria y/o exigible la
presencia y partcipacin de ambos en el acto de inscripcin del nacimiento: es
sufciente la presencia y partcipacin de uno de ellos y la revelacin, por ste, del
nombre del otro;
(d) an cuando revele el nombre del progenitor presunto, la inscripcin del nacimiento
efectuada por uno solo de los progenitores, no establece vnculo de fliacin entre
el hijo y aquel cuyo nombre ha sido indicado como tal. Dicho de otro modo,
con independencia de si se revel o no el nombre del otro progenitor, este acto
de inscripcin unilateral o separado otorga vnculo de fliacin nicamente
respecto del progenitor que realiza el acto de inscripcin del nacimiento;
(e) la inscripcin de nacimiento, practcada con revelacin del nombre del progenitor
no interviniente en dicho acto, produce un efecto nico e inmediato: la persona
de cuya inscripcin se trata usar el primer apellido de ambos progenitores; sin
embargo no adquiere la condicin de hijo/a del progenitor no interviniente;
(f) a efectos de establecer vnculo de fliacin respecto de ambos progenitores, es
necesaria y/o exigible, la presencia y partcipacin de stos en el acto de inscripcin
del nacimiento del hijo extramatrimonial;
(g) la madre tene la potestad de no revelar la identdad del padre; en esta situacin,
podr ella inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno: as lo dispone el
prrafo fnal del artculo 21 en comentario.
702
Captulo V
En cuanto concierne a la situacin normada en la parte fnal de dicho artculo 21,
se plantean dos cuestones relatvas, respectvamente, al derecho del padre de no
revelar la identdad de la progenitora y al orden de los apellidos del hijo en el supuesto
en que la madre no revele la identdad del padre.
En su primer enunciado, el artculo 21 reconoce al padre y a la madre la
posibilidad de efectuar separadamente la inscripcin del nacimiento de su
hijo extramatrimonial y, en esta situacin, el consecuente derecho de revelar
o no el nombre de la persona con quien lo hubiere tenido.
Sin embargo, la norma ha omitdo considerar la situacin infrecuente mas
no imposible relatva al padre que, al efectuar la inscripcin del nacimiento
de su hijo, no revele la identdad de la progenitora y a los apellidos que llevara
el hijo en este supuesto
6
.
En esta hiptesis podr este padre no revelar la identdad de la progenitora
e inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno, tal como dispone
respecto de la madre el prrafo fnal del artculo 21 en anlisis?
El segundo prrafo de la misma norma dispone que, en el supuesto previsto
en su primer prrafo, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que
lo inscribi, as como del presunto progenitor.
Signifcar ello que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el
nacimiento de su hijo, revelando el nombre del varn con quien lo hubiere
tenido, este hijo llevar el primer apellido de la madre que inscribi su
nacimiento, seguido del primer apellido del presunto progenitor?
Esta aplicacin literal de la norma no condice con el orden usual de los
apellidos de toda persona.
6 El nico supuesto en el que el padre que reconoce a su hijo en acto unilateral est obligado a indicar el
nombre de la madre, es el caso del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia,
la indicacin del nombre de la madre consttuye el nico modo de establecer la existencia de la
persona de cuya fliacin se trata.
703
Captulo V
Implicancias de la frmula empleada para la determinacin de la fliacin
extramatrimonial
El artculo 21 comentado es de aplicacin al hijo extramatrimonial, a quien describe
como hijo nacido fuera de vnculo matrimonial.
Tratndose de norma que integra el Cdigo Civil y con el propsito de guardar unidad
en este cuerpo de leyes, la frmula del artculo 21 as modifcado por la Ley N. 28720
Ley que modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil debi emplear la expresin
hijo extramatrimonial.

Cabe sealar que el artculo 1 de esta ley habra reproducido, en el primer prrafo de
dicho artculo 21, la norma del artculo 348 del Cdigo Civil de 1936 para la que Son
hijos ilegtmos los nacidos fuera de matrimonio.
En relacin a este aspecto, comentando en su momento el Cdigo Civil anterior,
Hctor Cornejo Chvez expres que esta frmula del artculo 348 es inexacta o, por
lo menos, equvoca en razn de las siguientes consideraciones: (a) puede haber hijos
legtmos nacidos fuera de matrimonio, como es el caso del pstumo; (b) parecera
ser que el hecho de la concepcin fuera de matrimonio es determinante de la fliacin
extramatrimonial; (c) esta frmula resultara tambin inexacta dado que el hijo
concebido fuera de matrimonio es legtmo o matrimonial si el nacimiento se produce
despus del matrimonio; (d) para que alguien sea considerado hijo extramatrimonial
ser preciso que tanto la concepcin como el nacimiento se produzcan fuera de
matrimonio, frmula que consagra el artculo 386 del Cdigo Civil vigente al establecer
que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio
7
.
Duda conceptual: naturaleza de la fliacin normada en esta disposicin
Con independencia del aspecto formal acotado, relatvo a la denominacin empleada
por el legislador, una duda conceptual surge de la descripcin de la fliacin normada
en la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil.
7 Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Novena edicin, Lima, Gaceta Jurdica Editores
S.R.L., mayo 1998, pp. 95-96.
704
Captulo V
En su artculo 386, este cdigo defne a los hijos extramatrimoniales como ... los
concebidos y nacidos fuera de matrimonio en tanto que el primer prrafo del artculo
21 bajo anlisis alude a los hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial.
Podra esta redaccin dar a entender que el primer prrafo del artculo 21,
modifcado por el artculo 1 de la Ley N. 27820, ha variado el concepto de
hijos extramatrimoniales del artculo 386 del Cdigo Civil, segn el cual lo son los
concebidos y nacidos fuera de matrimonio?
Es posible, en consecuencia, afrmar que desde el 26 de abril de 2006 son hijos
extramatrimoniales los hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial sin que interese
cuando ocurri la concepcin o, con mayor precisin, sin que interese si ella ocurri
dentro o fuera de tal vnculo?
Podra entenderse que el llamado hijo pstumo ha perdido la condicin de hijo
matrimonial conferida por el artculo 361 del mismo Cdigo, norma segn la que
ostentan la condicin de hijos matrimoniales tanto el hijo nacido durante el matrimonio
como el hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin, dado que
ambos tenen por padre al marido de su madre?
En otros trminos, atendiendo a la expresin hijos nacidos fuera de vnculo
matrimonial, empleada por la norma en comentario, podra resultar que el hijo
concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido despus de la disolucin
de este vnculo en razn de la muerte de su padre, pero dentro de los trescientos
das siguientes a ella, es decir, el llamado hijo pstumo tenga la condicin de hijo
extramatrimonial?
O debe entenderse que la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial
nicamente surte efecto para la inscripcin de nacimiento a que se contrae dicho
artculo 21?
En interpretacin literal del primer prrafo de esta norma podra hacerse referencia a
cuatro hiptesis: (a) la existencia de hijos concebidos dentro de vnculo matrimonial y
nacidos fuera de l; (b) la existencia de hijos concebidos fuera de vnculo matrimonial
y nacidos dentro de l; (c) la existencia de hijos concebidos y nacidos dentro de
705
Captulo V
vnculo matrimonial; (d) la existencia de hijos concebidos y nacidos fuera de vnculo
matrimonial.
La referencia a hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial efectuada en el primer
prrafo del artculo 21 del Cdigo, modifcado a partr del 26 de abril de 2006 por la
ley en comentario, parecera conducir a estmar como hijo extramatrimonial a toda
persona cuyo nacimiento haya ocurrido fuera de vnculo matrimonial. As, el hecho
del nacimiento fuera del mismo sera determinante de tal fliacin, sin que interese el
hecho de su concepcin y si sta ocurri o no dentro de dicho vnculo.
De aceptarse como vlida esta aseveracin, ocurrira que seran matrimoniales los hijos
concebidos fuera de vnculo matrimonial y nacidos dentro de l y aquellos concebidos
y nacidos dentro de vnculo matrimonial (segunda y tercera hiptesis). En el mismo
orden de ideas, ostentaran la condicin de extramatrimoniales los hijos concebidos
dentro de vnculo matrimonial y nacidos fuera de l y los concebidos y nacidos fuera
de vnculo matrimonial (primera y cuarta hiptesis).
La referencia antedicha puede inducir a confusin en cuanto concierne a la condicin
de hijo matrimonial que ostenta el llamado hijo pstumo.
Para el artculo 361 del mismo Cdigo ostentan la condicin de hijos matrimoniales
tanto el hijo nacido durante el matrimonio como el hijo nacido dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin: en ambos supuestos ellos tenen por padre al marido
de su madre.
Sin embargo, atendiendo a la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial,
empleada por la norma en comentario, podra resultar que el hijo concebido dentro
del matrimonio de sus padres y nacido despus de la disolucin de ste en razn de
la muerte de su padre, es decir el llamado hijo pstumo, pierda la condicin de hijo
matrimonial amparado a plenitud por la presuncin pater is est.
Como consecuencia de una interpretacin meramente literal de la frmula del
primer prrafo del artculo 21 en comentario, surge como posible la consideracin de
este hijo pstumo como hijo extramatrimonial, en razn de haber nacido fuera de
vnculo matrimonial.
706
Captulo V
Podra entenderse que se hallan en la misma situacin el hijo de mujer divorciada o
de mujer cuyo matrimonio ha sido invalidado (en este ltmo caso siempre que ella
hubiere obrado de buena fe), nacido despus de la disolucin del vnculo y dentro de
los trescientos das siguientes a ella?
Cuestn esencial: esclarecimiento del propsito perseguido por la modifcacin
introducida por el artculo 1 de la Ley N. 28720 Ley que modifca los artculos 20
y 21 del Cdigo Civil.
Las posibilidades enunciadas determinan la necesidad del esclarecimiento de una
cuestn esencial: el propsito perseguido por la modifcacin introducida por el
artculo 1 de la Ley N. 28720 Ley que modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo
Civil, en la norma del primer prrafo del artculo 21.
Este primer prrafo dispone de modo expreso e indubitable que no se establece
vnculo de fliacin en la hiptesis en que, al efectuar separadamente la inscripcin
del nacimiento de su hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, el padre o la madre
revelaren el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido. Esta revelacin
nicamente otorga al hijo el derecho de llevar el apellido del padre o de la madre
que lo inscribi, as como del presunto progenitor.
As, la redaccin del texto en anlisis pone en evidencia que la norma en cuestn no
se orienta al establecimiento de un nuevo concepto de fliacin.
Debe entenderse, en consecuencia, que la norma del primer prrafo del artculo
21 modifcada por el artculo 1 de la Ley N. 27820 no ha variado el concepto de
hijos extramatrimoniales consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil, segn el
cual lo son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio y que, en consecuencia, la
expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial nicamente surte efecto para
la inscripcin de nacimiento a que se contrae dicho artculo 21 as modifcado.
En defnitva, es posible afrmar que la expresin hijos nacidos fuera de vnculo
matrimonial se refere nicamente a la hiptesis de hecho de que jams exist
vnculo matrimonial entre el progenitor/la progenitora (que inscribe el nacimiento del
hijo/a) y el varn/la mujer cuyo nombre ha sido revelado en el acto de inscripcin del
707
Captulo V
nacimiento en ejercicio de la facultad conferida por el primer prrafo del artculo 21
del Cdigo Civil.
La norma contenida en este primer prrafo es insufciente e inexacta para establecer
el concepto de hijo extramatrimonial. En efecto, conserva plena vigencia el artculo
386 que, de modo escueto y preciso, declara que Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
As pues, es la cuarta y ltma hiptesis anotada en las lneas precedentes la que
interesa para efectos de la determinacin del concepto de fliacin extramatrimonial:
se trata de los hijos concebidos y nacidos fuera de vnculo matrimonial.
Siendo sta la situacin, aquel hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres
y nacido despus del matrimonio disuelto por la muerte de su padre (vale decir,
el denominado hijo pstumo) es hijo matrimonial, amparado a plenitud por la
presuncin pater is est.
Ocurre lo mismo con el hijo de mujer divorciada o de mujer cuyo matrimonio ha sido
invalidado (siempre que, en este supuesto, ella hubiere obrado de buena fe), nacido
despus de la disolucin del vnculo y dentro de los trescientos das siguientes a ella.
El artculo 38 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identfcacin
y Estado Civil - Decreto Supremo N. 015-98-PCM se refere expresamente al hijo
nacido dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del vnculo matrimonial.
Efectos de la aplicacin del primer prrafo del artculo 21
As, en aplicacin del primer prrafo del artculo 21:
El padre o la madre que efecten separadamente la inscripcin del nacimiento de
un hijo extramatrimonial podrn revelar o no el nombre de la persona con quien
lo hubieran tenido.
La revelacin de dicho nombre posibilita que el hijo as inscrito lleve el primer
apellido del progenitor que lo inscribi y, asimismo, el primer apellido del presunto
progenitor.
708
Captulo V
No se establece vnculo de fliacin entre el hijo as inscrito y el presunto
progenitor: se otorga tal vnculo nicamente respecto del progenitor que inscribi
el nacimiento de este hijo.
Se confere a esta persona la condicin de hijo del progenitor que inscribi su
nacimiento.
Esta inscripcin no establece vnculo de fliacin respecto del presunto
progenitor cuyo apellido hubiera sido indicado por el progenitor que la efectu.
En esta hiptesis resultara necesario el reconocimiento del hijo, por el
presunto progenitor o en su defecto la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial.

Cuestones que plantea la norma en anlisis
Se plantean, pues, las siguientes cuestones:
El derecho-deber de llevar el apellido del presunto progenitor consagrado
por los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil en el texto aprobado para ellos por
esta ley otorga al hijo la identdad que, como derecho fundamental de
toda persona, consagra el numeral 1 del artculo 2 de la Consttucin vigente
ya citado?.
Cabe afrmar que, no obstante no otorgarle fliacin, s le otorga identdad?;
Qu se entende por identdad?.
Dada la situacin prevista en el primer prrafo del artculo 21 en anlisis,
resultara de aplicacin la Ley N. 28457 - Ley que regula el proceso de
fliacin judicial de paternidad extramatrimonial?.
Concrecin del derecho de toda persona a la identdad
El primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil representa la concrecin del derecho
de toda persona a la identdad, consagrado por el numeral 1 del artculo 2 de la
Consttucin vigente.
Sin embargo, es menester precisar que, en la hiptesis normada por este primer
prrafo, tal derecho se limita a permitr el uso conjunto del primer apellido del
progenitor que inscribe y del primer apellido del presunto progenitor pero, en
709
Captulo V
modo alguno, otorga fliacin respecto de este ltmo ni genera, en consecuencia, los
derechos-deberes derivados del vnculo derivado de aquella.
En conclusin, se trata del derecho-deber de llevar un nombre, declarado en el artculo
19 del mismo Cdigo con la precisin de que tal nombre incluye los apellidos.
As, la persona deviene en ttular del derecho-deber de llevar el primer apellido de
cada uno de los progenitores.
No obstante, en cuanto concierne al presunto progenitor este derecho-deber tene
las caracterstcas de relatvo, limitado, temporal, amenazado de supresin e
incierto en razn de no conceder vnculo de fliacin y de hallarse permanentemente
sujeto a la posibilidad de inicio de acciones, por el presunto progenitor.
En efecto, en aplicacin de los artculos 2 y 3 de la Ley N. 27820 en anlisis el
presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre
en la partda de nacimiento de un nio que no ha reconocido puede iniciar tanto el
proceso civil encaminado al cese de la usurpacin de su nombre as como acciones
penales.
Declaracin de mala fe y accin de usurpacin de nombre
El artculo 2 de la ley en comentario dispone, bajo el epgrafe Declaracin de mala fe,
que: El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a
persona distnta con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades
y sanciones civiles y penales que correspondan.
Bajo el subttulo Accin de usurpacin de nombre, el artculo 3 de la ley analizada
dispone que: El presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de
su nombre en la partda de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar
un proceso de usurpacin de nombre, de conformidad a lo establecido en el artculo
28 del Cdigo Civil, y de acuerdo a la va del proceso sumarsimo.
Este artculo 28 declara: Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
perjudicado por la usurpacin de su nombre tene accin para hacerla cesar y obtener
la indemnizacin que corresponda.
710
Captulo V
As, en aplicacin de esta norma del Cdigo sustantvo, la persona perjudicada por la
usurpacin de su nombre (consistente en el uso por un tercero de nombre que no le
corresponde) puede incoar accin civil para hacer cesar tal usurpacin as como para
obtener la indemnizacin que corresponda.
Como se advierte de su propio tenor, la expresin presunto progenitor empleada por
el artculo 3 en anlisis consttuye una suerte de ratfcacin de la norma de la parte
fnal del primer prrafo del artculo 21 del Cdigo en cuanto dispone que la revelacin
del nombre de la persona con quien hubieran tenido tal hijo no establece vnculo
de fliacin cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial...
La disposicin antedicha prescribe que: En este supuesto, el hijo llevar el apellido del
padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor.
La condicin de presunto progenitor
El artculo 3 de la Ley N. 28720 reitera esta situacin cuando, al regular la accin de
usurpacin de nombre del artculo 28 del Cdigo Civil, alude al presunto progenitor.
Ocurre, en consecuencia, que si bien esta inscripcin no confere fliacin, s permitra
establecer una presuncin relatva a la condicin de padre o de madre respecto del
varn o de la mujer, cuyo nombre ha sido revelado al momento de la inscripcin del
nacimiento del hijo nacido fuera de vnculo matrimonial, en ejercicio de la facultad
conferida por el artculo 21 del Cdigo Civil, en su texto aprobado por el artculo 1 de
la Ley N. 28720 en comentario.
Ahora bien, esta condicin de presunto progenitor origina una presuncin iuris et
de iure de paternidad o, nicamente, una presuncin iuris tantum?
En esta ltma hiptesis, interesara determinar cmo se destruye ella o, por el
contrario, cmo se convierte ella en una presuncin iuris et de iure.
La norma del artculo 3 de la Ley N. 28720 permite aseverar que se trata de una
presuncin iuris tantum, susceptble de ser destruida por la resolucin judicial
711
Captulo V
favorable expedida en el proceso de usurpacin de nombre a que aluden tanto ella
como el artculo 28 del Cdigo Civil.
Modifcaciones sugeridas para el artculo 21 del Cdigo Civil
En virtud del artculo 361, si su nacimiento ocurre dentro de los trescientos das
siguientes a la disolucin del matrimonio de sus progenitores, tenen la condicin de
hijo matrimonial:
El hijo pstumo, esto es, el hijo nacido despus de disuelto el matrimonio por
la muerte de su progenitor.
El hijo de padres cuyo matrimonio, tal como dispone el artculo 348 del
Cdigo Civil, se ha disuelto por divorcio.
El hijo de padres cuyo matrimonio contrado de buena fe ha sido invalidado,
al amparo del segundo prrafo del artculo 284 del mismo Cdigo, siempre
que, como en los supuestos anteriores, su nacimiento ocurra dentro de los
trescientos das siguientes a la invalidacin de tal matrimonio.
Como ya se ha expresado en las lneas precedentes, la norma contenida en el primer
prrafo del artculo 21 parece privar a estas personas de su condicin de hijos
matrimoniales.
En efecto, de acuerdo con la frmula consagrada por este primer prrafo del artculo
21 subcomento, estos hijos vendran a ser extramatrimoniales toda vez que han
nacido fuera de vnculo matrimonial, no obstante haber sido concebidos en el
matrimonio de sus progenitores.
En este orden de ideas, resulta pertnente la modifcacin del primer prrafo del
artculo 21 del Cdigo Civil a fn de que esta norma recoja la frmula del artculo 386
del Cdigo Civil, segn el que: Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio.
La parte fnal de dicho primer prrafo dispone que, en el supuesto previsto en l, el
hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto
progenitor.
712
Captulo V
En las pginas precedentes se ha planteado interrogante relatva a si esta norma
implica que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el nacimiento de su
hijo, revelando el nombre del varn con quien lo hubiere tenido, este hijo llevar el
primer apellido de la madre que inscribi su nacimiento, seguido del primer apellido
del presunto progenitor y se ha sealado que tal aplicacin literal de la norma no
condice con el orden usual en que toda persona lleva sus apellidos. Cabe precisar que
el orden de tales apellidos debe ser el indicado en el artculo 20 del Cdigo Civil
8
.
As, el primer prrafo del artculo 21 debe tener el texto siguiente: El padre o la
madre que efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo concebido
y nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de la persona con
quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la
madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor, en el orden indicado en
el artculo 20 del Cdigo Civil. En este ltmo caso, la inscripcin del nacimiento no
establece vnculo de fliacin con el presunto progenitor.
En su segundo prrafo, el mismo artculo 21 prescribe que, luego de la inscripcin y
dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr tal hecho
en conocimiento del presunto progenitor, de conformidad con el Reglamento.
Es necesario precisar la fnalidad que persigue esta disposicin. En razn de ello, se
sugiere para este segundo prrafo el texto siguiente: Dentro de los treinta (30) das
siguientes a la inscripcin del nacimiento, bajo responsabilidad y de conformidad con
el reglamento, el registrador pondr en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho, a fn que haga ejercicio de la accin de usurpacin de nombre, al amparo de lo
dispuesto por el artculo 3 de esta Ley y de conformidad a lo establecido en el artculo
28 del Cdigo Civil.
En su tercer prrafo, este mismo artculo 21 declara que, cuando la madre no revele
la identdad de la persona con la que hubiera tenido el hijo, podr inscribirlo con sus
apellidos. Es pertnente considerar que, en el supuesto contemplado en esta norma,
la revelacin del nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo concebido
8 Artculo 20.- Apellidos del hijo.- Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de
la madre..
713
Captulo V
y nacido fuera del vnculo matrimonial consttuye facultad tanto del padre como de
la madre. Efectvamente, este artculo inicia del modo que sigue el enunciado de la
norma que contene: Cuando el padre o la madre....
En este orden de ideas, el tenor de dicho tercer prrafo debe contemplar ambas
hiptesis. En razn de ello, se sugiere la susttucin de este prrafo por el siguiente:
Cuando el padre o la madre no revele la identdad de la persona con la que hubiera
tenido el hijo podr inscribirlo con sus apellidos.
Propsito de las modifcaciones propuestas para el artculo 21 del Cdigo Civil.
Las modifcaciones propuestas para el artculo 21 del Cdigo Civil tenen por propsito:
La precisin del concepto de hijo extramatrimonial, en armona con el
concepto consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil.
La ratfcacin de la condicin de hijo matrimonial que corresponde al
hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento
ocurre dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin de la unin
matrimonial de aqullos, establecida por el artculo 361 del mismo Cdigo.
La confrmacin del hecho de que, tal como dispone la primera parte del
artculo 21 del Cdigo Civil, la revelacin del nombre de la persona con
que se hubiera tenido el hijo consttuye atribucin tanto de la madre como
del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el
nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podr efectuar dicha inscripcin
con sus apellidos.
Texto del artculo 21 del Cdigo Civil
En atencin a los fundamentos expuestos, el texto del artculo 21 del Cdigo Civil
debiera prescribir como sigue:
Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento
El padre o la madre que efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del
hijo concebido y nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de
la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido
del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor, en el
714
Captulo V
orden indicado en el artculo 20 del Cdigo Civil. En este ltmo caso, la inscripcin del
nacimiento no establece vnculo de fliacin con el presunto progenitor.
Dentro de los treinta (30) das siguientes a la inscripcin del nacimiento, bajo
responsabilidad y de conformidad con el reglamento, el registrador pondr en
conocimiento del presunto progenitor tal hecho, a fn que haga ejercicio de la accin
de usurpacin de nombre, al amparo de lo dispuesto por el artculo 3 de esta ley y de
conformidad a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil.
Cuando el padre o la madre no revele la identdad de la persona con la que hubiera
tenido el hijo podr inscribirlo con sus apellidos.
Consttuye propsito de las modifcaciones propuestas para este artculo 21:
La precisin del concepto de hijo extramatrimonial, en armona con el
concepto consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil.
La ratfcacin de la condicin de hijo matrimonial que corresponde al
hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento
ocurre dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin de la unin
matrimonial de aqullos, establecida por el artculo 361 del mismo Cdigo.
La confrmacin del hecho de que, tal como dispone la primera parte del
artculo 21 del Cdigo Civil, la revelacin del nombre de la persona con
que se hubiera tenido el hijo consttuye atribucin tanto de la madre como
del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el
nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podr efectuar dicha inscripcin
con sus apellidos.
Modifcacin propuesta para el artculo 2 de la Ley N. 28720 Ley que modifca los
artculos 20 y 21 del Cdigo Civil.
Bajo el epgrafe Declaracin de mala fe, el artculo 2 de la Ley N. 28720 Ley que
modifca los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil prescribe: El progenitor que de mala
fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distnta con la que hubiera
tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que
correspondan.
715
Captulo V
Consttuye supuesto de hecho de la norma la imputacin de mala fe, por uno de los
progenitores, de la paternidad o maternidad de su hijo a persona distnta de aquella
con la que hubiera tenido tal hijo.
Sin embargo, como se advierte de su texto, la norma no recoge con precisin tal
hiptesis de hecho.
En aras de su mejor entendimiento, se sugiere el siguiente texto para este artculo 2:
El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a
persona distnta de aquella con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las
responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan.
718
Captulo V
ALCANCES DE LAS MODALIDADES DEL RECONOCIMIENTO
Mara Isabel Sokolich Alva
*
La Consttucin Poltca del Estado, recogiendo el espritu ius naturalista de la
Consttucin de 1979, consagra la igualdad de derechos de todos los hijos, siendo la
fliacin el vnculo que une a los hijos con sus progenitores y que dependiendo de su
origen puede reputarse como matrimonial, extramatrimonial o adoptva
1
.
La fliacin extramatrimonial es atribuida a los hijos de aquellos que no se encuentran
unidos por el vnculo del matrimonio; en consonancia con lo expresado el artculo
386 del Cdigo Civil prev que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio.
El Cdigo Civil de 1936 distngua la fliacin legtma de la fliacin ilegtma,
correspondiendo esta ltma a los nacidos fuera del matrimonio, quienes sufran el
estgma de una sociedad ultra conservadora que sancionaba el origen de la fliacin
extramatrimonial con un trato arbitrario y dispar, de tal forma que en materia
hereditaria, por ejemplo, el artculo 762 resultaba taxatvo al sealar que en caso
*
Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscala Suprema en lo Civil. Abogada, Magster en Derecho Civil con
mencin en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIF). Autora
del libro Violencia Familiar. Integrante de la Comisin Consultva de Derecho Civil Derecho de
Sucesiones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Ex Miembro de la Subcomisin de Modifcacin
del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Congreso de la Repblica en representacin del Ministerio
Pblico. Docente de la Maestra en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia de la UNIF.
1 En relacin al tema por la Casacin N. 870-06 PUNO se seala que () el derecho a la igualdad
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales tene sus lmites, y stos se encuentran dados por
el reconocimiento de la paternidad que hagan de ellos sus padres; () Que, la persona que reclama
alimentos de su padre lo hace en virtud a que su derecho alimentario proviene de la condicin de
hijo; as lo contempla el artculo cuatrocientos setenta y cuatro inciso segundo del Cdigo Civil,
que prescribe que se deben alimentos recprocamente los ascendientes y descendientes; asimismo, el
artculo trescientos sesenta y uno del mismo Cdigo seala que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tene por padre al marido; y, por su parte, el
artculo trescientos ochenta y siete del acotado cuerpo normatvo seala que el reconocimiento y al
sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad son los nicos medios de prueba de la fliacin
extramatrimonial; () Que, en tal virtud, resulta claro que nica y exclusivamente puede demandar
alimentos de su padre aquel que tene la calidad de hijo de ste, ya sea porque naci dentro
del matrimonio o porque ha sido objeto de reconocimiento u obtenido sentencia judicial que as lo
declare.
719
Captulo V
de concurrir a la herencia hijos legtmos e hijos ilegtmos, cada uno de estos ltmos
reciba la mitad de lo que reciban los primeros.
Ahora bien, la fliacin extramatrimonial, acorde con lo establecido por el artculo 387
del Cdigo Civil, se determina por: 1) el reconocimiento y 2) la sentencia declaratoria
de la paternidad o la maternidad.
El reconocimiento es entendido, en trminos generales, como el acto jurdico familiar
por el cual una persona declara que otra es su hijo. Jos Puig Brutau, seala que el
reconocimiento es el principal medio para determinar la fliacin no matrimonial y
consiste en la manifestacin del hecho de la paternidad o maternidad biolgica
realizada por el progenitor que permite establecer el estado civil del hijo
2
.
Albaladejo
3
por su parte sostene que el reconocimiento es un acto en el cual quien lo
realiza se declara padre o madre del hijo; esencialmente consiste slo en una pura y
simple afrmacin de paternidad o maternidad biolgica.
En la doctrina no existe consenso respecto a la naturaleza jurdica del reconocimiento;
una posicin mayoritaria propugna que es un acto declaratvo sustentado en una
verdad biolgica considerada sufciente por la ley para aceptar la existencia de la
fliacin.
Albaladejo Garca y Puig Brutau consideran que el reconocimiento es un simple acto
lcito, una afrmacin de paternidad o maternidad en la que falta voluntad negocial
para crear derechos y obligaciones, cuyos efectos se producen ex lege, esto es, resultan
consecuencia de la autoridad de la ley.
Otra tesis estma que el reconocimiento tene la calidad de confesin al conocerse
a partr de ese momento un hecho ignorado, esto es, el carcter de padre o madre
extramatrimonial del cual se derivan determinados efectos.
2 Puig Brutau, Jos. Compendio de Derecho Civil. Volumen IV, Barcelona, Bosch Casa Editorial S.A.,
1991, p. 133.
3 Albaladejo Garca, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, Bosch Casa Editorial, p. 556.
720
Captulo V
Una posicin minoritaria alude a que el reconocimiento es un acto consttutvo de
fliacin por cuanto no tene efectos retroactvos, de tal forma que los derechos y
deberes derivados de ste operan exclusivamente ex nunc, esto es, hacia delante.
En el mbito nacional, a decir de Cornejo Chvez
4
el reconocimiento es un acto jurdico
por el cual una persona manifesta su paternidad o maternidad extramatrimonial
respecto de otra. El reconocimiento es voluntario cuando se sustenta en la libre y
espontnea voluntad del padre o de la madre de aceptar su paternidad o maternidad
extramatrimonial; por el contrario, el reconocimiento es forzoso cuando es el resultado
del proceso de fliacin extramatrimonial respectvo.
Resulta Importante anotar que el acto jurdico familiar es una especie del acto
jurdico en general, de tal forma que los elementos consustanciales del ltmo le son
aplicables, no obstante debe tenerse en cuenta que el fn inmediato del acto jurdico
familiar es el derecho de familia. En doctrina, los actos jurdicos familiares pueden
ser clasifcados en: personales, patrimoniales, unilaterales, bilaterales, solemnes, no
solemnes, consttutvos y declaratvos.
El reconocimiento, como acto jurdico familiar tene las siguientes caracterstcas:
a) Es unilateral: requiere una sola declaracin de voluntad que se perfecciona con
la voluntad del padre o madre que lo realiza, no siendo necesario la aceptacin
del reconocido, sin perjuicio de la accin de impugnacin de reconocimiento que
corresponde al hijo en los plazo establecidos por el Cdigo Civil
5
. Debe, igualmente,
enfatzarse que a tenor de lo dispuesto por el artculo 398 del Cdigo Civil el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confere al que lo hace derechos
4 Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, 1988, p. 105.
5 Artculo 399.- Impugnacin del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el
propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtmo, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395.
Artculo 400.- Plazo para negar el reconocimiento
El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partr de aquel en que se tuvo conocimiento
del acto.
Artculo 401.- Negacin de reconocimiento al cesar incapacidad
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del ao
siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad.
721
Captulo V
sucesorios, ni alimentarios, salvo que el hijo tuviera respecto del reconociente la
posesin constante de estado o consienta el reconocimiento, esto a fn de evitar los
reconocimientos por inters.
b) Es declaratvo: sus efectos se retrotraen al momento de la concepcin del hijo.
c) Es solemne: toda vez que la ley impone la forma de expresarlo; el artculo 390 del
Cdigo Civil establece que puede constar en el registro de nacimientos, en escritura
pblica o en testamento.
d) Es irrevocable: no se puede revocar o anular, conforme lo establece el artculo
395 del Cdigo Civil; empero, cabe preguntarse qu sucede con el reconocimiento
efectuado por testamento que acorde a lo prescrito por el artculo 798 del Cdigo
Civil
6
puede ser revocado.
La doctrina y la jurisprudencia nacional asumen la tesis de que a pesar que el
testamento puede ser revocado, el reconocimiento efectuado mantene sus efectos
en aras de garantzar la estabilidad y seguridad jurdica.

Respecto al reconocimiento y su carcter irrevocable, resulta interesante lo expresado
en la siguiente casacin:
() la doctrina concibe al reconocimiento como un acto jurdico unilateral
que se perfecciona con la sola declaracin de voluntad del padre o de la
madre y cuya fnalidad es establecer una relacin paterno-flial; y que, como
simple acto declaratvo, no siempre concuerda con la realidad biolgica; ()
Que, por otra parte, la irrevocabilidad se establece en nuestro ordenamiento
jurdico como consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia en la
cual se encuentra toda persona; y siendo el reconocimiento de la paternidad
(o en su caso, de la maternidad) un acto jurdico de declaracin unilateral,
es susceptble de causales de nulidad y anulabilidad, pues la irrevocabilidad
supone la existencia de un acto jurdico vlido y con todos los elementos
6 Artculo 798.- Revocacin del testamento.
El testador tene el derecho de revocar, en cualquier tempo, sus disposiciones testamentarias. Toda
declaracin que haga en contrario carece de valor.
722
Captulo V
estructurales, en tanto que cuando se aduce su nulidad se alega que el
acto carece de aquellos elementos. En esta perspectva, Gustavo A. Bossert
y Eduardo A. Zannoni () sostenen en cuanto a la irrevocabilidad del
reconocimiento que ... quien lo practca no puede luego, por su voluntad,
dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnacin y de
invalidez..., autores citados por Alex F Plcido V. (Filiacin y Patria Potestad,
en la doctrina y la jurisprudencia, Lima, editorial Gaceta Jurdica Sociedad
Annima, dos mil tres, pgina ciento sesenta) quien adems puntualiza en
dicha cita que ... una vez determinado el emplazamiento flial, slo una
sentencia puede privarle del mismo... Tngase presente que como se
ha sealado la irrevocabilidad no perjudica la pretensin de invalidez
del reconocimiento como acto jurdico, en cuanto se alega su nulidad o
anulabilidad por alguna causal del rgimen general de invalidez del acto
jurdico; () Que, en esta perspectva, se hace necesario distnguir entre
los fundamentos, de un lado, de la revocabilidad, y de otro, de la nulidad y
la anulabilidad; a este efecto, debe considerarse que la doctrina moderna
postula que la inefcacia (en sentdo amplio) puede ser concebida de dos
modos: a) la inefcacia estructural o intrnseca, que se refere a la etapa de
formacin del acto jurdico y tene lugar cuando existen defectos o vicios
consttutvos que determinan su invalidez; y b) la inefcacia funcional, que se
refere a una etapa posterior a la formacin del acto jurdico, y que por causas
y circunstancias objetvas externas de carcter econmico, social, moral, etc.
que estn en relacin directa con los intereses partculares de las partes,
la voluntad negocial decae y se extngue; deja de interesar una o ambas
partes el negocio jurdico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos
de la inefcacia estructural, mientras que, por ejemplo, la revocacin, la
resolucin y el mutuo disenso son supuestos de inefcacia funcional (); por
consiguiente, cuando nuestro Cdigo Civil en su artculo trescientos novena
y cinco regula la prohibicin de revocar el reconocimiento de un hijo, esto es
que niega la posibilidad de la inefcacia funcional o extrnseca sobreviviente
si fuera ese caso, en tanto que al admitr la posibilidad de solicitar la
anulabilidad de un acto jurdico (incluso el reconocimiento en cuestn), tal
petcin tene sustento en la inefcacia estructural o intrnseca, que reenva
a circunstancias y causas concurrentes a la formacin del acto; (); Que, en
consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin
723
Captulo V
efecto el reconocimiento practcado, por mandato del artculo trescientos
noventa y cinco del Cdigo Civil, ello no impide que aqul pueda ejercer las
acciones pertnentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idneas,
la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega ()
7
.
Como se advierte, se incide en que el reconocimiento es un acto irrevocable en tanto
y en cuanto resulte vlido, toda vez que lo contrario legitmara al reconociente a
impugnar su propio reconocimiento, bien sea por la accin de invalidez, acorde a los
principios relatvos a la invalidez del acto jurdico, o por la accin de impugnacin
propiamente dicha, cuyo sustento es que el reconocimiento no resulta acorde con la
realidad del vnculo biolgico.
e) No admite modalidad: en la medida que los efectos del reconocimiento no pueden
estar sujetos a condicin o plazo alguno, ms an que en el derecho de familia no
opera el principio de la autonoma de la voluntad.
f) Voluntario: por cuanto corresponde a la libre decisin del padre o madre. Puig
Brutau seala que el progenitor puede tener el deber moral de reconocer, pero no
tene la obligacin jurdica de hacerlo.
Antes de la dacin de la Ley N. 28720, se deca que el reconocimiento era, adems, un
acto jurdico familiar individual por cuanto nicamente relacionaba al reconociente
con el hijo reconocido, mas no al otro padre o madre que no partcipaba en el acto, lo
que se refejaba en la imposibilidad de revelar el nombre del otro progenitor, conforme
lo dispuesto por el derogado artculo 392 del Cdigo Civil
8
. Esta circunstancia es
superada con la modifcacin del artculo 21 de dicho cuerpo de leyes, que establece
que en caso el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento
del hijo extramatrimonial, puede revelar el nombre de la persona con quien lo ha
procreado.
7 CAS. N. 2092-2003 HUAURA.
8 Artculo 392.- Reconocimiento por uno de los progenitores
Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicacin al respecto se tene por no puesta.
Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
724
Captulo V
El derecho de mencionar el nombre del otro progenitor es facultatvo, cuyo ejercicio
determinar que el hijo lleve agregado a su nombre el primer apellido del padre o de
la madre que lo inscribe, seguido del primer apellido del progenitor no interviniente,
lo que sin embargo no establece vnculo de fliacin alguno, tanto as que a efectos de
resguardar los derechos del supuesto padre o madre la norma ha previsto la obligacin
del registrador de hacerle conocer la inscripcin, con la fnalidad que aquel ejercite,
de ser el caso, la respectva accin por usurpacin de nombre acorde a lo establecido
por el artculo 28 del Cdigo Civil
9
, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones
civiles y penales contra el declarante.
Conforme al artculo 391 del Cdigo Civil, el reconocimiento en el registro puede
efectuarse en dos momentos; 1) al momento de inscribir el nacimiento, o, 2) en
declaracin posterior mediante acta frmada por quien lo practca y autorizada por
el funcionario correspondiente. En ambos casos, estamos frente a un reconocimiento
consttutvo de emplazamiento que otorga al hijo un ttulo de estado en sentdo formal
con efectos erga omnes.
El reconocimiento puede efectuarse por el padre y la madre en forma conjunta o
separada, as lo expresa el artculo 388 del Cdigo Civil; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que acorde a lo estpulado por la Ley N. 29032, en caso que el reconocimiento
se efecte con posterioridad a la fecha de inscripcin, debe expedirse una nueva
partda de nacimiento en la cual slo se consignar como dato la referencia a la
partda o acta expedida inicialmente o, en su caso, el cdigo nico de Identfcacin
otorgado al momento de la inscripcin, a partr de lo cual el registrador slo expedir
copia certfcada de la nueva partda o acta de nacimiento, salvo mandato judicial en
contrario.
A decir de Ramos Pazos
10
, el reconocimiento puede clasifcarse en: a) Reconocimiento
Expreso, que a su vez puede ser: espontneo y provocado; y, b) Reconocimiento Tcito
o Presunto.
9 Artculo 28.- Indemnizacin por usurpacin de nombre
Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su
nombre tene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda.
10 Ramos Pazos, Ren. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 401.
725
Captulo V
El reconocimiento expreso y espontneo es el que se hace mediante una declaracin
formulada con ese propsito por el padre, la madre o ambos o alguno de los
instrumentos sealados por ley.
El reconocimiento expreso provocado es el que hace el padre o la madre en el juicio
de fliacin.
El reconocimiento tcito o presunto es el que la ley colige del hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petcin de cualquiera de ellos, al momento de
practcarse la inscripcin del hijo.
En relacin a quines tenen capacidad para proceder al reconocimiento de la
paternidad o maternidad extramatrimonial, evidentemente que el primer lugar
corresponde a los padres biolgicos, seguidos, por causas especfcas, por los abuelos
o abuelas de la respectva lnea.
Los supuestos que posibilitan a los abuelos proceder al reconocimiento del hijo
extramatrimonial son los siguientes: a) muerte del padre o de la madre; b) incapacidad
absoluta del padre o madre sea por privacin de discernimiento o ser sordomudo,
ciegosordo o ciegomudo imposibilitado de expresar su voluntad de manera indubitable;
c) incapacidad relatva del padre o madre por retardo o deterioro mental que le impide
expresar su libre voluntad; d) desaparicin del padre o madre; y, e) en caso que el
padre o madre sea menor de catorce aos.
La norma parte de supuestos concretos referidos a la imposibilidad material del padre
o madre de efectuar directamente el reconocimiento del hijo extramatrimonial.
En relacin al tema, consideramos que a diferencia del caso de muerte del padre o
madre o de tener ste menos de 14 aos de edad, de fcil probanza con la partda de
defuncin o nacimiento respectva, los supuestos relacionados con alguna incapacidad
requieren la previa declaracin de interdiccin del padre o madre mayor de edad, en
tanto que el supuesto de desaparicin requiere el nombramiento de curador interino
conforme al artculo 47 del Cdigo Civil.
Recordemos, que fue con la Ley N. 27201 que se modifc el artculo 46 del Cdigo
Civil, establecindose el cese de la incapacidad del mayor de 14 anos, a partr del
726
Captulo V
nacimiento del hijo, para determinados actos como el reconocimiento de la paternidad
o maternidad.
La rato legis de la norma responde, en principio, a la aceptacin de una realidad social
innegable como es el temprano inicio de la vida sexual de los jvenes, lo que ameritaba
desde la perspectva de los derechos del hijo, garantzar el derecho a su verdadera
identdad, congruente con el principio del inters superior del nio consagrado por el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en tanto que
desde el derecho del padre o madre mayor de 14 aos implica el efectvo ejercicio de
la patria potestad.
El artculo 390 del Cdigo Civil prev como otras formas de reconocimiento el
expresado en escritura pblica y por testamento. El artculo 51 del Decreto Legislatvo
N. 1049, Decreto Legislatvo del Notariado, defne la escritura pblica como todo
documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que
contene uno o ms actos jurdicos.
La escritura pblica contene la declaracin de voluntad del otorgante que tratndose
del reconocimiento de un hijo supone la expresa aceptacin de la paternidad o
maternidad extramatrimonial.
Por otro lado, conforme al artculo 686 del Cdigo Civil por el testamento una
persona dispone de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y
ordena su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que
sta seala, siendo vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas
aunque el acto se limite a ellas.
El reconocimiento se encuentra dentro de este grupo de disposiciones de contenido
no patrimonial, siendo posible su incorporacin en los llamados testamentos
ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o en los denominados testamentos
especiales (militar y martmo) y que por su carcter de irrevocable mantendr sus
efectos a pesar que el testamento pueda quedar sin efecto.
Finalmente, debemos recordar que por Ley N. 28439 se modifc el artculo 171 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes incorporndose un ltmo prrafo por el cual se
establece que si durante la audiencia nica el demandado acepta la paternidad del
727
Captulo V
hijo cuyos derechos son sometdos a controversia el juez debe tener por reconocido
al hijo, para lo cual enviar a la municipalidad que corresponda copia certfcada de
la pieza judicial respectva, ordenando la inscripcin del reconocimiento en la partda
correspondiente sin perjuicio de la contnuacin del proceso.
La intencin de la norma es propiciar de forma rpida y expeditva el reconocimiento
voluntario de paternidad o maternidad y as evitar los embates de un proceso judicial
que por ms celeridad que se haya pretendido con la expedicin de la Ley N. 28457, ley
que regula el proceso de fliacin judicial de paternidad extramatrimonial, menoscaba
y retarda el derecho del hijo a la fliacin.
732
LOS NUEVOS DESAFOS DEL DERECHO REGISTRAL
Captulo VI
LA PROBLEMTICA DEL TRANSEXUALISMO
Carlos Fernndez Sessarego
*

SUMARIO

1.- Identdad personal.- 2.- Identdad esttca e identdad dinmica. 3.- Identdad
sexual. 4.- Sexo esttco y sexo dinmico. 5.- La sexualidad. 6.- Elementos que integran
el sexo. 7.- Delimitacin conceptual de la adecuacin sexual. 8.- Causa u origen
del problema de la transexualidad. 9.- La transexualidad como una realidad social.
10.- La transexualidad en el tempo. 11.-Transexualidad, isosexualismo y estados
intersexuales. 12.- El transexual. 13.- Drama existencial del transexual. 14.-Bsqueda
de una correspondencia entre la apariencia fsica y la sexualidad sentda y vivida. 15.-
Indispensable comprobacin de la transexualidad. 16.- La liberadora intervencin
quirrgica demoledora-reconstructva. 17.- Resultados de la intervencin quirrgica.
18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuacin morfolgica sexual.
19.- Fundamentos que sustentan la adecuacin morfolgica sexual. 20.- Solucin
jurdica del problema de la transexualidad. 21.- La doctrina jurdica. 22.- Doctrina y
jurisprudencia italianas. 23.- La doctrina latnoamericana. 24.- La doctrina argentna.
25.- La doctrina espaola. 26.-Doctrina y jurisprudencia peruanas. 27.- La legislacin
comparada. 28.- La jurisprudencia espaola y francesa. 29.- La jurisprudencia argentna.
29.1.- Un primer acercamiento. 29.2.- El viraje de la jurisprudencia argentna a partr
de 1992. 29.3.- Dos excelentes sentencias de los aos 1997 y 2008.
1.- Identdad Personal
El ser humano, como lo tenemos dicho en otra sede, es un ser libertad y, precisamente
por serlo, es idntco a s mismo. Todos los seres humanos son iguales pero, como est
cientfcamente comprobado, no hay dos seres humanos idntcos. A lo ms, pueden
Profesor Emrito de la Universidad Nacional de San Marcos y Principal de la Universidad Catlica de
Lima. Ministro de Justcia (1965). Profesor de las Universidades Autnoma de Madrid, Buenos Aires,
Siena y Npoles. Creador de la Teora Tridimensional del Derecho (1950) y de la Teora del Dao al
Proyecto de Vida (1985). Autor de quince libros individuales y partcipacin en ochentseis libros
colectvos, as como de artculos en numerosas revistas del Per y del extranjero.
733
Captulo VI
ser muy parecidos, como es el caso de los gemelos
1
. No hay dos proyectos de vida
idntcos.
La identdad se sustenta en la libertad, la que consttuye el ser del hombre. sta
permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisin, su nico, singular
e irrepetble proyecto de vida, dentro de los condicionamientos y determinismos
provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constrien. La libertad, como
certeramente apunta Mounier, no se gana contra los determinismos naturales, se
conquista sobre ellos, pero con ellos
2
.
La libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifesta confgurando la
singular personalidad de cada cual, su personal manera de ser. Desde la vertente
biolgica la identdad se sustenta en el hecho de que cada ser humano posee un
singular cdigo gentco. Un cdigo que, como el proyecto de vida, es tambin
nico, irrepetble, invariable. Todo ser humano, al poseer, de un lado, la inherente
capacidad de convertr su libertad ontolgica en actos, comportamientos o conductas
y simultneamente, del otro, al poseer un nico cdigo gentco, tene derecho a ser
reconocido y considerado como realmente es. Cada cual posee su verdad personal.
1 En ste como en los siguientes prrafos se sigue, en lo fundamental, lo expuesto en nuestro libro
Derecho a la identdad personal, Bueno Aires, Editorial Astrea, 1999 y en los siguientes trabajos:
Nuevas refexiones sobre la adecuacin sexual y el consiguiente cambio de nombre, autores
varios, Derecho Civil de nuestro tempo, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; Apuntes sobre el
derecho a la identdad sexual, en Jurisprudencia Argentna, N. 6166, Buenos Aires, noviembre
de 1999 y en Lima, Gaceta Jurdica, Tomo 78-B, Lima, octubre de 1999; Accin de amparo en un
caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentna, N. 6106, Buenos Aires, 23 de septembre
de 1998, en Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, Ao IV, N. 9, Lima, 1998, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ao IV, N. 12, Trujillo, febrero del 2002; Una excelente sentencia dictada en un
caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentna, III, Buenos Aires, 1998; Una justa solucin
jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, en Jurisprudencia Argentna, Nmero Especial
sobre Biotca, Buenos Aires, IV, 8 de noviembre del 2006 y en Gaceta Jurdica, ao 12, n. 100, Lima,
enero del 2007; Aspectos jurdicos de la adecuacin de sexo, en Revista Jurdica del Per, n. 16,
Trujillo, julio-septembre de 1998; Adecuacin de sexo, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil,
tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; El derecho a la identdad personal, en autores varios,
Tendencia actuales del Derecho Privado y el sistema jurdico latnoamericano, Lima, Editorial Cuzco,
1990 y en obra del autor, Nuevas tendencias en el derecho de las persona, Lima, Universidad de Lima,
1992; Dao a la identdad personal, en autores varios, La persona y el derecho del fn de siglo, Santa
Fe, Universidad del Litoral, 1996 y en Themis n. 36, Lima, Pontfcia Universidad Catlica del Per,
1997 y Derecho a la identdad personal. Comentario al artculo 2 de la Consttucin peruana de
1993, en La Consttucin comentada por artculo, Lima, Gaceta Jurdica, diciembre del 2005.
2 Mounier, Emmanuel. El personalismo. Buenos Aires, Editorial EUDEBA, 1962, p. 36.
734
Captulo VI
Cada ser humano tene derecho a ser l y no otro. Es decir, a ser idntco a s
mismo.
La identdad del ser humano, en tanto ste es una unidad psicosomtca consttuida
y sustentada en su libertad, presupone una compleja trama de diferentes elementos,
una multplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre s, de los cuales unos
son de carcter predominantemente psicosomtcos; mientras que otros son de
ndole inmaterial, espiritual. Entre estos ltmos encontramos elementos culturales,
religiosos, profesionales, ideolgicos, poltcos, entre otros. Hallamos as, en cada
persona humana, singulares caracterstcas somtcas y psicolgicas que determinan
su personalidad, su singular manera de ser, su caracterstca presencia en el mundo
exterior.
El enjambre de aquellos mltples elementos es el que, en conjunto, globalmente,
caracterizan y perflan el ser uno mismo, el ser diferente a los otros, no obstante
que todos son iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal
3
. Como
alguna vez lo hemos apuntado, ste es el gran misterio de la Creacin, pues siendo
todos los seres humanos iguales no son idntcos, no existen dos que compartan la
misma biografa. En esta extraordinaria y admirable singularidad reside la dignidad
personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser humano, por ser ontolgicamente
libre, es necesariamente idntco a s mismo, se consttuye como un universo personal.
El que cada ser humano sea nico, singular, irrepetble, idntco a s mismo, hace que
posea dignidad. Dignidad que fundamenta los derechos humanos bsicos.
2.- Identdad esttca e identdad dinmica
La identdad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertentes. Una esttca,
inmodifcable o con tendencia a no variar y, otra, dinmica, mutable en el tempo. La
identdad esttca est dada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos
distntvos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de
nacimiento, entre otros datos
4
.
3 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal, op. cit., p. 15.
735
Captulo VI
La identdad dinmica, recientemente puesta de manifesto, es la que se refere, en
cambio, al despliegue temporal y fuido de la personalidad. Ella est consttuida por
los atributos y caracterstcas de cada persona, desde los tcos, religiosos y culturales
hasta los ideolgicos, poltcos y profesionales. Es la manera como cada ser humano se
presenta ante los dems en la vida social. Ella no permanece esttca, va cambiando,
en cierta medida, con el correr de los aos. Ello, desde que la persona es un ser
libertad.
La identdad del ser humano se consttuye, en cuanto ser existencialmente libre, a
travs de un contnuo e ininterrumpido proceso autocreatvo mediante una sucesin
de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identdad se forja a
travs del tempo, dentro de una relacin intersubjetva. La personalidad que cada ser
humano se proyecta, se enriquece, se perfla y se moldea con el transcurrir del tempo
existencial inserto dentro del tempo csmico.
3.- Identdad sexual
La identdad sexual es considerada como uno de los aspectos ms importantes,
delicados, discutdos y complejos de la identdad personal. La identdad sexual
consttuye un elemento de la identdad personal en la medida que la sexualidad se
halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello,
que no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identdad
personal.
La identdad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada dentro
de la perspectva antes anotada sino, ms bien, como un asunto vinculado con la
proteccin de la integridad corporal de la persona, as como con los actos de disposicin
del propio cuerpo. En los ltmos tempos se le viene considerando, acertadamente,
como una dimensin del ejercicio de la libertad personal, de la proteccin de la salud,
entendida sta dentro del amplio concepto de bienestar integral y de la afrmacin de
la identdad personal.
4.- Sexo esttco y sexo dinmico
El sexo, al integrar el genrico concepto de identdad personal, presenta tambin
dos vertentes que, si bien normalmente guardan armona, algunas veces entran en
736
Captulo VI
conficto, creando situaciones existencialmente angustosas. Por un lado, es posible
referirse al sexo desde un punto de vista esttco, como un elemento inmutable. Nos
referimos, en este caso, al sexo cromosmico. El sexo de las personas se identfca, salvo
rarsimas excepciones, por sus caracteres anatmicos y fsiolgicos y por su morfologa
externa. El sexo esttco es aqul con el que cada persona nace y muere, bajo el cual el
sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodifcable. Por ello,
en rigor de verdad, no puede hacerse referencia a un cambio de sexo sino, ms bien,
a una adecuacin de la morfologa genital y a un consiguiente cambio de prenombre
5
.
Por otro lado, cabe aludir a un sexo dinmico, referido a la personalidad misma del
sujeto, a su acttud y comportamiento psicosocial, a sus hbitos y modales, a su
manera de sentr y de vivir. Estos caracteres son generalmente coincidentes con el sexo
biolgico. Sin embargo, existen excepciones como son los casos de intersexualidad
(hermafroditsmo o pseudohermafroditsmo) y aqullos en los que se advierte una
elocuente disociacin entre las dos vertentes de la sexualidad, es decir, entre la
cromosmica o biolgica y la psicosocial. Esta ltma situacin es aqulla en la que se
ubica el denominado transexual.
5.- La sexualidad
Hasta no hace mucho tempo, la clasifcacin de los sexos consttua un absoluto que
no reconoca matces ni admita incertdumbres. Frente a nuevas evidencias surgidas
de la realidad, la ciencia somete a un sistemtco anlisis las antguas certezas sobre el
concepto, la naturaleza y las cualidades del sexo.
Una precisin tl, cuando se aborda la cuestn relatva al sexo, es la distncin
que se suele hacer entre el signifcado estricto que se otorga al concepto sexo y
el que concierne a la nocin sexualidad. Esta diversa connotacin se sita dentro
de una perspectva que considera todo lo referente al tema del sexo latamente
considerado como un hecho complejo, en el que se integran, confuyen e interactan
diversos componentes. Se mencionan, as, sinttcamente, tanto aquellos factores de
orden biolgico como los psicolgicos o de naturaleza jurdico-social.
5 Preferimos utlizar el trmino prenombre en vez de la expresin nombre pues somos del
parecer que este ltmo es un concepto genrico que incluye tanto el prenombre o prenombres y
los apellidos. Por ello, cuando se alude a un cambio de nombre registral, lo que se expresa es una
decisin de modifcar solamente el prenombre. No obstante, en el resto del texto emplearemos el
concepto nombre para no crear confusin entre los no iniciados.
737
Captulo VI
Dentro de esta visin, en la cual dichos elementos se hallan estrechamente
interconectados, se suele reservar la expresin sexo para referirse a los elementos
anatmicos y fsiolgicos que lo consttuyen. En cambio, se atribuye al concepto
sexualidad un contenido ms amplio dentro del cual se comprenden las diversas
expresiones y tendencias, normales o patolgicas, del instnto sexual y a todas las
normas jurdicas, sociales y religiosas que la regulan.
La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un
comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad
compromete e impregna todas las actvidades del ser humano y lo identfca
socialmente.
6.- Elementos que integran el sexo
Los especialistas, dada la complejidad del sexo, suelen discurrir en torno a los
siguientes elementos:
a) El dato cromosmico, consttuido por el patrimonio celular heredado en
el instante de la concepcin y que, como es sabido, consiste en 23 pares de
cromosomas, de los cuales 22 son comunes a ambos sexos.
b) Los caracteres sexuales gondicos, condicionados por los cromosmicos,
que estn representados por los ovarios y los testculos, segn el sexo de la
persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales hormonales
y genitales.
c) Los caracteres hormonales, condicionados por la actvidad endocrina de
especfcos rganos como la hipfsis, las glndulas cortcosubrenales, las
gondicas que presentan efectos prevalecientemente femeninos (estrgenos)
o masculinos (testosterona).
d) Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que
permiten una primera diferenciacin sexual que hace posible determinar el
sexo del recin nacido para los efectos registrales.
e) Los elementos anatmicos, defnidos secundarios, individualizables
exteriormente como es el caso, entre otros, del desarrollo plvico y la
distribucin de la vellosidad, los que pueden ser modifcados a travs de
especfcos productos hormonales.
f) El elemento psicolgico, cuya importancia ha sido puesta de manifesto en
tempos recientes. ste, aunque condicionado por factores hormonales y
738
Captulo VI
genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el resultado
de vivencias, de sentmientos profundos que determinan manifesta ciones
tpicas atribuibles tanto a uno como a otro sexo. Tales son los casos del instnto
maternal, el de agresividad, el inters por los hijos, inclinaciones, gustos y
preferencias, maneras, modales y hbitos de vida.
Cabe remarcar que, dentro de la multplicidad de variables antes referidas, el dato
cromosmico es el nico elemento de certeza para determinar desde un punto de vista
biolgico el sexo del sujeto, el cual es inmutable desde el instante de la concepcin. En
esta rea somtca no existen dudas ni ambigedades en cuanto al sexo de la persona.
7.- Delimitacin conceptual de la adecuacin sexual
El denominado cambio de sexo comprende, por una parte, una adecuacin
morfolgica de los genitales del transexual para superar una disociacin entre el
sexo biolgico (cromosmico) y el sexo psicolgico y, por la otra, una modifcacin de
carcter jurdico que tene que ver con la inscripcin del sexo y del prenombre en los
registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de
Identdad. A menudo, ello implica tambin una autorizacin judicial para cambiar el o
los prenombres en la documentacin del transexual.
La indebida utlizacin de la expresin cambio de sexo, sobre todo en los tempos
iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a una confusin, la que lleva a
decir, con razn, que ello es un imposible. Sin embargo, lo que se alude con dicho
concepto no es un autntco cambio de sexo sino, nicamente, una modifcacin
de la morfologa genital destnada a resolver el drama existencial de aquellos sujetos,
tanto varones como mujeres, que desde sus primeros aos de vida, sienten, viven y se
comportan como si fueran del sexo opuesto al originario. A travs de esta adecuacin
genital se trata de resolver o aliviar la terrible tensin en que viven los transexuales.
8.- Causa u origen del problema de la transexualidad
El problema de la transexualidad, de suyo delicado y complejo, no ha sido
sufcientemente estudiado por la ciencia mdica. Existen an en cuanto al tema
zonas de penumbra, hiptesis, vacilaciones, preguntas, que no hallan todava una
categrica respuesta. Para unos, la transexualidad es una patologa, para otros es un
dato congnito.
739
Captulo VI
No obstante esta situacin, despus de una poca, no lejana en la que los tribunales
no admitan las demandas dirigidas a obtener la adecuacin de sexo o reasignacin
de sexo, se advierte en la actualidad una evolucin, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia comparada, tendente a admitr tal posibilidad y el consiguiente cambio
de prenombre en los registros del estado civil.
La mayora de los autores atribuye el fenmeno de la transexualidad a razones
ambientales, de educacin, familiares. No nos parece que stas u otras anlogas o
parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano, sean la causa u
origen de la transexualidad. Imaginamos, ms bien, que es un problema arraigado en
la subjetvidad. Este barrunto se fundamentara, entre otros argumentos, en el hecho
que el fenmeno de la transexualidad aparece en la persona en los primeros tempos
de la infancia, aproximadamente entre los dos y los cuatro aos de edad.
En la actualidad se llevan a cabo investgaciones dirigidas a demostrar que la
transexualidad tene un origen biolgico
6
. No resulta difcil sospechar, dado el
prodigioso avance cientfco de nuestros das, que se trate de un problema gentco;
es decir, no adquirido en el transcurso de la vida sino ms bien congnito. Esperamos
que en un futuro prximo se pueda descifrar el enigma de la transexualidad.
9.- La transexualidad como una realidad social
Al margen de toda discusin terica sobre el origen o sus causas, encontramos
en la realidad social el fenmeno designado con la expresin transexualismo o
transexualidad
7
. Esta situacin, que se presenta en la experiencia del cotdiano vivir,
es descrita como aqulla en la cual se produce en la persona una honda, elocuente
y dramtca disociacin, un angustoso e insuperable contraste, entre el sexo
cromosmico y el sexo psicolgico. Es decir, por un lado, entre el sexo con el cual la
persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los registros pblicos del
estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifesta y se refeja en las vivencias y
acttudes del sujeto, que se trasunta en su entera personalidad, el cual es opuesto al
sexo biolgico originario.
7 Utlizamos indistntamente estos trminos para referirnos al problema de la identdad sexual del
transexual.
740
Captulo VI
10.- La transexualidad en el tempo
El trmino transexualismo ha sido recientemente acuado a nivel cientfco, aunque
el sndrome es conocido desde antguo. Existen, en este sentdo, testmonios que
se remontan a la poca clsica, por lo que no es una expresin de nuestra cultura
ni de los tempos que corren. El fenmeno alcanz notoriedad mundial a partr del
famoso caso del soldado Christne Jorgensen, el que alcanz una amplia difusin en
el mbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo inusual mediante los medios
de comunicacin del mundo entero. Ello fue explicable en su momento porque se
trat de la primera intervencin quirrgica de conversin sexual llevada a cabo
a comienzos de la dcada de los aos cincuenta del siglo XX. Esta operacin, de
adecuacin morfolgica de los genitales o caracteres externos, fue minuciosamente
descrita en las revistas cientfcas de la poca.
11.- Transexualidad, isosexualidad y estados intersexuales
Es pre ciso distnguir la transexualidad de los estados interse xuales, es decir,
de situaciones intermedias entre dos extremos tericamente defnidos. El ms
elocuente de entre ellos, pero al mismo tempo el menos frecuente, es el del llamado
hermafroditsmo. ste consiste en un sndrome que se caracteriza por la presencia
simultnea, en el mismo individuo, de testculos y ovarios, cuya coexistencia infuye,
de modo variable, sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto somtco
y el comportamiento psquico
8
.
No obstante, como apunta Pat, la ciencia mdica moderna admite slo casos de
hermafroditsmo imperfecto o pseudohermafroditsmo, el que consiste en la carencia,
en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los rganos genitales externos y el sexo
gentco, a pesar de lo cual predominan las caracterstcas correspondientes a uno de
los dos sexos
9
.
8 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transexualismo, en DAddino,
Perlingieri, Stanzione. Problemi giuridici del transexualismo. Napoli, ESI, 1981, p. 18.
9 Patti, Salvatore, Aspet oggetvi e soggetvi dellidentt sessuale, en Rivista Critca di Dirito
Privato, junio de 1984, p. 342.
741
Captulo VI
Es necesario tambin distnguir entre transexualismo y el isosexualismo
10
. En el
transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo, por lo que est
dispuesto a someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus genitales.
El homosexual o la lesbiana, en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales
externos sino que, por el contrario, experimentan por ellos atraccin y complacencia.
De ah que no estn dispuestos a una adecuacin morfolgica sexual para pertenecer
al sexo opuesto.
Cabe sealar que la doctrina y la jurisprudencia contemporneas admiten
tambin, sin problemas, la adecuacin morfolgica de los genitales en los casos de
pseudohermafroditsmo.
12.- El transexual
El transexual es aquella persona que mediante una intervencin quirrgica logra
la modifcacin de sus caracteres genitales externos para aproximarse, lo ms que
sea posible, a los del sexo opuesto al que cromosmicamente pertenece desde su
nacimiento.
La transexualidad, como apuntamos en precedencia, no se adquiere en el transcurso
de la vida, sino que ella se hace patente desde temprana edad. Los cientfcos que
estudian el problema de la transexualidad aseveran que el nio, entre los dos y los
cuatro aos, manifesta abiertamente su transexualidad. Desde esta edad el nio,
siendo varn, gusta vestr como mujer, jugar con muecas, compartr sus juegos con
nias, sus gestos y ademanes son defnidamente femeninos. Y, al revs, siendo nia
prefere la compaa de varoncitos y comparte con ellos los juegos propios de su
sexo. El problema se agudiza al llegar la pubertad, momento en el cual el adolescente
adquiere mayor conciencia de su situacin. El joven se siente sumido en un doble
conficto, de los cuales el primero tene como mbito el propio mundo interior de la
persona. El segundo se despliega en el mundo de la intersubjetvidad y se objetva en
el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la abierta hostlidad proveniente
del ambiente en el cual desenvuelve sus actvidades
11
.
10 Utlizamos la expresin isosexualismo para comprender en l los casos de homosexualismo y
lesbianismo.
11 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
742
Captulo VI
Existen dos claros sntomas de la transexualidad. El primero es un sentmiento profundo
de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la concepcin le asign la naturaleza
y cuyas caracterstcas biolgicas son evidentes y normales. El segundo sntoma es
el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la
ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurdicamente un nuevo estado
12
.
Las caracterstcas que acompaan al sndrome de la transexualidad, como apunta
Vidal Martnez recogiendo los aportes doctrinarios hispnicos sobre la materia y la
sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, se defnen como aquellas que,
partendo de una dotacin cromosmica y de una morfologa determinadas, las que
corresponden al varn o a la mujer, la persona presenta, sin embargo, unos caracteres
psicolgicos netamente opuestos a los que corresponden a su sexo
13
.
El sexo, en la transexualidad, no es slo una expresin biolgica, fundada en una cierta
morfologa genital, es decir, en una apariencia exterior, sino que comprende tambin
una dimensin psicosocial, un cierto defnido comportamiento, una profunda vivencia
de la persona que consiste en sentrse, actuar y estar convencida de pertenecer a
un sexo diverso, opuesto a aquel que la naturaleza errneamente le asign.
El transexual es, por consiguiente, aquel sujeto en el que se aprecia el manifesto
contraste entre el sexo cromosmico, que es invariable, y el sexo psicosocial, por
lo que perteneciendo la persona biolgicamente a un sexo determinado, siente y
vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla sumido en una intolerable
situacin existencial que compromete de manera radical su manera de ser, la que se
hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad, refejos, acttudes, actvidades,
pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo de vestr y hablar. El transexual
vive plenamente a la manera del sexo opuesto al suyo y sta es la percepcin social
que de l se tene. Es una raigal vivencia propia del sexo que realmente siente y
segn el cual vive su cotdianidad.
13 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la
personalidad al que se refere el artculo 10.1 de la Consttucin espaola?, en Revista General de
Derecho, N. 534, Madrid, marzo de 1989, p. 989.
743
Captulo VI
Tal como lo sintetza Stanzione, en el estado actual de las investgaciones cientfcas en
la materia, existen dos claros sntomas que denotan la presencia de un transexual. El
primero de ellos es el sentmiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto
a aquel que, desde su concepcin en el seno materno, le asign la naturaleza. El
segundo sntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo, dentro de las
posibilidades de la ciencia, para que se le reconozca su nuevo estado jurdico
14
.
13.- Drama existencial del transexual
El transcurrir vital del transexual consttuye un drama existencial de enorme magnitud,
que supone una frustracin de su proyecto de vida sexual y que tene hondas
repercusiones en su estado psquico, en su equilibrio emocional, en su salud, en su
bienestar integral.
El transexual, aparte de su frustracin personal, siente el rechazo de los dems, lo
que lo conduce a la situacin de consttuirse en un marginado social. Se trata de un
drama que no puede pasar desapercibido para los juristas dotados de sensibilidad. Es
un problema de la vida cotdiana que es necesario resolver, en trminos jurdicos, en
benefcio de la salud, la identdad y la libertad del transexual.
El transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le suele confundir
con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travest. Se le tene como un
depravado, un enfermo, un vicioso. De ah que se le arrincone y se le persiga. Por
ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, daino, que debe ser excluido de
hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepcin comunitaria se basa en la
ignorancia sobre su genuino y dramtco problema existencial, el que carece de las
connotaciones negatvas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso humano digno
de atencin.
La fuerte tensin en la que vive el transexual, producto de la dramtca disociacin entre
su sexo cromosmico y su sexo psicolgico, lo angusta y desespera, le hace imposible
el convivir normalmente en sociedad. Vive en un estado de ansiedad permanente,
14 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
744
Captulo VI
sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la tranquilidad, la serenidad. Su estado
psicolgico se halla constantemente alterado, en mayor o menor medida, como
inevitable consecuencia de su drama existencial. Ha perdido, en sntesis, su estado de
bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo.
14.- Bsqueda de una correspondencia entre la apariencia fsica y la sexualidad
sentda y vivida
La profunda vivencia sexual que compromete toda la personalidad del transexual lo
sume en una angustosa, permanente y afanosa bsqueda de una correspondencia
entre su apariencia fsica, que responde a su sexo cromosmico, y su comportamiento,
que corresponde a su sexualidad sentda, querida y vivida, de raz psicolgica.
Es as que el transexual, no obstante ser una persona normal desde una perspectva
gentca y morfolgica, tene una radical e incontrolada aspiracin a pertenecer al
sexo opuesto al de su nacimiento o sexo cromosmico. La presencia de sus genitales
se le presenta como un hecho intolerable, desagradable, por lo que rechaza su
morfologa sexual. El transexual aborrece y le repugnan sus atributos genitales. Es tal
la intensidad y persistencia de su vivencia como perteneciente al sexo opuesto al que
biolgicamente le asign la naturaleza que pretende, obsesivamente, su modifcacin
quirrgica a fn de susttuir sus genitales por los que corresponden a su estado
psicolgico, a su identdad dinmica, a su manera de ser.
15.- Indispensable comprobacin de la transexualidad
Cabe reiterar que en el estado actual del conocimiento cientfco no es posible
modifcar el sexo cromosmico de la persona, el que se mantene invariable cualquiera
sea el tpo de terapia o de intervencin quirrgica al que ella se someta. Esta situacin
se presenta, por consiguiente, en el caso que, a travs de intervenciones quirrgicas,
se modifquen los caracteres de los genitales a fn de cambiar la apariencia sexual
exterior de la persona, adecundola, en lo posible, al sexo deseado, sentdo y vivido.
Antes que el transexual se someta a una intervencin quirrgica demoledora-
reconstructva es indispensable tener la certeza de que se trata de una aspiracin que
responde a la de una persona que verdaderamente vive el drama de su transexualidad.
Para ello, antes de autorizar cualquier intervencin quirrgica, es ineludible someter
745
Captulo VI
al transexual a exigentes y detenidos peritajes psiquitricos y psicolgicos, a manos
de reconocidos expertos, cuyos resultados permitan tener la certdumbre buscada.
Adems, es necesario que la autoridad judicial se entreviste personalmente con el
aspirante a la intervencin quirrgica para comprobar de persona y tener la seguridad
que se trata de un autntco transexual. De esta forma, el juez podr corroborar, por
s mismo, lo que se desprende de los peritajes practcados para determinar y tener la
seguridad que se est frente a un caso real de transexualidad.
Cabe remarcar que, en nuestro concepto y por todo lo expresado, es indispensable
que toda intervencin quirrgica de reasignacin genital de sexo emane de una
autorizacin judicial, luego de un proceso en el que se cumplan con todas las exigencias
a las que nos hemos referido en este trabajo para comprobar, a plenitud, que se trata
de un caso de transexualidad que no ha podido resolverse mediante otra clase de
terapias. Es, por ello, deber tco-jurdico de los mdicos no proceder a efectuar
dicho tpo de intervenciones sin contar para el efecto con una autorizacin judicial. Su
incumplimiento dar lugar a una grave responsabilidad del mdico.
16.- La liberadora intervencin quirrgica demoledora-reconstructva
Por lo anteriormente expuesto, el transexual est frmemente decidido, tene la
indeclinable voluntad de someterse, lo ms rpido posible, a una intervencin
quirrgica demoledora-reconstructva que modifque su apariencia exterior, su
morfologa genital, con la fnalidad que ella se aproxime, al mximo posible, a la del
sexo vivido y sentdo, que es el que sintoniza con su peculiar personalidad.
La intervencin quirrgica es asumida por el transexual como un acto liberador de un
estado de opresin en el que se encuentra inmerso. Es una decisin extrema y radical,
ya que no encuentra otra salida mdica para su drama, desde que ha experimentado
que cualquier terapia es insufciente para lograr su objetvo. El transexual estma que
la intervencin quirrgica le permitr vivir de acuerdo con sus raigales inclinaciones
sexuales, con una apariencia exterior que corresponde a su personalidad, a su manera
de ser sexual. De ah que no le arredran los riesgos y los sufrimientos fsicos que ella
genera ni tampoco lo irreversible de ella.
El transexual se siente prisionero dentro del cuerpo con el cual naci y considera,
por consiguiente, que los atributos genitales que posee son, como est dicho,
746
Captulo VI
un trgico error de la naturaleza. Por ello es que su ntma e indeclinable decisin
es la de adquirir un aspecto genital que guarde correspondencia con su partcular
manera de vivir su sexualidad. Alguna vez lemos en el diario italiano La Reppublica
las ilustratvas declaraciones de Angelo Salvini, un conocido cirujano del hospital San
Donato Milanese.
En tales declaraciones el mencionado mdico, recurriendo a su experiencia
profesional, manifestaba que haba podido apreciar que el transexual se delataba
por su decidida voluntad de someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin
genital. Segn el profesor Salvini, el acto volitvo del transexual poda califcarlo de
profundo, irreversible, que nada puede detenerlo
15
. El referido cirujano, para grafcar
su manifestacin, refera el sorprendente caso de un sujeto de 65 aos de edad que
deseaba a toda costa ser operado porque quera morir siendo mujer.
La Corte Consttucional italiana, en su sentencia 161 del 6 de mayo de 1985, al declarar
que no era inconsttucional la ley de reasignacin de sexo de 1982, opin que la
intervencin quirrgica a que se somete el transexual logra recomponer el equilibrio
entre soma y psiquis, permitndole al transexual gozar de una situacin de relatvo
bienestar, estableciendo las condiciones para una vida sexual y de relacin lo ms
normal posible.
Debe reiterarse lo antes dicho en el sentdo que, para autorizar judicialmente una
intervencin quirrgica demoledora-reconstructva de la morfologa genital del
transexual, deben haber fracasado todas las terapias a las que fue sometdo, e
igualmente luego de exhaustvos y detenidos peritajes psiquitricos y psicolgicos
ejecutados por expertos en la materia que acrediten la calidad de transexual del
recurrente, as como comprueben el fracaso de las terapias en uso. Por lo dems,
el juez debe entrevistar cuidadosamente al transexual para conocer su historia y
comprobar, personalmente, los rasgos de su personalidad, su conviccin de someterse
a una intervencin quirrgica, as como para informarle de la irreversibilidad de la
operacin que solicita para superar o aliviar su dramtca situacin.
15 Edicin del diario La Reppublica de Roma correspondiente al 22 de julio de 1983.
747
Captulo VI
17.- Resultados de la intervencin quirrgica
La ciruga demoledora-reconstructva es radical y compleja, pese a lo cual, y como
est dicho, no se logra cambiar el sexo cromosmico. En el varn, como lo describen
los cirujanos que han practcado este tpo de intervenciones quirrgicas, la operacin
consiste en la remocin de los testculos, la amputacin del pene y la formacin de
una vagina artfcial valindose de partes del pene. A esta intervencin se agrega la
disminucin de la llamada manzana de Adn y el aumento del volumen de los senos
mediante implantes de silicona. En el caso de la ciruga de mujer a hombre es ms
complicada. En ella se suprimen los ovarios y el tero, los senos se reducen de tamao
y se fabrica un pene artfcial. Esta ltma operacin va acompaada de otros recursos
destnados a imitar una ereccin de pene artfcial
16
.
18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuacin morfolgica
sexual
No todos los cientfcos o juristas admiten la intervencin quirrgica, demoledora-
reconstructva, para la adecuacin de los genitales del transexual a los del sexo
opuesto, hondamente vivido. Los que no estn conformes con ella aducen que el
sexo es inmutable, por lo que privilegian el elemento biolgico sobre el psicolgico.
Alegan, adems, razones de seguridad y de certeza jurdica. Por ello, en el caso
de los transexuales recomiendan terapias de otro tpo, como las hormonales o las
psiquitricas, con la fnalidad de reafrmar el sexo cromosmi co.
Por otro lado, sostenen que las intervenciones quirrgicas atentan contra la integridad
psicosomtca por tratarse de una ilcita disposicin del propio cuerpo, la que se
traduce en una mutlacin legalmente penada.
En cuanto al primer argumento, cabe sealar que se ignora que lo ms importante
en el ser humano es actuar de acuerdo con su proyecto de vida; mientras que l no
sea contrario a la moral ni al orden pblico ni agreda a terceros, as como vivir en un
estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir autntcamente, de conformidad
con su identdad psicosocial. Para ello, al transexual nada o poco le importa cules
sean sus cromosomas.
16 Varga, Andrew C. Biotca. Principales problemas. Bogot, Paulinas, 1990.
748
Captulo VI
En lo que respecta al segundo argumento, cabe advertr que una intervencin quirrgica
sustentada en los argumentos axiolgicos y jurdicos antes referidos no consttuye
una mutlacin
17
sino, ms bien, una necesaria operacin destnada a restablecer
o aliviar la salud perdida y, en ciertos casos, a salvar la vida. As se comprendi en
Espaa, donde la Ley Orgnica 3, del 25 de junio de 1983, reform el artculo 428
del Cdigo Penal con la fnalidad de excluir del delito de lesiones las intervenciones
quirrgicas tendentes a la alteracin somtca del sexo.
Lo que s se exige es que el transexual solicite la correspondiente autorizacin
judicial para someterse a una intervencin demoledora-reconstructva destnada a la
adecuacin de sus rganos genitales exteriores. Debera establecer una norma que
prohba a los profesionales de la salud realizar estas intervenciones sin dicha previa
autorizacin. Como es lgico, se debera penar severamente al mdico que acte
contra la prohibicin en referencia. Todo ello desde que un procedimiento de este
tpo compromete la identdad de la persona.
Los que sostenen la inmutabilidad del sexo, confundiendo lo cromosmico con lo
psicosocial, ignoran que de lo que se trata no es lograr un real cambio de sexo lo
que es un imposible, sino el de curar o aliviar a un ser humano que, por razones
probablemente gentcas, siente y vive su sexualidad de manera diferente de su sexo
originario.
Qu hacer humana, mdica y jurdicamente con esta persona a cuyo drama nos
hemos referido en precedencia? Sabemos que las terapias aconsejables en estas
circunstancias no han logrado resolver el dramtco y hondo problema del transexual.
No obstante, no se le puede abandonar. Es necesario atender su problema y adoptar
medidas excepcionales para resttuirle la salud y el bienestar perdidos y lograr la
afrmacin de su identdad sexual. Es un ser humano, como cualquier otro, dotado de
dignidad.
17 Como tampoco es una mutlacin, por ejemplo, extrpar un rgano del cuerpo humano para evitar
la propagacin de un cncer, o la ablacin de una pierna para impedir una gangrena. El derecho a
la salud justfca dichas medidas, las que adopta el propio interesado en cuanto ser libre. En esto
casos se requiere autorizacin escrita del paciente luego de haber sido informado de sus riesgos y
consecuencias. En el caso de la reasignacin sexual la autorizacin debe ser judicial.
749
Captulo VI
Otro sector de la doctrina, al considerar que la transexualidad es una patologa
que implica una paranoia u otro tpo de grave trastorno psquico, concluye que ello
obnubila la capacidad de decidir del transexual, es decir, su libertad
18
. Consideramos,
por nuestra parte, que ninguno de los padecimientos que pueda sufrir el transexual
bloquea su libertad. En cualquier situacin, la intervencin quirrgica le devolver
el bienestar perdido o aliviar sus dramtcas tensiones al superar, de ser el caso, el
estado paranoico antes referido.
Como sostene Santos Cifuentes, el padecimiento no suprime el principio de libertad
y de autonoma del sujeto, ya que como individuo que sufre una dolencia, puede o no
someterse a su cura a travs de la ciruga, dado que nadie podra imponerle que se
abstuviera de operarse, medicamentarse o tratarse de algn otro modo, como tampoco
exigirle imperatvamente que se someta a alguna de esas posibles curaciones
19
. Por lo
dems, antes de autorizarse judicialmente una intervencin quirrgica, el recurrente,
como lo hemos recalcado, debe ser sometdo a una exhaustva y exigente investgacin
psiquitrica y psicolgica para determinar su personalidad y su estado de salud; as
como tambin es indispensable entrevistarse con el juez al efecto de que ste, sobre
la base de la prueba actuada, compruebe, en forma directa e inmediata, la calidad de
transexual del recurrente.
Existen otros autores entre los que nos encontramos que consideran que la
sexualidad no es inmutable sino dinmica, ya que el sexo no se reduce tan slo a una
confguracin somtca. Al privilegiar el sexo psicolgico sobre el biolgico, se respeta
lo ms importante en el ser humano que es la libertad de vivir su sexualidad tal como
intensa y autntcamente la siente el transexual. De ah que los partdarios de ayudar
al transexual se muestren favorables a las intervenciones quirrgicas de adecuacin
sexual, siempre que hayan fracasado y esto hay que subrayarlo todas las terapias
que cientfcamente puedan intentarse para reafrmar el sexo de origen del transexual.
La intervencin quirrgica es slo aplicable en un caso lmite.
18 Entre los autores que sostenen esta posicin puede consultarse el trabajo de Mauricio Luis Mizrahi,
publicado en Buenos Aires, La Ley, Actualidad, de los das 16 y 21 de junio del 2005, citado por
Santos Cifuentes en el artculo referido en la nota siguiente.
19 Cifuentes, Santos. Sobre el tema de la transexualidad. Buenos Aires, La Ley, 20 de septembre del
2005.
750
Captulo VI
Los sostenedores de esta ltma posicin respaldan su acttud en el respeto a la
libertad del sujeto a vivir de acuerdo con su propio proyecto existencial, al libre
desarrollo de su personali dad, siempre que no se lesione el derecho o el inters de
los dems. Por otro lado, el transexual tene derecho tanto a su propia identdad, a su
verdad personal, como tambin al fundamental derecho a la salud. El desequilibrio
emocional, la perenne angusta y el drama que ntma y socialmente vive el transexual,
suponen la ausencia de salud, de bienestar integral al que toda persona tene derecho.
Por otro lado, dichos autores sostenen, tal como se ha apuntado, que la intervencin
quirrgica no es un atentado contra la integridad psicosomtca, sino una terapia
sustentada en razones mdicas, de tutela de la salud. La operacin, por ello, se
justfca en cuanto tene el signifcado de restablecer el bienestar del transexual. Vidal
Martnez seala al respecto que se debe centrar la atencin en el grave conficto
psico-somtco padecido por el transexual, por lo que entre las ideas que apuntan
recientemente en nuestra doctrina, en relacin con la temtca de la transexualidad,
merece destacarse la que contempla que la rectfcacin de sexo como eventualmente
comprendida en un amplio derecho a la salud
20
.
19.- Fundamentos que sustentan la adecuacin morfolgica sexual
En sntesis, y como conclusin de lo expresado en precedencia, la adecuacin
morfolgica genital tene como fundamento el respeto a la libertad de la persona del
transexual, dotado de dignidad, as como al derecho fundamental que le asiste a vivir
en un estado de salud integral, de bienestar.
A dichos fundamentos se une, precisamente, el derecho del transexual al reconocimiento
de su identdad personal. El transexual, en el aspecto de su sexualidad, se identfca
con el sexo opuesto al cromosmico de su nacimiento. sa es su identdad y no otra.
Al transexual no le interesa el respeto de su sexo cromosmico sino vivir de acuerdo
con lo que es su verdad personal en el aspecto de su sexualidad. En esta situacin
predomina en el transexual la identdad dinmica, con la que se desenvuelve en el
diario convivir, que la identdad esttca, a las que nos hemos referido en su lugar y
que, para l, carece de sentdo.
personalidad al que se refere el artculo 10.1 de la Consttucin espaola?, op. cit., p. 1013.
751
Captulo VI
El transexual tene derecho, adems, a vivir su intmidad y a no ser discriminado
socialmente al existr dentro de una dramtca ambigedad sexual.
20.- Solucin jurdica del problema de la transexualidad
Los juristas esperan conocer, en un futuro que imaginamos cercano, el origen del
dramtco fenmeno de la transexualidad. Sospechamos que la respuesta se debera
hallar en el mbito de la gentca, pues no encontramos, dentro de nuestros limitados
alcances intelectuales, otra razn que lo podra explicar a la altura de los conocimientos
cientfcos de nuestro tempo. Una razn muy importante para esta sospecha es que
dicho fenmeno no se presenta en el curso de la vida de una persona como podra
ser el caso de la isosexualidad sino que se manifesta a muy temprana edad, en la
niez, aproximadamente y tal como se ha sealado, entre los dos y los cuatro aos de
edad. En estas circunstancias resulta difcil atribuir la transexualidad a una decisiva
infuencia del medio ambiente en que crece el nio a tan terna edad.
Mientras aguardamos un esclarecimiento cientfco del problema de la transexualidad,
advertmos que en la actualidad la doctrina se encuentra en un proceso de
profundizacin de la temtca atnente a la identdad sexual; mientras que la
jurisprudencia comparada est tambin experimentando un notorio cambio, pues si
no hace mucho tempo se negaba la opcin a lograr la adecuacin morfolgica sexual
y el consiguiente cambio de prenombre en los casos lmite, su criterio ha variado
en nuestros das y adopta una acttud favorable a dicha adecuacin morfolgica
genital, fundndose para ello en los derechos a la libertad, a la salud y a la identdad
del transexual, dentro del derecho a la intmidad y a la no discriminacin de que goza
toda persona.
Se ha comprendido, por un sector mayoritario de juristas y operadores del derecho,
que el problema de la transexualidad no es principalmente de tcnica jurdica sino,
ms bien, uno profundamente humano, de raz axiolgica. Se trata de una realidad
de la vida humana social que el jurista debe conocer con la fnalidad de solucionar el
problema, haciendo uso, para ello, del vivenciamiento de valores y la aplicacin de
principios y normas jurdicas.
No puede perderse de vista que el transexual tene derecho a proyectar su vida de
acuerdo con las arraigadas e inmodifcables tendencias de su sexualidad, las que se
752
Captulo VI
presentan desde cuando era nio, ms all de su voluntad. Tiene derecho a vivir en una
situacin de bienestar, dotado de salud integral, la que ha perdido y slo recuperar
cuando pueda vivir de acuerdo con su verdad personal, a su autntca identdad. El
transexual tene derecho a ser l mismo, a que se le reconozca su autntca identdad
sexual, ms all de los cromosomas que la naturaleza le otorg y que, como est dicho,
carecen de sentdo para su vida.
Al hacerse cargo de esta realidad de la vida social, los juristas y los operadores del
derecho estn obligados a resolver, en trminos axiolgicos, el inocultable problema
de la transexualidad, debiendo encontrar para ello las soluciones formales o
normatvas adecuadas. Es as que algunos pases ya cuentan con legislacin especfca
que regula la materia; mientras otros han resuelto el problema a niveles judiciales
y hasta administratvos. Finalmente, ms all de la existencia o no de normas
reguladoras o de antecedentes jurisprudenciales aplicables al fenmeno humano y
social de la transexualidad, el juez es creador de derecho, por lo cual, aun en ausencia
de normas jurdicas positvas, debe resolver el problema humano dentro de los
valores y los principios jurdicos con los que cuenta. As lo comprendi en su momento
el magistrado doctor Mario Calatayud cuando emit su voto partcular en la causa
resuelta mediante ejecutoria de la Sala E de la Cmara Nacional en lo Civil del 31 de
marzo de 1989.
21.- La doctrina jurdica
La doctrina jurdica, inicialmente contraria a todo tpo de adecuacin sexual, ha
evolucionado en la ltmas dcadas al punto que podemos decir que, en la actualidad,
son cada vez ms numerosos los autores que se inclinan por resolver el drama
existencial de los transexuales o de los intersexuales admitendo la realizacin de una
intervencin quirrgica de adecuacin morfolgica genital o reasignacin de sexo
cuando ha quedado plenamente demostrado que cualquier otra terapia es inefcaz
para resolver el problema del transexual. Ello ha de ocurrir mediante autorizacin
judicial luego de procederse a un exhaustvo, exigente y detenido examen de las
caracterstcas somtcas; as como de la personalidad del demandante, efectuado por
peritos y por el propio juez, a fn que no quepa duda de que se trata de un transexual.
Un tema que an se discute a nivel de la doctrina es si el cambio de sexo y de prenombre
se debe hacer a travs de una anotacin marginal en la partda de nacimiento del
753
Captulo VI
transexual o si, por el contrario, se debe sentar una nueva acta
21
. El problema se centra
en la proteccin de la intmidad del transexual, por un lado, y, por el otro, en el de
poseer certdumbre en cuanto al cambio de identdad de una persona en casos de
transexualidad. Advertmos que un sector mayoritario de la doctrina se pronuncia en
el sentdo que la sentencia que admite la reasignacin sexual no conlleva la anulacin
de la partda de nacimiento del transexual, en el que consta su sexo original, sino tan
slo el de efectuar una anotacin marginal en dicha partda
22
.
Otro asunto que ha despertado opiniones controvertdas es el de la posibilidad que los
transexuales contraigan matrimonio. As, para la doctrina y la jurisprudencia italianas
ello es legalmente posible
23
; mientras que no lo es o, mejor, no lo era para la
jurisprudencia espaola. En efecto, no obstante la posicin asumida por el Tribunal
Supremo espaol, la Direccin General de los Registros y el Notariado, en Resolucin
del 31 de enero del 2001, autoriz el matrimonio entre un transexual con una persona
de su mismo sexo cromosmico.
Es a partr de la expedicin del mencionado dispositvo que empez a registrarse en
Espaa el matrimonio de los transexuales
24
. Cabe sealar, sin embargo, que el Tribunal
Supremo no ha conocido especfcamente el caso de matrimonio de un transexual. Su
21 El artculo 5 de la Ley italiana 164 de cambio de sexo, del 14 de abril de 1982, establece que las
partdas que se expidan, por el organismo competente, referidas a la persona del transexual sometdo
a un procedimiento de reasignacin de sexo deben contener tan slo la indicacin de su nuevo sexo
y nombre.
22 Graciela Medina sostene, al respecto, que no consttuye una violacin al derecho a la intmidad del
transexual la no modifcacin de su sexo de origen en el acta de nacimiento. Ello, porque las actas
registran los datos existentes en el momento del nacimiento y no los adquiridos con posterioridad,
as como en razn de que el transexual nunca adquiere totalmente el sexo al cual aspira. No se puede
suprimir el sexo de origen en los Registros del Estado Civil en cuanto existen fundados motvos que
hacen necesario su conocimiento en algunos casos, como, por ejemplo, los policiales, las relaciones
de familia, la seguridad social, la jubilacin, entre otros (MEDINA, Graciela. Parejas homosexuales
y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica, en autores varios, Daos. Buenos Aires, Editorial
Rubinzal-Culzoni, 2000).
23 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal, op. cit., p. 432 y ss y Perticone,
Giacomo, Il transessualismo nelle leggi e nella giurisprudenza, en Quaderni della Giustzia, 1986-II-
78.
24 Verda Y Beamont, Jos Ramn. Algunas refexiones sobre la reciente resolucin de la Direccin
General de los Registros y del Notariado del 31 de enero del 2001, que autoriza el matrimonio de un
transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico, en Folio Real, ao II, N. 5, junio del
2001.
754
Captulo VI
opinin ha trascendido slo en el caso de conceder el cambio de la mencin registral
de modifcacin de sexo, oportunidad en la que se ha pronunciado sobre la nulidad del
eventual matrimonio que pudiera contraer el transexual con una persona de su mismo
sexo cromosmico. Por otro lado, el registro del matrimonio de los transexuales tene
en la actualidad el respaldo del pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de fecha 11 de julio del 2002, el cual considera que, conforme al artculo 12
del Convenio de Roma, debe reconocerse el derecho de los transexuales a contraer
matrimonio. Finalmente, se ha dictado recientemente en Espaa la Ley N. 13, del
1 de julio del 2005, la que modifca el Cdigo Civil para el efecto de posibilitar el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta ley est recurrida ante el Tribunal
Consttucional.
En los pargrafos siguientes presentamos un apretado resumen de la evolucin y
estado actual de la doctrina imperante en algunos pases tales como Argentna,
Espaa, Italia y Per.
22.- Doctrina y jurisprudencia italianas
Es en Italia donde, quiz, se ha estudiado con mayor amplitud el derecho a la identdad
personal y a su componente como lo es la especfca identdad sexual. Corresponde
a la jurisprudencia, como lo reconocen entre otros Francesco Macioce
25
y Massimo
Dogliot
26
, la paulatna y controvertda inicial elaboracin jurdica del derecho a la
identdad. En este sentdo, la histrica sentencia emitda por un juez de Roma, con
fecha 6 de mayo de 1974, a la que siguieron algunas otras aisladas sentencias, plantea
el problema de la identdad. No obstante, como seala Alpa
27
, tales fallos, hasta la
dcada de los aos 80 del siglo pasado, no estaban an organizados o vertebrados en
una nica orientacin jurisprudencial. En este sentdo, la Corte Suprema emite, el 22
25 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identt personale. Padova, Cedam, 1984.
26 Dogliotti, Mximo. Violazione e abuso del dirito all identt personale?, en Giustzia Civile, I,
2826, 1982.
27 Alpa, Guido. Un questonario sul dirito allidentt personale, en autores varios Il dirito allidentt
personale, Padova, Cedam, 1981.
755
Captulo VI
de junio de 1985, un meditado y lcido pronunciamiento en el que encontramos un
maduro aunque incompleto diseo sobre el derecho a la identdad personal
28
.
Dentro de una primera etapa en cuanto a la elaboracin del derecho a la identdad,
que se inicia con el fallo del pretor de Roma del 6 de mayo de 1974 y se cierra con
la mencionada sentencia de la Corte Suprema de 1985, se celebran en Italia tres
congresos en los que se debate arduamente el tema, con argumentos a favor y en
contra, con dudas y muchas preguntas por responder. Dichos certmenes se llevaron
a cabo en 1980 en Gnova y Roma y, en 1982, en Messina. En ellos estuvo presente un
selecto grupo de tratadistas, como es el caso de De Cupis, Falzea, Rescigno, Giacobbe,
Auleta, Dogliot, Pat, Alpa, Zat, entre otros.
Una segunda etapa se inicia a partr de la expedicin de la Ley N. 164 del 14 de abril
de 1982. Este dispositvo se dicta ante la presin de un sector de la opinin pblica
y de cierta prensa. Este hecho motv que la norma se dictara con apresuramiento,
evidente precipitacin y consiguiente superfcialidad
29
. Se trata de un dispositvo
breve, escueto, que presenta algunos notorios vacos. No obstante esta justfcada
crtca, ms all de sus imprecisiones la ley, en trminos generales, puede califcarse
de muy liberal. Ella autoriza la reasignacin de sexo
30
. Es, a partr de esta ley, que
la jurisprudencia encuentra una base positva concreta para acoger las demandas
de transexuales y de intersexuales que solicitan una adecuacin morfolgica de sus
genitales.
23.- La doctrina latnoamericana
A nivel latnoamericano cabe sealar que, a nuestra iniciatva, en una reunin que
organizara el Centro de Investgacin Jurdica de la Universidad de Lima, del cual era
Director, que se realiz en Lima en el marco de las Primeras Jornadas Internacionales
28 Sobre la evolucin de la doctrina y la jurisprudencia italianas en lo tocante al derecho a la identdad
puede consultarse del autor de este trabajo el libro Derecho a la identdad personal, op. cit., p. 29 y ss.
29 Una exposicin y comentario de la ley italiana se encuentra en la obra del autor de este trabajo
ttulada Derecho a la identdad personal, op. cit., p. 409 y ss.
30 Una crtca a la ley se halla en los trabajos de PATTI y WILL ttulados Mutamento di sesso e tutela della
persona, en Padova, Cedam, 1986 y en La retfcazione di atribuzione di sesso: prime considerazioni,
en Nuove Leggi Civili Commentate, 1983. Tambin puede consultarse de ambos autores el artculo
Analisi della legge italiana, en Rivista di Dirito Civile, 1982, II.
756
Captulo VI
de Derecho Civil en 1991, se design un grupo de trabajo integrado por Santos
Cifuentes, Eduardo Zannoni, Gustavo Bossert y el que esto escribe, para que elaborara,
sobre la propuesta que presentramos en esa oportunidad, las que podran ser las
Bases para una legislacin sobre adecuacin de sexo en casos de transexualidad y
consiguiente modifcacin del nombre. Podramos decir que, con modifcacin de
matces, el contenido de las Bases resumira la posicin doctrinaria mayoritaria en
nuestros das sobre transexualidad
31
.
El mencionado trabajo inclua doce proposiciones, la primera de las cuales expresa
que: La identdad sexual consttuye uno de los caracteres primarios de la identdad
personal. Se recomienda, dada la complejidad de la materia, un estudio mult e
interdisciplinario de ella. Se seala que los factores determinantes del sexo pueden
agruparse en dos categoras, aquellos biolgicos, con los que se nace y se registra el
sujeto, y los psicosociales que conforman la personalidad.
En las mencionadas Bases se describe que: En casos de transexualismo se presenta
una disociacin entre los factores determinantes biolgicos y el sexo psicosocial,
agregndose que se trata de hombres que, desde los primeros aos de su vida, sienten
y viven como mujeres, o viceversa, consttuyendo un drama existencial que repercute
raigalmente en el mundo interior del sujeto y en sus relaciones sociales. Se afrma
que, teniendo como base los derechos de la persona a su libertad, a su identdad y
a su salud, deben permitrse normatvamente los procesos de adecuacin de sexo
en casos de transexualismo. Se sostene, en consecuencia, que: Son admisibles
las intervenciones quirrgicas tendentes a superar la disociacin soma-psique, que
presenta el transexual, a favor de esta ltma. La operacin, se dice, tene como
fnalidad adecuar los genitales al sexo vivido. Esta intervencin operara en casos
en los que no sean efcaces otros tpos de terapias.
En las Bases se deja sentado que la autorizacin para la adecuacin morfolgica
genital debe ser el resultado de un procedimiento judicial reservado, en el cual los
jueces tendrn que evaluar, especialmente, los peritajes de los expertos en la materia,
entrevistarse con el recurrente para apreciar, personalmente, la dimensin del conficto
existencial vivido por el transexual e informar plenamente al petcionario de las
31 Una referencia sobre las Bases para una legislacin sobre adecuacin de sexo en casos de
transexualidad y consiguiente modifcacin del nombre puede encontrarse en el libro del autor
Derecho a la identdad personal, op. cit., p. 477 y ss.
757
Captulo VI
consecuencias irreversibles de la adecuacin de sexo. Aparte de otras consideraciones
sobre el tema, que sera largo recoger en esta nota, se propone lo que es materia
de debate que los transexuales estn impedidos de contraer matrimonio. Cabe
mencionar que de esta posicin partcip mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia
espaolas; mas no la jurisprudencia italiana, donde se han producido matrimonios de
transexuales luego de haber sido intervenidos quirrgicamente.
24.- La doctrina argentna
En la Argentna, a partr de los aos 90 del siglo XX, un sector mayoritario de la doctrina
se muestra a favor de la adecuacin morfolgica de los genitales exteriores. Entre
otros, podemos citar los nombres de autores tales como Germn Bidart Campos,
Santos Cifuentes, Eduardo Zannoni, Julio Csar Rivera y otros. El voto en minora del
doctor Mario Calatayud en la famosa sentencia de la Cmara Nacional en lo Civil, Sala
E, del 31 de marzo de 1989, que consttuy un singular apoyo a la demanda de un
transexual que deseaba se le reasignara su sexo y se cambiara su prenombre, podra
ser el punto de partda de dicha corriente favorable. Comentaron en su momento
crtcamente este fallo Germn Bidart Campos
32
y Eduardo Zannoni
33
.
En la Argentna existe una profusa bibliografa sobre la materia
34
. Entre los ms
destacados trabajos que conocemos podemos citar los elaborados por Santos
Cifuentes. Puede consultarse al respecto la segunda edicin de su acreditada obra
Derechos personalsimos. En ella se ocupa, con su acostumbrada lucidez, del drama
existencial del transexual
35
. Lo hace tambin en otros trabajos, como en Soluciones
para el pseudohermafroditsmo y la transexualidad
36
y en El sexo y la identfcacin
del transexual
37
. Recientemente ha publicado el artculo ttulado Sobre el tema
32 Bidart Campos, Germn. El cambio de identdad civil de los transexuales quirrgicamente
transformados, en Jurisprudencia Argentna, Buenos Aires, 18 de junio de 1990, N. 5681, p. 27.
33 Zannoni, Eduardo. El transexualismo desde la perspectva tco-jurdica, en Derecho de Familia,
Buenos Aires, 1990-4-142.
34 La referencia a algunos de los trabajos citados han sido tomados del artculo de Santos Cifuentes
ttulado Sobre el tema de la transexualidad.
35 Cifuentes, Santos. Los derechos personalsimos. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1995, p. 303 y ss. y p. 606 y ss.
36 Cifuentes, Santos. Soluciones para el pseudohermafroditsmo y la transexualidad, en Jurisprudencia
Argentna, N. 5937, II, Buenos Aires, 14 de junio de 1995.
37 Cifuentes, Santos. El sexo y la identfcacin del transexual, en LL Gran Cuyo, Mendoza, 1999.
758
Captulo VI
de la transexualidad
38
. Germn Bidart Campos ha publicado el artculo ttulado La
modifcacin integral del sexo y el cambio de documentacin
39
; mientras que Jos
W. Tobas ha producido el trabajo Derecho personalsimo a la identdad personal. El
transexualismo
40
.
Julio Csar Rivera se refere al tema en el artculo Ratfcacin del derecho a la identdad
sexual en un caso de hermafroditsmo
41
, al comentar la sentencia del Tribunal de
San Nicols de los Arroyos del once de agosto de 1994. De Graciela Medina y Hctor
D. Fernndez podemos consultar su trabajo Transexualidad: Qu efectos jurdicos
produce el cambio de sexo?
42
y de Graciela Medina el trabajo Parejas homosexuales
y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin y herencia
43
,
Adriana Wagmaister M. y Cristna Mourelle de Tamborenea han producido el trabajo
Derecho a la identdad del transexual
44
; mientras que de Graciela Ignacio recordamos
el ttulado Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio
45
. De
Arturo Ricardo Yungano recordamos su artculo sobre Cambio de sexo
46
; mientras
que de Matlde Zavala de Gonzlez su libro Resarcimiento de Daos, volumen 2c Daos
a las personas (integridad espiritual y social), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
1994
47
.
38 Cifuentes, Santos. Sobre el tema de la transexualidad, en La Ley, Buenos Aires, 20 de septembre
del 2005.
39 Bidart Campos, Germn. La modifcacin registral del sexo y el cambio de documentacin, en La
Ley, Buenos Aires, F., 216, 2001.
40 Tobas, Jos W. Derecho personalsimo a la identdad personal. El transexualismo, en Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial, Derecho Civil, Parte General. Buenos Aires, La Ley, 1 de marzo del 2003, p.
101.
41 Rivera, Julio Csar. Ratfcacin del derecho a la identdad sexual en un caso de hermafroditsmo,
en Jurisprudencia Argentna, N. 5937, Buenos Aires, 14 de junio de 1995.
42

Medina, Graciela y Hctor Fernndez. Transexualidad qu efectos jurdicos produce el cambio de
sexo?, en Jurisprudencia Argentna, IV-45, Buenos Aires, 2001.
43 Medina, Graciela, Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho
de adopcin y herencia, en autores varios Daos, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
44 wagmaister, Adriana M. y Cristna mourelle de tamborenea. Derecho a la identdad del transexual,
en Jurisprudencia Argentna, IV-889, Buenos Aires, 1999.
45 Ignacio, Graciela C. Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio, en
Jurisprudencia Argentna, I-867, Buenos Aires, 1999.
46 Yungano, Arturo Ricardo. Cambio de sexo, en La Ley, Buenos Aires, 1975-A.
47 Zavala De Gonzlez, Matlde. Resarcimiento de Daos. 2c Daos a las personas (integridad espiritual
y social. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1994.
759
Captulo VI
Por su parte, Nora Lloveras y Olga Orlandi asumen la temtca en su trabajo El derecho
a la identdad sexual
48
. En muchos otros trabajos dedicados al estudio del derecho a
la identdad personal o relacionados con l se hace tambin referencia a la materia
que nos ocupa. Es el caso, entre otros, el de Elena I. Highton, La salud, la vida, la
muerte. Un problema tco-jurdico: el difuso lmite entre el dao y el benefcio
49
o
el de Eduardo Zannoni, El transexualismo desde la perspectva tco-jurdica, antes
citado.
25.- La doctrina espaola
En Espaa, a raz de la sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo, de 2 de julio de
1987, se han publicado diversos ensayos sobre la temtca de la transexualidad. Entre
los numerosos trabajos y comentarios jurisprudenciales producidos recordamos, entre
otros, los de Jaime Vidal Martnez
50
, Ricardo de ngel Yagez
51
, Mara Elosegui Itxaso
52
,
Manuel Jess Dolz Lago, Jess Diez del Corral Rivas
53
, Antonio Gordillo
54
, Enrique Fosar
Benlloch
55
, Jos Ramn de Verda
56
.
48 Lloveras, Nora y Olga Orlandi. El derecho a la identdad sexual, en Jurisprudencia Argentna,
Buenos Aires, 2001, IV.
49 Highton, Elena I. La salud, la vida, la muerte. Un problema tco-jurdico: el difuso lmite entre el
dao y el benefcio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N. 1,
1995.
personalidad, al que se refere el artculo 10-1 de la Consttucin espaola?, en Revista General de
Derecho, op. cit.
51 De ngel Yagez, Ricardo. Transexualidad y cambio de sexo (comentarios a la sentencia de la STS,
Sala 1., del 2 de julio de 1987), en La Ley, ao VII, N. 1819, Madrid, del 14 de octubre de 1987.
52 Elosegui Itxaso, Mara. Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso
espaol a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Estadounidense,
en Actualidad Civil, N. 10, Madrid, semana del 7 al 13 de marzo de 1994.
53 Diez Del Corral Rivas, Jess. La transexualidad en el derecho espaol, en Actualidad Civil, Madrid,
semana del 6 al 12 de octubre de 1986.
54 Gordillo, Antonio. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 2 de julio de 1987,
en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Madrid, enero-marzo de 1989.
55 Fosar Benlloch, Enrique. El reconocimiento de la transexualidad en la sentencia de la Sala 1 de
lo Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, y en los dictmenes de la Comisin Europea de
Derechos Humanos: casos Van Ooesterwijk contra Blgica 1 de marzo de 1979 y Rees contra
Reino Unido 12 de diciembre de 1984, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justcia, N.
1476, Madrid, 15 de diciembre de 1987.
56 De Verda, Jos Ramn. Algunas refexiones sobre una reciente Resolucin de la Direccin General de
los Registros y del Notariado del 31 de enero de 2001, que autoriza el matrimonio de un transexual
con una persona de su mismo sexo cromosmico.
760
Captulo VI
Vidal Martnez, fundndose en principios consttucionales, sostene que creemos
que el fenmeno de la transexualidad, tal como hoy se le entende, aceptndosele
en algunos casos en el plano cientfco y social, puede encuadrarse en el estricto
plano jurdico, en el marco de las libertades civiles, de tal modo que el transexual, en
tanto que persona, puede orientar su sexualidad de la forma que estme conveniente,
recurriendo incluso si ello se revelase como verdaderamente indispensable en el
plano mdico para evitar males mayores a la ciruga, en orden a una modifcacin
de su morfologa...
57
.
26.- Doctrina y jurisprudencia peruanas
Residiendo en Italia, en los primeros aos de la dcada de los 80 del siglo XX, estuvimos
presentes en los primeros debates doctrinarios en torno al derecho a la identdad
personal asumido por la jurisprudencia italiana. De retorno al Per, a mediados de
dicha dcada, presentamos una ponencia sobre el derecho a la identdad personal en
el Congreso Internacional celebrado en Lima en 1988 sobre Tendencias actuales y
perspectvas del Derecho Privado y el sistema jurdico latnoamericano. Esta ponencia
fue el embrin del libro que, ttulado Derecho a la identdad personal, se publicara en
1992 por la Editorial Astrea en la ciudad de Buenos Aires. En este volumen tratamos
extensamente el tema de la identdad sexual como uno de los importantes elementos
consttutvos de la identdad personal.
Con posterioridad se han publicado otros ensayos y artculos en los que hemos
contnuado refexionando sobre el especfco tema de la identdad sexual. Ellos son
Nuevas refexiones sobre la adecuacin sexual y el consiguiente cambio de nombre
Apuntes sobre el derecho a la identdad sexual, Una excelente sentencia dictada en un
caso de intersexualidad, Accin de amparo en un caso de intersexualidad y otros ms
que estn antes citados en este trabajo, as como en la bibliografa, a la cual remitmos
al lector.
personalidad al que se refere el artculo 10.1 de la Consttucin espaola?, op. cit., p. 1006.
761
Captulo VI
Nuestro libro Derecho a la identdad personal, publicado en la Repblica Argentna,
infuy sobre la doctrina y jurisprudencia de este pas y de otros de habla hispana,
donde la temtca no era conocida
58
.
No existe en el Per una ley que regule el asunto de la transexualidad, razn por la
cual los jueces para fundamentar sus pronunciamientos deben recurrir a los derechos
fundamentales de la persona alojados en la Consttucin y en el Cdigo Civil.
La jurisprudencia peruana sobre el tema del transexualismo ha sido extremadamente
escasa, a veces equivocada y, por lo general, sin un adecuado sustento jurdico, salvo
la expedida por la Corte Superior de Lima Norte, N. 803-2005-0, del veintsiete de
octubre del 2006. En esta sentencia, que comentaremos brevemente ms adelante,
se trata la materia con solvencia y documentacin. Este hecho puede explicarse
en el sentdo que antes de esta fecha la ausencia de legislacin al respecto y la
falta de un afnado conocimiento de lo que signifcan y en lo que se diferencian,
respectvamente, la transexualidad como fenmeno existencial, de la homosexualidad
y el travestmento.
En nuestro libro Derecho a la identdad sexual, publicado en Buenos Aires en 1992
(no existe edicin peruana) hemos glosado una precursora sentencia de 26 de febrero
de 1987, expedida por el Vigsimo Segundo Juzgado en lo Civil de Lima la cual, al
no ser apelada por el Procurador Pblico, qued consentda. Es interesante referirse
brevemente a dicha sentencia por cuanto consttuye, para nosotros, el antecedente
mejor elaborado que aquel otro plagado de errores y que lo precedi en el tempo
59
.
Vale la pena revisar este ltmo para no cometer los absurdos yerros que aparecen en
la tramitacin del expediente.
58 Cfr. Sifuentes, Santos. El derecho a la identdad y la infuencia en Argentna de la obra de Carlos
Fernndez Sessarego, en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectvas, escritos en homenaje al
profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima, Motvensa, 2009.
59 Nos referimos a la demanda interpuesta en 1983, ante el Dcimo Quinto Juzgado en lo Civil de
Lima, en la que el recurrente solicit un cambio de nombre en su ttulo profesional, sin antes haber
solicitado en un juzgado del pas la verifcacin de la intervencin de adecuacin de sexo realizada en
180 en el Brasil. Para conocer un comentario a esta sentencia invitamos al lector interesado a revisar
nuestro libro Derecho a la identdad personal, antes citado, en pgina 457 y ss.
762
Captulo VI
El caso resuelto mediante la sentencia del 26 de febrero de 1987 es la de un soltero
transexual que solicit la adecuacin sexual de varn a mujer y el consiguiente
cambio de prenombre. ste, por propia arbitraria decisin personal, se somet a una
intervencin quirrgica de adecuacin de caracteres sexuales externo en un centro de
salud de la ciudad de Lima el 26 de junio de 1981. Como se aprecia, este acto mdico
se practc antes de la promulgacin del Cdigo Civil de 1984 en el que protege el
derecho-deber de la persona de mantener su integridad psicosomtca y de declarar la
proteccin de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad del ser humano. El
demandante, llamado Moiss, solicit que su prenombre fuese el de Natalie Gisella.
El juez ordena que la demanda se entenda con el Procurador Pblico.
En los considerandos de la sentencia, el juez reconoce que la accin interpuesta no
se haya regulada legalmente, por lo cual no debe dejar de administrar justcia por
defciencia de la ley, debindose sujetar a las reglas establecidas en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
En lo que atae a la prueba, el demandante present el certfcado expedido por el
mdico cirujano que practc la operacin de adecuacin de los caracteres sexuales
externos del recurrente, documento que fue reconocido por dicho facultatvo.
Inexplicablemente, el juez no consider oportuno solicitar un peritaje de parte de
expertos en el caso para confrmar el dicho del recurrente y del cirujano que realiz
la intervencin en referencia. Esta prueba no se debe nunca omitr en un caso de
transexualidad al efecto determinar con certeza tanto los aspectos fsicos como
psicolgicos de quien solicita tal adecuacin sexual externa.
Tampoco consta en la sentencia que se hubiera practcado una prueba indispensable
y de extrema importancia, como es la de la entrevista del transexual con el juez para
que ste pueda verifcar la personalidad y dems detalles pertnentes de un caso de
transexualidad.
Lo curioso del caso que venimos comentando es que el juez, sin haberse practcado
un peritaje ni entrevistado con el recurrente, afrme, sin indicar cul es su fuente,
que de lo actuado (sic) se desprende que el recurrente desde pequeo mostraba
inclinaciones hacia el sexo femenino y que a la fecha obra como tal. Adems, dando
fe al certfcado mdico presentado por el demandante, agrega que ste presenta
las caracterstcas sexuales morfolgicas propias de una mujer, con la nica limitacin
763
Captulo VI
de la capacidad de procrear que lgicamente no es el elemento determinante de una
mujer normal. La conclusin del juez, a pesar de no haberse practcado las pruebas
indispensables a las cuales nos hemos referido, es que el recurrente ha sufrido un
cambio sustancial en su personalidad al haberse sometdo a una operacin a fn de
lograr dicho cambio sexual.
Consideramos, contrariamente a lo sostenido por el juzgador, que el transexual no ha
sufrido un cambio sustancial en su personalidad sino que ha logrado, con la intervencin
quirrgica de adecuacin sexual, afrmar la personalidad que siempre tuvo y que no
guardaba correspondencia con sus rganos genitales externos. En otros trminos, el
cambio que advierte el juez en la personalidad del transexual no se produce como
consecuencia de la intervencin quirrgica a la que se somet, sino que, ms bien,
esta operacin ha permitdo que a nivel somtco o corpreo, en sentdo estricto, sus
caracteres sexuales externos se adecen a su personalidad.
En lo que el juez atn es en el hecho de fundamentar su sentencia en el artculo 2 de
la derogada Consttucin de 1979, vigente en la fecha de expedicin de la sentencia,
que recoge el derecho a la libertad y seguridad personales, el que declara que toda
persona tene derecho al libre ejercicio o desenvolvimiento de su personalidad. El
juzgador olvida, sin embargo, el amplio sustento legal que, en cuanto a la proteccin
de la persona, se aloja en el artculo 4 de la Consttucin en referencia que dispone
que la Consttucin garantza todos los intereses existenciales o derechos naturales
de naturaleza anloga o que deriven de la dignidad del ser humano. De este modo, la
Consttucin precepta que el que no exista norma expresa que proteja alguna de las
libertades o intereses existenciales de la persona consttuyen, en ausencia de norma
expresa, el debido fundamente jurdico para su ms amplia tutela. No se puede olvidar
que la persona es el centro y el eje del Derecho, el bien supremo a proteger por la
sociedad y el Estado.
El juez dej de lado lo dispuesto en el artculo 15 de la mencionada Consttucin de
1979, que prescribe que todos tenen derecho a la proteccin de su salud integral, de
la que adolece el transexual al encontrarse atrapado en un cuerpo que no corresponde
a sus decididas inclinaciones psicosociales. El juez tampoco se plantea el hecho de si
la acttud personal y arbitria del recurrente y del mdico que practc la intervencin
quirrgica de adecuacin de las caracterstcas sexuales externas del recurrente,
violaron o no el derecho-deber a defender y mantener la integridad psicosomtca de
764
Captulo VI
la persona, por lo que, en este caso, el libre desenvolvimiento de la personalidad se
debe ajustar a las limitaciones impuestas por la Consttucin y las leyes.
Como el fallo no fue apelado por el inadvertdo Procurador Pblico, por lo que qued
consentdo, perdindose la oportunidad de conocer el criterio de las instancias
superiores.
27.- La legislacin comparada
Son an escasos los ordenamientos jurdicos positvos que regulan el procedimiento de
adecuacin sexual. As, a ttulo ilustratvo, y hasta donde alcanza nuestro conocimiento,
podemos citar las leyes de Suecia (1972), Alemania (1980), Italia, (1982)
60
, Holanda
(1985), Turqua, la de algunos Estados de los Estados Unidos, las de determinadas
provincias del Canad. Existen casos, como los de Austria y Dinamarca, en los que
basta una simple autorizacin administrat va. En Suiza es sufciente una sentencia
judicial y, en Sudfrica, una resolucin del Ministerio del Interior.
Es del caso sealar que la ley sueca de 1972, a diferencia de la ley alemana de
1980, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa
intervencin quirrgica de transformacin morfolgica de sus genitales. No obstante,
si el demandante aparte de obtener la comprobacin de su reasignacin sexual desea
someterse a dicha intervencin quirrgica, debe solicitar para ello, adicionalmente, la
respectva autorizacin judicial.
La ley sueca establece que es requisito indispensable para obtener la rectfcacin
judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea
incapaz de engendrar, por cualquier motvo, y que no sea casada. En esta ley se
requiere para demandar la reasignacin de sexo que la persona haya cumplido 18 aos;
mientras que la ley alemana de 1980 se fja en los 25 aos. No obstante, cabe sealar
que este extremo de la ley fue declarado inconsttucional por la Corte Consttucional
de Alemania. La ley italiana de 1982 guarda silencio en este aspecto. No obstante el
principio general, la ley sueca permite que un menor de 18 aos, sujeto o no a tutela,
60 Un comentario sobre estas leyes se encuentra en FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la
identdad personal, op. cit., p. 383 y ss.
765
Captulo VI
pueda solicitar la comprobacin de pertenecer al sexo opuesto a aquel con el que
fgura inscrito en el registro correspondiente.
La ley alemana prev dos instancias sucesivas en lo que concierne a la reasignacin
sexual. En la primera, el recurrente puede slo limitarse a solicitar se le autorice la
rectfcacin del prenombre y su correspondiente inscripcin a fn de adecuarlo a
sus inclinaciones transexuales. En una segunda etapa, puede solicitar se le autorice
someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin sexual de sus genitales.
La ley sueca obliga al transexual probar que desde la adolescencia no ha actuado de
conformidad con el sexo con el cual aparece inscrito sino que, por el contrario, su
comportamiento ha sido el de una persona que pertenece al sexo opuesto.
La ley sueca slo autoriza a los nacionales a solicitar la reasignacin de sexo. La ley
alemana, en cambio, extende esta autorizacin a no slo sus nacionales sino tambin
a los aptridas, a los extranjeros sin patria que residan habitualmente en el territorio
alemn, los que se acojan al asilo o los prfugos. La ley italiana omite pronunciarse al
respecto.
28.- La jurisprudencia espaola y francesa
En algunos pases, no obstante la ausencia de una normatvidad especfca, la
jurisprudencia ha resuelto favorablemente demandas de adecuacin o reasignacin
sexual y cambio de prenombre. Los fallos se sustentan jurdicamente en los derechos
fundamentales de la persona, como son el de realizar su personal proyecto de vida,
que supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a readquirir
la salud o bienestar integral del que no disfrutan y a la afrmacin de su verdad
personal, es decir, de su identdad.
As, en Espaa, a partr de la promulgacin de la Consttucin de 1978, se advierte
un decisivo vuelco jurisprudencial. Luego de una larga etapa de rechazo a toda
demanda de adecuacin sexual y cambio de prenombre, encontramos que en varias
senten cias de la Corte Suprema se empieza a diferenciar lo que en la jurisprudencia
precedente no se haba precisado, como es la disimilitud entre el transe xua lismo y
el homosexualismo. En esta nueva direccin cabe citar, entre otras, las precursoras
766
Captulo VI
ejecutorias del 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989, 13 de abril
de 1991.
La sentencia del 2 de julio de 1987, emitda por la Sala 1. del Tribunal Supremo, ha
estado rodeada, como sostene Jaime Vidal Martnez, de una publicidad infrecuente
en una resolucin judicial, como infrecuente fue igualmente, el que la Sala actuara
con trece Magistrados, cuatro de los cuales formularon un voto partcular, en el que
todava uno de ellos habra de introducir matzaciones
61
. Esta sentencia, como afrma
el citado autor, ha abierto el camino a otros pronunciamientos emitdos por diversos
Juzgados de Primera Instancia y ha merecido diversos estudios y comentarios.
La sentencia del Tribunal Supremo, del 13 de abril de 1991, es muy ilustratva en relacin
con la nueva acttud asumida por la jurisprudencia espaola. En ella se distngue,
claramente, el fenmeno de la transexualidad y se admite la reasignacin de sexo
correspondiente. Se trata del caso de un varn que, desde la terna infancia, actu
siempre y en todo momento como mujer para someterse luego a una intervencin
quirrgica de reasignacin sexual y convivir con varones. Durante el proceso judicial,
dos peritos comprobaron y acreditaron el resultado positvo de la operacin. En la
sentencia se describe al transexual como una persona poseedora de un irresistble
sentmiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de
cambiar la morfologa genital.
En Francia, por el contrario, la jurisprudencia se ha mostrado renuente a acoger este
tpo de demandas. Ello se advierte, entre otros, en los fallos del 30 de noviembre
de 1983, 3 y 31 de marzo de 1987, 7 de junio de 1988 y 10 de mayo de 1989. La
Corte de Casacin consider que las razones de carcter psicosocial invocadas son
insufcientes por ser contrarias a la realidad
62
. No obstante, una sentencia de la Corte
de Estrasburgo, del 25 de marzo de 1992, ha obligado a variar dicha orientacin
jurisprudencial y admitr en la actualidad la reasignacin de sexo.
personalidad, al que se refere el artculo 10-1 de la Consttucin espaola?, op. cit., p. 987.
62 Rivera, Julio Csar. Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su
jurisprudencia, en El Derecho, Tomo 151-195, Buenos Aires.
767
Captulo VI
29.- La jurisprudencia argentna
A partr de 1992 la jurisprudencia argentna, al fundamentar sus sentencias en
principios consttucionales que protegen, entre otros, bsicamente la libertad y la
salud y en el derecho comparado, protege la identdad sexual del transexual. A ellos
nos referiremos brevemente en los siguientes pargrafos.
29. 1. Un primer acercamiento
En la Argentna, la doctrina ha comentado y discutdo el famoso pronunciamiento de
la Cmara Nacional Civil, Sala E, del 31 de marzo de 1989, emitdo sobre un caso en el
cual el recurrente haba obtenido, a travs de una intervencin quirrgica realizada en
el extranjero, la modifcacin de su morfologa genital. La Sala, por mayora, desestm
la demanda de reasignacin de sexo y cambio de prenombre en tanto consider que
el sexo es inmutable ms all de cualquier modifcacin externa. Y ello, no obstante
que en la sentencia se reconoce que el actor se identfca psicolgica mente con el sexo
opuesto y que, socialmente, se comporta como tal.
En su voto disidente el magistrado, doctor Calatayud, con sensibilidad jurdica, expres
que en situaciones como la que nos ocupa en que no existe concordancia entre los
mencionados elementos (se refere al sexo cromosmico y al psicosocial), se trata en
defnitva, de establecer cul de ellos es el que debe primar para atribuir la sexualidad.
Y agrega que, si bien en un principio, tanto en la ciencia mdica como en la jurdica
se consider al sexo cromosmico como determinante a dicho fn, como han sealado
mis distnguidos colegas, actualmente ha variado el enfoque del problema. Al efecto,
puso de manifesto que era necesario ayudar al transexual a insertarse en la sociedad
reconociendo legalmente su nuevo estado, puesto que libre y voluntariamente ha
elegido el difcil e irreversible camino que lo llev a armonizar su apariencia fsica con
su sentr interno. De ah que cree que sea justo brindar proteccin jurisdiccional a
aquel grupo de individuos que se denomina transexuales, es decir, a aquellos que han
logrado, operacin quirrgica mediante, adecuar su sexo morfolgico con el psquico,
asumiendo voluntariamente los riesgos de aqulla, y sabiendo que se colocan en una
situacin que es absolutamente irreversible y permanente.
A propsito del fallo que reseamos, y tal como lo expresamos en otro lugar de este
trabajo, ningn mdico, bajo responsabilidad, debe intervenir quirrgicamente a un
768
Captulo VI
transexual si no existe una previa autorizacin judicial emitda luego de un proceso en
el que se ha comprobado, plenamente, el estado de transexualidad del recurrente.
29.2. El viraje de la jurisprudencia a partr de 1992
Con posterioridad a dicha discutda como comentada sentencia encontramos un claro
viraje en la jurisprudencia argentna. El 11 de agosto de 1992, la Cmara Primera de
Apelacin de San Nicols de los Arroyos resolvi el caso de una pseudohermafrodita
que, clnicamente, aparentaba ser femenina pero con rganos masculinos esbozados.
Podramos califcarlo como un caso de pseudohermafroditsmo masculiniforme. En
la sentencia se seala que el aspecto es femenino, pero de una feminidad natural,
sin afectacin ni acicalamiento. En ella se sostene que el individuo tene derecho
a la reafrmacin de su identdad sexual aquejada por el destno que le toc, por lo
que persigue, ante la indefnicin de origen, lograr la defnicin consustancial con su
persona. El fallo ampara la demanda disponiendo se proceda a las rectfcaciones
documentales que sean menester para establecer que el sexo de la petcionante
es femenino y de nombre Juana, como tambin la autorizacin de la intervencin
quirrgica para corregir el disformismo genital congnito.
Son tambin de recordar algunos fallos que resolvieron solicitudes de transexuales o
de intersexuales para el reconocimiento de su identdad sexual, obtener la autorizacin
para realizar intervenciones quirrgicas destnadas a lograr dicha identdad, as como
para el consiguiente cambio de prenombre y sexo en la correspondiente partda o acta
de nacimiento y el otorgamiento de un nuevo documento nacional de identdad.
Mediante sentencia del 12 de noviembre de 1998, el Juzgado de San Isidro, de la
provincia de Buenos Aires, en un caso de intersexualidad, acogi el pettorio de Juan
Carlos para obtener la rectfcacin del acta de su nacimiento en cuanto al prenombre
y sexo, el que quedar como Beatriz Viviana. Del mismo modo, se ordena modifcar
todos los asientos registrales y documentos de identdad referidos a la petcionaria.
Asimismo, se autoriz la intervencin quirrgica para corregir el disformismo genital y
adecuarlo, en cuanto sea posible, al sexo femenino.
De conformidad con la sentencia del 24 de noviembre de 1998, expedida por el Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, se reconoci como
mujer a un varn que haba sido intervenido quirrgicamente en Chile. El petcionante
769
Captulo VI
sostuvo que slo por poseer rganos genitales de apariencia masculina (testculos y
pene) no se es hombre en la globalidad total del concepto, fundamentalmente en el
sentr personal ms profundo de un ser que lo nico que tuvo de varn en toda su vida
es lo apuntado, evidentemente la mente, el corazn y el alma dictaron siempre otra
cosa, que sumado al entorno social y familiar dictaban siempre que se estaba ante una
mujer como la que ms. Despus de la probanza pertnente, se orden por el Juzgado
la rectfcacin del acta de nacimiento en el sentdo de modifcar el sexo de masculino
a femenino y otorgarle el prenombre solicitado. Se orden tambin el concederle un
nuevo Documento Nacional de Identdad.
La Cmara Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas de La Rioja, mediante sentencia
del 16 de junio de 1999, comprob, de conformidad con la prueba presentada, que
el petcionario Amlcar se haba sometdo en Chile a una intervencin quirrgica
de reasignacin quirrgica de sexo destnada a modifcar sus genitales masculinos
y adaptarlos, dentro de lo posible, a los del sexo femenino. El petcionante declara
que no obstante haber nacido con rganos genitales de apariencia masculina, ha
mantenido una sensacin de inconformidad con sus rganos como, asimismo, voluntad
de tener rganos del sexo opuesto. Agrega estar sometdo a una presin psicolgica
excesiva por la disconformidad apuntada y poseer cara, fgura, gestos y ademanes
propios de una mujer. La Cmara orden el cambio de sexo en el acta de nacimiento,
mutndose el masculino por el femenino, as como la modifcacin del prenombre
por el de Daina Nadir Maidana Strangis. Del mismo modo, se orden la emisin de un
nuevo Documento Nacional de Identdad.
El Tribunal de Familia de Baha Blanca, mediante sentencia del 30 de agosto de 1999,
resolvi el caso de un transexual que se haba sometdo a una intervencin quirrgica
de reasignacin de sexo. El colegiado, por mayora, acord no modifcar el sexo
cromosmico de varn anotado en la partda de nacimiento, admitendo el cambio de
nombre y ordenando el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identdad.
Por su parte, el Tribunal Colegiado de Instancia nica en el Fuero de Familia N. 1
del Departamento Judicial de Quilmes, de abril del 2001, dict sentencia en un caso
generalmente inusual como es el de reasignacin de sexo femenino a masculino.
La petcionaria, de prenombre Fabiana Beatriz, se somet a diversas sucesivas
intervenciones quirrgicas. Relata que cuando tena quince aos se le practc en la
ciudad de Rosario una extraccin de mamas y que, en enero de 1996, se le realiz una
770
Captulo VI
intervencin plstca genital en Chile realizndosele una histerectoma, cerramiento
vaginal y colocacin de prtesis. Con fecha 15 de octubre del mismo ao se le efectu
una ciruga plstca peneana, implantndosele un pene con la propia piel de su
pelvis. En su demanda la recurrente declara que su operacin es irreversible.
El mencionado Tribunal de Quilmes declar hacer lugar a la demanda interpuesta
por Fabiana Beatriz de cambio de nombre y sexo, ordenando en consecuencia la
rectfcacin del sexo femenino asentado en la partda de nacimiento de la demandante
por masculino, como as tambin la supresin de su segundo nombre de pila Beatriz
y la subsiguiente modifcacin de su primer nombre Fabiana por Fabin. Se orden,
en consecuencia, la rectfcacin de la partda de nacimiento de la solicitante y el
otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identdad.
El Juzgado Civil y Comercial de Crdoba, N. 19, mediante sentencia del 18 de
septembre del 2001, resolvi otro caso de transexualidad en el cual un varn, previa
intervencin quirrgica que lo aproxim morfolgicamente a los genitales femeninos,
solicit y obtuvo se acogiera su pedido para lograr una nueva inscripcin registral, en
la que constara su nuevo sexo y prenombre, y se le otorgara un nuevo Documento
Nacional de Identdad.
29.3. Dos excelentes sentencias de los aos 1997 y 2008
Entre las sentencias que hemos revisado, existen dos muy completas en cuanto a los
medios de prueba, a sus fundamentos jurdicos y a su apropiada bibliografa. Ambos
han sido emitdos por un Juzgado de Mar del Plata, el primero en 1997 y, el segundo,
en el 2008.
29.3.1. La sentencia de 1997
El mencionado Juzgado de Mar del Plata, mediante sentencia del 07 de noviembre
de 1997, acoge favorablemente la accin de amparo interpuesta por Mauro Martn
para confrmar su identdad sexual, para lo cual solicita se le autorice someterse a una
intervencin quirrgica para variar su morfologa genital, cambiar su nombre en los
registros pertnentes y en diversos documentos pblicos. Despus de un proceso en
el que se prob exhaustvamente la condicin del recurrente, la sentencia determin
la anulacin parcial y absoluta de la partda de nacimiento por contener ella un error
771
Captulo VI
esencial respecto a su identdad, desde que l pertenece al gnero femenino y no al
masculino con el que aparece inscrito.
Se consider tambin errneo, por consiguiente, el prenombre por corresponder
al de una persona del sexo masculino, por lo que se autoriz a cambiarlo por el de
Moira Celeste, as como modifcar dicho prenombre en los documentos relacionados
con el recurrente. Se dispone, asimismo, la emisin de un nuevo documento de
identdad con las modifcaciones del caso y autorizar la intervencin o intervenciones
quirrgicas que resultaren convenientes conforme a las reglas del arte destnadas a
corregir el disformismo genital congnito y compatbilizar en la medida de lo posible
sus ambiguos rganos genitales con los del sexo femenino.
El proceso al que nos referimos en el prrafo anterior fue muy bien llevado por el
Juez Pedro Hoof. Le dedicamos un comentario elogioso en un artculo ttulado Una
excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad
63
.
29.3.2. La sentencia del 2008
a. El caso
El Juzgado Correccional de La Plata, en la causa N. 771, mediante sentencia
del 10 de abril del 2008 acoge la accin de amparo interpuesta por un varn a
quien se le conoce como P.R.L., destnada a obtener autorizacin judicial para
la realizacin de una intervencin quirrgica feminizante y para la modifcacin
de sus datos registrales.
En la demanda, el recurrente explica que desde su ms terna infancia su
comportamiento no se adecuaba a su sexo legal sino que denotaba una
constante acttud femenina. Jugaba con nias y vesta como ellas. Tan es as
que en su crculo familiar y social se le daba el trato que se otorga a una mujer.
En su desesperado esfuerzo para parecer externamente mujer se somet a
intervenciones quirrgicas de implantacin de mamas as como de caderas.
63 Fernndez Sessarego, Carlos. Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad, en
Jurisprudencia Argentna, Buenos Aires, 1998- III.
772
Captulo VI
b. La prueba actuada
Lo que resulta digno de destacarse en este bien logrado pronunciamiento
judicial es el amplio cuadro probatorio del que se vale el juez para
fundamentarlo exhaustvamente. En los delicados casos de transexualismo
la prueba es fundamental a fn de que el juzgador, antes de amparar una
demanda de adecuacin de los rganos genitales externos, se encuentre
completamente seguro de que se trata de un dramtca situacin existencial
en la que no existe otra solucin que el admitr la demanda de reasignacin de
sexo y cambio registral de prenombres y todo de lo que esto se deriva.
Es as que entre la vasta prueba actuada hallamos un informe socio ambiental
en el cual, el perito designado para el efecto, refere haber mantenido una
entrevista personal con el recurrente, sus familiares y amigos. Son varios y
pertnentes los datos que ofrece sobre la acttud del demandante y de la de
sus familiares, vecinos y amistades sobre sus hbitos y costumbres.
El perito, como resultado de sus conversaciones con la amparista y su familia,
deja constancia que ella viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida
normal de acuerdo al gnero con el cual se siente identfcada y que sale
con amigos y amigas del crculo de su hermano Javier. Esta informacin es
corroborada por el propio hermano presente en la entrevista. Constat que
era la cuarta de cinco hijos y que, a diferencia de ellos, no pudo seguir una
carrera profesional debido al trato discriminatorio que padeci desde su etapa
escolar. El informe concluye que la persona materia de su informe es una
persona identfcada con el sexo femenino desde su primera infancia, que
cuenta con el apoyo familiar para sobrellevar y lograr su objetvo, ya que su
transformacin se ha efectuado en forma paulatna.
Hallamos tambin en el expediente una importante e indispensable segunda
prueba consistente en una pericia psicolgica y psiquitrica, efectuada por
tres mdicos especialistas en la materia. En ella encontramos una minuciosa
y detallada descripcin de la actvidad y de las pruebas empleadas por los
indicados profesionales en el curso de la evaluacin practcada. El bien
fundamentado dictamen pericial concluye, despus de dejar constancia de
sus mltples observaciones y diagnstcos, indicando que no se advierten en
773
Captulo VI
la evaluada signos ni sntomas compatbles con un cuadro de desorganizacin
psictca, as como tampoco estn presentes elementos indicadores de
sndrome orgnico cerebral. Se advierte en su personalidad un trastorno de la
identdad sexual (transexualismo primario), adoptando una identdad desde
un punto de vista psicolgico.
El perito psiclogo, por su parte, nos ofrece una descripcin de la acttud y
signifcatvos detalles del comportamiento de la persona demandante, los que
se manifestan en, sntesis, en el sentmiento de ser mujer, esto quiere decir
que ella se siente y acta como mujer.
Hallamos en el expediente una tercera prueba. Se trata del dictamen mdico
forense en el que se afrma que se trata de un caso de transexualismo
primario por la edad de aparicin del conficto sexual. El profesional
encargado de proporcionar su dictamen sostene que la persona demandante
siente, vive, acta y se viste como mujer. Considera que el cambio de sexo
somtco y jurdico la benefciara en el sentdo de mejorar su salud psquica y
social, ya que solucionara los confictos con su identdad sexual.
A propsito de la prolongada ingesta de hormonas realizadas por el transexual,
el mdico forense puntualiza que los transexuales, a diferencia de los travests,
odian sus genitales y propenden a la ablacin quirrgica de los mismos.
Una cuarta prueba de singular trascendencia es la audiencia personal con
la persona amparista. A travs de ella el juez de la causa en este caso
un catedrtco universitario que cultva la biotca adquiere una profunda
conviccin personal y una concordancia con los resultados de los peritajes
practcados. El juez, entre otras muchas observaciones y comprobaciones
del estado de la amparista, corrobor el hecho que a los 19 aos la persona
recurrente se somet a un implante de cadera y luego de mamas, habiendo
padecido lamentablemente diversas difcultades a causa de procesos
infecciosos postquirrgicos.
La entrevista personal, como lo hemos sostenido en otras sedes, es de suma
importancia dado que el juez debe estar plenamente convencido de la
calidad de transexual del recurrente y de la imperiosa necesidad de atender
774
Captulo VI
su solicitud de reasignacin de sexo. Ello, decamos, se logra a travs de
un contacto personal, de un dilogo, lo ms detenido posible, para que el
magistrado evale los rasgos de la personalidad del transexual teniendo a la
vista las conclusiones de los dictmenes periciales.
Otra quinta prueba que aparece en el expediente en cuestn son las
declaraciones testmoniales brindadas por dos amigas de P.R.L. Ellas expresan
que en su vida de relacin la amparista se presenta como una mujer, habiendo
podido desarrollar armoniosamente sus vnculos familiares y en los que
mantene con el crculo de sus relaciones sociales.
A las pruebas anteriormente glosadas se agrega una sexta, representada por
el dictamen del Comit de Biotca ad hoc, de carcter interdisciplinario,
de la Universidad Nacional de Mar del Plata. A entender del juzgador, a partr
de los principios biotcos de autonoma personal, benefcencia y justcia
expresados en su informe debiera darse un curso favorable al pedido de
quien solicita el amparo. El mencionado Comit considera que la persona
del amparista mantene intacta su capacidad para decidir autnomamente
sobre cuestones que incidirn de manera trascendente sobre su vida () cuya
concrecin le facilitar alcanzar nuevas metas de su proyecto vital, tanto en el
fuero ntmo como en el acceso a oportunidades para una plena partcipacin
social.
Otras dos pruebas que hallamos en el expediente que venimos comentando,
es decir la sexta y la sptma, estn consttuidas por el dictamen del
Ministerio Fiscal y el informe del Registro de la Propiedad de la Provincia
de Buenos Aires. En la primera de ellas, la fscal del caso declara que no
tene objecin alguna que formular a la procedencia de la pretensin deducida
por la amparista, desde que toda persona tene derecho a la identdad
personal, a la libertad, entendida ella, en cuanto a lo concerniente al derecho
a la defnicin o determinacin de la identdad sexual, al derecho a no ser
discriminado (como lo narra en audiencia la amparista), y por sobre todo por
a la tutela judicial contnua y efectva de derechos y garantas consttucionales
en crisis.
775
Captulo VI
El informe solicitado, que procede de acuerdo a ley, al Registro de la Propiedad
de la Provincia de Buenos Aires, tene como objeto conocer de la eventual
existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona
solicitante, a fn que en caso de hacerse lugar a lo petcionado se asegure la no
afectacin de derechos de terceros. De conformidad con el informe evacuado
por el mencionado Registro, se certfca que no constan anotaciones.
Finalmente, en octavo lugar, se advierte la presentacin de la prueba
documental de parte de la amparista, como los certfcados de los implantes
de caderas y mamas a los que se somet cuando contaba con 19 aos de
edad, as como otras relatvas a su proceso, tales como pruebas de laboratorio,
recibos de honorarios, fotografas.
c. Apreciacin judicial
Son valiosas las diversas apreciaciones del juez de la causa en torno al
problema humano y dramtco de la transexualidad.
El juzgador resume la situacin por l advertda y de conformidad con la
prueba actuada, en el sentdo que el caso de su conocimiento es el de un
transexualismo primario, consistente en una mujer encerrada en un cuerpo
de varn, una persona que se siente y vive como mujer atrapada en un cuerpo
equivocado. Esta persona, sostene el juzgador, ha padecido toda una
historia de discriminacin que obstaculiz su insercin en la sociedad como
una persona merecedora de respeto sin ms miramiento que por el slo hecho
de su condicin de persona. En otros trminos, el transexual se siente vctma
de un error insoportable de la naturaleza, cuya rectfcacin fsica como
jurdica reclama, para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo
y de su cuerpo y obtener as una reinsercin social en el sexo opuesto. El juez
constata que el caso de transexualismo del recurrente hizo su aparicin en su
terna infancia.
El transexualismo, como lo reconoce el juez y resulta evidente, es un caso
complejo que requiere de un estudio de carcter interdisciplinario que
requiere, adems, de la ponderacin, en cada caso de sus riesgos y benefcios
y que, en ltma instancia, es una decisin autnoma de la persona del
776
Captulo VI
transexual dirigid a una reasignacin de sexo. De ah que, luego de una
informacin sufciente sobre este asunto, corresponda a la persona otorgar
su consentmiento informado para llevar adelante la solicitada intervencin
quirrgica que la liberar de la disociacin existente entre su sexo psicosocial
y el fsico.
Es interesante anotar que la sentencia que venimos comentando cita la Ley
17132, que si bien tene slo vigencia en la ciudad de Buenos Aires, prescribe
en su artculo 19 una prohibicin para los profesionales de la salud de llevar
a cabo intervenciones quirrgicas que modifquen el sexo () salvo que sean
efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. El juzgador considera
como de aplicacin analgica de esta disposicin en la jurisprudencia de las
dems provincias del pas.
La sentencia, cabe resaltarlo, contene numerosas referencias doctrinarias,
anlisis del derecho y de la jurisprudencia comparada las cuales, conjuntamente
con la legislacin citada, fundamentan de excelente manera la sentencia que,
luego de atnados y documentados considerandos, hace lugar a la demanda
interpuesta por P.R.L. para modifcar sus genitales exteriores a fn de aparecer
como mujer y poder modifcar sus prenombres.
d. La resolucin del caso
En la sentencia materia de nuestra glosa se dispone, en consecuencia, lo
siguiente:
a) Autorizar la intervencin quirrgica solicitada y/o todas las dems
intervenciones mdicas que resultaren convenientes conforme a las reglas
de la lex arts tendientes a lograr la adecuacin de los rganos genitales
exteriores (intervencin quirrgica feminizante). Oportunamente, se
dice, se librar el ofcio correspondiente a la insttucin de salud en la
cual en defnitva habr de llevarse a cabo la mencionada intervencin
mdica, con transcripcin de la parte dispositva de la presente sentencia.
b) Autorizar la realizacin de una anotacin marginal en la partda
correspondiente al nacimiento de P.R.L.
777
Captulo VI
c) Acreditado que sea esto ltmo, se dispondr la emisin de un nuevo
Documento Nacional de Identdad (DNI) a nombre de T.L., como de sexo
femenino, y con todas las dems circunstancias personales que obran
actualmente en su DNI como, asimismo, cdula federal de identdad. Se
seala, adems, que en resguardo del principio del valor de seguridad
jurdica, deber expedirse el nuevo DNI con el mismo nmero que
actualmente corresponde a la amparista, debiendo en consecuencia de
proceder de igual manera con la cdula federal al efecto que su nmero
coincida con el de su DNI.
d) Luego de actuarse de la manera antes sealada, se proceder a la
correspondiente adecuacin del padrn electoral y de los certfcados de
los estudios cursados.
e) Conforme a lo considerado en la presente sentencia, la amparista deber
contnuar con el tratamiento psicoteraputco que actualmente recibe,
todo ello sin perjuicio de la evaluacin psicolgica y/o psiquitrica que
fuere indicada por el equipo mdico que tendr a su cargo en su momento
la intervencin quirrgica feminizante.
f). A los fnes de un ms adecuado resguardo del valor seguridad jurdica,
se dispone, asimismo, que la persona amparista deber incorporar a la
causa una evaluacin psicolgica y/o psiquitrica actualizada dentro de
los seis meses contados desde el momento en que la presente sentencia
quedare frme, todo ello en relacin a la futura intervencin quirrgica
proyectada.
Como se aprecia de la lectura de la parte resolutva de la sentencia del 2008,
en ella se cubren todos los aspectos relacionados con la solucin de un caso
de transexualismo debidamente acreditado a travs de una prueba exhaustva
y luego de haberse obtenido un consentmiento informado.
778
Captulo VI
BIBLIOGRAFA
ALPA, Guido. Un questonario sul dirito allidentt personale, en autores
varios Il dirito allidentt personale, Padova, Cedam, 1981.
BIDART CAMPOS, Germn. El cambio de identdad civil de los transexuales
quirrgicamente transformados, en Jurisprudencia Argentna, Buenos Aires,
18 de junio de 1990, N. 5681.
_______________________. La modifcacin registral del sexo y el cambio
de documentacin, en La Ley, Buenos Aires, F., 216, 2001.
CIFUENTES, Santos. Los derechos personalsimos. Segunda edicin, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1995.
_________________. Sobre el tema de la transexualidad, en La Ley, Buenos
Aires, 20 de septembre del 2005.
_________________. Soluciones para el pseudohermafroditsmo y la
transexualidad, en Jurisprudencia Argentna, N. 5937, II, Buenos Aires, 14 de
junio de 1995.
_________________. El sexo y la identfcacin del transexual, en LL Gran
Cuyo, Mendoza, 1999.
DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Transexualidad y cambio de sexo (comentarios
a la sentencia de la STS, Sala 1., del 2 de julio de 1987), en La Ley, ao VII,
N. 1819, Madrid, del 14 de octubre de 1987, 4.
DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Jess. La transexualidad en el derecho espaol, en
Actualidad Civil, Madrid, semana del 6 al 12 de octubre de 1986.
DOGLIOTTI, Mximo. Voz Transessualismo, en Novissimo Digesto Italiano,
Apendice VII, UTET, Torino, 1987, p. 786.
779
Captulo VI
__________________. Violazione e abuso del dirito all identt personale?,
en Giustzia Civile, I, 2826, 1982.
ELOSEGUI ITXASO, Mara. Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho
al matrimonio. El caso espaol a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y Estadounidense, en Actualidad Civil, N. 10, Madrid,
semana del 7 al 13 de marzo de 1994.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identdad personal. Buenos
Aires, Astrea, 1992.
_____________________________. Accin de amparo en un caso de
intersexualidad, en Jurisprudencia Argentna, N. 6106, Buenos Aires, 23 de
septembre de 1998; Dilogo con la jurisprudencia, ao IV, n. 9, Lima; Revista
Peruana de Jurisprudencia, ao 4, n. 12, Trujillo, febrero del 2002 y en Biotca
y Derechos Humanos. Temas y Casos, Buenos Aires, Depalma, 1999.
_____________________________. Apuntes sobre el derecho a la identdad
sexual, en Jurisprudencia Argentna, N. 6166, Buenos Aires, noviembre de
1999 y en Gaceta Jurdica, Tomo 7-B, Lima, octubre de 1999.
_____________________________. Una excelente sentencia dictada en un
caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentna, Buenos Aires, 1998- III;
Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, febrero del 2007 y en Biotca y Derechos
Humanos. Temas y Casos, Buenos Aires, Depalma, 1997.
_____________________________. Nuevas refexiones sobre la adecuacin
sexual y el consiguiente cambio de nombre, en autores varios, Derecho Civil
de nuestro tempo, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995.
_____________________________. Dao a la identdad personal, en
autores varios, La persona y el derecho del fn de siglo, Santa Fe, Universidad
del Litoral, 1996 y en Thenis, n. 36, Lima, Pontfcia Universidad Catlica del
Per, 1997.
780
Captulo VI
_____________________________. El derecho a la identdad personal, en
autores varios, Tendencia actuales del Derecho Privado y el sistema jurdico
latnoamericano, Lima, Editorial Cuzco, 1990 y en Fernndez Sessarego,
Carlos, Nuevas tendencias en el Derecho de la persona, Lima, Universidad de
Lima, 1992.
_____________________________. Una justa solucin jurisprudencial al
drama humano de la transexualidad, en Jurisprudencia Argentna, nmero
especial sobre Biotca, Buenos Aires, IV, 8 de noviembre del 2006 y en
Gaceta Jurdica, ao 12, n. 100, Lima, enero del 2007.
_____________________________. Aspectos jurdicos de la adecuacin de
sexo, en Revista Jurdica del Per, n. 16, Trujillo, julio-septembre de 1998.
_____________________________. Adecuacin de sexo, en Enciclopedia de
la Responsabilidad Civil, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
_____________________________. Derecho a la identdad personal.
Comentario al artculo 2 de la Consttucin peruana de 1993, en La
Consttucin comentada, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, diciembre del 2005.
FOSAR BENLLOCH, Enrique. El reconocimiento de la transexualidad en la
sentencia de la Sala 1. de lo Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987,
y en los dictmenes de la Comisin Europea de Derechos Humanos: casos Van
Ooesterwijk contra Blgica 1 de marzo de 1979 y Rees contra Reino Unido
12 de diciembre de 1984, en Boletn de Informacin del Ministerio de
Justcia, N. 1476, Madrid, 15 de diciembre de 1987.
GARUTTI, Mximo. Psicosessualit, mutamento de sesso, certezza (a
proposito dellordenanza della Cassazione), en Giurisprudenza Italiana, 1984,
I.
GARUTTI, Massimo y Francesco MACIOCE. Il dirito allidentt sessuale, en
Rivista di Dirito Civile, II, 1981.
781
Captulo VI
GORDILLO, Antonio. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol
del 2 de julio de 1987, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Madrid,
enero-marzo de 1989.
LOR, Cosssimo y Paolo MARTINI. Aspet e problemi medico-legali del
transexualismo. Milano, Giufr, 1984.
MACIOCE, Francesco. Tutela civile della persona e identt personale. Cedam,
Padova, 1984.
MEDINA, Graciela. Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la
seguridad jurdica. Derecho de adopcin y herencia, en autores varios, Daos.
Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2000.
MEDINA, Graciela y Hctor FERNNDEZ. Transexualidad Qu efectos
jurdicos produce el cambio de sexo?, en Jurisprudencia Argentna, IV-45,
Buenos Aires, 2001.
MOUNIER, Emmanuel. El personalismo. Buenos Aires, EUDEBA, 1962.
PATTI, Salvatore. Aspet oggetvi e soggetvi dellidentt sessuale, en Rivista
Critca di Dirito Privato, junio de 1984.
______________. Identt sessuale e tutela della persona, en Nuove Leggi
Civili Commentate, 1986.
PATTI, Salvatore y Michael WILL. Analisi della legge ialiana, en Rivista di
Dirito Civile, II, 1982.
PATTI, Salvatore y Michael WILL. Mutamento di sesso e tutela della persona.
Padova, Cedam, 1986.
PATTI, Salvatore y Michael WILL. La retfcazione di atribuzione di sesso:
prime considerazioni, en Nuove Leggi Civili Commentate, 1983.
782
Captulo VI
PERLINGIERI, Pietro. Note introdutve ai problemi giuridici del mutamento
di sesso, en DADDINO, PERLINGIERI, STANZIONE, Problemi giuridici del
transessualismo, Napoli, ESI, 1981.
PERTICONE, Giacomo. Il transessualismo nelle leggi e nella giurisprudenza,
en Quaderni della Giustzia, 1986-II-78.
RESCIGNO, Pietro. Conclusin, en autores varios, Il dirito allidentt
personale. Padova, Cedam, 1981.
RIVERA, Julio Csar. Ratfcacin del derecho a la identdad sexual en un caso
de hermafroditsmo, en Jurisprudencia Argentna, N. 5937, Buenos Aires, 14
de junio de 1995.
_________________. Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin
cambia su jurisprudencia, en El Derecho, Tomo 151-195.
STANZIONE, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transexualismo,
en DADDINO, PERLINGIERI, STANZIONE, en Problemi giuridici del
transessualismo, Napoli, ESI, 1981.
VARGA, Andrew C. Biotca. Principales Problemas. Bogot, Paulinas, 1990.
VERDA, Jos Ramn de. Algunas refexiones sobre la reciente resolucin de la
Direccin General de los Registros y del Notariado del 31 de enero del 2001,
que autoriza el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo
sexo cromosmico, en Folio Real, ao II, N. 5, junio del 2001.
VIDAL MARTNEZ, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad)
en el libre desarrollo de la personalidad, al que se refere el artculo 10-1 de
la Consttucin espaola?, en Revista General de Derecho, N. 534, Madrid,
marzo de 1989.
783
Captulo VI
YUNGANO, Arturo Ricardo. Cambio de sexo, en La Ley, Buenos Aires, 1975-A.
ZANNONI, Eduardo. El transexualismo desde la perspectva tco-jurdica, en
Derecho de Familia, Buenos Aires, 1990.
ZAVALA DE GONZLEZ, Matlde. Resarcimiento de Daos. 2c Daos a las
personas (integridad espiritual y social. Buenos Aires, Editorial Hammurabi,
1994.
786
Captulo VI
IDENTIDAD Y POSTMODERNIDAD:
UNA LECTURA CRTICA DESDE LA FILOSOFA DEL DERECHO
Eduardo Hernando Nieto
*
El artculo 2, inciso 1 de nuestra Consttucin seala que toda persona tene derecho
a la vida, a su Identdad, a su integridad moral, psquica y fsica a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y el artculo
19 sostene tambin que todos los peruanos tenen derecho a su identdad tnica
y cultural. El Estado reconoce la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. As pues,
el derecho a la identdad tene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento
jurdico; sin embargo, lo que no se dice en la Consttucin es qu cosa debemos
entender por identdad o qu es lo que el derecho o los jueces deben entender
por tal a fn de poder determinarse en qu casos se podra ver afectado o no este
derecho.
De acuerdo con algunas clsicas defniciones doctrinarias, desde la teora del derecho
moderno y el Derecho Civil se entende por identdad el ser en s mismo siendo el
modo en que la persona se muestra dentro su sociedad
1
; tambin nuestro destacado
acadmico Carlos Fernndez Sessarego, por su parte, sostene que la identdad es
*
Doctor en Filosofa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Mster en Teora Social y
Poltca por la Universidad de East Anglia (Inglaterra). Cuenta con una amplia experiencia docente,
es profesor Ordinario en el rea de Teora del Derecho del Departamento de Derecho de la Pontfcia
Universidad Catlica. Docente en las Maestras de Derecho Consttucional y Poltca Jurisdiccional de
la Pontfcia Universidad Catlica, profesor principal de Razonamiento Jurdico en la Academia de la
Magistratura, en los cursos de Preparacin para el Ascenso, Capacitacin y Formacin de Aspirantes,
profesor de Filosofa Poltca y tca en el Doctorado de Filosofa de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, profesor en la Unidad de Postgrado de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres y en la Escuela de Gobierno de la misma casa de estudios, profesor visitante en el Postgrado
de Derecho de la Universidad Catlica Santa Mara en Arequipa, en la Universidad Nacional de Piura y
en la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Es autor de diversos artculos en revistas de derecho del
Per como IUS et Veritas, Derecho PUCP, Themis, Pensamiento Consttucional, etc., y en la Revista de
Filosofa del Derecho Isonomia (Mxico) y en Foro Interno. Anuario de Teora Poltca de la Universidad
Complutense de Madrid y otras publicaciones acadmicas en Argentna y Chile. Autor de los libros:
Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberatva y
Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teora legal y teora poltca, ambos publicados por el Fondo
Editorial de la Pontfcia Universidad Catlica del Per y en su segunda edicin.
1 De Cupis, Adriano. Il dirito della personalit. Tomo II, Milano, 1982, p. 3.
787
Captulo VI
todo lo que hace que cada cual sea uno mismo y no otro y que permite que se
conozca a la persona en su mismisidad en cuanto a lo que es su esencia humana
2
.
Se entendera que en estas dos perspectvas habra matces relevantes en la medida
que en un primer caso parece tratarse de una defnicin ms bien esttca; mientras
que en la siguiente defnicin s consideraramos una propuesta dinmica. As, la
identdad inicialmente puede apreciarse en cuestones como el sexo, la edad etc.;
en cambio, frente a la segunda esperaramos una concepcin ms bien de carcter
evolutvo en base a los mismos cambios que se pueden verifcar dentro de la sociedad
y que no slo involucraran aspectos bsicos registrales (estatus personal) sino que
abarcaran las mltples actvidades del sujeto, as como el patrimonio cultural e
ideolgico de la persona
3
.
Sin embargo, mi inters en este texto est ms bien en explorar en torno a la
radicalizacin del proyecto existencialista que en algunos casos y paradjicamente
podra percibirse en trminos de un creciente nihilismo, es decir, en la negacin de los
valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fnes humanos
4
. Una situacin como
sta tendr que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya
que tambin esta etapa nihilista es conocida como postmoderna o deconstructva
5
,
2 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identdad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992.
3 Citado por Fernndez Sessarego. Ibid., p. 134. Respecto a estas perspectvas, que son expuestas
por el Dr. Fernndez Sessarego, habra que considerar que estn claramente infuenciadas por las
corrientes existencialistas de la primera mitad del siglo XX (Sastre, Jaspers, Heidegger etc.). Como se
puede desprender de los siguientes prrafos extrados de su texto Derecho a la identdad personal:
La flosofa existencial redescubre al hombre como ser libre. Libertad que hace al hombre como
ser libre. Libertad que hace de la persona un ser creatvo y responsable itnerante, en contnuo
movimiento. La libertad no es algo exterior al hombre, por lo que no se le ofrece como objeto. El ser
humano no es compacto, cerrado sobre s mismo, acabado como las cosas que estn en el mundo,
que aparecen en su circunstancia. La libertad no es un atributo o un predicado perteneciente, de
alguna manera al hombre considerado en su esencia. Ella es el ser mismo del hombre por lo que en
ltma instancia decir soy libre es decir, soy yo. Ibid., p. 2.
4 Cfr. Strauss, Leo. The three waves of modernity, en An Introducton to Politcal Philosophy: Ten
Essays by Leo Strauss, ed. GILDEN, Hilail. Detroit, Wayne University Press, 1989. De hecho, el nihilismo
sera la situacin de desorientacin que aparece una vez que fallan las referencias tradicionales, o
sea, los ideales y valores que representan la respuesta al Para qu?. Cfr. VOLPI, Franco. El Nihilismo.
Madrid, Siruela, 2007, p. 14.
5 Al respecto, ver mi texto Los Estudios de Crtca Legal frente al derecho civil y los contratos, en
Hernando Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teora legal y teora poltca.
Segunda edicin, Lima, PUCP, 2002.
788
Captulo VI
lo cual implica afrmar la incertdumbre y tambin a relatvizar cualquier concepto o
estructura, vale decir, si el derecho moderno se cre a partr de la metafsica cartesiana
en donde se afrmaba la distncin entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa)
y tambin una jerarqua entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto
o el sujeto se coloca en el centro, mientras que el objeto en la periferia); ahora ms
bien encontraramos un cuestonamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos
fjos en el espacio y con ello tambin negaramos la posibilidad de afrmar al sujeto
6
.
Es decir, entraramos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en
cualquier punto, entonces no slo habra difcultad para encontrarlo sino que tambin
generara un enorme problema para identfcarlo, es ms podra ocurrir que el mismo
sujeto se cree y recree a s mismo segn su propia voluntad o estado de nimo y sera
solamente la voluntad la que defna todo.
Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que
ocasiona al derecho a la identdad y al Estado el paradigma postmoderno, pues los
tempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una poca en la cual las
perspectvas existencialistas podan brindar a esta temtca ciertos aires progresistas
y libertarios sino, ms bien, ahora con el concurso de la tcnica se podran plantear
grandes confictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnolgico
(que se debe leer tambin como un poder o una potencia otorgado al individuo) el
existencialismo (que sirvi mucho para afrmar el derecho a la identdad, como lo
sostuvo Fernndez Sessarego) podra contribuir hoy a incrementar la incertdumbre
y generar ms problemas que soluciones, es ms podra convertrse paradjicamente
en una amenaza a la misma autonoma personal
7
.
6 El proyecto de la flosofa postmoderna se gest en los aos setenta con los aportes de flsofos como
Derrida, Foucault, Lyotard, quienes partendo de las bases dejadas por la flosofa de Nietzsche y de
Heidegger empezaron a desmontar todo lo construido durante la etapa racionalista.
7 Ciertamente como se puede encontrar en las argumentaciones liberales contemporneas, el derecho
a la identdad se extende a otros derechos, entre ellos la autonoma; sin embargo, el concepto de
autonoma es bastante ms complejo de lo que se piensa ya que puede abarcar no solamente el caso
de las satsfacciones de deseos o preferencias personales (que sera lo que se busca defender dentro
del consttucionalismo de hoy) sino tambin formas de eleccin racional o inclusive concepciones de
autorrealizacin que estn ms cerca de lo comunitario que lo individual. Luego me explayar sobre
estos puntos. Cfr. HERNANDO NIETO. Eduardo. Consttucin Sustantva: Autonoma, Perfeccionismo
y Legalidad Neutral, en Pensamiento Consttucional, N. 7, 2000.
789
Captulo VI
Por ejemplo, recientes casos, como el del escocs Norrie May-Welby, quien no hace
mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que segn l, no se senta augusto
ni con el sexo masculino ni con el femenino
8
, sera slo la punta del iceberg de una
transformacin radical que podra experimentar el derecho moderno construido bajo
los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podra contener todos estos
cambios resultado de la tecnologa, el avance cientfco sumados a un individualismo
8 Esto apareci el mes pasado en numerosos diarios y portales electrnicos, Norrie May-Welby se
ha convertdo a sus 48 aos en el primer ser humano reconocido ofcialmente como de gnero
neutro. Ni hombre ni mujer, sino todo lo contrario. La primera pregunta que viene a la mente es:
es esto fsicamente posible? Y cules son las consecuencias que puede acarrear esta decisin?
Tendrn en el futuro, por ejemplo, los servicios pblicos una tercera puerta para neutros?
Norrie naci como varn en Escocia, pero emigr con sus padres a Australia cuando tena 7 aos.
A los 28 se somet a una operacin de cambio de sexo para convertrse en mujer, siguiendo los
protocolos mdicos y psicolgicos habituales. Pero el cambio no le satsfzo. No consigui terminar
de amoldarse a su nueva identdad femenina.
Nunca me he sentdo completamente hombre o mujer explica en el diario The Scotsman
exceptuando un breve periodo durante la primera transicin en la que me identfqu como transexual
porque pens que haba slo dos opciones de gnero y la masculina era incorrecta, mientras que la
femenina me haca sentr mejor.
As que abandon el tratamiento hormonal. A consecuencia de ello, 20 aos despus su cuerpo tene
tanto de femenino como de masculino. Y aunque se encuentre perfectamente a gusto as, Norrie se
dio cuenta que sus papeles podan traerle complicaciones.
Si tengo que ensear mis documentos de identdad, desde luego que no quiero dar detalles falsos,
porque eso slo me va a traer problemas cuando las autoridades se den cuenta de que no encajo con
los datos. argumenta.
Por lo tanto, solicit al registro de New South Wales que reconociera su identdad de gnero
como neutro. En un principio la insttucin consider imposible su petcin. Pero desde el 2009
la legislacin australiana reconoce la existencia de los casos biolgicos en los que el sexo no es
especfco. Y un plantel de expertos mdicos dictamin que el sexo de Norrie May-Welby no puede
ser defnido.
El concepto de hombre o mujer no encaja conmigo. La solucin ms simple es la de no tener
ninguna identfcacin sexual declara. No hay ningn motvo para seguir insistendo en que
nuestra identdad legal tenga que incluir una declaracin pblica sobre algo muy privado, nuestro
sexo. Citado por htp://jonkepa.wordpress.com/2010/03/17/%C2%BFpuede-existr-el-ser-humano-
sin-genero-sexual/
790
Captulo VI
radical que buscara ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la
inversa, como habra sido lo natural en los orgenes del derecho
9
.
Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aqu de un no sexo o un sexo
neutro, lo cual en s mismo resultara no slo confuso sino que tambin podra dar pie
a mltples problemas legales; por ejemplo, al establecerse como ocurre en nuestro
ordenamiento que el matrimonio slo corresponde a la unin de un hombre y una
mujer, excluyndose cualquier otra posibilidad. Entonces habra tambin que facilitar
nuevas formas de unin entre personas neutras tal y como se viene implementando
en el caso de los homosexuales en diversos pases? Sin embargo, no faltarn quienes
sostengan que el caso de May Welby es solamente anecdtco o inslito, por lo que
no habra que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el
partcular. Empero, igual podra haberse dicho aos atrs cuando alguien decidi
cambiar de sexo (transexual) a travs de una intervencin quirrgica y su apariencia
contrastaba ahora con su documento de identdad, en el que se consignaba su
identdad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se plante una serie
de acciones legales destnadas a modifcar no solamente el nombre, sino tambin el
sexo que se seala en el documento de identdad. Evidentemente, estos casos han
ido en aumento igual en nuestro pas producindose, adems, cambios acelerados al
respecto
10
y no extraara que tambin a mediano o corto plazo cambios legislatvos
drstcos.
9 En realidad, el hecho que la norma se adece a la conducta humana y no la conducta humana a la
norma ha sido un rasgo tpico del derecho moderno; sin embargo, esto se matz mucho precisamente
por el carcter racional con el que se identfc la conducta humana, cosa que ha ido variando con
el paso del tempo y hoy nos encontramos ms ante conductas que se sustentan bsicamente en los
sentdos y en el deseo. Para una lectura sobre la manera como la ley ha devenido en representacin
social, ver SKINNER, Quentn. The Foundatons of Modern Politcal Thught. Volumen 1, Cambridge,
Cambridge University Press, 1996, p. 9. El autor que planteo este cambio sera el postglosador
Bartolus de Saxoferrato durante el siglo XIV.
10 Por ejemplo existen sentencias expedidas por juzgados en los que se admite el cambio de nombre
en el caso de los documentos de identdad (por ejemplo cambiar un nombre masculino por uno
femenino en caso de un transexual). Cfr. Sentencia n. 264-2009-6JECDT-RIOM, del Sexto Juzgado
Especializado Civil de Descarga de Trujillo. Adems en nuestro jurisprudencia consttucional reciente
tenemos el caso de Karen Mauca, en donde el Tribunal ordena tambin el cambio de nombre en
su nuevo documento de identdad mas no su cambio de sexo. Sin embargo, tambin es posible
encontrar una sentencia en la cual se ordena no slo el cambio de nombre sino tambin de sexo en el
documento de identdad; se trata del expediente N. 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de
la Provincia de San Martn a propsito de un caso de disforia de gnero diagnostcado y que a tenor
de lo establecido por la teora consttucional contempornea merecera ser resuelto favorablemente
a pesar de que no existan normas al respecto. Finalmente, en este mismo libro encontrarn artculos
que versan sobre esta materia, especialmente se destaca el artculo de CALVO, Roberto, El derecho a
la identdad en el Registro Civil. La identdad sexual, desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el
que se exponen los cambios legislatvos que se han producido en Uruguay y tambin el de RAMREZ
SNCHEZ, Flix Enrique. El cambio de prenombre como concretzacin del derecho a la identdad.
791
Captulo VI
La posibilidad de que casos como el de May-Welby en realidad pueden plantearse
con cierta facilidad en estos tempos se debe, indudablemente, a la presencia del
liberalismo neutral
11
que acompaa regularmente al derecho contemporneo; es
decir, la tesis segn la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya
que hacerlo implicara afectar la autonoma individual y no respetar las elecciones
personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de
la neutralidad a partr de lo que signifca la crtca al Estado, en tanto ste pueda
interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano; asimismo, ellos plantean
una distncin entre lo que signifca permitr una conducta e impulsarla o promoverla,
vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografa no implicara que se
estuviese promocionndola o se estuviese a favor de ella
12
. Sin embargo, sus crtcos
conservadores no pensaran de la misma manera y consideraran que no es viable tal
distncin a lo que los liberales replicaran, fnalmente, que ellos no es que tendran
que estar a favor de la pornografa o alguna otra conducta de este tpo, sino que lo que
ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre eleccin
13
.
As pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia
por sobre todas las cosas aunque, a decir verdad, es una tolerancia que resulta sin
fundamentos pues si se parte del carcter subjetvo de todo valor, entonces la tolerancia
no podra justfcarse ya que ningn valor podra ser objetvo. Esta contradiccin del
liberalismo los conducira a un callejn sin salida ya que la concepcin de liberalismo
que manejan descansara en realidad en el relatvismo
14
.
Sin embargo, a fn que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de
la eleccin personal y la tolerancia estn justfcadas; entonces la tolerancia de
conductas, como la de la sexualidad neutra o la de la transexualidad o la unin
de personas del mismo sexo tendran que ser sustentadas en algn valor (tolerancia).
11 Forst, Rainer. Context of Justce, Politcal Philosphy beyond Liberalism and Communistarianism.
Berkeley, University of California Press, 2002, cap. 2.
12 Sandel, Michael. Public Philosophy, Essays on Morality in Politcs. Cambridge, Mass, Harvard
University Press, 2006, p. 147.
13 Ibid.
14 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy. Cambridge
Mass, The Belknap Press Harvard University Press, 1996, pp. 25-54; Justce, Whats the right thing to
do? New York, Farrar, Straus and Giroux, 2009, p. 249.
792
Captulo VI
Cul sera entonces la base de la tolerancia? Se entende que existen dos morales
modernas que lo podran justfcar, el utlitarismo y la moral de los derechos Kant
15
;
sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden sealar diversos tericos
perfeccionistas
16
, republicanos democrtcos
17
y comunitaristas
18
, sea porque el
utlitarismo no considera a todos como seres autnomos (algunos son medios para
los fnes de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distncin que
no se puede sostener, vale decir, la distncin entre lo correcto y lo bueno
19
. Entonces
si no hay justfcacin para la tolerancia (que s podra ser justfcada en otros modelos
no neutrales ciertamente) resulta difcil aceptar las tesis liberales. Es ms, si no
fuesen acertadas las crtcas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese
justfcada, entonces tambin tendra sentdo preguntarse por qu slo la tolerancia
y por qu no otros valores? Sin duda, la discusin sobre los valores ser una constante
en los ltmos aos.
Ciertamente, dentro del desarrollo de la teora jurdica contempornea se puede
encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositvistas del derecho que
enfatzan el aspecto de la correccin antes que de la validez normatva
20
. Por ejemplo,
una muestra de estas nuevas perspectvas sera el caso del flsofo del derecho
argentno (fallecido prematuramente) Carlos Santago Nino; para l, el derecho deba
ser entendido como la insttucionalizacin de procedimientos (deliberatvos) que
nos ayudan a la solucin de controversias y que tambin estmulan la cooperacin
social, dentro de un marco de defensa de la autonoma personal, la inviolabilidad de
la persona y la dignidad
21
. En este sentdo, se entendera que la base de su discurso
15 Sandel, Michael. Liberalism and its Critcs. Oxford, Blackwell Publishers, 1992, introduccin.
16 Raz, Joseph. The Morality of Freedom. Oxfod, Oxford Univrsity Press, 1988.
17 Waldron, Jeremmy. Law and Desagreement. Oxford, Oxford University Press, 1999
18 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy.
19 Esta distncin aparece claramente en un texto emblemtco para el liberalismo neutral, como es La
Teora de la Justcia de RAWLS, John (1971). Aqu se plantea la separacin entre lo correcto (right) y lo
bueno (good) y la subordinacin del ltmo al primero. Se entende entonces que el sujeto antecede a
los bienes que elegir como si estuviese fuera de cualquier contexto o universo valoratvo, tal fccin
era necesaria ya que slo as se podra afrmar el valor de la eleccin personal pero sin comprometer
sta con alguna forma de vida buena. Se afrmaba entonces una estructura neutral que permitese a
cualquiera gozar de su libertad personal.
20 Hernando Nieto, Eduardo. Cmo ver al derecho aqu y ahora? En Themis, N. 57, diciembre 2.
21 Nino, Carlos Santiago. La Consttucin de la Democracia Deliberatva. Barcelona, Gedisa, 1997, cap. 5
793
Captulo VI
est en los derechos humanos (autonoma, inviolabilidad y dignidad) a partr de los
cuales se plantearan deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la
aprobacin mayoritaria (defniendo su enfoque como deliberatvo democrtco).
As pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede
haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condicin econmica, etc.; que el
voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones poltcas colectvas
se toman por el procedimiento de la mayora; que debe haber alternatvas reales; que
los representantes se eligen peridicamente; que no se pueden violar los derechos
de la minora; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, segn Nino, al
procedimiento que rige el discurso moral.
As por ejemplo, Nino podra establecer ciertas reglas concernientes a los derechos
humanos, como el afrmar que los derechos humanos son derechos morales que posee
todo ser humano independientemente de contngencias tales como el sexo, la religin
o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la
funcin de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para
satsfacer los objetvos de otras personas, de entdades corporatvas o del gobierno,
entre otras, quedando explcitamente sealado que la funcin de todo Estado liberal
debera ser la de la promocin de los citados derechos (como una obligacin moral).
Un discurso como ste, que a diferencia del positvista clsico insttucionaliza y moraliza
los derechos individuales
22
, sin duda que ha servido para facilitar la legalizacin
favorable a distntas conductas y hechos que antes no se haban ni siquiera pensado
(cambio de sexo por ejemplo), la ampliacin del derecho de autonoma y la no
injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo
seran considerados como formas de satsfacer los estndares propuestos por esta
moral de los derechos individuales.
Justamente, esta tendencia postpositvista en su faceta llamada neoconsttucionalista
lo que hace es defnir lo jurdico ya no desde la mera legalidad, sino desde la
22 Recordemos que en el caso del positvismo kelseniano, por ejemplo, la proteccin de los derechos
era de manera indirecta merced al cumplimiento de las reglas por parte de los funcionarios. Cfr.
Hernando Nieto, Eduardo. Cmo ver al derecho aqu y ahora?, p. 40.
794
Captulo VI
consttucionalidad (principios)
23
y en la medida que los principios son por su naturaleza
indeterminados
24
; entonces es fcil advertr que mediante interpretaciones correctoras
extensivas o conforme a la Consttucin se podra suplir la falta de regulacin o vaco
al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como sera, por ejemplo, el
del cambio de identdad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la
generacin de un documento de identdad. (O fnalmente el del reconocimiento de la
no identdad, como ocurri en Australia recientemente).
En sntesis, la etapa postpositvista favorece, sin duda, la discrecionalidad y esto
resulta muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos subjetvos,
los mismos que, como vimos, son ahora potenciados por la tecnologa y nos llevan
hacia esta realidad de la transexualidad o de la neutralidad o sabe Dios qu nuevo
concepto podra ser conocido en el futuro mediato. Postpositvismo y Postmodernidad
convergeran entonces en la defensa radical de la subjetvidad moderna
25
y el derecho
parece seguir sin ninguna oposicin o respuesta a esta tendencia. Esta corriente en
realidad naci ya con el existencialismo (Fernndez Sessarego) que promovi esta
suerte de identdad dinmica, que parecera responder ms bien a una suerte de
moralidad social lejos de cualquier vnculo metafsico; luego el positvismo (que fue
impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertente
individualista, aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictbilidad,
tratando adems de armonizar, en la medida de lo posible, la autonoma individual con
la autonoma social, merced tambin al principio del dao al tercero y considerando
que el objetvo era lograr conformar una comunidad de seres autnomos (Kant) y
preservar la vida de los sbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad, por su
lado, atacara la tesis de la seguridad, el orden y la predictbilidad (lo cual permitra
la insercin de conceptos como el del No Sexo); mientras que el postpositvismo
23 Hernando Nieto, Eduardo. Neoconsttucionalismo y Teora de la Argumentacin Jurdica:
Son realmente proyectos convergentes?, en Gaceta Jurdica, Gua 6: Pautas para interpretar
la Consttucin y los derechos fundamentales. Lima, diciembre del 2009. Mi argumento en este
texto se basa en la posibilidad de emplear la argumentacin jurdica para arribar a resultados
que no sean necesariamente los de la moral de los derechos individuales (liberal), en tanto que
el neoconsttucionalismo termina siempre afrmando esta moral como la nica posible; es decir,
santfcando el individualismo absoluto amparado bajo la indeterminacin de conceptos como el
de la autonoma.
24 Gascon, Marina Y Alfonso Garca Figueroa. La Argumentacin en el Derecho. Algunas cuestones
fundamentales. Lima, Palestra, 2005.
25 Aunque los postmodernos nos digan que la subjetvidad se ha relatvizado.
795
Captulo VI
se encargara de facilitar la concrecin de los deseos individualistas, gracias a la
indeterminacin de los principios liberales.
CONCLUSIN
Mientras que las tesis liberales planteaban la distncin entre permitr y promover
junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurdico pronto las tesis positvistas
que se alineaban en cierto sentdo con el liberalismo, pasaron a convertrse en
neoconsttucionalismo y a comprometerse con los valores, con lo cual ya no tena
mucho sentdo hablar de la tolerancia, el derecho ahora como lo sostena Nino
debera promover la voluntad individual.
Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justfca en s misma;
sin embargo, no s si esto sea sufciente para poder afrmar que stos realmente
deben de ser aceptables. Lo que parece ms bien es estar ante un razonamiento de
carcter circular
26
, entendo que en el mundo antguo o en contextos no occidentales
la transexualidad o la indeterminacin sexual no fueron mayor problema para
la marcha de sus civilizaciones, que igualmente aportaron mucho en el desarrollo
de nuestro mundo actual. Por ello, no veo por qu los legisladores, los jueces o los
poderes de facto deban tener tanto inters en legitmar estas situaciones o cualquiera
otra poltcamente correcta sin plantear un anlisis ms profundo respecto a por
qu deberan legitmarse dichas conductas o por qu es que se tendra que reconocer
cualquier identdad segn la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad
de la tolerancia. La defensa de la autonoma personal no necesariamente debe
implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier
capricho; por ms atractvo que sea formulado, sin tomar en cuenta tambin la manera
como estos nuevos derechos podran afectar la marcha de lo que fue considerada una
civilizacin de progreso y bienestar colectvo.
26 Los derechos individuales son correctos porque se justfcan en la razn prctca y la razn prctca es
correcta porque se justfca en los derechos individuales.
798
Captulo VI
DERECHO AL CAMBIO DE SEXO DOCUMENTAL
Juan Aurelio Abreg Baez
*
INTRODUCCIN
En este tpico expondr los siguientes tems:
a) Importancia y delimitacin del tema objeto del artculo.
b) Mtodo a emplearse.
c) Marco conceptual.
a) Importancia del tema, un tema jurdico es importante siempre que aborde un
problema humano individual o colectvo, esto implica que el tema verse sobre un
estado de cosas que necesita ser cambiado para evitar o aliviar una lesin en los seres
humanos involucrados en el problema.

El tema sobre cambio de sexo documental estmo que hace referencia, principalmente,
a un conjunto de personas que al haberse practcado una intervencin quirrgica
que les permita variar sus rganos genitales, de un sexo original consignado en
sus documentos a un sexo reasignado, experimentan un alto grado de sufrimiento
emocional debido a que no puedan ostentar una identfcacin documental acorde
con su nueva condicin, hecho que les impide realizar toda clase de actos necesarios
para el desarrollo de su personalidad. Por ejemplo, inscripciones conforme a su nuevo
sexo en insttuciones educatvas, religiosas, poltcas, policiales, militares etc. Lo cual
tene como consecuencia que los seres humanos que han cambiado su sexo en lo
anatmico sean percibidos como seres anormales, monstruos sociales, por lo tanto
sean discriminados, maltratados y rebajados en su condicin humana, lo cual es una
evidente afectacin al derecho a la igualdad de trato, libertad y bienestar.
Adems, del caso presentado, existen aqullos en los que una persona presenta una
conformacin anatmico genital cuya identfcacin sexual no es clara y por ello fue
*
Profesor Principal de la Academia de la Magistratura en el Programa de Formacin de Aspirantes a
Magistrados y en el Programa de Capacitacin para el Ascenso. Ttulo de especialista en Argumentacin
Jurdica, por la Universidad de Alicante Espaa. Docente especialista en: Introduccin al Derecho, Lgica
Jurdica, Filosofa del Derecho, en la Universidad San Martn de Porres, Universidad Mayor de San Marcos
y Universidad San Juan Bautsta. Expositor en eventos acadmicos del Poder Judicial, entre otros.
799
Captulo VI
inscrita con un sexo y luego desea cambiar dicha inscripcin, lo cual considero que
reviste la misma importancia del anterior caso.
Por ltmo, cabe precisar que los hechos que pueden dar lugar a una solicitud de
cambio de sexo documental son variados, lo cual se ira delimitando de alguna
manera en el cuerpo del trabajo.
Est dems decirlo que resultara ingenuo pensar que en el presente artculo se
agotarn todas las posibilidades que ameriten el cambio de sexo en los documentos.
Aprovecho este espacio del trabajo para sealar que el sintagma cambio de sexo
documental lo uso para referirme a la variacin de designacin del sexo en cualquier
documento ofcial que sirva para identfcar a un ser humano, como por ejemplo una
partda de nacimiento o un documento para sufragar o cualquier otro que otorgue o
autorice el Estado.
MTODO A EMPLEARSE
El mtodo ser principalmente constructvo en el siguiente sentdo: establecer una
serie de pasos tles y tambin necesarios para demostrar la correccin de la hiptesis
formulada. Dichos pasos consttuyen la estructura de un tpo de razonamiento que
estmo necesario para la validez de la demostracin. Este mtodo constructvo puede,
a su vez, considerarse un sistema que postula que las reglas o pasos estructurales
garantzan la correccin de la demostracin, aunque no garantce la verdad de todas o
de algunas de sus premisas.
A contnuacin, estpulo la estructura mnima del cuerpo del artculo, que debe
seguirse para garantzar su correccin:
1.- Formulacin del problema mediante un enunciado jurdico disyuntvo exclusivo.
2.- Formulacin de la hiptesis de solucin, mediante la eleccin de una de las
alternatvas de la disyuncin establecida en el problema.
3.- Demostracin de la correccin de la hiptesis de solucin.
3.1. Formulacin del enunciado normatvo objeto de anlisis.
3.2. Interpretacin lgico sintctca del enunciado normatvo.
800
Captulo VI
3.3. Interpretacin semntca del enunciado normatvo.
3.4. Interpretacin principialista de la norma analizada.
3.5. Interpretacin de los derechos fundamentales involucrados en la norma
analizada.
3.6. Trminos de comparacin vinculados a la ponderacin de los derechos
involucrados en la norma analizada.
3.7. Aplicacin del principio de proporcionalidad en sentdo genrico a la norma
analizada a fn de determinar su validez jurdica:
a) Test de idoneidad.
b) Test de necesidad.
c) Test de proporcionalidad en sentdo estricto.
4.- Conclusiones.
MARCO CONCEPTUAL
1.- Sobre el concepto de Derechos Fundamentales
Para efectos del presente trabajo, esbozar una defnicin del trmino derechos
fundamentales. Esta defnicin consttuye una delimitacin del signifcado de
dicho trmino efectuada va interpretacin personal, con el objeto de aconsejar una
interpretacin realista de tpo emprica, que disminuya la subjetvidad que entraa
el uso del referido trmino. En consecuencia, me apartar de defniciones esbozados
por autores tales como Ferrajoli o Rober Alexy, que las considero valiosas; pero no
pertnentes para expresar el mensaje del artculo, el cual est ms vinculado al marco
terico presentado por el epistemlogo espaol Mostern en su obra La Naturaleza
Humana.
Y a contnuacin, va la pretendida defnicin: la denominacin derechos
fundamentales hace referencia a un conjunto de intereses bsicos comunes a
todos los individuos que conforman la especie humana, los cuales son regulados por
normas emanadas de los Estados a nivel nacional o internacional. Y tales intereses son
principalmente: el inters por vivir, el inters por la conservacin del cuerpo y salud, el
inters por la libertad, el inters por la posesin de objetos, el inters por la igualdad
o proporcionalidad en el trato y el inters por evitar el dolor y conseguir el placer.
801
Captulo VI
- El Inters por vivir, en tanto un hecho empricamente verifcable es
interpretado por la mayor parte de la comunidad jurdica como el derecho a
la vida.
- El Inters por la conservacin del cuerpo y salud, es interpretado como
derecho a la integridad fsica y psquica y, por supuesto, como derecho a la
salud.
- El inters por la libertad de realizar una accin u otra es interpretado
en sentdo restringido, puesto que la normatvidad sobre la materia slo
reconoce algunas libertades tales como las relatvas al derecho a la libertad
de trnsito, libertad religiosa, libertad de pensamiento, libertad de expresin,
libertad de reunin, etc.
- El inters por la posesin de objetos de manera excluyente es interpretado
como el derecho a la posesin e incluso a la propiedad.
- El inters por la igualdad o proporcionalidad en el trato es interpretado
como derecho a la igualdad en el trato legal. Este inters, a diferencia de los
otros, considero que no aparece de forma natural sino como producto de
la racionalidad humana; me refero a que gran parte de los seres humanos
instntvamente son egostas y menos es el porcentaje de seres naturalmente
altruistas. Por lo tanto, los seres humanos cuando no pueden poseer bienes de
manera exclusiva y excluyente entonces se ven forzados a aceptar un reparto
de bienes igualitario o proporcional a sus necesidades. Esta aceptacin se
presenta cuando, por ejemplo, los recursos son escasos en una determinada
comunidad, entonces para evitar la guerra acuerdan el reparto igualitario
o proporcional de los bienes escasos, porque si hubiese abundancia todos
consumiran en proporcin a sus apetencias o necesidades y no necesitaran
pacto o autoridad que realice el reparto igualitario o proporcional; a menos
que existese un egosta extremo que desease poseer el bien abundante
de manera exclusiva aunque le resultase excesivo consumirlo. En este ltmo
caso se quebrara el natural consumo proporcional y tendra que usarse la
fuerza para restaurar el consumo naturalmente proporcional. Un ejemplo de
bien abundante es el caso del aire que respiramos y slo un egosta extremo
y tal vez patolgico impedira que otros respiren y slo l respire, quiz uno
con personalidad hitleriana.
- El inters por evitar el dolor y conseguir el placer, es interpretado, a veces,
como el derecho al bienestar o el derecho a la bsqueda de la felicidad. Este
inters es natural y al parecer es el fn ltmo de la especie humana, es decir,
802
Captulo VI
todos los dems intereses son medios para satsfacer el citado inters. Esta
tesis parecera estar emparentada con la flosofa utlitarista; pero en realidad
no lo est del todo puesto que el utlitarismo clsico, al estlo de Benthan, en
cierto sentdo consttuye una teora moral que puede postular incluso que
el bienestar o placer de la mayora se sobrepone sobre la minora. En fn, el
utlitarismo antes citado es prescriptvista, moralista; en cambio la teora que
pretendo construir es ms bien descriptvista de la realidad socio jurdica
Es decir, pretendo sealar cmo es la sociedad humana en cuanto a sus
intereses pero no prescribir reglas morales universales y absolutas sino tan
slo aconsejar la construccin de ciertas reglas tcnicas para que la sociedad
mejore.

La clasifcacin de los mencionados intereses no cumple el requisito de toda taxonoma
cientfca, es decir, no es exhaustva ni excluyente. Esto quiere decir que al no ser
exhaustva quedan intereses fuera de esta clasifcacin que deberan estar; y al no
ser excluyente, los citados intereses pueden solaparse, por ejemplo: el inters por la
vida se encuentra en algn sentdo mezclado con el inters por la salud y estos dos
intereses se encuentran mezclados con el inters por la propiedad, en el sentdo que
muchos consideraran que el cuerpo es parte de su patrimonio debido a que existe el
inters superlatvo que el cuerpo no sufra desmembracin, sin autorizacin.
A pesar de no ser una clasifcacin cientfca, ayuda a comprender la etologa de
la confguracin de los derechos fundamentales hecha por la cultura humana; a la
vez pretende evidenciar que el uso del trmino derechos fundamentales o derechos
humanos, no puede ser un uso que tenga objetvidad cientfca.
Cabe hacer algunas precisiones sobre el trmino inters. El citado trmino,
obviamente, es ambiguo y no slo eso, tambin es oscuro; sin embargo, estmo
que es tl para representar los deseos de los cuales la razn ha tomado conciencia
o tambin para representar los fnes relatvos a ser o poseer algo; ejemplo, si
una persona toma conciencia que desea ser mdico y adems es uno de sus fnes en
la vida, entonces dir: tengo inters en ser mdico; igualmente si desea poseer un
consultorio X y adems es su fnalidad poseerlo, dir: tengo inters en el consultorio X.

Lo ms importante que quisiera recalcar es que el trmino inters est vinculado con
la esfera racional del ser humano, por ejemplo al estlo del flosofo Kant; pero por fnes
prctcos en este trabajo abusar de dicho trmino y lo extender no slo al aspecto
803
Captulo VI
consciente y racional del ser humano, sino al aspecto inconsciente e irracional; me
refero a que estpular un doble uso del trmino, en la siguiente forma, dividiendo al
inters en los siguientes dos tpos:
a) Inters tcito.
b) Inters expreso.
El inters tcito denota aquellos deseos o apettos o inclinaciones, incluso instntos o
necesidades de un ser humano; por ejemplo un recin nacido tendr un inters tcito
e inconsciente por la vida, es decir, tene una disposicin para la vida, un instnto de
supervivencia.

El inters expreso denota la toma de conciencia de nuestros apettos bsicos y su
racionalizacin mediante la conversin de dichos apettos en fnes bsicos y comunes
a la especie humana. El trmino inters en este segundo sentdo incluye, adems,
cualquier otro fn de la cultura humana.
JUSTIFICACIN FILOSFICA DE LA DEFINICIN ANTES RECOMENDADA
La mencionada justfcacin la har mediante la exposicin de una super elemental
teora de la semntca:
A) Teora sobre los nombres.
B) Teora sobre el signifcado emprico.
C) Teora sobre el signifcado abstracto (no formal y formal).
D) Teora sobre la defnicin.
A) Sobre los nombres: Entendo por nombres, en el contexto del presente trabajo, a
las entdades fsicas a travs de las cuales la comunicacin humana designa objetos;
es decir, un nombre tene la funcin de identfcar tanto objetos singulares como un
conjunto de objetos. Los nombres propios designan a un objeto y slo un objeto (es
decir, a un individuo emprico o formal, natural o cultural); y los nombres comunes
designan a una clase o conjunto de objetos, esto es, a una agrupacin o reunin de
objetos. Esta reunin de objetos es hecha por la mente humana mediante un proceso
abstracto de clasifcacin.
804
Captulo VI
B) Sobre el signifcado emprico: Los nombres designan dos aspectos: por un lado
designan los entes del mundo abstracto o formal; por ejemplo, los entes matemtcos
o lgicos: nmero par, nmero primo etc. Por otro lado, designan los entes del mundo
emprico, es decir, los objetos perceptbles por los sentdos de manera directa o indirecta
(esta ltma a travs de instrumentos materiales o a travs de la induccin). Estos
objetos, llamados tambin observacionales, consttuyen el denominado signifcado
emprico de un nombre cualquiera, sea propio o comn. Por ejemplo el nombre propio
Presidente Alan Garca Prez designa un ser de carne y hueso; por lo tanto el citado
ser de carne y hueso es el signifcado emprico del mencionado nombre. El nombre
comn montaa designa a un ser tangible como cualquier elevacin de terreno ms
all de una determinada altura; por lo tanto el citado ser tangible (observable por
algn rgano sensorial) es el signifcado emprico del mencionado nombre.
Debo precisar que el trmino nombre no slo es usado en sentdo ofcial, por eso
se puede agregar, por ejemplo, el trmino presidente al nombre ofcial Alan Garca
Prez para evitar la ambigedad u homonimia del citado nombre.
C) Sobre el signifcado abstracto (no formal y formal):
- El signifcado abstracto en general.- As como existe un signifcado emprico, el cual
est consttuido por todos y cada uno de los entes concretos (los cuales tambin
forman parte de la denotacin de un nombre o trmino), existen teoras que pretenden
describir o representar conceptualmente a dichos entes concretos y as tambin
representar o describir entes no empricos (por ejemplo los matemtcos); por lo
tanto las citadas conceptualizaciones de los entes u objetos en general consttuyen
el signifcado abstracto o connotacin de un nombre o trmino, a este tpo de
signifcado se le llama comnmente signifcado simplemente. Y la delimitacin de
este signifcado se le llama defnicin.
El signifcado que llamo abstracto es el tpo de signifcado ms usado en la vida
cotdiana y en ciertas ciencias: formales, fsicas, sociales y normatvas como lo es el
Derecho.
- El signifcado abstracto formal.- Es aqul usado en las defniciones de la lgica
y la matemtca y es objeto de las defniciones racionales por excelencia; ya que
805
Captulo VI
principalmente se obtene va deduccin o se encuentra dentro de una teora
axiomtca de la lgica pura o de la matemtca pura.
- El signifcado abstracto no formal.- Este tpo de signifcado tene al menos dos
vertentes, una es la que corresponde a los signifcados de los entes fctcios, como
los producidos por el pensamiento mtco o el arte. Por ejemplo: centauros, sirenas,
minotauros, dioses de la teogona incaria, egipcia, griega, etc. La otra vertente es la
de los signifcados que corresponden a entes construidos ya no de manera puramente
racional, como los entes matemtcos, sino los construidos mediante ideas razonables.
Por ejemplo las reglas de juego u otra de la vida prctca.
Los entes u objetos jurdicos, pues son artefactos de la cultura que los
denominar mentefactos para diferenciarlos de los artefactos empricos
producidos por la misma cultura, como son las computadoras, mesas,
sillas, etc.
Los entes jurdicos al no ser empricos, su signifcado se torna
sospechosamente racional o razonable; es decir, las defniciones que
hagamos de trminos tales como derechos humanos, derechos
fundamentales, derechos subjetvos pueden ser defniciones fctcias o
mtcas.
Estmo que las defniciones del trmino derechos fundamentales no
sern precisamente fctcias, siempre y cuando tomemos conciencia que
el objeto nombrado por el citado trmino carece de existencia concreta;
es decir, que los derechos fundamentales no son entdades que existan
fuera de la convencin y creacin de la mente humana y tampoco son
entdades producto de la deduccin o la razn pura, como son las entdades
matemtcas. O al menos tomemos conciencia que no es racional ni
razonable adjudicar un tpo de existencia de la cual no tenemos prueba
alguna, ni emprica ni lgica.
D) Sobre la defnicin.-
La teora que manejar ser una compatble con la del lgico estadounidense Irvin
Copi, aplicndola al contexto jurdico, en la siguiente forma:
806
Captulo VI
- El nombre o trmino que se pretende defnir se denomina defniendum y el
resultado del proceso de defnicin se denomina defniens.
- En el caso que me ocupo el trmino que pretendo defnir es derecho
fundamental y la defnicin que esboc lneas arriba es la denominada
defniens.
- Uno de los tpos de defnicin que implican mayor claridad es la defnicin por
gnero y especie.
- En el caso de derecho fundamental su defniens tene como gnero al
trmino inters tcito o expreso comunes a toda la especie humana y como
diferencia especfca tene a los trminos regulado por las normas del Estado
a nivel nacional o internacional.
- Las defniciones, por otro lado, pueden ser denotatvas o connotatvas.
- La denotacin de un trmino o nombre est compuesta por el objeto
nombrado; ejemplo, el trmino ser humano su denotacin est consttuida
por todos y cada uno de los seres humanos de carne y hueso (en este caso
la denotacin coincide con el signifcado emprico del mencionado trmino).
- La denotacin de un trmino o nombre coincide en cierto sentdo con la
extensin del concepto vinculado al nombre o trmino.
- La connotacin de un trmino o nombre est compuesta por lo que podra
decirse la defnicin connotatva del nombre o trmino. Por lo tanto, la
connotacin coincidira con el signifcado abstracto de un nombre o trmino.
Por ejemplo, la connotacin del trmino ser humano es animal racional,
la cual a su vez coincide con su defnicin por gnero y especie.
- La connotacin de un trmino coincide tambin con parte de su signifcado
abstracto.
- Asimismo, la connotacin de un trmino coincide en cierto sentdo con
la denominada intensin o comprensin del concepto vinculado al trmino o
nombre.
- Por lo tanto: el trmino o nombre derecho fundamental tene una
defnicin connotatva propuesta para efectos del presente trabajo, la cual
est consttuida por un gnero prximo y una diferencia especfca (antes
referidas).
- As, tambin tene una defnicin denotatva (tpo emprica) porque se puede
citar o ejemplifcar a travs de cualquier inters concreto (por la vida, la
libertad, la evitacin del dolor etc.) y se pueden verifcar empricamente los
citados intereses, incluso en nosotros mismos (los lectores de este artculo).
807
Captulo VI
- Los mencionados intereses si bien es cierto pueden consttuir hechos internos,
tambin es cierto que los hechos internos son experimentables mediante
los sentdos internos. Cabe citar al flsofo espaol Gonzales Lagier y la
clasifcacin de los hechos internos que propone, en los cuales, por ejemplo,
fguran las voliciones, los deseos, las intenciones, las emociones.
- As tambin considero que las normas que regulan dichos intereses son
verifcables en el sentdo que las mencionadas normas son producto de
actos lingstcos, sean prescripttos o consttutvos (en cierta medida tomo
las teoras de Searle o J. L. Austn). Es decir, considero que las normas no
son meras entdades signifcatvas (meros conceptos) sino que deben
ser consideradas, principalmente, como actos lingstcos provenientes de
personas de carne y hueso, los cuales estmulan o inhiben conductas.
- Segn la teora que propongo, los intereses humanos tenen un fuerte
componente emotvo-evaluatvo vinculado a actos lingstcos mandatarios
provenientes de autoridades o convenciones formadas por seres de carne
y hueso; por lo tanto dichos intereses fguran en el campo emprico y, en
consecuencia, mi defnicin de derecho fundamental se aparta de la clsica
doctrina de los derechos fundamentales, me refero a la que considera que los
derechos fundamentales son entdades cuya fuente son valores universales
de naturaleza moral al estlo de la moral kantana o del iusnaturalismo.
CUERPO DEL ARTCULO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Debe permitrse el cambio de sexo documental o no debe permitrse el cambio de
sexo documental?
HIPTESIS DE SOLUCIN
Debe permitrse el cambio de sexo documental.
Nota: La frmula de la presente hiptesis equivale a decir: es vlida jurdicamente la
norma que permita el cambio de sexo en los documentos.
808
Captulo VI
DEMOSTRACIN DE LA CORRECCIN DE LA HIPTESIS DE SOLUCIN
Nota: Esta demostracin se efecta aplicando una serie de pasos que comienzan con
la redaccin de una frmula normatva supuesta, contna con la interpretacin de
la misma y termina con la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentdo
genrico a la frmula normatva interpretada.
FRMULA NORMATIVA (DENOMINADA M1)
El Estado, mediante el rgano competente, est obligado a realizar en el documento de
identdad el cambio de la designacin del sexo, por aquel que solicite y corresponda al
masculino, femenino o neutro; siempre y cuando el solicitante ostente una certfcacin
mdica que acredite el sexo que presenta.
NOTA: La frmula normatva presentada puede denominarse tambin texto
normatvo o disposicin normatva.
NOTA: Esta frmula normatva estmo que debe ser reglamentada principalmente con
el objeto de interpretar los trminos ms relevantes de la misma, as como determinar
va interpretacin su sintaxis.
A fn de proporcionar ciertos elementos de juicio para la interpretacin recomendada,
a contnuacin hago la siguiente exposicin.
INTERPRETACIN LGICO SINTCTICA GENRICA DE LA FRMULA NORMATIVA
Condicin de aplicacin genrica:
Si X es una persona que posee la condicin sexual masculina, femenina o neutral
y as lo acredita mediante certfcacin mdica visada por el rgano que legalmente
corresponda, y solicita ante el rgano competente el cambio de la designacin del
sexo en su documento de identdad.
Consecuencia normatva:
El rgano competente est obligado a realizar el cambio solicitado.
809
Captulo VI
INTERPRETACIN LGICO SINTCTICA ESPECFICA DE LA FRMULA NORMATIVA
Clculo de las posibles condiciones de aplicacin
- Condicin A = tener la condicin sexual masculina
- Condicin B = tener la condicin sexual femenina
- Condicin C = tener la condicin sexual neutra
- Condicin D = Acreditar la condicin sexual masculina
- Condicin E = Acreditar la condicin sexual femenina
- Condicin F = Acreditar la condicin sexual neutra
- Condicin G = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual
masculina
- Condicin H = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual
femenina
- Condicin I = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual
neutra
Del listado expuesto, para lograr una interpretacin lgica del mismo debe clasifcarse
el listado en condiciones necesarias, sufcientes y contribuyentes; si no es posible dicho
reordenamiento, entonces no se habr podido disminuir el grado de indeterminacin
del texto M1.
Por lo menos, estmo que es posible reagruparlas de la siguiente manera para
catalogarlas mejor:
J- Las condiciones A, B, C, se reordenan y el resultado ser la siguiente condicin
conglobante entrecomillada, que se cataloga como necesaria pero no sufciente:
Tener alguna condicin sexual: masculina o femenina o neutra.
K - Las condiciones D, E, F se reordenan y el resultado es la siguiente condicin
conglobante entrecomillada, catalogada como necesaria pero no sufciente:
Acreditar alguna condicin sexual: masculina o femenina o neutra.
L - De igual manera las condiciones G, H, I las reordenamos y el resultado es la
siguiente condicin conglobante, necesaria pero no sufciente: Solicitar el
cambio del sexo registrado documentalmente - a alguna designacin sexual:
masculina o femenina o neutra.
810
Captulo VI
Los tres grupos de condiciones (J.K.L.) se pueden combinar entre s y de la siguiente
manera para confgurar condiciones que por separado resultan ser bajo alguna
interpretacin condiciones sufcientes pero no necesarias.
M.- Tener la condicin sexual masculina, acreditar dicha condicin y solicitar el
cambio del sexo registrado al sexo masculino.
N.- Tener la condicin sexual femenina, acreditar dicha condicin y solicitar el
cambio del sexo registrado al sexo femenino.
O.- Tener la condicin sexual neutra, acreditar dicha condicin y solicitar el cambio
del sexo registrado al sexo neutro.
Cada una de estas tres ltmas condiciones confgura una condicin sufciente, pero no
necesaria para la correspondiente consecuencia normatva.
Consecuencia normatva.-
La consecuencia jurdica est unida a la condicin de aplicacin genrica a travs del
operador lgico del condicional, el cual puede ser expresado a travs del entonces.
La consecuencia normatva, a su vez, presenta el carcter normatvo y ste es el
denominado operador dentco de la obligacin.
A contnuacin, precisar los mbitos normatvos de la consecuencia jurdica:
El mbito personal es el que expresa la cualidad del destnatario de la
obligacin, en virtud de la cual se prohbe o se permite una conducta; en el
presente caso dicho mbito corresponde al tpo de funcionario a cargo del
trmite de cambio de sexo documental, tpo el cual no est especifcado en
la frmula normatva de M1, por lo tanto deber ser luego especifcado y a
travs de otra normatvidad, por ejemplo un reglamento.
El mbito material expresa la accin prohibida o permitda y tambin debe
expresar el objeto de dicha accin; en el presente caso la accin regulada
corresponde a variar y el objeto de la accin es la designacin del sexo del
documento de identfcacin.
811
Captulo VI
Los mbitos espacial y temporal son los que corresponden al lugar y momento
en los que una accin est prohibida o permitda; en el presente caso no estn
especifcados dichos mbitos, por lo tanto deber interpretarse de acuerdo
con las reglas generales de la aplicacin de la ley en el tempo o de acuerdo a
como M1 se reglamente para su aplicacin territorial o temporal.
RESPECTO DEL DERECHO INVOLUCRADO EN LA CONSECUENCIA NORMATIVA.
La frmula normatva no tene en la consecuencia jurdica un derecho estpulado, hay
que recordar que dicha consecuencia solamente expresa lo relatvo a la obligacin.

Sin perjuicio de lo antes sealado y va interpretacin, de dicha consecuencia normatva
se puede deducir en sentdo dbil que si la norma estpula una obligacin,
entonces tambin estpula un deber y si estpula un deber se infere que algn sujeto
est en posicin de reclamar dicho deber y, por lo tanto, se concluye que quien est en
posicin de reclamar dicho deber est en posicin de gozar y ejercer un derecho, cuyo
objeto, precisamente, es el cambio de sexo documental que se solicita.
NOTA = Estas interpretaciones lgico sintctcas, tanto la genrica como especifca,
son el resultado de una reconstruccin de la frmula normatva; sin embargo, no niego
la posibilidad de otra reconstruccin que difera en algo de la presentada. Puesto que
estmo que no hay reglas que permitan derivar lgicamente un solo resultado
interpretatvo correcto de la frmula normatva. En otros trminos, la interpretacin
lgico sintctca se obtene mediante un proceso deductvo no estricto.
NOTA = La utlidad del anlisis lgico interpretatvo estriba en el hecho que permite
aliviar la indeterminacin u oscuridad de la formulacin normatva. Por ejemplo, el
texto M1 no regula el caso de un solicitante asexuado, est dems decirlo que este
caso resulta inverosmil en el presente, pero no sabemos qu nos deparar el futuro
respecto de la clonacin humana; por lo tanto el caso del asexuado cae en laguna
respecto de M1 puesto que dicha condicin no se subsume en el sexo masculino,
tampoco en el femenino y tampoco en el neutro (ya que el neutro para efectos del
presente trabajo es el que corresponde a la persona que presenta genitales en parte
femeninos y en parte masculinos).
812
Captulo VI
Asimismo, el anlisis sintctco hace notar que si no se hubiese incluido como un
supuesto ms el referido sexo neutro, se hubiese cado en laguna; puesto que hubiesen
quedado desprotegidas aquellas personas que pretenden el cambio documental por
pertenecer en parte a un sexo y en parte a otro, ms all de las proporciones normales.
NOTA = Es preciso sealar que mediante la interpretacin sintctca se puede
considerar que la consecuencia normatva de M1 no es de aplicacin necesaria, puesto
que la citada consecuencia normatva puede ser derrotada por casos de excepcin,
que bien pueden estar previstos en la normatvidad o bien pueden ser creados por la
denominada jurisprudencia.
INTERPRETACIN SEMNTICA DE LOS TRMINOS MS RELEVANTES VINCULADOS A
LA MEDIDA PROYECTADA
Este tpo de interpretacin es el que corresponde a las defniciones o conceptualizaciones
de los trminos ms relevantes de la norma.
a) Sexo = condicin biolgica de macho o hembra que presentan los seres vivos de
reproduccin sexuada.
b) Sexo humano = condicin biolgica de macho o hembra que presentan los humanos
de acuerdo con diversos aspectos de su biologa, tales como:
b.1. Sexo cromosmico humano = segn la morfologa del ADN, ste normalmente
presenta dos conformaciones: XX para la condicin femenina y XY para la
masculina.
b.2. Sexo hormonal humano = el sexo cromosmico regula la morfologa, fsiologa
y la produccin de sustancias qumicas (llamadas hormonas) especializadas en
la determinacin de parte de la morfologa sexual humana como la formacin
de ciertos rganos genitales y los caracteres sexuales secundarios.
b.3 Sexo genital humano = Los cromosomas y hormonas determinan la formacin
de los rganos reproductores, los cuales son llamados rganos genitales
masculinos o femeninos.
813
Captulo VI
c) Sexo masculino humano = es la condicin de macho humano segn el sexo
cromosmico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o segn la proporcin
preponderante de los tpos de sexo citados.
d) Sexo femenino humano = es la condicin de hembra humana segn el sexo
cromosmico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o segn la proporcin
preponderante de los tpos de sexo citados.
e) Sexo neutro humano = es la condicin que presenta un individuo humano cuando su
biologa presenta parte del sexo masculino y parte del sexo femenino en una proporcin
diferente a la normal, la cual no permita determinar cul es la preponderante.
f) Sexo documental = es la asignacin de un determinado tpo de sexo que hace la
autoridad competente, en algn tpo de documento de identdad.
g) Documento de identdad = es aquel medio fsico o electrnico emitdo por el
Estado con el objetvo, entre otros, de acreditar las caracterstcas que individualizan
a una persona.
M1 no especifca el tpo de documento, por lo tanto la extensin del trmino puede
alcanzar tanto a los denominados documentos nacionales de identdad como a las
partdas de nacimiento u otro anlogo a cualquiera de los citados.
h) Autoridad competente (para realizar el cambio de sexo documental) = es el
funcionario pblico cuyo deber es realizar la reasignacin del sexo en el documento
de acuerdo con lo solicitado y acreditado por el interesado.
M1 no especifca el tpo de funcionario, por lo tanto ello tendra que ser reglamentado,
pero la norma circunscribe la obligacin a las autoridades estatales; por ello M1
presenta una especie de laguna respecto a la autoridad partcular que se negara a
realizar la reasignacin del sexo en documentos emitdos por partculares.
i) Identdad de gnero = conjunto de rasgos conductuales atribuidos por la cultura a
un determinado sexo.
814
Captulo VI
INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LA MEDIDA PROYECTADA
PRINCIPIOS QUE SE PRETENDEN BENEFICIAR CON LA MEDIDA M1:
a) El principio relatvo al libre desarrollo.
b) El principio relatvo al bienestar.
c) El Principio relatvo a la igualdad de trato legal.
d) El principio relatvo a la identdad.
PRINCIPIOS QUE SE PUEDEN AFECTAR CON LA MEDIDA M1
a) El principio relatvo a la educacin del menor.
b) El principio relatvo a la seguridad pblica.
c) El principio relatvo a la integridad fsica.
d) El principio relatvo a la moral tradicional.
Entre los principios que se pretenden benefciar y se pueden afectar se debe escoger
si es posible los de mayor relevancia. Para efectos del presente trabajo sealo los
siguientes:
PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El principio
relatvo al libre desarrollo de la personalidad y bienestar.
PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El principio relatvo a la
seguridad pblica.
Respecto a los principios de igualdad de trato legal y el de identdad no los
considero de mayor relevancia porque el grado de benefcio de ellos sera menor
frente al grado de benefcio de otros principios escogidos.
Respecto de los principios relatvos a la educacin del menor, integridad fsica y
moral tradicional, considero que con la medida M1 sufriran un grado de afectacin
mucho menor que el principio escogido.
INTERPRETACIN DEL SINTAGMA PRINCIPIOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
Es conveniente, precisar en este punto, que la teora de los principios que manejo usa
el trmino principios especialmente para referirse a las normas que estpulan derechos
815
Captulo VI
fundamentales. La satsfaccin de estos principios debe ser considerada obligatoria
con la fnalidad que los citados principios tengan efcacia en alguna medida; por lo
tanto, si los principios fuesen slo considerados valores, entonces careceran de fuerza
vinculante puesto que los valores no se pueden imponer a las autoridades creadoras
y aplicadoras del derecho.
Desde el punto de vista que aconsejo, a fn de evitar caer en posturas neo romntcas,
un valor es el producto de la estmacin y la estmacin es una entdad psicolgica.
En trminos fguratvos: el amor por la vida, la libertad, la igualdad etc., en la va de
los hechos no se pueden imponer, las personas aman lo que aman en el momento
que aman, por lo tanto el amor como la estmacin o valoracin no pueden ser
considerados una obligacin porque no dependen de la voluntad.
Algunas teoras clsicas incurren en la denominada falacia naturalista (tratada por
el flosofo Moore y de alguna manera por el flosofo Hume); puesto que pretenden
deducir derechos y obligaciones de los meros hechos. Por ejemplo del hecho que
los seres humanos valoren o estmen la vida, no se deduce el deber de respetar la
vida en tanto la vida es de naturaleza fsica y el deber es de naturaleza ideal; puesto
que la conclusin no puede ser de naturaleza distnta de la premisa. Las personas que
deducen deberes, obligaciones o derechos de premisas fctcas incurren en la citada
falacia.
Un modo de escapar de la citada falacia sin hacer trampa es con los siguientes
razonamientos, los cuales usan el trmino deber no en sentdo moral sino tcnico.
INFERENCIA ALFA
1) Si se quieren lograr los fnes ms valorados entonces se debe emplear el medio
ms tl y menos costoso para lograrlos.
2) La vida, la libertad y la igualdad son los fnes ms valorados.
3) Por lo tanto: se debe emplear el medio ms adecuado y menos costoso para
lograrlos.
816
Captulo VI
Luego se efecta el siguiente razonamiento:
INFERENCIA BETA
4) Si el medio ms tl y menos costoso para lograr los citados fnes es confgurar
el derecho fundamental a la vida, la libertad y la igualdad entonces se deben
confgurar los mencionados derechos.
5) El medio ms tl y menos costoso para lograr el respeto a los citados fnes es
confgurar los mencionados derechos.
6) Por lo tanto: Se debe confgurar el derecho fundamental a la vida, a la libertad y a
la igualdad.
ACLARACIONES:
A) El trmino debe utlizado en los enunciados 1, 3, 4 y 6 pertenece al mbito del
deber tcnico; es decir, es un deber que no pretende el cumplimiento de una norma
moral universal, simplemente pretende sealar el camino adecuado y menos largo
para llegar al punto ms deseado.
B) Las conclusiones 3) y 6) de la Inferencia Alfa y de la Beta son enunciados sobre deberes
y derivan de premisas correspondientes a los enunciados 1) y 4), los cuales tambin
son sobre deberes; en consecuencia, se puede afrmar que si los citados enunciados
son de ndole suasoria o consejera, entonces las premisas y las conclusiones tenen la
misma naturaleza y, por lo tanto, no se incurre en falacia naturalista.
C) El trmino fn y el trmino valor poseen dentro de mi tesis diferente connotacin;
valor hace referencia a la emocin evaluatva cuyo objeto evaluado emotvamente,
por ejemplo, puede ser la vida o la libertad. El trmino fn hace referencia a una
inclinacin consciente y racionalizada que se traduce en la voluntad de ser o poseer
algo. Por tanto y principalmente: el valor se sita en el mbito de la emocin y el fn
en el mbito de la razn, (sin descartar solapamientos entre las dos entdades). Por
ejemplo una persona puede valorar su propia vida, sin embargo tener la fnalidad de
suicidarse para evitar una vida que considera indigna.
817
Captulo VI
D) El trmino confgurar como verbo implica para efectos del presente trabajo
la accin y el resultado de construir o consttuir algo. En el caso de derechos
fundamentales, es el acto voluntario y hasta convencional de construir (en el sentdo
de estpular) ciertas entdades que simbolicen intereses bsicos de la especie humana
y a la vez representen facultades otorgadas a los seres humanos para que stos estn
autorizados de reclamar el respecto y satsfaccin de dichos intereses bsicos.
Ejemplo: La confguracin del derecho a la vida implica la atribucin a los
destnatarios de este derecho del poder de reclamar la satsfaccin del mismo, lo
cual a su vez implica que a otro ser humano se le atribuya el deber de satsfacer el
citado derecho. Satsfacer el derecho a la vida involucra por ejemplo no privar de la
vida a un ser humano y esto ltmo consttuye el objeto del derecho a la vida.
E) El trmino principio sobre derechos fundamentales involucra una norma que
regula un derecho fundamental a travs de la estpulacin tcita o expresa del deber
de satsfacer el referido derecho.
Por lo tanto, los principios involucran tanto: derechos, valores y fnes comunes a la
especie humana como la obligacin de respetar y desarrollar dichos derechos, fnes y
valores. En consecuencia, los referidos principios estn destnados a satsfacer los ms
caros intereses humanos.
INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS EN M1
DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El derecho al libre
desarrollo y bienestar.
DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El derecho a la seguridad
pblica.
POSICIONES JURDICAS INVOLUCRADAS EN LA MEDIDA PROYECTADA
RESPECTO DEL DERECHO BENEFICIADO
818
Captulo VI
TITULAR DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = Toda persona que presente
una discrepancia entre el sexo que posee segn la certfcacin mdica que ostente y
el sexo asignado en su documento de identdad.
OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = el derecho a la
variacin de la designacin documental del sexo.
TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El
Estado.
RESPECTO DEL DERECHO AFECTADO
TITULAR DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = toda persona que sufra la amenaza
de dao a sus bienes por parte de aquellos malhechores que para perpetrar sus
crmenes o evadir su persecucin varan su identdad recurriendo al cambio de sexo
documental.
OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = la seguridad de los bienes
personales o patrimoniales de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = El Estado.
TRMINOS DE COMPARACIN PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENRICO A LA MEDIDA M1
D1 = Derecho al libre desarrollo de la personalidad y bienestar del solicitante del
cambio de sexo documental.
D2 = Derecho a la seguridad pblica de la ciudadana en general y de cada uno en
partcular.
M1 = La medida proyectada cuya redaccin ya fue efectuada.
M2 = Medida alterna a la proyectada, que persiga el mismo fn concreto (referido a
aliviar el sufrimiento emocional) y el mismo fn abstracto (referido a satsfacer
un derecho fundamental ya sealado), y esta medida es la siguiente:
819
Captulo VI
El Estado a travs del rgano competente est obligado a realizar en el
documento de identdad, una asignacin adicional a la original, de modo que
el documento presente tanto la antgua como la nueva asignacin del sexo, la
cual puede corresponder a la masculina, femenina o neutra; siempre y cuando
se acredite el sexo que se presenta, mediante certfcacin mdica.
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENRICO
NOTA: Debo precisar que este mtodo es el utlizado para controlar la consttucionalidad
de las medidas; es decir segn el mtodo si la medida pasa los tres test (de
idoneidad, necesidad y ponderacin), entonces la medida se declara consttucional;
pero basta que no satsfaga uno de los test para ser declarada inconsttucional.
Este mtodo es propuesto por Robert Alexy y por mi parte lo utlizar hasta cierto
punto, dndole unos toques personales, por lo tanto la aplicacin del principio de
proporcionalidad a la medida M1 es una variante del mtodo de Alexy a la vez que es
una propuesta ms.
TEST DE IDONEIDAD
Este test presentar las siguientes variables:

a) Diagnstco del problema en la sociedad, que se pretende aliviar o eliminar.
b) Demostracin que M1 es tl en algn grado para aliviar el problema detectado en
la sociedad. ste es el fn concreto.
c) Demostracin que la medida es tl para optmizar el derecho fundamental que se
pretende benefciar. ste es el fn abstracto.
Breve desarrollo de las variables:
a) El problema detectado en la sociedad est consttuido por el enorme dao
emocional que sufren las personas en los siguientes casos:
Primer caso = las personas que nacieron con un sexo indefnido por la medicina y
fueron consignadas con un sexo diferente al percibido por ellos mismos aos ms
tarde, en consecuencia desean la reasignacin del sexo en sus documentos.
820
Captulo VI
Segundo caso = las personas que nacieron con un determinado sexo genital,
hormonal y cromosmico y han logrado quirrgicamente la variacin del sexo
genital, con o sin modifcacin de su dopaje hormonal.
Tercer caso = las personas que por algn motvo de nacimiento o quirrgico
o fsiolgico presentan en parte un sexo y en parte el sexo opuesto, en una
proporcin tal que impida darles una determinada asignacin de sexo. A stas se
les denominar, para efectos del trabajo, como sexo neutro.
Todos estos casos por s solos consttuyen un obstculo para el desarrollo de su
personalidad y bienestar, principalmente debido a la discriminacin que sufren
cada vez que presentan una documentacin discrepante con su sexo biolgico.
Est dems describir las consecuencias de mal trato que sufren a nivel laboral,
estudiantl, amical, familiar, religiosa, etc. Todo lo cual los sita en la zona de
marginados de la comunidad y como fenmenos de la naturaleza y de la sociedad.
b) De acuerdo con los datos de la legislacin comparada y jurisprudencia extranjera,
el permitrles la reasignacin del sexo en su documentacin demuestra ser tl
para aliviar los problemas descritos en el punto anterior.
c) Si se ha logrado demostrar en algn sentdo la existencia del problema y la
posibilidad que la medida M1 sea tl en algn grado, para aliviar el problema
concreto; entonces tambin se demuestra que es tl en algn grado para
optmizar el derecho D1, al libre desarrollo y bienestar.
TEST DE NECESIDAD
Este test presenta las siguientes variables:
a) Primera variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar cul
es la ms afectadora o gravosa para D2 o determinar si son igualmente gravosas.
b) Segunda variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar
cul es ms idnea para benefciar D1 o determinar si las dos son igualmente
benefciosas.
821
Captulo VI
c) Ubicar el resultado de las anteriores comparaciones en la tabla de necesidad.
Desarrollo de las variables:
a) M1 es ms gravosa que M2 para el derecho D2, puesto que con M2 los criminales no
podran recurrir al cambio de sexo documental sin dejar constancia de su anterior
asignacin de sexo y, por lo tanto, el riesgo que el criminal pase inadvertdo es
menor frente a la medida M1, la cual propiciara en algn grado mayor que M2,
que los criminales varen su identdad.
b) M1 es ms idnea que M2 puesto que M1 no deja huella de la asignacin original
y as impide el mal uso del dato anterior, el cual puede ser utlizado para ofender
al interesado, marginarlo e invadir su intmidad, todo lo cual redundara en una
merma a su libre desarrollo y bienestar.
c) Segn la tabla, cuando una medida pese a ser ms gravosa pero ms idnea que
cualquier otra, entonces pasa este test.
TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIN
Variables del test:
a) Medir el grado de afectacin del derecho perjudicado D2 por efectos de M1, en
una escala tridica de los siguientes valores: Alta, Mediana y Baja. Esta medicin
se realiza gracias a un clculo, en lo posible, emprico y probabilstco.
b) Medir el grado de satsfaccin del derecho benefciado D1 por efectos de M1
en una escala tridica cuyos valores son: Alto, Mediano y Bajo. Esta medicin se
realiza gracias a un clculo, en lo posible, emprico y probabilstco.
c) Medir el peso de importancia de D1 frente a D2, esta medicin se hace al comparar
los dos derechos en juego y al determinar cul de los dos tene mayor peso o igual
peso, de acuerdo con las circunstancias del caso analizado y a las estmaciones
hechas por el aplicador del test tomando en cuenta las estmaciones sociales. Esta
medicin ya no es precisamente probabilstca sino valoratva.
822
Captulo VI
d) Los resultados de las variables se ubican en la tabla del test de ponderacin
para determinar si la medida M1 posee validez material en el contexto jurdico.
Igualmente la validez jurdico material involucra la consttucionalidad de la medida
proyectada.
Desarrollo de las variables:
A.- SOBRE EL GRADO DE AFECTACIN DE D2 GRACIAS A M1
- Primero se deben considerar las probabilidades de que el derecho a la seguridad
pblica sea afectado por efectos de M1, considero que esta probabilidad es baja,
puesto que no hay evidencias contundentes que demuestren que los criminales
de un sexo lo hayan variado en algn sentdo su sexo, para seguir cometendo sus
fechoras o evadir la accin de la justcia.
- Segundo, de existr un criminal que use el recurso de variar su sexo biolgico
en algn sentdo, el dao que puede hacer no diferir mucho en grado del
dao que hiciese con su sexo original. Aunque, no se descarta de personalidades
psicoptcas que usen el mencionado recurso, pero dicho caso sera muy aislado.
- Por las anteriores razones considero que la afectacin de D2 es baja.
B.- SOBRE EL GRADO DE SATISFACCIN DE D1 GRACIAS A M1
- Primero, considero que es alta la probabilidad que si se promulgase la medida,
sta sera aplicada puesto que la sociedad va evolucionando y rompiendo el
sistema mtco de creencias de antao, en el cual se consideraba tab el tema del
cambio de sexo.
- Segundo, si fuese aplicada considero que sera alta la satsfaccin de los
destnatarios de la medida ya que pasaran de un estado de indefensin a un
estado de goce y ejercicio del desarrollo de su personalidad y proyecto de vida, tal
y como lo conciben pertnente para su yo o mundo interior; es decir, lograrn el
equilibrio entre su aspecto externo y el fuero interno de su personalidad. Todo lo
cual implica una alta satsfaccin del desarrollo libre de la persona y el logro del
bienestar que implica ganar un poco de felicidad.
823
Captulo VI
C.- SOBRE EL PESO DE IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS COLISIONADOS D1 Y D2
- Considero que de acuerdo con las circunstancias del caso y de acuerdo con las
estmaciones de la sociedad actual, el peso del derecho D1 (derecho al libre
desarrollo y bienestar) es mayor que el derecho D2 (a la seguridad pblica),
concretamente, la seguridad sobre nuestros bienes patrimoniales e integridad
fsica no tuviesen valor alguno, si es que no fuesen un medio para lograr el bienestar
y lograr el libre desarrollo de la personalidad. En otros trminos, preguntmonos
cmo se sentra un ser humano cualquiera, teniendo salud fsica y bienes
patrimoniales si no alcanza el bienestar, es decir, esa especie de felicidad? Cmo
se sentra un ser humano cualquiera poseyendo cierto grado de seguridad sobre
su integridad fsica y bienes patrimoniales y carece de la posibilidad de desarrollar
su personalidad de acuerdo con sus intereses para su realizacin en la profesin,
ofcio, pareja, familia, amigos, ciudad y estlo de vida que escoja libremente?,
considero que el dao emocional de esos seres humanos sera cuantoso. Por ello
considero que el derecho D1 al bienestar y libre desarrollo de la personalidad
posee mayor peso de importancia que D2 (el derecho a la seguridad pblica).
- Debo precisar que no he considerado pertnente hacer una divisin entre peso
abstracto y peso concreto, puesto que no me ha sido posible hallar una distncin
clara y tajante entre el uno y el otro. Debo manifestar que el derecho a la seguridad
pblica lo considero, en cierta medida, derivado del derecho a la integridad fsica
y del derecho al patrimonio porque son precisamente estos ltmos derechos
los benefciados con la mayor seguridad pblica; por lo tanto D2 es un derecho
distribuible entre los individuos de una determinada comunidad, en tal sentdo
estmo que tene categora de un derecho fundamental (derivado) y como tal no
se podra en abstracto atribursele mayor o menor peso que a otros derecho
fundamentales.
En conclusin, segn la tabla, la frmula se ubica en la fla 3 y ese resultado sera el
siguiente:
Baja afectacin de D2. D1 pesa ms que D2. Alta satsfaccin de D1. Por lo tanto
la medida M1 resulta con validez jurdico material y, en consecuencia, podra
eventualmente ser considerada consttucional.
824
Captulo VI
EPLOGO.-
La fnalidad del artculo ha sido, sobre todo, presentar un mtodo iusflosfco para
abordar el estudio de un problema jurdico social y defender una determinada postura
frente a dicho problema, bajo la conviccin que el mtodo propuesto es un medio algo
ms seguro que la argumentacin netamente persuasiva.
Por un lado, me he tomado la libertad de presentar una tcnica de corte analtco para
lograr mayor claridad y realismo en la interpretacin del sintagma Principios sobre
derechos fundamentales, apartndome de doctrinas de corte iusnaturalista como en
cierta medida presenta Dworking y el denominado Neoconsttucionalismo al sostener
la tesis de la cierta objetvidad de los valores relatvos a los principios.
La tesis que aconsejo es considerar a los denominados derechos fundamentales,
como el derecho a la vida, libertad, igualdad, bienestar, etc., como expresiones de
la sensibilidad humana que la razn traduce en intereses primordiales de la especie
homo sapiens.
Claro est que de las emociones no se pueden derivar derechos universales, ni
obligaciones jurdicas; pero aunque las emociones por lo general sean contngentes
o pasajeras, de lo que no hay duda razonable es que sin las emociones slo no
redujramos a maquinas, organismos ciberntcos o cucarachas pensantes sin fnes,
sin metas, sin valoraciones y, por ende, sin valores puesto que para que existan todos
esos elementos de nuestra humanidad necesitamos previamente la sensibilidad. La
sensibilidad es sentr por nosotros y los dems, sufrir uno para entender el sufrimiento
del otro y as tratar de paliarlo, si la confguracin del derecho al cambio de sexo
documental es una oportunidad para ello entonces por qu desaprovecharla.
825
Captulo VI
ANEXOS
TABLA DE IDONEIDAD (O EFICACIA O ADECUACIN O UTILIDAD)
M1 --------------------------------------------
D1 optmizado
Decisin
1
Si se demuestra que M1 es idnea en
alguna medida
(es decir M1 es un medio efcaz
en algn grado para optmizar D1)
Se acepta en este nivel
(es decir se acepta
preliminarmente)
2
Si se demuestra que la medida es inidnea
(es decir M1 no es medio efcaz en grado
alguno para
optmizar D1)
Se declara inconsttucional
o carente de validez jurdico
material
TABLA DE NECESIDAD (INDISPENSABILIDAD O IRREMPLAZABILIDAD)
Gravosidad de
M1 y M2
Respecto de D2
Idoneidad de
M1 y M2
Respecto de D1
Resultado sobre
La aceptacin
Preliminar de M1
1
M1 Ms M2 M1 Ms M2 se acepta *
2
M1 Igual M2 M1 Ms M2 se acepta
3
M1 Menos M2 M1 Ms M2 se acepta
4
M1 Ms M2 M1 Igual M2 No se acepta
5
M1 Igual M2 M1 Igual M2 se acepta *
6
M1 Menos M2 M1 Igual M2 se acepta
7
M1 Ms M2 M1 Menos M2 No se acepta
8
M1 Igual M2 M1 Menos M2 No se acepta
9
M1 Menos M2 M1 Menos M2 No se acepta *
NOTA: Los casos signados con asteriscos son casos difciles por el cierto empate que
involucran.
826
Captulo VI
TABLA DE PONDERACIN
Grado efectvo
de afectacin
de D2
por efecto de M1
Peso de importancia
de D1
frente a D2
en las circunstancias
C1
Grado
efectvo de
satsfaccin
de D1 por
efecto de
M1
M1
aceptacin o
rechazo
de M1 como
medida con validez
jurdico material
1 Alta D1 ms que D2 Alta
Se acepta
2 Mediana D1 ms que D2 Alta
Se acepta
3 Baja D1 ms que D2 Alta
Se acepta
4 Alta D1 igual que D2 Alta
Se acepta *
5 Mediana D1 igual que D2 Alta
Se acepta
6 baja D1 igual que D2 Alta
Se acepta
7 Alta D1 menos que D2 Alta
Se rechaza
8 Mediana D1 menos que D2 Alta
Se rechaza
9 Baja D1 menos que D2 Alta
Se rechaza
10 Alta D1 ms que D2 Mediana
Se acepta ***
11 Mediana D1 ms que D2 Mediana
Se acepta
12 Baja D1 ms que D2 Mediana
Se acepta
13 Alta D1 igual que D2 Mediana
Se rechaza
14 Mediana D1 igual que D2 Mediana
Se acepta
15 Baja D1 igual que D2 Mediana
Se acepta
16 Alta D1 menos que D2 Mediana
Se rechaza
17 Mediana D1 menos que D2 Mediana
Se rechaza
18 Baja D1 menos que D2 Mediana
Se rechaza
19 Alta D1 ms que D2 Baja
Se rechaza **
20 Mediana D1 ms que D2 Baja
Se rechaza **
21 Baja D1 ms que D2 Baja
Se acepta
22 Alta D1 igual que D2 Baja
Se rechaza
23 Mediana D1 igual que D2 Baja
Se rechaza
24 Baja D1 igual que D2 Baja
Se acepta *
25 Alta D1 menos que D2 Baja
Se rechaza
26 Mediana D1 menos que D2 Baja
Se rechaza
27 baja D1 menos que D2 Baja
Se rechaza
NOTA: Los asteriscos sealan los casos difciles o dudosos o los de empate, los cuales
son resueltos a travs de la discrecionalidad del intrprete.
827
Captulo VI
BIBLIOGRAFA
ALCHURRN, Carlos. Sobre Derecho y Lgica, en Isonoma, N. 13, Mxico D.F.,
2000.
ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Primera reimpresin, Madrid,
Centro de Estudios Consttucionales, 1997.
______________. Teora de los Derechos Fundamentales. Primera edicin 1993,
tercera reimpresin, Madrid, Centro de Estudios Poltcos y Consttucionales.
ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentacin. Primera edicin, Barcelona,
Ariel Ediciones, 2006.
________________. Las Razones del Derecho. Teora de la Argumentacin
Jurdica. Lima, Palestra Editores, 2004.
COPI, Irving y Carl COHEN. Introduccin a la Lgica. Mxico, Limusa, 1995.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. La Interpretacin Consttucional de la Ley. Primera
edicin, Coleccin Tesis y Monografas en Derecho, Lima, Palestra Editores S.R.L.,
2003.
DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, octava
edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1992.
DWORKIN, Robert. Los Derechos en Serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1989.
GAMARRA GMEZ, Severo. Lgica Jurdica. Principio de Razn Sufciente. Primera
edicin, Lima, Fondo Editorial de la UNMS/Universidad Alas Peruanas, 2004.
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positvismo Jurdico. Primera edicin,
Madrid, Centro de Estudios Poltcos y Consttucionales, 1998.
GASCN ABELLN, Marina y Alfonso J. GARCA FIGUEROA. La Argumentacin en
el Derecho. Segunda edicin, Lima, Palestra Editores, 2005.
828
Captulo VI
GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre Interpretacin Jurdica. Segunda edicin,
(Captulo II), Mxico, Porra, UNAM, 2000.
KLUG, Ulrico. Lgica Jurdica. Colombia, Edicin TEMIS, 1990.
MIR QUESADA, Francisco. Rato Interpretandi. Primera edicin, Lima, Fondo
Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2000.
MORESO, J. J. y J. M. VILAJOSANA. Introduccin al Anlisis del Derecho. Barcelona,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2004.
PRIETO SANCHS, Luis. Interpretacin Jurdica y Creacin Judicial del Derecho.
Primera edicin, Lima-Bogot, Palestra Editores S.R.L., 2005.
RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Consttucin segn el Tribunal
Consttucional. Primera edicin, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2005.
SANTIAGO NINO, Carlos. La Validez del Derecho. Primera edicin, Buenos Aires,
TARUFFO, Michele. Algunas Consideraciones sobre la Relacin entre Prueba y
Verdad, en Discusiones, N. 3, 2003.
830
Captulo VI
EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL REGISTRO CIVIL
Roberto Calvo
*
La identdad Sexual o de Gnero
Desarrollo Doctrinario y Jurisprudencial
El derecho a la Identdad en el Uruguay
Derecho Humano Fundamental
El Derecho a la Identdad se encuentra consagrado en el derecho uruguayo como un
derecho humano fundamental. La categorizacin de derecho humano no slo resalta
su importancia, sino que lo posiciona frente a otros derechos.
Este derecho ha sido defnido como el inters existencial que tene cada persona
de no ver alterada, desnaturalizada, o negada la proyeccin externa o social de su
personalidad, Que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que consttuye
el esencial patrimonio cultural del sujeto, integrado por una multplicidad de
variados aspectos como son, entre otros: la identdad de origen, la identdad familiar,
intelectual, poltca, religiosa, social y profesional de cada persona (El Derecho a la
Identdad: Un Derecho Inalienable, Derecho Familiar, Unidad y Accin para el siglo
XXI. APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE, 1996).
Es el derecho que permite al ser humano posicionarse como persona, ubicarse como
sujeto de derechos y obligaciones en una determinada comunidad. Es el derecho
*
Director General del Registro de Estado Civil de Uruguay (marzo 2005 - marzo 2010), Segundo
Vicepresidente del Consejo Latnoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identfcacin y
Estadstcas Vitales (2008-2010). Escribano Pblico por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de la Repblica. Cuenta con estudios de Postgrado en Mrketng en la Facultad de
Ciencias Empresariales de la Universidad de la Empresa y Tecnicatura en Recursos Humanos, por la
Asociacin de Dirigentes de Mrketng del Uruguay, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
Espaa. Durante su Gestn se suscribi el Convenio Marco de Cooperacin Interinsttucional entre
el Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil de la Repblica de Per y la Direccin General
del Registro de Estado Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, en la ciudad de Lima, el 30 de
noviembre del 2007. Expositor en distntos eventos acadmicos y congresos en Montevideo, Buenos
Aires, Santago de Chile, Washington (EE.UU.), Madrid y Granada (Espaa), Asuncin (Paraguay), Lima
(Per), Mxico, Bogot (Colombia) y Santo Domingo (Repblica Dominicana) en temas de Recursos
Humanos, Seguridad Social, Registro Civil y Derecho a la Identdad.
831
Captulo VI
de todo individuo a ser reconocido por los dems como poseedor de una identdad
propia e inconfundible, es el derecho a ser el ser que autntcamente es.
La identdad tene como caracterstca fundamental su dinamismo, su permanente
cambio y construccin, en la medida que el ser humano crece y se desarrolla. Estos
cambios se manifestan mediante las ideas, los sentmientos, las capacidades, las
caracterstcas fsicas, las habilidades, las conductas, etc.
Como derecho humano fundamental implica tambin el conocimiento de la verdad
biolgica e histrica, as las personas tenen derecho a conocer la identdad de sus
padres.
La inscripcin del nacimiento del recin nacido consttuye en el Uruguay la prueba
ms visible de su reconocimiento jurdico como miembro de la sociedad. Es la
prueba fundamental de su relacin con sus progenitores, determinando tambin
su nacionalidad. La falta de inscripcin impide el ejercicio de derechos tambin
fundamentales como el derecho a la educacin, a la salud, etc. As, el Registro de
Estado Civil se convierte en un pilar fundamental para la materializacin y concrecin
de este derecho, mediante uno se sus cometdos, la inscripcin de actos y hechos
relatvos al estado civil de las personas.
El Uruguay posee un marco jurdico e infraestructura adecuados para efectuar las
inscripciones de nacimiento que permiten a las personas acceder al pleno goce del
derecho al nombre y a la identdad y acreditar las relaciones familiares.
Se debe destacar que desde pocas tempranas ha existdo en el pas inters por
registrar los actos y hechos jurdicos que confguran el estado civil. En una primera
etapa, que abarca desde la poca colonial hasta la entrada en vigencia del primer
Cdigo Civil, el 1 de enero de 1869, los registros de las personas catlicas eran
llevados por los curas prrocos. En un periodo intermedio, entre 1869 y 1879, fecha
de creacin del Registro de Estado Civil, exist un sistema mixto, en que las personas
que no eran catlicas podan registrar los hechos y actos de estado civil ante los
jueces de paz, quienes llevaban registros de nacimientos y defunciones y procedan a
efectuar los matrimonios de los no catlicos. El Registro del Estado Civil fue creado por
el Decreto Ley 1.430 de fecha 12 de febrero de 1879, con el cometdo de registrar
los nacimientos, matrimonios, defunciones y reconocimientos. Esta competencia
832
Captulo VI
fue asignada a los jueces de paz de toda la Republica, quienes tambin tenan, y an
tenen, la funcin de Ofciales del Estado Civil. El Decreto Ley nombrado, con algunas
modifcaciones posteriores, contna vigente a la fecha.
En la ltma dcada, el derecho a la identdad fue consagrado como un derecho
fundamental en el ordenamiento jurdico interno.
En este sentdo es de vital importancia la aprobacin del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia Ley N. 17.823 de fecha 7 de septembre de 2004, en donde existe
una serie de avances de la normatva en lo que tene que ver con la Identdad. Esta ley
plasma en sus normas los compromisos internacionales que el pas haba asumido con
la ratfcacin de convenciones y tratados, en especial, la Convencin de los Derechos
del Nio; compromisos de adecuar su legislacin interna a los requerimientos de nivel
internacional.
En primer trmino, esta norma consagra en su artculo 9 el Derecho a la Identdad como
un derecho esencial, expresando (Derechos esenciales).- Todo nio y adolescente
tene derecho intrnseco a la vida, dignidad, libertad, identdad, integridad, imagen,
salud, educacin, recreacin, descanso, cultura, partcipacin, asociacin, a los
benefcios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera
sea su sexo, su religin, etnia o condicin social..
Esta norma, adems, introduce cambios sustanciales en lo que tene que ver con
la forma de inscripcin y fliacin de los hijos extramatrimoniales; consagrando
el derecho a la fliacin al establecer su artculo 23 que: (Derecho a la fliacin).-
Todo nio y adolescente tene derecho a conocer quienes son sus padres.. La norma
uruguaya ampla y fexibiliza lo expresado por la Convencin de los Derechos del Nio
en virtud de que la misma en su artculo 7.1 establece: el nio tendr derecho y en
la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El Cdigo
de la Niez y la Adolescencia le da un carcter absoluto a este derecho al que no se le
reconocen limitaciones.
833
Captulo VI
Ley N. 18.620 DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y
SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
Como ms adelante se ver, la aprobacin de la Ley N. 18.620 consttuy junto al
Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley N. 17.823) otro avance en lo que tene que
ver con el Derecho a la Identdad de las personas.
En este sentdo es importante sealar, acompaando a Carlos Fernndez Sessarego,
dos aspectos de la identdad, identdad esttca o fsica conformada con los elementos
menos variables de cualquier persona, o sea, la identfcacin. Junto con la identdad
fsica debe considerarse aquel aspecto de la identdad personal que comprende las
virtudes, pensamientos, conductas, etc., que defnen la personalidad de cada uno, a la
que identfca como identdad dinmica. Este aspecto est conformado por elementos
morales, culturales, poltcos, religiosos, psicolgicos, etc.
Si bien es cierto el sexo forma parte de los componentes de la identdad esttca, es
posible aludir a un sexo dinmico referido a la personalidad misma del individuo, a su
acttud psicosocial, a su modo de comportarse, a sus hbitos y modales.
Se debe enfatzar el protagonismo que tuvieron los diversos sectores de la sociedad
civil en el proceso de elaboracin de la ley.
Previo a la aprobacin de la Ley N. 18.620, no existan en el Uruguay normas que
permiteran el cambio de nombre y sexo en los documentos identfcatorios en forma
expresa, debiendo recurrir a diversos mecanismos legales, dependiendo el resultado:
de la accin judicial entablada, de la interpretacin del ttular de la Sede y del caso
planteado.
834
Captulo VI
JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N. 18.620
Se transcriben en este sentdo algunos fallos jurisprudenciales:
1.- Sentencia interlocutoria del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de
XX Turno
Montevideo, 9 de septembre de 1983.
Vistos:
Para resolucin estos autos caratulados XX Anulacin de Partda de Nacimiento y
Nueva Inscripcin. (Ficha V-xxx/83).
Considerando:
I.- Que en el presente caso concurren razones sufcientes para que se declare nula la
partda de nacimiento N. xxx, de fecha dd.mm.ao, de la Ofcina N. xx de Xxxxx, y a
la vez, decretar la nueva inscripcin.
Los comparecientes, padres legtmos, gestonan la anulacin de la partda de
nacimiento de su menor hijo (nombre de varn) y la nueva inscripcin de nacimiento
de esa persona como (nombre de mujer), en virtud del cambio de sexo ocurrido.
II.- Que el Sr. Fiscal en lo Civil de xxxx Turno, en su fundado dictamen, no obstante
advertr que la situacin denunciada debera tener, como solucin legal la del
procedimiento de rectfcacin de partda (artculo 73 del Decreto-Ley N. 1.430 y
LJU caso 7252), admite que, tratndose de una falsedad sustancial, derivada de
acontecimientos posteriores imprevisibles, en su opinin esa falsedad autoriza la
declaracin de nulidad (artculo 43 del Cdigo Civil y artculo 21 del Decreto Ley
1.430).
Para esta conclusin acude a la interpretacin extensiva de la norma contenida en
el artculo 21 citado, como forma de ampliar la frmula de un texto concebido
demasiado restrictvamente, pero sin dejar de respetar su sentdo (GENY. Mtodo
de interpretacin y fuentes. Madrid, 1925, p. 296). Complementa este criterio con
consideraciones sobre la integracin del derecho y, en tal sentdo, otorga relevancia
835
Captulo VI
a los perjuicios que habr de causar a la nia el conocimiento por ella y terceros de
su modifcacin sexual. Este juicio de valor determina una razn sufciente para la
extensin de la norma a casos no previstos, aplicando los criterios de logos de lo
humano o lgica razonable referidos por RECASNS SICHES (Tratado General de
Filosofa del Derecho, p. 646). En mrito a estas consideraciones del Sr. Fiscal aconseja
como solucin jurdica justa, impuesta por la equidad, la nulidad de la partda de
nacimiento y la nueva inscripcin.
III.- Que el sentenciante comparte las fundadas razones esgrimidas por el Sr. Fiscal para
aconsejar la nulidad de la inscripcin actual y la pertnencia de una nueva inscripcin
que la susttuya. Solamente correspondera anotar que el derecho a la propia identdad
es un derecho inherente a la personalidad (artculo 72 de la Consttucin) y sera
atentatorio contra ese principio el mantenimiento de un registro que ya no contempla
la situacin real, mutada en su esencia precisamente por aplicacin de conocimientos
cientfcos que buscan el mejor y ms adecuado desenvolvimiento de la personalidad.
Por tales fundamentos y disposiciones legales citadas;
Resuelve:
Decretar la anulacin del acta de inscripcin de nacimiento de XX (N. xxx), ofcindose.
Ordenar la inscripcin tarda de nacimiento de la nia XX, hija legtma de ZZ y AA,
comunicndose.
Cumplido, archvese en forma reservada.
2.- Sentencia defnitva dictada por el Juzgado Letrado de Familia de XX Turno.
Montevideo, 25 de septembre de 2008.
Vistos:
Para sentencia defnitva de primera instancia del Juzgado de Familia de XX Turno
estos autos caratulados XX Accin Declaratva de Identdad. Ficha xxx/2008, con
intervencin del Ministerio Pblico de XX Turno.
836
Captulo VI
Resultando:
I.- A fs. 5-8 se presenta XX, expresando en sntesis que viene a promover conforme al
artculo 11.1 y 11.3 del Cdigo General del Proceso una accin declaratva mediante el
procedimiento voluntario de Informacin Ad Perpetuam, a los efectos que se declare
que en la realidad de los hechos, desde siempre XX y ZZ son la misma persona.
La sancin del Cdigo General del Proceso no ha enervado la vigencia del Cdigo
del Procedimiento Civil del procedimiento voluntario de Informacin Ad Perpetuam,
artculos 1275-1262 C.P.C, puesto que no ha derogado en forma expresa y an ms,
existen normas del C.G.P., artculo 544.1 que avalan su vigencia. En efecto, el artculo
544.1 del C.G.P. que transcribe, implica que las disposiciones que no se opongan al
C.G.P., permanecen vigentes.
Alude a jurisprudencia.
Con relacin al procedimiento de Informacin Ad Perpetuam la doctrina lo ha
examinado, cita a Lagartlla.
El insttuto referido es conocido desde la antgedad y tuvo por fnalidad dejar
establecido la prueba judicial de ciertos hechos, artculo 1275 y concordantes C.P.C
y 11, 402 y siguientes C.G.P. y debe acreditarse: un inters personal, legtmo, directo
de la compareciente en este proceso voluntario y a ejercer los actos procesales y su
resultado, todo en concordancia con el principio general artculo 11 C.G.P., debe
quedar establecida la legitmacin actva del compareciente.
De la actuacin realizada no resulta contenda, artculos 402-406 C.G.P.
No conoce persona que pueda deducir oposicin a la pretensin. No resulta perjuicio
a persona conocida y determinada, artculo 1275 C.P.C.
Es persona soltera de 25 aos sin descendencia.
El objeto es una accin declaratva por la que se solicita se declare que la persona que
en la documentacin fgura como XX desde siempre y en la realidad de los hechos es
ZZ y con este nombre es conocida en su vida de relacin.
837
Captulo VI
La compareciente naci el dd/mm/ao, en la ciudad de XXXX, departamento de XXXX
siendo inscripta con el nombre de XX, segn testmonio adjunto, letra A.
Es hija legtma del matrimonio AA y BB celebrado el dd/mm/ao, segn testmonio
adjunto, letra B.
Desde siempre que tuvo conciencia, sint que a pesar de haber nacido varn se senta
nia y actuaba como tal, situacin que fue admitda por sus padres, quienes siempre
la llamaron ZZ, as como vecinos, amigos, compaeros, etc.
El tema hizo eclosin en su pubertad cuando comprendi que no era un varn
homosexual, sino una mujer nacida en un cuerpo de hombre.
No va a extenderse entre la diferencia entre homosexuales, travests y quien posee
una personalidad femenina diferente al hombre y viceversa, tema debatdo, aceptado,
sentencias que avalan el cambio de sexo, disponindose la rectfcacin de partda de
nacimiento.
Desde antes de la pubertad se vesta con ropa unisex, el apodo de ZZ se transform en
su nombre de pila viviendo la vida como una muchacha frente a compaeros, vecinos,
parientes, amigos, profesores, etc. Siembre fue ZZ y no XX. Tena un comportamiento
femenino, rasgos y caracterstcas fsicas femeninas, se maquillaba, se vesta con ropa
femenina y en todos los mbitos era una muchacha.
Luego de asesoramiento en diciembre/2004 realiz consultas varias para tratamientos
de reasignacin de sexo, segn se acredita con constancia de marzo/2008, letra C.
Las razones por las cuales interrumpi el tratamiento son por salud y enfermedad de
sus padres.
Actualmente cursa el ltmo ao de Facultad de XXXX y es su aspiracin, no obstante
futura ciruga, sea reconocida como persona perteneciente al sexo femenino, llamada
ZZ y no como fgura en sus documentos; XX y ZZ son la misma persona.
Ofrece prueba, funda el derecho y solicita se declare judicialmente comprobada su
identdad real entre XX y ZZ, expidindose testmonio. Se Ofcie a la Direccin de
Identfcacin Civil y Corte Electoral remitndose testmonio de sentencia.
838
Captulo VI
II.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se da vista al Ministerio Pblico sobre la
admisibilidad de la accin, quien se expide favorablemente, fs. 9-9 vto.
III.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se convoca a audiencia para el dd/mm/
ao, a la que se asiste, procedindose a diligenciar la prueba testmonial ofrecida, se
le interroga, se concede la palabra a su profesional, se da vista al Ministerio Pblico
quien dictamina que puede hacerse lugar a la demanda, vista N. XXXX y XXXX del dd/
mm y dd/mm/ao respectvamente, fs. 10, 12, 18, 18 vto., 19 vto.
IV.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se prorroga la audiencia de lectura de
sentencia para el da de hoy, fs. 20.
Considerando:
I.- Se pretende como objeto del proceso, se declare comprobada judicialmente la
identdad real entre XX y ZZ en el entendido que resultan la misma persona, ofcindose
a la Direccin de Identfcacin Civil y Corte Electoral.
II.- El procedimiento seguido se entende voluntario con la fnalidad de obtener que
el juez constate determinados hechos de la realidad, sin existencia de contenda ni
perjuicio alguno para terceros.
En cuanto a la Informacin Ad Perpetuam a que se refere, estma la sentenciante que
al artculo 544.1 C.G.P. no le alcanzara en el entendido que aquella se rige por los
principios de la jurisdiccin voluntaria previstos en los artculos 402 y ss. del referido
cuerpo legal, siendo la sentencia defnitva pues decide una cuestn de fondo.
Se tene derecho al debido proceso artculo 11 C.G.P. para satsfacer una pretensin
insatsfecha en la realidad, cumpliendo con las condiciones para el ejercicio de la
accin que segn la doctrina menciona tres: la posibilidad jurdica, el inters y la
legitmacin en la causa.
La posibilidad jurdica es la que determina que pueda ser rechazada por
improponible una demanda que pretende algo no recogido por el sistema jurdico
y una cierta adecuacin entre la situacin de hecho histrica alegada y el derecho
invocado.
839
Captulo VI
En cuanto al inters, signifca reconocer que el ejercicio del derecho se realiza para
satsfacer intereses individuales.
Respecto de la legitmacin en la causa es una relacin entre el sujeto y el objeto
jurdico (cfr. Cdigo General del Proceso, comentado, anotado y concordado, Tomo
1, pp. 222, 224, 225, 229).
En la especie es una accin de simple declaracin artculo 11.3 persigue
una sentencia de pura declaracin sobre una relacin (o situacin) jurdica, que en
algunas hiptesis requiere inscripcin registral.
Para que prospere segn Alsina se requiere un estado de incertdumbre sobre la
existencia de una relacin jurdica, que pueda causar un dao al actor y que no tenga
otro medio legal de hacer cesar la incertdumbre (cfr. obra citada, pp. 234, 236).
III.- Del informatvo testmonial acercado a audiencia segn testgos contestes que
conocen al actor se comprueba que XX y ZZ son la misma persona; que desde antes
de la pubertad siente que no obstante encontrarse envuelto en cuerpo de hombre, su
sentr fsico, emocional, espiritual lo llevan a ser mujer y tan es as que desde siempre
se viste como mujer, se presenta y es conocido por familiares y amigos como mujer,
fs. 12-15, 16-18.
Al prestar declaracin de conformidad con el artculo 148 C.G.P., expresa que
desde que tene uso de razn, desde los cinco aos o seis, lo que le pasaba no saba
cmo llamarlo, senta gran atraccin por la ropa de las nenas; tena amigas
del sexo femenino, generalmente jugaba juegos femeninos, rechazaba
comportamientos masculinos ; comienzo a vestrme como mujer a los 14 15
aos , me afanc como mujer manifestando mi femineidad , fs. 15-16.
Tiene comenzados tratamientos para prxima intervencin quirrgica de reasignacin
de sexo, segn constancia agregada de la psicloga NN, fs. 4.
Quien acciona es de estado civil soltero, sin descendencia, estudiante avanzado de
xxxxxx y entendindose que se encuentra comprobado que XX y ZZ son la misma
persona y que as es conocida en todos los actos de su vida desde siempre, se amparar
parcialmente la demanda, por lo que as se declarar.
840
Captulo VI
En cuanto al pettorio de remisin de ofcio a la Direccin de Identfcacin Civil y Corte
Electoral a los efectos de confeccionar su documento de identdad, se estma no ser
de recibo.
Y ello por cuanto, de conformidad con el decreto N. 501/978 del 28/8/1978 que
reglamenta la Ley N. 14.762, por artculo 7, se expresa: Los documentos hbiles
para la obtencin de la cdula de identdad sern los siguientes:
a) Para personas nacidas en el territorio nacional y ciudadanos legales:
1) Testmonio o certfcado de la partda de nacimiento expedido por las Ofcinas
competentes y en su caso, testmonio de declaracin judicial de identdad.
Vale decir, que constando en autos con un documento-partda de nacimiento que
identfca a quien se presenta, se es el instrumento fdedigno a tener en cuenta
para confeccionar su cdula de identdad (cfr. Sentencia N. XX del dd/mm/ao del
Tribunal de Apelaciones de Familia de XX Turno).
Amparar la demanda en ese aspecto sera forzar la interpretacin del texto legal al
que se refere ut supra, por lo que y como expresa la Sentencia citada, en el caso no
corresponde la declaracin judicial de identdad prevista para aquellos casos en se
carece de testmonio o certfcacin de partda de nacimiento.
No se desconoce que se ha constatado la realidad, o sea, que XX y ZZ son la misma
persona, reconocindose a su vez el sufrimiento que podra signifcar el no cambio en
su cdula de identdad, tanto en su vida de relacin, laboral y en el futuro cuando se
le extenda el ttulo de xxxxx.
No obstante lo expuesto, podra recurrir a otros medios de que se creyera asistda.
IV.- Respecto al dictamen del representante del Ministerio Publico N. XXXX
la sentenciante no lo comparte por entender que se infringen las disposiciones
contenidas en los artculos 10, del Decreto Ley N. 14.762, y 7, Decreto N. 501/978
del 28/8/1978.
841
Captulo VI
V.- No se impondrn condenas procesales de clase alguna.
Por los fundamentos expuestos, jurisprudencia y normas citadas; los artculos 688 del
Cdigo Civil; 197, 198 y concordantes del C.G.P. y lo dictaminado por el Ministerio
Publico, slo y en cuanto al amparo de la demanda respecto de que XX y ZZ son la
misma persona,
Fallo:
AMPRASE PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MRITO DECLRASE QUE XX Y
ZZ SE TRATA DE LA MISMA PERSONA QUE EN SU VIDA DE RELACIN Y LABORAL ES
CONOCIDA POR EL NOMBRE DE ZZ; A LA EXPEDICIN DE OFICIO A LA DIRECCIN DE
IDENTIFICACIN Y CORTE ELECTORAL, NO HA LUGAR.
SIN CONDENA PROCESAL.
EJECUTORIADA Y/O CONSENTIDA, CMPLASE, EXPDASE TESTIMONIO, PREVIO PAGO
DE VICSIMA. HONARARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIN Y CONTRIBUCIN Y
OPORTUNAMENTE ARCHVESE. QUEDANDO NOTIFICADOS DE CONFORMIDAD CON EL
ART. 76 C.G.P. NOTIFQUESE EN SU DESPACHO AL MINISTERIO PBLICO, ART. 84 C.G.P.
HACIA UN NUEVO MARCO LEGAL QUE CONSAGRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE
GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN LOS DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
Sin perjuicio de las dos sentencias precedentemente transcriptas, existen en las
diversas Sedes judiciales del pas numerosas acciones a travs de las cuales se
ha pretendido, por la parte demandante, el cambio de nombre de acuerdo con su
identdad de gnero.
Ante los numerosos reclamos de esta naturaleza y en tanto la jurisprudencia no ha
sido unnime al respecto, al tempo que el resultado de la accin dependa: de la
interpretacin personal del juez, del derecho invocado, de la accin entablada, etc., se
haca ms que necesaria la aprobacin de un nuevo marco legal que otorgara certeza
a los demandantes.
La ley aprobada otorga certezas, como por ejemplo: el trmite judicial a seguir; la no
intervencin quirrgica de reasignacin de sexo como condicin; la no modifcacin
842
Captulo VI
del rgimen matrimonial; la conservacin de los nmeros existentes en el documento
de identdad, pasaporte y credencial cvica.

La existencia de un nuevo marco legal era ya una cuestn ineludible si se toma a la
identdad de gnero como uno de los aspectos ms importantes de la vida. El sexo
suele ser asignado al nacer y se convierte en un hecho social y jurdico a partr de ah.
A pesar de ello, existen personas que experimentan problemas con ser un miembro
del sexo con el que se le registr al nacer. Los problemas generalmente surgen debido
a que su percepcin innata no est en conformidad con el sexo asignado al nacer.
Personas que son califcadas como transgnero o transexual.
Sin duda alguna, los derechos humanos de las personas transexuales han sido
ignorados, las mismas experimentan discriminacin, intolerancia, violencia, etc. Sus
derechos son violados sistemtcamente, como su derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la salud, al trabajo, etc.
Hay que destacar, adems, que dentro de esta comunidad tambin existe diversidad,
en el sentdo de que hay quienes se han sometdo a la ciruga de reasignacin sexual
y otros que por diversas razones no lo han hecho, no siendo condicin para el cambio
de nombre al amparo de la nueva ley, la existencia de ningn tpo de tratamiento o
ciruga de reasignacin.
Con el fn de entender la identdad de gnero, es fundamental distnguir entre las
categoras de sexo y gnero. El trmino gnero se refere a los roles socialmente
construidos de mujeres y hombres y que les son adscriptos a ellos sobre la base de
su sexo, tanto en la vida pblica como en la privada. El trmino sexo se refere,
en cambio, a las caracterstcas biolgicas y fsicas de mujeres y hombres. Los roles
de gnero son contngentes, cada contexto poltco, cultural, socioeconmico y su
construccin estn afectados por otros factores, incluyendo edad, raza, clase o etnia.
Los roles de gnero son aprendidos y varan ampliamente en y entre las distntas
culturas (Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, 1997).
La identdad de gnero ofrece la oportunidad de entender que el sexo asignado
a un nio al nacer puede no coincidir con la identdad de gnero que desarrolla el
nio cuando l o ella crecen. La identdad de gnero hace referencia a la experiencia
individual de gnero, que puede o no corresponder con el sexo asignado al nacer.
843
Captulo VI
El fcil acceso a procedimientos para cambiar el sexo y el nombre en los documentos
de identdad es vital para que una persona transexual pueda vivir de acuerdo con la
identdad de gnero adoptada y poder as desarrollarse como un ciudadano/a ms.
Seguidamente se transcribe la exposicin de motvos que acompa el Proyecto de
Ley y el texto legal fnalmente aprobado por el Senado y la Cmara de Representantes
de la Repblica Oriental del Uruguay.
Es importante destacar que en el proceso de elaboracin de la norma se tuvo en la
mesa de debate las expresiones de los actores sociales.
La Ley N. 18.620 adopta una mirada ms cercana en la proteccin del derecho a la
identdad como un derecho humano, en tanto no slo lo consagra como tal, sino que
brinda los caminos legales para su proteccin.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
El contenido de este proyecto de ley es el producto de un proceso de trabajo e
intercambio con las organizaciones uruguayas que luchan contra la discriminacin de
las personas por su condicin de sexo, gnero, orientacin sexual, identdad de gnero.
Se sustenta en un profundo respeto a la diversidad sexual y en el reconocimiento de
la identdad de gnero como un componente esencial de la personalidad, uno de los
aspectos fundamentales de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad.
El cambio registral de nombre o sexo
El derecho a obtener la documentacin que identfca a la persona (sea sta su partda
de nacimiento, su cdula de identdad, su pasaporte, su credencial cvica) en forma
concordante a la identdad de gnero es el primer paso para la inclusin ciudadana de
las personas transgnero y transexuales.
Los niveles de violencia contra las personas cuya identdad de gnero difere del sexo
anatmico son altsimos.
844
Captulo VI
La discriminacin a la hora de solicitar un empleo digno, de realizar un trmite en una
ofcina pblica o privada o de inscribirse en un centro de estudio surge de inmediato
al diferir el aspecto fsico del registro de identfcacin civil. El cambio registral es un
elemento clave para prevenir el rechazo y la discriminacin y que no se valoren las
personas por sus apttudes o capacidades.
A pesar del vaco legislatvo, la Suprema Corte de Justcia se ha pronunciado en ms de
una oportunidad en el sentdo de reconocer el derecho de las personas transexuales al
cambio registral como un derecho inherente a la personalidad humana, comprendido
en el artculo 72 de la Consttucin de la Repblica (SCJ Sentencias 139/97 y 159/05).
Los requisitos y el procedimiento
En este proyecto se han tenido especialmente en cuenta las recomendaciones
internacionales para la obtencin del cambio registral.
En la Reunin de Especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de
noviembre del 2006, se adoptaron los Principios sobre la aplicacin de la legislacin
internacional de Derechos Humanos en relacin con la orientacin sexual y la identdad
de gnero. Entre las recomendaciones acordadas a los Estados, esta reunin de
especialistas destac el tercer principio:
PRINCIPIO 3. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
personalidad jurdica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales
o identdades de gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de
la vida. La orientacin sexual o identdad de gnero que cada persona defna para
s, es esencial para su personalidad y consttuye uno de los aspectos fundamentales
de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad. Ninguna persona ser obligada a
someterse a procedimientos mdicos, incluyendo la ciruga de reasignacin de sexo,
la esterilizacin o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de
su identdad de gnero. Ninguna condicin, como el matrimonio o la maternidad o
paternidad, podr ser invocada como tal con el fn de impedir el reconocimiento legal
de la identdad de gnero de una persona. Ninguna persona ser sometda a presiones
para ocultar, suprimir o negar su orientacin sexual o identdad de gnero.

845
Captulo VI
Los Estados:
A. Garantzarn que a todas las personas se les confera capacidad jurdica en asuntos
civiles, sin discriminacin por motvos de orientacin sexual o identdad de gnero,
y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad
de condiciones, a suscribir contratos y a administrar, poseer, adquirir (incluso a
travs de la herencia), controlar y disfrutar bienes de su propiedad, como tambin
a disponer de stos.
B. Adoptarn todas las medidas legislatvas, administratvas y de cualquier otra ndole
que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho
de cada persona a la identdad de gnero que ella defna para s;
C. Adoptarn todas las medidas legislatvas, administratvas y de cualquier otra ndole
que sean necesarias a fn de asegurar que existan procedimientos mediante los
cuales todos los documentos de identdad emitdos por el Estado que indican
el gnero o el sexo de una persona incluyendo certfcados de nacimiento,
pasaportes, registros electorales y otros refejen la identdad de gnero que la
persona defna para s;
D. Velarn por que tales procedimientos sean efcientes, justos y no discriminatorios
y que respeten la dignidad y privacidad de la persona interesada;
E. Asegurarn que los cambios a los documentos de identdad sean reconocidos en
todos aquellos contextos en que las leyes o las poltcas requieran la identfcacin
o la desagregacin por sexo de las personas;
F. Emprendern programas focalizados cuyo fn sea brindar apoyo social a todas las
personas que estn experimentando transicin o reasignacin de gnero.
Siguiendo estos principios, este proyecto de ley:
1 - Reconoce el derecho a la identdad de gnero como derecho humano, componente
fundamental de la identdad de la persona.
2 - No condiciona el cambio registral a la ciruga de reasignacin de sexo.
846
Captulo VI
3 - Garantza el respeto a la privacidad de este cambio registral, limitado solamente
en cuanto el mismo no lesione derechos de terceros de buena fe.
4 - Respeta el proceso de autonoma progresiva propio de la niez y la adolescencia,
habilitando documentos provisorios que prevengan la exclusin del mbito
comunitario y educatvo y al tempo le permitan postergar la decisin defnitva
hasta el ingreso en la edad adulta.
5 - Facilita el acceso al cambio registral sin desatender la complejidad de cada
planteo en su individualidad, previendo la realizacin del trmite en el mbito
administratvo, en la Direccin General del Registro de Estado Civil, con el apoyo
de una comisin tcnica interdisciplinaria y el asesoramiento de los interesados a
cargo de la Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma
de Discriminacin- (Ley N. 17.817, de 6 de septembre de 2004).
847
Captulo VI
Ley N. 18.620
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y
SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
NORMAS
El Senado y la Cmara de Representantes de la Repblica Oriental del Uruguay,
reunidos en Asamblea General,
DECRETAN:
Artculo 1. (Derecho a la identdad de gnero).- Toda persona tene derecho al
libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identdad de gnero, con
independencia de cul sea su sexo biolgico, gentco, anatmico, morfolgico,
hormonal, de asignacin u otro.
Este derecho incluye el de ser identfcado de forma que se reconozca plenamente la
identdad de gnero propia y la consonancia entre esta identdad y el nombre y sexo
sealado en los documentos identfcatorios de la persona, sean las actas del Registro
de Estado Civil, los documentos de identdad, electorales, de viaje u otros.
Artculo 2. (Legitmacin).- Toda persona podr solicitar la adecuacin de la mencin
registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su
identdad de gnero.
Artculo 3. (Requisitos).- Se har lugar a la adecuacin registral de la mencin del
nombre y en su caso del sexo toda vez que la persona solicitante acredite
1) Que el nombre, el sexo o ambos consignados en el acta de nacimiento
del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identdad de
gnero.
2) La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos aos,
de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley.
En ningn caso se exigir ciruga de reasignacin sexual para la concesin de la
adecuacin registral de la mencin del nombre o del sexo que fuere disonante de la
identdad de gnero de la persona a que se hace referencia en dicho documento.
848
Captulo VI
Cuando la persona haya procedido a la ciruga de reasignacin sexual, no le ser
necesario acreditar el extremo previsto en el numeral 2) del presente artculo.
Artculo 4. (Procedimiento y competencia).- La adecuacin de la mencin registral del
nombre y del sexo ser de iniciatva personal del ttular de los mismos.
Producida la adecuacin registral, sta no podr incoarse nuevamente hasta pasados
cinco aos, en cuyo caso se vuelve al nombre original.
Se tramitar ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el proceso voluntario
previsto por el artculo 406.2 del Cdigo General del Proceso (artculo 69 de la Ley N
15.750, de 24 de junio de 1985, con la modifcacin introducida por el artculo 374 de
la Ley N 16.320, de 1 de noviembre de 1992).
La presentacin de la demanda deber estar acompaada de un informe tcnico del
equipo multdisciplinario y especializado en identdad de gnero y diversidad que se
consttuir a estos efectos en la Direccin General del Registro de Estado Civil.
Sin perjuicio de los dems medios de prueba que pudiera aportar el interesado, se
tendr especialmente en cuenta el testmonio de las personas que conocen la forma
de vida cotdiana del solicitante y la de los profesionales que lo han atendido desde el
punto de vista social, mental y fsico.
Una vez recada la providencia que acoge la solicitud de adecuacin, el Juzgado
competente ofciar a la Direccin General del Registro de Estado Civil, a la Intendencia
Departamental respectva, a la Direccin Nacional de Identfcacin Civil del Ministerio
del Interior, al Registro Cvico Nacional de la Corte Electoral y a la Direccin General de
Registros a fn que se efecten las correspondientes modifcaciones en los documentos
identfcatorios de la persona as como en los documentos que consignen derechos
u obligaciones de la misma. En todos los casos se conservar el mismo nmero de
documento de identdad, pasaporte y credencial cvica.
Artculo 5. (Efectos).-
1. La resolucin que autorice la rectfcacin de la mencin registral del nombre y en
su caso del sexo, tendr efectos consttutvos a partr de la fecha en que se haga
efectvo dicho cambio en la partda de nacimiento.
849
Captulo VI
Frente a terceros, la inscripcin del acto que corresponda registrar en la Direccin
General de Registros, ser oponible a partr de la fecha de su presentacin al
Registro.
2. En ningn caso alterar la ttularidad de los derechos y obligaciones jurdicas de la
persona cuyo registro se modifca ni ser oponible a terceros de buena fe.
3. El cambio registral del sexo permitr a la persona ejercer todos los derechos
inherentes a su nueva condicin.
4. A los efectos registrales, el cambio de cualquier dato que incida en la identfcacin
del sujeto conforme a esta ley, no implicar el cambio de la ttularidad jurdica
de los actos inscriptos en la Direccin General de Registros. A estos efectos, el
Registro siempre considerar la rectfcacin como un acto modifcatvo que
deber vincularse con la inscripcin anterior.
Artculo 6. (Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma
de Discriminacin).- La Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda
otra forma de Discriminacin (Ley N. 17.817, de 6 de septembre de 2004) tendr
a su cargo brindar asesoramiento y acompaamiento profesional a las personas que
deseen ampararse en esta ley.
Artculo 7. (Del matrimonio).- Esta ley no modifca el rgimen matrimonial vigente
regulado por el Cdigo Civil y sus leyes complementarias.
Sala de Sesiones de la Cmara de Senadores, en Montevideo, a 12 de octubre de 2009.
850
Captulo VI
BIBLIOGRAFA
APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE. Congreso Mundial Sobre Derecho
de Familia, El Derecho a la Identdad: Un Derecho Inalienable, 1996.
BALBELA, Jacinta y Prez MANRIQUE. Cdigo de la Niez y la Adolescencia.
Comentado y Anotado. Primera edicin, Montevideo, 2005.
CLADEM Uruguay - GRECMU. Derechos Humanos, Gnero y Violencia
Domstca. Montevideo, 2004.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identdad Personal. Buenos
Aires, 1992.
MERCANT, Manuel. Revista de Derecho de Familia N. 1. Montevideo.
RIVERO DE ARHANCET, Mabel y Beatriz RAMOS. Adopcin, Nuevo Rgimen:
Ley 18.590. Montevideo, 2010.
:
852
Captulo VI
LA ADECUACIN DEL PRENOMBRE COMO CONCRETIZACIN DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Flix Enrique Ramrez Snchez
*
La identdad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no
puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde
y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una necesidad social.
Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho
de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de
identdad () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide
que su identdad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratfcarlo. La ley abusar de su
poder siempre que se comporte como si la persona que tene adelante no
existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida.
(Jos Saramango. Sin papeles, El Mundo, 04/12/1998)

I. UN BREVE PANORAMA

Nadie puede negar que en los albores del nuevo mileno enfrentamos un futuro en
el que las respuestas ya no son ni sern las mismas porque, a decir verdad, nos han
cambiado la mayora de las preguntas; en la ruta del futuro, lo que viene no siempre
se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor, por lo que debemos aprender a
convivir con la desproporcin entre las preguntas inteligentes que somos capaces de
formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar
1
.
*
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Poltcas de la Universidad Nacional de
Trujillo, con estudios culminados en la Maestra de Derecho Penal y con estudios en la Maestra en
Docencia Universitaria, ambos en la Escuela de Postgrado de la Universidad Csar Vallejo. Ex Director
de la Escuela de Derecho de la citada casa de estudios. Actualmente catedrtco universitario a cargo
del Curso de Derecho Procesal Consttucional y Juez Titular Especializado en lo Civil. Ha obtenido
el primer puesto en la VII Convencin Nacional de Derecho y colaborador en diversas revistas
especializadas como Gaceta Consttucional, Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurdica,
Normas Legales, Derecho Penal online Argentna, Justcia y Derecho, entre otras.
1 Armando Momigliano citado por Ada Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso
Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septembre de
1998.
853
Captulo VI
Es en este marco, en el cual nuestra sociedad actual vive cambios sociales signifcatvos,
ya que nos encontramos con realidades dismiles a dcadas anteriores, las que han
hecho redimensionar desde el punto de vista jurdico los contenidos de los derechos
fundamentales de las personas y su modo de garantzar. As, tenemos la presencia de las
minoras sexuales, que padecen de la denominada disforia de gnero: transexualidad
a los que denominan comunidad transexual o Grupo T, los que sin duda han
logrado, al menos, ser aceptados socialmente y a no ser discriminados o segregados;
empero vienen exigiendo al Estado un respeto pleno al derecho a la identdad sexual
que ostentan y su dignidad, a travs del reconocimiento legal del cambio de nombre
por reasignacin de sexo; en otras palabras el derecho de tener un lugar al sol. Tales
realidades nos obliga a plantearnos las siguientes interrogantes cul es la dimensin
del derecho a la identdad de la persona? Qu relacin tene la identdad sexual y
el cambio de nombre?, y si bajo nuestra legislacin existente puede ampararse un
cambio de nombre por padecer de transexualismo? Estas inquietudes pretenden ser
abordadas en las lneas siguientes, bajo la ptca de la corriente neoconsttucional,
la que propugna el respeto a la dignidad del ser humano, como principio rector de
nuestra Consttucin y sociedad.
Sin duda, afrontar el tema del derecho a la identdad sexual y su relacin con el
cambio del prenombre es una tarea bastante difcil, no solamente por ser un tpico
poco explorado por la doctrina nacional, sino por el silencio legislatvo existente por
parte de nuestro rgano legislatvo; situacin que difere de otros ordenamientos
jurdicos como Uruguay
2
, Mxico
3
, Espaa
4
, Italia
5
, Reino Unido
6
, entre otros
7
, los que
2 El senado Uruguayo, con fecha 13 de octubre del 2009, aprob la denominada Ley18.620 sobre el
Derecho a la Identdad de Gnero, que permite el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en
htp://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm
3 Con fecha 13 de enero del 2009 se dieron las modifcaciones, adiciones y reformas del Cdigo Civil
Federal (artculos 134 y 135), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se
realice ante el Juez de Familia.
4 Mediante la Ley N. 3/2007, del 15 de marzo, se expide la llamada Ley de identdad de Gnero, la
que consttuye una ley reguladora de la rectfcacin registral de la mencin relatva al sexo de las
personas. Ver texto completo en htp://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm
5 Mediante la Ley N. 164, del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento rectfcacin
de la atribucin del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identdad.
6 Mediante la Ley de Reconocimiento de Gnero en el ao 2004.
7 Suecia legisl el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de septembre de 1980, Italia el 14 de abril de
1982, los Pases Bajos el 14 de abril de 1985 y Turqua el 12 de mayo de 1988.
854
Captulo VI
contrariamente al nuestro han abordado y regulado el tema de identdad de gnero
mediante normas de desarrollo consttucional.
A ello debe sumarse la escasez de los pronunciamientos por parte del rgano
jurisdiccional sobre este aspecto, pues existe un reducido nmero de precedentes;
empero son pocos los que contribuyen a esclarecer el tema, ya que una gran mayora
ha optado por el rechazo in limine, argumentando que la pretensin de cambio de
prenombre por identdad sexual es una pretensin objetvamente improponible, ello
en la medida que la ley no concede la facultad para resolverlo debido a la inaccin
legislatva existente
8
, argumento ortodoxamente positvista que lo nico que pretende
es simplemente eludir el tema en s.
Por otro lado, del nmero nfmo de precedentes jurisprudenciales existentes, que han
declarado fundadas las pretensiones de cambio de prenombre por padecer de disforia
de gnero: transexualismo, adolecen de una argumentacin concisa y ms bien son
insufcientes, omitendo afrontar de manera clara la temtca, dando respuestas
tbias, no muy claras, con excepcin de un reciente pronunciamiento judicial sobre el
cual abordaremos en las lneas siguientes.
As, entre las sentencias que reconocen y amparan este tpo de pretensiones tenemos:
(i) La sentencia emitda por el Juzgado de Paz Letrado de Monsef, de la provincia de
Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoci la pretensin de rectfcacin
de nombre de un individuo llamado Jos Antonio a Josefa Antonia, argumentando
padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido
9
; (ii) La sentencia
de vista de fecha 26.10.2006, recada en el Exp. N. 803-2005-0, emitda por la Primera
8 En 1988 un ciudadano peruano, que padeca de transexualismo, y que tena la naturalizacin
norteamericana como mujer, solicit ante el Dcimo Noveno Juzgado en los Civil de Lima el cambio de
nombre, siendo declarada fundada la demanda; sin embargo, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justcia Lima revoc la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un
cambio de sexo, el cual ya haba sido autorizado por la justcia norteamericana, debiendo tramitar
reconocimiento y homologacin de sentencia extranjera. Pero, en ltma instancia, la Segunda
Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22.05.92 confrm esta decisin, fundamentando falta de
pruebas del cambio de sexo. Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5.
a
edicin,
Lima, Editorial Rodhas, 2006, pp. 319 y 320.
9 Comentada por DEL RO GONZALES, Oscar. Cambio de Sexo por mandato judicial. En Actualidad
Jurdica. Tomo 109, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, diciembre del 2002, p. 82 y en ALEGRE RUBINA,
Miguel Angel. Identdad sexual, en AA. VV. en revista electrnica monogracias.com, cuya direccin
es htp://www.monografas.com/trabajos63/identdad-sexual/ identdad-sexual.shtml
855
Captulo VI
Sala Civil de la Corte Superior de Justcia de Lima, donde Carlos Humberto A. P. solicita
el cambio de nombre al de Carolina Aidi A. P., as como el cambio de sexo, pretensiones
que son amparadas por parte de dicho colegiado; sin embargo seala que la limitacin
a las mismas, lo consttuye la prohibicin de contraer matrimonio
10
.
Finalmente, tenemos la reciente sentencia expedida por el Juzgado Civil de la Provincia
de San Martn, recada en el Exp. N. 2008-0104-JC1, con fecha 20.09.2009, donde
se ampar la pretensin de cambio de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M., al
de Pamela Estela, fundamentando su fallo, en el padecimiento de disforia de gnero:
transexualismo; y reconociendo incluso dentro de sus considerandos el derecho al
cambio de sexo a que tenen derecho estas minoras sexuales; as como los criterios
razonables que debe tenerse para amparar este tpo de pretensiones. Dicha sentencia
ha marcado un hito en nuestra jurisprudencia nacional, en la medida que aborda sin
tab el tema planteado y resuelve el tpico a la luz de los principios que inspiran todo
Estado Consttucional de Derecho
11
.

Emerge de lo hasta aqu expuesto, la afrmacin que la justcia ordinaria poco o
nada ha hecho por proteger el derecho fundamental a la identdad sexual que exigen
los transexuales, respecto de sus pretensiones de cambo de prenombre, dejando
en el olvido a dichas minoras sexuales; realidad que ha sido descrita atnadamente
por el magistrado del Tribunal Consttucional Carlos Mesa Ramrez, quien en un
voto partcular recado en el Exp. N. 00926-2007-PA/TC, abord el tema de manera
general, donde afrm certeramente:
10 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Revista Dilogo con la Jurisprudencia,
N 100, Ao 12, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, enero 2007, pp. 87 al 94.
11 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Dilogo con la Jurisprudencia, N. 139,
Ao 15, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, abril del 2010, pp. 87 al 94; adems, ha sido comentada en
esa misma revista por parte del Dr. Rafael Rodrguez Campos mediante su artculo ttulado El cambio
de nombre en el caso de los transexuales: manifestacin del derecho a la identdad personal, donde
indica: Por los fundamentos expuestos en la sentencia y el impacto que sta tendr en un futuro
en nuestra sociedad en la medida que otros jueces decida asumir la posicin del Juez Ramrez, ()
refexiones en referencia a los considerandos de la sentencia que le permiteron al mencionado
juez emitr una decisin que marca un hito en la jurisprudencia nacional sobre el tema, dejando atrs
todo tpo de prejuicio moral o religioso, que tantas veces ha servido para limitar arbitrariamente el
ejercicio de derechos fundamentales, por parte de los ciudadanos, dejando sentando, de manera
clara y precisa, que nunca ms el homosexualismo o lesbianismo puede ser considerando una
enfermedad de la personalidad o un castgo divino, complejos y taras mentales ambos que han sido
utlizados en nuestra sociedad para discriminar y marginar a este grupo mayoritario.
856
Captulo VI
existen fundadas razones para considerar que an no existe en el mbito
de la jurisdiccin ordinaria una sufciente tendencia a proteger el derecho
fundamental a la identdad sexual y a guardar reserva sobre las convicciones
que pertenecen al ncleo ntmo de la persona humana, (). Se trata de
materias que an no merecen la sufciente atencin ni profundizacin por
parte del Poder Judicial y que, en esa medida, requieren de una atencin
privilegiada por parte de la jurisdiccin consttucional (fundamento 9).
Es por ello que pretendemos encarar el tema a travs del presente artculo, cuyo
objeto es el de refexionar acerca de la incidencia del derecho fundamental a la
identdad sexual y su relacin con el registro del prenombre; ello implica auscultar en
un terreno de arenas movedizas, nada pacfco, en el que existe un clamor social por
abordarlo, para lo cual pretendemos analizar la regulacin legal existente, la doctrina
y los fallos emitdos al respecto; claro, est que dicho estudio debe darse dentro del
marco de objetvidad y del respeto de la dignidad del ser humano.
A contnuacin, vamos a ocuparnos de los problemas jurdicos que se plantean,
precedido de un breve relato y de algunas precisiones conceptuales que son necesarias.
II.- UN DRAMA HUMANO DE TRANSEXUALIDAD
En la medida que pretendemos navegar y bucear en el enmaraado mar de la realidad
existente, es necesario pero slo por fnes metodolgicos el tomar como ejemplo
un drama humano vivido por un transexual, quien pretendi derrumbar las dicotomas
clsicas existentes a travs de una larga batalla legal, para lograr el reconocimiento
judicial de su cambio de prenombre, el que se identfcaba al sexo opuesto; sin
embargo, y a efectos de respetar la intmidad de dicha persona, vamos a referirnos a
ella por sus iniciales, dejando en claro que los datos han sido extrados del Expediente
N. 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn, y cuya
sentencia se encuentra publicada en la revista Dilogo con la Jurisprudencia N. 139,
abril del 2010. Se ha tomado este caso en la medida que es una realidad repettva en
toda sociedad
12
y, obviamente, la nuestra no es la excepcin.
12 As tenemos, entre otros, las siguientes direcciones electrnicas; (i) htp://gaymente.com/rio-negro-
reconocimiento-a-la-identdad-sexual-de-tamara-5313; (ii) htp://www.orientacionlegalparatodos.
com /?p=460
857
Captulo VI
El relato es el siguiente: Jorge Luis M. M. naci en Lima y a pesar de tratarse
fsiolgicamente de un varn, siempre tuvo inclinacin a sentrse como una mujer,
sensacin que lo tuvo desde la infancia, lo que origin muchas insatsfacciones,
burlas y marginaciones sociales, motvo por el cual se fue a vivir a Espaa, en donde
se somet a una serie de exmenes, acudiendo a la clnica Mediterrnea (Espaa),
especfcamente con el Dr. Ivn Maero Vzquez, cirujano plstco y esttco de la
Unidad de Gnero de dicha clnica, donde luego de evaluacin minuciosa (psicolgica)
le diagnostc transexualismo o disforia de gnero; por ello se somet a una operacin
de cambio de genitales externos y vaginoplasta cutnea peneana denominado
reasignacin sexual y poder superar esta patologa; paralelamente a ello se somet
a un tratamiento hormonal, lo que le conllev a llevar una vida normal como mujer.
Posteriormente adopt la nacionalidad espaola y debido a que la legislacin del
referido pas permite cambiar de nombre, realiz los trmites correspondientes
registrando su nombre al de Pamela Estela M. M., obteniendo documentacin espaola
como tal; sin embargo, al acudir al Per, se enfrent con otra realidad, ya que tena
que utlizar su pasaporte espaol para que pueda hacer respetar su opcin sexual;
hecho que origin que acudiera en busca de tutela jurisdiccional efectva solicitando,
con fecha 18 de marzo del 2008, ante el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn,
el cambio de prenombre en su partda de nacimiento de Jorge Luis a Pamela Estela, la
misma que fue concedida por el referido juzgado.
III.- ALGUNAS PRECISIONES IMPORTANTES
Consideramos al igual que Carlos Ghersi que cada ser humano existe como hombre
o como mujer y vive como una persona de un gnero; sin embargo, la determinacin
sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente gentco
y los caracteres exteriores; pasando por lo fsiolgico, como las hormonas sexuales y
llegan a lo psicolgico, lo social y lo jurdico
13
.
Sin embargo, nos encontramos que existen personas que buscan su identdad
sexual, en la medida que experimentan disconformidades entre los elementos antes
13 Ver GHERSI, Carlos A. Derechos Fundamentales de la Persona Humana. Buenos Aires, Editorial La Ley,
2004, p. 165.
858
Captulo VI
citados, producindose una diversidad de gama de tpos isosexuales: homosexuales,
hermafroditas, travests y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorizacin
de la heteronormatvidad: hombre y mujer, y cualquier forma de identdad sexual
diferente supone muchas veces la marginacin, exclusin y el rechazo de estas
personas por parte de la sociedad, postergacin que tambin parte del mismo Estado
al tener una acttud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a
nivel judicial o administratvo; provocando que estas personas vivan un ostracismo
social y jurdico.

Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a defnir a estas minoras sexuales, a
los que denominados transexuales, quienes en trminos psiquitricos padecen de
lo que se denomina disforia de gnero, llamado tambin transtornos de identdad
sexual, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente
por su sexo y provocado por el desazn clnico en las distntas reas de la vida; pese
a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, as como la homosexualidad,
heterosexualidad o el celibato no pueden ser considerados enfermedades o una
anomala que debe ser curada o combatda, o un delito; por el contrario, son opciones
sexuales legtmas, cuya decisin corresponde nica y exclusivamente al fuero ntmo
y subjetvo de la persona
14
.
La transexualidad es defnida como un sndrome caracterizado por el hecho que una
persona, que desde el punto de vista del genotpo y fenotpo, es clasifcada legalmente
dentro de un determinado sexo; sin embargo tene conciencia de pertenecer al sexo
opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del gnero
contrario. El transexual tene un profundo sentmiento de pertenecer al otro sexo, no
obstante ser una persona normal desde una perspectva gentca y morfolgica
15
.
La Sociedad Espaola de Endocrinologa y Nutricin, ms concretamente el Grupo de
Trabajo sobre Transtornos de Identdad de Gnero, afrman que:
14 Ver fundamento 23 del voto del magistrado Mesa Ramrez en la STC Exp. N. 00926-2007; as como
tambin la STC N. 02868-2004-AA/TC.
15 Ver PATTI, Salvatore y Michael R. WILL. Mutamento di sesso e tutella della persona, Cedam Padua,
p. 12, citado por FERNNDO SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas.
Lima, Editorial de la Universidad de Lima, 1990, p. 212.
859
Captulo VI
Los y las transexuales tenen la conviccin de pertenecer al sexo opuesto al
que nacieron, con una insatsfaccin mantenida por sus propios caracteres
sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentdo de rechazo y un
deseo manifesto de cambiarlos mdica y quirrgicamente. Desde la infancia
su identdad mental es distnta a su fenotpo genital. Son mujeres que se
sienten atrapadas en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten
atrapados en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquitricos graves
que distorsionen la percepcin de la realidad, que necesitan ser aceptados
legalmente en el gnero elegido
16
.
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos aclara respecto al transexual
como:
Una persona que pertenece fsicamente a un sexo pero que siente el
pertenecer a otro, y para acceder a una identdad ms coherente y menos
equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos quirrgicos,
a fn de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervenciones
nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen
17
.
De lo desarrollado, se pueden extraer las caracterstcas de este fenotpo de personas,
las cuales estn marcadas por una incontrolada aspiracin a modifcar quirrgicamente
su propio sexo somtco que les resulta intolerable a travs de la intervencin
quirrgica de reasignacin sexual
18
para, posteriormente, exigir el reconocimiento
jurdico de la transformacin hecha mediante la modifcacin de sus datos en sus
documentos ofciales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identfcan
plenamente.
16 Ver www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm
17 Sentencia emitda por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs. The Unitek
Kingdom, prrafo 38, 17/10/86.
18 Es un proceso mdico que implica varias intervenciones quirrgicas y se inicia con el tratamiento
hormonal (proceso de hormonacin), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales
secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo ms completa y rpidamente posible;
luego del cual se pasa por un tratamiento psicolgico y sexolgico, terminando con las intervenciones
quirrgicas, realizadas por especialistas en ginecologa, urologa y ciruga plstca. Ver RUBIO
ARRIBAS, Javier. El Tercer Gnero?: La transexualidad, en AA.VV. Nmadas. Revista Crtca de
Ciencias Sociales y Jurdicas, N. 17. 2008-1.
860
Captulo VI
Ello se produce por la necesidad de corregir la disociacin existente entre el sexo
biolgico, con el psicolgico y muchas veces con el social; lo cual conlleva a la
bsqueda, por parte de esta minora sexual, de reconstruir la identdad sexual dada
y presupuestada (heterosexualidad obligatoria), as como nombrar y expresar su
diferencia para construir su identdad sexual propia la que se aparta muchas veces
de la norma.
Resulta necesario, en este acpite, hacer una diferenciacin tcnica entre los
denominados transexuales y homosexuales a efectos de no incurrir en errores
terminolgicos ya que estos ltmos se relacionan sexual y afectvamente con
personas de su mismo sexo; sin embargo, a diferencia de los primeros (transexuales),
se encuentran conformes con el aspecto somtco y fsico que ostentan, y tambin con
su aspecto fsiolgico. El rasgo igualitario entre ambos es que tenen dignidad y ser
considerados persona humana.
Hasta lo aqu llegado, podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual:
hombre o mujer, tenen el derecho a que se respete su opcin sexual y al respeto de
su dignidad de ser humano; as lo ha entendido el mismo Tribunal Consttucional en
la STC recada en el Exp. N. 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara:
Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad
con el artculo 1 de la Consttucin, la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fn supremo de la sociedad y del Estado. En
ese sentdo, el respeto por la persona se convierte en el leit motv que debe
informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la Consttucin peruana
no distngue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco
en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El carcter digno de la persona, en su sentdo ontolgico, no se pierde por
el hecho de que se haya cometdo un delito. Tampoco por ser homosexual o
transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo
de ser que no sea de aceptacin de la mayora.. (El subrayado es nuestro)
19
.
19 En igual sentdo se expresa BIDARD CAMPOS, German al sealar: Hay que arrancar frmemente de
un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, tambin cuando es transexual.
La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varn o a ser
mujer; tambin a ser transexual. (El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: Dnde est y cul
es la verdad?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, N. 21, pp. 173-175).
861
Captulo VI
IV.- EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y EL NOMBRE COMO MANIFESTACIN
DE AQUEL

El ser humano, como sujeto individual, nico e irrepetble, merece una tutela unitaria
e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurdico proteja
distntos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e
identdad personal, sexual, religiosa, etc.
Es as que entre los derechos esenciales de la persona ocupa un lugar primordial el
derecho a la identdad personal, que est consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de
nuestra Consttucin Poltca, la que es defnida por el ilustre jurista Carlos Fernndez
Sessarego como: () el conjunto de atributos y caracterstcas, tanto esttcos como
dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. () En sntesis
aclara el autor se puede decir que la identdad es el bagaje de caracterstcas y
atributos que defnen la verdad personal en que consiste cada persona
20
.
En este mismo sentdo, el Tribunal Consttucional se ha pronunciado en la STC recada
en el caso emblemtco de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, Expediente N 2273-
2005-PHC/TC, en su fundamento 21, que pasamos a describir:
[El derecho a la identdad] es entendido como el derecho que tene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distntvos, esencialmente de carcter objetvo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentca, caracterstcas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien
de carcter subjetvo (ideologa, identdad cultural, valores, reputacin,
etc.).
Queda claro entonces, que el derecho a la identdad no es ni ms ni menos que
el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en
20 Ver AA. VV. La Consttucin Comentada. Tomo I, primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica, 2005, p.
20.
862
Captulo VI
otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin
personal
21
; por lo que la identdad se construye de manera permanente en todo el
existr del ser humano.
De lo anterior se puede colegir que la identdad consttuye un concepto unitario,
que est compuesto de dos vertentes: los elementos esttcos, que no cambian
con el transcurso del tempo; y la otra, los elementos dinmicos, que varan segn la
evolucin de la persona y la maduracin personal.
Ambos elementos tenen proteccin consttucional por ser las formas de manifestacin
del derecho de identdad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no
pueden contradecirse, por lo tanto el derecho debe de protegerlos y garantzar sus
manifestaciones, reconocindolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en
la partda de nacimiento o Documento Nacional de Identdad (nombre, sexo, etc.)
deben refejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfgurarlo;
de lo contrario devendra una manifesta transgresin al derecho de identdad en su
plenitud.
No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros
documentos registrales e identfcatorios son por fnes de identfcacin social y jurdica,
tales como las partdas de nacimiento, documento nacional de identdad, entre otros;
sin embargo dichos documentos deben refejar o materializar la identfcacin de la
persona y su identdad personal, en trminos sencillos su verdad real. As lo expresa
Jos Saramango en su artculo Sin papeles, escrito en el diario El Mundo (04.12.1998,
Argentna):
La identdad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no
puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde
y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una necesidad social.
Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho
de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de
identdad () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide
que su identdad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
21 Ver SIVERINO BAVIO, Paula. El derecho a la identdad personal: manifestaciones y perspectvas, en
AA. VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos consttucionales desde las diversas
especialidades del Derecho. Lima, Editorial Gaceta Gonsttucional, 2010, p. 60.
863
Captulo VI
otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratfcarlo. La Ley abusar de su
poder siempre que se comporte como si la persona que tene adelante no
existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida.
Ello implica, claramente, que si el yo real cambia durante el desarrollo de la vida, los
datos identfcatorios, o travs de los cuales se manifestan, no pueden resistrse a ser
modifcados o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantzar su autoconstruccin.
De este modo, podemos colegir que uno de los rasgos distntvos o atributos
esttcos, mediante el cual se materializa el derecho a la identdad: es el nombre,
que consttuye un derecho bsico de la persona, que como afrma Luis Dez-Picazo
y Antonio Gulln responde a una necesidad ineludible, tanto desde el punto de
vista de su personalidad como el orden pblico, mediante el nombre aclaran dichos
autores se distngue su individualidad de las dems en la vida social. Cierto que
el aspecto pblico es importante, pues es existencia elemental del orden jurdico la
identfcacin de la persona destnataria de las leyes, pero ello no borra la natural
demanda, emanada de la propia personalidad, de que sea conocida y distnguida de
las dems
22
.
El nombre es pues la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le permite
distnguirse de los dems y, como bien ha quedado claro por la misma Corte Suprema,
es una expresin del derecho a la identdad, tal como se visualiza de la lectura de la
Casacin N. 1154-97-Puno, donde se seala:
El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la identdad de la
persona, mediante el cual se designa e individualiza al sujeto de derecho;
en consecuencia, el juzgador ha de aplicar la ley comprendiendo con
sensibilidad que los valores inmersos en el artculado correspondiente del
Cdigo Civil, tenen fundamentalmente a proteger a la persona natural
como tal
23
.
22 Ver DEZ-PICASO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, novena edicin,
Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 363.
23 Sentencia contenida en la revista Actualidad Jurdica. Tomo 177, Lima, Editorial Gaceta Jurdica,
agosto 2008, p. 93.
864
Captulo VI
El nombre tene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el
elemento caracterstco individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida.
Se refere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que
hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es
facultatva; precisando que el nombre recoge datos histricos de la persona que
la singularizan de los dems y provee la informacin base para la emisin del
Documento Nacional de Identdad.
Podra decirse que al momento de nacer, se procede a registral el prenombre y apellido
para fnes de identfcacin ya que sin identfcacin no hay identdad; es por ello que
en ese fugaz instante de registrar los nombres del recin nacido, se decide ste, de
all que el prenombre debe estar relacionado con la verdad real de toda persona, por
lo tanto ste puede ser adecuado en un futuro, cuando se defna la identdad de la
persona.
V. EL CAMBIO DE NOMBRE EN NUESTRO SISTEMA JURDICO CIVIL
Es indudable que una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo,
surge la obligatoriedad de que ste conserve el nombre dado, consttuyendo en
consecuencia un derecho y un deber; ya que su eventual modifcacin podr generar
confusin e impedira la identfcacin de la persona. De ah que el ttular de un
nombre tenga tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde, as lo
ordena el artculo 19 del Cdigo Civil, que prescribe: Toda persona tene el derecho
y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos
24
.

Refejo del inters pblico y la seguridad que posee el nombre, se establece que
tene, entre otras caracterstcas, la de ser inmutable
25
, la cual impone el principio
jurdico que el nombre de la persona no puede cambiar, pues de lo contrario hara
difcil e insegura su identfcacin; es por ello que nuestro sistema jurdico establece
que una vez ocurrido el hecho del nacimiento, debe registrarse ste ante las ofcinas
de Registros Civiles instaladas en las dependencias donde ocurri el hecho del
24 Ver Casacin N. 750-97-JUNN, publicado en el Diario Ofcial El Peruano el 08.01.99.
25 Las otras caracterstcas del nombre son: (i) la inalienabilidad, (ii) la imprescriptbilidad, (iii) la
irrenunciabilidad; y (iv) proteccin erga onmes.
865
Captulo VI
nacimiento. En estas ofcinas, entre otras cosas, se debe transcribir literalmente
el autntco nombre del sujeto de derecho, que adquiere proteccin por parte del
Estado y para probar el nombre debe acudirse a la partda de nacimiento, que es el
documento legal donde se consigna el mismo.
No obstante la regla general, que establece que nadie puede cambiar su nombre
ni hacer adiciones, por el carcter inmutable que subyace en ella, sta tene sus
excepciones, las que se presentan cuando existen motvos justfcados y media una
autorizacin judicial, publicada e inscrita, segn se aprecia de la redaccin dada en el
artculo 29 de nuestro Cdigo Civil
26
. Por ejemplo, se puede decir que una persona
tene un motvo justfcado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado
uno extravagante o ridculo, que sea mvil para la burla de terceras personas, con
la consiguiente afectacin de su tranquilidad y bienestar o cuando una persona es
homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio pblico, pues tales coincidencias le impediran realizar normalmente sus
actvidades cotdianas, por las contnuas discriminaciones o temores de los que sera
vctma.
Asimismo, tenemos que la realidad actual viene incluyendo nuevos motvos justfcados
para cambiar o adicionar un nombre (entndase prenombre) de un sujeto de
derecho, como puede ser que una persona se nacionalice espaol y haya cambiando
su prenombre en dicho pas, por lo tanto solicita el mismo cambio en el Per, ya que
no se puede concebir que una misma persona tenga dos nombres distntos en el
mundo. stos y otros hechos debern ser materias de anlisis y respuestas por parte
del rgano jurisdiccional, que va a enriquecerse con la jurisprudencia que crea al
respecto, porque actualmente es a travs de la va judicial que se puede modifcar el
prenombre.
Siendo ello as resulta necesario determinar si el padecimiento de transexualismo
consttuye un motvo justfcado para solicitar judicialmente el cambio de prenombre.

26 Artculo 29 del Cdigo Civil.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerse adiciones, salvo por
motvos justfcados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. ().
866
Captulo VI
VI.- EL SEXO COMO MANIFESTACIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
Hoy en da resulta de importancia el reconocer al sexo como un elemento que
permite tambin identfcar al ser humano y distnguirlo de los dems, tal es as que
aparece registrado tanto en la partda de nacimiento, como posteriormente en el
Documento Nacional de Identdad.
En un inicio se pens que el sexo era slo un elemento esttco de la personalidad
del ser humano, al hacer referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de
registrar el suceso del nacimiento; sin embargo, actualmente y desde un enfoque
multdisciplinario, el sexo es dinmico ya que se da en el transcurso del desarrollo
de la persona, ello referido a la peculiar acttud que asume la persona en sociedad
(sexo social), a los hbitos y comportamientos (sexo psicolgico), los que pueden
incluso diferir del sexo cromosmico; lo que implica que el sexo es un todo y que la
autodeterminacin de la persona es lo que determina su sexo y que sta debe coincidir
con el consignado registralmente y tambin debe coincidir con el prenombre ya que
ambos, sexo y nombre, son parte de la identdad de toda persona.
Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartdo
por la doctrina; as tenemos por ejemplo lo sealado por Jairo Cieza Mora, quien en
igual sentdo afrma:
Tenemos entonces, que la identdad personal en su aspecto dinmico ya
que no se est refriendo solamente la individualizacin normatva de la
persona sino a aquel conglomerado vivencial ideolgico con que el sujeto
se siente identfcado plenamente y que debe coincidir con su asignacin o
atribucin normatva, es decir el nombre
27
.
27 En su artculo El cambio de sexo y el derecho a propsito de la reciente sentencia del Tribunal
Consttucional Peruano, en revista Dilogo con la Jurisprudencia, N. 100, Ao 12, Lima, Editorial
Gaceta Jurdica, enero del 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema
Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267; LPEZ, Flix. La adquisicin del rol y la identdad sexual: funcin
de la familia, en Revista Infancia y Aprendizaje, 1984, elaborada por la Universidad de Salamanca,
Espaa, pp. 65-75; QUIONES ESCAMEZ, Ana. Derecho comunitario, derechos fundamentales y
denegacin del cambio de sexo y apellidos: Un orden pblico europeo armonizador? (a propsito
de la SSTJCE, asunto K.B. y Garca Avello), en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Ao 8,
Nmero 18, Mayo-Agosto 2004, pp. 519-522; CANO ONCALA, Guadalupe y otros. La Construccin
de la identdad de gnero en pacientes Transexuales. Gender Identty Constructon in Transsecaul
patents, en htp//documentacin.aen.es/ pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-la-
identdad-de-genero-en-pacientes-transexuales. pdf; y FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. La
Consttucin Comentada. Tomo I, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2005, p. 022.
867
Captulo VI
En igual sentdo, la jurisprudencia emitda por el propio Tribunal Consttucional
estableci dicho concepto respecto al sexo, especfcamente en la STC Exp. N. 2273-
2005-PHC/TC KAREN MAUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando
15:
[El Sexo] Es la identfcacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica
en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos
elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, registral y social,
los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo confguran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya
que la personalidad del recin nacido, que expresar su identdad, recin
comenzar a desarrollarse.
Es as que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, sta forma parte de
la identdad de la persona, dejando en claro que de existr contradicciones entre
el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social (disforia de gnero), es la persona
quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer, es lo que se denomina el
derecho de autodeterminacin sexual, y lo que tene que hacer el Estado y la sociedad
es respetar dicha decisin y reconocerlo a travs del denominado sexo legal.
Sustentamos esta afrmacin en el dictamen realizado por el Comit de Biotca Ad Hoc
de la Asociacin de Gentca Humana de Argentna, al realizar un informe solicitado
por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transicin N. 01 La Plata, Dr.
Pedro Federico Hoof, ante una demanda de un ciudadano argentno en la que solicito
va amparo la autorizacin judicial para la realizacin de una intervencin quirrgica
femeneizante y la correspondiente rectfcacin de su documentacin personal
susttuyendo los prenombres masculinos R. F. por el prenombre femenino F.
28
; en
la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia
con las diversas constancias del proceso, informe del que cabe extraer, en sntesis, las
siguientes consideraciones que llevan a una justa decisin jurisdiccional, a saber:
28 Invocamos el caso emblemtco argentno debido a la similitud del sistema jurdico de dicho pas,
donde tambin no existen normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales,
transexuales o hermafroditas.
868
Captulo VI
a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe
darse preeminencia al principio de autonoma personal, al
derecho personal a la dignidad,
b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la
identdad, y
c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el
concepto de gnero es una construccin cultura.

Luego concluye dicho informe sealando:
Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales
especializados acerca de su autonoma, y comprobado por ellos el
consentmiento informado, la decisin de la persona de solicitar su cambio
de sexo es para la biotca una decisin de respeto hacia la persona que
solicita adecuacin de sexo a una identdad de gnero clara, visible y
aceptada por los dems. Priorizamos as su libre voluntad de la persona de
integrar identdad de gnero, biolgica y legal, ya que desde lo cultural y
convivencial social, es una realidad y una legtma posicin que hace a la
dignidad de la persona. (El subrayado es nuestro)
29
.
VII.- LOS TRANSEXUALES TIENEN O NO EL DERECHO AL CAMBIO DEL PRENOMBRE:
SEGN NUESTRO SISTEMA LEGAL
Como ya se ha detallado lneas arriba, existe una norma expresa en nuestro sistema
jurdico que regula el cambio de nombre: artculo 29 del Cdigo Civil; norma que
establece que el juez podr disponer el cambio del nombre, siempre y cuando exista un
motvo justfcado para ello. Por lo tanto, debe ser materia de anlisis si el padecimiento
de la disforia de gnero - transexualidad, en la medida que exista una disconformidad
29 Al respecto, la Corte de Casacin Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos
Humamos afrm: no posee ms todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una
apariencia fsica que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el
principio de respeto a la vida privada justcia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del
cual ella tene la apariencia (RIVER, Julio Csar. Transexualismo: Europa condena a Francia y la
Casacin cambia su jurisprudencia, en ED 151-915). Citado por CIFUENTES, Santos. Solucin para el
pseudohermafroditsmo y la transexualidad, en revista Dilogo con la Jurisprudencia, Ao II, N. 03,
Lima, Editorial Gaceta Editores, julio de 1996, p. 204.
869
Captulo VI
con el sexo registral (partda de nacimiento) con el psicolgico, fsico y social que
mantene; consttuye o no una causa permitda para aceptar el cambio de prenombre,
teniendo en cuenta que no existe norma que regule el fenmeno de la transexualidad.
La discrecionalidad que se otorga al rgano jurisdiccional, ante estos casos, debe darse
dentro de los parmetros impuestos por nuestra Consttucin Poltca ya que el caso
concreto est referido directamente a los derechos fundamentales de identdad y de
desarrollo personal; mxime si bajo el concepto de Estado Consttucional de Derecho
la norma consttucional tene una aplicacin inmediata sobre los hechos
30
.
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, consideramos ilustratvo afrmar que hoy
en da se ha logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad humana,
dejando de lado aquellas vetustas concepciones reduccionistas que catalogaban
a la homosexualidad o lesbianismos como enfermedades de la personalidad; por
el contrario, y pese tal vez a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce
actualmente como parte de la identdad personal en general y con la identdad sexual
en partcular, por lo tanto el Estado y la sociedad no pueden dejar de desconocerlos
y ampararlos ya que, de lo contrario, negaramos nuestra condicin de sociedad
pluralista y democrtca
31
.

Ello conlleva a determinar, bajo nuestra ptca neoconsttucional, y como ya se ha
desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del transexual se debe dar
mediante el reconocimiento de su verdad personal, otorgndole la oportunidad de
ser un ser libre y permitrle un desarrollo personal ms ptco: el de ser realmente un
30 Al respecto Germn Bidart Campos afrma respecto a la sexualidad y los cambios de sexo y
nombre: Los silencios legislatvos, la insufciencia de normas infraconsttucionales existentes
o las contradiccin entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solucin justa de un
caso partcular debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras, a lograr
la adecuacin de la verdadera identdad psicosocial del ser humano con su identdad jurdica, con
una lectura desde el prima consttucional y a partr de todas las normas, valores y principios que
integran el denominado bloque de consttucionalidad. Citado por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.
Una justa solucin jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, en revista Dilogo con la
Jurisprudencia, N. 100, Ao 12, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, enero 2007, p. 57.
31 () En la medida que se respete las diferencias entre los hombres como en el caso de los ricos,
los pobres, y la clase media, los nios, los adultos y las personas pertenecientes a la tercera edad y
fnalmente los heterosexuales y homosexuales se puede hablar de reconocimiento y defensa de
los derechos humanos o de la violacin y desconocimiento de los mismos. Ver PEREZ CONTRERAS,
Mara de Montserrat. Derechos de los homosexuales. Mxico, editado por la Cmara de Diputados
LVII. Legislatura y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, p. 53.
870
Captulo VI
hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicolgicamente, segn su propia
determinacin personal.
De ello se colige que la respuesta que debe dar el Estado, en el mbito jurisdiccional,
es permitrle el cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y
sobre todo razonable, la cual se sustenta en la aplicacin inmediata del derecho a la
identdad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Consttucin
Poltca; mxime si como se advirt lneas arriba, el nombre o asignacin normatva
debe coincidir con la identdad sexual de la persona; ya que la identdad personal es
una sola.
Es nuestro criterio, que es procedente la adecuacin del prenombre por disforia de
gnero, empero el rgano jurisdiccional deber aceptarlo luego del anlisis en conjunto
de los medios probatorios que se dan en un proceso judicial de cambio de nombre, los
cuales deben de acreditar fehacientemente la incongruencia del sexo cromosmico
con el psicolgico y social que padece el solicitante; pero, sobre todo, debe verifcar la
decisin voluntaria y madura del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a
uno distnto al sexo que ostenta, ello a travs de un informe psicolgico, que incluso
podra ser solicitado de ofcio por parte del juez al amparo del artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil.
La Dra. Paula Siverino Bravio afrma, certeramente respecto a la temtca planteada,
las consecuencias que generara no amparar estas pretensiones:
En aquellas situaciones en las que el prenombre pudiera no responder a la
proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de disforia
de gnero-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por
ejemplo, el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona
y sus proyectos), el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su
calidad de atributo de la persona su poder de confgurar al individuo. Deja
de ser un dato personal y real de la persona para transformarse en el medio
de violacin del derecho a la identdad; destruye la proyeccin de s que
el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedic su
vida entera; decide quitarle toda la posibilidad de construirse en los otros,
actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo
32
.
32 SILVERINO BAVIO, Paula. Op. cit., p. 65.
871
Captulo VI
VIII ANLISIS DEL DRAMA DE JORGE LUIS MM
Reconocido doctrinal y consttucionalmente, el derecho a la identdad sexual que
ostentan los transexuales es el hecho que el drama legal planteado por Jorge Luis M.
M. consttuye un caso emblemtco en nuestro sistema judicial al exigir la adecuacin
de su prenombre por el de uno que trasluce su verdad real: el ser mujer; pero sobre
todo por la respuesta directa realizada por el rgano jurisdiccional, que ha cumplido
al amparar dicha pretensin, con su rol dentro de un sistema imperante, como es el
Estado Consttucional de Derecho, al ser garante del respeto irrestricto de los derechos
fundamentales de la persona y su la dignidad como ser humano, aun e incluso, en
contra de la posicin de la mayora.
En el caso concreto, se comprob que en el Acta de Nacimiento, certfcado por el
registrador del Registro Civil de la Municipalidad de Mirafores, Lima, perteneciente
a Jorge Luis M. M., cuyo sexo registrado es el masculino; sin embargo existe la
Constancia brindada por el cirujano plstco reconstructvo y esttco, de la Unidad de
Gnero de la Clnica Mediterrneo, Dr. Ivn Maero Vzquez, y el Informe de Asistencia
expedido por la psiquiatra, Dra. E. Gmez Gil y el psiclogo J. Ma. Peri, responsables
de la Unidad de Identdad de Gnero del Hospital Universitaria Clnica Barcelo, donde
se acredita que dicho ciudadano haba empezado a realizar tratamiento hormonal
feminizante a partr de los 17 aos y se le diagnostc el llamando Transexaulismo
o disforia de gnero (DSM IV), lo que implica, que es una persona que se senta y se
siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino. Se puede decir que existe una
disociacin entre su sentmiento, pensamiento y vida como mujer que realiza con la
consiguiente apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tene que ver
con la condicin masculina que le asignaron al nacer; situacin que segn refere
el juez corrobora al contestar la pregunta realizada por el juez en la audiencia
complementaria: cules son las razones por las que pretende cambiar de nombre?,
donde se indica:

Dijo que el nombre de JORGE es propio de una persona masculina y yo no
me identfco con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido,
es por ello que solicito judicialmente el cambio de mi nombre, ya que me
identfco con el sexo femenino, () dejando en claro que me siento muy
mal, cuando se me nombra con el nombre de Jorge, tal como ha ocurrido
cuando el personal del Juzgado me llam por dicho nombre al convocarme
a dicha audiencia, sin embargo lo comprendo,
872
Captulo VI
Ello demuestra la afectacin psicolgica por la que atravesaba este ciudadano, que
no le permita realizarse como persona humana, en todo su mbito. Por otro lado, se
hace referencia, en dicha sentencia, que se ha probado, que el accionante es aceptado
socialmente como persona de sexo femenino debido a su propia apariencia fsiolgica,
que as lo demuestra, ya que incluso se ha sometdo a tratamientos quirrgicos de
reasignacin sexual de hombre a mujer, tal como es la prtesis mamaria en el ao 2000
y la vaginoplasta cutnea peneana, realizada en el ao 2001; seguida del tratamiento
hormonal antes indicado. Ello implica segn refere la sentencia que el accionante
ostenta psicolgica, fsica y socialmente el sexo femenino, que no concuerda con el sexo
cromosmico y registral consignado en la partda de nacimiento, y mucho menos con
el nombre asignado al momento de nacer, siendo viable el cambio del prenombre de
Jorge Luis a Pamela Estela, por ser la adecuacin del nombre una forma de manifestar
su verdadera identdad del petcionante.
IX.- BREVES REFLEXIONES: NECESIDAD DE UNA REGULACIN QUE PERMITA EL
CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO
La sujecin de los poderes pblicos a la Consttucin se traduce en un deber positvo
de dar efectvidad a tales derechos fundamentales en cuanto a su vigencia en la vida
social, deber que afecta al legislador, al Ejecutvo y a los jueces y tribunales en el mbito
de sus respectvas competencias. De la obligacin del sometmiento de los poderes
a la Consttucin no solamente se deduce la obligacin negatva del Estado de no
lesionar la esfera individual o insttucional protegida por los derechos fundamentales,
sino tambin en la obligacin positva de contribuir en la efectvidad de tales derecho
y de los valores que representan, aun cuando no existe una pretensin subjetva por
parte del ciudadano.
Ello obliga necesariamente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales
los impulsos y lneas directvas, obligacin que adquiere especial relevancia all
donde un derecho o valor fundamental quedara vaco de no establecer los supuestos
para sus defensas. ste es el caso que nos convoca ya que no existe una regulacin
en la materia que comprende el fenmeno de la identdad de gnero, sobre todo en
lo referido a los y las transexuales, lo que exige que el legislador regule mediante una
norma de desarrollo consttucional, como ha ocurrido en otros sistemas jurdicos, para
lo cual deber tener en cuenta las opiniones doctrinarles y jurisprudenciales vertdas
y apoyndose en una interpretacin conjunta y de coexistencia de los principios
873
Captulo VI
consttucionales de la dignidad de la persona, respeto a su libertad, pleno desarrollo
de su personalidad, identdad sexual y no discriminacin por razn de sexo, entre
otros, se trate de solucionar el problema con una regulacin moderna que permita el
registro del cambio de nombre y sexo de los transexuales, siendo de la opinin que
dicha permisibilidad legal debe ser realizada en sede administratva, debiendo estar a
cargo del Registro Nacional de Identfcacin y Estado Civil (RENIEC), como ocurre en
legislaciones ms moderna, como son los modelos de Espaa, Austria y Suecia.
Paralelamente a ello, en el mbito juridicial, son los jueces civiles, quienes tambin son
jueces consttucionales, los llamados a permitr dichas pretensiones de adecuacin de
nombres, a travs de su reconocimiento legal; ello en aras de garantzar la vigencia
directa de la Consttucin y los derechos fundamentales que subyacen en ella y, en
especfco, en lo que respecta al derecho a la identdad sexual.
Para fnalizar, invocamos lo sealado por Roshell Terrenavo, actvista del grupo T o
comunidad Transexual en Mxico, al referirse a la lucha en el mbito jurdico del cambio
de nombre, indicando que los transexuales ya no quieren sentrse en desventaja con
el resto de la humanidad, ms all del nombre se trata de una condicin de vida que
necesitan para ser felices
33
, felicidad que debe ser brindada por la Sociedad y el Estado
mismo.
33 Ver: www.voltairenet.org.artcle164088-html
876
Captulo VI
EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIOS Y NIAS NACIDOS
POR TCNICAS DE PROCREACIN ASISTIDA.
EL CASO DE LOS CEDENTES DE GAMETOS ANNIMOS
Clara Celinda Mosquera Vsquez
*
Introduccin
El presente artculo est referido a las tcnicas de procreacin asistda, las que a la
fecha estn muy difundidas en nuestro pas, hacindose hincapi en lo relacionado al
anonimato de los cedentes de gametos, situacin que al no estar regulada, presenta
serios problemas en la determinacin de la identdad de los nios y nias nacidos
mediante dichos procedimientos.
Comenzaremos haciendo un anlisis de la relacin existente entre ciencia, tcnica
y derecho, luego seguiremos con las tcnicas de procreacin asistda y, fnalmente,
con el tema de la cesin annima de gametos; al fnal del trabajo presentaremos las
conclusiones a las que hemos arribado.
1.- Ciencia, tcnica y derecho
Las ltmas dcadas han marcado el desarrollo vertginoso de la ciencia y de la
tcnica en todos los campos del conocimiento. Esto hace advertr que hoy en da
nuevas oleadas de saber tcnico irrumpen en la vida social tomndola muchas veces
desprevenida; sin embargo, no podemos negar que el desarrollo de la ciencia y de la
*
Abogada, con estudios concluidos de los doctorados de Letras y Ciencias Humanas y Derecho y
Ciencia Poltca en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos, igualmente, de
la Maestra de Historia de la Filosofa de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con casi ocho aos de experiencia en la Magistratura,
actualmente se desempea como Juez Provisional del Dcimo Segundo Juzgado Penal. Docente del
Curso de Derecho Gentco en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltca de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, docente del Curso de Teora del Proceso en la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltca de la Universidad Partcular Inca Garcilaso de la Vega, docente del curso de Derecho de las
Personas en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltca de la Universidad Partcular Alas Peruanas y en
la Facultad de Derecho y Ciencia Poltca de la Universidad Nacional Jos Faustno Snchez Carrin -
Huacho. Miembro del Comit Insttucional de tca en Investgacin del Insttuto Nacional de Salud
Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi y Miembro Adjunta del Consejo Nacional de Biotca.
877
Captulo VI
tcnica en una sociedad es parte de su desarrollo cultural, por lo tanto, el desarrollo
cientfco y tcnico no puede darse con independencia del desarrollo de la cultura
integral, la que a su vez no puede producirse sin un desarrollo econmico y poltco
paralelo.
En la medida en que la ciencia y la tcnica penetran en los mbitos insttucionales
de la sociedad y transforman las insttuciones, empiezan a desmoronarse las viejas
legitmaciones, entre ellas las tcnicas tradicionales para abordar la salud y en el
caso de la Medicina Reproductva, llevan a brindar mejores alternatvas frente a los
derechos de los individuos para controlar sus cuerpos.
As, con la aplicacin a nivel mundial de nuevas tcnicas de reproduccin asistda han
surgido nuevas y esperanzadoras soluciones y al mismo tempo cuestonamientos
de ndole tco-legal. Surge entonces la interrogante de hasta qu punto es posible
controlar (sin afectar) el desarrollo de la tecnologa reproductva, el avance de la
Medicina y al mismo tempo respetar los derechos legtmos de las personas. Sin duda,
la respuesta a esta interrogante no es sencilla y es ah donde la Ciencia Mdica, el
Derecho y la refexin flosfca deben encontrar puntos que generen las condiciones
de un progreso cientfco orientado a mejorar la calidad de vida de las personas,
solucionar sus problemas de salud y no afectar los derechos fundamentales de la vida
y el ser humano.
Al Derecho, como encargado de regular las conductas sociales, le corresponde
la regulacin de las tcnicas mediante una normatvidad especial, en la que se
establezcan las situaciones para su aplicacin, se sealen los requisitos que deben
cumplir los usuarios para acceder a las mismas, los requisitos que deben cumplir las
clnicas para que apliquen dichas tcnicas, lo concerniente al almacenamiento de
gametos y embriones, entre otros aspectos.
Por otro lado, la legislacin debe, adems, adecuar el ordenamiento civil a las nuevas
situaciones que se presenten con el uso de las tcnicas de procreacin asistda,
procurando la solucin de confictos que se generen con el empleo de las tcnicas
como, por ejemplo, lo referente a los nios nacidos mucho tempo despus de
fallecidos uno de los padres (hijos super pstumos), o la fliacin de nios nacidos con
el empleo de gametos de cedentes annimos, como es el caso que nos ocupa.
878
Captulo VI
2.- Tcnicas de Procreacin Humana Asistda
Son procedimientos artfciales desarrollados con la fnalidad de ayudar a las parejas
que por distntos motvos no pueden tener descendencia, a tenerla. Desarrolladas
vertginosamente a partr de fnes de los setentas, las comnmente conocidas como
TERAS han signifcado la intromisin del ser humano en un rea tan delicada y hasta
hace poco considerada una actvidad natural.
Si bien las primeras experiencias datan de inicios del siglo pasado, es recin en 1978
en que por primera vez se logra el nacimiento de un beb producto de la fecundacin
de un vulo fuera del cuerpo materno
1
. Desde esa fecha a la actualidad dichas tcnicas
se han desarrollado a tal extremo que existe una serie de variantes de las mismas, la
que permiten hacer con mayor frecuencia a realizar estos procedimientos con una
tasa de xitos elevados y en parejas a las que alguna vez se les inform que no podran
tener descendencia.
a) Inseminacin Artfcial
Es una tcnica que consiste en introducir el semen del varn previamente recolectado
2

en el tracto reproductor de su pareja o cnyuge, sin que medie una relacin sexual.
Este procedimiento permite lograr un embarazo cuando el semen del varn presenta
alguna defciencia, ya sea en movilidad o en cantdad.
1 En julio de 1978 naci en Inglaterra Louise Brown, el primer beb probeta nacida en el mundo. A
la fecha son miles los nios nacidos mediante las tcnicas de procreacin asistda, no slo a nivel
mundial sino tambin nacional, pues en nuestro pas hace muchos aos se realizan con xito estas
tcnicas. Recientemente se inform que Louise Brown haba tenido un hijo por medios naturales y sin
intervencin de la tcnica.
2 El semen se obtene generalmente por medio de masturbacin, lo cual genera controversias entre
los sectores conservadores al considerarse esta prctca como inmoral. Para otros es materia
de discusin el hecho que se recurra a la intervencin de un tercero a la pareja como cedente de
espermatozoides. Sin embargo, un tema que nos preocupa es el relatvo al funcionamiento de los
bancos de semen, pues en el caso especfco de nuestro pas no existe ningn tpo de regulacin
al respecto, no sabindose a ciencia cierta el tempo que est el semen almacenado o si alguno
de los cedentes ha fallecido. El semen obtenido es almacenado en depsitos de nitrgeno lquido,
anotndose las caracterstcas del cedente para facilitar as la eleccin de las parejas que recurren a
ellos.
879
Captulo VI
Esta tcnica presenta variantes, se le conoce como inseminacin artfcial homloga
cuando el semen proviene de la pareja de la mujer; por el contrario, se le denomina
heterloga cuando el semen proviene de un banco de semen o de un tercero ajeno a
la pareja.
b) Fecundacin Extrauterina
Este procedimiento consiste en obtener la fecundacin de vulos fuera del cuerpo de
la mujer, en una probeta de laboratorio, y luego implantar el embrin obtenido en el
aparato reproductor de la mujer.

Al igual que en la inseminacin artfcial, los especialistas consideran que existen dos
tpos de fecundacin extrauterina: se habla de fecundacin extrauterina homloga
cuando los gametos provienen de la pareja que recurre a dicha tcnica y ser
heterloga cuando interviene un tercero que cede sus gametos.
Entre las clases de esta ltma tenemos:
a) cuando el vulo proviene de la pareja y el semen de un tercero.
b) cuando el vulo proviene de una tercera y el semen de la pareja.
c) cuando el vulo y el semen proviene de terceros.
Esta tcnica presenta algunas variantes:
a) Transferencia intratubrica de gametos (TIG).- Consiste en obtener los
vulos de la mujer y colocarlos en el interior de las trompas de Falopio;
tambin depositar all cierta cantdad de espermatozoides con la fnalidad
que en ese lugar se produzca la fertlizacin del vulo. Los vulos pueden
provenir tambin de una cedente.
b) Inyeccin intracitoplasmtca de espermatozoides (ICSI).- Consiste en
introducir un solo espermatozoide en el citoplasma del vulo por medio
de una micropipeta. Los espermatozoides pueden obtenerse no slo
mediante eyaculacin sino tambin pueden ser extrados directamente
del testculo.
880
Captulo VI
c) Transferencia intratubrica de embriones (TIE).- Consiste en transferir los
embriones a la trompa de Falopio por va intrauterina.
3.- Cesin annima de gametos
En un inicio en las tcnicas de procreacin asistda se utlizaban los gametos de las
parejas que recurran a las mismas, situacin que cambi luego cuando se comenz a
recurrir a terceros para que cedan sus gametos, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
Si bien de primera impresin dicha cesin pareciera no generar ningn inconveniente
legal, sino que, por el contrario, pareciera que facilitara a las personas que no
producen gametos, o que estn sometdos a determinado tratamiento mdico o que
producen gametos defectuosos, tener descendencia, realmente este procedimiento
genera muchos inconvenientes en el mbito legal en lo referente a la fliacin del nio
a nacer, a los alimentos que le correspondera solicitar de su progenitor o progenitora
annimo, a la tenencia del nio o nia y si dicho nio o nia puede suceder a su
progenitor o progenitora annimo.
Lamentablemente en nuestro pas no existe legislacin especial que regule dicha
situacin, por lo que debemos recurrir a las normas generales del Cdigo Civil para
resolver cualquier conficto al respecto.
a) Cuando exista consentmiento de la pareja
En el caso de parejas casadas que empleen de gametos de terceros, cuando se trate
de la determinacin de la maternidad, se invocar el artculo 409 del Cdigo Civil,
que recogiendo la presuncin romana de maternidad, indica que la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el
hecho del parto y la identdad del hijo. Con respecto a la paternidad, nos remitremos
al artculo 361 del mismo Cdigo, que seala que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tene por padre al marido.

En el caso de parejas que no son casadas, debemos remitrnos al artculo 387 del Cdigo
Civil, que establece que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad
o la maternidad son los nicos medios de prueba de la fliacin extramatrimonial.
881
Captulo VI
As, si existe consentmiento por parte de la pareja que recurran a las tcnicas de
gametos de terceros, no existra ningn problema de ndole legal, aunque la realidad
biolgica no se plasme en el acta de nacimiento del nio o nia nacida por tcnicas con
gametos de terceros, pues si la pareja de esposos conviene en hacerlo no se generara
inconveniente alguno.
Sin embargo, se han presentado casos de personas que luego de dar su consentmiento
se han retractado. Al respecto, somos de la opinin que una vez que la pareja ha dado
consentmiento para que utlicen las tcnicas con gametos de terceros, no cabe la
posibilidad de que alguno de ellos cambie de opinin, pues la fliacin de un nio no
puede estar condicionada a los cambios de pareceres de los padres.
b) Cuando no exista consentmiento de la pareja
Sobre este punto consideramos que en caso que no exista consentmiento de ambos
miembros de la pareja para utlizar gametos de un cedente annimo, uno de ellos
a ttulo personal no podra recurrir a dichas tcnicas y pretender que su hijo sea
considerado un hijo matrimonial, pues la decisin de ser padres es de ambos y no de
slo uno de ellos.
En el caso de una pareja casada, si bien tericamente dndose los supuestos que
seala el artculo 361 del Cdigo Civil, el nio nacido por las tcnicas con el uso de
gametos de terceros podra ser considerado un hijo matrimonial, el esposo puede
contestar la paternidad conforme a las reglas sealadas en el artculo 363, inciso 5)
del mismo Cdigo, que indica que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo cuando se demuestre a travs de la prueba de ADN u otras pruebas de
validez cientfca con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.
Y si bien se pudiese considerar que la maternidad no podra ser impugnada, hace
poco tempo se conoci de un proceso que lleg va casacin a la Corte Suprema en
el que al parecer una mujer haba dado a luz a una nia al haber sido fecundado
un vulo de una cedente con el semen de su pareja, sin contar supuestamente con
882
Captulo VI
el consentmiento de ste
3
. En dicho proceso, en primera instancia la demanda fue
declarada improcedente, siendo confrmada por la Sala Superior, y al llegar a la Corte
Suprema, la Sala Civil declar fundado el recurso de casacin, nula la resolucin
de vista e insubsistente la apelada, y orden que el juez de la causa expida nueva
resolucin atendiendo a los considerandos expuestos en la misma.
4.- Anonimato de los cedentes vs. Derecho a la identdad de los nios
Con la intervencin de un cedente annimo de gametos se evidencia una colisin
del derecho del nio o nia a conocer su origen gentco y el derecho del cedente
annimo a que se mantenga su anonimato, condicin establecida al momento que
cedi sus gametos, pues no tuvo inters en ser padre o madre de ningn nio.
Al primero de estos derechos podemos denominarlo, siguiendo a Ada Kemelmajer
de Carlucci, como el derecho a saber
4
, esto es, el derecho que tene todo nio a
nia a saber cul es su origen, de dnde proviene. Sobre el tema, el Convenio para la
Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las
aplicaciones de la Biologa y la Medicina de Oviedo 1997, en su artculo 10.2 seala
que: Toda persona tendr derecho a conocer toda informacin obtenida respecto
a su salud. No obstante, deber respetarse la voluntad de una persona de no ser
informada
5
.
Por su parte, el Informe Warnock, primer documento que contene recomendaciones
para regular lo concerniente a las tcnicas, en su Recomendacin 18 indica que
todo cedente de gametos debe ser desconocido para los usuarios de las tcnicas,
no debiendo tampoco el cedente conocer la identdad de la pareja; sin embargo, en
3 Casacin N. 5003-2007-Lima del 06 de mayo de 2008 sobre Impugnacin de la maternidad. En dicho
proceso doa Mnica Celendina Oblitas Chicoma, en representacin de su menor hijo, impugn
el reconocimiento de maternidad efectuado por doa Mara Alicia Alfaro Dvila respecto de su
menor hija, indicando que sta no es la madre biolgica de la menor por haber sido inseminada
artfcialmente con el vulo de una mujer distnta utlizando los espermatozoides del esposo de la
demandante, don Custodio Olsen Quispe Condori, sin que ste haya prestado su consentmiento.
El recurso de Casacin fue declarado procedente por la causal de contravencin de las normas que
garantzan el derecho a un debido proceso, especfcamente los artculos VI del Ttulo Preliminar y
399 del Cdigo Civil.
4 www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm
5 www.bioetcas.net/leg/001.htm
883
Captulo VI
la recomendacin 20 seala que al llegar a los 18 aos, el nio tendr acceso a la
informacin bsica sobre el origen tnico y la salud gentca del donante, indicando
que deber aprobarse una ley para reconocer tal derecho del nio. Finalmente, en
la Recomendacin 22 se precisa que para utlizar los gametos de un tercero, deber
contarse con el consentmiento escrito de la pareja, debiendo para ello llenar un
formulario.
En este mismo sentdo, la Ley Espaola sobre Tcnicas de Procreacin Asistda
seala, en su artculo 5, que la donacin de gametos debe formalizarse entre el
centro especializado y el donante, mantenindose el anonimato de la donacin,
debindose custodiar los datos de identdad del donante en secreto y en clave en
los bancos respectvos y en el Registro Nacional de Donantes, lo mismo suceder
con quienes reciban los gametos; solamente en forma excepcional, en circunstancias
extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo o cuando
proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identdad del
donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fn legal propuesto, la que tendr carcter restringido y no implicar, en
ningn caso publicidad de la identdad del donante.
Asimismo, dicha ley en el artculo 6 de indica que la mujer que desee utlizar las
tcnicas de reproduccin asistda, de ser casada, deber contar con el consentmiento
del marido. En cuanto a la fliacin de los nios nacidos por las tcnicas, se indica
que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentmiento, previa y
expresamente, a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes,
podrn impugnar la fliacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundacin.
Consideramos que el anonimato de los cedentes de gametos y el derecho a la identdad
de los nios nacidos por las tcnicas pueden ser conciliadas sin vulnerar ninguno de los
derechos de las personas involucradas, por ello proponemos las siguientes soluciones,
habida cuenta que no contamos an con una ley especial:
- El nio o nia nacido por TERAS con utlizacin de gametos de terceros llevar
los apellidos de la persona o personas que lo reconocieron.
884
Captulo VI
- Se mantendr el anonimato del cedente de gametos, sin embargo se permitr
al nio o nia conocer la informacin gentca de su progenitor o progenitora,
lo que le ser de utlidad en caso presentase alguna enfermedad de naturaleza
gentca.
- El cedente annimo no tendr derecho a reclamar la tenencia del nio o nia
pues al ceder annimamente sus gametos manifest tcitamente su voluntad
de no ser reconocido como padre o madre, por lo tanto, renunci a toda
posibilidad de reclamar la tenencia del nio o nia.
- El nio o nia no tendr derecho a exigir alimentos del cedente annimo ni
a sucederle, pues el cedente al ceder sus gametos tcitamente manifest su
voluntad de no ser reconocido como padre o madre de dicho nio o nia.
- Luego de dar su consentmiento para la utlizacin de gametos de terceros,
la pareja no podr retractarse y, por lo tanto, debera prohibrsele a ambos el
impugnar la maternidad o paternidad.
De ms est decir que esta situacin sera superada si existese una ley especial sobre
tcnicas de procreacin asistda, pues al no existr una en nuestro pas, no se podr
tener una respuesta oportuna a las nuevas situaciones generas por la difundida
utlizacin de las mismas, las que, como he sealado, ya han llegado a los tribunales
peruanos.
Conclusiones
Luego de lo expuesto, hemos llegado a las siguientes conclusiones:
1.- Un nio o nia nacido con la utlizacin de gametos de cedentes annimos tene
derecho a conocer su origen biolgico de las personas que cedieron los gametos,
pero no la identdad de los mismos; dicha informacin les ser entregada cuando
sea necesario para preservar su salud.
2.- En cedente annimo de gametos tene derecho a que su identdad sea mantenida
en reserva, pues tcitamente ha manifestado su voluntad de no ser reconocido
como padre o madre del nio o nia nacido con sus gametos.
885
Captulo VI
3.- Cuando una pareja recurre a un procedimiento de TERAS con el uso de gametos
de terceros, deber frmar un formulario en el que se comprometa a no impugnar
la paternidad o maternidad del nio por nacer.
4.- Es necesario que en el Per se legisle sobre las tcnicas de procreacin asistda
para poder dar respuesta oportuna a las nuevas situaciones que se presenten.
888
Captulo VI
DERECHO Y BIOTICA: CONFLICTOS JURDICOS EN TORNO A LAS
TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. DERECHO ESPAOL Y DERECHO
COMPARADO
1
Mara Domingo Gutrrez
*
1. INTRODUCCIN
Para remediar tanto la esterilidad como la infertlidad
2
, que impiden lograr
descendencia, se practcan desde hace tempo y surgen nuevas y cada vez ms
perfeccionadas tcnicas de reproduccin asistda.
Ya no es sufciente hablar de inseminacin artfcial y fecundacin in vitro para clasifcar
los procesos tecnolgicos de reproduccin asistda. La principal diferencia entre las
tcnicas de inseminacin y las de fecundacin in vitro radica en que en las primeras la
fertlizacin tene lugar en el interior del seno de la mujer; mientras que las segundas
1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto I+D <<La gestn pblica del pluralismo
religioso>>, fnanciado por el Ministerio de Educacin (SEJ2005-06642). Tambin ha contado con la
ayuda del proyecto de investgacin fnanciado por la Comunidad de Madrid <<La libertad religiosa
en Espaa y derecho comparado y su incidencia en la Comunidad de Madrid>> (S2007/HUM-0403) y
las Ayudas a grupos de investgacin Complutense (GR74/07).
*
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid con califcacin del sobresaliente
cum laude. En la actualidad, cuenta con 10 aos de experiencia docente en el rea de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistco, Profesora Titular Interina del Departamento de Derecho Eclesistco
en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, profesora colaboradora en
la Facultad de Derecho de la Universidad Villanueva de Madrid; es miembro de diversos Proyectos
de Investgacin y Desarrollo para el Ministerio de Educacin y la Consejera de Educacin de la
Comunidad de Madrid. Ha realizado estancias de investgacin en la Facolt di Dirito Canonico
Della Pontfcia Universit della Santa Croce di Rome y en el Insttuto Martn de Azpilcueta, de la
Universidad de Navarra. Dirige el trabajo de doctorado DEA, dentro del programa Matrimonio y
Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano de la UCM. Ostenta el Ttulo
de Estudio Rotal del Tribunal de la Rota Espaola y ha ejercido la profesin de Procuradora de los
Tribunales Eclesistcos de Madrid (1997-2002).
2 El trmino esterilidad indica la imposibilidad de efectuarse la fecundacin; mientras que el de
infertlidad expresa la imposibilidad de tener hijos vivos, pero siendo posible la fecundacin y por lo
tanto el desarrollo de un embrin o feto.
889
Captulo VI
suponen una fertlizacin entracorprea
3
. Pero aparecen otras variantes que incluyen
elementos tcnicos de ambas cada vez ms sofstcados y se introducen otros nuevos
4
.
Los procesos reproductvos de carcter artfcial, por lo tanto, se han ido perfeccionando,
de modo que la utlizacin de gametos de donantes, la transferencia de embriones al
tero de una mujer que cede su seno, la crioconservacin de las clulas sexuales y los
embriones en bancos, la inyeccin del espermatozoide directamente en el interior del
vulo, etc., ofrecen un porcentaje creciente de embarazos a partr de la prctca de la
reproduccin asistda
5
.
La denominacin que se emplea para aludir a estos procesos como tcnicas de
reproduccin artfcial, no expresa que la procreacin del nuevo ser humano sea
innatural o no natural. En mi opinin, mientras las clulas de cuya fusin resulta el
neoconcebido no sean fabricadas artfcialmente, no podemos afrmar estrictamente
que la procreacin es artfcial en el sentdo de extrao a la naturaleza, ni mucho
menos es posible sostener esto con respecto al hijo nacido mediante inseminacin o
fecundacin in vitro: el hijo trado al mundo de este modo no es artfcial aun cuando
haya sido tratado como si de un producto cientfco se tratase.
Por otro lado, a nadie se le escapa que no es moralmente ilcita una tcnica por el
hecho de ser artfcial, ya que no todo lo cientfco es inmoral. Del mismo modo,
3 Proponemos para una exposicin desde el punto de vista mdico de la tcnica de fecundacin in
vitro: V.V.A.A. (equipo mdico de la Unidad de Reproduccin Humana de la Clnica Dexeus de
Barcelona), Fertlizacin in vitro, en V.V.A.A. Innovaciones cientfcas en la reproduccin humana.
Aspectos biolgicos, psicosociales, antropolgicos, tcos y jurdicos. Valladolid, 1987, pp. 177-182.
Con respecto a la inseminacin artfcial, vid. OCHOA MARIETA C. La inseminacin artfcial y la
transferencia intratubrica de gametos (TIG), en op. cit., pp. 183-200.
4 La ICSI es una tcnica de microinyeccin espermtca, variante de la fecundacin in vitro. VANRELL
DAZ la describe esquemtcamente de la siguiente forma: Se toma un ovocito con una pipeta, bajo
control microscpico. Esta pipeta fjadora del ovocito permite mantener inmvil el ovocito porque al
estar en un medio de cultvo, se mueve. No es fcil aspirar el espermatozoide con una pipeta de cristal
de calibre microscpico. A contnuacin se introduce en el ovocito mediante micromanipuladores y
se deposita el espermatozoide en su interior. Pasadas 17 horas obtendremos un cigoto. Cfr. VANRELL
DAZ, J. A. Reproduccin humana asistda: aspectos mdicos y jurdicos, en V.V.A.A. Biotca y
Justcia (Actas del Seminario conjunto sobre Biotca y Justcia celebrado en Madrid del 6 al 8 de
octubre de 1999). Madrid, 2000, pp. 391-392.
5 Para datos sobre nacimientos de nios concebidos in vitro, vid. VEGA GUTIRREZ, M. L.; J. VEGA
GUTIRREZ y M. MARTNEZ BAZA. Reproduccin asistda en la Comunidad europea, Legislacin y
aspectos biotcos. Valladolid, 1993, p. 26.
890
Captulo VI
tampoco lo es toda intervencin como tal en los procesos procreatvos
6
. No slo no
es inmoral per se la prctca cientfca en el proceso de generacin humana sino que
tampoco produce incidencia alguna en el mbito jurdico. Esta afrmacin nos invita
a introducir una observacin, es sabido que el Magisterio ofcial de la Iglesia catlica
condena la inmoralidad de los mecanismos de procreacin artfcial
7
; pero es tarea del
jurista examinar cmo afectan en la aplicacin del Derecho.
Bajo esta perspectva, los avances tecnolgicos referidos tenen consecuencias que
no le son indiferentes al Derecho de familia. Por un lado, las tcnicas de reproduccin
asistda provocan la ruptura entre sexualidad y procreacin, pues en todas hay un
elemento comn: la concepcin del hijo no se produce como consecuencia de la
realizacin del acto sexual entre sus padres. De otra parte, se produce igualmente
una escisin entre el orden biolgico y el orden jurdico, ya que cuando para la tcnica
en cuestn se emplean gametos de un tercero extrao a la pareja que la solicita, la
paternidad legal es atribuida a persona distnta a la que ostenta la paternidad gentca.
De este modo, veremos cules son los principales confictos jurdicos en el mbito de
las relaciones paternofliales que la prctca de la reproduccin artfcial ha originado
y las soluciones adoptadas por los distntos tribunales.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en la actualidad no existe un comn
acuerdo tco-jurdico acerca de algunas de las cuestones ms vitales, de donde
surgen confictos que inciden en aquella esfera del hombre que denominamos los
derechos fundamentales.
6 Vid. CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin Donum Vital sobre el respeto de la vida
humana naciente y la dignidad de la procreacin, 22 de febrero de 1987, II, AAS 80 -1988-, PP. 70-102.
7 La fecundacin artfcial heterloga es contraria a la unidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos,
a la vocacin propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y trados al mundo en el
matrimonio y por el matrimonio Estas razones determinan un juicio moral negatvo de la fecundacin
artfcial heterloga La Iglesia es contraria desde el punto de vista moral a la fecundacin homloga
<<in vitro>>; sta es en s misma ilcita y contraria a la dignidad de la procreacin y de la unin conyugal,
aun cuando se pusieran todos los medios para evitar la muerte del embrin humano. (CONGREGACIN
PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin Donum Vitae, II, A), 2;B), op. cit.).
891
Captulo VI
En estas circunstancias, la objecin de conciencia consttuye un derecho fundamental,
propio y garante de los sistemas jurdicos democrtcos pluralistas
8
. De este modo,
fjaremos nuestra atencin en algunos confictos que pudieran motvar una objecin
de conciencia en el mbito de la biotca referido a la objecin de conciencia mdico-
sanitaria
9
.
2. DESCRIPCIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
2.a. Tcnicas de carcter homlogo.
En los supuestos de reproduccin asistda homloga, las clulas germinales empleadas
proceden en todo caso de la pareja que se somete a la tcnica, es decir, no interviene
en el proceso procreatvo ninguna otra persona, ya sea como donante o como madre
subrogada que presta su seno para la gestacin.
Lzaro Spallanzani es considerado el inventor de la tcnica de la inseminacin artfcial
denominndose originariamente de manera indistnta con el trmino de fecundacin
artfcial, debido a que era el nico mtodo procreatvo artfcial hasta que se logra
la fecundacin in vitro, por ser el primero que consigui inseminar artfcialmente
un animal en 1779. Veinte aos ms tarde, Hnter, director del hospital San Jorge
de Londres, practca la primera inseminacin artfcial homloga en humanos por
deformacin de la uretra del esposo en este caso con resultado de nacimiento de
un nio.
No obstante, no se extende la utlizacin de esta tcnica hasta que se realizan nuevas
inseminaciones con xito, al inyectar el esperma del esposo directamente en el tero
8 El insttuto de la objecin de conciencia ha cambiado, siendo inicialmente un mecanismo de defensa
de la conciencia religiosa, pasando despus a tutelar motvaciones tcas de conciencia sin contenido
religioso, como sealan GASCN, M. Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Madrid, 1990; y
F. DAGOSTINO. Obiezione di coscienza e verit del dirito tra moderno e postmoderno, en Quaderni
di dirito e politca eclesiastca, 1989/2.
9 La objecin de conciencia en el mbito mdico-sanitario consiste en el incumplimiento de una
prestacin sanitaria o negatva a ejecutarla o cooperar en ella por parte de los profesionales mdicos,
por ser una conducta contraria al dictamen de su conciencia.
892
Captulo VI
de la mujer, alrededor del ao 1886, gracias al gineclogo estadounidense Marion
Sims
10
.
El proceso de inseminacin artfcial
11
es la tcnica que consiste en la introduccin
del esperma del varn en el aparato reproductor femenino, con el objeto de que los
espermatozoides alcancen al vulo
12
.
Primero se obtene o recoge el semen, pudiendo ocurrir que la muestra de semen
utlizada hay a sido previamente congelada se mantene a una temperatura de 196
grados bajo cero, en cuyo caso se descongelar el esperma antes de la inyeccin.
Tambin es susceptble de capacitacin, esto es, preparacin del semen para obtener
los espermatozoides con mejor apttud para la fertlizacin, as como cabe utlizar
semen fresco cuando la inseminacin va a realizarse de forma inmediatamente
posterior a la recogida de los gametos
13
.
La fase siguiente del proceso es la inyeccin en el aparato genital femenino de la
esposa siendo posible su introduccin en distntos lugares del mismo, segn las
indicaciones de la inseminacin y la causa de la esterilidad
14
, mediante una cnula
10 Para un esquema completo acerca de la evolucin histrica en el desarrollo de las tcnicas de
inseminacin y fecundacin in vitro, vid. HIGUERA, G. Biogentca y Derecho, en Revista Espaola
de Derecho Cannico, vol. 44, 1987, nm. 122, pp. 7-35.
11 Tambin llamada eutelegenesia, del griego generacin selecta a distancia. Cfr. MARTNEZ-
CALCERRADA, L. Derecho tecnolgico. La nueva inseminacin artfcial (Estudio ley de 22 de noviembre
de 1988). Madrid, 1989, p. 33.
12 En cuanto a los resultados obtenidos a partr de este procedimiento, seala Crcaba que las
probabilidades de xito por ciclo es del 8 por 100, pero del 50 por 100 en un ao, lo que viene a ser
la tasa de xito de la fecundacin natural. Cfr. CRCABA FERNNDEZ, M. Los problemas jurdicos
planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana. Barcelona, 1995, p. 20.
13 La prctca de esta tcnica es posible incluso en los casos en que el varn carece incluso de
espermtdes clulas precursoras de los espermatozoides. Lo que se extrae es tejido testcular
que es cultvado in vitro para estmular la maduracin de los espermatozoides primarios, de modo
que en un tempo de 48 horas alcancen el estadio de espermatozoides. Dos nios gemelos nacieron
en Alicante a partr de esta tcnica. Cfr. diario Madrid y Ms, 23 de mayo de 2000.
14 No obstante, desde un momento inicial en las prctcas de inseminacin, stas se conciben como un
mero mtodo alternatvo de procreacin: Vi sono per indicazioni non metche, che dimostrano come
sono andat allargando i termini del problema; negli Stat Unit dAmerica, quando il marito si trovava
al di l dellOceano a causa della guerra nella imposibilit di avere rapport con la propria moglie, si
ricorso alla spedixione dello sperma per via aerea e alla inseminazione medica. Cfr. GEMELLI, A. La
fecondazione artfciale. Miln, 1947, p. 62.
893
Captulo VI
o catter
15
. Esta fase debe ser programada con el objeto de que el vulo pueda ser
fecundado durante el ciclo en que tene lugar la expulsin del folculo.
A partr de este momento todo transcurre como en el modo espontneo de reproduccin,
los espermatozoides llegarn hasta las trompas de Falopio y se encontrarn. La fusin
de un espermatozoide y el vulo, es decir, el xito de la fecundacin, queda sujeto a la
propia naturaleza, as como la gestacin y el parto.
En defnitva, mediante la tcnica de la inseminacin artfcial se susttuye el hecho
que pone en marcha el proceso procreatvo natural, el coito, y cuya funcin es el
depsito del esperma en la vagina. La fecundacin o fusin de los gametos, es decir,
la concepcin del cigoto, se produce de manera natural en el interior del seno
materno. La gestacin, en el caso de producirse la concepcin, tambin sigue su
transcurso normal en el seno de la madre.
Debido a su importancia en el mbito cientfco y a la difusin que de ello hicieron
los medios de comunicacin por el impacto social que ocasionaba, es conocido
comnmente el nacimiento de la primera persona concebida in vitro, Louis Brown,
en el ao 1978, xito logrado por los Dres. Edwars (fsilogo) y Steptoe (gineclogo),
ambos ingleses
16
. En Espaa nace la primera nia probeta en Barcelona, en la clnica
Dexeus, el 12 de julio de 1984.
15 El semen puede ser depositado en distntas partes del aparato genital femenino, segn las
indicaciones para la persona partcular. As, si pu inseminare ponendolo nella vagina stessa nei casi
cui lostacolo tutafato esterno: si pu fare qualche cosa di pi e dipositare lo sperma nel canale
cervicale; il canale cervicale ha per unampiezza non sufciente, pu non accogliere bene lo sperma,
dato che la sua cavit casi virtuale, ed allora meglio ancora predere lo sperma e depositarlo in
cavit uterina. Nella cavit uterina c posibilita di metere agevolmente, e senza suscitare contrarioni
da parte dellutero, un mezzo centmetro cubo del liquido seminale; una maggiore quantt, di due
o tre centmitri cubici, potrebbe otenere lefeto contrario, ossia stmolare lutero della donna
allspulsione di un corpo estraneo, cio questa quantt excesiva di liquido espermatco inietato in
cavit uterina. Cfr. LAURICELLA, E. Introduzione medica al problema della fecondazione artfciale,
en Iustta, 1959, pp. 32-33.
16 La tcnica ha ido perfeccionndose a lo largo de los aos, de tal forma que cuando Louise cumpla
10 aos, ya haban nacido en el mundo unos 10 000 nios ms, cuya concepcin aconteci de forma
similar y, actualmente, han nacido ms de 25 000 Los xitos de la tcnica se evalan globalmente en
torno al 20 por 100, aunque la efcacia guarda relacin con la calidad del equipo mdico que la realiza
(en algunos casos se han citado porcentajes de xito de hasta el 30 por 100). Cfr. GAFO, J. 10 palabras
claves en biotca. Pamplona, 1994, pp. 172-173.
894
Captulo VI
Los procesos de fecundacin in vitro resultan tcnicamente ms complejos
17
. Hay una
fase, previa a las descritas en la inseminacin artfcial, que consiste en la extraccin de
ovocitos, para lo cual habitualmente se realiza anteriormente una sobreestmulacin
ovrica administrando distntos frmacos a la mujer ovulacin inducida, que
permita obtener un nmero mayor de ovocitos. Se recogen los vulos y se extraen
fuera del tero materno mediante una intervencin quirrgica que requiere la
hospitalizacin de la mujer, tras lo cual se mantenen en un medio de cultvo hasta su
maduracin.
La obtencin de la muestra de semen y, capacitacin en su caso, tene lugar como en
la inseminacin. En un siguiente paso, se pone en contacto cada gameto femenino
con entre cien y ciento cincuenta mil espermatozoides mviles en una probeta y se
espera a que algunos de estos espermatozoides penetre los vulos y se produzca la
fecundacin.
A partr de este instante se tene in vitro ya los embriones humanos y comienza su
proceso de desarrollo manifestado en la divisin celular. De los embriones fecundados
se transfere un determinado nmero
18
al lugar del tero de la madre donde contnuar
su gestacin, que transcurrir de modo natural hasta el parto
19
.
17 HERRERA CAMPOS, R. menciona en la obra La inseminacin artfcial. Aspectos doctrinales y regulacin
legal espaola, Granada, 1991, las principales indicaciones, tanto de la inseminacin artfcial como
de la fecundacin in vitro. La primera se suele llevar a cabo para los casos de impotencia coeundi
del varn, de esterilidad por alteraciones de la mucosa que tapiza el cuello uterino, malformaciones
congnitas del aparato genital masculino o femenino o esterilidades cuya causa no es posible
determinar a pesar de su estudio mdico. Se acude a la fecundacin in vitro habitualmente en los
supuestos de esterilidad de la mujer por obstruccin de las trompas, que normalmente y aunque
no tenga el tero daado, no producir vulos con capacidad para ser fecundados debido a la
imposibilidad de comunicacin con el tero.
18 La transferencia de varios embriones, si bien aumenta las probabilidades de xito de la tcnica,
tambin implica un mayor riesgo de embarazo mltple, por ello parece existr el criterio uniforme de
transferir tres embriones u ovocitos y en casos excepcionales cuatro, y se ha plateado la posibilidad de
reducir el nmero a dos, y excepcionalmente a tres. Cfr. VEGA GUTIRREZ, M. L.; J. VEGA GUTIRREZ
y P. MARTNEZ BAZA. Reproduccin asistda en la Comunidad europea, op. cit., p. 71.
19 Con respecto al destno de los embriones que no se transferen, dice Scuderi: I restante embrioni,
det sopranumerari vengono distrut o congelat per essere succesivamente trasferit in utero o
per recerca e sperimentazione. Cfr. SCUDERI, R. Bioetca: problema di fecondazione, embriologia e
genetca con document normatvi e scientfci. Roma, p. 39.
895
Captulo VI
Esta ltma fase se lleva a cabo colocando los embriones en un medio de transferencia
que se carga en un catter, al que puede acoplarse una jeringa de insulina para
introducirse en el interior del tero. La mujer permanece en reposo total durante
una hora y en reposo relatvo al menos veintcuatro despus de la inyeccin de los
embriones, momento en el que ya puede ser dada de alta.
2.b. Las tcnicas de reproduccin asistda heterlogas
Los aspectos tcnicos no diferen nada en los procedimientos de reproduccin artfcial
heterloga con relacin a la procreacin de carcter homloga. El proceso transcurre
de modo idntco al de las homlogas, con la salvedad de que interviene en el mismo
un tercero ajeno a la pareja.
Cuando la tcnica empleada es la inseminacin artfcial y el donante es un varn, debe
procederse de forma previa a la extraccin de los gametos masculinos del donante
20
y
a la inseminacin del esperma de ste en el tero de la mujer, la cual contna con la
gestacin y el parto.
En la inseminacin artfcial con vulo donado, primero se procede a la extraccin
de esperma del esposo, despus se introduce el semen de ste en tero de la mujer
portadora de los vulos, dentro del cual tendr lugar la fecundacin. La gestacin y el
parto pueden transcurrir, bien en el seno de la donante
21
, bien en el de la esposa si se
transfere el embrin a su tero
22
.
En el caso de fecundacin in vitro con donacin de esperma
23
, debe obtenerse primero
el esperma del varn donante, a contnuacin se extraen los vulos de la esposa, para
20 Habitualmente se tratar de semen conservado en un banco, que permanece congelado.
21 En 1980 tene lugar en Illinois la primera maternidad de alquiler.
22 En 1984 surgi en EE.UU. la E.T. o trasplante de embriones. Una mujer californiana tena serios
problemas ovulatorios. Una segunda mujer fue inseminada artfcialmente con esperma del marido
de la primera. Pasados cinco das, el tero de la mujer fue lavado con una solucin nutritva, dentro
de la cual se recuper un embrin todava no implantado, que fue introducido en el tero de la mujer
estril. Al cabo de nueve meses naci el nio al que pusieron el nombre de ET, o sea, las iniciales de la
tcnica utlizada (embryo-transfer). Cfr. BLZQUEZ, N. Biotca. La nueva ciencia de la vida. Madrid,
2000, p. 195.
23 Se emplea esta tcnica generalmente cuando la esterilidad la padece el esposo o en caso de que ste
sea portador de alguna enfermedad de transmisin gentca.
896
Captulo VI
en un tercer paso proceder a la fecundacin de ambos gametos en una probeta y,
fnalmente, transferir los embriones al tero de la mujer.
Siendo la tcnica heterloga empleada la fecundacin in vitro mediante donacin de
vulo
24
, se recoge en primer lugar el esperma del esposo, se extraen a contnuacin
los vulos de la donante, posteriormente se procede a la fertlizacin de las clulas in
vitro y, por ltmo se implantan los embriones en el tero de la esposa o de otra mujer.
Conforme decamos, el elemento comn en toda tcnica de reproduccin heterloga
es la intervencin de un tercero extrao al matrimonio en el proceso generatvo del
hijo. En unos casos, tal y como hemos visto, el tercero es el portador de una de las dos
clulas germinales a partr de las que se produce la concepcin del hijo y que aporta
la mitad del contenido del patrimonio gentco de ste; mientras que en otros casos,
adems, viene susttuida la esposa por otra mujer en la funcin de gestacin y parto.
Cabe la posibilidad de que esta injerencia a la que nos referimos se produzca con
carcter exclusivo con referencia a la gestacin del hijo, esto es, la maternidad
susttutva simple, como ocurrira en el supuesto en que para procrear un hijo
propio slo se precisase la cesin de un tero. En estos casos se fecundaran in vitro
gametos procedentes de ambos miembros de la relacin conyugal y los embriones se
transferiran al seno de una tercera mujer.
3. RELACIONES PATERNOFILIALES Y REPRODUCCIN ASISTIDA
3.a. Derecho espaol
En Espaa la reproduccin artfcial se encuentra regulada por la Ley 14/2006, del
26 de mayo sobre tcnicas de reproduccin humana asistda que derog la hasta
entonces vigente Ley 35/1988 de 22 de noviembre.
24 En caso de ser la esposa la que padece la enfermedad, se puede recurrir a la donacin de vulos.
Cuando el defecto consiste en la ausencia de produccin de vulos, el embrin obtenido mediante
esta tcnica a partr del vulo donado puede ser implantado en su seno. En otros casos, el tero
de la esposa se encontrar afectado, de forma que no ser hbil para la gestacin y se requerir la
intervencin de una tercera, ya sea la donante misma u otra distnta. Vid. FLORIANA GERMAN, C. y
G. LEONE. Sulle nuove tecnologie della riproduzione umana, en Il Dirito di famiglia e delle persone,
vols. 3-4, 1987, p. 1178.
897
Captulo VI
La fnalidad de las tcnicas de reproduccin artfcial es la obtencin de descendencia
por personas con incapacidad natural para ello a consecuencia de esterilidad o como
prevencin de transmisin de enfermedades gentcas de carcter hereditario
25
.
A pesar de que la propia ley especifca su mbito de aplicacin, cabe que se recurra a
estas tcnicas con un objetvo diferente. As ocurri en el caso de una mujer que con
cinco hijos varones deseaba tener una hija por temor a la soledad en su ancianidad.
Aconsejada por su psicoanalista, quien le haba diagnostcado una neurosis con rasgos
obsesivos-compulsivos plantea la pretensin ante los tribunales, para que dictasen
resolucin judicial que le permitese utlizar la reproduccin asistda para la seleccin
del sexo del hijo y as obtener una nia.
Mediante Auto de 2 de agosto de 1990 el Juez de Primera Instancia del Juzgado nm.
2 de Matar, autoriza la solicitud de la demandante para concebir un ser humano de
sexo femenino, previa inseminacin artfcial con semen del marido y previa seleccin
de los espermatozoides.
El Ministerio Fiscal recurri el Auto en apelacin alegando, entre otros fundamentos
jurdicos, que el supuesto en cuestn no entraba dentro de aplicacin de la Ley 35/1988
y que en su artculo 20.2 n), recoga como infraccin muy grave, precisamente, la
seleccin del sexo y la manipulacin gentca con fnes no teraputcos o teraputcos
no autorizados.
La Audiencia Provincial de Barcelona resuelve el recurso de apelacin mediante Auto
de 12 de noviembre de 1990 en el que acuerda la revocacin de la decisin recurrida
dejando sin efecto todos sus pronunciamientos. La mujer recurri en Casacin pero el
Supremo confrm el fallo de la Audiencia impidiendo la inseminacin
26
.
25 Artculo 1. Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistda, en BOE nm. 126,
de 27 de mayo de 2006.
26 El texto ntegro del recurso del Ministerio Fiscal, as como del Auto de la Audiencia y del Tribunal
Supremo pueden verse en Cuadernos Jurdicos, 3, 1994, nm. 22, pp. 52-70.
898
Captulo VI
En lneas generales, la Ley espaola es permisiva y favorable a la reproduccin artfcial.
Admite todas las tcnicas homlogas y heterlogas, aplicadas tanto a parejas (casadas
o no) como a mujeres solas y viudas (post mortem)
27
.
Permite el artculo 5 de la Ley 14/2006 la donacin de esperma, vulos y embriones
28
,
mediante contrato gratuito, formal y secreto, entre el donante y el Centro. El contrato
de maternidad por susttucin es considerado nulo de pleno derecho pero no se
establece una prohibicin acerca de esta prctca (artculo 10)
29
.
Con relacin al mbito personal de la ley, el artculo 6 se ocupa de los Usuarios de las
tcnicas, sealando que puede ser receptora de las tcnicas de reproduccin asistda
toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar, con independencia de
su orientacin sexual
30
.
27 La Ley sueca 1984/1140 admite en su artculo 2 la prctca de inseminacin homloga y heterloga
slo en matrimonios o parejas estables heterosexuales; mientras que la fecundacin extracorprea
slo puede practcarse si es homloga, de acuerdo con la Ley de fertlizacin extracorprea de 1988
(Law N. 711 of 14 June 1988 on fertlizaton outside the human body, en Internacional Digest of
Health Legislaton, 39, 1988, 1, p. 93). La legislacin noruega permite slo las tcnicas homlogas
para las parejas casadas (Law N. 68 of 12 June 1987 on artfcial fertlizaron, en Digest of Health
Legislaton, 38, 1987, 4, pp. 782-784). Alemania permite la inseminacin artfcial homloga y
heterloga y en cuanto a la FIVET se encuentran prohibidas las donaciones de vulos (acerca de
la legislacin alemana, vid. MARTNEZ-CALCERRADA, L. Derecho tecnolgico op. cit., p. 169. En
Inglaterra, la Ley sobre fertlizacin humana y embriologa de 1991 admite con carcter general las
tcnicas homlogas y heterlogas (Himan Fertlizaton and Embriology Act, en Internacional Digest
of Health Legislaton, 42, 1991, p. 69 y ss.).
28 LLED YAGE contempla el supuesto de una pareja a cuya mujer se le transfere un embrin donado
por otra que lo mantena congelado al tratarse de un embrin sobrante: estaramos en presencia
de la aludida adopcin prenatal. Pero si el hijo nace con malformaciones congnitas, no cabr nunca
exigir responsabilidades a la pareja donante, ni tampoco cualquier otra responsabilidad, es decir,
que la adopcin ser irrevocable. Cfr. LLED YAGE, F. La regulacin jurdica de la inseminacin
artfcial y fecundacin in Vitro, en V.V.A.A. Innovaciones cientfcas, op. cit., p. 334.
29 La mayora de las legislaciones sobre reproduccin artfcial, incluso las ms proclives a la prctca de
las mismas, prohben la maternidad por susttucin. El 16 de julio de 1985, sin embargo, se promulg
una ley sobre maternidad subrogada para Inglaterra e Irlanda del Norte (Surrogacy Arrangements Act
1985), que condenaba a las personas mediadoras en los contratos pero no a la pareja solicitante ni
a la madre de alquiler. Critcando esta ley, afrma CRISCUOLI: soprende anche levidente incoerenza
tra il disegno generale di colpire lo sfrutamento commerciale della pratca e la sancita liceit degli
accordi, pur convenut sulla base di un compenso, da parte dei diret interessat alla surrogazione. Cfr.
CRISCUOLLI, G. La legge inglesa sulla surrogazione materna tra reserve e proponte, en Il Dirito di
famiglia e delle persone, vols. 3-4, 1987, p. 1038.
30 Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentmiento de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El consentmiento
del cnyuge, prestado antes de la utlizacin de las tcnicas, deber reunir idntcos requisitos de
expresin libre, consciente y formal. Artculo 6.3.
899
Captulo VI
No cabe duda de que a partr de la prctca de una tcnica homloga resultan menos
problemas que a partr de las tcnicas heterlogas. Cuando la tcnica es homloga con
gametos de personas unidas en matrimonio, la fliacin del hijo es matrimonial, siendo
de aplicacin los artculos 116-119 contenidos en el Cdigo Civil para la regulacin
de la fliacin matrimonial
31
. El problema aparecera si por error se utliza semen de un
tercero, en cuyo caso el hijo se inscribira como matrimonial, pero podra usarse una
impugnacin por inexacttud, debiendo constatarse el plazo de inexacttud desde que
se conozca el error, a pesar de la diccin de los artculos 136 y 137 del Cdigo Civil
32
.
Cuando no estuviesen casados los que recurren a la tcnica, para la determinacin
de la fliacin paterna y de acuerdo con el artculo 49 del Registro Civil, se considera
escrito indubitado el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado
en el que se refeje el consentmiento a la fecundacin con contribucin del donante,
prestado por varn no casado, con anterioridad a la utlizacin de las tcnicas. Queda
a salvo la reclamacin judicial de la paternidad
33
.
En esta situacin Vidal Martnez acierta a ver un posible perjuicio para el nio:
resulta mucho menos justfcable en el plano jurdico que un varn que se
relaciona con una mujer (el artculo 8.2. no precisa el supuesto) pueda por este
solo hecho recurrir a la utlizacin de las tcnicas de reproduccin asistda con
contribucin de donante y consentr (no sabemos con qu ttulo, fuera del
citado precepto) la fecundacin de la mujer, con la capital consecuencia que
ello le permitr (a su libre albedro) acudir o no posteriormente al Registro
Civil donde el documento extendido ante el Centro autorizado va a tener la
virtualidad de producir el efecto del reconocimiento y por ende determinar
su paternidad legal respecto de un hijo que no lo es biolgicamente
34
.
31 Artculo 7. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistda. 1. La fliacin
de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistda se regular por las Leyes Civiles, a salvo de
las especifcaciones establecidas en los tres siguientes artculos. 2. En ningn caso la inscripcin en el
Registro Civil refejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin.
32 Segn FBREGA, B. C. Biologa y fliacin. Aproximacin al estudio jurdico de las pruebas biolgicas
de paternidad y de las tcnicas de reproduccin asistda. Granada, 1999, p. 129.
33 Artculo 8.2, Ley 14/2006.
34 VIDAL MARTNEZ, J. Las tcnicas de reproduccin asistda en el derecho espaol, en V.V.A.A.
Derechos reproductvos y tcnicas de reproduccin asistda. Granada, 1998, p. 109.
900
Captulo VI
Tambin puede suceder que se proceda a la prctca de la tcnica utlizando el material
reproductor de los dos miembros de la pareja; pero sin el consentmiento del varn.
En este caso no se le puede atribuir la paternidad pero el hijo podra reclamarla.
En caso de que se lleve a cabo la fecundacin artfcial con esperma del marido tras
la muerte del mismo, prev el artculo 9 que no existe fliacin legal entre ste y el
hijo si el esperma del marido no se encontraba dentro del tero de la mujer en el
momento del fallecimiento. Slo si el marido consint mediante escritura pblica o
testamento la utlizacin de su material reproductor para la prctca de la tcnica,
siempre que se lleve a cabo en un plazo mximo de doce meses desde el fallecimiento,
producir la generacin del hijo los efectos legales propios de la fliacin matrimonial.
El apartado 3 del mismo artculo extende esta posibilidad al varn no unido por
vnculo matrimonial.
La doctrina mayoritaria, dice Pantalen, opina que la inseminacin post mortem
debera ser ilcita aun cuando conste el consentmiento del marido; segn este autor
es frontalmente contraria al artculo 39.3. de nuestra Norma Fundamental, que
consttucionaliza el deber de los padres de prestar a sus hijos asistencia de todo orden,
en cuanto da lugar a que venga al mundo un nio sin un padre que haya de cumplir
su deber
35
.
Si bien la ley espaola se remite al Cdigo Civil para la regulacin de la fliacin, prev
disposiciones especfcas para algunos supuestos. As, el artculo 8.1 seala para el
caso de tcnicas heterlogas que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su
consentmiento, previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin
de donante o donantes, podrn impugnar la fliacin matrimonial del hijo nacido por
consecuencia de tal fecundacin.
Extraemos la conclusin de que la Ley prima el deseo o la voluntad por encima de
la relacin biolgica para determinar la fliacin en caso de reproduccin artfcial.
Por lo tanto, a partr de una tcnica de carcter heterlogo, si fue una pareja quien
recurri a ella, el/la donante era desconocido y ambos consinteron, la fliacin ser
35 PANTALEN PRIETO, A. F. Procreacin artfcial y responsabilidad civil, en V.V.A.A. La fliacin a
fnales del siglo XX. Problemtca planteada por los avances cientfcos en la materia. Madrid, 1988,
p. 284.
901
Captulo VI
matrimonial si es un matrimonio quien recurre a la tcnica para tener un hijo que
proceda biolgicamente de uno de ellos al menos. No pueden impugnar la fliacin del
hijo, lo que no queda resuelto es si el hijo podra impugnar su fliacin matrimonial.
Tampoco el donante podr reclamar la paternidad
36
.
Sin consentmiento del varn no habra fliacin paterna, la fliacin del hijo sera
slo materna y tampoco podra, en estos casos, determinarse legalmente la fliacin
con respecto a la persona que aport el material reproductor empleado para la
fecundacin.
Cuando es una mujer sola la que se somete a una tcnica de reproduccin asistda,
la fliacin ser no matrimonial y el hijo no tendr padre legal. No hay accin de
reclamacin de fliacin paterna, ni por parte de la mujer ni por el propio padre
biolgico.
Queda abierta la posibilidad de la obtencin de hijos por parte de mujeres homosexuales,
siendo inseminada una de ellas con esperma de donante o transferencia de embrin
donado y gestando y dando a luz al nio ella misma
37
.
En el caso de homosexuales varones que deciden tener un hijo, podran emplear el
vulo de una mujer y el tero de otra para gestar y dar a luz al nio, pudiendo ocurrir
que la madre no quiera entregarles al hijo. Lombardi Vallauri observa, adems, otro
inconveniente en estos casos, que consistra en que la donna pu essere fecondata
con una miscela dello sperma di entrambi i convivent
38
, para que no exista la certeza
de quin de los dos es el padre biolgico, de modo que no haya distncin entre el
papel asumido por cada uno de los individuos en relacin con el nio
39
.
36 La revelacin de la identdad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artculo 5.5.
de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la fliacin. Artculo 8.2. Ley 14/2006.
37 ste es el caso de una pareja de lesbianas espaolas de las cuales una de ellas ha dado a luz a un nio
y a una nia mellizos, tras someterse a una inseminacin artfcial con esperma de donante annimo.
Cfr. diario El Pas, 16 de junio de 2001.
38 LOMBARDI VALLAURI, L. Filiazione artfciale e principio famiglia, en Persona y Derecho. Vol. especial
Estudios en homenaje al Profesor Javier Hervada, 41, 1999, N. 2, p. 340.
39 Este problema no existr en caso de que se haga posible una tcnica de clonacin que permita a
las parejas de hombres homosexuales tener hijos a partr del material gentco de ambos, segn
manifesta el presidente de la Organizacin Europea de Biotca. Cfr. diario El Pas, 16 de septembre
del 2000.
902
Captulo VI
La maternidad subrogada puede ser fuente de litgios aun cuando la tcnica
empleada para la fecundacin sea de carcter homlogo. Puede ocurrir que la mujer
que gest al nio se niegue a entregarlo a la esposa del padre y a su vez portadora del
vulo fecundado, que le encarg la gestacin. La ley espaola determina que en estos
supuestos la madre es aquella que dio a luz al nio en el artculo 10.2., atribuyendo por
tanto la maternidad legal a la mujer gestante y prevaleciendo as el criterio biolgico
de la gestacin por encima del tambin biolgico del origen gentco
40
.
3.b. Derecho comparado
El Tribunal de apelacin del Estado de Tennessee resolvi un interesante caso que
surgi como consecuencia de la prctca de fecundacin artfcial homloga mediante
sentencia de 13 de septembre de 1990
41
.
Un matrimonio haba decidido someterse a esta tcnica por incapacidad para concebir
un hijo de modo natural, de forma que tras la fecundacin in vitro de nueve vulos de
la esposa con esperma del marido, dos son transferidos al tero de la mujer y los siete
restantes permanecen crioconservados.
Poco tempo despus el matrimonio se divorcia y en el proceso ante el Tribunal de
apelacin l se muestra disconforme con la decisin del Tribunal de primera instancia,
que haba concedido a la mujer con carcter unilateral el poder de decisin sobre la
implantacin de los siete embriones.
El Tribunal de Tennesse entende que no existe ningn inters estatal superior que
justfque una decisin sobre los embriones en contra del parecer conjunto de ambos
progenitores. Considera que se viola el derecho consttucional del marido a decidir no
ser padre por cuanto no hay un embarazo en curso. De esta forma, ordena el reenvo de
la causa al Tribunal de primera instancia para que rectfque su decisin y confera igual
poder de decisin a ambas partes del matrimonio sobre los embriones congelados.
40 Dice Martnez Calcerrada al respecto: en opinin personal, ha de reiterarse que ante el prstamo
uterino, en principio debe mantenerse la atribucin de la maternidad a favor de la esposa, y ello con
independencia de que si la prestamista reivindica al hijo no haya ms remedio que concedrselo ese
hijo si ostentase la maternidad formal tendr derecho al acreditamiento de su generacin biolgica
con independencia de la atribucin de aquella maternidad. Cfr. MARTNEZ CALCERRADA, L. Derecho
tecnolgico, op. cit., pp. 103-104.
41 Boletn Ofcial de las Comunidades Europeas, nm. C96, de 17 de abril de 1989.
903
Captulo VI
De la prctca de la reproduccin asistda heterloga con esperma de donante surgen
litgios debidos principalmente a la pretensin de desconocimiento de la paternidad
por parte del esposo.
En la sentencia de 17 de febrero de 1994 el Tribunal de Cremona conceda el derecho
al desconocimiento de la paternidad a Luciano Anselmi frente al hijo que dio a luz
su mujer varios aos antes mediante inseminacin con esperma de donante, previo
consentmiento del demandante, quien no poda tener hijos a causa de impotencia.
Esta resolucin, a su vez, ordenaba la inscripcin en el Registro Civil de Cremona de
la nulidad del matrimonio cannico celebrado entre Luciano Anselmi y Laura Pizzet,
desestmaba la solicitud de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados a la
mujer y al nio por parte de Anselmi mediante el desconocimiento de la paternidad, y
negaba el derecho del menor a conocer la identdad del donante
42
.
Cambia este criterio la sentencia nm. 2315, de 16 de marzo de 1999
43
, resolutoria del
recurso de casacin instado por la mujer, con base en el consentmiento emitdo por
Anselmi para la prctca de la inseminacin con esperma de donante desconocido. La
Corte de Casacin seala que el marido no tene derecho a la accin de desconocimiento
de paternidad en caso de reproduccin artfcial heterloga cuando consint acerca de
la misma. Aclara la Corte que la inseminacin no puede entrar dentro de los supuestos
contemplados por el artculo 235 del Cdigo Civil, pensado para los casos en que la
mujer diese a luz un hijo como consecuencia de una relacin carnal adulterina.
Manifesta la Corte, a su vez, que la atribucin de la accin de desconocimiento de
la paternidad al marido privara al nio de la fgura de uno de los dos progenitores.
Respecto a esta ltma cuestn cabra cuestonarse si el marido est en situacin de
desempear la fgura paterna esencial para el desarrollo del individuo.
Por otra parte, el carcter heterlogo de la reproduccin asistda puede deberse a la
donacin de vulo que se fecundar y a la consiguiente cesin del tero, por parte de
una tercera mujer ajena a la pareja que recurre a la tcnica.
42 Vid. NAVARRO-VALLS, R. Matrimonio y Derecho. Madrid, 1994, 124-125.
43 En Giustzia Civile. Vol. XLIX, maggio 1999, nm. 5, pp. 1317-1324.
904
Captulo VI
En un caso de maternidad subrogada, Kim Coton dio a luz el 4 de noviembre de
1984 a una nia que haba concebido mediante inseminacin artfcial con esperma
del marido de una pareja estril, comprometndose a entregar la nia a este
matrimonio conforme el acuerdo frmado con intervencin de una agencia dedicada a
la maternidad de alquiler. Los tribunales ingleses ordenaron que la nia permaneciera
bajo la custodia del hospital en que naci hasta que decidiera su futuro el Tribunal de
Menores. Sin embargo, la Corte Superior Civil de Londres decidi entregar la nia a la
pareja contratante hasta que se resolviera la adopcin
44
.
Mediante sentencia del 31 de mayo de 1991 la Corte de Casacin francesa rechazaba
la pretensin de la esposa del padre biolgico de Marise-Louse Dominique de adoptar
a la nia. Declara la Corte que la sentencia de apelacin que permita la adopcin a la
esposa del padre, violaba los principios de indisponibilidad del cuerpo humano y del
estado de las personas, as como consttua el fn de un proceso destnado a que una
pareja acogiese a una nia concebida en ejecucin de un contrato que establece el
abandono de la recin nacida por parte de su madre
45
.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha sido instado para la resolucin
de confictos que la prctca de tcnicas de reproduccin asistda plantea en el
mbito de las relaciones paterno-fliales. Resulta ilustratva acerca de la problemtca
la sentencia Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006. Natalie Evans es una
ciudadana britnica que, habiendo estado casada, recurri en 1995 junto a su marido
a una clnica para un tratamiento de esterilidad; pero se separaron y no prosiguieron
el tratamiento. En julio del 2000 inici en la misma clnica junto con su compaero
(J. segn la sentencia), un tratamiento de fecundacin in vitro. Durante el transcurso
del mismo, les informan de que ella padece graves tumores precancerosos en los dos
ovarios y tene que someterse a una ovariectoma bilateral, si bien, se les indica
que, al desarrollarse lentamente los tumores, cabra la posibilidad de extraer algunos
vulos antes de la operacin, con vistas a la fecundacin in vitro.
44 Cfr. MARTNEZ-PEREDA, J. M. y J. M. MASSIGOGE. La maternidad portadora subrogada o de encargo
en el derecho espaol. Madrid, 1994, pp. 34-35.
45 Cfr. CASSANO, G. Le nuove frontere del dirito di famiglia. Miln, 2000, pp. 101-102.
905
Captulo VI
Desde la operacin hasta que le puedan implantar los embriones obtenidos a partr
de sus vulos y el esperma de J tendrn que pasar dos aos. En estos dos aos se
separan y l notfca a la clnica su decisin de que los embriones sean destruidos.
La clnica, a su vez, informa a la interesada de la obligacin legal que tene el centro
de destruir efectvamente los embriones. Segn la ley britnica de 1990 acerca de
la fecundacin humana y embriologa, cualquiera de los donantes puede revocar su
consentmiento a la contnuidad del procedimiento, mientras los embriones an no
hayan sido transferidos al tero
46
.
Ella inici un procedimiento ante la Corte Suprema, su pretensin acerca de que no
se destruyeran los embriones y que se le permitera la implantacin en su tero fue
desestmada en todas las instancias y acude al T.E.D.H. invocando varios artculos del
Convenio.
La discusin se centr en torno al argumento de la recurrente acerca de la violacin del
respeto a su vida privada y familiar, que incluye el derecho a procrear o no, protegido
por el artculo 8 del Convenio. El Tribunal decidi que no haba sido vulnerado este
derecho, por cinco votos contra la opinin disidente comn del juez Traja y la jueza
Mijovic. En contra de la mayora, que considera que en la regulacin de intereses
generales (como son los que concurren en la regulacin de las tcnicas de reproduccin
asistda), los Estados deben tener un amplio margen de apreciacin y libertad, incluso
para establecer reglas intangibles; es decir, que no admiten excepcin, como en este
caso la de no ir contra la libertad de las partes a revocar su consentmiento hasta la
implantacin del embrin, estos dos jueces ven en el caso Evans unas circunstancias
que lo singularizan, de modo que no es justa la aplicacin de reglas intangibles. Tal
singularidad viene determinada por el hecho de que a la recurrente se le suprime el
derecho a tener un hijo propio, mientras que J, su compaero, puede procrear con
otra mujer y satsfacer as su deseo de ser padre.
Afrman estos dos jueces que los intereses de la parte que revoca su consentmiento y
desea que sean destruidos los embriones han de prevalecer si as lo prev la legislacin
46 Adems, en virtud del artculo 8.2 del anexo 3 de la ley (Queda prohibido conservar un embrin
concebido in vitro, excepto si cada una de las personas cuyos gametos han servido para concebir el
embrin es el autor de un consentmiento efectvo en la conservacin de dicho embrin y si ste se
conserva conforme al consentmiento).
906
Captulo VI
interna, excepto si la otra parte: a) no tene otro medio de tener un hijo biolgico, b)
no tene ya hijos, c) no tene intencin de hacer intervenir en el proceso a una madre
portadora (esta cuestn es considerada de orden pblico).
Por otro lado, la Corte Suprema del Estado de California se enfrent a un caso
extremadamente complicado que decidi mediante sentencia de 27 de agosto de
1997
47
. Un matrimonio incapaz para tener hijos pero deseando descendencia con el
objeto de que sta salvase su relacin de crisis en que se encontraba, decide recurrir a
la fecundacin artfcial mediante vulo y esperma, ambos de donantes desconocidos.
Contratan, adems, a una mujer casada, Pamela Snell, para que geste y de a luz a la
nia quien despus se llamar Jaycee.
El matrimonio Buzzanca se divorcia fnalmente, el esposo no quiere pagar la pensin
alimentcia de Joycee que Luanne le reclama. El juez se encuentra con un gran
dilema: los donantes y padres gentcos son personas desconocidas protegidas por el
derecho de anonimato, Pamella Snell slo ha cedido su tero y el juez niega relacin
alguna entre sta y Joycee, en contra de lo que vena estableciendo la jurisprudencia
americana.
Y en cuanto a los Buzzanca, el juez Monarch ordena que cese la obligacin por parte
de John de mantener a la nia, basndose en el dato cierto de no ser ste el padre
gentco de Joycee, as como tampoco la ha reconocido ni adoptado como hija.
Afrma tambin la falta de concurrencia en Luanne de los requisitos necesarios para
considerarla madre legal de la nia, pues no es la madre gestacional, ni la madre
natural, ni tampoco la madre adoptva.
Finalmente, la Corte dispone que sea considerada madre presunta con base en el
artculo 1.611.d) del Cdigo de Familia y le concede la guarda y custodia de la nia, a
quien declara legalmente hurfana. Ordena a su vez que los gastos relatvos al caso
sean pagados por el responsable fnanciero del Condado de Orange.
Este ltmo caso nos presenta una muestra de la dimensin de la controversia que
puede surgir en materia de reproduccin artfcial, no existendo regulacin jurdica
47 En Famiglia e Dirito, nm. 5, 1997, pp. 405-406.
907
Captulo VI
que ofrezca soluciones para todos los supuestos confictvos que en la prctca pueden
acontecer.
4. LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL MBITO DE LA BIOTICA
La objecin de conciencia viene tradicionalmente defnida como la negatva a obedecer
una norma jurdica, debido a la existencia de otro imperatvo en la conciencia contrario
al comportamiento pretendido en la norma
48
.
Con relacin a las causas de la objecin, desde una consideracin amplia del derecho a
la misma, abarcara los aspectos culturales, teolgico-flosfcos, esttcos, ideolgicos
y morales conexos al acto de fe
49
. En este sentdo, Martnez Torrn adverta una
ampliacin en las motvaciones de la objecin de conciencia, partendo de la creencia
estrictamente religiosa y extendindose su fundamento a convicciones de distnta
ndole, tales que ocuparan en la vida del individuo un papel semejante al que Dios
ocupa en el creyente de una determinada religin
50
.
Junto a la variedad de motvaciones o justfcaciones del insttuto de la objecin surgen
nuevos supuestos en este fenmeno, producindose as una expansin del mismo, lo cual
justfca que se hable de secularizacin de la objecin de conciencia
51
. De esta forma,
Gonzlez Moreno clasifca los mbitos materiales de la objecin en cuatro sectores:
en primer lugar, la objecin de conciencia cientfca, que incluye todas las opciones
de conciencia en lo referente a la investgacin biomdica, tcnicas de reproduccin
asistda, clonacin, manipulacin gentca diagnstco preimplantacional y todas
las tecnologas gentcas como por ejemplo, la manipulacin con clulas madre de
origen embrionario.
48 Vid. BERTOLINO, R. Lobiezione di conciencia negli ordinament giuridici contemporanei. Torino, 1967,
pp. 8-9.
49 Vid. VILADRICH, P. J. Atesmo y libertad religiosa en la Consttucin espaola de 1978, en Revista de
Derecho Pblico, vol. IX-1, 1983, pp. 83-84;
50 Vid. MARTNEZ TORRN, J. La objecin de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
norteamericano, en Anuario de Derecho Eclesistco del Estado, 1985, pp. 408-411.
51 Vid. NAVARRO-VALLS R. y J. MARTNEZ TORRON. Las objeciones de conciencia en el Derecho espaol
y comparado. Madrid, 1997, p. 4.
908
Captulo VI
En un segundo grupo de mbito ms estrictamente sanitario se encuadraran la
objecin de conciencia al aborto y la objecin farmacutca; as como lo relatvo a la
eutanasia y con ello la sedacin y los cuidados paliatvos. En tercer lugar, los supuestos
de objeciones en materia educatva, confguradas principal pero no exclusivamente
alrededor del derecho de los padres a elegir la formacin religiosa y moral que han de
recibir sus hijos. En un cuarto sector vendran recogidas otras modalidades que afectan
a la actvidad jurdica ejecutva, como la objecin de conciencia al juramento, a formar
parte de un jurado o la objecin de los jueces y funcionarios a celebrar matrimonios
homosexuales; en este ltmo espacio se encuadran las objeciones en las relaciones
jurdico-laborales
52
.
En el mbito de la biotca concerniente a la reproduccin asistda, surgen algunos
confictos susceptbles de motvar una objecin de conciencia. Uno de los aspectos
controvertdos aparece desde el mbito de aplicacin de la Ley 14/2006. Mientras
que la ley 35/1988 de 22 de noviembre regulaba una lista de tcnicas cuya prctca
era legalmente permitda, la vigente norma no prohbe a priori ninguna
53
. Esto sita a
los profesionales de la salud en una situacin de grave inseguridad jurdica por cuanto
se les compromete legalmente a llevar a cabo o partcipar en procesos cientfcos
que an la ley no contempla y en el futuro les puede causar un dilema moral. En mi
opinin, esta ley adolece de una clusula de conciencia.
Por otro lado, dentro del objeto de esta ley se incluye la clonacin realizada con un fn
distnto al reproductvo (al prohibir la reproductva en el artculo 1.3). La clonacin como
tal es una tcnica de reproduccin de vida humana, que consiste en la reproduccin in
vitro de un embrin humano idntco a otro. La diferencia est en que en la clonacin
denominada reproductva este embrin clonado se implanta en el tero de una
mujer permitndole contnuar su desarrollo hasta el nacimiento, mientras que en la
clonacin con fnes teraputcos al embrin slo se le dejar evolucionar hasta que
llega a la etapa de blastocisto (100 clulas aproximadamente) pero no se implanta
en un tero sino que se utliza para aislar y tomar clulas troncales que contene para
52 Vid. GONZLEZ MORENO, B. La regulacin legal de las opciones de conciencia y la LOLR, en V.V.A.A.,
NAVARRO-VALLS, R.; J. MANTECN SANCHO y J. MARTNEZ TORRN (Coords.). La libertad religiosa y
su regulacin legal. La Ley Orgnica de Libertad Religiosa. Madrid, 2009, pp. 232-236.
53 Como se deduce del artculo 2 de la ley.
909
Captulo VI
investgaciones o usos clnicos. Con ello se viola lo dispuesto en el Cdigo Penal
54
que
prohbe fecundar vulos con fnalidad distnta de la procreacin y la creacin de seres
humanos idntcos por clonacin u otros procedimientos
55
.
Tal vez lo ms problemtco de la regulacin de los procesos tecnolgicos de
reproduccin asistda ha sido, por sus implicaciones tcas, lo concerniente al embrin.
En este aspecto, la ley fomenta el grave problema que es obtener ms embriones de
los que van a transferirse al tero materno, pues para que las probabilidades de xito
de la tcnica de fecundacin in vitro sean elevadas, es decir, para que se produzca el
embarazo, se fecundan ms embriones de los que luego se transferen al tero
56
. La
ley slo autoriza la transferencia de un mximo de tres embriones en cada mujer y en
cada ciclo reproductvo, pero no limita el nmero de ovocitos a fecundar
57
. En segundo
lugar, la solucin prevista en el artculo 11.4 a) slo genera controversias, pues a los
destnos habituales para los embriones crioconservados se aade la donacin con
fnes de investgacin, para la cual no se establecen limitaciones y el cese de su
conservacin sin otra utlizacin, es decir, su destruccin
58
.
54 Tambin contraviene lo acordado en el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina
adoptado en Oviedo en 1997: Art. 18.2. Se prohbe la consttucin de embriones humanos con fnes
de investgacin. Art. 1 Protocolo adicional al Convenio sobre los derechos humanos y la biomedicina
por el que se prohbe la clonacin de seres humanos: Se prohbe toda intervencin que tenga por
fnalidad crear un ser humano gentcamente idntco a otro ser humano vivo o muerto.
55 Acerca de la tcnica de la clonacin, puede verse GARCA GMEZ, A. De la clonacin de investgacin
a la clonacin teraputca, en V.V.A.A. El destno de los embriones congelados. Madrid, 2003, pp.
181-197.
56 Con la transferencia de un embrin slo las posibilidades de embarazo son de 9%, con 2 de 20% y con
3 de 37%. Los embriones sobrantes se mantenen crioconservados en nitrgeno lquido: en el ao
2000 haba 35 000 embriones congelados en Espaa en los bancos creados a tal efecto y tres aos
ms tarde la cifra haba aumentado hasta 100 000-200 000. Vid. VANRELL DAZ, J. A. Reproduccin
humana asistda, op. cit., pp. 387-402.
57 Artculo 3. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistda, en BOE nm. 126,
de 27 de mayo de 2006.
58 Los confictos que se les plantea a los profesionales sanitarios son los riesgos a que se les somete
a los embriones, entre ellos, perder la vida durante la congelacin y descongelacin y el problema
de su destno. Moreno Botella aluda a los riesgos de esta prctca: con esta prctca el grado de
artfcialidad aumenta, al aumentar tambin las posibilidades de modifcar la gentca de los seres
vivos tambin in vitro y hasta el momento de su transferencia al tero. Se trata de una tcnica un tanto
peligrosa si se realiza sin ningn tpo de control y con resultados nefastos. Cfr. MORENO BOTELLA, G.
Algunos aspectos en torno a las nuevas tcnicas de reproduccin asistda, en Anuario de Derecho
Eclesistco del Estado, vol. VII, 1991, p. 83.
910
Captulo VI
Otro de los aspectos controvertdos del texto normatvo referenciado es la eliminacin
de la prohibicin del artculo 3 de la Ley del 88 acerca de crear embriones humanos
con fn distnto de la procreacin. As, ser posible crear embriones expresamente y
con la exclusiva fnalidad de emplearlos para investgar, aun cuando no se trate de
embriones sobrantes.
En un conocido proceso que tuvo lugar en agosto de 1989 en Maryville, Tenesse,
declaraba como testgo el profesor Jrme Lejeune
59
. La importancia de su testmonio
resida en su reconocida autoridad como catedrtco de Gentca Fundamental e
investgador y descubridor de la trisonoma 21 (sndrome de Down). Se decida en
el procedimiento sobre el destno de siete embriones que permanecan congelados,
una vez fecundados in vitro, tras el divorcio de los donantes de gametos. Testfcaba
Lejeune, no sobre la moralidad de los procesos in vitro, sino sobre la naturaleza de
los embriones a partr del criterio biolgico. Su conclusin en el proceso fue que la
Gentca revela que, desde que se ha consttuido el cigoto con la fecundacin de los
gametos no existe durante todo su desarrollo otro cambio biolgico sustancial que
permita afrmar que antes no haba un ser humano y desde ese hecho biolgico lo
hay. De ah que, el principio generatvo del ser humano se encuentra en la dotacin
gentca. Este dato objetvo debera informar, en mi opinin, toda regulacin que de
cualquier forma afecte al embrin.
Estos aspectos expuestos son materia propicia para la objecin de conciencia, por lo
que se han promulgado en distntos pases algunas leyes o proyectos de leyes en las
que se mezclan el Derecho, la Conciencia y la Biotca
60
. En Espaa, un borrador de
Proposicin de Ley de Objecin de Conciencia en Materia Cientfca (Departamento
Confederal de Medio Ambiente) atribuye el derecho de objecin de conciencia a toda
59 Una sntesis del pensamiento de este autor, puede verse en LEJEUNE, J. Qu es el embrin humano?
Madrid, 1993.
60 Italia permite al personal sanitario declinar su partcipacin por fundados o declarados motvos
en programas de investgacin elaborados por organismos a los que pertenecen (ley regional de
Lombarda de 20 de junio de 1975 y ley regional de Piamonte de 9 de enero de 1987); Inglaterra
protege la libertad de conciencia del personal cientfco en el campo de la biogentca (apartado
34 de la mencionada ley de 1990 sobre reproduccin humana y embriologa); Austria, en su
ley de reforma universitaria concede anloga tutela a los investgadores y estudiantes en el caso
de experimentaciones cuyos mtodos o contenidos puedan crear problemas de conciencia; en el
Parlamento francs acaba de presentarse tambin una proposicin de ley de objecin de conciencia
en materia cientfca.
911
Captulo VI
persona integrada en un centro de trabajo, investgacin o estudio en actvidades cuya
consecuencia suponga dao para el medio ambiente, los seres vivos o la dignidad y
los derechos fundamentales de la persona. Mencionando concretamente, entre esas
actvidades, las manipulaciones gentcas de microorganismos, plantas, animales y
seres humanos, tanto en su utlizacin como comercializacin; la liberacin al medio
ambiente de organismos modifcados gentcamente; las intervenciones sobre seres
vivos que les causen trastornos o menoscabos orgnicos, funcionales, psicolgicos
o de conducta. El borrador de Proyecto de Ley extende el mbito de aplicacin a
cualquier persona ligada por vnculo laboral, estatutario o funcionarial, as como
becarios y estudiantes, siempre y cuando realicen dichas actvidades
61
.
Conectada con la cuestn de los motvos o fundamentos de la objecin de conciencia
se encuentra el problema de su cobertura jurdica. Al insertar este fenmeno dentro
del mbito de la libertad de conciencia, el conficto se origina entre derechos
fundamentales individuales y la misin estatal de mantener el orden social y
democrtco.
La Consttucin espaola menciona de modo explcito nicamente el supuesto
de la objecin de conciencia al servicio militar en el artculo 30. Sin embargo, la
Consttucin Europea reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo
con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. A mi entender, la norma parte de la
garanta acerca del derecho de objecin de conciencia, como integrante del derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, y, desde este punto de partda
se encomienda a los Estados la regulacin del concreto ejercicio del derecho
62
.
El Tribunal Supremo parece interpretar este precepto en otro sentdo en los casos
ms recientes sobre objecin de conciencia, bien a la inscripcin de matrimonios
61 Acerca de estos datos legislatvos, puede verse NAVARRO-VALLS, R. La objecin de conciencia, en
V.V.A.A. Biotca y justcia, op. cit., pp. 313-315.
62 El derecho de objecin de conciencia se inserta en el precepto que regula el derecho de libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin: 1. Toda persona tene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones,
as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectvamente, en
pblico o en privado, a travs del culto, la enseanza, las prctcas y la observancia de los ritos. 2. Se
reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su
ejercicio. Art. II-70, Parte II Carta de Derechos Fundamentales de la Unin del Tratado de la Unin
Europea, sin modifcar por el Tratado de Lisboa.
912
Captulo VI
entre personas del mismo sexo (RJ\2009\, de 11 de mayo), bien a la Educacin para
la Ciudadana, deduciendo del artculo 10.2 de la Carta que se requiere una expresa
regulacin legal para ejercitar el derecho de objecin de conciencia, siendo inadmisible
el reconocimiento de tal derecho en ausencia de ley
63
.
En la doctrina jurdica espaola los posicionamientos son diversos acerca de la
existencia de un derecho general a la objecin de conciencia y su comprensin dentro
del mbito objetvo de la libertad ideolgica, religiosa o de conciencia. De la Hera
ofrece un recorrido por las distntas corrientes doctrinales, agrupadas en torno a las
siguientes posiciones:
a) la objecin consiste en una desobediencia a la norma, en el incumplimiento
de una obligacin; b) la objecin consiste en una tolerancia del legislador; c)
la objecin es una excepcin legal a la norma, una concesin del legislador;
d) la objecin consiste en la susttucin de la moral social por la moral
individual; e) la objecin es un derecho subjetvo que el Estado no crea, sino
que reconoce; f) la objecin de conciencia es un derecho fundamental
64
.
Frente a quienes valoran negatvamente el fenmeno de la objecin de conciencia por
temor a que un progresivo aumento de reclamaciones acerca de su ejercicio dinamite
el orden social
65
, este autor analiza la causa de su gnesis y sita el valor del mismo
en la ruptura del poder hegemnico del Estado sobre el Derecho secularizado
66
. En
la misma lnea, Bertolino concibe el insttuto de la objecin de conciencia como la
63 Vid. RUANO ESPINA, L. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 sobre objecin
de conciencia a EPC, en Revista Espaola de Derecho Cannico, vol. 66, N. 166, pp. 228-229.
64 Cfr. DE LA HERA, A. Sobre la naturaleza jurdica de la objecin de conciencia, en V.V.A.A. (IBAN, I. C.
Coord.). Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa. Madrid, 1989, p. 151.
65 Vid. GUERZONI, L. Lobiezione di conscienza tra politca, dirito e legislazione, en V.V.A.A. Lobiezione
di conscienza tra tutela della libert e disgregazione dello statuto democratco. Miln, 1991, pp. 179-
197; GEMMA, G. Brevi note critche contro lobiezione di coscienza, en Ibidem, pp. 320, 333; cit. por
NAVARRO-VALLS R. y J. MARTNEZ-TORRN. Las objeciones de conciencia en el derecho espaol, op.
cit. p. 7.
66 Es en tal sentdo en el que valoro la incidencia de la objecin de conciencia en el mundo contemporneo
como una ruptura del poder hegemnico del Estado sobre el Derecho, que, privado de sus races
morales, se haba convertdo en la expresin positva de la voluntad del poder, un fenmeno tanto ms
grave cuanto se ha infltrado en las democracias actuales a travs precisamente de la secularizacin,
que deja a la sociedad desvertebrada y fcil en consecuencia, para ser vertebrada por el poder al
margen de la moral; Cfr. DE LA HERA, A. Sobre la naturaleza jurdica, op. cit., p. 160.
913
Captulo VI
aportacin de un bien para la sociedad, distnto a las posturas mayoritarias
67
. Incluso
hay quienes a travs de su garanta aprecian el grado de sensibilidad del Estado ante
los derechos fundamentales de los ciudadanos
68
.
Jurisprudencialmente, el Tribunal Consttucional espaol oscila entre considerar
la objecin de conciencia como un derecho garantzado por el artculo 16 de la
Consttucin y de directa aplicacin (STC 53/1985 de 11 de abril; STC 15/1982, de 23 de
abril) y la exigencia de ejercitar la objecin slo en presencia de una expresa regulacin
por va legislatva (STC 160/1987 de ) por el riesgo que para el Estado conlleva (STC
161/1987, de 27 de octubre), dejando tan slo lugar a la excepcional admisin de la
objecin de conciencia respecto a un concreto deber y desprendindola del mbito
del derecho de libertad religiosa, el de conciencia y pensamiento
69
.
Por encima de consideraciones acerca de la concepcin y naturaleza jurdica de
esta fgura, a mi juicio, lo imprescindible es la garanta de su ejercicio para quienes
se encuentren ciertamente violentados en su conciencia por alguna disposicin
normatva
70
. La difcultad en el modo de llevar a cabo esta tarea resulta ser la fjacin
de los lmites de este ejercicio del derecho de objecin de conciencia.
67 Lobiezione vera presenta una contrapartta positva al rifuto dei valori tradot dalla norma giuridica.
Al modello di vita sociale asunto dalla maggioranza, lobietore intende sosttuirne un altro e additare
una via diversa per realizzare una pi pacifca convivenza umana Lobietore oppone alla norma
giuridica rifutata un bene diverso per la societ; lungi dallessere asociale, egli in ateggiamento di
efetva solidariet con gli altri consociat. Cfr. BERTOLINO, R. en V.V.A.A. La objecin de conciencia en
el Derecho Espaol e Italiano. Murcia, 1990, pp. 43-44
68 Lo que es claro es que la objecin de conciencia plantea, en toda su radicalidad, el problema del
choque entre norma y conciencia individual. Lo cual ya indica que la acttud de un ordenamiento hacia
las verdaderas objeciones de conciencia revela, en gran medida, su grado de sensibilidad hacia los
derechos humanos, rescatndolos de la dictadura de las mayoras y colocndolos ms all del debate
poltco. Cfr. NAVARRO-VALLS, R. Del poder y de la gloria. Madrid, 2004, p. 317.
69 Para una exposicin de la contradictoria doctrina acerca del derecho y el ejercicio de la objecin
de conciencia en la jurisprudencia, puede verse RODRGUEZ CHACN, R. El factor religioso ante el
Tribunal Consttucional. Madrid, 1992, pp. 104-107.
70 A este respecto, apunta Motlla que las Declaraciones de Derechos Humanos consttutvas del nuevo
Derecho Natural positvizado en las Consttuciones confguran la libertad de conciencia como una
de las libertades pblicas, de modo que la garanta del Estado frente a la libertad de conciencia se
resuelve, en la mayora de los casos, en una acttud omisiva, detenindose ante lo que pertenece a
la intmidad del hombre. Bien respetando la expresin de las ideas libertad de expresin. Bien
admitendo la posibilidad de actuar segn conciencia aunque ello signifque la violacin de un deber
jurdico objecin de conciencia. Cfr. MOTILLA, A. Consideraciones en torno a la objecin de
conciencia en el Derecho espaol, en Ius Canonicum, XXXIII, N. 65, 1993, p. 142.
914
Captulo VI
En este sentdo, la jurisprudencia parece ser el mbito donde preferencialmente deban
resolverse los confictos en la materia
71
, determinando cundo tene que prevalecer la
opcin asumida en conciencia y cundo otros intereses generales o sociales enfrentados
a la misma
72
. Este papel de ponderacin en sede judicial, no obstante, no debiera ser
impedimento para una regulacin legal de la objecin de conciencia
73
, puesto que
la objecin de conciencia supone, en todo caso, una situacin de crisis individual, un
drama si se quiere, para quien se ve jurdicamente impelido a un proceder contrario a
su propia identdad
74
.
71 En su anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Consttucional en materia de objecin de conciencia
Lpez Guzmn se muestra acorde con De Lucas cuando afrma que no se reconozca un derecho
general a la objecin de conciencia no implica per se una postura restrictva respecto a los casos
que habr de admitrse. Simplemente reconoce que cada clase de desobediencia habr de artcularse
tcnicamente de una manera individualizada y autnoma, ya que presentan una problemtca
especfca. Cfr. LPEZ GUZMN, J. La objecin de conciencia farmacutca. Barcelona, 1997, p. 77.
72 Sobre esta cuestn puede verse NAVARRO-VALLS, R. Las objeciones de conciencia, en V.V.A.A.
FERRER ORTIZ, J. (Coord.). Derecho Eclesistco del Estado Espaol. Pamplona, 1996, p. 196.
73 Acerca de esta cuestn, una buena manera de lograr una situacin de justcia y certdumbre
consiste en que la objecin justamente planteada llegue a quedar plasmada en la ley As, lo que
ha comenzado siendo una objecin de conciencia se convertra en una opcin de conciencia. Cfr.
DURANY PICH, I. Objeciones de conciencia. Pamplona, 1998, p. 20.
74 Acerca del papel de las creencias en la existencia personal, las Naciones Unidas declara:
Considerando que la religin o las convicciones, para quien las profesa, consttuyen uno de los
elementos fundamentales de su concepcin de la vida y que, por tanto, la libertad de religin o de
convicciones debe ser ntegramente respetada y garantzada; en Prembulo de la Declaracin
sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las
convicciones, Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 de noviembre de 1981.
917
CONSIDERACIONES FINALES
En el decurso de la historia de la humanidad ha habido diversos momentos que
dotaron de signifcado al paulatno progreso del hombre y que, en el plano jurdico, se
manifestaron en el reconocimiento de derechos de diferente naturaleza, producto
de entender al ser humano como tal, ms all de toda concepcin poltca, social,
econmica, racial o cultural. As, por ejemplo, se aboli la esclavitud, se logr el
sufragio universal y directo, se reconoci la igualdad de las personas y se lograron
mltples reivindicaciones orientadas al respeto de la dignidad humana.
Entre esos histricos momentos, en 1948, la Asamblea General de las Naciones
Unidas adopt la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, considerando
que los pueblos de las Naciones Unidas haban reafrmado en la Carta su fe en
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto ms amplio de la libertad
1
.
Esta Declaracin ha marcado una signifcatva pauta para la humanidad y ha
motvado la aprobacin de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos y Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), que la misma Asamblea General ha
adoptado como vinculantes, consagrando los ms esenciales derechos de toda
persona, reconocindoselos por su sola condicin de ser humano.
Entre estos derechos, ha adquirido partcular importancia el reconocimiento
de la personalidad jurdica de todo ser humano, que supone, en los trminos
expuestos por el Tribunal Consttucional, atribuir jurdicamente a una persona la
apttud sufciente para ser ttular de derechos y obligaciones, aadiendo que este
1 Del prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
918
reconocimiento, realizado sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano
consttuye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente
dentro del proceso de interaccin social, implicando, a su vez, la obligacin
tanto del Estado como de los partculares de respetar esta subjetvidad jurdica.
Para el ejercicio de este derecho, la emisin de los documentos que acreditan la
identdad de las personas tene una partcular trascendencia, toda vez que ()
permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo
2
.
Este derecho de relevancia especial para las personas consttuye la razn misma
del RENIEC, organismo que ha desarrollado y contna hacindolo diversas
acciones orientadas a la efectva proteccin del derecho a la identdad de todos
los peruanos.
Es con ese espritu que el RENIEC ha tomado la iniciatva de impulsar el estudio
especializado sobre las materias que le son propias, las cuales se ubican en un
rango amplio de experiencias que forman parte tanto del derecho pblico como
del privado. En este sentdo, es importante resaltar que las diversas disciplinas
jurdicas relevantes en el cumplimento diario de nuestras labores no pueden
trasladarse y aplicarse de forma mecnica, como si su simple yuxtaposicin
asegurasen la satsfaccin de nuestra misin. Ms bien, consideramos que nuestra
insttucin, ubicada en una posicin partcular, en la interseccin de diversas
disciplinas jurdicas, debe hacer un uso creatvo de las mismas, a fn de consolidar
los registros de identfcacin y estado civil con perfles que garantcen el registro
universal de las personas. El presente libro, entonces, es un esfuerzo por alentar la
refexin, a nivel nacional e internacional, sobre las especiales caracterstcas que
asumen las diferentes ramas del derecho cuando se aplican, compenetradas, en
las tareas y funciones de los registros civiles.
Adicionalmente, es importante ser conscientes que el desafo que supone consagrar
una disciplina que estudie las materias propias de los registros de identfcacin y
de estado civil, tomando lo necesario de las diferentes especialidades involucradas
y componindolas de tal forma que sirvan a los objetvos inherentes de dichos
2 Sentencia del Tribunal Consttucional recada en el EXP. N. 02432-2007-PHC/TC, fundamento N. 12.
919
registros, no es un desafo exclusivo del mbito nacional, sino que es comn a
las diversas insttuciones que, en cada pas, deben cumplir con garantzar a las
personas el acceso al registro, ms all de las diferencias que existan en sus formas
y contextos.
En efecto, aunque se presentan en casi todos los pases sin importar su rgimen
poltco, los Registros del Estado Civil refejan, en sus diversas formas concretas,
caracterstcas propias insoslayables. De hecho, la manera como un pas organiza
su registro civil delata no slo una opcin de tpo operatvo sino una concepcin
global sobre el rol y la misin del mismo. Las diferencias, por eso, estn lejos de ser
deleznables. Si se comparan, entonces, las diversas manifestaciones nacionales
de los registros civiles se encontrar, al lado de algunos elementos comunes de
forma o fondo que traslucen la identdad de sus objetvos, rasgos que acusarn,
en mayor o menor medida, algo que resulta, en nuestros das, una verdad de
perogrullo: la pluralidad de contextos poltcos y legales en los que nacen, viven y
mueren las personas. La inscripcin de nacimientos en China, por ejemplo, diferir
de la inscripcin de nacimientos en el Per: la forma insttucional del registro,
sus procedimientos, el nivel jerrquico de las normas que aplica, los tpos de
documentos que expide, las materias inscribibles, etc.; pueden ser a tal punto
distntos que llegue a dudarse de que se trata de una misma experiencia. Por eso
es necesario acercarse con cautela al estudio de esta conjugacin de similitudes
y diferencias que emerge cuando se comparan los diversos regmenes jurdico-
registrales, sobre todo si se trata de ordenamientos que no pertenecen a la misma
tradicin jurdica.
Esta diversidad no sera un problema si los diferentes contextos fueran estancos,
cerrados, hermtcos al trnsito de las personas; pero eso, como sabemos, no
slo es materialmente imposible, sino que incluso en el plano ms ideal evidencia
una postura ajena a los valores democrtcos. Afortunadamente, en la actualidad
la gran mayora de pases son, algunos ms que otros, sociedades abiertas en
las cuales conviven nacionales y extranjeros, quienes a su vez dan lugar a una
imbricada dinmica de nacimientos, matrimonios y defunciones, que pueden o
no producirse sobre el territorio de un mismo pas. Una persona puede nacer
920
en un pas determinado, casarse en otro, morir en otro, rigindose cada vez
por ordenamientos jurdicos distntos y registrando lo acontecido en registros
nacionales (o locales) diferentes, sin que por ello los dems ordenamientos, que
acogieran posteriormente a estas personas, puedan desconocer, sin causa, lo
ocurrido fuera de su jurisdiccin.
El registro civil, que opera dentro de una determinada jurisdiccin, no puede
desconocer que la vida de las personas, sus hechos y actos ms vitales, pueden
desenvolverse de manera transnacional, exigiendo de los distntos ordenamientos
involucrados una respuesta que, sin desconocer el orden pblico de cada uno, los
proteja adecuadamente. Por eso es que, de un tempo a esta parte, los registros
civiles de diversos pases vienen organizndose con el objetvo de armonizar sus
legislaciones partculares en aras de la provisin de un mejor servicio registral que
asegure a las personas la validez de los actos vitales que acometan sin importar
dnde los inscribieron.
Pero, ms all de los convenios que se celebran, con el fn de dar cierta consistencia
a nivel supranacional a los registros de las personas, son importantes los esfuerzos
que hace cada pas a nivel interno para mejorar el servicio que brinda a sus
ciudadanos. Estos esfuerzos no pueden ser aislados; por el contrario, requieren un
intercambio constante de experiencias.
En la presente publicacin se han incorporado artculos de autores extranjeros
que se referen a las experiencias del Registro del Estado Civil en sus propios pases
o regiones. Sin dejar de reconocer la importancia de todo aquello que los hace
partculares, queda claro que los desafos actuales de los registros civiles y de
identfcacin trascienden fronteras. Las soluciones o propuestas que se producen
en los diferentes mbitos nacionales son, por eso, dignas de atencin en el mbito
exterior. Con esta conviccin es que como se ha mencionado lneas arriba
las insttuciones registrales de diversos pases han venido organizndose para
intercambiar experiencias y llegar a acuerdos multlaterales que consoliden sus
esfuerzos por alcanzar el registro universal de las personas y garantzar, de ese
modo, el ejercicio de los derechos fundamentales.
921
El CLARCIEV y los registros civiles en Latnoamrica
As como el RENIEC en el Per, las insttuciones a cargo de los Registros del Estado
Civil en la regin han generado un espacio en el que convergen sus objetvos, al
consttuirse en el ao 2005 una insttucin supranacional conformada por los
organismos encargados en cada pas de la administracin de este tpo de registros.
Reunidos en Santago de Chile, en octubre del 2005, los jefes y directores de
los Registros de Estado Civil e Identfcacin de Chile, Ecuador, Bolivia, Uruguay,
Repblica Dominicana, Panam y Per acordaron crear el Consejo Latnoamericano
de Registro Civil, Identfcacin y Estadstcas Vitales (CLARCIEV), al cual se sumaron
luego otros pases de la regin hasta alcanzar el nmero de 21 pases integrantes
en la actualidad.
De acuerdo con su propio sito en Internet, el CLARCIEV se defne de la siguiente
forma:
El CLARCIEV surge en el ao 2005 como un organismo que agrupa a insttuciones
de registro civil de Amrica Latna, con el objetvo de brindar un espacio para el
intercambio de experiencias en registro e identfcacin de personas, y promover
el apoyo entre las insttuciones registrales para su fortalecimiento.
Busca promover el intercambio de experiencias entre insttuciones de registro
civil para apoyar su fortalecimiento. Asimismo, tene la misin de promover la
importancia del derecho a la identdad en la regin, creando conciencia tanto entre
los Estados como en la poblacin sobre la necesidad de contar con insttuciones de
registro civil slidas.
Se rene anualmente en un pas anftrin, dnde asisten representantes de los
registros civiles miembros para debatr diversos temas, exponer sus avances
y alcanzar consensos. Por otro lado, adaptndose a la era de la tecnologa, el
CLARCIEV cuenta con su plataforma web como un medio fundamental para
922
la comunicacin entre registros, promoviendo el intercambio de experiencias
contnuamente as como facilitando la transferencia de conocimiento
3
.
Como se dijo lneas arriba, actualmente 21 pases conforman este Consejo:
Argentna, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela.
La CIEC y los registros civiles en Europa
La organizacin intergubernamental Comisin Internacional del Estado Civil fue
creada en msterdam en el ao de 1948. Al ao siguiente fue reconocida por
los siguientes pases: Blgica, Francia, Luxemburgo, Pases Bajos y Suiza. Pero
ser recin en 1950 que, con la frma de un Protocolo en Berna, estos pases
establecieron los alcances de la nueva organizacin intergubernamental.
Con la modifcacin al Protocolo que se hiciera en 1952, se dio luz verde para
que otros pases pudieran integrarse a la CIEC. As, Turqua en 1953, la Repblica
Federal Alemana en 1956, Italia en 1958, Grecia en 1959, Austria en 1961,
Portugal en 1973, Espaa en 1974, el Reino Unido en 1996, Polonia en 1998,
Croacia y Hungra en 1999, se adhirieron al Protocolo y pasaron a formar parte
de la Comisin Internacional del Estado Civil. En la actualidad, los miembros de la
misma son entonces 16, a los cuales se agregan 8 Estados que tenen la condicin
de observadores: Chipre (1999), Lituania (1994), Moldavia (2006), Rumania (2008),
Rusia (1993), Santa Sede (1992), Eslovenia (1996), Suecia (1993).
Para precisar la relacin con otras organizaciones internacionales, la CIEC ha
concluido acuerdos de cooperacin con el Consejo de Europa, la Conferencia de
Derecho Internacional Privado de la Haya, el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, as como con la Unin Europea. El Reglamento
prev, adems, que la CIEC favorecer las relaciones con los organismos de su
3 www.clarciev.org
923
competencia y que podr establecer colaboracin con terceros Estados con
objeto de fomentar la cooperacin entre stos y los Estados miembros.
De acuerdo con la informacin brindada en su pgina insttucional:
La CIEC es una organizacin intergubernamental cuya fnalidad es la de
promover la cooperacin internacional en materia de estado civil y de mejorar el
funcionamiento de los servicios nacionales de estado civil. A estos fnes, lleva al da
una documentacin legislatva y jurisprudencial acerca del derecho de los Estados
miembros, proporciona a estos Estados informacin y anlisis, efecta estudios
jurdicos y tcnicos, edita publicaciones y elabora Convenios y Recomendaciones
4
.
Tanto el CLARCIEV como la CIEC son organizaciones eminentemente dinmicas,
lo cual se demuestra con la variedad de sus prctcas. No slo emiten textos
normatvos (convenios), sino que se alienta el intercambio de experiencias,
conscientes de que sus objetvos no se agotan en las vas tradicionales del derecho
internacional, sino que requieren del desarrollo de estudios comparatstas que no
se limiten a lo normatvo sino que se ocupen tambin de los aspectos econmicos,
poltcos, sociales, envueltos en la experiencia de los registros del estado civil y
de identfcacin. No se trata, pues, de uniformizar simplemente criterios, sino de
reconocer la riqueza de las diversas opciones adoptadas por los actores nacionales
y regionales comprometdos con una misma misin. Sin duda por eso es que en
los ltmos aos se han ido tejiendo lazos insttucionales y acadmicos entre
estas dos organizaciones supranacionales el CLARCIEV y la CIEC guiados por
la conviccin de que, en materia de registro civil y de identfcacin, las fronteras
nacionales o regionales deben ser puentes de intercambio antes que lmites
hermtcos y esttcos.
Segn podr quedar claro, desde que se adoptara la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, se han dado pasos importantes dirigidos al irrestricto
respecto de los derechos fundamentales de todo ser humano, rescatndose de
4 www.ciec1.org
924
la jurisprudencia consttucional de nuestro pas, que se basa en una tendencia
regional y podra afrmarse que hasta mundial, que el ejercicio de tales derechos
est vinculado directamente con el reconocimiento de la personalidad jurdica,
objetvo para el cual los Registros del Estado Civil y de Identfcacin cumplen un
rol esencial.
Esta tendencia, en el Per, est guiada por el fn supremo expresado en la
Consttucin Poltca y que inspira a toda la sociedad y al Estado hacia la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad.
O
ENIEC
REGISTRO

NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL
Direccin:
Av. Bolivia N144, Centro Cvico, Lima
Central Telefnica: 315 2700 - 315 4000
Pgina Web: www.reniec.gob.pe

Registro de Personas

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Registro de Personas

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS

Luisa Tamayo Velarde

Csar Sanabria Oviedo

Ursula Ortiz Ruggiero

Presidente de la Comisin de Estudio y Defensa del Nio, Nia, Adolescente y

También podría gustarte