Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007

LA DETERMINACIN ALTERNATIVA Y SU INCONGRUENCIA FRENTE AL SISTEMA ACUSATORIO

Por Ronald Atencio Sotomayor (Per) SUMARIO 1. Introduccin. 2. Planteamiento del problema y posible solucin. 3. Desarrollo: 3.1. Apuntes sobre la determinacin alternativa. 3.2. Apuntes sobre el Sistema Inquisitivo. 3.3. Apuntes sobre el Sistema Acusatorio. 4. Conclusiones. 5. Bibliografa.

1. Introduccin Debo advertir al lector que la razn de ser del presente artculo no es hacer un desarrollo exhaustivo de la determinacin alternativa, el sistema inquisitivo y acusatorio, sino el porqu no debe estar vigente la primera institucin citada. Desde el ao 1996, los jueces han venido aplicando una muy curiosa institucin jurdica, denominada: determinacin alternativa. Mediante ese mal llamado principio1 el juzgador puede cambiar la calificacin jurdica hecha por el fiscal provincial (va sumaria) o superior (va ordinaria), para con su leal saber y entender aplicar la norma penal correcta al caso bajo examen. Durante los siguientes aos el principio fue adquiriendo consistencia, desarrollo y aceptacin. Hasta que el artculo 2 del Decreto Legislativo N 959, publicado el 17 de agosto de 2004, aadi el artculo 285-A2 al Cdigo de Procedimientos Penales peruano, es as que se incorpor el antes citado principio al ordenamiento procesal.

Abogado. Asesor y profesor del rea de Derecho Penal y Procesal Penal en EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos 1 Ver Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walter Javier. A propsito de la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el Cdigo de Procedimientos Penales. En Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 72. Septiembre de 2004. Ao. 10. P. 61. 2 Artculo 285-A.- Sentencia y Acusacin. Modificacin de la calificacin penal. 1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace referencia el artculo 283. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267. 3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposicin de una medida de seguridad. 4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de los fundamentos en que se sustenta.

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2. Planteamiento del problema y posible solucin Se condice la determinacin alternativa con un Sistema Acusatorio o por el contrario es un vestigio del Sistema Inquisitivo que debe ser abrogado? Como en la determinacin alternativa, el juez acta como parte acusadora, no es segmento de la estructura que pregona el Sistema Acusatorio; por lo tanto, pertenece a un Sistema Inquisitivo, en el que s se le permite actuar como parte en el proceso. 3. Desarrollo 3.1. Apuntes sobre la determinacin alternativa La determinacin alternativa, puede ser conceptuada como la facultad que tiene el juez penal, para cambiar la calificacin jurdica realizada por el fiscal, para poder -si llega a la conviccin- condenar al imputado por un delito distinto al acusado. La jurisprudencia y posteriores desarrollos doctrinarios sealaron que para aplicar la determinacin alternativa se tena que cumplir con los siguientes requisitos: a) Homogeneidad del bien jurdico protegido. Significa que los bienes jurdicos vulnerados sean de idntica naturaleza: de asesinato a parricidio. b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas. Todo lo que sucedi (esfera fctica) y las pruebas (mejor llamada medio de confirmacin) tienen que ser las que obran en el expediente. c) Preservacin del derecho de defensa. El imputado tiene que haber sido notificado para que conozca de la nueva imputacin y pueda ejercer -claro mediante su abogado- la defensa tcnica que le corresponda. d) Coherencia entre los elementos fcticos y normativos. Es la conexin, ligazn o vnculo entre lo que pas y la norma aplicable, juicio de la tipicidad. e) Favorabilidad. Es un requisito que no tiene aceptacin unnime en la doctrina3 y jurisprudencia4. Pero, se concepta como la obligacin de aplicar un delito ms benigno al que fue materia de acusacin o sentencia -primera instancia-: de Asesinato a Homicidio Simple, no al revs. El artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, legaliz la determinacin alternativa. De la lectura se desprende una serie de requisitos, pero en ninguno de ellos es el fiscal quien realiza una nueva calificacin jurdica, el juzgador es quien se arroga toda esa facultad. 3.2. Apuntes sobre el Sistema Inquisitivo ste sistema surge con posterioridad al sistema acusatorio. Desarrollndose con posterioridad al siglo XIII y nace especialmente por obra de la iglesia; tuvo su iniciacin bajo Inocencio III y se llev a la prctica por varios decretos de Bonifacio VIII5.

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Arbul Martnez, Vctor Jimmy. La Determinacin Alternativa Ver Acuerdo Plenario N 04-98 y 5 FLORIN, Eugenio. Elementos del Proceso Procesal Penal. Editorial Bosch. 1934. p. 66.

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Ofreca ste (el sistema inquisitivo) mejores medios que el otro (sistema acusatorio) para una eficaz represin de la delincuencia y estaba ms en conformidad con el espritu de los tiempos.6 (Las cursivas son nuestras). La caracterstica principal de la forma inquisitiva consiste en el que el rgano jurisdiccional desarrolla su actividad en relacin con unos o varios sujetos, que se encuentran en posicin pasiva respecto de esa actividad.7 El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos.8 3.3. Apuntes sobre el Sistema Acusatorio En un sistema acusatorio el juez no puede ser parte -impartial-, no debe tener inters personal en el resultado -imparcial- y debe actuar con independencia. La figura formalmente contradictoria del proceso implica, por esencia, la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situacin primordialmente expectante del juez, que contempla, con ms o menos pasividad, la pugna entre las dos partes y decide segn lo que estime que resulta de esa contienda.9 Sobre la labor del fiscal, la Constitucin Poltica peruana en el artculo 159 inciso 5, regula que le corresponde al fiscal: Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. Es decir el pretendiente (fiscal) es quien va imputar a un sujeto (resistente) la comisin de un ilcito penal. Por tanto, el juez es persona distinta a la del acusador10. En todo proceso penal siempre y cuando el ejercicio de la accin sea pblico, el que debe acusar es el fiscal. 4. Conclusiones 4.1. En un proceso existe un pretendiente (acusador) el resistente (imputado) y se mantiene sobre ellos el juez11, para que les otorgue la igual jurdica que no tienen en la realidad. El juez como tercero sin inters y sin ser parte no debe actuar como tal, puesto que significara la posibilidad de actuar como acusador, funcin que no le ha sido conferida. Es decir, la facultad que tiene la sala de manifestarle al imputado que se defienda de otro delito, no es congruente, porque estara asumiendo el rol de pretendiente (acusador), lo que le est impedido en un mtodo heterocompositivo de solucin de conflictos. No puede el juez penal subrogarse y hacer las veces de acusador (fiscal). 4.2. Ya que si fuera as estaramos frente a un juez inquisidor, en el que s poda, de oficio, iniciar un proceso penal y no slo esos, sino que actuar como parte y claro, como parte pero siempre del lado acusador; eso no significa que se reclame la posibilidad de estar del lado de la parte acusada, sino que no debe estar en ninguna de las posiciones. Adems, la Constitucin seala que el ejercicio de la accin penal le
MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. I. Editorial EJEA. Ao 1951. P. 49. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho Procesal Penal. 5ta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. S.A. P. 58. 8 ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2006) Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa. Lima. Editorial Juris y EGACAL. P. 55. 9 DE LA OLIVA SANTOS. Ob. Cit. P. 59. 10 ALVARADO VELLOSO, Ob. Cit. P.144. 11 No porque sea superior, sino que debe observar, evaluar y resolver.
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corresponde al representante del ministerio, no al juez, por lo que no puede realizar ningn tipo de pretensin, menos variarla o modificarla. 4.3. La determinacin alternativa se aplica mucho despus de terminada la etapa de la Instruccin, es decir, cuando el Inquisitivo dej de tener injerencia12. En el Juicio Oral y ms haya, en el cual predomina el acusatorio, no puede existir rasgos del inquisitivo, pero la determinacin alternativa, es aplicada en dicho estado. Ergo la determinacin alternativa pudiera estar bien planteada en la etapa inquisitorial, pero no en la parte acusatoria, pues no es parte de ella. 5. Bibliografa ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2006) Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa. Lima. Editorial Juris y EGACAL. ARBUL MARTNEZ, Vctor Jimmy. La Determinacin Alternativa. En Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 52. Enero de 2003. Ao. 9. pp. 123-133. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs (2002) Derecho Procesal Penal. 5ta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. S.A. FLORIN, Eugenio. Elementos del Proceso Procesal Penal. Editorial Bosch. 1934. VINCENZO MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I y III. Editorial EJEA. Ao 1951. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I y II. Parte General. Primera Edicin 2003. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires Argentina. ROJAS LEN, Ricardo Csar y DELGADO TOVAR, Walter Javier. A propsito de la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el Cdigo de Procedimientos Penales. En Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 72. Septiembre de 2004. Ao. 10. pp. 59-71. ROJAS VARGAS, Fidel (1999) Los Principios Generales Del Derecho y El Principio de Determinacin Alternativa. En Dilogo con la jurisprudencia. Ao 5, N 13, octubre, 1999. Gaceta Jurdica. pp. 135-136. SAN MARTN CASTRO, Csar (2003) Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin Octubre. Editora Jurdica Grijley. Volumen I. Lima-Per. SNCHEZ VELARDE, Pablo (2004) Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima. SNCHEZ VELARDE, Pablo (2005) Introduccin al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima Per.

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Esto se da en la va ordinaria, segn el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.