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LOS BIENES FAMILIARES Marco Antonio San Juan T. Profesor D Civil V. U.A.CH.

La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley N 19.335, mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma, con los bienes familiares creados por la ley 19.335 es manifiesta. Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse lo mismo ocurre en Chile. Est claro que la ley N 19.335, se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros. Fundamento de la Institucin. Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la ley l9.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido). La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil (Enrique Barros Bourie). Ambito de Aplicacin. Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inciso 1 del artculo 141. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los Bienes Familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y Derechos entre los cnyuges". Bienes que pueden ser declarados familiares. En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso. 2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa. 3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Forma de constituir un bien como familiar . En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la del artculo 146. 1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges. El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado. Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge. Constitucin Provisoria. Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola interposicin de la demanda

transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia" y termina expresando que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha sido el ms controvertido. El profesor Hernn Corral dice: "el artculo 141 del Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico, que "la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares -y como resultado- cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario demandante". De esta forma los terceros se veran afectados y adems entre los cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia. Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que la inscripcin en el Conervador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que con la interpretacin de Corral dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin. Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Conservador. El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar . La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga exclusivamente, sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Leslie Tomasello. Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar. La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141 inciso final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt. 2. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia .

En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos (o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas". Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere". Efectos de la declaracin de bien familiar. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el crdito en otros bienes del deudor. 1. Limitacin a la facultad de disposicin .

Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia. En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. En el segundo caso, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1. no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2. requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Autorizacin judicial subsidiaria. El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la

que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste" (redaccin de la Ley 19.968). Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el artculo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143". Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge no propietario. La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinin que en esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo 1792-4 seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre, que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo contempla.

Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar . El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine". Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707. 2. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar. La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin, en cuanto corresponda. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin. El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y

acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes". La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin (art. 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar. El artculo 147 inciso 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" y termina sealando que "el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo". En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) El ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, respectivo (artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservador de Bienes Races). b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812). c) Estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3). d) No aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento (art. 147, inc. 3). Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos . A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia, esta materia ser de competencia de esos tribunales -artculo 8 N 15 letra c) de la ley 19.968- que conocer de ella en el procedimiento establecido en los artculos 55 y siguientes de la misma ley. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el crdito de participacin. As lo seala el artculo l792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez". La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble beneficio.

Desafectacin de un bien familiar. Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin: a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt, considera que deber cumplirse con las mismas formalidades. b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. c) Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente (art. l45 inciso final). Luego, la simple extincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.