Libro Homenaje Al Dr. Fix Zamudio

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
HCTOR FIX ZAMUDIO
HOMENAJE AL PROFESOR
N 323 H765
Homenaje al Profesor Hctor Fix-Zamudio / Directores Ivn Escobar Fornos y Sergio J. Cuarezma Tern. -- 1a ed. -- Managua : INEJ, 2010. 616 p.
ISBN : 978-99924-21-16-1 1. DERECHOS HUMANOS-NICARAGUA. 2. DERECHOS PERSONALES 3. GARANTIAS CONSTITUCIONALES. 4. ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Directores: Ivn Escobar Fornos y Sergio J. Cuarezma Tern Coordinacin: Francisco Enrquez Cabistn Cuido de edicin: Sergio J. Cuarezma Tern y Francisco Enrquez Cabistn Diseo interior: Jos Ral Cerro Lpez Diseo de Portada: Eduardo Espinales ISBN: 978-99924-21-16-1 Todos los derechos reservados conforme a la Ley INEJ, 2010 Impresin: Imprenta del Poder Judicial Esta investigacin estuvo coordinada por el Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ) con el apoyo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Seccin Nicaragua, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM de Mxico, el Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia. La publicacin fue auspiciada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Nicaragua. El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de sus autores, y en ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Nicaragua, ni del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Seccin Nicaragua, ni del Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia, ni del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM de Mxico, ni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
HOMENAJE AL PROFESOR HECTOR FIX ZAMUDIO

Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional seccin Nicaragua, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM de Mxico y el Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia.
DIRECTORES
Ivn Escobar Fornos Sergio J. Cuarezma Tern
COORDINACIN
Francisco E. Enrquez Cabistn
AUTORES
Hctor Fix Fierro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea Alejandro Serrano Caldera Rafael Sols Cerda Edwin Castro Rivera Francisco E. Enrquez Cabistn Jess Soriano Flores Karlos Navarro Omar A. Garca Palacios Oriel Soto Cuadra Soraya Obregn Snchez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Ivn Escobar Fornos Sergio J. Cuarezma Tern
Francisco Argello Rosales Ligia Victoria Molina Argello

Manuel Vidaurri Archiga Miguel Sendi Garca Silvio Antonio Grijalva Silva Selene Guevara Sols Julio Ramn Garca Vlchez Margine Caldern Marenco
ndice
Presentacin del libro Ivn Escobar Fornos Presidente Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Seccin Nicaragua ................................................................11 Prlogo Sergio J. Cuarezma Tern Vicerrector General del Instituto de Investigacin Jurdica (INEJ) ...............................................15 Prlogo a la Obra General Hctor Fix Fierro ..................................................................19 . Prefacio a la Obra General Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. ............................................31 Nota Introductoria al Homenaje de Nicaragua Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. ............................................47 ESTUDIO GENERAL A LA OBRA DEL PROFESOR HCTOR FIX ZAMUDIO 1 Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del Derecho Procesal Constitucional (1928-1956) Eduardo Ferrer Mac-Gregor. ................................................51 .
ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS y DERECHOS FUNDAMENTALES 1. El Estado y la Nacin en la Constitucin Nicaragense. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho Alejandro Serrano Caldera. ...................................................193 2. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y su relacin con el Estado Social de Derecho en la Constitucin poltica de Nicaragua Sergio J. Cuarezma Tern y Francisco Enrquez Cabistn.................................................211 3. La aplicacin de los Derechos Fundamentales en las relaciones Privadas Ivn Escobar Fornos .............................................................247 4. Reflexiones acerca del tratamiento constitucional de los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas Jess Soriano Flores............................................................... 287 5. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo de Nicaragua Karlos Navarro y Miguel ngel Sedin Garca. .....................309 6. Inmunidad Parlamentaria y de altos funcionarios pblicos en Nicaragua Oriel Soto Cuadra .................................................................339 7. Las garantas del debido proceso como lmite al poder punitivo del Estado Silvio Antonio Grijalva Silva. ...............................................367 8. El derecho de acceso a la Justicia y a no padecer de Indefensin Rafael Sols Cerda.................................................................385
9. El legislador penal y su potestad tipificadota Manuel Vidaurri Arechiga.....................................................393 10. Garantas Constitucionales en el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Francisco Rosales Argello...................................................447 11. Ley para la disolucin del matrimonio por voluntad de una de las partes y la Discriminacin para las mujeres en los resultados de su aplicacin Ligia Victoria Molina Argello. ............................................469 ASPECTOS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 1. La necesidad de una Ley de Justicia Constitucional en Nicaragua Edwin Castro Rivera y Margine Caldern ............................483 2. Algunos Aspectos del Amparo en Nicaragua Selene Guevara Sols ............................................................499 3. Lmites materiales y Control Constitucional de la Reforma Constitucional Julio Ramn Garca Vlchez .................................................523 4. El sistema mixto de Control de Constitucionalidad en Nicaragua Omar A. Garca Palacios. ......................................................549 5. De los Conflictos de Competencia y Constitucionalidad entre los Poderes del Estado Soraya Obregn Snchez. .....................................................591
P R e S e n TA c i n
s para mi un honor presentar el Libro Homenaje a Hctor Fix-Zamudio uno de los grandes juristas que ha rebasado las fronteras y adquirido carcter universal por su dedicacin al estudio, investigacin y promocin del Derecho Procesal Constitucional, lo cual lo ha llevado a plantear por primera vez el marcado carcter procesal de esta nueva rama, su conceptualizacin y sistematizacin. Los juristas nicaragenses nos sentimos muy satisfechos de rendirle honores a un destacado jurista, a quien caracteriza su humildad, caballerosidad, buen humor y un talento excepcional.
Desde que aparecen leyes fundamentales en la sociedad, las cuales deben cumplirse con preferencias a otras inferiores, aparece un control del cumplimiento de esa preferencia o superioridad, ya sea por el Jefe de una comunidad o un Estado, por un consejo, por la misma comunidad, por una asamblea o por cualquier otro organismo o persona. De esta situacin dan fe la Historia Universal y del Derecho. Constituyen los antecedentes remotos del control constitucional. Pero el constitucionalismo moderno, ante la separacin de poderes y el surgimiento de las constituciones como leyes fundamentales y superiores, sinti la necesidad de que uno de esos poderes, en calidad de terceros ante los restantes, controlara la constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, normas y actos contrarios a la Constitucin; este poder es el judicial, que con mtodos jurdicos conoce de la constitucionalidad o inconstitucionalidad. Posteriormente surgen los Tribunales Constitucionales que con
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PRESENTACIN
el mismo mtodo jurdico hacen dicho control; Tribunales que pueden estar dentro del Poder Judicial o fuera de l. Cuando es el Poder Judicial el que controla, el sistema se denomina difuso o americano (judicial review) porque nace en los Estados Unidos de Amrica a raz del famoso caso Marbury vrs Madison de 1803. El sistema concentrado de Tribunales Constitucionales aparece en Europa por impulso de Hans Kelsen, consagrado en la Constitucin de Austria de 1920. En la actualidad ambos sistemas, aunque tienen diferencias sustanciales, se estn acercando y de este acercamiento surgen sistemas mixtos, con sus propias caractersticas, como puede constarse en Latinoamrica, donde existen muchos. Por otra parte, han aparecido Salas Constitucionales dentro de las Cortes Supremas de Justicia. En un principio fueron los constitucionalistas los que se encargaron de cultivar el procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de la Constitucin; como sucedi con el Derecho Penal, en el que fueron los penalistas los que se dedicaban al estudio del Procedimiento Penal. En 1868 Oscar Von Blow publica la Teora de las Excepciones Dilatorias y los Presupuestos Procesales, con lo que el Derecho Procesal adquiere independencia del Derecho Civil, carcter de Derecho Pblico y nivel cientfico, a raz de lo cual se van formando movimientos, escuelas, estudios, investigaciones, prcticas y obras cientficas sobre el Derecho Procesal y en la actualidad se ingresa a la autonoma del Derecho Procesal Constitucional, al que contribuyen procesalitas, constitucionalistas, administrativistas y otras profesiones auxiliares. La ciencia del Derecho Procesal comienza con Marshall y Hans Kelsen, que en 1928 publica su famosa obra La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin para explicar las razones fundamentales de este tipo de control.
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PRESENTACIN
Kelsen se enfrent con Carl Schmitt, con quien sostuvo una importante disputa sobre si deba ser el Jefe de Estado o el Tribunal Constitucional, el guardin la constitucionalidad. Schmitt expresaba que deba ser el Jefe de Estado y Kelsen, por supuesto, que el Tribunal Constitucional. Carl Schmitt public en 1931 el libro titulado La Defensa de la Constitucin, contestando a Kelsen lo expuesto en La Garanta jurisdiccional de la Constitucin en el mismo ao, poco tiempo despus, Hans Kelsen public su monografa Quin debe se el defensor de la Constitucin?, en la cual expone sus severas crticas a la tesis de Schmitt de que el Presidente del Reich sea el defensor neutral de la Constitucin, lo que ahonda la confrontacin entre ellos. Muchos juristas iuspublicistas han hecho grandes aportaciones a la formacin del Derecho Procesal Constitucional entre ellos: Kelsen, Alcal-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio. Alcal-Zamora considera a Kelsen como el fundador de esta rama procesal porque creo el Tribunal Constitucional, realiz un estudio de la jurisdiccin constitucional que es la obra de 1928 citada y repercuti en el constitucionalismo de otros pases. Alcal-Zamora fue profesor en Mxico, y uno de sus destacados discpulos fue Hctor Fix-Zamudio, quien en su tesis para obtener el grado de licenciado en Derecho en 1955 por primera vez le imprime a nuestra disciplina un marcado carcter procesal, conceptual y sistemtico. Un Captulo de su tesis lo denomin Derecho Procesal Constitucional. Esta tesis la titul con el nombre de La Garanta Constitucional de la Constitucin Mexicana. Ensayo de una Estructura Procesal del Amparo; dirigida por Alcal-Zamora, la que mereci mencin honorfica. Tanto Fix-Zamudio como Alcal-Zamora consideran a Kelsen como fundador de esta rama procesal, sin embargo, Nstor Pedro Sags y Domingo Garca Belaunde cuestionan sta afirmacin.
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PRESENTACIN
Son numerossimas las obras y estudios del maestro Fix-Zamudio: Veintin libros; doscientas once monografas; cuatro estudios y comentarios legislativos; ciento ocho artculos de revistas y colaboraciones en obras colectivas publicadas en el extranjero; cinco traducciones; diecisiete artculos y ensayos. Su caminar por los difciles senderos del Derecho ha ido dilatado, lleno de experiencia, profundo y cientfico, lo que constituye la piedra angular de su personalidad y xito. Fue maestro de muchas generaciones de destacados juristas, magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Presidente por varios aos del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, son varias las condecoraciones, homenajes y distinciones que ha recibido en varios pases: veintitrs distinciones acadmicas y cincuenta distinciones y premios. A la altura de su prestigio se encuentra el Libro Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos de labor acadmica, en la que participaron cuatrocientos treinta y tres autores, de treinta y siete nacionalidades, entre acadmicos, profesores, jueces y juristas. Esta dividida en doce tomos, es una obra ya considerada como una enciclopedia jurdica de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, de indispensable consulta. En otros pases, reconociendo los mritos del maestro FixZamudio, tambin se preparan libros homenajes para l. Agradecidos, Maestro! Seguimos aprendiendo de sus sabias enseanzas.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
Ivn Escobar Fornos
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PRLOGO
ara el Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ) y, en lo particular, constituye un alto honor prologar el presente libro Homenaje al Profesor HECTOR FIX-ZAMUDIO.
En este Prlogo nos sumamos al reconocimiento que a nivel Global se hace del trabajo acadmico y cientfico del profesor FIX-ZAMUDIO, en sus bodas de oro acadmicas, como la han denominado los profesores MAC-GREGOR y LELO DE LARREA. Producto de su trabajo, el Profesor Hctor FIXZAMUDIO es una de las instituciones de Derecho pblico de mayor trascendencia a nivel mundial en la divulgacin y promocin del Derecho Procesal Constitucional como una rama con autonoma procesal, con sus propias caractersticas y peculiaridades, herencia que obtuvo de su maestro Don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985). El fundamento de la corriente de este procesalismo cientfico es el pensamiento Kelseniano en 1928, que, como afirma el profesor Eduardo FERRER, impact en las nuevas constituciones democrticas y en la creacin de los tribunales constitucionales en su dimensin de rganos jurisdiccionales (si bien con atribuciones y dimensiones polticas), estableciendo con esto, los cimientos estructurales con una justicia que preserve y proteja la supremaca de la propia Constitucin Poltica, con caractersticas concentradas, en la tutela efectiva de los Derechos fundamentales.
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SERgIo J. CuAREzmA TERN
Este pensamiento innovador presentado por el profesor FIXZAMUDIO, le confiere, como lo reconoce la doctrina cientfica autorizada, al Derecho Procesal Constitucional con un contenido material y sistemtico propio, y que estudia los mecanismos normativos que posee la propia Norma Primaria, como manifiesta el profesor Luis LPEZ GUERRA, se hace un estudio especfico y minucioso de la Carta Magna, por un lado los derechos y garantas constitucionales, y por otro, los mecanismos de proteccin de la misma Constitucin poltica. Adems, se realiza una separacin entre jurisdiccin y las garantas jurisdiccionales. Cuando el profesor Ivn Escobar Fornos, maestro y amigo, nos propuso la publicacin del presente Homenaje al profesor FIXZAMUDIO, en coordinacin con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Captulo Nicaragua) y el Instituto de Investigacin Jurdica de la UNAM, el INEJ acept de inmediato, no slo porque constituye un honor para el INEJ y las instituciones involucradas, sino porque, a travs de la misma, expresamos como pas nuestro agradecimiento al trabajo constante, sistemtico e invaluable que nos ha provedo el profesor FIX-ZAMUDIO en la construccin de nuestro marco conceptual constitucional en nuestra vida acadmica, cientfica y en la estructuracin de nuestro pensamiento en la jurisprudencia constitucional nicaragense. Este pues no slo es un homenaje de hombres y mujeres comprometidos y comprometidas con el estudio del Derecho constitucional, sino que adems, es un homenaje que Nicaragua hace, a travs del INEJ, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM de Mxico, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional seccin Nicaragua y el Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia, al Profesor FIX-ZAMUDIO, a su labor como acadmico y cientfico del Derecho constitucional, que ha contribuido al fortalecimiento de los principios de nuestra nacin, la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona y la democracia; y en defensor de la Constitucin Poltica, el debido proceso y el respeto a las garantas constitucionales en el mundo contemporneo.
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PRoLogo
En esta lnea de pensamiento, se suman en este Homenaje Ivn Escobar Fornos, Alejandro Serrano Caldera, Sergio J. Cuarezma Tern, Hctor Fix Fierro, Eduardo Ferrer Mc-Gregor, Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Francisco Enrquez Cabistn, Jess Soriano Flores, Oriel Soto Cuadra, Karlos Navarro, Miguel Sendi Garca, Omar Garca Palacios, Edwin Castro Rivera, Margine Caldern Marenco, Soraya Obregn Snchez, Selene Guevara Sols, Julio Ramn Garca Vlchez, Silvio Antonio Grijalva Silva, Manuel Vidaurri Archiga, Rafael Sols, Francisco Arguello Rosales y Ligia Victoria Molina Argello. Todos y todas, con nuestras aportaciones, deseamos expresar al Maestro Hctor FIX-ZAMUDIO nuestro respecto, cario y admiracin por su productivo y meritorio trabajo. Asimismo deseo agradecer al Doctor Manuel Martnez Sevilla, Magistrado Presidente y el Doctor Rafael Sols, Magistrado Vice Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el apoyo inequvoco que dieron para la publicacin del presente Homenaje al Prof. Dr. Hctor FIX-ZAMUDIO, a travs del Centro de Documentacin e Informacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia. Tambin agradezco a mi amigo y profesor Francisco E. Enrquez Cabistn por la coordinacin de la presente obra y el tiempo que dedic en el cuido de la edicin de la misma. Managua, Marzo de 2010.
sErgIo J. cuarEzma TErn
1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (http://www. poderjudicial.gob.ni/magistradocuarezma) y Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (www.inej.edu.ni). Investigador Cientfico del rea de Derecho Penal y de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Espaa y del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Americana (UAM). E-mail: cuarezma@hotmail.com
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PRLOGO A LA OBRA GeneRAL

HCTOR FIX-ZAMUDIO y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM
penas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el
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Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio LpezAylln y Juan Vega.
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Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin formada por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, 2 abierta e internacional de los estudios jurdicos. Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente: Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.3 Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
2 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 3 Ibidem, p. 207
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PRoLogo A LA oBRA gENERAL
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.4 Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para influir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy
4 Ibidem, p. 228
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largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realiza ron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.5
En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica.
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Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.6 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,7 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.8
6 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000. 7 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 8 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones).
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La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas. 9 Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de
9 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
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la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de M- xico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.10 Y continu diciendo: Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.11 Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros
10 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140. 11 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados.
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trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.12 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan. Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde
12 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
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se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,13 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.14 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.15
13 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 14 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Esta- do de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001. 15 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y LpezAylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el
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Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.16 Independientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la
Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 16 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te nido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado.
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naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.17 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.18 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y
17 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 18 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese FixFierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.
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tericos ms amplios, pero tambin a las capacidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (19302002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms.
Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
HcTor FIx-FIErro
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P R e FA c i O A LA OBRA GeneRAL
n el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro.
1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.
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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdVAR LELo dE LARREA
Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias jurdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional.7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos:
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
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PREFACIo A LA oBRA gENERAL
TOMO I:
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional
TOMO II:
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia
TOMO III:
JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local
TOMO IV:
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad
TOMO V:
JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional
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TOMO VI:
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Captulo XVI: Captulo XVII: Interpretacin y argumentacin constitucional Interpretacin constitucional y derecho internacional Jurisdiccin constitucional electoral
TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Captulo XX: Captulo XXI: Amparo Hbeas data y proteccin de datos personales Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte
TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
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TOMO IX:
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Corte Interamericana de Derechos Humanos Tribunal Europeo de Derechos Humanos Corte Penal Internacional Corte Internacional de Justicia
Captulo XXIX: Captulo XXX: Captulo XXXI: Captulo XXXII:
TOMO X:
TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Captulo XXXIV: Captulo XXXV: Captulo XXXVI: Debido proceso y tutela judicial Actualidad procesal Prueba Derecho procesal civil internacional
TOMO XI:
JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional
TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURDICA Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal
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Captulo XLI: Captulo XLII: Captulo XLIII: Captulo XLIV: Captulo XLV: Captulo XLVI:
Derecho (contencioso) administrativo Derecho de la informacin Derecho fiscal Derecho indgena Derecho laboral Derecho privado, informtica y telecomunicaciones
Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro. A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. Antoni Lpez Montanya. Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra,
ANDORRA: ARGENTINA:
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Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, FernandoToller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: BOLIVIA: Marcel Storme. Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. Jorge Carlos Fonseca. Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo,
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BRASIL:
CABO VERDE: COLOMBIA:
Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, os lmagro osete, Manuel J A N
CUBA:
CHILE:
ECUADOR:
EL SALVADOR:
ESPAA:
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Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Daz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia
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Rodrguez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: ESTADOS UNIDOS: FRANCIA: GRECIA: GUATEMALA: Arne Marjan Mavi. Martn Shapiro y Robert F. Williams. Jean-Claude Colliard. Konstantinos D. Kerameus. Mario Aguirre Godoy, Larry AndradeAbularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. Francisco Daniel Gmez Bueso. John Anthony Jolowicz. Stephen Goldstein. Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky.
HONDURAS: INGLATERRA: ISRAEL: ITALIA:
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LITUANIA:
Egidijus Jarainas y Stasys Sta iokas. Paulo Cardinal. Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got, Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De
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MACAU: MXICO:
Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo
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Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel lejandro Lpez A Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia MoraDonatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano
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Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Argello. Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. Jorge Silvero Salgueiro. Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez,
PANAM:
PARAGUAy: PER:
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Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: PORTUGAL: REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: REPBLICA DOMINICANA: Krystian Complak. Jorge Miranda.
Jean Cadet Odimba.
Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. Wouter L. de Vos. Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado.
SUDFRICA: URUGUAy:
VENEZUELA:
Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
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A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio!
Eduardo FErrEr mac-grEgor arTuro zaldvar lElo dE larrEa
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nOTA inTROdUcTORiA AL HOMenAJe de nicARAGUA
n septiembre de 2008 se public la obra homenaje al Maestro Hctor Fix-Zamudio con motivo de sus bodas de oro acadmicas.1 Debido a la dimensin de esa obra (XII tomos, en la que participaron 433 autores de 37 nacionalidades), y dada la dificultad que representa la distribucin y difusin de la misma, se estim oportuno publicar por separado en catorce pases las colaboraciones nacionales. As apareci a finales de ese mismo ao el Homenaje Costarricense, bajo el mismo ttulo y debido al entusiasmo del constitucionalista rubn HErnndEz vallE.2 En este ao de 2009 se publicarn los restantes homenajes (actualmente en imprenta o en proceso de edicin). En Mxico aparecer por la prestigiosa editorial Porra en cinco extensos volmenes.3 En los restantes pases saldrn editados debido al impulso de los destacados juristas robErTo o. bErIzoncE (Argentina),4 Jos anTonIo rIvEra sanTIvEz (Bolivia),5 Jos
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FErrEr mac-grEgor, Eduardo, y zaldvar lElo dE larrEa, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos como investigador del derecho, Mxico, UNAM-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008. San Jos, Editorial Juricentro-UNAM, 2008. Mxico, Porra-UNAM, V tomos, 2009. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni-UNAM, 2009. Cochabamba, Kipus-UNAM, 2009.
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EduARdo FERRER mAC-gREgoR y ARTuRo zALdVAR LELo dE LARREA
aFonso da sIlva (Brasil),6 HumbErTo noguEIra alcal (Chile),7 salvador E. anaya (El Salvador),8 JorgE marIo garca laguardIa (Guatemala),9 TanIa groppI (Italia),10 domIngo garca bElaundE (Per),11 HcTor gros EspIEll (Uruguay)12 y allan r. brEwEr caras (Venezuela).13 Cabe destacar que estos ilustres juristas han preparado una especial Presentacin con motivo de las respectivas publicaciones en sus pases. La presente obra constituye el Homenaje de Nicaragua al doctor Hctor Fix-Zamudio, en la que precisamente se renen las colaboraciones de los juristas nicaragenses que escribieron en la obra general y otras colaboraciones de importantes juristas de ese pas que con posterioridad fueron incorporadas. De manera especial agradecemos al eximio constitucionalista Ivn Escobar Fornos, que conjuntamente con el no menos connotado jurista, sErgIo cuarEzma TErn, han llevado a cabo la coordinacin de este ambicioso proyecto editorial, que hoy sale a la luz conjuntamente con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Eduardo FErrEr mac-grEgor arTuro zaldvar lElo dE larrEa
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Sao Paulo, Malheiros Editores-UNAM, 2009. Santiago, Editorial Librotecnia-UNAM, 2009. San Salvador, UCA-UNAM, 2009. Guatemala, UNAM, 2009. Npoles, Editoriale Scientifica-UNAM, 2009. Lima, IDEMSA-UNAM, 2009. Montevideo, UNAM, 2009. Caracas, Editorial Jurdica Venezolana-UNAM, 2009.
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eSTUdiO GeneRAL A LA OBRA deL PROFeSOR HcTOR Fix ZAMUdiO
Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional

(1928-1956)
Eduardo FErrEr mac-grEgor Nos encontramos en el comienzo, en el amanecer de una disciplina procesal que promete un florecimiento inusitado, por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguardia de la Constitucin, de cuya integridad depende la vida misma de la sociedad y la de sus instituciones ms preciadas HcTor FIx-zamudIo (EnEro dE 1956) SUMARIO: I. Exordio. II. Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Desarrollos paralelos: EuropaLatinoamrica? III. Convergencia o Convivencia? IV. Hacia la
1 Publicado en FErrEr mac-grEgor, Eduardo y zaldvar lElo dE larrEa, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos como investigador del derecho, XII tomos, Mxico, UNAM-Marcial PonsInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, en T. I, pp. 529-657. 2 Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico (UNAM) y Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (www.iidpc.org) y de la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional. Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal Dr. Cipriano Gmez Lara. 3 El derecho procesal constitucional en La Justicia, enero de 1956, pp. 12300-12313, en p. 12302. Este artculo reproduce el Captulo III de su tesis de licenciatura denominada La garanta jurisidiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, 1955, Mxico, UNAM. La cita se encuentra en la p. 62.
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EduARdo FERRER mAC-gREgoR
consolidacin de una disciplina autnoma. V. La Ciencia Procesal y la Ciencia Constitucional. VI. El Derecho Procesal Constitucional como fenmeno histrico social y como ciencia. VII. Kelsen fundador del derecho procesal constitucional? (1928-1942). VIII. Alcal-Zamora y el bautizo de la disciplina (1944-47). IX. Couture y las garantas constitucionales del proceso (1946-48). X. Calamandrei y su contribucin dogmtica procesal-constitucional (1950-56). XI. Cappelletti y la jurisdiccin constitucional de la libertad (1955). XII. La tesis conceptual y sistemtica de FixZamudio (1955-56). XIII. Eplogo
I. Exordio
l ao 2006 se encontr cargado de significacin histrica para el derecho procesal constitucional. Confluyeron cinco aniversarios importantes. Por una parte se conmemor el centenario del natalicio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), que como veremos ms adelante fue el primer jurista en visualizar la existencia de una nueva disciplina jurdica y otorgarle su nomen iuris. Tambin se cumplieron cincuenta aos del fallecimiento de dos eminentes procesalistas, Eduardo J. Couture (1904-1956) y Piero Calamandrei (1889-1956). Ambos pertenecientes a la mejor corriente del procesalismo cientfico, que desde diversos ngulos abordaron su disciplina teniendo en cuenta el fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, lo que les permiti realizar contribuciones esenciales a la dogmtica procesalconstitucional. El ltimo de ellos, incluso, con una participacin directa en la actual Constitucin democrtica italiana de 1947 y en la creacin de la Corte Costituzionale, que celebr asimismo su quincuagsimo aniversario de funcionamiento (1956-2006)4 y
4 Cfr. AA.VV., 1956-2006: Cinquant anni di Corte Costituzionale, Roma, Corte Costituzionale, III tomos, 2006. Su funcionamiento real se considera tuvo lugar a partir del discurso pronunciado por el presidente de la Corte, Enrico de Nicola, en la audiencia inaugural del 23 de abril de 1956 en presencia Giovanni Gronchi, presidente de la Repblica. Vase la coleccin de libros Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana que est publicando la editorial Scientifiche Italiane en Npoles, sobre la jurisprudencia constitucional de este tribunal en sus primeros cincuenta aos.
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ESTudIo gENERAL A LA oBRA dEL PRoFESoR HCToR FIX zAmudIo
de su primera sentencia que fue pronunciada el 14 de junio de ese mismo ao.5 Como un azar del destino otro acontecimiento se suma a los anteriores: las bodas de oro en la produccin cientfica de Hctor Fix-Zamudio (1956-2006). Sus aportaciones al derecho procesal constitucional han resultado fundamentales para su aceptacin como disciplina autnoma, como lo hemos puesto de relieve en un trabajo anterior.6 El presente estudio tiene por objeto analizar el origen cientfico del derecho procesal constitucional a la luz de la vigencia del planteamiento realizado por Fix-Zamudio desde el emblemtico ao de 1956. Fecha significativa no slo por la aparicin de sus primeras publicaciones, sino por representar el ltimo eslabn en la configuracin cientfica de la disciplina que se iniciara con Kelsen en 1928, siendo el jurista mexicano el primero en definir su naturaleza y desarrollar con claridad sistemtica al derecho procesal constitucional desde una perspectiva de autonoma procesal. De esta forma, con este breve estudio pretendemos unirnos al muy sentido homenaje que a nivel mundial se ha realizado en el presente 2008 a uno de los juristas de mayor influencia en el derecho pblico del siglo XX y forjador indiscutible de la ciencia del derecho procesal constitucional. 7
5 Sobre este histrico fallo, vase calamandrEI, Piero, La prima sentenza della Corte Costituzionale en Rivista di diritto processuale, 1956-II, pp. 149-160. 6 Cfr. FErrEr mac-grEgor, Eduardo, Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional, en Vega Gmez, Juan, y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 187-210. 7 Nos referimos a la reciente obra FErrEr mac-grEgor, Eduardo, y zaldvar lElo dE larrEa, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos como investigador del derecho, Mxico, Porra-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008. El presente libro tiene su origen en el trabajo que presentamos en dicha obra, denominado Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional (1928-1956), que aparece en el Tomo I.
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II. Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional Desarrollos paralelos: EuropaLatinoamrica?

El derecho procesal constitucional, como cualquier rama del derecho, tiene una doble significacin. Por un lado expresa el conjunto normativo diferenciado dentro del ordenamiento y por otro aquella disciplina jurdica especializada en su estudio. Como seala Rubio Llorente, la delimitacin de estos dos aspectos entre las diversas disciplinas jurdicas es en buena medida resultado de la convencin y por lo tanto objeto de debate.8 La ciencia del derecho procesal constitucional, es decir, considerado en su segunda connotacin, se encuentra en franca expansin y desarrollo. Por lo menos en Latinoamrica. Somos conscientes de que esto no sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones justicia constitucional o jurisdiccin constitucional. Mientras que esta ltima postura se ha desarrollado de manera notable en la dogmtica constitucional debido a la expansin y consolidacin de los tribunales constitucionales, la corriente que podemos denominar Latinoamericana viene paulatinamente abrindose paso en las ltimas dcadas con distinto perfil. No se refiere a un simple cambio de nomenclatura. Se trata de una posicin cientfica de dimensin sustantiva, para referirse a la nueva parcela del derecho pblico que se encarga del estudio sistemtico de las garantas constitucionales y de la magistratura que las conoce. Este movimiento de autonoma cientfica no es pacfico en la actualidad. Los pocos e importantes autores europeos contemporneos que de manera consciente han incursionado en el estudio de la naturaleza del derecho procesal constitucional, le otorgan una clara especificidad constitucional (Hberle);9 o tienen
8 Cfr. rubIo llorEnTE, Francisco, voz Derecho constitucional, en Enciclopedia jurdica bsica, Madrid, Civitas, 1995, tomo II, pp. 2206-2208, en p. 2206. 9 HbErlE, Peter, El derecho procesal constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemn, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 15-44.
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dudas de su configuracin, si bien la aceptan como una modalidad muy sui generis (Zagrebelsky).10 Otros, al reflexionar sobre este movimiento latinoamericano, prefieren mantener la denominacin de justicia constitucional sobre otras connotaciones y enfoques, al estimarla ms dctil y omnicomprensiva (Pegoraro);11 siendo escasas las posturas desde una visin ms cercana a la teora procesal (Marilisa DAmico).12 Es comn entre los juristas europeos utilizar la expresin derecho procesal constitucional como sinnimo de justicia constitucional (Pizzorusso-Romboli-Ruggeri-Spadaro),13 por slo mencionar la importante corriente italiana y especialmente al Gruppo di Pisa, cuyos encuentros cientficos desde la dcada de los noventa han tenido repercusiones importantes sobre la giustizia costituzionale. Su estudio se realiza esencialmente desde la ptica estrictamente de la ciencia constitucional, circunstancia que explica que sean los constitucionalistas sus principales cultivadores y no obstante el reconocimiento de la existencia de un proceso constitucional y que en la actuacin de la Corte Constitucional existen manifestaciones propias del derecho procesal.14 Esta perspectiva entiende que la jurisdiccin o justicia constitucional, justice constitutionnelle o giustizia
10 ZagrEbElsky, Gustavo, Diritto processuale costituzionale?, en Giudizio a quo e promovimento del proceso costituzionale, Miln, Giuffr, 1990. Existe traduccin al espaol, junto con otros trabajos: Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, Mxico, Fundap, 2004. 11 pEgoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, 2 ed., Turn, G. Giappichelli, 2007. Particularmente, vase en el Captulo V el tema Scienza giuridica e giustizia costituzionale: le proposte per un diritto processuale costituzionale, pp. 193-197. 12 damIco, Marilisa, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi, Giurisprudenza italiana, Parte Quarta, Dottrina e variet giuridiche, 1990, pp. 480-504. 13 Cfr., entre otros, pIzzorrusso, Alessandro, Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale, en Diritto giurisprudenziale, a cura di M. Bessone, Turn, G. Giappichelli, 1996 (tambin publicado en mIranda, Jorge (coord..), Perspectivas constitucionais. Nos 20 aos da Constituio de 1976, vol. 1, pp. 889-908; rombolI, Roberto (a curi di), Aggiornamenti in tema di proceso costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1990-2002; ruggErI, Antonio, y spadaro, Antonino, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3 ed., Turn, G. Giappichelli, 2004, p. 6. 14 Cfr., el influyente estudio de zagrEbElsky, Gustavo, voz Processo costituzionale, en Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1987, vol. XXXVI, pp. 522 y ss.
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costituzionale (como se prefiere denominar en Espaa,15 Francia16 e Italia17) forma parte del derecho constitucional y dentro de ella
15 Adems de los importantes ensayos de Manuel Aragn y Francisco Rubio Llorente, vanse entre otros, los siguientes libros: FErrErEs comElla, Vctor, Justicia constitucional y democracia, 2 ed., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007; Espn TEmplado, Eduardo, et. al., La reforma de la justicia constitucional, Pamplona, Aranzadi, 2006; alonso garca, Ricardo, et. al., Justicia constitucional y Unin Europea, Madrid, Civitas, 2005; aHumada ruIz, Marian, La jurisdiccin constitucional en Europa, Madrid, Thomson-Civitas, 2005; pEgoraro, Lucio, La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Madrid, Dykinson, 2004; FErnndEz rodrguEz, Jos Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002; almagro nosETE, Jos, Justicia constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992 (si bien este autor utiliz por primera vez la expresin derecho procesal constitucional en Espaa en el ao de 1979); lsIng, Norbert, La jurisdiccionalidad en Latinoamrica, Madrid, Dykinson, 2002; caamao domnguEz, Francisco, gmEz monToro, ngel J., mEdIna guErrEro, Manuel, y rEquEJo pags, Juan Luis, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 ed., Madrid, Mc Graw Hill, 2000; FErnndEz sEgado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Dykinson, Madrid, 1997; garca bElaundE, Domingo, y FErnndEz sEgado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; monToro puErTo, Miguel, Jurisdiccin constitucional y procesos constitucionales, 2 vols, Madrid, Colex, 1991. 16 Entre las obras publicadas en Francia destacan: grEwE, Constante, JouanJan, Oliver, maulIn, Eric, y wacHsmann, Patrick (coords.), La notion de justice constitutionnelle, Pars, Ed. Dalloz, 2005; FromonT, Michel, La justice constitutionnelle dans le monde, Pars, Ed., Dalloz, 1996; modErnE, Franck, Sanctions administratives et justice costitutionelle, Economica-P.U.A.M., 1993; roussEau, Dominique, La justice constitutionnelle en Europe, Pars, Montchrestien, 1992; poullaIn, Bernard, La practique franaise de la justice constitutionnele, Pars, Ed. Economica, 1990; bon, Pierre, modErnE, Franck, y rodrguEz, Yves, La justice constitutionelle en Espagne, Pars, Ed. Economica-P.U.A.M., 1984; EIsEnmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d Autriche, Pars, L.G.D.J.,1928; adems del Annuaire International de Justice Constitutionnelle, Economica Presses Universitaires dAix-Marseille-P.U.A.M. publicado desde 1985 bajo la direccin de Louis Favoreu y del Groupe dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, en Aix-en-Provence. 17 Las obras publicadas en Italia que utilizan esa denominacin, entre otras, cErrI, Augusto, Corso di giustizia costituzionale, 5 ed., Miln, Dott. A. Giuffr, 2007; pEgoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 2007; malFaTTI, Elena, panIzza, Saulle, rombolI, Roberto, Giustizia costituzionale, 2 ed., Turn G. Giappichelli, 2007; modugno, Franco, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Npoles, Editoriale Scientifica, 2007; balduzzI, Renato, y cosTanzo, Pasquale (coords.), Le zone dombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Turn, G. Giappichelli, 2007; mEzzETTI, Luca (et. al.), La giustizia costituzionale, Padua, Cedam, 2007; cIcconETTI, Stefano Maria, Lezioni di giustizia costituzionale, 3 ed., Turn, G. Giappichelli, 2006; rolla, Giancarlo, Scritti sulla giustizia costituzionale, Gnova, ECIG, 2006; AA.VV., Lacceso alla giustizia costituzionale. Caratteri, limiti, prorpettive di un modelo, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; pasquIno, P., y randazzo, B., La giustizia costituzionale ed i suoi utenti. Atti del Convegno internazionale (Milano, 14 aprile 2005), Miln, Dott. A. Giuffr, 2006; marInI, Francesco Saverio, Appunti di Giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 2005; ruggErI, Antonio, y spadaro, Antonino, Lineamienti di giustizia costituzionale, 3 ed., Turn, G. Giappichelli, 2004; TErEsI, Franco, Elementi di giustizia costitucionale, Bari, Cacucci, 2004; dI grEgorIo, ngela, La giustizia costituzionale in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, Miln, Dott. A. Giuffr, 2004; olIvETTI, Marco, y groppI, Tania (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Miln, Dott. A. Giuffr, 2003; FErnndEz sEgado, Francisco, La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo avvicinamento dei sistema americano ed europeo-kelseniano, CCSDD, Bolonia, Bonomo, 2003; saITTa, Nazareno, La camera di consiglio nella giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 2003; damIco, Marilisa, Lezioni di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale,
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debe ser estudiada, sin que existe preocupacin o nimo alguno por considerarla rama autnoma del derecho constitucional, es decir, que pueda tener autonoma cientfica constitucional. Dicho en palabras de Lucio Pegoraro no hay ningn inters en diferentes o nuevos enfoques sobre el tema.18 Al reflexionar sobre la cuestin, Zabrebelsky seala por cuanto me consta, la frmula derecho procesal constitucional aunque no es usada con frecuencia, no ha entrado hasta ahora en el lxico jurdico utilizado habitualmente. Adems en los casos en los cuales se hace uso de sta, no aparece que sea con una particular e intencional riqueza conceptual.19 Y bajo ese tamiz de pertenencia a lo estrictamente constitucional aparece como un apartado en los libros de texto, en los programas de estudio universitarios o en los congresos generales sobre derecho constitucional.20
Miln, CUSL, 2003; crIvEllI, Elisabetta, La tutela dei diritti fondamentali e laccesso alla giustizia costituzionale, Padua, CEDAM, 2003; marTInEs, Temistocle, Fonti del diritto e giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 2000; dE vErgoTTInI, Giuseppe (coord.), Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesa dellEuropa Centro-Orientale, Turn, G. Giappichelli, 2000; TarcHI, Rolando (coords.), Esperienze di giustizia costituzionale, vols., Turn, G. Giappichelli, 2000; morEllI, Mario R., Funzioni della norma costituzionale, meccanismi di attuazione, procedure di garanzia. Il sistema italiano di giustizia costituzionale, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000; HbErlE, Peter, La verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Miln, Dott. A. Giuffr, 2000; luTHEr, Jorg, rombolI, Roberto, mazza, Mauro, La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padua, CEDAM, 1999; pInna, Pietro, La costituzione e la giustizia costituzionale,Turn, G. Giappichelli, 1999; pEgoraro, Lucio, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 1998; sorrEnTIno, Federico, Lezzioni sulla giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1998; damIco, Marilisa, y onIda, Valerio, Il igudizio di costituzionalit delle leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Turn, G. Giappichelli, 1997; andrIolI, Virgilio, Studi sulla giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 1992; zagrEbElsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, 2 ed., Turn, Il Mulino, 1988; kElsEn, Hans, La giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1981;angElIcI, Mario, La giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 1974. 18 Cfr. la encuesta que respondi a la obra garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy, Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 72. 19 zabrEbElsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, op. cit., p. 16. 20 As sucede tambin en otros pases, por ejemplo, en Portugal, donde el Direito procesual constitucional es considerado por importantes constitucionalistas como un apartado del derecho constitucional. Cfr., entre otros, mIranda, Jorge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, tomo I, 7 ed., p. 18 y tomo VI; 2 ed., pp. 60-63; y gomEs canoTIlHo, Jose Joaquim., Direito constitucional e teora da constituio, 2 reimpresin de la 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, especialmente el Ttulo 6, Captulo 3: Direito procesual constitucional, pp. 965-975.
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La tendencia se advierte tambin en el mbito iberoamericano, desde el II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuya temtica central fue La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, celebrado en la ciudad de Sochogota, Colombia, del 7 al 11 de noviembre de 1977;21 y de los Congresos Iberoamericanos22 o Congresos Mundiales23 de Derecho Constitucional, al abordar en sus temticas a la justicia constitucional o judicial review como parte de esta disciplina. No obstante, en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Mxico, 1975), se enfatiz en la necesidad de la vinculacin entre las ramas del derecho constitucional y del derecho procesal, al reflejarse en una de las conclusiones del evento: Es necesaria una mayor aproximacin entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo cientfico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que corresponden a las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relacin directa con la funcin del organismo judicial.24 Desde el campo del procesalismo se le ha prestado poca atencin, como se advierte de los Congresos Mundiales25 e Iberoamericanos26
21 Vase la memoria de este evento: II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional. La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1984. 22 Hasta la fecha se han realizado IX Congresos Iberoamericanos: I: Ciudad de Mxico (1975); II: Ciudad de Mxico (1980); III: Ciudad de Mxico (1985); IV: Madrid (1988); V: Quertaro (1994); VI: Bogot (1998); VII: Ciudad de Mxico (2002); VIII: Sevilla (2003); IX: Curitiba, Brasil (2006). El X Congreso Iberoamericano tendr lugar en Lima, Per, en 2009. En general, sobre la historia del Instituto y las temticas desarrolladas, vase el trabajo de carpIzo, Jorge, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 1974-2004, Mxico, UNAM, 2004. 23 Los Congresos Mundiales de Derecho Constitucional se organizan por la International Association of Constitutional Law, fundada en 1981. Hasta la fecha se han realizado VII Congresos. Los dos ltimos tuvieron lugar en Santiago de Chile (Enero, 12-16, 2004) y en Atenas, Grecia (Junio, 11-15, 2007). El VIII Congreso se realizar en la ciudad de Mxico en 2010. 24 Cfr. FIx-zamudIo, Hctor, y valEncIa carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 5 ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, p. 227. 25 Hasta la fecha se han realizado XIII Congresos Mundiales, organizados por la Asociacin Internacional de Derecho Procesal: I: Florencia (1950); II: Viena (1953); III: Munich (1957); IV: Atenas (1967); V: Mxico (1972); VI: Gante (1977); VII: Wurzburg (1983); VIII: Utrecht (1987); IX: Coimbra-Lisboa (1991); X: Taormina (1995); XI: Viena (1999); XII: Mxico (2003); XIII: Baha (2007). El XIV Congreso Mundial se desarrollar en Berln en 2011. 26 Las primeras Jornadas se realizaron en Montevideo en 1957, al ao de fallecimiento de Eduardo J. Couture y como homenaje a su memoria. Actualmente se denominan Jornadas
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de derecho procesal. Algunos coloquios o congresos internacionales se han relacionado con la temtica debido a la influencia de Couture o Cappelletti.27 En las Jornadas Iberoamericanas se ha estudiado especialmente el tema del amparo o las garantas constitucionales del proceso, lo que propici incluso que se propusieran unas Bases Uniformes para un amparo Latinoamericano,28 o unas Bases constitucionales para un proceso civil justo.29 Slo en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Caracas (2004) uno de los temas especficos fue El derecho procesal constitucional,30 y en las XXI Jornadas Iberoamericanas se dedicar un apartado a los Procesos Constitucionales.31 El poco inters y desarrollo mostrado por los procesalistas resulta paradjico si se tiene en consideracin que los orgenes cientficos de la disciplina fueron establecidos por eminentes procesalistas, como veremos ms adelante, que advirtieron el fenmeno de la
Iberoamericanas de Derecho Procesal, auspiciadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Se celebran por lo general cada dos aos. Las Jornadas se han efectuado en: I: Montevideo (1957); II: Mxico (1960); III. Sao Paulo (1962); IV: Caracas-Valencia (1967); V: Bogot-Cartagena de Indias, (1970); VI: Valencia, Venezuela (1978); VII: Guatemala (1981); VIII: Quito (1982); IX: Madrid (1985); X: Bogot (1986); XI: Rio de Janeiro (1988); XII: Mrida, Espaa (1990); XIII: Cuernavaca (1992); XIV: La Plata (1994); XV: Bogot (1996); XVI: Brasilia (1998); XVII: San Jos (2000); XVIII: Montevideo (2002), XIX: Caracas (2004); XX: Mlaga (2006). Las XXI Jornadas Iberoamericanas tendrn lugar en octubre de 2008 en Lima, Per. Uno de los temas del II Congreso Mundial de Derecho Procesal, celebrado en Viena, del 5 al 8 de octubre de 1953, fue Las garantas constitucionales del Proceso con la participacin de Couture. El VII Congreso Mundial celebrado en Wurzburg (1983) tuvo como eje central La efectividad de la proteccin judicial y el orden constitucional, promovido por Cappelletti. Y tambin promovido por este jurista, destaca en 1988 la celebracin del congreso Extraordinario en ocasin del noveno centenario de la Universidad de Bolonia, relativo a La proteccin judicial de los derechos humanos a nivel nacional e internacional. Vase la propuesta de Hctor Fix-Zamudio en las IV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Caracas y Valencia, Venezuela, los ltimos das de marzo y primeros de abril de 1967, para unas Bases Uniformes para un amparo Latinoamericano. Propuesta tambin encabezada por Adolfo Rivas y Augusto M. Morello, vase de este ltimo El amparo. Una ley uniforme para Hispanoamrica, en XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, 1993, pp. 575-580. Vase la ponencia presentada por Jos Ovalle Favela, en las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Mlaga, en octubre de 2006. Si bien con un enfoque ms cercano al derecho constitucional procesal propiamente dicho, que al derecho procesal constitucional, ya que slo se abord el debido proceso como garanta constitucional. Cfr. las ponencias de almagro nosETE, Jos, Garanta del proceso justo (o debido) y baumEIsTEr TolEdo, Alberto, Garantas procesales de un proceso justo, en Temas de derecho procesal. XIX Jornadas Iberoamericanas y V Congreso venezolano de derecho procesal. Homenaje a Jos Rodrguez Urraca y Jos Gabriel Sarmiento Nez, Caracas, Invedepro, 2004, pp. 87-115 y 117-143. Las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal tendrn lugar en Lima, en octubre de 2008.
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constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y de la creacin de procesos y jurisdicciones especializadas en lo constitucional, lo que provoc su acercamiento a la ciencia constitucional, a la luz del penetrante pensamiento que iniciara Kelsen en su famoso artculo de 1928. Ante estas dos posturas de apoderamiento y de ausencia, en el nuevo milenio se aprecia un acercamiento creciente entre constitucionalistas y procesalistas al tratar de consolidar al derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnoma. En ese dilogo interdisciplinario, que trata de abrir nuevos enfoques a la disciplina, se pueden advertir en general dos posturas de autonoma. La vertiente que la considera autnoma mixta, al estimar que debe construirse bajo los conceptos, mtodos y estructuras del derecho constitucional y del derecho procesal. Esta postura, atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la reflexin de si existen en realidad disciplinas jurdicas mixtas o bien si la tendencia contempornea de cualquier materia es el enfoque multidisciplinario, con independencia de su propia naturaleza de pertenencia a una particular rama jurdica. Una segunda corriente, la expuesta por Fix-Zamudio desde 19556, defiende la autonoma procesal tratando de establecer los principios y cimientos como rama de naturaleza procesal, de tal suerte que sea tan autnoma como el derecho procesal civil o procesal penal lo son del derecho civil o penal. Esta postura, en general, estima que si bien el derecho procesal constitucional comparte los conceptos tradicionales de la teora del proceso, existen particularidades y categoras propias que deben construirse y diferenciarse especialmente del tradicional proceso civil que contribuy a sentar las bases generales del proceso, y de ah avanzar en las categoras que caracterizan al proceso constitucional. Bajo este ltimo enfoque, incluso, se distinguen las posturas tradicionales y las que pretenden introducir nuevas variantes a la teora del proceso, tratando de compartir o establecer categoras comunes entre las dos disciplinas tradicionales o bien construir categoras propias, utilizando las existentes en
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el derecho procesal y con un acercamiento importante al derecho constitucional, en aras de abonar en la formacin cientfica y autnoma del derecho procesal constitucional.
III. Convergencia o convivencia?
De lo dicho en el epgrafe anterior se advierten las dos posturas dominantes sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional: 1) La europea, que sin entrar en el deslinde con el procesalismo cientfico la considera como parte de estudio de la ciencia constitucional con la denominacin mayoritaria de justicia constitucional; y 2) la latinoamericana, que defiende su autonoma cientfica con dos vertientes: a) autonoma mixta, que estima que deben considerarse los principios, instituciones, metodologa y tcnicas del derecho constitucional y del derecho procesal; y b) autonoma procesal, que partiendo de la teora general del proceso deben construirse sus propias categoras, principios e instituciones, si bien con un acercamiento importante al derecho constitucional. Esta ltima postura es la ms aceptada y la que se ha ido paulatinamente consolidando. Si bien es una disciplina procesal, los vasos comunicantes con el derecho constitucional son intensos, incluso con mayores proyecciones que las dems ramas procesales respecto a las materias sustantivas (procesal civil o penal, respecto al derecho civil o penal, por ejemplo), debido a que en muchas ocasiones sus categoras se encuentran en la propia constitucin. No es el momento de entrar al anlisis detallado de cada postura. La primera pertenece a la ciencia constitucional. La segunda reinvindica su autonoma cientfica. El objeto de estudio de ambas, sin embargo, se aproxima a tal grado que en algunas ocasiones parece ser el mismo y todo depende del enfoque con el cual se analice. Ante este panorama debemos preguntarnos si en realidad son excluyentes? o bien si pueden coexistir las dos posturas? Esta es una cuestin de fondo sobre la cual poco se ha reflexionado.
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Pareciera que en el horizonte se vislumbran dos posibilidades: la convergencia o la convivencia. A) Se puede llegar a una nica postura? Y si es as cmo la denominaramos y cul sera su contenido y encuadre cientfico? Ser procesal, constitucional o mixta? En realidad existen las disciplinas mixtas? O ms bien se debe utilizar el moderno enfoque interdisciplinario en el estudio de las disciplinas, con independencia de su naturaleza jurdica. El llegar a una convergencia entre las dos corrientes descritas tambin podra llevar a la aceptacin convencional de una sobre la otra. Por ejemplo, la aceptacin del derecho procesal constitucional como la ltima fase del desarrollo cientfico del fenmeno de lo que en un primer momento se denomin jurisdiccin constitucional. Esta es la postura de Domingo Garca Belaunde que defiende y ha dado a conocer desde hace tiempo. Su tesis queda reflejada en un libro que lleva el sugestivo ttulo De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional.32 Postura que bajo diferente enfoque desde Italia adverta Marilisa DAmico, en su ensayo denominado precisamente Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi.33 En este ltimo ensayo la autora enfatiza sobre el origen procesal de la justicia constitucional y realiza consideraciones importantes sobre las particularidades de los procesos constitucionales y del derecho procesal constitucional a la luz de la teora procesal.34 O tambin pudiera suceder al revs, que el fenmeno adquiera tal caracterizacin cientfica desde la dogmtica constitucional que prevalezca y sea convencionalmente aceptada en el campo de estudio de la ciencia constitucional y la ciencia procesal, a manera de una etapa evolutiva de lo que hasta ahora se ha desarrollado
32 Esta obra cuenta con cuatro ediciones. Las ltimas dos ediciones aparecen en Mxico (Fundap, 2004) y Per (Grijley, 2003). 33 Giurisprudenza italiana, op. cit. 34 Cfr. op. lt. cit., especialmente el apartado sobre Giustizia costituzionale o diritto processuale costituzionale?, pp. 490-495.
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especialmente en el viejo continente a travs de la denominada justicia constitucional. Esto implicara, a la vez, que la pretendida emancipacin del derecho procesal constitucional quede mermada y como un mero intento cientfico que nunca logr cuajar lo suficiente. B) Tambin puede suceder que no se llegue a una convergencia, sino a una aceptacin mutua de las posturas. Esto ocurrira si ambas adquieren madurez cientfica, de tal suerte que su construccin sea simultnea y convencionalmente aceptada por la ciencia constitucional y la dogmtica procesal. Implica que al margen del importante desarrollo dogmtico constitucional que los especialistas en derecho constitucional han realizado de la justicia constitucional, se inicie una genuina etapa reinvindicatoria en la construccin terica del proceso constitucional desde el procesalismo cientfico. Lo cual no ha sucedido hasta el momento. Parece ser una zona vedada para el desarrollo cientfico procesal (por lo menos as se advierte en Europa, salvo excepciones), no obstante los avances incuestionables del proceso civil y del proceso penal, as como la construccin de otras ramas como el proceso administrativo y laboral, o los que se encuentran en fase de desarrollo como el proceso electoral. El desarrollo cientfico del proceso constitucional pareciera uno de los pendientes inaplazables que deben afrontar los procesalistas. Este desarrollo podra llevar a esta convivencia si se lograran acuerdos mutuos de aceptacin de lo que es estrictamente procesal y de lo que es materia constitucional, o bien aceptando un solo camino compartido de desarrollo cientfico. De lo contrario la convergencia llevara a la imposicin de una visin sobre la otra, lo cual de suyo no es malo si se acepta convencionalmente. La disyuntiva entre la convergencia (con la consecuencia de la posible desaparicin o asimilacin de una hacia otra) o la convivencia de ambas est latente y el tiempo dar la respuesta. En el fondo la convivencia, como sucede en la actualidad, debera llevar a la convergencia de posturas (no de rechazo de la existencia de una u otra) y as reconducir los planteamientos
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hacia posibles encuentros que posibiliten hablar de categoras compartidas. Por ejemplo, las categoras proceso constitucional y jurisdiccin constitucional deben ser exclusivas de alguna de ellas? O ms bien pertenecen a ambas, aunque con enfoques distintos. La jurisdiccin constitucional como el proceso constitucional, en tanto proceso y jurisdiccin son instituciones procesales fundamentales de la dogmtica procesal y que han alcanzado un desarrollo importante en otras ramas procesales. Sucede tambin que los procesos constitucionales y las jurisdicciones constitucionales (tribunales constitucionales, salas constitucionales, etc.) estn previstos en las propias leyes supremas, lo que significa que deben ser tratadas por la ciencia constitucional, por ser la constitucin su objeto de estudio. Puede la ciencia constitucional o la dogmtica procesal apropiarse de estas categoras? Alcal-Zamora y Castillo apuntaba cmo, por ejemplo, podemos saber lo que es la jurisdiccin, pero no sabemos donde est, si en el campo procesal o en el constitucional.35 Entendemos, por consiguiente, que en el futuro pudiera convencionalmente llegar a aceptarse el reconocimiento de una justicia constitucional en clave constitucionalista, es decir, como enfoque de estudio de la dogmtica constitucional, como se ha venido estudiando especialmente a partir de la consolidacin de los tribunales constitucionales europeos despus de la segunda posguerra. Y tambin la existencia de un derecho procesal constitucional como disciplina autnoma procesal (con ascendencia constitucional, en mayor o menor medida) que tenga su propio objeto y perspectiva. Lo importante -y a la vez complicado- ser deslindar las zonas lmites o zonas compartidas del derecho procesal constitucional con respecto a la justicia constitucional y viceversa. Si esta convivencia se acenta, debemos entonces avanzar hacia la delimitacin entre la justicia constitucional y el derecho procesal constitucional, teniendo en consideracin que ambas
35 alcal-zamora y casTIllo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso), 3 ed., Mxico, UNAM, 1991, p. 103.
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forman parte del derecho pblico y como una fase de desarrollo en la separacin metodolgica de las disciplinas jurdicas, que iniciara en el siglo XIX. La distincin entre una y la otra radica en que la primera es ciencia constitucional y la segunda es ciencia procesal. La justicia constitucional es parte del objeto del derecho constitucional, a manera de uno de sus elementos que lo conforman. El derecho procesal constitucional pertenece a la dogmtica procesal, con la misma autonoma que han alcanzado sus diversas ramas y bajo la unidad de la teora o los principios generales del proceso, si bien con una estrecha relacin con el derecho constitucional en la medida en que en muchos casos sus categoras se encuentran en los textos constitucionales. La justicia constitucional, como parte de un todo, debe limitar su superficie a los propios de la disciplina que la contiene. El derecho procesal constitucional, como una disciplina autnoma procesal, necesariamente tendr una cobertura mayor en su objeto de estudio y con enfoques diversos, debiendo crear sus propios conceptos, categoras e instituciones que la distingan de las dems ramas procesales. En todo caso, debe privilegiarse el estudio interdisciplinario de la disciplina constitucional y la procesal para llegar a posturas ms avanzadas en su desarrollo. En este sentido, desde la mejor dogmtica contempornea (procesal y constitucional) se han realizado esfuerzos muy serios para iniciar el deslinde de las ciencias procesal y constitucional, con respecto al derecho procesal constitucional. Por una parte, FixZamudio, apoyndose en las ideas de Couture sobre las garantas constitucionales del proceso civil, elabor la tesis relativa a la existencia de una nueva disciplina limtrofe denominada Derecho Constitucional Procesal (como parte del derecho constitucional) que comprende aquellas instituciones procesales elevadas a rango constitucional. Esta postura fue trazada para delinear lo que es propiamente objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional (como rama procesal), de aquella que corresponde a la ciencia constitucional y a pesar de tratarse de categoras procesales. Sobre el particular volveremos ms adelante y slo advertimos por el momento que la distincin ha sido acogida por
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un buen nmero de juristas no sin ciertas dudas tambin por un sector de la doctrina. El propio Fix-Zamudio tambin distingue entre las connotaciones de justicia constitucional y derecho procesal constitucional. Considera que no son incompatibles y ms bien resultan complementarios en la medida que la justicia constitucional se refiere al conjunto de instrumentos tutelares que conforman el contenido del derecho procesal constitucional, siendo esta ltima la disciplina cientfica que los estudia.36 Otro esbozo (con poco eco hasta ahora) lo ha realizado Gustavo Zagrebelsky desde la teora de la justicia constitucional. En un importante seminario realizado en el Palazzo della Consulta en Roma, los das 13 y 14 de noviembre de 1989, se preguntaba si es posible hablar y en qu trminos de un derecho procesal constitucional. Partiendo de una concepcin del proceso constitucional diferenciada del procedimiento, de la lex (derecho objetivo) y iura (derecho subjetivo), llega a visualizar los dos bienes tutelados en el proceso constitucional: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo; y advierte la tensin de los mismos cuando se trata de la resolucin de controversias constitucionales. Seala la tendencia de la visin objetiva del juicio constitucional, entendida como institucin para la garanta de la coherencia del ordenamiento respecto a la Constitucin, ms que como instrumento directo de defensa de los derechos constitucionales. El profesor de derecho constitucional de la Universidad de Turn, si bien analiza especficamente a la Corte Constitucional italiana, resalta que las cortes constitucionales no deben ser slo instrumentos del aparato de gobierno, sino rganos de las expectativas de justicia que provienen de la sociedad, enfatizando que no existe expectativa posible sin un proceso. No se puede ni siquiera imaginar a un juez sin un derecho procesal: sera un gestor arbitrario de las
36 Vanse, entre otros, las palabras que pronunci en la inauguracin del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Cfr. FErrEr mac-grEgor, Eduardo, y zaldvar lElo dE larrEa, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico-UNAM, 2007, pp. XVII-XIX, en p. XVIII.
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posiciones sobre las cuales se encuentra decidiendo pero, si as fuera, no podramos considerarlo un juez, si a esta palabra queremos dar un sentido y un valor.37 El hoy presidente honorario de la Corte Constitucional italiana pone el dedo en la llaga cuando advierte y reconoce que ha faltado una reinvindicacin, coherente en los resultados, de autonoma de la reflexin constitucionalista con relacin a la procesalista. Termina su reflexin respondiendo afirmativamente sobre la existencia de esta disciplina: Un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis es ms: muy sui generis-, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. Un derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.38 A partir de estas premisas podra iniciarse un encuentro reflexivo entre constitucionalistas y procesalistas para abonar en la madurez cientfica de sus disciplinas, que en ocasiones parecieran dos puntas de icebergs aislados aunque unidos debajo del mismo mar.
IV. Hacia la consolidacin de una disciplina autnoma

Con independencia del enfoque con el cual se mire al fenmeno en cuestin, que depender en gran medida de la formacin personal que se tenga y de la intencin pretendida, lo cierto es que la autonoma cientfica del derecho procesal constitucional se abre paso hacia su consolidacin. Lo anterior se advierte, por lo menos, desde tres ngulos vinculados estrechamente a su carcter cientfico, a saber, en la creacin de institutos o asociaciones, en la enseanza del derecho y en la doctrina jurdica.
37 zabrEgElsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, op. cit., p. 38. 38 Ibidem, p. 57.
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A) Asociaciones cientficas. Por una parte se han creado institutos y asociaciones cientficas para su estudio. Desde la dcada de los ochenta del siglo pasado, se cre el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (1989)39 que luego se transformara en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (2003),40 con motivo de la celebracin del I Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional.41 El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha realizado IV Encuentros.42 Tambin se han creado asociaciones nacionales, como en Argentina,43 Chile,44 Colombia,45 Mxico46
39 Impulsado por Nstor Pedro Sags. El antecedente es el Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, creado en 1987-1991 y cuya sede es la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. 40 El acta constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 311-312. La pgina electrnica del Instituto es www.iidpc.org 41 Vase la resea de este evento en palomIno mancHEgo, Jos F., Crnica del I Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Rosario, Argentina, 21 y 22 de agosto de 2003), en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 1, op. lt. cit., pp. 305-310. 42 Son los siguientes: I Encuentro, Rosario, Argentina (2003); II Encuentro, San Jos, Costa Rica (2004); III Encuentro, La Antigua, Guatemala (2005); IV Encuentro, Santiago de Chile (2006). El V Encuentro se realizar en Cancn, Mxico, en mayo de 2008. 43 El Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional ha realizado hasta la fecha IX Encuentros. El ltimo tuvo lugar en la Universidad del Salvador, en Buenos Aires, el 7 y 8 de septiembre de 2006. Se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos. 44 Se cre la Asociacin Chilena de Derecho Procesal Constitucional en julio de 2004 por la propuesta de Humberto Nogueira Alcal, que ha impulsado la materia desde hace muchos aos a travs de congresos y seminarios internacionales , con el apoyo de la Universidad de Talca y como presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. El IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se llev a cabo en la Universidad Diego Portales en Santiago, con la denominacin: Los desafos del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI. 45 Como la Asociacin Colombo-Venezolana de Derecho Procesal Constitucional, en la ciudad de Ccuta, Colombia, promovida por Ernesto Rey Cantor. En poca reciente, tambin Anita Giacomette Ferrer organiz un congreso internacional sobre la materia en la Universidad de Rosario, en Bogot, los das 2 y 3 de junio de 2005. Actualmente, se encuentra en fase de formacin el Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Lo anterior, con independencia del dinamismo y consolidacin que tiene el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que preside el destacado procesalista Jairo Parra y que en sus Congresos anuales se abordan cuestiones de derecho procesal constitucional. 46 Se cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional con motivo del Coloquio Internacional sobre la materia, celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, en Monterrey (23-25, septiembre de 2004). El acta constitutiva del Instituto y la crnica de dicho evento pueden verse en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, enero-junio de 2005, nm. 3, pp. 491498 y 499-500. El Instituto Mexicano ha celebrado: el I Congreso, tambin en Monterrey, en la misma Universidad (8-10, septiembre, 2005) y el II Congreso (29 de mayo al 1 de junio de 2007) en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Las crnicas de ambos eventos aparecen en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 5 (enero-junio, 2006), pp. 427-435; y nm. 8 (julio-agosto, 2007), pp. 565-580.
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y Per, 47 organizando peridicamente congresos sobre la materia. B) Enseanza universitaria. Este florecimiento de la disciplina tambin ha repercutido en su enseanza.48 En poca reciente, los planes de estudio de las escuelas, facultades y departamentos de derecho han sido objeto de revisin y actualizacin, para incorporar de manera especfica una nueva asignatura denominada Derecho Procesal Constitucional. Esta tendencia se aprecia con claridad en la currcula de pregrado y posgrado de varias Universidades Latinoamericanas, especialmente en Argentina 49 Bolivia, 50
47 En el Per se cre una seccin dentro del Instituto Peruano de Derecho Constitucional. Esta asociacin fue impulsada por Domingo Garca Belaunde y actualmente la preside Francisco J. Eguiguren Praeli. Se han efectuado dos congresos peruanos sobre la materia, ambos realizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Los Andes en la ciudad de Huancayo, Per, debido a su Decano Dr. Miguel Vilcapoma Ignacio. El I Congreso (18-20, noviembre de 2004) se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos y el II Congreso (24-26, mayo de 2007), dedicado a Hctor Fix-Zamudio. 48 Cfr. nuestra ponencia El derecho procesal constitucional en las Universidades. Necesidad y variables, presentada en el III Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, La Antigua, Guatemala, 7-9 de diciembre de 2005. 49 Se debe a Nstor Pedro Sags la inauguracin en 1982 del primer curso de posgrado en Argentina sobre Derecho Procesal Constitucional, que imparti en la Universidad de Belgrano. En 1986, la primera ctedra en la Universidad Notarial Argentina y en 1988 como curso de doctorado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, de la Universidad Catlica Argentina. Cfr. la obra de Sags, Derecho Procesal Constitucional, tomo I, as como el relato de Sebastin R. J. Franco, en la resea que hace a los 4 tomos de Sags, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, juliodiciembre de 2004, pp. 379-382, en p. 379. Actualmente esa materia se imparte como asignatura optativa en varias Universidades, como la Pontificia Universidad Catlica Argentina, la Universidad Nacional de Rosario, en Tucumn, en Mar de Plata o en el ciclo profesional orientado en la Universidad de Buenos Aires, como nos relatan Sags y Gozani, en garca bElaundE, Domingo y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy, Encuesta sobre derecho procesal constitucional, op. cit., pp. 27 y 28. Tambin desde el ao 2000 se imparte a nivel pregrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, a cargo del profesor Jorge Horacio Gentile. 50 De conformidad con la informacin de Jos Antonio Rivera Santivaez, la materia inici a impartirse a nivel pregrado en el ao 2001 (en octavo semestre y en calidad de obligatoria) en la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA) y a partir de 2003 en la Universidad Tcnica de Santa Cruz (UTEPSA). Se imparte la Maestra en Derecho Procesal Constitucional y Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar (en Sucre y La Paz), en la Universidad San Simn de Cochabamba, en la Universidad Mayor Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz de la Sierra (aunque con la denominacin de Instituciones Privadas y Procesos Constitucionales). Adems de los diplomados especficos sobre la materia impartidos por la Universidad Privada Domingo Savio. Cfr. garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional, op. cit., p. 34. Asimismo, se imparte en el sptimo semestre de la Universidad Privada Franz Tamayo. Cfr. http://unifranz.edu.bo/descargas/ files/derecho.pdf (consulta 29-agosto-2007).
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Brasil,51 Chile,52 Colombia,53 Costa Rica,54 Guatemala,55 El Salvador,56 Panam57 y Per,58 destacando el desarrollo notable que ha experimentado Argentina y Per.
51 Si bien se sigue enseando dentro de la currcula de Derecho Constitucional, en los ltimos aos se ha incorporado en varias Universidades. Cfr. las respuestas de Ivo Dantes, Regis Frota Araujo y Andrs Ramos Tabares, a la encuesta de la obra coordinada por garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy, op. cit., pp. 35-47. 52 En Chile se ha impartido un cursillo en la Licenciatura en Ciencias Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad central, impartida por los profesores Francisco Ziga Urbina y Alfonso Perramont Snchez, como as lo manifiestan en su texto introductorio preparado para los estudiantes: Introduccin al derecho procesal constitucional, III vols., Santiago, Universidad Central de Chile, 2002 (primera reimpresin del vol. I, 2003). Tambin existi una asignatura a nivel pregrado en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca (1998-2002) y se ha planteado como parte de la Maestra que imparte su Centro de Estudios Constitucionales con sede en Santiago. Cfr. noguEIra alcal, Humberto, en garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), op. cit., p. 56. 53 Se imparte como uno de los mdulos en la Especialidad de Derecho Constitucional en la Universidad Autnoma de Bucaramanga. Asimismo como materia en la Maestra en Derecho Procesal en la Universidad de Medelln. 54 Rubn Hernndez Valle seala que se imparti por primera vez por l a nivel posgrado en el ao de 1990, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y asevera que en la actualidad se imparte de manera obligatoria en pregrado en la mayora de las Universidades. Cfr. garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), op. cit., p. 52. Asimismo integra la currcula de grado de Bachiller en Derecho en la Escuela Libre de Derecho, as como de la carrera de derecho en la Universidad Autnoma de Centroamrica, en ambos casos se imparte en el sexto cuatrimestre. Cfr. http://www.uescuelalibre.ac.cr/planes.html, as como http://www.carreras.co.cr/view. php?doc=p&i=15&carrera=1810&categoria=71 (consultas 14-septiembre-2007). 55 Se imparte en dcimo semestre como Derecho procesal constitucional y administrativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana. Cfr. http://mesoamericana.edu.gt/Carreras/derecho.html (consulta 14-septiembre-2007). 56 Se imparte como obligatoria en el dcimo semestre de la Universidad de El Salvador, as como en sptimo semestre en la Universidad Capitn General Gerardo Barrios. Tambin integra la currcula en de la carrera de derecho del Departamento de Ciencias Jurdicas de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. 57 Se imparte en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de Panam. Cfr. http:// www.ucp.ac.pa/plan_lic.en_derechoycienciaspoliticas.htm (consulta 27 agosto d 2007). 58 Se debe a Domingo Garca Belaunde la inclusin de la asignatura Garantas Constitucionales en la Pontificia Universidad Catlica del Per desde 1980 (cuyo contenido comprenda al derecho procesal constitucional). A partir de 2003 se cambi su denominacin a Derecho Procesal Constitucional. En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se reform el plan de estudios para incorporarla con esa denominacin y como curso obligatorio en el sexto ao desde 1992, segn relato de Elvito A. Rodrguez. A partir de 1996 se incorpora en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo, y en la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad, al parecer por la insistencia de Gerardo Eto Cruz y Vctor Julio Ortecho Villena, y luego se reproduce tambin en las Universidades Csar Vallejo y Privada del Norte. En la actualidad se ha incorporado a nivel pregrado y posgrado por numerosas universidades, debido al reciente Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigor el 1 de diciembre de 2004. Cfr. rodrguEz domnguEz, Elvito A., Manual de Derecho Procesal Constitucional, 3 ed., Lima, Grijley, 2006, p. 120; as como la respuesta que dieron Samuel B. Abad Yupanqui, Gerardo Eto Cruz, Vctor Julio Ortecho Villena, Jos F. Palomino Manchego y Anbal Quiroga Len, en garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional, op. cit., pp. 91-106.
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En Mxico, no obstante las enseanzas de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y de las penetrantes publicaciones de Hctor Fix-Zamudio desde hace cincuenta aos, las reformas a los planes de estudio comenzaron en 1993 y se intensificaron a partir del nuevo milenio. Lo anterior se explica por la tradicional corriente de considerar al juicio de amparo mexicano en su dimensin omnicomprensiva al representar en realidad una federacin de instrumentos que en otros pases tienen autonoma, como acertadamente lo ha destacado Fix-Zamudio,59 provocando que durante el siglo XX se convirtiera en la prctica en el nico mecanismo efectivo de proteccin constitucional. A partir de las reformas constitucionales de diciembre de 1994 y agosto de 1996, mediante las cuales se incorporan nuevos instrumentos jurisdiccionales de proteccin, se revitalizan otros y se amplan las facultades de la Suprema Corte de Justicia, se avanza hacia un sistema integral de defensa constitucional, lo que provoca la necesidad de reformar los planes de estudio en los departamentos, escuelas y facultades de derecho. Progresivamente en el primer lustro del presente milenio la asignatura Derecho Procesal Constitucional se incorpora en la currcula de licenciatura y/o posgrado en importantes centros de enseanza pblicos y privados del pas. As sucede en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,60 Universidad Autnoma de Baja California,61 Universidad Autnoma Benito Jurez de Oaxaca,62 Universidad Autnoma de Chiapas,63 Universidad de Colima,64
59 Cfr., entre otros, su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ra. ed., Mxico, PorraUNAM, 2003. 60 En el posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM se ensea desde el ao 2003 dentro de la Maestra en Derecho Constitucional. A nivel licenciatura, se aprob el 7 de julio de 2004 por el Consejo Universitario, conforme al nuevo plan de estudios y se impartir por primera vez en el ao 2008. Es de carcter electiva y dentro del rea IV: Derecho constitucional y amparo. 61 Las Facultades de Derecho en Tijuana y Mexicali, de la Universidad Autnoma de Baja California, fueron las primeras en el pas en introducir la materia con carcter obligatorio conforme su plan de estudios de 1999. Se divide en dos cursos semestrales. La tradicional materia juicio de amparo qued subsumida en uno de los cursos de Derecho Procesal Constitucional. 62 Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria, conforme al nuevo plan de estudios. 63 En el Campus San Cristbal de las Casas se imparte como obligatoria en octavo semestre. 64 Se imparte actualmente en el sexto semestre en calidad de obligatoria.
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Universidad de Guadalajara, 65 Universidad Autnoma de Nuevo Len, 66 Universidad Autnoma de Tlaxcala, 67 Universidad Autnoma de Sinaloa, 68 Universidad Autnoma de Yucatn, 69 Universidad Panamericana, 70 Universidad Iberoamericana, 71 Universidad Anhuac, 72 Universidad La Salle, 73 Universidad Modelo, 74 Universidad Americana de Acapulco, 75 entre otras. Al margen de los mltiples diplomados, coloquios y seminarios organizados por distintas instituciones, entre las que destaca el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia, A.C.,76 y las Casas de la Cultura Jurdica de ese Tribunal en toda la Repblica mexicana.77
65 Se imparte como optativa. 66 La Facultad de Derecho y Criminologa incorpor en su nuevo plan de estudios de 2005 la asignatura con carcter obligatoria en dos semestres (sptimo y octavo), de tal suerte que la tradicional materia Juicio de Amparo, queda subsumida en uno de los dos cursos de Derecho Procesal Constitucional. Asimismo se implement la Maestra en Derecho Procesal Constitucional en tres semestres. 67 A nivel licenciatura se imparte en el sptimo semestre conforme al plan de estudios de 2003. Sin embargo, a nivel posgrado se incorpor en el plan de estudios de 1993, como asignatura en la Maestra en Derecho Constitucional y Amparo. 68 Se imparte como obligatoria en octavo semestre a partir de la reforma al plan de estudios de 2002. 69 Se imparte la maestra en derecho, con opcin en Derecho procesal constitucional y amparo. 70 Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria en quinto semestre de acuerdo a su nuevo plan de estudios de 2006 (Campus Mxico, Guadalajara y Aguascalientes), si bien se imparti como optativa desde el ao 2002. A nivel posgrado existe desde 2003 en la ciudad de Mxico la Maestra en Derecho Procesal Constitucional con duracin de dos aos, con cinco generaciones hasta el ao 2007. Fue la primera Maestra con esa denominacin en el pas con reconocimiento oficial. 71 Se imparte como obligatoria del rea mayor en los diversos planteles de la Repblica mexicana. 72 Se imparte como obligatoria en los diversos planteles de la Repblica mexicana, a partir de su nuevo plan de estudios de 2004. 73 Se imparte como obligatoria en octavo semestre, a partir de su nuevo plan de estudios de 2004. 74 Impartida por la Escuela de Derecho de dicha Universidad en la ciudad de Mrida, Yucatn. Se imparte en cuatro semestres. 75 Se imparte en noveno semestre como electiva. 76 Este Colegio, en conmemoracin de su 30 aniversario, realiz el Primer Seminario sobre Derecho Procesal Constitucional, del 20 de septiembre al 31 de octubre de 2000; evento que tuvo una repercusin importante en la difusin y aceptacin de la disciplina. A partir de entonces, el Colegio ha realizado mltiples diplomados sobre la temtica en Universidades y Tribunales Superiores de Justicia de la Repblica mexicana. 77 A partir del ao 2003 se imparte con regularidad un Diplomado sobre Derecho Procesal Constitucional, en las ms de cuarenta Casas de la Cultura Jurdica de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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Incluso en Europa se inician los cursos con esta denominacin en Italia, Portugal y Espaa. En Italia, recientemente, se ha incorporado el curso Diritto processuale costituzionale, diferenciado de la materia Giustizia costituzionale, en el Dipartimento di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato de la Facolt di Giurisprudenza de la Universit degli Studi di Napoli, Federico II; 78 as como en la Facolt di Giurisprudenza de la Universit degli Studi di Bari.79 En Portugal, el Instituto de Ciencias Jurdica-Polticas de la Universidad de Lisboa imparte el curso de ps-graduao de actualizao em directo processual constitucional.80 En Espaa, la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante imparte la materia en la licenciatura,81 mientras que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Jan como optativa en el segundo ciclo.82 C) Obras especializadas. Mientras que en Latinoamrica la primera expresin en el ttulo de un libro aparece en Argentina, en la obra de Alcal-Zamora y Castillo denominada Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicada en 1944;83 en Europa sucede debido a la obra Derecho procesal constitucional, del procesalista espaol Jess Gonzlez Prez en 1980,84 aunque un ao antes Jos Almagro Nosete la utilizara en un ensayo.85
78 Cfr. www.dirittocostituzionale. unina.it/Insegnamenti/Diritto%20processuale%20costituzi onale.html (consulta 15-agosto-2007). El Profesor Sandro Staiano imparte la materia. 79 La materia Diritto Processuale Costituzionale se imparte dentro del rea de Diritto Costituzionale, sealada en el plan de estudios como N08X. Cfr. http://sito.cineca.it/ murst-daus/settori97/sett_n.htm (consulta 20-agosto-2007). 80 El coordinador es el Profesor Paulo Otero. 81 En el plan de estudios 2002, reformado, aparece desde 2004 como de eleccin libre (cdigo 9953), dentro del rea de Derecho Constitucional y del Departamento Estudios Jurdicos del Estado. Actualmente se imparte por los profesores Cristina Gonzlez lvarez-Bugallal y Ricardo Andrs Medina Rubio. 82 Se imparte como optativa en el segundo ciclo y se denomina Derecho procesal constitucional, internacional y comunitario, de conformidad con su plan de estudios 2002. Cfr. http://www.ujaen.es/serv/vicord/secretariado/secplan/planest/csyj/1102/Programa_ 1102_8549.pdf (consulta 20 agosto de 2007). 83 Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944. 84 Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980. 85 almagro nosETE, Jos, Tres breves notas sobre el derecho procesal constitucional, en Revista de derecho procesal iberoamericano, Madrid, nms. 3-4, 1979, pp. 681-692.
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A partir de la dcada de los ochenta del siglo pasado, con independencia de los ensayos en revistas y obras colectivas, aparecen libros con la precisa denominacin de derecho procesal constitucional en Europa: Alemania,86 Espaa,87 y Portugal.88 Y especialmente en Latinoamrica: Argentina,89 Bolivia,90 Brasil,91
86 Cfr. sacHs, Michael, Verfassungsprozessrecht, 2 ed., UTB, Heidelberg, 2007; HIllgrubEr, Christian, y goos, Christoph, Verfassungsprozessrecht, 2a ed., C.F. Mller, Heidelberg 2006; FlEury, Roland, Verfassungsprozerechts, 6a ed., Luchterhand, Munich, 2004; bEnda, Ernst, y klEIn, Eckart, Lehrbuch des Verfassungsprozerechts, 2 ed., C.F. Mller, Heidelberg, 2001; gErdsdorF, Hubertus, Verfassungsprozerecht und Verfassungsmigkeitsprfung, 2 ed., C.F. Mller, Heidelberg, 2000; pEsTalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3 ed., Munich, C.H. Beck, 1991. 87 Cfr. gonzlEz prEz, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980; FaIrn guIlln, Vctor, Estudios sobre derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Edersa, 3 tomos, 1983-1992; calvo sncHEz, Mara del Carmen (et al.), Prcticas de derecho procesal penal y constitucional, Forum, 1992; almagro nosETE, Jos, Lecciones de derecho procesal: laboral, contencioso administrativo, constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991. 88 Cfr. FonsEca, Guilherme da, y domIngos, Ins, Brevirio de direito processual constitucional (Recurso de constitucionalidade), 2 ed., Coimbra, Coimbra editora, 2002. 89 Cfr. sags, Nstor, Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, Buenos Aires, Ad Hoc-Fundacin Konrad Adenauer, 2006; d., Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Astrea, 4 tomos, 1995-2002; garca morElos, Gumesindo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Platense, Mar de Plata, 2007; gozanI, Osvaldo Alfredo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Buenos Aires-Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2006; d, Derecho procesal constitucional. Hbeas data. Proteccin de datos personales (decreto 15558/2001), Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003; d, Derecho procesal constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002; d, Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Universidad de Belgrano, 1999; mascIoTra, Mario (director) y carEllI, Enrique A. (coord.), Derecho procesal constitucional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006; manIlI, Pablo Luis (coord.), Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005; AAVV. Elementos de derecho procesal constitucional, II tomos, Crdoba, Advocatus, 2004-2005; rIvas, Adolfo A. (director) y macHado pEllonI, Fernando M. (coord.), Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Ad-hoc, 2003; monEEy, Alfredo Eduardo, Derecho procesal constitucional, Crdoba, La Docta, 2002; sags, Nstor, y sErra, Mara Mercedes, Derecho procesal constitucional en la Provincia de Santa Fe, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998. 90 Cfr. rIvEra sanTIvaEz, Jos Antonio, Temas de derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus, 2007;.baldIvIEso guzmn, Ren, Derecho procesal constitucional, Santa Cruz, Grficas Sirena, 2006; casTaEda oTsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus, 2004; asbun, Jorge (et. al.), Derecho procesal constitucional boliviano, Santa Cruz, Academia Boliviana de Derecho Constitucional, 2002; dEckEr moralEs, Jos, Derecho procesal constitucional, Cochabamba, 2002. 91 Cfr. gonalvEz corrEIa, Marcus Orione, Direito processual constitucional, 3 ed., Sao Paulo, Saraiva, 2007; sIquEIra JunIor, Paulo Hamilton, Direito processual constitucional, Sao Paulo, Saraiva, 2006; Baracho, Jose Alfredo de Oliveira, Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporneos, Belo Horizonte, Frum, 2006; mEdIna, Paulo Roberto de Gouveia, Direito Processual Constitucional, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005; guErra, Gustavo Rabay, Direito Processual Constitucional, Recife, Nossa Livraria, 2005; canTonnI dE olIvEIra, Marcelo, Direito processual constitucional, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004; guErra FIlHo, Willis Santiago, Introduo ao directo processual constitucional, Porto Alegre, Sintese, 1999; rosas, Roberto, Direito processual constitucional, 3 ed., Sao Paulo, Editorial Revista dos Tribunais, 1999.
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Costa Rica,92 Colombia,93 Chile,94 Ecuador,95 Mxico,96 Nicaragua,97 Panam,98 y Per. 99

92 Cfr. HErnndEz vallE, Rubn, Derecho procesal constitucional, 2 ed., San Jos, Juricentro, 2001. 93 Cfr. HEnao HIdrn, Javier, Derecho procesal constitucional. Proteccin de los derechos constitucionales, Bogot, Temis, 2003; rEy canTor, Ernesto, Derecho procesal constitucional, Derecho constitucional procesal, Derechos humanos procesales, Colombia, Ediciones Ciencia y Derecho, 2001; de este mismo autor, Introduccin al derecho procesal constitucional (controles de constitucionalidad y legalidad), Cali, Ed. Universidad Libre, 1994; y garca bElaundE, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001. 94 En la Revista Estudios Constitucionales, ao 4, nm. 2, que edita el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca y dirigida por Humberto Nogueira Alcal, se dedica a las memorias del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, cuyo ttulo es: Desafos del derecho procesal constitucional en la alborada del siglo XXI, Santiago, 2006; bordal salamanca, Andrs, Temas de derecho procesal constitucional, Santiago de Chile, Fallos del mes, 2003; zIga urbIna, Francisco, y pErramonT sncHEz, Alfonso, Introduccin al derecho procesal constitucional, Vol I: Proceso de amparo de derechos fundamentales; Vol. II: Proceso de constitucionalidad; y Vol. III: Teora del derecho procesal constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002-2003; si bien no con este ttulo, la materia tambin es abordada por zIga urbIna, Francisco, Elementos de jurisdiccin constitucional, II tomos, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002. 95 Cfr. prEz TrEmps, Pablo (coord.), Derecho procesal constitucional, Quito, Editora Nacional, 2005. Si bien con diversa denominacin, debe mencionarse la obra de salgado pEsanTEs, Hernn, Manual de justicia constitucional ecuatoriana, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2004. 96 Cfr. landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, Mxico, PorraIMDPC, 2006; FErrEr mac-grEgor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 5 ed., IV tomos, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A. C., 2006; de este mismo autor, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004; garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-IMDPC, 2006; HErnndEz vallE, Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-IMDPC, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, PorraIMDPC, 2005; zagrEbElsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, op. cit.; gIl rEndn, Raymuindo (coord.), Derecho procesal constitucional, Quertaro, Fundap, 2004; FIx-zamudIo, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A. C., 2002; gozanI, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995. 97 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Derecho procesal constitucional, Managua, Hispamer, 1999. 98 Cfr. barrIos gonzlEz, Boris, Derecho procesal constitucional, 2 ed., Panam, Portobelo, 2002; gonzlEz monTEnEgro, Rigoberto, Curso de derecho procesal constitucional, 2 ed., Panam, Litho Editorial Chen, 2003; rodrguEz roblEs, Sebastin, Derecho procesal constitucional panameo, Panam, Universidad de Panam, 1993. 99 Cfr. garca bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2006; rodrguEz domnguEz, Elvito A., Manual de Derecho procesal constitucional, 3 ed., Lima, Grijley, 2006; palomIno mancHEgo, Jos F. (coord.), El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, 2 tomos, Lima, Gijley, 2005; EspInosa-saldaa barrEra, Eloy (coord.), Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2005; quIroga lEn, Anbal, Derecho procesal constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Ara, 2005; abad yupanquI, Samuel B, Derecho procesal constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2004; casTaEda oTsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, 2 ed., 2 vols., Lima, Jurista Editores, 2004; casTIllo crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional,2 ed., II tomos, Lima, Palestra, 2006; garca bElaundE, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho
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Adems de los libros, debe agregarse la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional100 (la primera en su gnero con esa denominacin), as como el apartado (desde la edicin del ao 2002) que sobre la materia aparece en el Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, publicada por la Fundacin Konrad Adenauer;101 que se unen a las importantes publicaciones especializadas relativas al Annuaire International de Justice Constitutionnelle, que se publica desde 1985, debido al impulso del recin desaparecido constitucionalista francs Louis Favoreu (1936-2004) que dirigi el Groupe dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, en Aix-en-Provence;102 as como el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, iniciado en 1997, con 11 nmeros hasta la fecha, dirigido por Francisco Fernndez Segado y editado por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. En este sendero de publicaciones existen dos colecciones especializadas. En Argentina, los Estudios de derecho procesal constitucional, con tres nmeros (2002-2007);103 y en Mxico, la Biblioteca Porra de derecho procesal constitucional, con veinte ttulos (2004-2007).104
procesal constitucional, 4 ed., Lima, Grijley, 2003; de este mismo autor, Derecho procesal constitucional, Trujillo, Marsol, 1998; landa arroyo, Csar, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003; palomIno mancHEgo, Jos F., ETo cruz, Gerardo, snEz dvalos, Luis R., y carpIo marcos, Edgar, Syllabus de derecho procesal constitucional, Lima, Asociacin peruana de derecho constitucional, 2003; ETo cruz, Gerardo, Breve Introduccin al derecho procesal constitucional, Derecho y Sociedad, Trujillo, 1992. 100 Con ocho nmeros hasta la fecha de aparicin semestral (2004-2007), publicada en Mxico por la Editorial Porra y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. 101 Este Anuario se public primero en Buenos Aires y en aos recientes en Montevideo. Hasta la fecha se han editado 12 nmeros, el ltimo correspondiente al ao 2006. A partir de la edicin del 2002 aparece un apartado especfico sobre Derecho procesal constitucional. 102 Actualmente este importante grupo de investigacin es dirigido por Andr Roux, con publicaciones importantes sobre la justicia constitucional a nivel mundial. 103 El director de la coleccin es el destacado jurista argentino Julio B. J. Maier y se publica en Buenos Aires por la Editorial Ad Hoc y la Fundacin Konrad Adenauer. Los tres libros que hasta el momento la integran son: vITurro, Paula, Sobre el origen y fundamento de los sistemas de control de la constitucionalidad, nm. I, 2002; crdoba, Gabriela E., El control abstracto de constitucionalidad en Alemania, nm. II, 2003; lozano, Luis F., La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, nm. III, 2007. 104 Dirigida por quien escribe y publicada por la Editorial Porra y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Los autores y ttulos son: sags, Nstor Pedro, El Sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, nm.
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Este desarrollo inusitado que ha experimentado el derecho procesal constitucional, en las tres vertientes mencionadas, se debe a mltiples factores. En primer lugar, a la importancia que tiene la proteccin de la Constitucin en los estados democrticos contemporneos, propiciando la incorporacin y aumento de instrumentos procesales para su tutela. En segundo lugar y como consecuencia, se ha generado una intensa tarea de codificacin, acompaada del auge en la creacin de magistraturas especializadas para resolver los conflictos constitucionales, sea a travs de tribunales constitucionales autnomos (dentro o fuera del poder judicial), sean salas constitucionales o bien mediante las nuevas facultades de las cortes supremas, que paulatinamente se han transformado en guardianes e intrpretes supremos de los valores, principios y normas constitucionales. Ante este estado de cosas, parece evidente que estamos en un proceso franco de expansin y consolidacin de una nueva disciplina jurdica, lo que nos lleva a preguntarnos cundo surge el derecho procesal constitucional? En qu momento se puede ubicar su nacimiento cientfico? Existe un fundador de la disciplina?
1, 2004; noguEIra alcal, Humberto, La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, nm. 2, 2004; HEssE, Konrad y HbErlE, Peter, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (Con especial referencia al Tribunal constitucional Alemn), nm. 3, 2005; gozanI, Osvaldo Alfredo, Los problemas de legitimacin en los procesos constitucionales, nm. 4, 2005; bragE camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad (Teora general, Argentina, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), nm. 5, 2005; HErnndEz vallE, Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, nm. 6, 2005; casTro y casTro, Juventino V., El amparo social, nm. 7, 2005; prEz TrEmps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, nm. 8, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional, nm. 9, 2005; cEloTTo, Alfonso, La Corte Constitucional en Italia, nm. 10, 2005; carpIzo, Jorge, Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la Funcin de Investigacin de la Suprema Corte, nm. 11, 2005; narvEz HErnndEz, Jos Ramn, Breve historia del Ombudsman en Mxico, nm. 12, 2006; pEgoraro, Lucio, Ensayos sobre justicia constitucional y la descentralizacin y las libertades, nm. 13, 2006; olano garca, Hernn Alejandro, Interpretacin y Neoconstitucionalismo, nm. 14, 2006; landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, nm. 15, 2006; rolla, Giancarlo, Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional, nm. 16, 2006; cruz, Luis M., Estudios sobre el Neoconstitucionalismo, nm. 17, 2006; mIJangos y gonzlEz, Javier, Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, nm. 18, 2007; colombo campbEll, Juan, El debido proceso constitucional, nm. 19, 2007; brEwEr-caras, Alan R., La Justicia Constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales), nm. 20, 2007.
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Para poder responder a estas interrogantes es necesario distinguir dos realidades: el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social y el derecho procesal como ciencia. Esta dualidad fenomenolgica se refleja con mayor precisin si previamente analizamos la manera en que surge el estudio cientfico del derecho procesal y del derecho constitucional.
V. La Ciencia Procesal y la Ciencia Constitucional

La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. As, desde Roma, no sin cierta polmica, la divisin entre el ius privatum y el ius publicum ha dominado a partir de la frmula de Ulpiano: publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectar; privatum quod ad singulorum utilitarem pertinet (Derecho pblico es el que afecta a la utilidad del Estado; Derecho privado el que se refiere a la utilidad de los particulares). A partir de esta concepcin, han surgido teoras y criterios para tratar de distinguir estas grandes ramas jurdicas, atendiendo a los aspectos materiales (contenido de intereses tutelados), formales (norma externa de las relaciones jurdicas) subjetivos (sujetos dotados de imperio), entre otros.105 No es el momento para advertir detenidamente esta evolucin y la manera en que han aparecido nuevos enfoques y tendencias, al surgir un tertium genus, como el derecho social, hasta quienes niegan la utilidad de esas distinciones. Por lo que aqu interesa, debemos sealar que es corriente mayoritaria la aceptacin relativa a que el derecho procesal y el derecho constitucional forman parte del derecho pblico y su autonoma cientfica inicia bajo el perfil del derecho pblico alemn en la segunda mitad del siglo XIX y se consolida en el siglo XX.
105 Para una aproximacin a esta distincin, vase la voz Derecho pblico y derecho privado, en bodo, Ricardo N., Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo VIII, Buenos Aires, Driskill, 1979, pp. 166-171. Asimismo, la voz Derecho pblico, en el Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), de Emilio FErnndEz vzquEz, Buenos Aires, Astrea, 1981, pp. 217-218.
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A) El derecho procesal como parte de la ciencia jurdica, es decir, la moderna ciencia procesal como disciplina autnoma, tiene su origen a partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo XIX. Se afirma por la mejor doctrina procesal que para lograr su autonoma cientfica influyeron dos acontecimientos. Por una parte, la famosa polmica entre Windscheid y Muther (1856-1857),106 al confrontar la primitiva actio romana con la klage germnica, lo que provoc la concepcin de la accin como derecho subjetivo diferenciado del derecho material. Como lo expresara Couture, la separacin del derecho y de la accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica la divisin del tomo, siendo a partir de ese momento que el derecho procesal adquiri personalidad y se desprendi del viejo tronco del derecho civil.107 Por la otra, se ha estimado fundamental la aparicin de la obra de Oskar von Blow (1868) sobre la Teora de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,108 al marcar el inicio del derecho procesal como ciencia.109 A decir de Alcal-Zamora y Castillo, la obra de Blow vendra a significar para el derecho procesal lo que Beccaria para el derecho penal.110 Esta obra marca el inicio de un desarrollo dogmtico nuevo, por dos razones fundamentales: primero, por haber encauzado la naturaleza del proceso en una corriente publicista, cuyas interpretaciones privatistas (contrato o cuasicontrato) quedaron arrumbadas; y segundo, por haber provocado todo un movimiento cientfico de gran calado, primero en Italia y seguida con renovacin en el
106 Respecto de esta polmica: Polemica intorno al actio: Windscheid-Muther, traduccin del alemn de Ernst Heinistz y Giovanni Publiese, Florencia, Sansn, 1954. Sobre las posturas de la polmica Windscheid-Muther, as como las corrientes contemporneas sobre la accin procesal, vase FErrEr mac-grEgor, Eduardo, Sobre la naturaleza jurdica de la accin, en Cuadernos Procesales. rgano de divulgacin del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, A.C., Mxico, Ciudad Universitaria, ao III, julio de 1999, nm. 5, pp. 1-9. 107 couTurE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., pp. 63-64 108 Trad. de Miguel ngel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, EJEA, 1964. La obra original: Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, publicado por Emil roth en Giesen, 1868. 109 goldscHmIdT, James, Teora general del proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Labor, 1936, p. 15; cHIovEnda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Madrid, Reus, 1922, tomo I, p. 83. 110 Cfr., Evolucin de la doctrina procesal, en su obra Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, Tomo II, nms. 12-13, 1992, p. 293.
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mundo.111 Bllow estudia al proceso como una relacin jurdica, postura que fue seguida por Kohler en su obra El proceso como relacin jurdica (1988). En esos aos se va consolidando la nueva concepcin del derecho procesal, seguida con autores como Stein, Degenkolb y la trascendental obra de Adolf Wach, La pretensin de declaracin: un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho.112 A partir de entonces y especialmente con el desarrollo posterior del procesalismo cientfico italiano a principios del siglo XX encabezada por Giuseppe Chiovenda, en su famosa prolusin leda en la Universidad de Bolonia en 1903,113 la ciencia del derecho procesal adquiere su florecimiento, alcanzando su consagracin durante la primera mitad del mismo siglo. Discpulos y condiscpulos continuaron el desarrollo de la dogmtica procesal, como Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Redentti, Enrico Tulio Liebman, Salvatore Satta, Enrico Allorio, Ugo Rocco, Vicenzo Manzini, Emilio Betti, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Denti, Virgilio Andrioli, Eugenio Florian, Mauro Cappelletti, slo por mencionar a juristas italianos de gran calado intelectual, sin menoscabo del desarrollo en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Schnke, Stein, Kisch, Rosenberg, Goldschmidt, etc.) y posteriormente en Espaa (Francisco Becea, Leonardo PrietoCastro, Jaime Guasp, Manuel de la Plaza, Emilio Gmez Orbaneja y Miguel Fenech, entre otros). En Latinoamrica la corriente cientfica del proceso se conoci y desarroll por juristas exiliados, de la talla de Rafael de Pina Miln y especialmente Niceto Alcal-Zamora y Castillo (en Mxico), Santiago Sents Melendo y Marcello Finzi (en Argentina), Enrico Tulio Liebman (en Brasil) y James Goldschmith (en Uruguay). Entre las figuras latinoamericanas que coadyuvaron notablemente al desarrollo cientfico procesal, se encuentran Eduardo Juan
111 Cfr. Ibidem, p. 308. 112 Trad. de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA, 1962. 113 La accin en el sistema de los derechos, trad. de Santiago Sents Melendo, Valparaso, Edeval, 1922 (Lazione nel sistema dei diritti, Bolonia, 1903).
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Couture (Uruguay), Ramiro Podetti, Hugo Alsina, Eduardo B. Carlos, Jorge A. Clari Olmedo (Argentina) y Alfredo Buzaid (Brasil), entre otros. As, el fenmeno histrico social o, si se prefiere, el hecho histrico de lo procesal o procedimental existi desde la antigedad. En cambio el estudio cientfico de dicho fenmeno ocurri a partir de su autonoma con las reas sustantivas. Esto no significa que no deban estudiarse dichos antecedentes, sino ms bien se quiere hacer nfasis en que el derecho procesal nace, como ciencia, a partir de la segunda mitad del siglo XIX y no con los procesos y procedimientos, o las magistraturas o jurisdicciones que los resolvan instituidas desde la antigedad. Alcal-Zamora y Castillo de manera grfica lo expone diciendo el proceso como realidad es muy anterior al proceso como literatura114 y as realiza una clasificacin de las cinco etapas de la evolucin del pensamiento procesal, desde el periodo primitivo, etapa judicialista, escuela practicista, periodo del procedimentalismo, hasta la fase actual de evolucin en la que nos encontramos denominada procesalismo cientfico.115 Este movimiento cientfico, que iniciara bajo la concepcin del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX (especialmente con Windscheid, Muther, Bllow, Kohler y Wach), y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda (1872-1937) y desarrollada por su escuela: Carnellutti, Calamandrei, Liebmann, etc., condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopcin de una teora general del proceso (fervientemente defendida por Carnellutti) o, como lo prefiere denominar Alcal-Zamora y Castillo, de una teora
114 Evolucin de la doctrina procesal, op. cit., p. 308. 115 Cfr. op. lt. cit., pp. 293-32. Esta clasificacin ha sido ampliamente acogida. La utilizan, entre otros, gmEz lara, Cipriano, Teora general del proceso, 10 ed., Mxico, Oxford, 2004, pp. 67-78; Jos ovallE FavEla, Jos, Teora general del proceso, 6 ed., Mxico, Oxford, pp. 43-35; brIsEo sIErra, Humberto, Derecho procesal, 2 ed., Harla, 1995, p. 306. Vanse los textos ms contemporneos de armIEnTa caldErn, Gonzalo, Teora general del proceso (principios, instituciones y categoras procesales), Mxico, Porra, 2003, pp. 25-29; sad, Alberto, y gonzlEz guTIrrEz, Isidro M., Teora general del proceso, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 84-116.
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general del derecho procesal, concebida como la exposicin de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento, que incluso se adopt como asignatura universitaria.116 Como puede apreciarse, si bien es cierto que se suele considerar la obra de Blow (1868) como el inicio de la moderna ciencia procesal, lo cierto es que la construccin cientfica es un eslabn en el pensamiento al ir construyendo, con base en los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento, nuevas concepciones y teoras. El propio Alcal-Zamora que ha estudiado como pocos la evolucin de la doctrina procesal, reconoce que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s, de tal suerte que antes de Blow hay un Wetzell, existe una polmica Windscheid-Muther y, aun antes en pleno siglo XVII se encuentra un Benedicto Carpzov.117 Incluso, sin desconocer el mrito de Blow, seala Alcal que en realidad su teora constituye un desenvolvimiento de las ideas de Hegel, que la vislumbra y de Hollweg que la sustenta. Incluso, la obra de Blow no fue de exposicin sistemtica, como si lo fue la de Wach (1885).118 Y concatenando eslabones La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda119 resultan claros, por lo que en realidad el padre del procesalismo cientfico italiano tuvo un influjo directo de la corriente cientfica de Alemania y Austria. B) Algo similar tambin puede advertirse en el estudio cientfico del derecho constitucional, cuyo inicio se remonta con la adopcin de las Constituciones escritas a finales del siglo XVIII. Se ha considerado que es en esa poca donde inician, con poca vigencia,
116 Cfr. alcal-zamora y casTIllo, Niceto, La teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal, en Revista Iberoamericana de derecho procesal, nm. 1, 1968, pp. 9-91. 117 Cfr, Evolucin de la doctrina procesal, op. cit., p. 293. 118 Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada por Alcal Zamora y Castillo, op. lt. cit., p. 308. 119 As se titula un detallado estudio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, publicado en sus Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), op. cit., tomo II, nms. 1213, pp. 547-570. Publicado originalmente en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1947, I, pp. 389-410 (en homenaje a Chiovenda en su dcimo aniversario de su muerte).
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las primeras ctedras de diritto costituzionale en Ferrara (1797), en Pava (1797) y Bolonia (1798), y donde aparece una primera obra sobre la materia en la Universidad de Ferrara, por el profesor Giuseppe Compagnoni di Luzo, que escribiera su Elementi di diritto costituzionale democrtico ossia Principii di giuspubblico universale (Venecia, 1797);120 si bien con anterioridad en la Universidad de Oxford, el profesor William Blackstone (1758) enseaba la constitucin y las leyes de Inglaterra (sin denominarla derecho constitucional), lo que lo llev a escribir sus influyentes Commentaries on the Laws of England (1765).121 Durante el siglo XIX se fueron creando paulatinamente ctedras de derecho constitucional. En Espaa, debido a la breve vigencia de la Constitucin de Cdiz de 1812, en cuyo artculo 368 estableca la obligacin de que se explicase la constitucin en todas las Universidades y establecimientos literarios donde se enseen las ciencias eclesisticas y polticas, surge la primera ctedra en Valencia, el 21 de septiembre de 1813, cuyo titular fue el civilista Nicols Garely; y se inaugura en Madrid el 2 de febrero de 1814, con Miguel Garca de la Madrid. En Francia, primero con la denominacin de droit publique o droit politique (1791) y luego con el rtulo de droit constitutionnel (1834) en la Sorbona, Pars, a iniciativa de Guizot y cuyo primer catedrtico fue el italiano Pellegrino Rossi (que haba estudiado en Bolonia donde ya se enseaba), expresin aceptada por la Academia Francesa en 1835. Si bien en algunos casos combinado con la ciencia poltica. Ms tarde en Espaa el derecho constitucional se incluye en los planes de estudio en 1835, inicialmente con la denominacin de derecho pblico y a partir de 1857 con la expresin derecho poltico
120 Cfr. lucas vErd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, en bIscarETTI dI ruFFa, Paolo, Derecho constitucional, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1987, pp. 21-53, en p. 21. 121 Cfr. lInarEs quInTana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, 2 ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1977, Tomo II, pp. 41-45. La obra completa consta de XI tomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En los orgenes de la tradstica constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp. 49 y ss.; y de Massimo Palmerini, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizione dellAteneo, 1947, p. 2. En el mismo sentido sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, 2 reimpresin de la 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 2003, tomo I, pp. 42-43.
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o derecho poltico constitucional.122 Con la consagracin de las constituciones escritas en el siglo XX se fue acentuando la enseanza como disciplina autnoma y especialmente al consolidarse la corriente cientfica del derecho constitucional. Con independencia de las ctedras, se suele considerar el surguimiento de la disciplina constitucional con carcter autnomo, a partir del moderno derecho pblico alemn bajo una ptica estricta del mtodo jurdico. Especialmente se seala la obra de Karl Friedrich Von Gerber, Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865),123 (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), que de algn modo puede equipararse a la obra sealada de Blow para el derecho procesal, no por construir propiamente la autonoma de la disciplina, sino esencialmente por la nueva concepcin y repercusin derivada de la misma, es decir, por su concepcin y metodologa estrictamente jurdica, que con el tiempo desemboc en la ciencia del derecho constitucional. Como seala Garca-Pelayo, La aparicin del derecho constitucional en el pasado siglo (XIX) no es ms que un caso particular de la dispersin del viejo Corpus Iuris Publicii en varias ramas (derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho procesal), dispersin debido a dos clases de motivos: por un lado, al progreso en la racionalizacin de los rdenes jurdicos y polticos, que da lugar a una serie de separaciones objetivas de tales rdenes (entre justicia y administracin, entre stas y legislacin, entre ley y constitucin, etc.), con lo que dentro de la realidad jurdico-pblica surgen unos objetos
122 Op. lt. cit., pp. 42-44, especialmente Linares Quintana se apoya en Luis Snchez Agesta, Las primeras ctedras espaolas de derecho constitucional, en Revista de Estudios Polticos, Madrid, noviembre-diciembre de 1962, nm. 126, p. 157; rubIo llorEnTE, Francisco, voz Derecho constitucional, en Enciclopedia jurdica civitas, vol. II, p. 2208; FErnndEz vzquEz, Emilio, voz Derecho constitucional, en Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), op. cit., pp. 204-209. Asimismo, vase . lucas vErd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, op. cit., p. 22. 123 Cfr., entre otros, bIscarETTI dI ruFFa, Paolo, Derecho constitucional, 3. ed., trad. de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1987, p. 74; lInarEs quInTana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Tomo II, p. 48.
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autnomos que requieren tratamiento autnomo; por otro lado, al progreso en la precisin de los mtodos jurdicos que proporcion el instrumento gnoseolgico adecuado para satisfacer las necesidades tericas y tcnicas. En resumen: si bien el nacimiento del derecho constitucional se vincula de un modo inmediato con la problemtica planteada por el Estado democrtico liberal, responde, sin embargo, a causas ms generales y profundas, y de las que ese mismo Estado era efecto.124 En esta corriente de la pureza del mtodo jurdico, surgen figuras notables como Paul Laband y especialmente Georg Jellinek, que con su Teora general del estado (1900), se ha considerado como un hito de profundo significado en el proceso evolutivo, no solamente del derecho constitucional, sino de toda la ciencia jurdica en general.125 La utilizacin del mtodo jurdico como tcnica de estudio del derecho pblico, fue seguida en Italia por Vittorio mmanuele Orlando a partir de la prelusin pronunciada en la Universidad de Palermo, sobre Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885),126 aportacin que fue aclarada y complementada por otra obra aparecida en 1952,127 por lo que es considerado como el padre del derecho pblico italiano (especialmente del constitucional). Como lo seala Lucas Verd de la primera obra sealada de Orlando, supone una exposicin a su programa cientfico con matices de vibrante manifiesto que anuncia la formacin de la direccin tcnico-jurdica hoy enraizada en Italia y completa comentando que era menester una ciencia del derecho concebida como materia y como tcnica, en trminos jurdicos. Lo cual parecera demasiado obvio, pero implicaba la depuracin de los ingredientes polticos, filosficos
124 garca-pElayo, Manuel, Prlogo a la primera edicin, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editores, 1999, pp. 9-10. La primera edicin es de 1951. 125 lInarEs quInTana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Tomo II, p. 55. 126 Cfr. su obra I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, Mdena, 1925. Citada por lucas vErd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, op. cit., p. 27. 127 Cfr., su trabajo La rivoluzione mondiale e il diritto, en Studi di diritto constituzionale en memoria di Luigi Rossi, Giuffr, Miln, 1952, pp. 729-730. Citado por lucas vErd, Pablo, op. lt. cit., p. 27, notas 22 y 23.
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y sociolgicos que dificultaban una ciencia del derecho pblico sistemtico.128 En ese sendero de la tcnica y dogmtica jurdica que se iniciara bajo el empuje del derecho pblico alemn con Gerber, Laband y Jellinek, progresivamente a finales del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX fueron apareciendo autores que le dan sustento a la disciplina jurdico constitucional. El punto de inflexin histrica del cambio, como ha sealado Lombardi, lo representa Vittorio Emmanuele Orlando. Seala este autor que en su trabajo de 8 de enero de 1889, y que como preludio a sus Cursos de derecho administrativo y constitucional fue ledo en la Universidad de Palermo, hace ya casi un siglo, con el ttulo Los criterios tcnicos para la reconstruccin jurdica del Derecho pblico, sigue las pautas establecidas en otros estudios anteriores, que fueron tambin preludios a los Cursos de Mdena (4 de diciembre de 1885, titulado Orden jurdico y orden poltico) y Messina (12 de diciembre de 1886, que significativamente se refiere a La necesidad de una reconstruccin jurdica del Derecho constitucional). En todos ellos se afirma rotundamente la distincin entre el Derecho constitucional y lo que ms adelante se llamar Ciencia de la poltica, a la vez que se reivindica la autonoma del Derecho constitucional a travs de la afirmacin de la primaca del momento jurdico como objeto y razn de su estudio, con la consiguiente proclamacin para el mismo del mtodo propio de las otras ramas de la jurisprudencia como nico medio vlido para la reconstruccin de sus institutos.129 Esta lucha por el mtodo jurdico se aprecia con claridad en sus Principi di diritto costituzionale.130 Siguiendo la lnea iniciada por Orlando,131 su ms destacado discpulo Santi Romano continu consolidando el mtodo jurdico
128 lucas vErd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, op. cit. p. 27. 129 lombardI, Giorgio, Derecho constitucional y ciencia poltica en Italia, en Revista de Estudios Polticos; Madrid, Nueva poca, nm. 22, julio-agosto, 1981, pp. 79-97, en p. 84. 130 Florencia, G. Barbera, 1889. 131 Una recopilacin de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Miln, Dott. A. Giuffr, 1940.
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en el estudio del derecho constitucional. Maestro y discpulo, ambos acadmicos y polticos, contribuyeron a la consagracin del estudio tcnico jurdico del derecho constitucional. Como seala Lucas Verd, Orlando fue el fundador de la moderna escuela italiana del derecho pblico. Romano significa su definitiva continuacin y consolidacin.132 Santi Romano tuvo una influencia importante como catedrtico de derecho constitucional (Universidades de Mdena, Pisa, Miln y Roma) y derecho administrativo (Universidad de Camerino). Fue miembro del Senado y presidente del Consejo de Estado. Sus obras relativas a Lordinamento giuridico (1918) y Corso di diritto costituzionale (1926) resultan fundamentales para el desarrollo posterior de la disciplina, hasta llegar a sus Principi di diritto costituzionale (1945) y Frammenti di un dizionario giuridico (1947).133 La consolidacin de la ciencia del derecho constitucional se fue construyendo significativamente especialmente en Italia, Francia y Alemania. Destacan dentro de la escuela italiana, adems de los mencionados Orlando y Santi Romano, Constantino Mortati, Vezio Crisafulli, Egidio Tosato, Leopoldo Elia, Carlo Esposito, Livio Paladin, Mario Galizia, Carlo Lavagna, Paolo Barile, Giorgio Balladore Pallieri, Temistocle Martines, Paolo Biscaretti di Ruffa, Franco Pierandrei, Alessandro Pizzorusso, Alessandro Pace, Antonio La Prgola, Gustavo Zagrebelsky, Giuseppe de Vergotinni, Franco Modugno, Sergio Bartole y Antonio Ruggeri.134 En cuanto a los autores franceses figuran Adhmar Esmein, Eduard Lambert, Len Duguit, Boris Mirkine Guetzvitch,135
132 Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, op. cit. p. 32. 133 Para una valoracin general de la obra de Santi Romano, vase FrosInI, Vittorio, Las transformaciones de la doctrina del estado en Italia, en Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 202, julio-agosto, 1975, pp. 145-154, especialmente pp. 147 y ss. 134 Hay autores que desde la filosofa del derecho, ciencia poltica, teora general del derecho o historia constitucional, han realizado contribuciones especialmente importantes para el derecho constitucional, como Massimo Severo Giannini, Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, Maurizio Fioravanti y Michelangelo Bovero, entre otros. 135 Si bien este autor ense en Petrogrado, se traslad a Francia despus de la primera guerra mundial, obteniendo la nacionalidad francesa y destacando por sus obras jurdicas, como lo advierte Linares Quintana, op. cit., p. 132.
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Joseph Barthlemy, Maurice y Andr Hauriou, Raymond Carr de Malberg, Maurice Duverger, Georges Vedel, Georges Burdeau, Marcel Prlot, Louis Favoreu, Grard Conac y Michel Troper.136 Y en la escuela alemana Hermann Hller, Carl Schmitt, Hans Kelsen, Karl Loewenstein, Rudolf Smend, Konrad Hesse, Theodor Maunz, HeinrichTriepel, Gerhard Leibholz, Ernest Forsthoff, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Friedrich Mller y Peter Hberle. Slo por mencionar algunos autores emblemticos y sin ningn nimo de exhaustividad, que de manera magistral han sentado las bases de la teora constitucional y teora del estado desde una perspectiva jurdica, contribuyendo a la consolidacin de la ciencia del derecho constitucional. En la actualidad son abundantes los manuales y libros que llevan el ttulo de la disciplina, si bien su contenido abarca mltiples captulos que reflejan su incesante crecimiento: derechos fundamentales, derechos humanos, derecho parlamentario, derecho electoral, derecho judicial, derecho regional o estadual, etc. Sags advierte la manera en que el derecho constitucional de nuestros das afronta una verdadera crisis de crecimiento debido a su incontenible desarrollo que bien puede causar su fraccionamiento en varias subasignaturas constitucionalistas.137 En el mbito anglosajn tambin se fue construyendo la ciencia del derecho constitucional, si bien con una construccin pragmtica, privilegiando el aspecto tcnico y jurisprudencial sobre el dogmtico. Slo como una muestra y tampoco con ningn fin de exhaustividad que rebasara los fines del presente epgrafe, destacan las siguientes obras clsicas referidas al constitucionalismo britnico y estadounidense. Entre las primeras: The Reports of Sir Edward Coke (13 partes, 1600-15) e Institutes
136 Slo se mencionan algunos autores clsicos, si bien existen otros importantes constitucionalistas contemporneos, como Frank Moderne, Pierre Bon, Franois Luchaire, Michel Fromont y Dominique Rousseau, entre otros. En general, sobre un sector de la escuela francesa, vase el trabajo de lucas vErd, Pablo, Maurice Duverger y la nueva escuela francesa de derecho constitucional, en Boletn de la Universidad Compostelana, Santiago de Compostela, 1959, nm. 67, pp. 283-293. 137 sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, op. cit., pp. 40-41.
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of the Laws of England (IV vols., 1628-44), de Sir Edward Coke; The Elements of the Common Lawes of England, de Sir Francis Bacon (1630); Commentaries of the Laws of England, de William Blackstone (IV vols. 1765-69); The English Constitution, de Walter Bagehot (1867); La Constitution dAngleterre, de Jean Louis De Lolme (1771); An introduction to the principles of morals and legislation, de Jeremy Bentham (1789); Reflections on the Revolution of France, de Edmund Burke (1790); Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, de Albert Venn Dicey (1885); The American Commonwealth, de James Bryce (1888); The Expansion of the Common Law, de Sir Frederick Pollock (1904); The Constitutional History of England: a Course of Lectures, Maitland, Frederic William (1908); y Studies in the Problem of Sovereignty, de Harold J. Laski (1917); Fundamental Law in English Constitutional History, de J. W. Goug (1958). En la actualidad son abundantes los textos y manuales especialmente con el ttulo de Constitutional and Administrative Law.138 En cuanto a las segundas: The Federalist, de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (1787-88); The Rights of Man, de Thomas Paine (1791-92); Commentaries on the American Law, de James Kent (IV vols., 1826-30); Commentaries on the Constitution of the United States (III vols, 1833) y Commentaries on the Conflict of Laws (1834), de Joseph Story; De la dmocratie en Amrique, de Alexis de Tocqueville (IV vols., 1835-40); La Histoire des tats Unis, de douard Laboulaye (III vols., 1855-66); The Constitution of the United States: Defined and Carefully Annotated, de George W. Paschal (1868); An Introduction to the Constitutional Law of the United States, de John N. Pomeroy (1868); A treatise on the Constitutional Limitations which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union (1868) y The general principles of constitutional law in the United States of America (1880), ambas de Thomas M. Cooley; The Common Law, de Oliver
138 Vanse, entre otros, pollard, David, parpworTH,-Neil y HugHEs, David, Constitutional and Administrative Law. Text and Materials, 4 ed., Oxford, Oxford University Press, 2007.
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Wendell Holmes Jr. (1881); Congressional Government. A Study in American Politics, de Woodrow Wilson (1885); The Doctrine of Judicial Review: Its Legal and Historical Basis and Other Essays (1914) y The Constitution and what it means today (1920), ambas de Edward Samuel Corwin; y Constitutionalism: Ancient and Modern, de Charles Howard McIlwain (1940). En la actualidad tambin abundan los textos sobre Constitutional Law, como los de Bernard Schwartz, Gerald Gunther, Geoffrey Stone, LochhartKamisar-Choper-Shiffrin, Laurence H. Tribe, C. Herman Pritchett, Stone-Seidman-Sunstein-Tushnet, Freud-Sutherland-Howe-Brown, Howak-Rotunda-Youg, M. R. Forrester, entre otros. De esta forma y de manera paralela al procesalismo cientfico, la ciencia del derecho constitucional surge con las constituciones escritas en los siglos XVIII-XIX139 y se desarrolla fundamentalmente en el siglo XX, especialmente cuando se acepta su autonoma de la ciencia poltica.140 Como bien seala Prez Royo antes de la constitucin hay reflexin poltico-jurdica de alcance constitucional, muy interesante por cierto, pero no hay ni puede haber todava un intento de estudiar ordenada y metdicamente la nueva forma de articulacin jurdica del Estado.141 En cambio, su estudio como fenmeno histrico social, como forma de poder y de organizacin del estado, se remonta a la Grecia antigua. As puede advertirse de las obras de Aristteles: tica a Nicmaco, Poltica, y Constitucin de Atenas; de Platn: sus Dilogos: Repblica, Poltico, y Las leyes; y de Cicern: Sobre la Repblica, y Las leyes. Con estos autores se inicia el estudio de
139 Un panorama interesante de la situacin del constitucionalismo a mediados del siglo XIX, puede verse en la obra conmemorativa del centenario de la Constitucin mexicana de 5 de febrero de 1857, en la que participaron un importante nmero de juristas a nivel mundial. Cfr. AA.VV. El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, II tomos, 1957. 140 En cuanto a los vnculos existentes y diferencias entre la ciencia poltica y el derecho constitucional, vase romEro, Csar Enrique, Ciencia poltica, derecho poltico y derecho constitucional (aportes didcticos), en Revista de Estudios Polticos, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, nm. 185, septiembre-octubre de 1972, pp. 269-282. 141 Curso de derecho constitucional, 3 ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996, p. 59.
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las instituciones polticas y se prolonga con muchos otras obras y pensadores clsicos a travs del tiempo, como La ciudad de Dios, de San Agustn (413-426); Summa Theologica, de Santo Toms de Aquino (1265-74); Defensor pacis, de Marsilio de Padua (1324); Breviloquium de potestate tyrannica, de Guillermo de Ockham (1346); El prncipe (1513) y Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio (1512-17), de Nicols Maquiavelo; Utopa, de Santo Toms Moro (1516); Franco-Gallia, de Franois Hotman (1573); Los seis libros de la Repblica, de Jean Bodin (1576); De Cive (1642) y Leviatn: la materia, forma y poder de un estado eclesistico (1651), de Thomas Hobbes; El ejercicio de la magistratura y el reinado, de John Milton (1649); Ensayos sobre el gobierno civil, de John Locke (1660-1662); Ensayos sobre moral y poltica, de David Hume (1741-42); El espritu de las leyes, de Charles-Louis de Montesquieu (1748); y El contrato social, de Jean-Jaques Rousseau (1762). Autores y obras universales, entre otras, que influyeron notablemente en el pensamiento poltico y especialmente en la filosofa poltica. Sin embargo, como lo expresa claramente Linares Quintana, la ciencia del derecho constitucional reconoce un origen relativamente reciente, sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las distintas partes del derecho data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado de aquellos histricos, filosficos, polticos y sociolgicos.142 De esta forma, puede sostenerse que si bien la ciencia del derecho constitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en el siglo XX y especialmente a partir de la segunda guerra mundial, cuando su estudio se vuelve estrictamente jurdico y autnomo de la ciencia poltica y de otras disciplinas. Se transita de una teora poltica constitucional a una dogmtica jurdica constitucional. Prez Royo ubica tres periodos en la evolucin de la ciencia del derecho constitucional. La primera comprende desde la
142 Tratado de la ciencia del derecho constitucional, p. 15. Linares Quintana se apoya en la obra de palmErInI, Massimo, Introduzione allo Studio del diritto costituzionale, Edizioni dellAteneo, 1947, pp. 40-41.
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Revolucin francesa hasta la Revolucin de 1848, en la cual el derecho constitucional es exclusivamente derecho poltico y se estudian los principios del Estado constitucional con un afn proselitista para obtener la victoria sobre el rgimen absolutista; la segunda, al consolidarse el Estado constitucional, desde la Revolucin de 1848 hasta el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914, periodo en el cual la constitucin es considerada como documento poltico y el derecho constitucional adquiere carcter enciclopdico por su vinculacin con las ideas y formas polticas; la tercera, se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial y en la cual se afirma la concepcin de la constitucin como norma, de tal suerte que el derecho constitucional se estudia como disciplina jurdica y se escinde de otras disciplinas afines.143 En poca reciente, incluso, se afirma con gran caudal una corriente denominada Neoconstitucionalismo,144 que podra desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia del derecho constitucional. De todo lo dicho en este epgrafe se advierte que el estudio cientfico del derecho procesal y del derecho constitucional surge a partir de la corriente del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas durante el siglo XX.
VI. El Derecho Procesal Constitucional como fenmeno histrico social y como ciencia
El derecho procesal constitucional comprende tambin dos realidades: el fenmeno histrico social y su estudio cientfico. A) El primero de ellos comprende el anlisis de los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos o de altos ordenamientos, as como las jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos en las diversas pocas y sistemas
143 Cfr. prEz royo, Javier, Curso de derecho constitucional, op. cit., pp. 59-62. 144 Sobre esta nueva corriente cientfica, vanse los interesantes trabajos contenidos en carbonEll, Miguel (Editor), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; y Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
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jurdicos. As se estudian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes remotos desde la antigedad. Corresponde a las fuentes histricas de la disciplina, sean stas legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas. A continuacin esbozamos el fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional sin ningn propsito de exhaustividad, dividiendo su anlisis en las cuatro etapas histricas:145 I. Antigedad. Advierte Cappelletti algn antecedente remoto en Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nmos (que equipara a una especie de ley constitucional) con respecto del psfisma (que lo considera como un decreto). El psfisma deba ajustarse al nmos para que fuese legal. El efecto del psfisma contrario al nmas consista esencialmente en una responsabilidad penal de quien haba propuesto el decreto a travs de una accin pblica de un ao denominada graf parannon;, adems, el efecto tambin consista, por fuerza de principio, en la invalidez del decreto ilegal, es decir, contrario al nmas.146 Al estudiar los antecedentes del juicio de amparo mexicano, algunos juristas han encontrado instituciones o antecedentes remotos en dos figuras del derecho romano. En el interdicto pretoriano de Homine libero exhibendo (Ley I, Libro 43, Ttulo 29 del Digesto), consistente en un mecanismo para la defensa de los hombres libres que eran detenidos con dolo, es decir, arbitrariamente por particulares, de tal suerte que se poda exhibir al hombre libre (Quem liberum dolo malo retines, exhibeas) a travs de un procedimiento sumarsimo.147 Jos Claudio Ferrier, en su Paratitla
145 Consideramos de utilidad dividir el anlisis del fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional en las cuatro etapas que tradicionalmente se ha dividido la historia: Edad Antiga (desde la invencin de la escritura, 3000 aos a.c., hasta la cada del Imperio Romano de Occidente, 476); Edad Media (476 hasta el descubrimiento de Amrica, 1492); Edad Moderna (1492 hasta la revolucin francesa,1789); Edad Contempornea (1789 hasta nuestros das). 146 cappEllETTI, Mauro, La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, Porra, 1987, pp. 46-48. 147 Cfr., entre otros, burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 33 ed., Mxico, Porra, 1997, pp. 48-49; y norIEga, Alfonso, Lecciones de amparo, op. cit., Tomo I, pp. 59-60.
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de los Ttulos del Digesto seala: Con este entredicho compele el pretor al que retiene con dolo un hombre libre, que lo presente. No es de asunto particular de inters meramente privado, sino de oficio y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Qu sea exhibir, lo dice el & 8 de la L. 3 de este ttulo (2). Tambin es popular; pues nadie se ha de prohibir que pida favor de la libertad, L. 3 & 9 eod.; pero si muchos lo intentan, el pretor elige uno, el mas interesado, el mas idneo, y quedan los dems escluids. L 3, & 13. Se da contra el que dolosamente detiene al hombre libre, L. 1, h; por consiguiente cesa contra el que detiene con justa causa, L. 3, &2 et seq. H. t., y contra el que detiene, porque el detenido lo quiere, salvo que est engaado seducido. L. 3, & 5. Ha de constar para que tenga lugar, que el detenido es libre, est en posesin de su libertad. L. 3 & 7. L. 4, & 1, h. t. Concurre con el juicio de la ley favia contra los plagiarios sin que mutuamente se destruyan, pues el entredicho se dirige la exhibicin, y el procedimiento criminal la pena y al escarmiento. L. 3, in prin. H. t. Es perptuo, L. 3, & lt., y eso se introdujo contra la ndole de las acciones populares a favor de la libertad.148 Por otra parte, en la Repblica romana se cre el tribunado de la plebe por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cnsules. La casa del Tribuno deba estar abierta da y noche para la defensa de stos y eran nombrados por la asamblea de la plebe (concilium plebis). El tribunado de la plebe se institua como sacrosanto (sacrosanctitas), por lo cual tena proteccin de cualquier dao. A travs de la Intercessio tribunicia, se solicitaba ante el tribunado de la plebe apellatio auxilium en contra de un mandato de los magistrados y la proteccin se poda extender para anular las leyes.149 Este tribuno de la plebe defenda los intereses populares, al impedir la aplicacin de las disposiciones legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando proteccin personal a los
148 FErrIEr, Jos Claudio, Paratitla exposicin compendiosa de los Ttulos del Digesto, Mxico, Santiago Prez, 1853, Tomo II, pp. 139-140 (Edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2007). 149 Cfr. baTIza, Rodolfo, Un preterido antecedente remoto del amparo, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, nm. 4, abril-junio de 1947, pp. 429-437.
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perseguidos por las autoridades (ius auxililii).150 Incluso, la intercessio fue un instrumento clave en la oposicin poltica llevada a cabo por el tribuno de la plebe frente a las decisiones de los magistrados patricios,151 al poder vetar la ley o propuesta del magistrado que inclua otros tribunos de la plebe (ius intercessionis). II. Edad Media y Edad Moderna. se ha considerado al Habeas Corpus Amendment Act de 28 de mayo de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existi desde la Carta Magna de 1215 y en la Ley Inglesa de 1640.152 Tambin en el Reino de Aragn existi una figura encargada de velar por el cumplimiento exacto de los diversos fueros. El Justicia Mayor apareci en el siglo XII y tuvo su esplendor entre los aos 1436 y 120, que incluso se hablaba en esa poca de la figura del Justiciazgo para comprender al Justicia y a sus Lugartenientes. Conocan fundamentalmente de los procesos forales aragoneses (los de mayor arraigo eran: de inventario, de firma de derecho, de aprehensin y de manifestacin de persona). La finalidad de los mismos consista en la proteccin o defensa de los sbditos en contra de los actos excesivos y arbitrarios de la autoridad real y eclesistica, que constituan contrafuero en perjuicio de los mismos. En las Cortes de Tarazona, de 1592, se estableci que el cargo de Justicia dejaba de ser inamovible y poda ser provedo por el rey, as como los nombramientos de los Lugartenientes, lo que provoc el decaimiento de la institucin. Los Decretos de Nueva Planta de Felipe V (1707), constituyen el antecedente formal de su desaparicin.153
150 FIx-zamudIo, Hctor, y valEncIa carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, op. cit., p. 183. 151 rasn, Csar, Sntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2 ed., Madrid, Tecnos, p. 62. 152 Cfr. sags, Nstor P., Los desafos del derecho procesal constitucional, en bazn, Vctor (coord.), Desafos del control de la constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 21-41, en p. 22. 153 Sobre los procesos forales aragoneses y el Justicia Mayor existe una amplia bibliografa. Vanse, entre otros, bonET navarro, ngel, Procesos ante el justicia de Aragn, Zaragoza, Guara, 1982; lpEz dE Haro, Carlos, La constitucin y libertades de Aragn y el justicia
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Para Cappelletti el antecedente directo del control judicial de las leyes fue la batalla de Lord Edward Coke por la supremaca del common law, verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento, especialmente el clebre Bonhams Case de 1610. No obstante la doctrina de Coke emanada de este caso y entendida como instrumento de lucha contra el absolutismo del rey o del parlamento, en Inglaterra se consolid la supremaca del parlamento a partir de la revolucin de 1688.154 De esta forma estima que el antecedente directo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes se debe a la doctrina de Sir Edward Coke, que logr acogida en los Estados Unidos y paradjicamente fue abandonada en Inglaterra y ahora en sus ex colonias, donde ha prevalecido la supremaca del parlamento y no la de los jueces.155 Asimismo, se han encontrado instituciones en el derecho indiano, especialmente como antecedentes del juicio de amparo mexicano.156 Los recursos ante las Audiencias de Mxico y Guadalajara;157 el recurso de fuerza;158 el recurso obedzcase pero no se cumpla;159 el recurso de nulidad por injusticia notoria;160
Mayor, Madrid, Reus, 1926, especialmente pp. 1-12, 336-385 y 426-625; FaIrn guIlln, Vctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971, pp. 7-49. Una sntesis del funcionamiento del Justicia Mayor y de la bibliografa existente, puede verse en nuestra obra La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa (Estudio de derecho comparado), 4 ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, pp. 5-18. 154 cappEllETTI, Mauro, La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), op. cit., pp. 48-57. 155 Cfr. cappEllETTI, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, traduccin de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, en FavorEu, Louis (editor), Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662, vanse pp. 560-561. 156 Una visin panormica del derecho indiano puede verse en la obra de cruz barnEy, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford, 2004, pp. 221-544. 157 Sobre las facultades de estas Audiencias, vanse, entre otros, sobEranEs FErnndEz, Jos Luis, Los tribunales de la Nueva Espaa. Antologa, Mxico, UNAM, 1980; de este mismo autor, Introduccin al estudio de la Audiencia de Mxico, en Revista de Investigaciones Jurdicas, ao 3, nm. 3, 1979, pp. 465-476; La administracin superior de justicia en Nueva Espaa, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao XII, nm. 37, enero-abril de 1980, pp. 143-200. 158 Cfr, entre otros, margadanT, Guillermo F., El recurso de fuerza en la poca novohispana, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 172-174, julio-diciembre de 1990, tomo XL, pp. 99-125. 159 EsquIvEl obrEgn, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 2 ed., Mxico, Porra, 1984, pp. 266-267. 160 Cfr., entre otros, norIEga, Alfonso, Lecciones de amparo, 8 ed., revisada y actualizada por Jos Luis Soberanes, Mxico, Porra, 2004, vol. I, p. 64.
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y lo que el historiador del derecho Andrs Lira Gonzlez ha bautizado como el amparo colonial,161 tesis seguida por Barragn Barragn162 y Garca Belaunde en el Per,163 cuya naturaleza en realidad corresponde a un interdicto posesorio. El propio Barragn Barragn ha puesto de relieve los cuatro amparos regulados por las Siete Partidas.164 Mencin especial merece la obra de Jos Luis Soberanes Fernndez y Faustino Jos Martnez Martnez, denominada Apuntes para la historia del juicio de amparo, que han estudiado con profundidad desde la perspectiva histrica a la institucin, desde los amparamientos en las Partidas, los antecedentes aragoneses, anglosajones y coloniales, los orgenes constitucionales en Yucatn y de los diversos ordenamientos, su consagracin federal de 1847 y 1857, su polmica durante el siglo XIX, hasta su consagracin definitiva en la actual constitucin 1917.165 III. Edad contempornea. En este periodo se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de John Locke y de Montesquieu sobre la divisin del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se consagra el principio de supremaca constitucional en el artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista al sostener que la Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces, de tal manera que debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios.166
161 Cfr. lIra gonzlEz, Andrs, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Antecedentes novohispanos del juicio de amparo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1972. 162 Cfr. barragn barragn, Jos, Los reales amparos, en su obra Temas del liberalismo gaditano, Mxico, UNAM, 1978, pp. 163 Cfr. garca bElaundE, Domingo, El amparo colonial peruano, en su obra Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, pp. 79-87. 164 Cfr., su libro Algunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regulados por las Siete Partidas, 2 ed., Guadalajara, Universidad de Guadalajara, 2000. 165 Cfr. sobEranEs FErnndEz, Jos Luis, y marTnEz marTnEz, Faustino, Apuntes para la historia del juicio de amparo, Mxico, Porra, 2002. 166 Op. cit., p. 332.
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El punto de inflexin del fenmeno histrico social, en su dimensin contempornea, se suele ubicar en el paradigmtico caso Marbury vs. Madison resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall167 y especialmente a travs de la repercusin de la judicial review of legislation a nivel mundial. Si bien, como lo seala Grant, el control judicial de las leyes no es propiamente una invencin norteamericana, sino ms bien la aplicacin, en las constituciones escritas, de los principios y de las tcnicas desarrolladas por el common law ingls para impedir que las corporaciones pblicas y privadas traspasaran el campo de su autoridad.168 Incluso antes de ese famoso y trascendental fallo de Marshall, el tribunal de New Jersey en el caso Holmes vs. Walton (1780), resolvi un caso de inconstitucionalidad de un estatuto local y provoc incluso que la legislatura aceptara el criterio procediendo a su reforma. Esa prctica ya se realizaba en las entidades federativas. El Juez Wythe, maestro de Marshall y que integraba el tribunal de Apelacin de Virginia, entenda ese poder de los jueces sobre la legislatura si traspasaba los lmites que el pueblo le ha impuesto en la constitucin (caso Commonwealth vs. Caton, de 1782).169 Cappelletti advierte la influencia del control judicial de las leyes estadounidenses y seala una tendencia evolutiva comn y universal del fenmeno, tanto en el common law como en el civil law, distinguiendo tres etapas o pocas, a manera de una dialctica hegeliana (tesis, anttesis y sntesis), que denomin como derecho natural, derecho legal y justicia constitucional. En los pases del common law, surge la primera etapa derivada del pensamiento de Coke, si bien implcita cuatro siglos antes en Bracton, consistente en la supremaca del common law; la segunda poca, con la Revolucin de 1688, en la que
167 Existe una bibliografa impresionante sobre Marshall y especialmente del famoso fallo de 1803. Una biografa moderna puede verse en smITH, Jean Edward, John Marshall. Definer of a nation, Nueva York, Henry Holt, 1996. 168 granT, J.A.C., La Constitucin de los Estados Unidos, en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, pp. 691-730. 169 Op. lt. cit., p. 703-704.
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se olvida la enseanza de Coke y prevalece la supremaca del parlamento sobre la superioridad del common law; y la tercera, cuando surgen las constituciones escritas y se establecen en los Estados Unidos de Norte Amrica las cortes supremas para hacer prevalecer la higher law, a partir del paradigmtico caso resuelto por la Corte Suprema de 1803, si bien con ciertos precedentes anteriores resueltos por las cortes supremas estatales como el propio Marshall lo seala.170 Esta tendencia evolutiva tambin puede advertirse en la familia jurdica de base romanstica. En el civil law, estimaba que se pueden ubicar tambin estas tres etapas, si bien en pocas posteriores: la primera, en la que las escuelas iusnaturalistas proclamaban la inaplicabilidad de leyes contrarias al derecho natural. As lo adverta, por ejemplo, de la doctrina de la Hereuse impuissance (feliz impotencia) del rey de violar las lois fondamentales du royaume, es decir, la doctrina francesa de la inviolabilidad de las leges imperii. Esta conecepcin del jus naturale que arraig de manera importante, lo vinculaba con el pensamiento de Platn y de Aristteles, y particularmente con la doctrina tomstica, los filsofos estoicos y a Cicern. Consider que de alguna forma constitua un precedente valioso de lo que siglos despus se consolid en el control de la constitucionalidad de las leyes. En la segunda etapa prevaleci el principio de legalidad, y en la tercera el pensamiento de Kelsen al establecer cortes especializadas para interpretar las constituciones.171 En este periodo debe tambin mencionarse las ideas del abate Sieys y el Senado Conservador de la Constitucin francesa de 1799, que tuvieron impacto en el siglo XIX y en el pensamiento de Carl Schmitt. Segn este autor, a la muerte de Cormwell (1658) y despus de los primeros ensayos modernos de constituciones escritas, se propuso una corporacin especial, a manera del
170 cappEllETTI, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 461-467. 171 Ibidem, pp. 464-465.
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eforato espartano, que viniera a mantener la ordenacin existente del Commonwealth y a impedir la restauracin de la monarqua. Encontraron ah su origen las ideas referentes a un defensor de la libertad y luego a un defensor de la Constitucin, que se abrieron paso en el crculo de Harrington. Dice Schmitt que Ah tiene su origen la idea de aquellas que, a travs de las cartas constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las de la Revolucin francesa. En Francia, en la Constitucin del ao VIII (1799) aparece el Senado como defensor (conservateur) de la Constitucin. En este caso, tambin, semejante instituto precede inmediatamente a una reaccin poltica, la de la poca de Napolen I. Por esto es doblemente interesante comprobar que el Snat conservateur no desempe su papel tutelar de la Constitucin hasta la derrota militar de Napolen, cuando por decreto de 3 de abril 1814 declar que Napolen y su familia quedaban desposedos del trono por haber vulnerados la Constitucin y los derechos del pueblo.172 Las argumentaciones de Schmitt, por supuesto, estn encaminadas a defender su postura ideolgica relativa al decisionismo poltico y es por ello que acoge la doctrina de Banjamn Constant relativas al rgano moderador u rgano neutro o armnico, como veremos en su momento. Los antecedentes en estos cuatro periodos histricos slo representa un bosquejo sin entrar en mayor detalle y en otros precedentes como los existentes en Latinoamrica en el denominado sistema Colombo-Venezolano de control constitucional de leyes (185058) o la instauracin del juicio de amparo en la Constitucin del Estado de Yucatn de 1841. Hemos tratado simplemente de sealar algunas de las instituciones, figuras, etapas, ideologas y momentos relevantes y significativos en el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social, a manera de fuentes histricas de la disciplina, cuyo estudio dogmtico como sucede en otras reas del conocimiento se desarrollara despus.
172 La defensa de la constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la constitucin, trad. de Manuel Snchez Sarto, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1998, pp. 27-28.
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B) La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se prefiere, la dogmtica del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la creacin de los tribunales constitucionales europeos. Especialmente de la Corte Constitucional austraca de 1920 y particularmente a partir del influyente estudio de Hans Kelsen de 1928, como veremos ms adelante. Este influyente ensayo podra representar lo que la obra de Bulw para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepcin dogmtica y que repercutira despus en la autonoma cientfica de sus disciplinas. Esto no significa ignorar la importancia de otros trabajos anteriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que caus aqul trabajo precursor de Kelsen sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin, basamento sobre el cual se construy lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica. Con la polmica idiolgica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la constitucin, los planteamientos del segundo se consolidaron y se dieron ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmtica. A partir de ah se inicia una transicin a la luz de la corriente del procesalismo cientfico. Primero al advertir su existencia como disciplina autnoma, luego su desarrollo dogmtico, hasta llegar a su sistematizacin cientfica como rama procesal. De tal suerte que es en este periodo donde debemos ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional como ciencia (1928-1956). Los siguientes epgrafes se destinarn a visualizar las distintas aportaciones de cada uno de los protagonistas que coadyuvaron en su formacin: Kelsen, Alcal-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio.
VII. Kelsen Fundador del derecho procesal constitucional? (928-942)

En los ltimos aos ha surgido un interesante debate sobre el fundador del derecho procesal constitucional.
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El punto de partida lo constituye la afirmacin de Niceto AlcalZamora y Castillo, en su clsica obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso)173 publicada en Mxico en 1947. El destacado procesalista espaol advierte en esta obra: Como San Juan en su Evangelio (I,1), tambin el procesalista podra decir que en el principio fue el proceso y que luego despus se han ido agregando calificativos a medida que han ido surgiendo nuevas ramas;174 y al referirse al nacimiento de varias ramas del proceso, como la administrativa y la laboral, enfatiza tambin sobre el surgimiento de un proceso constitucional, por un lado, en la declaracin judicial de ilegalidad de los reglamentos, que siendo su hermana menor en jerarqua, ha sido en diversos pases su hermana mayor en el orden del tiempo (adems de implicar en s misma una nueva ampliacin procesal) y, por otro, en la declaracin de inconstitucionalidad de los Estados Unidos y de otros varios pases americanos y en el recurso de amparo mexicano, bien entendido que, como ha demostrado Jerusalem, el derecho norteamericano desconoce la idea de una jurisdiccin constitucional, que brota en la famosa Constitucin austraca de 1 de octubre de 1920, inspirada por Kelsen, a quien, por tanto, debemos considerar fundador de esta rama procesal, a la que ha dedicado algn fundamental trabajo, y que trascendi al constitucionalismo de otros pases como Espaa en 1931.175 Como puede apreciarse, Alcal-Zamora considera a Kelsen como fundador de esta rama procesal, teniendo en cuenta que (i) inspir la creacin de la jurisdiccin constitucional austriaca; (ii) realiz un importante estudio sobre la misma (se refiere al de 1928, que expresamente cita en nota a pie de pgina); y (iii) por haber repercutido en el constitucionalismo de otros pases.
173 Mxico, UNAM, 1947. Existe segunda edicin (1970) y tercera (1991, en realidad reimpresin de la 2 edicin, con prlogo de Hctor Fix-Zamudio), as como una reimpresin de esta ltima (2000), todas por la UNAM. 174 Op. lt. cit., p. 207 (1 edicin de 1947); pp. 215-216 (2 edicin de 1970) y p. 214 (3 edicin de 1991, en realidad reimpresin de la 2 edicin). 175 Ibidem, pp. 214-215 (edicin de 1991).
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El ms destacado de sus discpulos, Hctor Fix-Zamudio, en su tesis elaborada para obtener el grado de licenciado en derecho (1955), que ms adelante analizaremos con detalle al constituir el primer planteamiento conceptual y sistemtico de la disciplina como ciencia autnoma procesal, considera acertada la apreciacin de su maestro. En el captulo tercero que denomina El derecho procesal constitucional, que luego apareciera publicado como artculo independiente al ao siguiente (1956), seala: Y si el nacimiento del Derecho Procesal Civil como disciplina cientfica se fija, segn la mayora de los tratadistas, en el ao de 1868 en que Oscar Blow dio a la luz su conocidsimo tratado La teora de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales, el comienzo de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional debemos situarlo en el ao de 1928 en el cual el ilustre Hans Kelsen publica un estudio sistemtica sobre la materia: La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), ensayo que nos ha servido de modelo para intitular este trabajo, y que es considerado por el maestro Alcal-Zamora como fundamental para la disciplina que examinamos, debiendo hacerse notar que la labor del ameritado jurisconsulto austriaco no slo fue de naturaleza terica, sino tambin prctica, toda vez que durante los aos de 1919 hasta 1929, desempe simultneamente dos cargos: catedrtico de la Universidad de Viena y Juez constitucional en la Corte creada por l.176 La postura del maestro y su discpulo fue seguida por varios autores de manera pacfica.177 En aos recientes, sin embargo, la polmica ha resurgido fundamentalmente por las dudas generadas por dos de los principales cultivadores de la materia: Nstor Pedro Sags y Domingo Garca Belaunde, cuyas aportaciones para el desarrollo posterior de la ciencia del derecho procesal
176 FIx-zamudIo, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, Tesis de Licenciatura, Mxico, Facultad de Derecho de la UNAM, p. 62. El captulo III, qued publicado como El derecho procesal constitucional en La Justicia, enero de 1956, pp. 12300-12313, en p. 12302 177 Cfr., entre otros, almagro nosETE, Jos, Constitucin y proceso, Barcelona, Bosch, 1984, p. 157.
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constitucional han resultado fundamentales, a manera de forjadores de segunda generacin. Sags cuestiona la tesis Alcal-Fix al estimar que De Kelsen se ha dicho, y no sin fundados motivos, que fue su estructuracin cientfica la que permiti la moderna concepcin del derecho procesal constitucional. No obstante, y sin perjuicio del decisivo aporte del maestro de la Escuela de Viena, cabe alertar que si el derecho procesal constitucional se nutre no slo de la doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los conocidsimos procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, writ of error y dems engranajes procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca constitucional, resultara desacertado atribuirle a Kelsen una paternidad que histricamente no le correspondera. A lo dicho, cabe agregar que la implementacin de aquellos trmites es muy anterior a la ereccin de la Corte constitucional austraca, y que ya exista una magistratura constitucional (no especializada, claro est) antes de Kelsen. En resumen, pues, de seguirse una nocin amplia del derecho procesal constitucional, habra que remontarse a aquellos institutos jurdicos algunos de ellos con siglos de antigedad- destinados a salvaguardar la libertad fsica y otros derechos humanos, aunque entonces no hubiera Constitucin formal en el sentido moderno de esa expresin.178 Recientemente Domingo Garca Belaunde ha elaborado una nueva tesis. Con la acuciosidad y precisin del dato que lo caracterizan, ha rastreado la utilizacin de la expresin derecho procesal constitucional por parte de los juristas en los diversos pases latinoamericanos y europeos, as como la significacin que le han prestado. Con base en estos datos y de las conjeturas documentales e histricas de la creacin del Tribunal Constitucional austriaco, el destacado constitucionalista peruano considera en uno de sus
178 sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Tomo I: Recurso Extraordinario, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 6 y 7. Esta postura ha sido defendida por su autor desde hace tiempo.
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trabajos ms recientes que debe considerarse a Niceto AlcalZamora y Castillo como el fundador de la disciplina. Considera que fue el primero que utiliz la expresin con el nimo de advertir una nueva disciplina cientfico procesal y no al jurista viens que ms bien inspir a la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado de control, sentando las bases tericas de su desarrollo. Debido a la importancia de su argumentacin y del hallazgo y conjeturas histricas de varios documentos, a continuacin transcribimos las consideraciones medulares de la narracin de Garca Belaunde: A) Kelsen es uno de los creadores del rgano concentrado, siguiendo por lo dems una tradicin europea y austriaca que en l culmina, y que luego se expandir por el resto del mundo. B) Kelsen postula una jurisdiccin constitucional con ese nombre; as lo hace en la ponencia presentada a la Quinta Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico celebrada en Viena los das 23 y 24 de abril de 1928, en donde utilizando el trmino jurisdiccin estatal agrega que el ms adecuado es el de jurisdiccin constitucional; cfr. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la jurisdiccin estatal), Walter de Gruyter & Co., Berln-Leipzig, 1929. Por el contrario, en la versin francesa que publica el mismo ao del encuentro de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras justicia o jurisdiccin constitucionales, como si fueran sinnimos, lo cual demuestra que esas licencias no se las tom Kelsen sino su traductor (cfr. La garantie jurdictionelle de la Constitution. La justice constitutionelle, en Revue du Droit Public et de la Science Politique, tomo 45, 1928). Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la Revue du Droit Public et de la Science Politique acompaan al ensayo de Kelsen sendos estudios de Boris Mirkine-Guetzvitch y de Marcel Waline, quienes emplean el concepto jurisdiccin constitucional y hacen referencia a pases que han adoptado el sistema de control
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de la constitucionalidad. Y por la misma poca, son varios los que abordan el nuevo tema, inicindose as en Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas colaboraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes juristas de principios de siglo (as en el Mlanges Maurice Hauriou de 1929). Y con anterioridad al debate en torno a la ponencia de Kelsen que se llev a cabo en una sesin especial el 20 de octubre de 1928 en el Institut Internacional de Droit Public. Pero Kelsen no fue ms all. Tampoco el intenso debate francs tuvo consecuencias inmediatas, sino que ms bien fue al revs, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitucional francs (por lo menos hasta 1971). C) Si bien Kelsen rompe el tab de la supremaca parlamentaria que por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdiccin del Tribunal Constitucional, pues tras grandes vacilaciones seala que ese tipo de jurisdiccin es de carcter legislativo, y de ah que el Tribunal sea caracterizado como legislador negativo, concepto importante, pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la segunda posguerra. D) De la lectura atenta que se hace de la ponencia de 1928 (sobre todo en su versin francesa, que Kelsen prefera frente a la alemana por tener una presentacin ms ordenada) se concluye que Kelsen no slo no usa el trmino proceso constitucional sino que tampoco pretende crear una nueva disciplina, aun cuando sienta las bases tericas del modelo concentrado y que ste se refleje en un rgano ad-hoc. E) Aun ms, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera rudimentario del derecho procesal, no obstante que el procesalismo alemn era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras James Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo en 1940). E igual podra decirse de los otros juristas que por la misma poca escriban sobre lo mismo.
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F) Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del derecho procesal constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su terico ms solvente al momento de su aparicin. Por tanto, para hablar de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un lado que exista el derecho procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido. Y esto aun cuando en embrin, como sucede siempre con los fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo hizo en Amrica. No cupo este designio a ningn autor o doctrinario alemn o italiano, que estaban debidamente equipados para ello, pues usan el trmino en fecha muy posterior (en Italia a partir de 1950 y en Alemania a partir de 1970).179 Hasta aqu las consideraciones contundentes de Garca Belaunde relativas a considerar al procesalista Alcal-Zamora y Castillo como el fundador del derecho procesal constitucional desde su perspectiva cientfica y no al maestro de la escuela de Viena, cuyas aportaciones considera deben valorarse en su justa dimensin. Las posturas de Sags y de Garca Belaunde son sugestivas y llenas de contenido. Ambos tienen razn segn la perspectiva con la cual se analice. A nuestro modo de ver el debate sobre el fundador de la disciplina carece de una precisin previa y elemental: qu debemos entender como fundador de una disciplina jurdica? En una primera aproximacin semntica de fundador, refiere al adjetivo Que funda, lo que nos engarza con el acto mismo
179 garca bElaundE, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra, nm. 7, enero-junio de 2007, pp. 139-147, en pp. 140-142. Este trabajo fue presentado como ponencia en el Congreso sobre Reforma de la Constitucin y jurisdiccin constitucional en la Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, Per, 26-28 de octubre de 2006.
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de fundar, que significa establecer, crear y con fundacin que se dirige al principio, ereccin, establecimiento y origen de una cosa.180 Ahora bien, este principio y origen se refiere a las instituciones o a la disciplina que las estudia? Y ah encontramos la importancia del alcance que le demos al propio derecho procesal constitucional. Atendiendo a la respuesta a estos interrogantes ser la posible consecuencia de la paternidad de la materia, si es que puede atribuirse a un solo jurista tal calificativo. Es ms, podramos entrar tambin al debate previo sobre las distinciones entre precursor y fundador que suelen emplearse en las distintas disciplinas. Partiendo tambin de su connotacin, precursor refiere a que precede o va delante, que profesa o ensea doctrinas o acomete empresas que no tendrn razn ni hallarn acogida sino en tiempo venidero.181 La tesis de Sags parte, como l mismo lo reconoce, de una concepcin amplia de derecho procesal constitucional. De ah la importancia en distinguir el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social de su caracterizacin cientfica, como lo hemos expuesto en un epgrafe anterior. Si buscamos el origen de la disciplina en su primera perspectiva, como acertadamente lo destaca el profesor argentino, tendramos que escudriarlo desde la antigedad y difcilmente llegaramos a una conviccin sobre su fundador y ms bien tendramos que atender a los acontecimientos, personajes, instituciones, ideologas o instrumento jurdicos relevantes para la disciplina en estudio. En un trabajo distinto, el propio Sags reconoce que no es sencillo precisar cundo nace el derecho procesal constitucional. Como antecedentes ms lejanos seala el interdicto romano de homine libero exhibendo, preludio del hbeas corpus ingls que ya aparece en la Carta Magna de 1215 o bien los procesos forales aragoneses junto con el Justicia Mayor. En cambio sostiene como fuentes ms prximas, claras y precisas, a manera
180 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 21 ed., 1992, tomo I, voces Fundador, Fundar y Fundacin, pp. 1004-1005. 181 Ibidem, p. 1654.
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de tres cumpleaos de la disciplina: 1) El Habeas corpus Amendment Act de 1679, al constituir el primer ordenamiento que meticulosamente regula un proceso constitucional; 2) El emblemtico caso Marbury versus Madison de 1803, a partir del cual se institucionaliza para siempre el sistema judicial de control de constitucionalidad; y 3) La promulgacin de la Constitucin austraca de 1 de Octubre de 1920, paradigma de tribunal constitucional como rgano especializado de control de constitucionalidad.182 Como se aprecia, Sags no considera el trabajo de Kelsen de 1928 ni los desarrollos posteriores de la disciplina procesal. Es claro que su postura descansa en la concepcin del derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social, que en realidad es la concepcin amplia a la que alude. Bajo esa perspectiva adquiere lgica el planteamiento del profesor argentino y nos llevara adems a referirnos a otros acontecimientos y personajes tambin relevantes en su configuracin, como puede ser el Bonhams Case de 1610, resuelto por Edward Coke que influy a la postre en la postura adoptada en los Estados Unidos relativa a la supremaca constitucional sobre la supremaca del parlamento. Tambin podra mencionarse a los Tribunales de Justicia Constitucional previstos en algunas constituciones alemanas (Baviera y Sajona 1818-1831) un siglo antes de la instalacin de la Constitucin austriaca y que seguramente tuvo presente Kelsen. Las ideas de Benjamin Constant sobre el poder neutro o moderador que encontr eco en ciertas latitudes y a manera de una etapa evolutiva de desarrollo de los rganos de control y de las garantas de la constitucin.183 O bien el antecedente directo del amparo, en su concepcin contempornea de garanta constitucional y diferenciada del hbeas corpus, cuyo origen
182 Vase su trabajo: Los desafos del derecho procesal constitucional, en FErrEr macgrEgor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, op. cit., tomo I, pp. 507-520, en pp. 507-508. 183 Sobre el tema, vase dE vEga, Pedro, El poder moderador, en Revista de Estudios Polticos, (Nueva poca), Madrid, nm. 116, abril-junio de 2002, pp. 7-24; reproducido en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 7, julio-diciembre de 2002, pp.215-238.
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se encuentra en la Constitucin del Estado de Yucatn en 1841 debido a las ideas de Manuel Crescencio Garca Rejn y Alcal, por slo mencionar algunos de los antecedentes relevantes bajo esta perspectiva del derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social. En cambio, la postura de Garca Belaunde descansa no en su vertiente histrica social, sino en su concepcin cientfica, es decir, en la disciplina que se encarga de su estudio. La pregunta que se hace Garca Belaunde es otra: cundo nace la ciencia que estudia el derecho procesal constitucional? O si se prefiere en qu momento surge su concepcin como nueva disciplina jurdica? Como ha quedado establecido, el constitucionalista peruano con agudeza pone de relieve a travs del anlisis documental que el primer jurista en advertir la existencia de una nueva disciplina con la denominacin precisa de derecho procesal constitucional lo es Alcal-Zamora y Castillo, cuando en su exilio en Argentina (19444) y luego en Mxico (1947) de manera expresa as lo afirma. Por un lado (i) advierte la existencia de una nueva rama procesal; y (ii) le otorga un nombre. Esta postura descansa en una concepcin formal de fundador, al identificarla con el individuo que descubre su existencia y la bautiza. Eso es precisamente a lo que se limit Alcal-Zamora y Castillo, a sealar:1) la existencia de una legislacin procesal constitucional desde un trabajo publicado originalmente en Italia en 1938 que elaborara un ao antes en su primer exilio en Pars, derivado del conocimiento que tena del Tribunal de Garantas Constitucionales, al que le haba dedicado un ensayo que public en 1933; 2) la denominacin de la disciplina, quedando reflejada en el ttulo de su libro recopilatorio Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Argentina (1944), que incluye los dos artculos mencionados en el punto anterior, y que puntualmente advierte en una breve resea a un comentario sobre un libro de amparo, que aparece en la Revista de Derecho Procesal de Argentina (1945); y 3) el surgimiento de un proceso constitucional y que el fundador de esta rama del derecho lo
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es el jurista Hans Kelsen, como lo apunta en su libro mexicano publicado en 1947, cuya parte correspondiente reproducimos lneas arriba. Sin embargo, sus aportaciones hasta ah llegaron como reconoce el propio Garca Belaunde. Ahora bien, todo depende de la concepcin que se le atribuya a la expresin fundador. Si la entendemos desde una perspectiva formal, ser la persona que visualiza por vez primera la dimensin disciplina en su sentido cientfico y le otorga el nomen iuris. Bajo esta concepcin la tesis de Garca Belaunde adquiere fuerza. Alcal-Zamora y Castillo sera el fundador. Habra que preguntarnos si realmente podemos atribuirle tal calificativo al destacado procesalista espaol, que como se ha sealado slo se limit a destacar la existencia de la disciplina sin contribuir en lo absoluto en sus perfiles, alcances o contenidos, ni al estudio del proceso constitucional como figura procesal. Es ms, no le dedica ni siquiera un artculo o apartado especfico de un libro a la cuestin. Si analizamos con detenimiento su obra publicada en Argentina (1944), tiene el gran mrito de utilizar por vez primera la expresin en el ttulo Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), donde sobresalen dos trabajos relativos al anlisis del Tribunal de Garantas Constitucionales y al derecho procesal en Espaa. Con mayor exactitud deja ver la denominacin tambin al ao siguiente en la Revista de Derecho Procesal (1945), al advertir que la institucin del amparo debe ser parte de la disciplina, pero sin realizar propiamente ningn aporte dogmtico a la misma. En su importante libro publicado en Mxico de 1947, no le dedica ms de un prrafo al asunto y adems no lo realiza a travs de una argumentacin principal, sino derivada de una ms amplia relativa a la materia litigiosa y al ensanchamiento del proceso hacia nuevas frmulas (administrativa, laboral y constitucional). Debemos otorgarle el calificativo de fundador del derecho procesal constitucional a Niceto Alcal-Zamora y Castillo? Nadie duda de su amplsima e importante obra dentro de la corriente del mejor
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procesalismo cientfico, especialmente en el derecho procesal civil y penal, contribuyendo de manera importante en la aceptacin de la concepcin unitaria de la ciencia procesal apoyando la corriente de Carnelutti, que condujo incluso a la enseanza de una teora general del proceso y a una materia propia en los planes de estudio universitarios que propuso y logr el propio Alcal-Zamora. La importancia de su pensamiento y obra ha sido reconocida recientemente por la comunidad internacional, al dedicarse a su memoria el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal.184 Sin embargo, su aportacin a esta rama del derecho procesal se redujo a destacar su existencia y denominacin. Es suficiente ese hallazgo para considerarlo fundador del derecho procesal constitucional? Tiene razn Garca Belaunde al advertir que debe valorarse en su justa dimensin la aportacin de Hans Kelsen, debido a que su ensayo se dirigi al anlisis cientfico de la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado que haba creado, pero no a la concepcin de la disciplina. Es por ello que debe considerarse a Kelsen como precursor de la disciplina cientfica nos apoyamos en la connotacin semntica que sealamos en lneas arriba-, esto es, el que aport las bases tericas que hallaran acogida tiempo despus en el mejor procesalismo cientfico. Pero con ese mismo realismo, tambin habra que valorar en su justa dimensin la aportacin de Alcal-Zamora y Castillo, que a lo ms se le podra reconocer como fundador nominal. En cambio, si atendemos a la connotacin material de la expresin, podra considerarse a otro el carcter de fundador conceptual. Y ah nuevamente depender del anlisis histrico que se realice para atribuirle ese calificativo a un solo jurista. Kelsen fue el primero en desarrollar una teora general sobre la defensa jurisdiccional de la constitucin a travs de un rgano
184 Celebrado en la Ciudad de Mxico del 22 al 26 de septiembre de 2003. Las memorias quedaron publicadas en cuatro extensos volmenes por la UNAM, bajo la coordinacin de Marcel Storme y Cipriano Gmez Lara. La mesa inicial del evento se dedic a Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
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concentrado. En eso pareciera que existe consenso. Lo hace en su trabajo publicado en Francia precisamente con la denominacin de La garanta jurisdiccional de la Constitucin y con el subttulo La justicia constitucional. Es este el trabajo fundacional del derecho procesal constitucional? Ah radica la duda de Garca Belaunde y su teora resulta til para advertir una sutil distincin: una cuestin es el primer estudio dogmtico sobre la jurisdiccin constitucional y otra situacin distinta es la concepcin cientfica de la disciplina procesal. Esta delicada distincin es la que nos puede llevar a diversas consideraciones no slo sobre el fundador material de la disciplina, sino particularmente en la naturaleza propia de su concepcin y desarrollo cientfico. Kelsen realiza su estudio a la luz de su experiencia como magistrado de la Corte Constitucional austriaca que ya tena tiempo de funcionamiento. Esta teorizacin del fenmeno la emprende con el nimo de justificar la existencia misma de su creacin (1818-1920)185 y como parte del sistema sobre el cual el propio autor ya haba dado una explicacin de conjunto en su importante Teora general del Estado (1925)186 que aos despus cristalizara en su Teora Pura del Derecho (Reine Rechtslehreo), como teora del derecho positivo, en tanto que es el propio ordenamiento jurdico su nico y propio objeto de estudio, sin considerar apelaciones al derecho natural o la moral. Esta teora obedece a la pregunta de qu es y cmo es el Derecho? Sin interesarle plantearse la cuestin del cmo debe ser, con arreglo a qu criterio debe ser construido. Su teora descansa en la ciencia jurdica y no en la poltica del derecho.187 Es bajo esta perspectiva donde se advierte la intencin del
185 Cfr. cruz vIllaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Especialmente vanse pp. 246 y ss. 186 Una sntesis de esta teora que explica el control constitucional en un estado federal, puede verse en scHmIll, Ulises, Fundamentos tericos de la defensa de la constitucin en un estado federal, en cosso, Jos Ramn, y prEz dE acHa, Luis M. (comp.), La defensa de la constitucin, 2 ed., Mxico, Fontamara, 2000, pp. 11-42. 187 Teora Pura del Derecho, 15 ed., Mxico, Porra, 2007.
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autor para justificar su postura del sentido de la juridicidad mediante el control del ejercicio del poder a travs de un rgano independiente. El origen de su trascendental ensayo sobre La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle),188 deriva de la ponencia redactada en alemn que present en la Quinta Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico celebrada en Viena en abril de 1928. En esta ponencia, segn nos relata Garca Belaunde, prefiere Kelsen la expresin jurisdiccin constitucional a la de jurisdiccin estatal y de ah deriva que el traductor del texto al francs, su discpulo Eisenmann,189 se toma la libertad de utilizar las expresiones jurisdiccin constitucional y justicia constitucional como sinnimos y al utilizarlos de manera indistinta. Si bien es cierto lo anterior, prefiere no obstante la utilizacin de la expresin jurisdiccin constitucional que se emplea en ms de cincuenta ocasiones a lo largo del texto, mientras que la diversa de justicia constitucional la utiliza pocas veces y sin que se aprecia aparentemente alguna distincin semntica entre ambas expresiones, aunque prefiere esta ltima para el ttulo del trabajo de Kelsen y para su propia tesis doctoral,190 de donde se pudiera inferir alguna precisin conceptual entre ambas. Kelsen identifica a la garanta jurisdiccional de la Constitucin con la justicia constitucional, y se refiere a esta dimensin como un elemento del sistema de los medios tcnicos que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales.191
188 Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et letranger, Pars, 1928, ao XXXV, Tomo 45, pp. 197-257; al ao siguiente se public en el Annuaire de lInstitut de Droit Public, Pars, 1929, pp. 52-143. 189 Charles Eisenmann estudi con Kelsen y le dirigi su tesis doctoral, convertida en libro con prlogo del propio Kelsen, La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionelle dAutriche, Pars, L.G.D.J., 1928. Existe edicin facsimilar (Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1986). 190 Idem. 191 Utilizamos la traduccin espaola realizada por Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 2001, p. 9. La versin original de la traduccin la realiza en el ao de 1974 y aparece en Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, nm. 1, 1974, pp. 471-515. Existe revisin de esta traduccin por Domingo Garca Belaunde, publicada en Ius et Veritas, Ao V, nm. 9, Lima, PUCP, 1994, pp. 17-43. Otra versin es la traduccin realizada por Juan Ruiz Manero, que aparece publicada en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid,
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En el prembulo de su estudio advierte el objeto del mismo en una doble direccin: por un lado, como cuestin terica, estudiar la naturaleza jurdica de esa garanta teniendo en consideracin el sistema que haba ya expuesto en su Teora general del Estado (1925);192 por otra y como cuestin prctica, buscar los mejores medios en su realizacin, teniendo en cuenta su experiencia como magistrado y ponente permanente (juge rapporteur) de la Corte Constitucional de Austria. Su estudio lo divide en cinco partes: I. El problema jurdico de la regularidad; II. La nocin de la Constitucin; III. Las garantas de la regularidad; IV. Las garantas de la constitucionalidad; y V. La significacin jurdica y poltica de la justicia constitucional. No es el momento de realizar un anlisis detallado de cada apartado. Lo que interesa destacar es que su construccin se realiza desde la teora general del derecho y en rigor su pretensin se dirige a defender su creacin de jurisdiccin como rgano concentrado de control constitucional de las leyes. Con esto queremos expresar que en realidad este importante trabajo rebasa el estudio particular de una disciplina en particular, entre ellas la procesal, si bien se advierte un conocimiento de esta materia que no desarrolla por no ser su objetivo, pero si lo dejar ver en las instituciones que analiza. Especialmente se advierte en el cuarto apartado, relativo a Las garantas de la constitucionalidad y particularmente en los epgrafes dedicados al resultado y procedimiento del control de constitucionalidad. As realiza una anlisis de los efectos de las sentencias y llama la atencin de los principios esenciales del procedimiento del control, as como al modo de iniciar el procedimiento. Incluso se pronuncia a favor de un actio popularis, aunque reconoce que esa solucin entraara un peligro de acciones temerarias y el riesgo de insoportable congestionamiento de procesos. Y seala las posibles soluciones autorizar y obligar a todas las autoridades pblicas que al aplicar una norma tengan
Editorial Debate, 1988, pp. 109-155. 192 La versin original se denomina Allgemeine Staatslehere, Berln, Verllag Von Julius Spinnger, 1925. Existe traduccin al espaol por Luis Legaz Lacambra, Teora general del Estado, Barcelona, Labor, 1934, con mltiples ediciones en diversas editoriales.
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duda sobre su regularidad, interrumpan el procedimiento en el caso concreto e interpongan ante el tribunal constitucional una demanda razonada para examen y anulacin eventual de la norma. Podra tambin otorgarse ese poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores o supremas ministros y cortes supremas- o incluso, restringirlas nicamente a los tribunales, bien que la exclusin de la administracin no sea tomando en cuenta el acercamiento creciente entre su procedimiento y el de la jurisdiccin- perfectamente justificable. Su postura fue parcialmente aceptada por la reforma de 1929.193 A partir e a ey e eforma onstitucional (Bundesverfassungsnovelle) d l l d r c de ese ao, el sistema austraco otorg legitimacin para el control de constitucionalidad de las leyes a dos altos rganos judiciales superiores, a saber, la Corte Suprema para causas civiles y penales (Oberster Gerichtshof), y la Corte Administrativa (Verwaltungsgerichtshof). Estos dos altos tribunales no contaban con una accin directa, sino va incidental, derivada de una causa concreta. No deciden sobre el problema constitucional, sino que slo plantean la cuestin de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, lo que provoc que se subsanara la deficiencia de la creacin original de Kelsen que slo permita acciones directas de determinados rganos polticos y que el propio jurista con su experiencia jurisdiccional advirti. Esta preocupacin de Kelsen sobre aspectos procesales seguramente proviene de su experiencia como magistrado del tribunal constitucional. En otro apartado de su trascendental trabajo de 1928, tambin consider oportuno acercar un poco el recurso de inconstitucionalidad interpuesto al tribunal constitucional, a una actio popularis y as permitir a las partes de un proceso judicial o
193 Sobre esta reforma de 1929, vase cruz vIllaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), op. cit., pp. 266-269. La primera reforma constitucional sucedi en 1925, al introducirse una consulta previa de competencia que se diriga a la Corte Constitucional por la Federacin o los lnder acerca de la titularidad de una determinada competencia. La respuesta dada por dicha Corte poda integrar la constitucin (interpretacin autntica). Cfr. ibidem, pp. 265-266.
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administrativo interponerlo contra los actos de autoridades pblicas resoluciones judiciales o actos administrativos- en razn de que, aunque inmediatamente regulares, estos actos han sido realizados en ejecucin de una norma irregular, ley inconstitucional o reglamento ilegal. Aqu se trata no de un derecho de accin abierto directamente a los particulares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencin del tribunal constitucional, ya que se supone que la autoridad judicial o administrativa llamada a tomar una decisin se adherir a la opinin de la parte y presentar, en consecuencia, la demanda de anulacin. Sus preocupaciones sobre aspectos eminentemente procesales tambin se advierten en su propuesta para crear un defensor de la constitucin ante el tribunal constitucional que, a semejanza del ministerio pblico en el procedimiento penal, iniciara de oficio el procedimiento de control de constitucionalidad respecto a los actos que estimara irregulares. O bien la posibilidad de que el tribunal constitucional iniciara de oficio el procedimiento de control contra una norma general de cuya regularidad tenga dudas. Donde mayor vinculacin existe con la materia propiamente procesal es cuando se refiere a la utilidad de ciertos principios como los de publicidad y oralidad, los cuales considera indispensables en el procedimiento ante el tribunal. Al respecto considera recomendable que de una manera general se siga el principio de publicidad y se acente su carcter oral, aunque se trate, principalmente, de cuestiones de estricto derecho en que la atencin debe centrarse en las explicaciones contenidas en los alegatos escritos que las partes pueden presentar o que deben presentar- al tribunal. Los asuntos que conoce el tribunal constitucional son de un inters general tan considerable que no se podra, en principio, suprimir la publicidad del procedimiento que slo una audiencia pblica garantiza. Inclusive cabra preguntar si la deliberacin del Colegio de jueces no debera ser tambin en audiencia pblica. Es curioso esta ltima parte, ya que si bien los tribunales constitucionales y en general los rganos jurisdiccionales deliberan a puerta cerrada y algunos
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aceptan audiencias pblicas de alegatos, recientemente la Suprema Corte mexicana en su carcter material de tribunal constitucional inici la deliberacin pblica de los asuntos (2005), cuya conveniencia la haba advertido Kelsen desde entonces, teniendo en cuenta el principio de la publicidad del proceso. Otro aspecto de relevancia procesal en la que se detiene Kelsen, se vincula a las partes que intervienen en el procedimiento. Considera que deben tener acceso de control: la autoridad cuyo acto es atacado para permitirle defender su regularidad; el rgano que interpone la demanda; eventualmente, tambin el particular interesado en el litigio pendiente ante el tribunal o ante la autoridad administrativa que dio lugar al procedimiento de control o el particular que tenga derecho de someter el acto, inmediatamente, al conocimiento del tribunal constitucional. La autoridad estara representada por su jefe jerrquico, por su presidente o por alguno de sus funcionarios, si es posible, versado en derecho. Para los particulares, sera conveniente hacer obligatoria la procuracin de abogado en razn del carcter eminentemente jurdico del litigio. Tambin se preocup por sentar algunas premisas generales sobre el perfil y nombramiento de los jueces constitucionales: i) el nmero de miembros no debe ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones de derecho a lo que est llamado el rgano constitucional a pronunciarse; ii) el nombramiento de los jueces no debe ser exclusivo del parlamento, del jefe de estado o del gobierno, sino que debera combinarse, por ejemplo que el primero elija a los jueces a propuesta del gobierno, que podra designar varios candidatos para cada puesto o inversamente; iii) debe privilegiarse que los candidatos sean juristas de profesin, para lo cual podra concederse a las facultades de derecho o una comisin comn de ellas el derecho de proponer candidatos o al propio tribunal; y iv) los jueces no deben ser miembros del parlamento o del gobierno, ya que precisamente sus actos son sujetos de control.
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Como puede advertirse no le fueron ajenos a Kelsen los aspectos procesales y que le preocuparon debido a su experiencia como magistrado. As advirti cuestiones relevantes relativas a los efectos de la sentencia, modo de iniciar el procedimiento, sujetos legitimados, una posible accin popular, la cualidad de los integrantes del rgano y la adecuada representacin de las partes, entre otros aspectos. Ahora bien, la importancia del presente estudio no slo radica en sentar las bases de los estudios dogmticos sobre los tribunales constitucionales, sino tambin por la repercusin terica y prctica derivada de la polmica sostenida con Carl Schmitt sobre quin debera ser el defensor de la Constitucin. Cuatro aos antes del estudio de Kelsen de 1928, Schmitt haba presentado en el Congreso de Profesores de Derecho Pblico realizado en Jena en 1924 su postura,194 que luego retoma en un ensayo publicado en 1929195 y que elaborado y ampliado aparece como libro en 1931: La defensa de la constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la constitucin,196 a manera de rplica a Kelsen. Como bien se sabe, Kelsen postulaba la necesidad de controlar el ejercicio del poder mediante un rgano jurisdiccional independiente de los tres poderes tradicionales, mientras que Schmitt se inclinaba por una tesis decisionista justificando que el defensor de la constitucin debera radicar en el titular del poder poltico, en el presidente del Reich, utilizando para ello la teora poltica del poder neutral (pouvoir neutre) originaria de Benjamin Constant.197 En el fondo la cuestin se
194 Este congreso se realiz en Jena en 1924. La ponencia de Schmitt la denomina Die Diktatur des Reichsprsidenten nach Art. 48 der Reichsverfasung. Cfr. el estudio preliminar de Guillermo Gasi en la obra de Kelsen Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, trad. y notas de Roberto J. Brie, supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Madrid, Tecnos, 1995, p. IX. 195 Der Htter der Verfassung, en Beitrge zum ffentlichen recht der Gegenwart, nm. 1, tubing, 1931; referencia de Pedro de Vega, en el prlogo a la obra de Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, op. cit., p. 11. Sobre este trabajo, vase tambin garca dE EnTErra, Eduardo, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1994 (3 reimpresin de la 3 edicin de 1983), pp. 159-163. 196 Der Hter der Verfassug- Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart. Traducida al espaol por Manuel Snchez Sarto, Madrid, Editorial Labor, 1931. Nosotros consultamos la 2 ed., con prlogo de Pedro de Vega Garca, Madrid, Tecnos, 1998. 197 Sobre la polmica, vase el trabajo de HErrEra, Carlos Miguel, La polmica SchmittKelsen sobre el guardin de la Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, nm. 86, Madrid, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.
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resuma en una contraposicin ideolgica entre derecho y poder, en la contraposicin del normativismo contra el decisionismo.198 Unos meses despus del libro de Schmitt (1931) aparece la contestacin de Kelsen en su obra Quin debe ser el defensor de la Constitucin?,199 defendiendo su postura terica sobre el control jurisdiccional de la constitucin. Considera que nadie puede ser juez y parte de su propia causa y que por ello quien realiza el control de constitucionalidad debera ser un rgano autnomo e independiente de las funciones del estado, cuya naturaleza no es poltica sino semejante a la de los dems rganos jurisdiccionales. Su distincin radica en cuanto a que mientras el tribunal constitucional anula normas actuando como legislador negativo, los dems tribunales dirimen controversias especficas. Critica la postura de Schmitt que concibe al parlamento como el nico rgano que tiene las atribuciones de crear derecho y especialmente Kelsen dirige sus argumentos en el carcter ideolgico del planteamiento de Schmitt al sealar que La confusin entre Ciencia y Poltica, hoy tan apreciada, es el tpico mtodo de las modernas formas ideolgicas.200 La importancia del pensamiento de Kelsen,201 despus de la polmica con Schmitt y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, adquiere dimensiones trascendentales en la concepcin e interpretacin del derecho,202 en las nuevas constituciones
198 Cfr. crdova vIanEllo, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, nm. 15, 2005, pp. 47-68. 199 Wer soll der Htter der Verfassun sein? en Die Justiz. Monatsschrift f. Ernuerung d. Deutschen Rechtswesens, t. 6, Berln, 1931, pp. 576-828; aparecido tambin como folleto editado por Grnewald W. Rothschild, Berln, 1931; citado por Guillermo Gasi, en el Estudio preliminar a la obra de Kelsen, op. cit., p. X, nota 3. 200 Ibidem, pp. 81-82. 201 El pensamiento de Kelsen se refleja en mltiples facetas y disciplinas. Vanse estos variados enfoques en corrEas, scar (comp.), El otro Kelsen, 2 ed., Mxico, UNAMEdiciones Coyoacn, 2003. 202 Para una comprensin de la interpretacin jurdica a la luz del positivismo kelseniano, vanse los interesantes estudios de scHmIll ordEz, Ulises, y cosso daz, Jos Ramn, Interpretacin del derecho y concepciones del mundo y de Tamayo y salmorn, Rolando, La interpretacin constitucional (la falacia de la interpretacin cualitativa), ambos aparecen en FErrEr mac-grEgor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra, 2005, tomo I, pp. 1053-1080 y 1157-1198, respectivamente.
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democrticas y particularmente con la creacin de los tribunales constitucionales. Y es ah donde su concepcin sobre las garantas jurisdiccionales de la constitucin a travs de un rgano independiente de las tres funciones tradicionales del estado adquiere fuerza y repercute en todas las ramas del derecho. Como sostiene garca dE EnTErra, la justicia constitucional se ha afianzado definitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano y se centra en la cuestin fundamental de reconocer a la constitucin el carcter de norma jurdica.203 Por tanto, debemos preguntarnos nuevamente es Kelsen el fundador conceptual del derecho procesal constitucional? Como hemos visto, el pensamiento del fundador de la Teora Pura del Derecho impact en la concepcin misma del derecho. Su estudio de 1928 puede ser analizado desde varias disciplinas jurdicas, especialmente por el derecho constitucional y la filosofa del derecho. Si bien ese estudio se refiere especficamente a los instrumentos tcnicos jurdicos de la defensa constitucional, lo cierto es que tambin se encuentra en un plano superior y general de las disciplinas jurdicas. No puede considerarse que sea un ensayo desde la dogmtica procesal, ya que sus planteamientos rebasan de suyo esta dimensin y se ubican en un plano de la teora general del derecho. Es por ello que pensamos que este estudio constituye no el nacimiento de la disciplina cientfica sino el origen de lo que vendra despus. Representa el cimiento dogmtico sobre el cual se fue construyendo el derecho procesal constitucional desde la corriente del procesalismo cientfico de la poca. Y por ello tiene razn Fix-Zamudio cuando advierte, siguiendo a su maestro, que el comienzo de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional debemos situarlo en el ao de 1928,204 no porque fuera el fundador como lo advierten estos dos juristas, sino fundamentalmente por iniciar una nueva concepcin dogmtica en el estudio de la jurisdiccin constitucional y por las
203 Cfr. garca dE EnTErra, Eduardo, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, op. cit., p. 175. 204 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana, 1955, op. cit, p. 62; El derecho procesal constitucional, 1956, op. cit., p. 12302.
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repercusiones que caus, sirviendo de soporte para la corriente del procesalismo cientfico. En efecto, el pensamiento kelseniano impact en las nuevas constituciones democrticas y en la creacin de los tribunales constitucionales en su dimensin de rganos jurisdiccionales (si bien con atribuciones y dimensiones polticas). Esta construccin dogmtica que impact en instituciones procesales previstas en las nuevas constituciones, fue advertida por otra corriente que se abra paso en los mismos tiempos: la del procesalismo cientfico. Con base en aquel estudio pionero de Kelsen y la tendencia del constitucionalismo del momento, se inicia el encuadramiento del fenmeno a la luz del procesalismo cientfico, apareciendo las aportaciones de Alcal- Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio, cuyas contribuciones dogmticas sucesivas y conjuntas le otorgaron la configuracin cientfica al derecho procesal constitucional. En general, la construccin cientfica de las disciplinas constituye una secuencia concatenada del pensamiento al ir construyendo, con base en los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento, nuevas concepciones y teoras. El propio AlcalZamora as lo advierte para la evolucin de la doctrina procesal. Reconoce que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s.205 Y es por ello que consideramos de mayor provecho ubicar el periodo histrico en el cual surge la disciplina del derecho procesal constitucional, destacando las contribuciones de sus distintos forjadores. Para una mayor claridad se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de estos insignes juristas, hasta llegar a su configuracin sistemtica como disciplina autnoma procesal: I. Precursora (1928-1942). Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las garantas jurisdiccionales de la
205 Cfr, Evolucin de la doctrina procesal, op. cit., p. 293.
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Constitucin (1928) y al reafirmarse su postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo y en el exilio Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo entre los controles de constitucionalidad de las leyes austriaco y norteamericano (1942),206 que constituye el primero en su gnero, por lo que si bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina cientfica. II. Descubrimiento procesal (1944-47). El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio en Argentina (1944-45) y luego en Mxico (1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denominacin. En Argentina al titular su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional) en 1944; y al ao siguiente de manera expresa seala que la institucin del amparo debe ser considerada dentro del derecho procesal constitucional, en una resea que realiza a un comentario de un libro en la Revista de Derecho Procesal (1945). Y en Mxico en las referencias que realiza en su clsica obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso) en 1947. III. Desarrollo dogmtico procesal (1946-55). Etapa en la cual el mejor procesalismo cientfico de la poca realiza importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del constitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantas constitucionales del proceso iniciada por Couture (1946-48) y del anlisis de la jurisdiccin constitucional e instrumentos procesales
206 kElsEn, Hans, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian an the American Constitution, en The Journal of Politics, vol. 4, nm. 2, mayo de 1942, pp. 183-200. Existe traduccin al espaol por Domingo Garca Belaunde, El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana, en Ius et Veritas, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, ao VI, nm. 6, 1993, pp. 81-90. Esta ltima traduccin se reproduce en Argentina con nota introductoria de Germn J. Bidart Campos, en El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, nmero 8435, 14 de febrero de 1994, pp. 1-5; as como en Espaa, con nota introductoria de Francisco Fernndez Segado, en Direito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. IV, nm. 1, 1995, pp. 213-231.
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de control a travs de las colaboraciones de Calamandrei (195056) y Cappelletti (1955). Couture inicia toda una corriente dogmtica en el estudio de las garantas constitucionales del proceso, especialmente del proceso civil, pero utiliza la expresin garanta como sinnimo de derecho fundamental y no como mecanismo procesal de defensa. Calamandrei estudia el fenmeno de la jurisdiccin constitucional a la luz del procesalismo cientfico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la caracterizacin de los sistemas de justicia constitucional y analizando especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la existencia de la disciplina. Cappelletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categora que denomina jurisdiccin constitucional de la libertad que con el paso del tiempo se ha aceptado, y luego desarrolla su teora en el mbito supranacional, pero no emplea la expresin ni advierte la existencia de una nueva rama procesal. IV.- Definicin conceptual y sistemtica (1955-56). El ltimo eslabn constituye la definicin conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956). Las aportaciones de aquellos juristas son fundamentales para fraguar el primer estudio dedicado al anlisis de la disciplina cientfica como objeto de estudio especfico y con la intencin de sistematizarla a partir de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Hctor Fix-Zamudio que, recogiendo el hallazgo de su maestro y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928, as como las aproximaciones cientficas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, define y le otorga los contornos cientficos a la disciplina, determina su naturaleza jurdica, la conceptualiza dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido especfico y la distingue de lo que es propio del derecho constitucional. Y lo hace en su tesis para lograr el grado de licenciado en derecho
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(1955), cuyos captulos fueron publicados por separado al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956). Y aqu nos volvemos a preguntar quin es el fundador del derecho procesal constitucional? Kelsen por su precursor estudio de 1928 al ser el primero que sienta las bases de la garanta jurisdiccional de la constitucin, en su dimensin concentrada? O Fix-Zamudio en su trabajo de 1955 al representar el primer anlisis cuyo objeto de estudio es la ciencia del derecho procesal constitucional? Siguiendo la misma lgica de la tesis de Garca Belaunde sera Fix-Zamudio el fundador conceptual, al haber fijado por vez primera sus contornos cientficos, que han servido de base para su aceptacin como una nueva rama del derecho procesal. Postura cientfica cuya construccin sistemtica qued establecida en ese fundamental trabajo de 1955. Fix-Zamudio continu difundiendo sus ideas (con ciertos matices y desarrollos posteriores) sobre la base de lo que ya haba construido en aquel pionero ensayo. No fue sino hasta tiempo despus que adquiere vitalidad su postura. Especialmente en Latinoamrica a partir de la dcada de los ochenta del siglo pasado, con un desarrollo progresivo, a tal grado que en el nuevo milenio se perfila como una ms de las disciplinas jurdicas, si bien todava falta un desarrollo dogmtico procesal. No se puede dudar de la aportacin kelseniana al sentar las bases tericas sobre las cuales descansa la jurisdiccin constitucional, en su dimensin concentrada de control de la constitucionalidad, as como la repercusin que caus su estudio de 1928 en la concepcin del derecho en general y particularmente en el desarrollo del derecho constitucional. Sus aportaciones a la teora general del derecho fueron de tal magnitud que influyeron en toda la concepcin del derecho y de sus ramas. Es el precursor del derecho procesal constitucional, al establecer los cimientos de lo que vendra despus: la acogida de su postulado en el seno mismo del procesalismo cientfico. Kelsen puso la semilla. Alcal-Zamora
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descubre el pequeo retoo. Couture, Calamandrei y Cappelletti hacen que broten sus primeras ramas. Fix-Zamudio le da la forma para convertirlo en un rbol lo suficientemente visible para que otros lo advirtieran y bajo su sombra se cobijen. Como veremos ms adelante, las aportaciones cientficas de Couture, Calamandrei y Cappelletti, desde diversos ngulos acercaron el procesalismo a la corriente del constitucionalismo de la poca y resultaron fundamentales para ir configurando procesalmente el fenmeno, hasta llegar a la sistematizacin integral de la disciplina cientfica que realiza Fix-Zamudio con base en aquellos desarrollos. Las aportaciones de estos juristas influyeron notablemente en FixZamudio, pero se debe a l su primer acercamiento conceptual y sistemtico como disciplina autnoma procesal. Las contribuciones de estos eminentes procesalistas no se realizaron pensando en la nueva disciplina como tal, si bien contribuyeron notablemente en diversos aspectos de su contenido y teniendo en cuenta la cimentacin terica de Kelsen. De lo anterior se sigue que a pesar de las notables aportaciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti, ninguno advirti la existencia de la nueva rama procesal, como s lo hicieron Alcal-Zamora y Fix-Zamudio. Maestro y discpulo deben ser considerados como los fundadores del derecho procesal constitucional entendida como disciplina autnoma procesal, si bien el primero en su dimensin nominal o formal (siguiendo la tesis de Garca Belaunde) y el segundo en su aspecto conceptual o material. Uno descubri la existencia de la disciplina cientfica y el otro le otorga contenido sistemtico, con la intencin manifiesta de definir su naturaleza y perfil como rama autnoma procesal. Fix-Zamudio es el primer jurista que define al derecho procesal constitucional como: la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto
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remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido, o para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composicin de los litigios constitucionales.207 Si bien podra discutirse si esa concepcin comprende el contenido integral de la disciplina, lo cierto es que representa la primera definicin a manera de aproximacin cientfica y en la cual se incorpora como objeto de estudio de la misma a las garantas constitucionales que hoy en da es indiscutible que son parte esencial de su contenido. Como veremos en el epgrafe especial dedicado a esta sistematizacin cientfica de Fix-Zamudio, el jurista mexicano realiza un estudio pormenorizado de lo que debemos entender por garanta en su concepcin contempornea. Si bien bajo otra ptica existen desarrollos contemporneos de gran calado como la corriente del garantismo realizada por Luigi Ferrajoli,208 que como acertadamente expresan Miguel Carbonell y Pedro Salazar ha producido todo un movimiento intelectual generando adhesiones y reacciones no slo entre los penalistas, sino tambin por los filsofos del derecho y constitucionalistas contemporneos.209 Como bien seala Garca Belaunde en su sugerente tesis, para hablar de un fundador del Derecho Procesal Constitucional, necesitamos por un lado que exista el Derecho Procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido.210 Y eso es precisamente lo que hicieron maestro y discpulo. AlcalZamora le otorga nomen iuris al advertir su existencia (1944-47) y Fix-Zamudio desarrolla el descubrimiento de su maestro, al precisar
207 FIx-zamudIo, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (tesis de licenciatura), 1955, op. cit., pp. 90-91. 208 Especialmente su magistral obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995. Asimismo, sobre la concepcin de garanta de este autor, vase su importante obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, 3 ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 25. En general, sobre la corriente garantista que propone este autor, vase carbonEll, Miguel, y salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, TrottaUNAM, 2005. 209 Presentacin. Luiji Ferrajoli y la modernidad jurdica, op. lt. cit., pp. 11-12. 210 garca bElaundE, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional, op. cit., p. 142.
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su naturaleza y definir su configuracin cientfica (19-6). Ambos lo hacen de manera consciente pensando en la disciplina cientfica como rama procesal. Por supuesto que el jurista mexicano sistematiza la disciplina a partir del hallazgo de su maestro, de las bases tericas de Kelsen y en la misma sintona de la corriente del procesalismo cientfico que se haba acercado al fenmeno constitucional (Couture, Calamandrei y Cappelletti). Couture, por una parte, utiliza la expresin desde 1948 en su clsico Estudios de derecho procesal civil. La Parte Primera y Parte Tercera del tomo I, llevan los ttulos: Tutela constitucional de la justicia y Casos de derecho procesal constitucional. Si nos detenemos en la lectura de su contenido, se advierte que en realidad se refiere, en trminos generales, a las dimensiones constitucionales del proceso civil y del debido proceso, lo que ocasion una nueva dimensin en cuanto al anlisis dogmtico de las instituciones procesales con trascendencia constitucional. Esta es una aportacin fundamental dentro del procesalismo contemporneo, que llev aos ms tarde a que el propio FixZamudio lo considerara como el fundador de una disciplina limtrofe que denomin Derecho Constitucional Procesal, perteneciente a la ciencia constitucional,211 materia a la cual nos hemos referido y a la que regresaremos al analizar esta aportacin por el jurista uruguayo. Esa es una de las aportaciones ms significativas de Couture al procesalismo cientfico, al guiar lo que hoy se ha consolidado como las garantas constitucionales del proceso. Sin embargo, no se advierte que el jurista uruguayo tuviera la intencin de otorgarle al derecho procesal constitucional la connotacin que luego adquiri ni mucho menos que quisiera sistematizarla como disciplina procesal. Como veremos en los siguientes epgrafes, tampoco se ve la referida intencin en Calamandrei o en su discpulo Cappelletti.
211 Cfr. FIx-zamudIo, Hctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano, en Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp. 37-91.
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Ambos con importantes contribuciones al contenido de la disciplina, pero sin el afn de su configuracin cientfica. Las aportaciones del profesor florentino se advierten en la influencia que tuvo para la consagracin de la Corte Constitucional en la Constitucin italiana de 1947 y especialmente por la redaccin de importantes ensayos entre 1950 y 1956 (ao de su sensible prdida), como son: Lillegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950), La Corte costituzionale e il processo civile (1951), Corte Costituzionale e Autorit giudiziaria (1956) y La prima sentenza della Corte costituzionale (1956), entre otros. Estos trabajos resultan relevantes para el estudio dogmtico del proceso constitucional. Aproximan el enfoque procesalista al fenmeno de la jurisdiccin constitucional, que pareciera luego abandonarse y reconducirse por el enfoque constitucionalista, especialmente a partir de la entrada en funcionamiento de la Corte Costituzionale en 1956. Una de las principales aportaciones del maestro florentino es la clsica caracterizacin de los dos sistemas de control constitucionales: el difuso como incidental, especial y declarativo y el concentrado como principal, general y constitutivo, distincin que si bien debe matizarse en la actualidad, sigue siendo el punto de partida para cualquier reflexin sobre el particular. 212 Sin embargo, el maestro de Florencia, a pesar de esta notable aportacin y de un detenido anlisis de en los efectos de las sentencias constitucionales, no visualiz la nueva parcela jurdico procesal como disciplina cientfica, por lo que nunca utiliz la expresin ni pudo entonces realizar una aproximacin sistemtica de la misma, si bien contribuy notablemente en su contenido. Asimismo, Cappelletti tuvo un primer acercamiento al haber publicado con tan slo 28 aos de edad (1955) su primera obra: La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale,213que seis aos ms tarde tradujera
212 Cfr. calamandrEI, Piero, La ilegittimit costituzionale delle leggi, Padua, CEDAM, 1950, pp. 5 y ss.; existe traduccin por Santiago Sents Melendo, La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1996, vol. III, pp. 21 y ss. 213 Miln, Giuffr, 1955.
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Fix-Zamudio al espaol: La Jurisdiccin constitucional de la Libertad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco.214 Esta obra representa un riguroso estudio de corte comparativo relativo al anlisis sistemtico de los diversos instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales. La terminologa relativa a la jurisdiccin constitucional de la libertad fue acogida por Fix-Zamudio y la considera como uno de los sectores de la disciplina, junto con la dimensin orgnica y la transnacional que tanto estudi e impuls el profesor Cappelletti en sus estudios comparatistas a nivel mundial.215 En los aos siguientes aparecieron varias publicaciones trascendentales a travs de la vinculacin del proceso y la constitucin, como se advierte de su obra La pregiudizialit costituzionale nel proceso civile (1957), as como la voz Amparo (1958) en la Enciclopedia del Diritto,216 y que fue traducida al castellano en ese mismo ao en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico por el propio Fix-Zamudio.217 Sin embargo, las colaboraciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti slo encuentran sentido con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen a manera de precursor de la disciplina cientfica procesal, en la medida en que inici los estudios dogmticos en la salvaguarda de la Constitucin. Fix-Zamudio ha considerado el ensayo de 1928 de Kelsen como la obra fundacional del derecho procesal constitucional, como lo fue el tratado de Oscar Bllow sobre La teora de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales (1968),
214 Mxico, UNAM, 1961. 215 A los tres sectores sealados, nosotros hemos agregado un cuarto que denominamos Derecho procesal constitucional local, entendido como aquel que estudia los distintos instrumentos encaminados a la proteccin de los ordenamientos, constituciones o estatutos de los estados (en los regmenes federales), provincias o comunidades autnomas. Cfr. FErrEr mac-grEgor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002, pp. 53-54; asimismo, Hacia un Derecho procesal constitucional local en Mxico, en Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, 2003, pp. 229-245. 216 Editada por Dott. Antonino Giuffr, Tomo I, 1958. 217 Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Ao XI, septiembre-diciembre de 1958, nm. 33, pp. 63-66.
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para el derecho procesal civil y, podramos decir lo fue de algn modo la obra de Gerber sobre los Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn (1965) para el derecho pblico y especialmente para el derecho constitucional. Sin embargo, estos estudios marcaron el inicio de una nueva concepcin dogmtica y repercutieron especialmente para que despus se llegara a la autonoma cientfica de sus diversas disciplinas. As sucedi con el derecho procesal y el derecho constitucional, que alcanzaron tal carcter hasta el siglo XX. De la misma manera puede decirse del derecho procesal constitucional. El estudio del fundador de la escuela de Viena repercuti con posterioridad en la dogmtica procesal. Result fundamental para que se iniciara el anlisis dogmtico de las categoras procesales en sede constitucional y de los instrumentos procesales de control constitucional (Couture, Calamandrei y Cappelletti, 1946-56) y para visualizar la existencia de una nueva disciplina procesal en su estudio (Alcal-Zamora y Castillo, 1944-47), hasta otorgarle su configuracin cientfica (Fix-Zamudio, 19-6). Los estudios de cimentacin terica de Gerber (1865), Bullow (1868) y Kelsen (1928), marcan el comienzo de la etapa cientfica del derecho constitucional, derecho procesal y derecho procesal constitucional. Etapa cientfica que paulatinamente fue consolidndose con otros estudios posteriores teniendo en cuenta aquellos trabajos pioneros. Para el derecho constitucional (y en general para las ramas del derecho pblico) se han considerado fundamentales las obras de Vittorio mmanuele Orlando Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885) y Principii di diritto costituzionale (1889), as como la obra de Georg Jellinek, Teora general del estado (1900), siguiendo construyendo la dogmtica jurdica constitucional discpulos de Orlando, como Santi Romano y la escuela italiana; contribuyendo notablemente la escuela francesa de derecho constitucional, con autores como Marcel Hauriou, R. Carr de Malberg, Leon Duguit, Maurice Duverger, entre muchos otros. Mientras que para el desarrollo del procesalismo cientfico son fundamentales las obras y polmicas sobre la accin procesal
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de Windscheid-Muther (1956-57), anterior a la obra de Blow, las aportaciones cientficas de Kohler: El proceso como relacin jurdica (1988) y de Wach: La pretensin de declaracin: un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, hasta la famosa prolusin de Giuseppe Chiovenda (1903) sobre La accin en el sistema de los derechos donde perfila los conceptos fundamentales de la ciencia procesal. De ah seguiran construyendo la disciplina muchos otros, como sus discpulos Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti o, en Amrica, Ramiro Podetti y Eduardo J. Couture. As puede tambin considerarse en el derecho procesal constitucional. El estudio precursor lo es el multicitado de Kelsen sobre las garantas jurisdiccionales de la constitucin de 1928. No slo por sentar las bases tericas sobre la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado, sino por la repercusin que provoc su estudio dogmtico derivada de la polmica con Carl Schmitt sobre el guardin de la Constitucin (1931), que llev al establecimiento y consolidacin paulatina de los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. Y a partir de ah siguieron obras que continuaron en su desarrollo desde la dogmtica procesal, como se advierte de las publicaciones de Couture, Las garantas constitucionales del proceso civil (1946); de Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa (1947); de Calamandrei, Lillegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950); y Cappelletti La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale (1955); hasta llegar al primer estudio sistemtico del derecho procesal constitucional como ciencia, emprendido por Fix-Zamudio: La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana (1955). Este ensayo no slo se limita al anlisis de las garantas en Mxico, como pudiera inferirse del ttulo, sino que establece un marco terico conceptual y sistemtico de la disciplina jurdica, a manera de ltimo eslabn en su configuracin cientfica. Es por ello que debe considerarse al jurista mexicano como fundador conceptual de la ciencia del derecho procesal constitucional, en el entendido de que la ciencia se va construyendo a travs del pensamiento concatenado de todos estos juristas.
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De todo lo dicho en este apasionante debate relativo al fundador de la disciplina, se puede concluir que: A) La tesis Sags cobra importancia para comprender que existe una dimensin histrica social de la disciplina, donde debemos acudir para encontrar sus antecedentes y fuentes histricas. B) La tesis Garca Belaunde representa una aportacin trascendental para comprender su origen cientfico y para distinguir entre el precursor trabajo de Kelsen (1928), respecto del descubrimiento de la disciplina procesal como tal, que como bien lo apunta sucedi con Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1944-47), por lo que debemos considerarlo como fundador nominal C) Sin embargo, las contribuciones de Alcal-Zamora se limitaron a su descubrimiento y a otorgarle el nomen iuris, por lo que utilizando la misma lgica debe reconocerse a Hctor Fix-Zamudio (1955-56) como su fundador conceptual al haber realizado la primera aproximacin sistemtica desde la perspectiva de una nueva rama del derecho procesal. En esa concepcin sistemtica resultaron fundamentales el estudio precursor de Kelsen (1928) y su polmica con Schmitt (1931); el hallazgo de Alcal-Zamora (1944-47) y las contribuciones emprendidas desde el mejor procesalismo cientfico de la poca, relativas al estudio de categoras procesales vinculadas con la constitucin de Couture (1946-48), as como las referidas al anlisis ms cercano de la jurisdiccin y de los instrumentos procesales de proteccin constitucionales de Calamandrei (195056) y Cappelletti (1955). D) Por lo tanto, sin negar sus invaluables aportaciones que impactaron en la teora general del derecho, debe considerarse a Kelsen como precursor de la disciplina cientfica del derecho procesal constitucional, al haber sentado las bases dogmticas del estudio de los instrumentos jurisdiccionales de la defensa de la constitucin. Especialmente a travs de su ensayo de 1928 y ah es donde debemos ubicar el inicio de la etapa cientfica de
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la disciplina, que fue acogida ms adelante por el procesalismo cientfico de la poca como basamento de su desarrollo dogmtico, hasta su configuracin sistemtica como disciplina autnoma de naturaleza procesal que realiza Fix-Zamudio en 1955-56. A continuacin nos referiremos por separado a las contribuciones de cada uno de los insignes procesalistas que fueron fraguando la configuracin cientfica del derecho procesal constitucional (1928-1956).
VIII. Alcal-Zamora y el bautizo de la disciplina (944-47).

Niceto Alcal-Zamora y Castillo nace el 2 de octubre de 1906 en la capital espaola. Hijo de Niceto Alcal Zamora y Torres, primer presidente de la Segunda Repblica espaola. Estudi derecho en la Universidad Central de Madrid (hoy Complutense, 1928), en la cual se doctor (1930). Fue profesor ayudante en la Facultad de Derecho de esa misma Universidad y luego catedrtico de derecho procesal en Santiago de Compostela, Murcia y Valencia. Debido a la guerra civil espaola y junto con su familia, tuvo que salir al exilio, que se prolog durante cuarenta aos (1936-1976). Pasando por Francia (1936-1940), llega a Argentina (1942-1946) y luego a Mxico (1946-1976), convirtindose en uno de los principales procesalistas iberoamericanos.218 Representa la generacin de los ilustres procesalistas exiliados que formaron escuela y llevaron a nuestra Amrica el procesalismo cientfico que ya se haba consolidado en Alemania e Italia, junto con Santiago Sents Melendo y Marcello Finzi en Argentina;
218 Su curriculum vitae, biografa y bibliografa aparecen en el Nmero Especial. Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao VIII, nms. 22-23, enero-agosto de 1975, pp. 7 y ss. En general sobre su vida y obra, vanse las ponencias de Imer B. Flores, Vctor Fairn Guilln, Roberto Omar Berizonce, Federico Carpi y Alberto Sad, presentadas en la mesa redonda en su honor con motivo del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, y que aparecen en el vol. I de las Memorias de dicho evento publicadas por la UNAM en 2005, pp. 3-80.
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Enrico Tulio Liebman en Brasil; Rafael de Pina Miln en Mxico; y James Goldschmith en Uruguay. Su produccin cientfica inici muy temprano en su natal Espaa. Para los efectos que aqu interesan, en 1933 publica en Madrid un ensayo denominado Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales.219 Este es un primer influjo de su descubrimiento posterior de la nueva rama procesal, que seguramente ya adverta pero no expres. En esta primera publicacin, analiza con detalle el origen del referido Tribunal en la Constitucin Republicana de 1931 y emprende el estudio de su significado, funciones y competencias. Se advierte que el destacado procesalista espaol tena pleno conocimiento del artculo de Kelsen de 1928, as como de la doctrina constitucional de la poca y advierte su influjo directo en la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales espaol, al sealar que la inspiracin primitiva, la que recoge la Comisin Jurdica Asesora en el Anteproyecto, procede de la Constitucin austriaca de 1 de octubre de 1920, donde plasman las ideas del profesor Kelsen, y que en sus artculos 137148 instaura una autntica jurisdiccin constitucional, que incluso coincide en el nombre con el que en principio se le dio a la nuestra: Tribunal de Justicia Constitucional, luego cambiado en la Comisin Parlamentaria por la denominacin vigente, quizs para emplear una rbrica que refleje mejor lo complejo de su cometido.220 Las funciones de ese Tribunal y que advierte tambin se da en el modelo austraco, las estudia con detenimiento, como el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, los conflictos de competencia legislativa, el recurso de amparo, la jurisdiccin electoral y la responsabilidad criminal. Llama la atencin que ya se refiere a un proceso constitucional al dedicarle un apartado especial a Las partes en el proceso constitucional sin mayor desarrollo dogmtico.
219 Madrid, Reus, 1933, publicacin que tiene su origen en la conferencia que pronunciara en la Agrupacin Socialista de Santiago, el 9 de marzo de 1933. 220 Cfr. op. lt. cit., pp. 511-512.
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Una segunda aproximacin la escribe en su primer exilio en Francia (Pars y Pau). En Pars termina la redaccin en enero de 1937 del ensayo El derecho procesal en Espaa, desde el advenimiento de la Repblica al comienzo de la guerra civil, que se public al ao siguiente originalmente en italiano en la Revista di Diritto Procesuale Civile.221 En este trabajo realiza un recuento de la legislacin espaola de la poca y advierte la existencia de una legislacin procesal constitucional, llevndolo al estudio nuevamente del Tribunal de Garantas Constitucionales y tambin del Tribunal de Cuentas, limitndose a la exposicin de su composicin y atribuciones. En 1940 deja Pau y comienza su odisea transatlntica rumbo a Buenos Aires que terminara 441 das despus, habiendo pasado por Dakar, Casablanca, Veracruz y Cuba, en diversas navegaciones. En su exilio argentino llega a ser profesor de derecho procesal penal del Instituto de Altos Estudios Penales y de Criminologa de la Universidad de la Plata. Contina su produccin cientfica, destacando su derecho procesal penal (con Ricardo Levene),222 y es en esa poca donde recopila una serie de trabajos de mi dispersa labor como procesalista como lo refiere en el prlogo de su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), en el cual recoge los dos trabajos anteriores de 1933 y 1937 y le dedica un apartado al libro con la denominacin de Enjuiciamiento y Constitucin. Sin embargo, la importancia de esta publicacin radica en el ttulo de la obra, donde por vez primera aparece la denominacin de la disciplina. Al ao siguiente, en un brevsimo comentario aparecido en la Revista de Derecho Procesal (1945)223 y comentando un artculo de Emilio A. Christensen con la denominacin de Nuevos recursos de amparo en la legislacin procesal argentina. Los writs de mandamus e injunction,224 seala un error de sistemtica que supone haber
221 1938, nm. 2, pp. 138-175. Este trabajo qued recopilado en su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional), op. cit., pp. 503-536. 222 Buenos Aires, 1944. 223 Buenos Aires, 1 parte, ao III, 1945, pp. 77-78. 224 Este estudio de Emilio A. Christensen apareci en la Revista del Colegio de Abogados de Santiago del Estero, diciembre de 1944, tomo I, nm. 2, pp. 67-92
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llevado los recursos de amparo de los derechos y garantas individuales a un cdigo de procedimiento civil, como si fuesen un juicio de procedimiento y advierte la naturaleza inequvocamente procesal constitucional del amparo de garantas. Y as asevera que cuando en la Constitucin se establecen los recursos de inconstitucionalidad y de amparo instaura, con independencia de la jurisdiccin a que los encomiende y del procedimiento que para su tramitacin se siga, unas instituciones que pertenencen al derecho procesal constitucional, tan inconfundible con el procesal civil o el procesal penal, como stos pueden serlo entre s.225 Esta resea fue recopilada en Mxico en su obra Miscelnea procesal (1978) cuando ya haba retornado a Espaa.226 Como puede advertirse es en esta breve resea donde el profesor espaol tiene la chispa de advertir la existencia de un derecho procesal constitucional como disciplina autnoma procesal. Es aqu por primera vez donde estima que dentro de ella encuentran cabida los instrumentos procesales de control de la constitucionalidad, rama que estima debe diferenciarse de los tradicionales (procesal civil o procesal penal) como stos puedan serlo entre s, lo que refleja la claridad de su postura de considerar al derecho procesal constitucional como nueva disciplina procesal, tan autnoma como la procesal civil o penal. Alcal-Zamora llegara a Mxico en el ao de 1946, permaneciendo treinta aos hasta su regreso definitivo a Espaa en 1976. Ingres en ese ao a la Escuela Nacional de Jurispruencia (hoy Facultad de Derecho de la UNAM) y desde 1957 como investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Derecho Comparado (hoy Instituto de Investigaciones Jurdicas de la misma Universidad). Se ha considerado que el arribo del jurista espaol representa el inicio de la etapa cientfica del procesalismo mexicano, no slo por su vasta e importante obra y por traer a Mxico los adelantos de Alemania, Italia y Espaa, sino tambin por haber forjado
225 Op. cit., p. 78. 226 Cfr. su obra Miscelnea procesal, Tomo II, Mxico, UNAM, 1978, pp. 101-103.
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una importante escuela, donde se ubica Fix-Zamudio como uno de sus ms destacados discpulos.227 (junto con Sergio Garca Ramrez, Cipriano Gmez Lara, Humberto Briseo Sierra, Jos Luis Soberanes Fernndez y Jos Ovalle Favela. Esta etapa de florecimiento cientfico alcanz a varias ramas del derecho, debido al exilio de una plyade de juristas espaoles.228 En ese contexto y dos aos despus del hallazgo de la nueva disciplina procesal que adverta en aquella resea argentina de 1945, publica en Mxico una obra que es considerada clsica en la corriente del mejor procesalismo cientfico: Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso).229 En este trabajo claramente se refiere al surgimiento de un proceso constitucional y considera a Kelsen como fundador de esta rama procesal debido a la consagracin de la jurisdiccin constitucional en la Constitucin austraca de 1 de octubre de 1920 y especialmente por su famoso artculo de 1928. Dado que en el epgrafe anterior nos hemos dedicado a esta importante obra, slo anotamos que Alcal-Zamora reitera su posicin relativa a la nueva disciplina procesal. Alcal-Zamora y Castillo no vuelve sobre el tema y slo aborda algunos aspectos de manera tangencial.230 Reitera su postura
227 Adems de Fix-Zamudio, entre los discpulos ms cercanos a Niceto Alcal-Zamora y Castillo se encuentran, por orden alfabtico: Humberto Briseo Sierra, Sergio Garca Ramrez, Cipriano Gmez Lara, Jos Ovalle Favela, Jos Luis Soberanes Fernndez y Santiago Oate. 228 Una de las aulas de la Facultad de Derecho de la UNAM lleva por nombre (desde octubre de 2003): Maestros del Exilio Republicano Espaol y en la cual aparece una placa con sus nombres: Niceto Alcal Zamora y Castillo, Rafael Altamira y Crevea, Fernando Arill Bas, Constancio Bernaldo de Quirs, Ricardo Caldern Serrano, Demfilo de Buen Lozano, Rafael de Pina Miln, Francisco Carmona Nenclares, Javier Elola Fernndez, Ramn de Ertze Garamendi, Jos Gaos, Jos Mara Gallegos Rocafull, Luis Jimnez de Asa, Mariano Jimnez Huerta, Victoria Kent, Javier Malagn Barcel, Manuel Martnez Pedroso, Jos Medina Echavarra, Jos Miranda Gonzlez, Luis Recasns Siches, Wanceslao Roces, Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Mariano Ruiz Funes, Antonio Sacristn Cols, Felipe Snchez Romn, Manuel Snchez Sarto y Jos Urbano Guerrero. Vase tambin, AA.VV., El exilio espaol y la UNAM, Mxico, UNAM, 1987. 229 Mxico, UNAM, 1947. 230 Alcal Zamora y Castillo no vuelve a referirse de manera puntual sobre la disciplina. Sin embargo, en algunas ocasiones analiza determinadas instituciones o procesos
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de la existencia de la disciplina en un documentado trabajo publicado en Mxico231 y luego aparecido en libro en Espaa: La proteccin procesal internacional de los derechos humanos.232 En este libro se cuestiona cul es la disciplina procesal que debe estudiar los derechos humanos y al analizar las denominaciones de Cappelletti relativa a la jurisdiccin constitucional de la libertad y al derecho procesal de amparo mexicano y de las garantas constitucionales espaol, seala que el amparo, habitualmente designado cual juicio constitucional, no es sino uno de los instrumentos de una disciplina ms amplia, el Derecho procesal constitucional caracterizacin sta que se incluye en la frmula de Cappelletti y en la espaola-, creemos que ste es el nombre preferible, sin ms aclaracin que la de que el mismo funciona en dos planos o niveles: interno e internacional.233 En su obra Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal (1940-1965) se refiere a la expansin de la justicia constitucional como una de las preocupaciones y tendencias de naturaleza procesal manifestadas durante ese periodo.234 Sin embargo, Alcal-Zamora no entra al tema y se limita a remitir a la exhaustiva conferencia de Fix-Zamudio con motivo del ciclo de conferencias del vigesimoquinto aniversario de la fundacin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (hoy de Investigaciones Jurdicas de la UNAM)235 y que luego
constitucionales, como por ejemplo, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Mxico, UNAM, l963, en colaboracin con Hctor Fix-Zamudio y Alejandro Ros Espinoza; o bien al advertir algunos antecedentes como el control jurisdiccional de la ilegalidad de los reglamentos desarrollado por la jurisprudencial del Consejo de Estado francs, cfr. Proceso, autocomposicin y autodefensa, op. cit., pg. 206 (1 ed. de 1947). 231 Cfr.alcal-zamora y casTIllo, Niceto, La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, en AA.VV., Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1974, pp. 275-384, en pp. 294-296. 232 Madrid, Civitas, 1975, pp. 46- 49. 233 Op. lt. cit., p. 49. 234 Cfr. alcal zamora y casTIllo, Niceto, Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968, p. 143. Este libro es producto de la conferencia que dict el 14 de mayo de 1965 dentro del ciclo de conferencias Veinticinco aos de evolucin jurdica: 1940-1965. 235 Sobre esta celebracin, vase alcal-zamora y casTIllo, Niceto (editor), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965). Historia, actividades, crnica de las bodas de plata, Mxico, UNAM, 1965.
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convirtiera en el libro denominado Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional (1940-1965).236 Despus de cuarenta aos regresa a Espaa en 1976 y muere en Madrid en 1985. Su aportacin al derecho procesal constitucional consiste en ser el primero que utiliza la expresin como una nueva rama del derecho procesal. Y es por ese genial hallazgo que debe considerarse como fundador de la disciplina, como bien lo propone recientemente Domingo Garca Belaunde. Y este honroso calificativo debe tambin extenderse a su discpulo Fix-Zamudio que al desarrollar la idea de su maestro le confiere el contorno cientfico como disciplina autnoma procesal, corriente que ha retomado nuevos horizontes a partir de la dcada de los ochenta del siglo pasado al ser acogida especialmente en Latinoamrica por un importante nmero de juristas.
IX. Couture y las garantas constitucionales del proceso (946-48).

La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico se ha caracterizado como un fenmeno en expansin a partir de la segunda posguerra. Si bien Guastini habla de condiciones de constitucionalizacin,237 tambin se advierte como una de sus mltiples manifestaciones la incorporacin de principios e instituciones procesales al propio ordenamiento constitucional. La vinculacin de las categoras procesales con la Constitucin adquiri relevancia a partir de los estudios dogmticos emprendidos por Eduardo Juan Couture.238
236 FIx-zamudIo, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional (19401965), Mxico, UNAM, 1968. Este libro fue producto de la conferencia que bajo el mismo ttulo imparti el 10 de mayo de 1965 en la Facultad de Derecho de la UNAM, con motivo de las bodas de plata del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. 237 Este fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene varias dimensiones y facetas. Guastini habla de siete condiciones para que un ordenamiento se considere como impregnado por las normas constitucionales. Cfr. guasTInI, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de Jos Mara Lujambio, en carbonEll, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003, pp. 49-73. 238 Para una semblanza de su vida, vase gElsI bIdarT, Adolfo, y alcal-zamora y casTIllo, Niceto, Eduardo J. Couture (Datos biogrficos), en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp.13 y ss.
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Una primera aproximacin lo realiza en su ensayo Las garantas constitucionales del proceso civil en 1946,239 que luego apareciera en su clsico Estudios de derecho procesal civil (1948).240 En esta obra Couture advierte que la doctrina procesal moderna tiene an una etapa muy significativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya importancia y fecundidad no podemos todava determinar.241 Sus aportaciones tuvieron muy pronto eco por la mejor doctrina procesal,242 a tal extremo que a la distancia se aprecia que fue el iniciador de toda una corriente dogmtica que se ha consolidado firmemente en la actualidad,243 hasta la existencia reciente de unas Bases constitucionales para un proceso civil justo.244 En la Tercera Parte de la obra citada, el profesor uruguayo se refiere a Casos de derecho procesal constitucional.245 Si bien utiliza la expresin derecho procesal constitucional no se advierte en ningn momento que la empleara para referirse a
239 Publicado en la obra Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1946, pp. 151 y ss. En Mxico se public en Anales de Jurisprudencia, Tomos LXV-LXVI, abril-mayo y julio-septiembre, 1950; y en Foro de Mxico, nms. 2730, junio-septiembre de 1955. 240 Cfr. Estudios de derecho procesal civil, tomo I: La constitucin y el proceso civil, Reimpresin de la 3 ed., al cuidado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Depalma, pp. 19 y ss. La primera edicin es de 1948. 241 Ibidem, pp. 21 y 22. 242 Cfr., entre otros, lIEbman, Enrico Tullio, Diritto constituzionale e proceso civile, en Rivista di diritto processuale, Padua, 1952, pp. 327-332. Existe traduccin en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, junio-julio, 1953, pp. 121-124. FIx-zamudIo, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao X, nm. 30, septiembrediciembre, 1977, pp. 315-348; reproducido en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXIV, nm. 1 (cuarta poca): Estudios en honor de Eduardo J. Couture, Montevideo, enero-junio, 1980, tomo I, pp. 69-107; d, Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974. Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186. 243 Entre la abundante bibliografa contempornea, vanse los trabajos generales de ovallE FavEla, Jos, Las garantas constitucionales del proceso, 3 ed, Mxico, Oxford, 2007; pIc I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 1997 (existe 3 reimpresin en 2002). 244 Elaboradas por Jos Ovalle Favela y presentadas como ponencia, en las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mlaga, octubre de 2006). 245 Estudios de derecho procesal civil, op. cit., Tomo I, pp. 193-265.
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los instrumentos procesales de regularidad constitucional, sino ms bien al debido proceso y otras instituciones procesales en su dimensin constitucional. Ahora bien, todas las instituciones procesales establecidas en la constitucin son materia de anlisis de la ciencia procesal? Esta es un interrogante de plena significacin y objeto de debate para determinar el contenido mismo del derecho procesal constitucional. En la actualidad el debido proceso legal se convirti en una categora constitucional, al pasar a constituirse como un debido proceso constitucional. Como seala Gozani, el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el derecho que viene a consolidar.246 Y bajo esa concepcin algn sector de la doctrina considera como superficie de estudio del derecho procesal constitucional a las instituciones o categoras procesales (accin, debido proceso, etc.) contenidas en la Constitucin.247 El problema de la trascendencia constitucional de las instituciones procesales constituye un rea o zona comn entre lo constitucional y lo procesal. Si bien la pertenencia hacia una u otra constituye un planteamiento eminentemente terico, resulta relevante para demarcar las particularidades del estudio de las disciplinas. As, para coadyuvar en esta distincin, Fix-Zamudio no slo acoge la postura de Couture relativa a las garantas constitucionales del proceso,248 sino que en un desarrollo posterior de evolucin las agrupa en una nueva disciplina denominada Derecho Constitucional Procesal, que tiene por objeto el examen de las normas y principios constitucionales que contienen los
246 gozanI, Osvaldo Alfredo, El debido proceso en la actualidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 57-70, en p. 65. 247 gozanI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional y derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995, pp. 77 y ss.; garca bElaundE, Domingo, Sobre la jurisdiccin constitucional, en quIroga lEn, Anbal (coord.), Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, PUCP, 1990, pp. 33 y ss. 248 Vase, entre otros, su trabajo Las garantas de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
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lineamientos de los instrumentos procesales, la cual estima debe ser estudiada desde la ptica y dentro del derecho constitucional.249 En cambio, el Derecho Procesal Constitucional como disciplina de confluencia y limtrofe con aquella, la considera como objeto de estudio de la ciencia procesal. Comenta Fix-Zamudio recordando al maestro de Montevideo, Todava ms reciente es la disciplina que hemos llamado derecho constitucional procesal, como aquella rama del derecho constitucional que se ocupa del estudio sistemtico de los conceptos, categoras e instituciones procesales consagradas por las disposiciones de la Ley Fundamental, y en cuya creacin debemos destacar, como lo hemos sostenido a lo largo de este trabajo, el pensamiento del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, quien fue uno de los primeros juristas no slo latinoamericanos, sino en el mbito mundial, que advirti la necesidad de analizar cientficamente las normas constitucionales que regulan las instituciones procesales.250 La postura de Fix-Zamudio paulatinamente ha tenido aceptacin,251 con las dudas de algunos juristas. Garca Belaunde ha sostenido que ms que un juego de palabras, estamos ante un crecimiento innecesario de disciplinas jurdicas y el hecho de que sean los constitucionalistas los que con mayor intensidad se dediquen a su
249 Cfr. sus trabajos, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, op. cit., pp. 315 y ss.; Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso, en Latinoamrica: constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, Miguel ngel Porra, 1988, pp. 463-42; Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano, en Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp. 37-91; y Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del Derecho Constitucional Procesal, en el libro colectivo coordinado por el Ministro Juventino V. Castro y Castro. Estudios en honor de Humberto Romn Palacios, Mxico, Porra, 2005, pp. 95-117. 250 FIx-zamudIo, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, op. cit., pp. 78-79. 251 Entre los autores que han aceptado al Derecho Constitucional Procesal se encuentran, entre otros, sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, op. cit., pp. 3-4; pIc I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, op. cit., p. 15; rodrguEz domnguEz, Elvito, Derecho procesal constitucional, op. cit., pp.112-120; rEy canTor, Ernesto, Derecho procesal constitucional. Derecho constitucional procesal. Derechos humanos, Bogot, Ed. Ciencia y Derecho, p. 138.
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anlisis no puede llevarnos a la aceptacin de esa nueva rama, que pese a su utilidad docente, carece de rigor cientfico.252 En el fondo todava no existe precisin metodolgica en la ubicacin de ciertas instituciones procesales que se han elevado a rango constitucional. Especialmente sucede con aquella cuyos orgenes se remontan a la Carta Magna inglesa de 1215, llevada a cabo por el Rey Juan, motivada por las demandas formuladas por los barones de Runnymede, con el fin de reconocer a los nobles ciertos derechos feudales, entre ellos el establecido en la clusula 39: Ningn hombre libre ser arrestado, aprisionado, desposedo de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fuera de la ley, exiliado, molestado en alguna manera , y nosotros no meteremos, ni haremos meter la mano sobre l, sin en virtud de un juicio legal de sus iguales segn la ley de la tierra; y la expresin due process of law como tal se acua en 1354, en el Estatuto expedido por el Rey Eduardo III. La garanta del debido proceso fue motivo acogida en diversos documentos, desde el Habeas Corpus Act de 1679, la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que refrendaron las Cartas Constitucionales de 1795 (art. 11) y de 1814 (art. 4), hasta la V enmienda a la Constitucin estadounidense de 1791 y su evolucin que ha experimentado derivada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que comprende no slo el adjective due process of law, sino como una garanta dirigida a la aplicacin de la ley de manera justa y razonable, esto es sustantive due process of law.253 Las connotaciones del debido proceso legal, proceso justo o garanta de audiencia que se suelen emplear para identificar a esta categora procesal es motivo de profundos y prolijos estudios en la
252 Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, pp. 9-11. 253 Cfr. carbonEll, Miguel, y FErrEr mac-grEgor, Eduardo Comentario al Artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Derechos del pueblo mexicano, Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, Cmara de Diputados Senado de la Repblica Suprema Corte de Justicia de la Nacin Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin Instituto Federal Electoral Miguel ngel Porra, 2006,tomo XVI, pp. 506-526.
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actualidad debido a su concepcin como garanta constitucional. Suele suceder que se confunda su caracterizacin como derecho fundamental -debido a que en muchas ocasiones se encuentra en el captulo relativo a la parte dogmtica de las constituciones-, con aquella otra dimensin de la tutela de los derechos a travs de los procesos y procedimientos constitucionales diseados para lograr su efectividad. Y ah radica parte del problema para la ubicacin de su estudio cientfico. Las categoras procesales elevadas a derechos fundamentales deben ser estudiadas a la luz de la metodologa e ideologa del derecho constitucional, como cualquier otro derecho constitucional que se encuentre en la propia ley fundamental. Y ello con independencia que tambin debe ser analizada a la luz del procesalismo, en tanto que sus proyecciones como garanta constitucional debido proceso- impactan a todo el ordenamiento secundario donde se encuentran los procesos civiles, penales, laborales, etc. A partir de esta realidad debemos preguntarnos si es apropiado incluir esta institucin y otras categoras procesales en el derecho procesal constitucional. Si se acepta esta postura, la disciplina en cuestin tendra que dividirse por lo menos en tres sectores, segn la naturaleza de las instituciones. El primero comprende los instrumentos preferentemente procesales (procesos y procedimientos) para evitar el quebranto o restablecer la normativa constitucional, as como el anlisis de la jurisdiccin y rganos que los conoce. Un segundo sector se dirige al anlisis de las garantas constitucionales del proceso en la dimensin establecida por Couture, entre las que se encuentra la accin y el debido proceso legal. Y un ltimo sector comprendera aquellas categoras procesales que sin tener la caracterizacin anterior, representan instituciones que deben analizarse desde el mbito procesal, como pueden ser las garantas judiciales que garanticen la independencia e imparcialidad del juzgador. Esta concepcin amplia del contenido del derecho procesal constitucional descansa en una premisa: considerar como su materia de estudio cualquier institucin, categora o principio procesal que
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se encuentre contenida en la Constitucin. En cambio, una versin acotada de la disciplina se reduce propiamente al primer sector. Slo a los instrumentos o mecanismos procesales de proteccin de la Constitucin diseados como tales, as como la jurisdiccin y rganos que se encargan de resolverlos. Si se acepta esta superficie reducida del derecho procesal constitucional, deben delinearse, por consiguiente, el mbito de estudio cientfico de las diversas categoras procesales. Dnde deben estudiarse? En el mbito constitucional a pesar de ser instituciones procesales? O en el mbito procesal? en ambos con diferentes perspectivas? Si aceptamos estudiarla en el derecho procesal en qu parcela o rama procesal se incluira? en la teora general del proceso? En este intento delimitador de las categoras procesales incardinadas en la Constitucin, la propuesta sistemtica de FixZamudio cobra importancia para 1) delimitar con mayor nitidez el contenido propio del derecho procesal constitucional; y 2) agrupar las restantes categoras procesales previstas en la constitucin. Ahora bien, en esta ltima direccin y con el afn de establecer lo que es ciencia constitucional y ciencia constitucional, el profesor mexicano abre una nueva vertiente con base en los estudios pioneros de Couture para advertir que estamos en el terreno de la ciencia constitucional y dentro de ella deben estudiarse estas categoras procesales a manera de una nueva disciplina limtrofe y de confluencia denominada Derecho Constitucional Procesal, cuyo contenido divide en tres sectores, a saber: a) la jurisdiccin; b) las garantas judiciales (estabilidad, inamovilidad, remuneracin, responsabilidad, etc.); y c) las garantas de las partes (accin procesal, debido proceso, etc.).254 Se puede o no estar de acuerdo con la postura, pero lo cierto es que representa un primer intento
254 Sobre el contenido del Derecho Constitucional Procesal y su delimitacin con el Derecho Procesal Constitucional, vase FIx-zamudIo, Hctor, y valEncIa carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, op. cit., pp. 216-231; del primero de los autores, Estudio de la defensa de la constitucin en el ordenamiento mexicano, 2 ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp.107 y ss.
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para delimitar el contenido del derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica y hasta el da de hoy no existe otra construccin dogmtica en ese sentido. Como puede apreciarse, la nueva vertiente relativa a las garantas constitucionales del proceso que iniciara Couture hace ms de cincuenta aos ha tenido una recepcin importante en la corriente del procesalismo cientfico y todava no existe una aceptacin convencional y generalizada en el lugar donde debe estudiarse en el concierto de las disciplinas jurdicas.
X. Calamandrei y su contribucin dogmtica procesal-constitucional (950-56).

Piero Calamandrei (1889-1956) fue un defensor de la libertad y la justicia. Desde joven luch contra el rgimen autoritario y tuvo una apasionada vida.255 Representa, junto con Francesco Carnelutti, las cabezas de la escuela del procesalismo cientfico italiano que heredaron de Giuseppe Chiovenda. Su liderazgo cientfico lo llev a ser Rector de la Universidad de Florencia en dos ocasiones (1943-44) y a redactar junto con Carnelutti y Redenti el Cdigo de Procedimientos Civiles italiano de 1940.256 Calamandrei form escuela y dentro de ella inculc la necesidad del estudio de la defensa de los derechos a uno de sus principales discpulos: Mauro Cappelletti. En palabras del discpulo Piero Calamandrei fue procesalista porque fue amante de la libertad; fue gran procesalista, gran jurista, porque fue grande y vigoroso defensor de la libertad. Proceso significa para Calamandrei, tutela del derecho del hombre; y el derecho es entendido por l, como el manto protector de la libertad. Estas fueron las tesis que su
255 Una semblanza de su vida y obra del jurista italiano puede verse en cappEllETTI, Mauro, Piero Calamandrei (Datos biogrficos) y alcal-zamora y casTIllo, Niceto, y FIx-zamudIo, Hctor, Bibliografa de Piero Calamandrei, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 9-11 y 17-40, respectivamente. 256 Cfr. alcal-zamora y casTIllo, Niceto, Calamandrei y Couture, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, op. cit., pp. 81-113.
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obra de jurista estuvo dirigida a demostrar; y no solamente la obra del jurista, sino su vida entera, desde sus manifestaciones ms ntimas, hasta sus actuaciones pblicas y polticas. Sus enseanzas se reflejan y se reflejarn en la vida pblica de nuestro pas, porque la suya fue una obra de coherencia, de pasin, de perseverancia y de talento, que no habr podido y no puede sino fascinar a todos aquellos que sean amantes de la libertad, de esa libertad por l tan amada. Su obra lo ha situado al nivel de las ms grandes figuras de la historia italiana de nuestro siglo; al lado de Benedetto Croce, para el cual la realidad misma es historia de la libertad.257 Estas palabras del joven investigador Cappelletti y an promesa de jurista, las escribi el mismo ao de la sensible prdida de su maestro en 1956, publicadas en un nmero emblemtico de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico de ese ao, dedicado en memoria de Piero Calamandrei y Eduardo J. Couture (que por azares del destino partieron con pocos meses de diferencia en ese ao); y que luego reprodujera con ligeros cambios en 1957 en In Memoria di Piero Calamandrei,258 recopilando la obra escrita de su gran maestro florentino. Desde muy joven dio muestras de su gran talento al escribir su monumental obra La cassazione civile,259 en dos gruesos volmenes. Su vasta obra en los ms variados temas procesales se prolongaron durante toda su vida, destacando su sensibilidad entre la teora y la prctica forense, como queda reflejada en su inmortal Elogio dei Giudici scritto da un Avvocato.260 Por lo que aqu nos interesa, sus aportaciones al derecho procesal constitucional se circunscriben a su activa participacin en la Constitucin italiana de 1947 y en sus publicaciones entre 1950 y 1956.
257 Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, op. cit., pp. 153-189, en p. 153. 258 Padua, Cedam, 1957, 94 p., especialmente, Piero Calamandre e la difesa giuridica della libert, pp. 44-78. 259 Miln-Turn-Roma, Fratelli Bocca Editori, 1920, II vols. Vol. I: Storia e legislazioni, Vol. II: Disegno generale delleistituto. 260 Florencia, Le Monnier, 1935. Ese mismo ao fue traducido por Santiago Sents Melendo e Isaac J. Medina, Madrid, Gngora, 1935. Existen numerosas ediciones y traducciones al espaol por varias editoriales y pases.
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Durante esa etapa Calamandrei traz puentes entre la ciencia procesal con el proceso y la jurisdiccin constitucional. El profesor florentino fue uno de los primeros procesalistas italianos en comprender la vinculacin que debe existir entre el procesalismo cientfico y el fenmeno constitucional. Lo cual se explica si tenemos en consideracin que los ltimos aos de la vida de Calamandrei los dedic al derecho constitucional. Incluso lleg a ser profesor de dicha materia despus de la Segunda Guerra Mundial. Tuvo un intenso paso por la vida pblica, especialmente como constituyente formando parte de los trabajos preparatorios en la llamada comisin de los setenta y cinco, influyendo notablemente en la Constitucin italiana, promulgada el primero de enero de 1948. Se le atribuye a Calamandrei una influencia importante en la configuracin del diseo del Poder Judicial, de la Corte Constitucional italiana, as como del control de la constitucional de las leyes.261 Y precisamente derivada de sus ideas surgidas y defendidas en la etapa como constituyente,262 publica en 1950 su trascendental obra pionera en Italia relativa a La illegittimit constituzionale delle leggi nel proceso civile,263 traducida al espaol por Santiago Sents Melendo en 1962.264 Inicia Calamandrei una batalla en defensa de la nueva Constitucin que sufra de opositores. Su discpulo Cappelletti as lo advierte: Pero la batalla ms fructuosa, la verdaderamente fundamental para los destinos de nuestro pas, fue conducida por Piero Calamandrei, tambin
261 Cfr. cappEllETTI, Mauro, Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, op. cit., p. 178. 262 En los aos posteriores a la aprobacin de la nueva Constitucin, Calamandrei defendi las instituciones previstas en ella y a la propia ideologa constituyente. Vanse, entre otros, Mantener fede alla Costituzione, Roma, Tipografa della Camera dei Deputati, 1949, p. 24; Ostili e democristiani alla Corte Costituzionale, en Milano Sera, Miln, 6-7 diciembre de 1950; Si mette in pericolo la costituzionalit della Corte costituzionale, Roma Tipografiad ella Camera dei Deputati, 190, p. 30 (publicado tambin en Uomini, pp. 145-160); Relazione del deputato Piero Calamandrei sul potere giudiziario e sulla Suprema corte costituzionale, en Assemblea Costituente: Atti della Comissione per la Costituzione, vol. II: Relazioni e proposte, Roma, s.f., pp. 200 y ss. 263 Padua, CEDAM, 1950. 264 La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1962, vol. III, pp. 21-120.
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durante esos aos, en el campo del proceso, y fundamentalmente del proceso constitucional; ha sido una lucha llevada dentro de la esfera del derecho constitucional, y para el perfeccionamiento del proceso, entendido como instrumento de defensa de las libertades humanas.265 En esa primera obra sobre la temtica Calamandrei sienta las bases de la jurisdiccin constitucional creada en Italia. Sobre esta, Fix-Zamudio ha estimado que puede decirse sin exageracin, que este pequeo libro, que tiene apenas noventa y ocho pginas, inicia en Italia el desarrollo de los estudios sobre la jurisdiccin constitucional, y si se nos permitiera la comparacin, podemos decir que esta obra significa para el estudio del proceso constitucional, lo que para el proceso civil signific la famosa leccin inaugural de Chiovenda: La accin en el sistema de los derechos; es decir, traslada a Italia la primaca de los estudios del Derecho Procesal constitucional que fueron iniciados sistemticamente por Kelsen.266 En esta obra Calamandrei estudia las competencias y naturaleza jurdica de la Corte Constitucional (la cual consideraba como paralegislativa o supralegislativa) y su vinculacin con la jurisdiccin ordinaria. Para tal efecto, visualiza con agudeza como en Italia se cre la cuestin incidental planteada ante el juez ordinario que denomina como prejudicial constitucional, a manera de un sistema intermedio entre el norteamericano y austriaco. Una de las principales aportaciones de Calamandrei al derecho procesal constitucional consiste en su caracterizacin de los sistemas de justicia constitucional. En efecto, el maestro florentino estudi a profundidad los sistemas de control constitucional, que lo llevaron a una clsica distincin de los dos sistemas tradicionales. El de la revisin judicial (americano), lo
265 cappEllETTI, Mauro, Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, op. cit., p. 183. 266 FIx-zamudIo, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, op. cit. pp. 191-211, en pp. 194-195.
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caracteriza como difuso, incidental, especial y declarativo; mientas que el sistema que denominaba autnomo (austriaco), en contraposicin, lo considera concentrado, principal, general y constitutivo.267 Si bien esta distincin debe en la actualidad ser matizada debido a la aproximacin268 y mixtura de ambos sistemas, como bien lo seala Fernndez Segado en un trabajo reciente, lo cierto es que contina siendo de gran utilidad y constituye el punto de partida para cualquier anlisis clasificatorio.269 Asimismo, en el mismo trabajo realiza agudas reflexiones sobre los efectos de la sentencia constitucional. Entre otras cuestiones estima que bien puede llevar a una resolucin constitutiva ex nunc y al mismo tiempo a una resolucin de declaracin ex tunc, al estimar que en realidad la abrogacin y desaplicacin de la ley no son instituciones necesariamente excluyentes y pueden complementarse. En el mismo ao de la aparicin de esta importante obra, Calamandrei impulsa la realizacin de un evento de enorme importancia, como lo fue el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en Florencia.270 Constituye un escenario ideal para analizar la nueva Constitucin y en la cual se dieron cita la corriente del mejor procesalismo cientfico italiano, lidereados por Francesco Carnelutti y el propio Calamandrei. Sin embargo, son las ponencias de Virgilio Andrioli, relativas al Profili processuali del controllo giurisdizionale delle leggi271 y la de Carlos Esposito, denominada El controllo giurisdizionale sulla
267 Cfr. calamandrEI, Piero, La ilegittimit costituzionale delle leggi, op. cit., pp. 5 y ss.; La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, op. cit., pp. 21 y ss. 268 La aproximacin que en la prctica han experimentado los dos modelos tericos de control de la constitucionalidad se advierte, a decir de Brage Camazano, al menos en un sptuple aspecto. Cfr. bragE camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, 3 ed., Mxico, UNAM, 2005, pp. 70-73. 269 Cfr. FErnndEz sEgado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, presentacin Hctor FixZamudio, Mxico, UNAM, 2004, especialmente vase el captulo III, pp. 25-58. 270 Del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950. Las memorias del evento aparecieron tres aos despus: Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Padua, CEDAM, 1953. 271 Ibidem, pp. 27 y ss.
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costituzionalit delle leggi,272 las que ms destacan para el tema que nos ocupa, as como la intervencin del propio Calamandrei relativa a la intencin del constituyente italiano para crear un sistema intermedio entre el austriaco y el norteamericano.273 A partir de este evento acadmico se aprecia el inters del procesalismo cientfico en el control jurisdiccional de las leyes derivado de su introduccin en la Constitucin de 1847 y en la creacin de la Corte Costituzionale,274 inters que paulatinamente fue mermando por el que en contraste despert entre los constitucionalistas a partir del funcionamiento de dicha Corte en 1956, que ha tenido un desenvolvimiento mayoritario por la dogmtica constitucional y bajo la denominacin de giustizia costituzionale. En los siguientes aos Calamandrei seguira en la lnea del estudio sobre la jurisdiccin constitucional y as en 1951 aparece La Corte costituzionale e il processo civile.275 De especial relevancia constituye la conferencia que pronunciara el 10 de febrero de 1956 en el Palacio de Justicia en Roma, publicada ese mismo ao como Corte Constituzionale e autorit giudiziario,276 y traducida por Fix-Zamudio en el mismo ao.277 En este ensayo Calamandrei
272 Ibidem, pp. 43 y ss. 273 Su intervencin aparece como El controllo giurisdizionale delle leggi, en Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Ibidem, pp. 74-76. 274 En esos primeros aos aparecieron muchos trabajos que analizaban la nueva Corte Constitucional, antes de su funcionamiento real que sucedi hasta 1956. Vanse, entre otros, morTaTI, Costantino, La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua validit, en Iustitia, nms. 8-9, 1949; Ruini, M. La Corte costituzionale nella Costituzione italiana, en Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1949; pIErandrEI, Francio., La Corte Costituzionale e le modificazioni tacite della Costituzione, en Il Foro Padano, 1951, IV; galEoTTI, S., Presidente della Repubblica e nomina dei giudici della Corte costituzionale, en Il Foro Padano, 1951, IV; pIccardI, Leopoldo, La Corte costituzionale in Italia, en Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1951; crosa, Emilio, Gli organi costituzionali e il president della Repubblica nella costituzione italiana en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1951; brunorI, Ernesto, La Corte Costituzionale, Florencia, Cya, 1952; pEnsovEccHIo lI bassI, Antonio, Le nuove leggi sulla Corte costituzionale, en El Foro Padano, 1954, IV; barIlE, P., La corte costituzionale rgano sovrano: implicazione pratiche, en Giurisprudenza Constituzionale, 1956; sTEndardI, Gian Galeazzo, La Corte Constituzionale, Miln, 1955; curcI, Pasquale, La Corte costituzionale, Miln, Giuffr, 1956. 275 En Studi giuridici in onore di Antonio Scialoja, I, Miln, Giuffr, 1951, pp. 276 Rivista di diritto processuale, 1956, Vol. XI, parte I, pp. 7-55; luego reproducido en su obra Studi sul Processo Civile, Padua, CEDAM, 1957, pp. 210 y ss.; 277 Corte Constitucional y autoridad judicial, en Boletn de Informacin Judicial, ao XI, nms. 110-111, Mxico, octubre-noviembre de 1956, pp. 689-698 y 753-774.
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se refiere a una jurisdiccin constitucional de la libertad,278 expresin que usara su discpulo Cappelletti. Compara en este trabajo la funcin de la Corte Constitucional con la que emprende el rgano legislativo, al realizar una actuacin de significacin de alta poltica, sin que ello implique que realice una funcin diversa de la jurisdiccional, ya que en realidad en toda actividad jurisdiccional se realiza indirectamente una valoracin poltica, transformando dinmica y progresivamente los ordenamientos legales, que de otra manera quedaran anquilosados. Asimismo analiza al proceso constitucional dependiendo de su objeto diverso, clasificando en tres tipos atendiendo a la 1) formacin constitucional de la ley (errores in procedendo); 2) ilegitimidad constitucional de la ley (errores in judicando); o 3) incompatibilidad constitucional de la ley, esta ltima relativa a la vigencia de normas anteriores a la Constitucin. En ese mismo ao de su prdida aparecen La primera sentenza della Corte Costituzionale279 y Sulla nozione di manifesta infondatezza.280 Muere el 27 de septiembre de 1956. Como se puede apreciar, Calamandrei emprendi pasos firmes en la dogmtica procesal constitucional a travs de sus publicaciones entre los aos de 190 y 196. Ha significado, en las propias palabras de su discpulo Cappelletti, el primero en Italia en sentar las bases de una nueva ciencia procesal, la constitucional.281 Y de ah que Fix-Zamudio en uno de sus primeros ensayos intitulado La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, considere un paralelismo entre los respectivos papeles cientficos de Bulow-Chiovenda para la disciplina del proceso civil y de Kelsen-Calamandrei para el derecho proceso constitucional.282
278 Corte Constituzionale e autorit giudiziario, op. cit., 1956, p. 18. 279 Rivista di diritto processuale, I, 1956, pp. 149-160. 280 Rivista di diritto processuale, II, 1956, pp. 164-174. 281 Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, op. cit., 187, nota 97. 282 FIx-zamudIo, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, op. cit., p. 195 y nota 13.
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Si bien es cierto este paralelismo, tambin lo es que la configuracin del derecho procesal constitucional como disciplina autnoma procesal no la advirti como tal, como si lo visualizara AlcalZamora. Faltaba todava su sistematizacin cientfica. Como veremos a continuacin, son sus discpulos Cappelletti y FixZamudio quienes dan fruto de aquellas enseanzas de sus grandes maestros. El primero al sistematizar parte del contenido de la disciplina y el segundo a manera de eslabn final de esta evolucin, al realizar el primer estudio sistemtico bajo la concepcin de la autonoma procesal.
XI. Cappelletti y la Jurisdiccin Constitucional de la libertad (955).

El pensamiento de Mauro Cappelletti constituye una prolongacin y desarrollo de los valores e ideales de su maestro Calamandrei. As se refleja a lo largo de su fructfera carrera acadmica y en toda su obra que gir alrededor de la justicia y la defensa de la libertad. Para poder comprender cabalmente su pensamiento y especialmente destacar su liderazgo cientfico estimamos de utilidad realizar una muy breve semblanza del procesalista que tanto abono al Derecho Procesal Constitucional Comparado,283 para poder luego destacar la importancia de su obra pionera de 1955 relativo a la sistematizacin de los mecanismos procesales de proteccin constitucional de las libertades y derechos fundamentales, estudio que influy sensiblemente en el pensamiento de Hctor Fix-Zamudio. A) Mauro Cappelletti naci el 14 de diciembre de 1927 en Folgaria, pequea poblacin ubicada al norte de Italia en la provincia de Trento y muere a los 76 aos el primero de noviembre de 2004 en
283 Cfr. nuestro ensayo Mauro Cappelletti y el derecho procesal constitucional comparado, ponencia presentada en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len (Monterrey, septiembre 2005). Asimismo, vanse las restantes ponencias en la mesa de apertura de dicho Congreso: Mauro Cappelletti: In Memoriam, que presentaron Hctor Fix-Zamudio, Cipriano Gmez Lara y Rubn Hernndez Valle. Las cuatro ponencias aparecen en FErrEr mac-grEgor, Eduardo, y zaldvar lElo dE larrEa, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, op. cit., pp. 3-77.
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la ciudad de Fiesole, provincia de Florencia, despus de padecer sus ltimos diez aos una cruda enfermedad que lo alej de la vida acadmica. Su vida la dedic a la investigacin y a la enseanza del derecho procesal, conforme una visin renovada y avanzada, atendiendo los problemas sociales de su poca. 284 Estudi derecho en la Universidad de Florencia, obteniendo el grado en 1952. Durante esos aos es donde conoce el pensamiento del que fuera su principal maestro: Calamandrei. Fue por dos aos investigador en la Universidad de Friburgo en Brisgovia, Alemania. Colabor con el Presidente de la Barra italiana y en 1956 obtuvo el grado de enseanza Libera Docenza. En 1957 inici su intensa carrera acadmica como profesor de derecho procesal civil en la Universidad de Macerata. Al dictar la conferencia inaugural en enero de 1962 en esa Universidad, denominada Ideologie nel diritto processuale,285 ya dejaba ver sus preocupaciones, que lo acompaaron en sus publicaciones posteriores. Su actividad docente continu a partir de 1962 en la Universidad de Florencia, donde fund y dirigi por catorce aos el Instituto de Derecho Comparado (1962-1976) y tambin algunos aos el Centro de Estudios Judiciales Comparados. A partir de 1970 se incorpor a la Facultad de Derecho de la Universidad de Stanford, California, lo que le permiti investigar y ensear combinando estancias en Estados Unidos e Italia. En 1976 se incorpora al Instituto Universitario Europeo en la misma ciudad de Florencia (creado por las Comunidades Europeas), y que el propio Cappelletti denominaba como una minicomunidad de la cultura y la enseanza a nivel europeo; siendo director
284 Sobre la vida y obra de Mauro Cappelletti, puede consultarse la publicacin reciente de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, editada por Marcel Storme y Federico Carpi: In Honorem. Mauro Cappelletti (1927-2004). Tribute to an international procedural lawyer, Holanda, Kluwer Law Internacional, 2005. En esta publicacin participan adems de los editors, Nicol Trocker, Sir Jack Jacob, Laurence M. Friedman, John Henry Merryman y Machteld Nijsten. Una reciente necrologa en espaol fue realizada por Roberto O. Berizonce, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, nm. 7, 2005, pp. 305 y ss. 285 La traduccin en castellano de esa conferencia, aparece en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, trad. de Miguel Spagna Berro, Montevideo, Tomo 58, abril de 1962, nm. 4, pp. 85-99.
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del departamento jurdico de ese Instituto en varias periodos: 1977-79, 1983 y 1985-86. Fue nombrado Profesor Emrito de la Universidad de Stanford en 1996. Asimismo, fue profesor visitante en Universidades en todo el mundo, como en Harvard (1969), California en Berkeley (1970), Pars I (1981), Cambridge (1988-89), entre otras; y recibi el ttulo de doctor honoris causa por varias universidades, entre las que destacan las Universidades de Aix/Marseille, en Francia, la Universidad de Gante, en Blgica y la Universidad de La Plata, Argentina. Recibi premios, como los que obtuvo en el ao de 1981, por la Academia Nazionale dei Lincei en reconocimiento por sus investigaciones, y el Premio Europeo Lorenzo il Magnifico de la Academia Internazionale Medicea.286 Adems de su intensa labor docente, debe mencionarse su destacada actividad como conferenciante y participante en foros, encuentros y congresos internacionales, que lo llevaron a presidir la Asociacin Internacional de Derecho Procesal (1983-1995). Durante los aos que presidi el Instituto se llevaron a cabo importantes eventos acadmicos en todo el mundo, que rebasara los fines propios del presente estudio el mencionarlos, por lo que slo destacaremos el trascendental Congreso Internacional de Derecho Procesal de 1988, relativo a La tutela jurisdiccional de los Derechos del Hombre, a nivel nacional e internacional, con motivo del IX centenario de la Universidad de Bolonia. Tambin presidi la Asociacin Internacional de Ciencias Jurdicas (19831984) y la Asociacin Italiana de Derecho Comparado. Fue miembro de nmero de la Academia Internacional de Derecho Comparado, del Instituto International de Gopolitique, de Pars; y miembro correspondiente de la Academia dei Lincei, del British Academy, del Institut de France, del Belgian Royal Academy, y de la Academia Toscana di Scienze e Lettere La Colombaria, entre otras asociaciones. Particip tambin en el Comit de reformas del Cdigo Civil italiano en 1978.
286 Vase Stanford Report, enero de 2005, que realizaron Lawrence M. Friedman y John Henry Merryman; as como la necrologa preparada por Roberto O. Berizonce, op. cit.
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Su obra escrita (como autor o editor) comprende ms de treinta libros y un importante nmero de artculos, ponencias, relatoras y ensayos menores, traducidos a varios idiomas. Dirigi importantes investigaciones de derecho comparado desde el Instituto Universitario Europeo, que se le conocen como Proyectos Florentinos sobre Acceso a la Justicia, entre las que destacan la realizada entre 1973-79, relativa al estudio de la asistencia legal a los pobres e indigentes, que luego lo llevaron a publicar cuatro gruesos volmenes en seis tomos, denominados Access to Justice, obra a la cual nos referiremos ms adelante; y la que emprendi de 1979 a 1985, consistente en un monumental proyecto de coordinacin denominado Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience, investigacin multidisciplinaria en la que participaron juristas, politlogos, antroplogos, socilogos y economistas de todo el mundo, publicndose seis voluminosos tomos entre los aos de 1986-87.287 Adems, fue director de la seccin de derecho procesal civil de la Internacional Enciclopedia of Comparative Law, a partir de 1966, volumen XVI. La obra de Cappelletti siempre estuvo acompaada de una dimensin social. En esta direccin se advierten sus trascendentales trabajos sobre Processo e ideologie;288 Giustizia y societ,289 traducido con posterioridad al espaol por Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, en una sola obra bajo la denominacin de Proceso, Idelologas y Sociedad;290 y especialmente su obra Towards equal justice. A comparative study or legal aid in modern societies (Texts and Materials).291 Y por supuesto la direccin de los influyentes estudios multidisciplinarios sobre Access to Justice292 (editados con Bryan Garth, John Weisner y Klaus-Friedrich Koch), publicados en
287 Para la dimensin de esta magna obra, vase la introduccin del propio Cappelletti, conjuntamente con M. Seccombe y J.H.H. Weiler, Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience. A general Introduction, Vol. I: Methods. Tools and Institutions, Book I: A Political, Legal and Economic Overview, Berlin-New York, 1986. 288 Bolonia, Il Mulino, 1969. 289 Miln, Comunit, 1972. 290 Buenos Aires, EJEA, 1974. 291 Con la colaboracin de James Fordley y Earl Johnson, Miln, Dobbs Ferry, New York, Giuffr-Oceana, 1975. 292 Alphen aan den Rijn/Milano, Sijthoff & Noordhoff/Giuffr, 1978-1979.
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cuatro volmenes en seis tomos, patrocinados por la Fundacin Ford, cuya introduccin con Bryan Garth fueron traducidos a mltiples idiomas y en espaol aparecieron bajo el nombre de Acceso a la Justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos.293 La preocupacin de esta temtica acompa a Cappelletti en el transcurso de sus publicaciones posteriores. Destaca especialmente la coordinacin de la obra (junto con Mnica Seccombe y John Weisner) Aceess to Justice and the Welfare State.294 Su preocupacin social estuvo presente hasta su ltimo libro Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee,295 publicado diez aos antes de su lamentable partida y en la cual se advierten las tres dimensiones que siempre lo acompaaron: la dimensin constitucional de la justicia; la dimensin social de la justicia; y la dimensin transnacional de la justicia, cuestiones visionarias que Cappelletti abord de manera magistral. B) Desde muy temprano Cappelletti sinti el inters por la justicia constitucional influenciado por su maestro Calamandrei que como hemos visto se acerc significativamente al constitucionalismo de la poca. A los veintiocho aos y siendo todava profesor asistente en la Universidad de Florencia, aparece una excepcional obra de corte comparativo: La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale (con particolare riguardo agli ordinamenti tudesco, svizzero e austriaco).296 En la introduccin de este trabajo el propio Cappelletti seala la razn de ser de su primer estudio sistemtico de estas garantas: poner de manifiesto la tendencia contempornea de introducir mecanismos especficos de proteccin a los derechos y libertades
293 Trad. de Mnica Miranda, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976; y luego en La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, trad. de S. Amaral, 1983, con un ligero cambio en el subttulo: El acceso a la justicia, movimiento mundial para la efectividad de los derechos. 294 Alphen aan den Rijn, Sijthoff, 1981. 295 Op. cit. 296 Miln, Dott. A. Giuffr, Quaderni dellassociazione fra gli studiosi del processo civile, VII, 1955.
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fundamentales, como una propuesta para su incorporacin en su natal Italia.297 Esta obra tuvo una importante repercusin a nivel mundial en los aos siguientes y constituye una aportacin significativa y novedosa si se tiene en cuenta que aparece cuando se inicia la tendencia de la creacin de las cortes constitucionales europeas. Especialmente al restablecerse la Corte Constitucional de Austria (1945) y con la creacin de la italiana (1948) y alemana (1949), con un marcado nfasis en la necesidad de consolidar los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales. En sus conclusiones Cappelletti asevera que la Verfassungberschwerde que estudia en varios pases constituye, siguiendo a Lechner, el coronamiento del Estado de Derecho, ya que no slo constituye un medio capaz de hacer efectivos los derechos fundamentales, sino esencialmente un eficaz instrumento de equilibrio de los poderes, toda vez que el individuo puede convertirse en moderador de toda funcin pblica. Por virtud de ese recurso se abre la posibilidad al individuo de convertirse en factor activo de la vida del derecho y del Estado, a travs del mismo acto en el cual defiende sus intereses supremos, es decir, su libertad. Este recurso constitucional constituye, dice Cappelletti, la posibilidad del individuo para poseer un instrumento de defensa contra la opresin de lo que le es sagrado. En el ltimo prrafo de su estudio, con emocin y esperanza, resume el descubrimiento que represent en su espritu la queja constitucional: Tengo confianza que ahora, cuando nuestra institucin se haya impuesto definitivamente, se reconocer en ella, con seguridad, un medio para que la Constitucin sea llevada al pueblo, al hombre, y para sustraerla de aquella suerte de irnico olvido que es el destino de las leyes que no se aplican; un mtodo para dar al individuo el conocimiento de que todas las abstracciones el estado, la ley, el derecho y los derechos- existen, para l, no por s mismos, y que slo en l existe la fuerza de despertarlas a la vida, por as decirlo, al hacerlas vivir con su propia vida del hombre; el medio, en fin
297 Vase, especialmente el primer apartado de la introduccin al referido estudio, pp. 1-14.
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de transformar a travs del proceso, tambin en relacin con los derechos supremos, la lite violenta en la lite jurdica, el derecho de rebelin en el derecho de accin.298 Fue traducida al espaol seis aos despus en Mxico por Hctor Fix-Zamudio bajo el ttulo de La Jurisdiccin constitucional de la Libertad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco.299 Fix-Zamudio deliberadamente y con autorizacin del propio autor, cambia la expresin original del ttulo referida a las libertades por la connotacin la libertad, para dar mayor amplitud y alcance a su significado. Esta publicacin debe considerarse la obra inaugural sobre el estudio sistemtico comparativo de los instrumentos procesales dirigidos a la proteccin de los derechos y libertades fundamentales desde su concepcin cientfica, y especialmente la edicin mexicana de 1961, al aparecer adems como apndice (ms extenso que el propio libro de Cappelletti), un Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana, de Hctor Fix-Zamudio, que constituye un desarrollo a su pionero y fundamental trabajo de 1955 sobre La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo. La expresin sobre la jurisdiccin constitucional de la libertad que utiliza Cappelletti ha sido ampliamente aceptada. Fue empleada por su maestro Calamandrei300 y ha sido acogida desde hace tiempo por un sector importante de la doctrina constitucional, como por ejemplo, Fix-Zamudio,301 Cascajo Castro302 y de manera recientemente por Brage Camazano.303 Sin embargo, es FixZamudio el que contribuy a su consagracin y divulgacin. No
298 Ibidem, pp. 141-142 299 Prlogo de Mariano Azuela Rivera, Mxico, UNAM, 1961. 300 Cfr. Corte Constituzionale e autorit giudiziario, op. cit., 1956, p. 18. 301 Vanse, entre otros, Estudio de la defensa de la constitucin en el ordenamiento mexicano, 2 ed, op. cit., especialmente prrafo 184: A) Jurisdiccin constitucional de la libertad, pp. 79 y ss.; y Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona), op. cit., pp. 203 y ss. 302 Cfr. La jurisdiccin constitucional de la libertad, en Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 199, 1975, pp. 149-198. 303 Cfr. bragE camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad. (Teora general, Argentina, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, nm. 4, Mxico, Porra, 2005.
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slo por haber traducido al castellano aquella clsica obra con una connotacin ms amplia que en el texto original, como ya qued referido, sino particularmente al haberlo considerado como uno de los sectores de estudio de la nueva corriente cientfica denominada derecho procesal constitucional, junto con la jurisdiccin constitucional orgnica y la transnacional. Precisamente Cappelletti abord el tema de la jurisdiccin constitucional de la libertad en una doble dimensin. Por una parte, en sus mltiples estudios comparativos desde su obra pionera, analiz los instrumentos de proteccin de los derechos de libertad en el mbito nacional de los estados; y por la otra, en sus trabajos posteriores como una manifestacin supranacional o transnacional del fenmeno, se hizo cargo del estudio de las jurisdicciones internacionales que paulatinamente se fueron consolidando para proteger los derechos humanos previstos en determinados instrumentos internacionales, especialmente ante el desarrollo del derecho comunitario y la consolidacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Estrasburgo.304 Esta ltima preocupacin fue muy novedosa al sentar bases para el estudio del derecho procesal transnacional305 y de lo que l denominaba justicia constitucional supranacional.306 C) Dos aos despus de esa primera obra de Cappelletti aparece La pregiudizialit costituzionale nel proceso civile,307 ao en que inicia su labor docente como profesor de derecho procesal civil en la Universidad de Macerata y que continuar con posterioridad
304 Cfr. su obra Proceso, ideologa, sociedad, op. cit., especialmente la Parte Segunda: La dimensin supranacional y constitucional, p. 295 y ss; as como sus ensayos Justicia constitucional supranacional, trad. de Luis Dorantes Tamayo, op. cit.; El tribunal constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo, trad. de Jorge Rodrguez-Zapata, op. cit. 305 Sobre el derecho procesal transnacional, vanse las ponencias generales publicadas en andolIna, Italo (a curia di), Trans-national aspectos of procedural law. General reports, International Association of Procedural Law-X World Congress on procedural lawTaormina 17-23 settembre, 1995, Miln, Giuffr-Universit di Catania, Nuova Serie 157/3, III tomos, 1998. Especialmente vase la ponencia de FIx-zamudIo, Hctor, Las relaciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, tomo III, pp. 181-311, particularmente sobre el derecho procesal supranacional, pp. 218-222. 306 Justicia constitucional supranacional, op. cit. 307 Miln, Giuffr, 1957.
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en la Universidad de Florencia. En esta obra se acerca el anlisis del tradicional proceso civil con una perspectiva constitucional, siguiendo los pasos de Couture y especialmente de Calamandrei que ya haba abordado el tema. En ese momento la Corte Constitucional italiana ya haba iniciado sus funciones. La preocupacin por el estudio de los procesos constitucionales se aprecia con claridad desde sus primeros aos de investigacin, como se advierte cuando redact la voz Amparo que aparece en 1958 en la Enciclopedia del Diritto,308 y que fue traducida al castellano en ese mismo ao en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico.309 En 1960 aparece su artculo La justicia constitucional en Italia en las Memorias del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal y II Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal.310 Y tambin en Mxico, derivado de las conferencias que imparti en su viaje en 1965, aparece El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado.311 Una versin sinttica y reelaborada apareci en Estados Unidos por el propio Cappelletti (junto con Jhon Clarke Adams) con el nombre de Judicial Review of Legislation: European Antecedentes and Adaptation;312 y dos aos despus en Italia bajo el ttulo Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato.313 Obra muy importante en la difusin del pensamiento de Cappelletti a nivel mundial, al haber sido traducida al alemn, ingls, espaol y japons. A iniciativa de Hctor Fix-Zamudio, esta ltima obra fue enriquecida con otros trabajos en la publicacin mexicana de 1987 denominada La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado),314 con prlogo del propio Fix-Zamudio; y que recientemente aparece
308 Editada por Dott. Antonino Giuffr, Tomo I, 1958. 309 Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Ao XI, septiembre-diciembre de 1958, nm. 33, pp. 63-66. 310 La crnica de ambos eventos, puede consultarse en la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo X, nms. 37-38-39-40, enero-diciembre de 1960. 311 Traduccin de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix-Zamudio, prl. de Ignacio Medina, Mxico, UNAM, 1966. 312 Harvard Law Review, Bobbs-Merril, volumen 79, abril de 1966, nm. 6, pp. 1207-1224. 313 Miln, Giufre, 1968, con mltiples reimpresiones posteriores. 314 Mxico, UNAM, 1987.
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una nueva edicin, publicada conjuntamente con la diversa obra Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo (cuatro estudios de derecho comparado),315 en un solo libro.316 Se recopilan los estudios ms importantes de su pensamiento sobre el derecho procesal constitucional a la luz del derecho comparado. Puede sostenerse, sin exageracin, que la obra en mencin representa uno de los libros ms influyentes para la disciplina cientfica que estudia el fenmeno del proceso y la magistratura constitucionales. Sus aportaciones siguen teniendo vigencia y actualidad en los inicios del siglo XXI. La significativa labor comparatista de la jurisdiccin constitucional se vio cristalizada con su conocida obra Judicial Review in the Contemporary World,317 traducida a varios idiomas. Como se puede apreciar, Mauro Cappelletti realiz contribuciones relevantes para el derecho procesal constitucional a lo largo de su obra escrita, especialmente en los antecedentes de los instrumentos de control constitucional de las leyes, en la sistematizacin de los medios de proteccin constitucional de los derechos fundamentales en su dimensin nacional como internacional y en la utilizacin del mtodo comparativo para el anlisis de la jurisdiccin constitucional. Si bien estas contribuciones son fundamentales en el contenido del derecho procesal constitucional, debe precisarse que Cappelletti no utiliza la expresin ni tampoco advierte la existencia de la disciplina, como lo si lo hiciera Fix-Zamudio en el mismo ao de aquella pionera obra del jurista italiano.
XII. La tesis conceptual y sistemtica de FixZamudio (955-56).

Llegamos al mismo punto con el cual iniciamos la elaboracin de las presentes lneas: la tesis conceptual y sistemtica de Hctor Fix-Zamudio sobre el derecho procesal constitucional.
315 Traduccin de Hctor Fix Fierro, Mxico, Porra, 1993. 316 cappEllETTI, Mauro, Obras: La justicia constitucional y Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporneo, Mxico, Porra-Facultad de Derecho de la UNAM, 2007. 317 Indianapolis-Kansas City-New York, Bobbs-Merryl, 1971.
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Representa el ltimo eslabn del peregrinaje cientfico de la disciplina que se iniciara en 1928 con el precursor ensayo de Kelsen sobre La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Con este trascendental trabajo del fundador de la escuela de Viena comienza una nueva etapa relativa al estudio dogmtico de la jurisdiccin constitucional y de los instrumentos jurdicos para la defensa de la Constitucin. Una vez consolidada la postura kelseniana que repercuti en la concepcin misma del derecho y en las nuevas constituciones democrticas, con el paso del tiempo aparecieron dentro de la corriente del mejor procesalismo cientfico las figuras de Alcal-Zamora, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio, que condujeron a la concepcin de la ciencia del derecho procesal constitucional. Mientras Kelsen sent los cimientos, las bases generales desde la teora del derecho, Couture, Calamandrei y Cappelletti contribuyen para encauzar el fenmeno hacia su significacin cientfica procesal. Y en esa misma corriente Alcal-Zamora y Castillo advierte la existencia de la nueva disciplina, con la misma lgica con la cual se vena dando la autonoma de las restantes ramas procesales bajo la unidad de la teora general del proceso. Faltaba todava el ltimo eslabn: su coherencia estructural y de sistematicidad cientfica. Es en ese contexto donde aparece el primer estudio sistemtico de la ciencia del derecho procesal constitucional como tal, es decir, en su dimensin de anlisis conceptual como disciplina jurdica autnoma de naturaleza procesal. Se debe a Hctor Fix-Zamudio este mrito en su tesis para optar por el grado de licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) de 1955, cuyo ttulo es: La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo.318 En la elaboracin de este
318 Mxico, 1955.
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trabajo Fix-Zamudio dedic cinco aos bajo la direccin, en un primero momento del procesalista Jos Castillo Larraaga, y luego de quien se convertira en su maestro Niceto AlcalZamora y Castillo, realizando el examen profesional el 18 de enero de 196 obteniendo mencin honorfica. Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempornea, no obstante representar el primer estudio de construccin dogmtica de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno cientfico. Por supuesto que Fix-Zamudio se apoy y tuvo en cuenta la gran aportacin de Kelsen en su famoso artculo de 1928, que inspira incluso el ttulo de su tesis, como tambin se advierte una clara influencia de Couture, Calamandrei, Cappelletti y de su maestro Alcal-Zamora y Castillo. Sin embargo, no se debe a ninguno de los afamados juristas el primer estudio sistemtico por virtud del cual se pone en conexin su identidad, naturaleza y ubicacin dentro de la ciencia procesal, su definicin y contenido, as como su delimitacin propiamente con la ciencia constitucional. El trabajo de Fix-Zamudio de 1955 consta de ciento sesenta y siete pginas, dividido en cinco captulos. No lleg a publicarse en forma de libro, sino a manera de artculos que fueron apareciendo en diversas revistas. As se publicaron en 1956 de manera sucesiva sus ensayos: Derecho procesal constitucional;319 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana;320 El proceso constitucional;321 y Estructura procesal de amparo.322 En ese mismo ao se publica su primer artculo (independiente de su tesis de 1955), que lleva el emblemtico ttulo: La aportacin de
319 La Justicia (Fundador Alfredo Vzquez Labrido), tomo XXVII, nm. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300 y 12361-12364. Corresponde al captulo III de su tesis de 1955, pp. 56-97. 320 Foro de Mxico (Director Eduardo Pallares), nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. Corresponde al captulo V, relativas a las conclusiones de su tesis de 1955, pp. 157-178. 321 La Justicia, tomo XXVII, nm. 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. Corresponde a la primera parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 99-126. 322 La Justicia, tomo XXVII, nm. 318, octubre de 1956, pp. 12706-12712. Corresponde a la ltima parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 126-139.
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Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional;323 tambin aparecen sus primeras traducciones sobre la materia324 y una Biografa de Piero Calamandrei.325 Su tesis de licenciatura de 1955 qued reproducida de manera ntegra, junto con ese primer artculo en su obra Juicio de Amparo que publicara en 1964.326 En realidad en este libro quedan reunidos seis ensayos que aparecieron entre los aos de 1955 a 1963: I. La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo;327 II. La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional;328 III. Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes;329 IV. Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana;330 V. Mandato de seguridad y juicio de amparo; 331 y VI. Panorama del juicio de amparo.332 El primero de ellos corresponde, como hemos anotado lneas arriba, a su tesis de licenciatura de 1955 y publicada parcialmente al ao siguiente a manera de artculos independientes en revistas mexicanas. La estructura del trabajo consta de cinco captulos, que pasamos brevemente a su anlisis. I. Planteamiento del problema. Constituye el primer captulo a manera de introduccin y justificacin del estudio (pgs. 9-14).
323 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo VI, octubre-diciembre de 1956, nm. 24, pp. 191-211. Posteriormente publicado en su obra El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964, pp. 145-211; as como en la Revista Michoacana de Derecho Penal, Morelia, nms. 20-21, 1987, pp. 17-37. 324 Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, op. cit., pp. 153-189. 325 Junto con Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., pp.17-39. 326 Prlogo de Antonio Martnez Baez, Mxico, Porra, 1964. 327 Op. cit.. Corresponde a su tesis de licenciatura. 328 Op. cit. 329 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de l960, pp. 11-39. 330 Apndice al libro de cappEllETTI, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, op. cit., pp. 131-247. 331 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 46, enero-abril de l963, pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Mxico, UNAM, l963, pp. 3-69, en colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y Alejandro Ros Espinoza. 332 Este ensayo ha sido actualizado con el paso de los aos hasta su versin ms actualizada denominada Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, que aparece en la obra del mismo autor Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a ed., Mxico, Porra, 2003, pp. 1-96.
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Partiendo de la problemtica relativa a que el juicio de amparo mexicano se ha convertido paulatinamente en un procedimiento sumarsimo a un dilatado y embarazoso procedimiento que iguala a los ms complicados de naturaleza civil, Fix-Zamudio advierte que con independencia de las reformas legislativas que pudieran emprenderse al respecto, es necesario previamente esclarecer la naturaleza procesal del amparo que desde su creacin en el siglo XIX ha sido analizado esencialmente en su aspecto poltico y no en su estructura estrictamente jurdica que es la procesal. De esta manera estima que de la misma forma en que slo haciendo una cuidadosa auscultacin del paciente est en posibilidad el mdico de intentar su cura: de este modo, slo precisando el concepto del proceso constitucional, es factible encausarlo en la va por la cual puede desarrollarse firme y plenamente. El proceso constitucional de amparo debe ser estudiado dentro de la ms reciente rama del derecho procesal como lo es el Derecho Procesal Constitucional que todava no ha salido de la etapa analtico-descriptiva, por no decir exegtica, que ha sido superada en otras disciplinas adjetivas, para iniciar francamente un estudio dogmtico del amparo desde el punto de vista de la teora general del proceso. El autor define su postura y finalidad del estudio: nuestro trabajo ha de orientarse a una ordenacin del amparo hacia la teora general del proceso y situndolo dentro de la nueva disciplina adjetiva: el Derecho Procesal Constitucional, y esto no slo con el afn puramente especulativo, sino tambin con propsitos prcticos, como son el lograr una reglamentacin adecuada a su naturaleza que pueda resolver todos los problemas que hasta la fecha han impedido una real y verdadera legislacin orgnica del amparo. En realidad el contenido de los restantes captulos rebasa con creces el objetivo pretendido por el autor. No slo se dirige al estudio dogmtico del juicio de amparo. Como cuestin previa realiza un profundo anlisis de la evolucin que ha experimentado la ciencia procesal en general, estableciendo una novedosa clasificacin sistemtica de sus diversas ramas, con la finalidad de ubicar el sitio donde debe encuadrarse al derecho procesal constitucional; de ah construye la categora contempornea de garanta constitucional
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y ubica al amparo como parte de esa nueva disciplina al constituir su naturaleza jurdica el de un proceso constitucional. II. Situacin de la materia en el campo del derecho procesal. Este segundo captulo parte del concepto mismo del derecho procesal. Entiende el autor que existe un Derecho Instrumental y dentro del cual deben distinguirse el Derecho Procedimental y el Derecho Procesal. El primero se ocupa de las normas que sealan los requisitos formales necesarios para la creacin y realizacin de las disposiciones materiales y el segundo estudia las normas que sirven de medio a la realizacin del derecho, en el caso concreto, mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Partiendo de esta concepcin del derecho procesal emprende su anlisis a la luz de su carcter unitario. Advierte que la confusin generada deriva de los distintos planos en que se analiza la ciencia del derecho procesal, el proceso, el procedimiento y la jurisdiccin. Examinando las distintas teoras de la diversidad especialmente aquellas defendidas por Eugenio Florin y Vicente Manzini, relativas al proceso penal como contrapuesto a su subordinacin al proceso civil, advierte que en realidad no son contradictorios sino que por el contrario parten de las mismas teoras fundamentales para explicar la naturaleza y fines del proceso, lo que pone de manifiesto la unidad esencial del derecho procesal. De tal suerte concluye que existe esta unidad conceptual, si bien con diversidad en el proceso y multiplicidad del procedimiento. En un apartado especfico analiza con detalle el carcter histrico de la diversidad del proceso. Para ello analiza el proceso evolutivo de la concepcin cientfica del derecho procesal, que iniciara desde la famosa obra de Blow de 1968 que le otorga al proceso un carcter de relacin pblica entre el juez y las partes, distinguiendo el derecho material y la accin procesal. Pasando por Wach en su teora sobre la pretensin de tutela jurdica, hasta la conocida prolusin de Chiovenda de 1903 y de autores que siguieron abonando en la construccin cientfica de la disciplina (Goldschmidt, Carnelutti, Calamandrei, Couture, Prieto Castro, Fairn Guilln, etc.).
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As se llega a visualizar la conquista del derecho procesal civil como rama autnoma y advierte la manera en que las mismas teoras encuentran eco en el proceso penal hasta su aceptacin como disciplina autnoma. Concluye destacando que de estas dos primitivas ramas del derecho procesal se fueron formando otras que paulatinamente fueron alcanzando autonoma (haciendo incapi que con esta palabra no queremos indicar independencia absoluta o desvinculacin de la ciencia madre), expansin que se inicia a partir de la revolucin Francesa, primeramente con el Derecho Procesal Administrativo (que es desarrollado en forma admirable en Francia a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado), posteriormente con el Constitucional, el Laboral, el Agrario, el Asistencial, y finalmente, el Supraestatal, con inmensas perspectivas en el agitado mundo de la segunda posguerra; pudiendo decirse que ninguna disciplina jurdica ofrece tan brillante futuro como la antao modesta ciencia procesal, ya que el proceso tiende a invadir y a abarcar todo el inmenso campo del Derecho (pg. 24). Con estas premisas y otorgando al derecho procesal el carcter de pblico derivado de su evolucin a partir de la segunda mitad del siglo XIX, realiza un ensayo de clasificacin de sus diversas ramas. Lo anterior con la finalidad de situar geogrficamente al Derecho Procesal Constitucional, gnero al cual pertenece, a su vez, el proceso de amparo. De esta forma clasifica, segn la finalidad de las normas, al derecho procesal en: A) Dispositivo (derecho procesal civil y mercantil); B) Social (derecho procesal laboral, agrario y asistencial), C) Inquisitorio (derecho procesal penal, familiar y del estado civil, administrativo y constitucional); y D) Supraestatal. Esta clasificacin si bien pudiera actualizarse con una perspectiva contempornea, tiene el gran mrito de ubicar a la nueva disciplina del derecho procesal constitucional en el concierto de las ramas procesales, otorgndole el carcter inquisitorio. Seala el autor que con mayor razn debemos situar en este grupo de normas procesales a aqullas que sirven de mtodo para lograr la
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efectividad del principio de la supremaca constitucional, la que caera por su base si los rganos del poder pudieran desconocer o violar las normas fundamentales, sin que existiera un medio para prevenir y reparar dichas violaciones (pg. 49). En este sentido distingue entre el proceso del simple procedimiento constitucional. Este ltimo entendido como la va para lograr la defensa constitucional sin acudir a un acto jurisdiccional, como sucede con la responsabilidad ministerial, la emisin de los votos de confianza, la disolucin del poder legislativo o el veto presidencial. En cambio, dado el carcter pblico del proceso constitucional es evidente que el principio oficial o inquisitorio tiene plena aplicacin. III. El derecho procesal constitucional. Mientras que los captulos anteriores sirvieron para establecer la naturaleza procesal de la disciplina como rama del derecho procesal, este tercer captulo lo destina Fix-Zamudio a su sistematizacin dogmtica. Este apartado constituye el primer estudio realizado sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina procesal. Y para ello el autor lo divide en siete partes: 1. Nacimiento de la disciplina. Partiendo de la evolucin del Derecho Procesal como ciencia expuesta en los captulos precedentes, Fix-Zamudio enfatiza que llegamos a la conclusin de que existe una disciplina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realizacin de las disposiciones contenas en los preceptos constitucionales, cuando stos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado: siendo esta materia una de las ramas ms jvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina sistemtica que defina su verdadera naturaleza y establezca sus lmites dentro del inmenso campo del Derecho. Esta aseveracin resulta significativa, en la medida en que reconoce el propio Fix-Zamudio que el derecho procesal constitucional todava no haba sido objeto de un anlisis
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sistemtico que estableciera su naturaleza jurdica. Esto confirma nuestra hiptesis relativa a que en realidad el trabajo de FixZamudio que estamos comentando representa el primero en sistematizarla en su dimensin de disciplina autnoma procesal, lo cual dista de la intencin de Kelsen en su ensayo de 1928. De esta manera, estimamos que no debemos confundir la base de cimentacin (Kelsen), con la construccin dogmtica de la disciplina como ciencia procesal (Couture, Calamandrei, Cappelletti), hasta llegar a su reconocimiento (Alcal-Zamora y Castillo) y sistematizacin conceptual (Fix-Zamudio). Fix-Zamudio parte de las consideraciones de Kelsen y advierte que los diversos estudios que se han realizado en relacin con los mtodos para actualizar los mandatos de la Constitucin estn dispersos en los manuales de derecho poltico o constitucional y englobados bajo la denominacin genrica de Defensa Constitucional, por lo que con mayor razn considera que el anlisis del concepto de proceso constitucional sea nuevo y prcticamente virgen. Considera que esto se debe, por una parte, a que la constitucin, como objeto de conocimiento ha sido estudiada preferentemente desde el punto de vista sociolgico y poltico, y de manera secundaria su aspecto estrictamente normativo. Por la otra, a que las normas constitucionales estn frecuentemente desprovistas de sancin, esto es, carecen de remedios jurdicos en caso de su violacin, recurrindose frecuentemente a medios polticos para lograr la reparacin o cumplimiento de la norma infringida, lo que ha provocado que los estudios se concentren en esa proteccin poltica o sociolgica. Sin embargo, a partir de las ideas de Hans Kelsen y de Mirkine-Guetzevicht sobre la racionalizacin del poder y continuada por Carl Schmitt, Herman Heller y otros juristas, se alienta la preocupacin de un estudio cientfico de la salvaguardia de la constitucin, incluso en la doctrina francesa (Len Duguit, Gastn Jese y Julin Bonnecase), para predicar la nueva corriente del control jurisdiccional de la constitucin, que ya vena aplicndose en los Estados Unidos derivada de la jurisprudencia de su Corte Suprema.
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2.- La Defensa Constitucional. Este es un apartado de relevancia en la medida en que Fix-Zamudio, con la finalidad de contribuir al objeto de estudio de la nueva rama procesal, emprende su deslinde con el derecho constitucional. Esta delimitacin la realiza a travs de la distincin entre los conceptos de Defensa y Garanta de la Constitucin. Asevera que esta confusin lleva a errores semnticos de manera similar a los que se producen cuando se identifica el derecho subjetivo con la accin procesal. El autor parte de la concepcin de Calamandrei sobre las disposiciones primarias dirigidas al sujeto jurdico y las secundarias enderezadas hacia un rgano del Estado encargado de imponer ese mandato primario, as como de las ideas de James y Roberto Goldschmidt sobre el carcter justicial de aquellas normas secundarias o sancionatorias. Bajo esta concepcin, entiende que las garantas de las normas supremas son aquellas de carcter justicial formal que establecen la actualizacin del poder que debe imponer la voluntad del Constituyente. Y seala su preferencia por la expresin garanta de las tambin utilizadas connotaciones relativas a la tutela o control, al estimar que la primera implica en sentido estricto un remedio, un aspecto teraputico o restaurador, mientras que las otras expresiones son demasiado amplias. La Defensa de la Constitucin conforme al pensamiento de FixZamudio, constituye un concepto genrico de salvaguarda de la norma suprema, que comprende tanto a los aspectos patolgicos como fisiolgicos en la defensa de la ley fundamental, a manera de sus dos especies: A) La primera denominada Proteccin Constitucional es materia de la ciencia poltica en general, de la teora del estado y del derecho constitucional. Comprende la proteccin poltica (principio de divisin de poderes), proteccin jurdica (procedimiento dificultado de reforma constitucional), proteccin econmica (control del presupuesto del estado) y la proteccin social (organizacin de los partidos polticos), teniendo un carcter eminentemente preventivo o preservativo; y B) La segunda que denomina Garantas Constitucionales, materia del
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derecho procesal constitucional y que constituyen los remedios jurdicos de naturaleza procesal destinados a reintegrar la eficacia de los preceptos constitucionales violados, por lo que tienen un carcter restitutorio o reparador. 3.- Garantas fundamentales y Garantas de la Constitucin. FixZamudio se detiene a su vez en las tres diversas connotaciones de la expresin garantas que se le otorgan en el derecho pblico. Por un lado la tradicional denominacin de garantas fundamentales como sinnimo de derechos, utilizada por las constituciones francesas posteriores a la Revolucin de 1789; por otro, aquella concepcin que se refiere a los instrumentos sociales, polticos y jurdicos para preservar el orden jurdico establecido en la constitucin (Jellinek); y por ltimo, su significacin como mtodo procesal para hacer efectivos los mandatos fundamentales. De ah concibe la distincin contempornea que debe existir entre Garantas Fundamentales entendidas como derechos y Garantas Constitucionales referidas a los medios procesales que dan efectividad a los mandatos fundamentales cuando son desconocidos, violados o existe incertidumbre respecto de su forma o contenido. 4.- Diversos Sistemas de Garantas de la Constitucin. Una vez definida la significacin de las garantas constitucionales se analizan los sistemas establecidos para reintegrar la validez del orden constitucional. Partiendo de los dos sistemas significados por Kelsen relativos a la abrogacin de la ley inconstitucional y la responsabilidad personal del rgano, el autor estima que esta clasificacin resulta insuficiente al quedar excluidos aquellos actos contrarios a las disposiciones dogmticas y orgnicas de la constitucin que no tengan carcter legislativo. Por lo tanto, FixZamudio estima que en realidad los sistemas de garantas de la constitucin son de tres clases: A) Garanta Poltica, que realiza un rgano poltico, pudiendo ser alguno de los existentes en la estructura de la constitucin o bien un rgano especialmente creado. Es un rgano calificado como poder
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neutral intermedio regulador o moderador conforme a la concepcin de Schmitt y que tiene su origen en la teora de la monarqua constitucional del siglo XIX (Benjamin Constant). B) Garanta Judicial de la Constitucin, que se sigue ante un tribunal establecido al efecto, teniendo como funcin la de declarar, sea de oficio o principalmente a peticin de personas u rganos pblicos legtimos, cuando una ley o un acto son contrarios a la ley fundamental y produce tal declaracin la anulacin absoluta de los mismos. Advierte el autor dos sistemas, el que denomina austraco por obra de Kelsen, si bien con precedentes anteriores en algunas constituciones alemanas como las de Baviera (1818) y Sajona (1831) que instituyeron un Tribunal de Justicia Constitucional como lo adverta Schmitt; y el que denomina espaol, por haberse creado en la Constitucin de la II Repblica espaola de 1931, que si bien se inspir en el sistema austraco, estableci modalidades que permiten considerarlo como un sistema peculiar con procedimientos especficos. C) Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, que realizan los rganos estrictamente jurisdiccionales actuando en la composicin de la litis sobre el contenido o forma de una norma constitucional, para el caso concreto y a travs del agravio personal. El autor lo denomina sistema americano, en virtud de que es seguido en trminos generales por los pases de ese continente y derivado de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787. Este sistema se divide, conforme a la concepcin del autor, en dos grandes ramas: la primera que se realiza a travs de una verdadera jurisdiccin constitucional (como seala sucede en Mxico debido a que del amparo conoce privativamente y con procedimiento especial el Poder Judicial de la Federacin); y la segunda, cuyo control se realiza por el poder judicial comn (excepto los denominados extraordinary legal remedies) dentro del procedimiento ordinario.333
333 Por supuesto que existen construcciones dogmticas de gran calado en la actualidad, como la concepcin de garanta de Luigi Ferrajoli, al entender que Las garantas no son otra
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5. Ventajas y superioridad de la Garanta Jurisdiccional. El autor precisa que no existen en forma tpica ni exclusiva los diversos sistemas de garantas de la constitucin. Sin embargo, las argumentaciones de Fix-Zamudio se dirigen a la superioridad que caracteriza al sistema de garanta jurisdiccional, sea como integrante de una jurisdiccin especializada o como rgano judicial ordinario, al ser la figura del juez el defensor ms calificado de las normas fundamentales, actuando sin apasionamiento ni vehemencia de las lides polticas. 6. Concepto de Derecho Procesal Constitucional. As llega el autor a una definicin de lo que entiende por derecho procesal constitucional, al concebirla como la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido, o para decirlo en palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composicin de los litigios constitucionales. (pgs. 90-91). 7. El Derecho Procesal Constitucional Mexicano. Pone en conexin los apartados anteriores con el ordenamiento jurdico mexicano. As se ocupa del examen de las garantas de la propia constitucin, que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema. Fix-Zamudio advierte tres garantas de carcter
cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de coercin y/ o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema es una cuestin de grado, que depende de la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran una tasa ms o menos elevada de eficacia a tales vnculos (Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit., p. 25).
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jurisdiccional y en tal virtud, tres procesos diversos, a saber: 1) El que denomina represivo que corresponde al juicio poltico o de responsabilidad (art. 111); 2) El proceso constitucional que se contrae a las controversias entre dos o ms Estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, de los conflictos entre la Federacin y uno o ms Estados, as como aqullas en que la Federacin fuese parte (art. 105); y 3) El proceso de amparo, que se contrae a la controversia que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales (art. 103). IV. El proceso constitucional. En este cuarto captulo el autor estudia de manera particular al amparo como el proceso constitucional por antonomasia, en virtud que constituye la garanta normal y permanente de la Constitucin, en contradiccin con los otros dos que son medios extraordinarios e intermitentes. Partiendo de un estudio genrico de lo que se entiende por proceso y de las diversas teoras en su evolucin, define al mismo como el conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones. Una vez establecida la naturaleza y fines del proceso en general, Fix-Zamudio incursiona en la naturaleza jurdica y fines propios del proceso de amparo. As estudia conceptos como la accin constitucional, la jurisdiccin constitucional, la relacin jurdica procesal y su estructura procesal. En este ltimo sentido, la separacin estructural de los diversos tipos de amparo constituye una de las principales contribuciones del autor, diseccionando los distintos sectores del amparo mexicano: 1) El primer sector se refiere a su concepcin original como medio de proteccin de los derechos fundamentales en su dimensin individual y colectiva; 2) El segundo como amparo contra leyes; 3) El tercero en su dimensin de garanta de la legalidad, es decir, el amparo casacin, que se perfila como un recurso de casacin propiamente dicho. Y es por ello que el autor considera que el
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amparo mexicano tiene una triloga estructural, de recurso de inconstitucionalidad, de amparo de derechos fundamentales y de amparo de casacin, lo que lo lleva tambin a la conclusin de la desbordante labor que en ese entonces realizaba la Suprema Corte de Justicia, al realizar las funciones de un Tribunal Constitucional, de una Corte de Casacin, de un Tribunal Supremo Administrativo y de un Tribunal de Conflictos. Con esta significativa aportacin se inici en Mxico la reinvindicacin de la naturaleza procesal del amparo. El propio Fix-Zamudio ha reconocido expresamente iniciar esta corriente en un importante estudio que prepar con motivo al merecido homenaje a su maestro Alcal-Zamora y Castillo, bajo el ttulo de El juicio de amparo y enseanza del derecho procesal. El profesor mexicano expresa: Creeemos haber tenido el privilegio de iniciar esta corriente con nuestra sencilla tesis profesional intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin Mexicana (Mxico, 1955), que lleva el subttulo significativo de ensayo de una estructuracin procesal del amparo, inspirada en las enseanzas del distinguido procesalista Niceto AlcalZamora y Castillo sobre la unidad del derecho procesal, y en cuanto a la triloga estructural de nuestra institucin.334 Esta definicin conceptual, sin embargo, fue debatida por Ignacio Burgoa, destacado profesor de amparo y que en aquel entonces ya contaba con su clsica obra sobre la materia.335 En la sexta edicin de su obra critica la corriente procesalista para estudiar el amparo, al considerar que la teora general del proceso se origina del proceso civil, diferente del amparo por su motivacin y teologa. Se dio pronto la polmica debido a que el destacado abogado Santiago Oate opinaba lo contrario, defendiendo el
334 FIx-zamudIo, Hctor, El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal, en el Nmero Especial. Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nms. 22-23, enero-agosto de 1975, op. cit., p. 429. 335 El juicio de amparo, 6 ed., Mxico, Porra, 1968. La ltima edicin de este clsico libro es la 41 ed., de 2006. La 1 edicin corresponde al ao de 1943. El profesor Burgoa falleci a los 87 aos, el 6 de noviembre de 2005. Vanse las semblanzas de Xitlali Gmez Tern y Alfonso Herrera Garca, que aparecen en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 447-79 y 481-486, respectivamente.
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carcter procesal del amparo.336 Esto repercuta incluso en la manera en que deba ensearse la materia en las universidades, ya que tradicionalmente se ha enseado bajo el ttulo de garantas y amparo, que implica el estudio propiamente de los derechos fundamentales y del mecanismo procesal de su tutela. Esto llev a Fix-Zamudio a defender su postura en los siguientes aos, al sealar: En qu consiste esta teora general del proceso, que parece tan esotrica a varios de los cultivadores del juicio de amparo mexicano? Se tata en realidad de una conclusin muy simple, que consiste en sostener la existencia de una serie de conceptos comunes a todas las ramas de enjuiciamiento, los cuales pueden estudiarse en su aspecto genrico, sin perjuicio de los aspectos peculiares que asumen en cada una de las disciplinas especficas.337 V. Conclusiones. El ltimo captulo contiene diecisiete conclusiones que reflejan el contenido del trabajo desarrollado. Para los efectos que aqu interesan, destacan las conclusiones segunda, cuarta y quinta, que expresan: SEGUNDA. Las grandes conquistas alcanzadas por la teora general del proceso en los ltimos tiempos, primeramente bajo la direccin de los jurisconsultos alemanes y posteriormente por la ciencia jurdica italiana, que ha trascendido a los procesalistas espaoles e hispanoamericanos; y por otra parte, la aparicin de una nueva disciplina procesal: El Derecho Procesal Constitucional permiten encauzar el amparo hacia su plena reivindicacin procesal, aspecto que ha ocupado hasta la fecha un lugar secundario, pero que promete un gran florecimiento, eliminando los obstculos que impiden una consciente y necesaria reforma de la legislacin de amparo. CUARTO. Dentro de la clasificacin del proceso en razn de su materia, el amparo debe considerarse formando parte
336 La polmica aparece en los peridicos Excelsior del 7 de junio y El Heraldo de 2 y 5 de julio, todos de 1968; citado por Hctor Fix-Zamudio, en su estudio El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal, op. cit., p. 426, notas 2 a 4. 337 Op. lt. cit., p. 431.
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del Derecho Procesal Constitucional, el cual, por virtud de la categora de normas que garantiza, que son las fundamentales del ordenamiento jurdico, entra plenamente dentro del sector inquisitorio del derecho procesal, toda vez que la publicidad de su objeto implica que sus principios formativos establezcan la plena direccin del juzgador, la falta de disposicin de las partes tanto sobre el objeto del litigio como sobre el material probatorio, el predominio de la verdad material sobre la formal, y la mxima concentracin, publicidad y oralidad del procedimiento. QUINTA. La falta de sistematizacin de una materia tan novedosa, como lo es la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, cuya consolidacin debe situarse en el ao de 1928, en el cual el profesor Hans Kelsen public un fundamental trabajo sobre la misma, hace necesario precisar conceptos, para lo cual debe hacerse la distincin, dentro del gnero de la Defensa Constitucional de dos grandes grupos de normas que tutelan los mandatos del constituyente: por un lado deben situarse aqullas que sirven de proteccin a las disposiciones supremas, que tienen un carcter preventivo o preservativo y, por otro, a las de naturaleza procesal o justicia formal, que garantizan la constitucin de manera represiva y reparadora. Estas ltimas constituyen las Garantas de la Constitucin. Hasta aqu el resumen de la trascendental postura doctrinal de Fix-Zamudio que elabor en su tesis para obtener el grado de licenciado en derecho en el ao de 1955, cuyos captulos se publicaron parcialmente en distintas revistas al ao siguiente. Como puede apreciarse, representa el primer estudio sistemtico de la ciencia del derecho procesal constitucional, entendida como disciplina autnoma procesal. El origen cientfico del derecho procesal, como hemos tratado de exponer a lo largo del presente estudio, inicia con el trascendente estudio de Kelsen en 1928 sobre la garanta jurisdiccional de la constitucin. Este ensayo que impact a la concepcin misma del derecho, constituye la base sobre la cual la corriente cientfica
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procesal encontrara sustento, por lo que puede considerarse a Kelsen como el precursor de la disciplina. Sin embargo, el desarrollo desde la corriente del procesalismo cientfico se debi a las aportaciones de Eduardo J. Couture (1946-48), Piero Calamandrei (1950-55) y Mauro Cappelletti (1955). Estos autores desde distintas perspectivas estudiaron las categoras procesales vinculadas a la Constitucin, especialmente el debido proceso, las nuevas jurisdicciones constitucionales as como los procesos constitucionales que se haban creado. Y es Alcal-Zamora y Castillo (1944-47), como acertadamente ha puesto de relieve recientemente el destacado jurista peruano Domingo Garca Belaunde, el que por vez primera vislumbra la disciplina cientfica y le otorga nombre. Faltaba, sin embargo, la configuracin conceptual y sistemtica, realizada por Hctor FixZamudio (1955-56), a manera de ltimo eslabn de construccin de la ciencia del derecho procesal constitucional. Es precisamente con la clara postura doctrinal de Fix-Zamudio donde el derecho procesal constitucional se termina de configurar como ciencia, debido a que: 1) Parte del reconocimiento de la falta de sistematizacin de la ciencia del derecho procesal constitucional. 2) La incardina en la ciencia procesal a manera de una de sus ramas y como consecuencia natural de la evolucin que han experimentado las dems ramas procesales. Si bien AlcalZamora y Castillo lo haba puntualizado con anterioridad, es Fix-Zamudio el que lo sustenta cientficamente. 3) Acepta la teora de la unidad de la ciencia procesal, aclarando que existe diversidad de procesos y multiplicidad de procedimientos. 4) Clasifica las diversas ramas procesales teniendo en cuenta el objeto de sus normas y encontrando la naturaleza propia del derecho procesal constitucional.
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5) Ubica al derecho procesal constitucional dentro de las disciplinas que comprenden el sector inquisitorio del derecho procesal. Entiende que debido a la publicidad de su objeto implica que sus principios formativos establezcan la plena direccin del juzgador, la falta de disposicin de las partes del objeto del litigio como del material probatorio y predomina la verdad material sobre la formal, as como la mxima concentracin, publicidad y oralidad del procedimiento. 6) Para determinar el objeto de estudio del derecho procesal constitucional, realiza un planteamiento integral de la defensa de la constitucin. 7) Partiendo de la connotacin genrica de la defensa constitucional, distingue entre sus especies dos grandes grupos de normas que tutelan los mandatos del constituyente. Por una parte las que denomina Proteccin Constitucional que protegen las disposiciones supremas teniendo un carcter preventivo o preservativo. Las segundas, que denomina Garantas Constitucionales se integran por los instrumentos procesales que garantizan la constitucin de manera represiva y reparadora. 8) Delimita el estudio entre la ciencia constitucional y la procesal, puntualizando que las primeras pertenecen al campo del derecho constitucional, derecho poltico o teora del estado; mientras que las segundas constituyen objeto de estudio del derecho procesal constitucional. 9) Estudia las diversas connotaciones que desde el derecho pblico se le han atribuido al vocablo garantas, para deducir que la concepcin contempornea de las garantas constitucionales se dirige a su significacin como instrumentos de proteccin y no en su dimensin de derechos fundamentales. Esto lo lleva a distinguir, por tanto, las Garantas Fundamentales de las Garantas de la Constitucin, entendiendo estos ltimos como los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales.
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10) Distingue tres especies de Garantas de la Constitucin: poltica, judicial y jurisdiccional, que producen los tres sistemas existentes en la defensa de la Constitucin. 11) Estudia el por qu la garanta jurisdiccional es el que ofrece mayores ventajas. 12) Se establece por primera vez un concepto del derecho procesal constitucional, entendida como la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas, desconocidas o exista incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido. 13) Establece el contenido del derecho procesal constitucional mexicano, identificando las garantas constitucionales establecidas en su ley fundamental. 14) Para definir el proceso constitucional se parte de la naturaleza jurdica y fines mismos del proceso, como una de las categoras fundamentales de la ciencia procesal. Para ello se emprende el anlisis de las diversas teoras desde la corriente del procesalismo cientfico. 1) Define al proceso como el conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascendencia jurdica, que implica la vinculacin de las partes con el juzgador y que desenvuelve a travs de una serie de situaciones jurdicas que se van sucediendo segn las partes acten en relacin con las expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de cargas que les son atribuidas. 16) Se distingue entre los fines de las pretensiones de las partes (proteccin de los derechos subjetivos), de la jurisdiccin (actuacin del derecho objetivo) y de los fines propios del
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proceso, que pueden ser inmediatos (composicin del litigio) o mediatos (restaurar el orden jurdico violado). 17) Definiendo el proceso y sus fines, llega al entendimiento de que la institucin del amparo es un proceso que merece la calificacin de constitucional por su doble vinculacin con la Ley Fundamental, debido a que su objeto lo constituyen precisamente las normas constitucionales, ya sea directamente o a travs del control de legalidad, y adems porque su configuracin se encuentra en los propios preceptos fundamentales. 18) Analiza las particularidades del proceso constitucional de amparo, donde advierte que existe una accin constitucional y una jurisdiccin constitucional. 19) Advierte la triple naturaleza del proceso de amparo mexicano: como un verdadero amparo (en su concepcin original para la proteccin de los derechos fundamentales), como un recurso de casacin (amparo-casacin) y como un recurso de inconstitucionalidad (amparo contra leyes). 20) Analiza la problemtica derivada de la compleja competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al actuar como Tribunal Constitucional, Corte de Casacin, Tribunal Supremo Administrativo y Tribunal de Conflictos. Debe tenerse presente que este planteamiento sistemtico e integral de la ciencia del derecho procesal constitucional se realiz por Fix-Zamudio en 1955, cuando todava no iniciaba funciones la Corte Constitucional italiana y la alemana se encontraba en sus primeros trazos. Es por ello que si bien algunos planteamientos pueden verse superados o redimensionados a la luz del desarrollo contemporneo que han experimentado las magistraturas constitucionales en sus diversas modalidades, el planteamiento terico relativo a su definicin conceptual y sistemtica como disciplina autnoma procesal sigue vigente. En esa dimensin debemos de valorar esa joya de ensayo del hoy Investigador
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Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y replantear su significacin histrica ahora que los estudiosos escudrian el nacimiento cientfico de la disciplina del derecho procesal constitucional. Esta postura es la que, con algunos matices y desarrollos posteriores, ha defendido el profesor mexicano a lo largo de sus cincuenta aos fructferos de investigacin jurdica, como se puede apreciar en las ltimas ediciones de sus trascendentales libros sobre Estudio de la defensa de la constitucin en el ordenamiento mexicano,338 Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona)339 e Introduccin al derecho procesal constitucional.340 Desde hace medio siglo comenzaron sus enseanzas sobre el derecho procesal constitucional, que se refleja directa o indirectamente en todos sus libros y donde se puede apreciar distintas etapas en la evolucin de su pensamiento: El juicio de amparo,341 Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965,342 Constitucin y proceso civil en Latinoamrica,343 Los tribunales constitucionales y los derecho humanos,344 Metodologa, docencia e investigacin jurdicas,345 La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales,346 Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos,347 Proteccin jurdica de los Derechos Humanos. Estudios comparativos,348 Ensayos sobre el derecho de amparo,349 Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos,350 El
338 Mxico, Porra-UNAM, 3 ed., 2005. (1 ed., 1994, 2 ed. 1998) 339 Mxico, Porra-UNAM, 5 ed., 2007. (1 ed. 1999, 2 ed, 2001, 3 ed. 2003 y 4 ed. 2005). 340 Quertaro, Fundap, 2002. 341 Mxico, Porra, 1964. 342 Mxico, UNAM, 1968. 343 Mxico, UNAM, 1974. 344 Mxico, UNAM, 1980. ( 2 ed., UNAM-Porra, 1985). 345 Mxico, Porra-UNAM, 14 ed., 2007. (1 ed. UNAM, l981). 346 Madrid, Civitas-UNAM, 1982. 347 Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, l988. 348 Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991 349 Mxico, Porra-UNAM, 3 ed, 2003. (1 ed, UNAM, 1993, 2 ed Porra-UNAM, 1999). 350 Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2 ed., 2001. (1 ed. 1993, reimpresin 1997).
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poder judicial en el ordenamiento mexicano,351 El consejo de la judicatura,352 Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos353 Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal354 Derecho procesal.355
XIII. Eplogo
El derecho procesal constitucional comprende dos realidades. Por un lado su anlisis histrico social y por otro su estudio cientfico. El primero se refiere a los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos o de altos ordenamientos, as como en general las distintas jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos procesales en las diversas pocas y sistemas jurdicos. As se estudian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes remotos desde la antigedad. Corresponde a las fuentes histricas de la disciplina sean legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas. En cambio, el origen cientfico del derecho procesal constitucional se ubica entre los aos de 1928 y 1956. En este periodo se advierten cuatro etapas concatenando las contribuciones de insignes juristas, hasta llegar a su conformacin cientfica: I. Precursora (1928-1942). Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928) y al reafirmarse su postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo tambin el fundador de la escuela de Viena realiza uno
351 Con Jos Ramn Cosso, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 3 reimpresin, 2003 (1 ed. 1996). 352 Con Hctor Fix Fierro, Mxico, UNAM, 1996. 353 Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2 ed., 1999. 354 Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos del Distrito Federal, 1995. 355 Con Jos Ovalle Favela, Mxico, UNAM, 1991 (2 ed., 1993).
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de los primeros estudios de corte comparativo entre los sistema de control austriaco y americano (1942). II. Descubrimiento procesal (1944-47). El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio Argentina (1944-45) y luego en Mxico (1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denominacin. III. Desarrollo dogmtico procesal (1946-55). Etapa en la cual desde el mejor procesalismo cientfico se realizan importantes contribuciones acercando su disciplina a la tendencia del constitucionalismo de la poca. Es el periodo del estudio de las garantas constitucionales del proceso iniciada por Couture (194648) y del estudio dogmtico de la jurisdiccin y de los procesos constitucionales a travs de las colaboraciones de Calamandrei (1950-56) y Cappelletti (1955). IV.- Definicin conceptual y sistemtica (1955-56). El ltimo eslabn constituye su configuracin cientfica como disciplina procesal. La realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956). Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempornea, no obstante representar el primer estudio de construccin dogmtica de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno y perfil cientfico. En otras palabras, constituye el primer ensayo cuyo objeto de anlisis es la disciplina cientfica como tal y no algunos aspectos aislados de su contenido. La postura terica de Fix-Zamudio tard en darse a conocer. Probablemente debido a que su inicial trabajo de 1955, que constituye su tesis de licenciatura, apareci en publicaciones
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dispersas en 1956 siendo hasta 1964 cuando se publica ntegra junto con otros estudios en su libro El Juicio de Amparo. En los siguientes aos los rumbos en el anlisis cientfico de la jurisdiccin y procesos constitucionales se encaminaron bajo la ciencia constitucional, no obstante que en Italia los procesalistas iniciaron su estudio dogmtico a partir de la Constitucin de 1947 hasta los primeros aos de funcionamiento de la Corte Costituzionale.356 Por qu razn los procesalistas se apartaron de su estudio? Es una respuesta que debera ser analizada con detenimiento y materia de un diverso ensayo. Esta tendencia se ha mantenido en el viejo continente. Salvo excepciones, pareciera que el estudio sistemtico de los procesos, jurisdiccin y rganos de naturaleza constitucionales se encuentra (auto) vedado para los procesalistas, debido a su anclaje como parcela del derecho constitucional. Si bien existe una tendencia para estudiar algn proceso constitucional en particular o uno de sus componentes, siguen resultando escasos los estudios integrales del derecho procesal constitucional como corriente del procesalismo cientfico contemporneo. En Europa ha predominado la visin constitucionalista bajo la denominacin justicia constitucional. Sin embargo, se ha utilizado tambin la expresin derecho procesal constitucional aunque con muy diversos significados y algunas veces como sinnimo de aqulla, siendo pocos los casos que le dan la significacin dentro de la corriente procesal, como ha sucedido en Espaa, con procesalistas como Jess Gonzlez Prez, Jos Almagro Nosete, Vctor Fairn Guilln y Mara del Calvo Snchez. En otros pases se le dan connotaciones diversas a la expresin, como en alEmanIa: Michael Sachs, Christian Hillgruber, Christoph Goos, C. F. Mller, Roland Fleury, Ernet Benda, Hubertus Gerdsdorf y Christian Pestalozza; en ITalIa: Gustavo Zagrebelsky, Alessandro
356 Especialmente por los procesalistas en materia civil. As lo adverta Alcal-Zamora y Castillo. Cfr. La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, en AA.VV., Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1974, pp. 275-384, en p. 278.
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Pizzorusso, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Marilisa DAmico y Antonio Spadaro; o bien en porTugal: Jose Joaquim Gomes Canotilho, Guilherme da Fonseca, Ins Domingos y Jorge Miranda.357 En Latinoamrica, a partir de la dcada de los setenta del siglo pasado, la semilla cientfica sembrada retoma nuevos brotes por los que podramos denominar forjadores de segunda generacin. Curiosamente por dos constitucionalistas: Domingo Garca Belaunde y Nstor Pedro Sags. El primero en Per, al advertir la existencia de la disciplina cuando emprende un anlisis sobre el hbeas corpus en su pas (1971);358 y el segundo en Argentina, al estudiar la institucin del amparo (1979).359 En la dcada de los ochenta y noventa desarrollan su contenido aceptando implcita o directamente la postura inicial de Fix-Zamudio de 1955-56, sobre su autonoma procesal. A travs de importantes publicaciones, organizacin de seminarios, congresos, conferencias y enseanza universitaria, dan a conocer la disciplina y han contribuido de manera importante en su desarrollo cientfico. Domingo Garca Belaunde si bien discrepa en cuanto al contenido que en los aos sucesivos le ha otorgado Fix-Zamudio relativo a la distincin con otra rama limtrofe que denomina derecho constitucional procesal, lo cierto es que acepta sin ambages y defiende con argumentos slidos y propios la postura esencial del jurista mexicano: la naturaleza procesal de la disciplina.360 Por su parte, Nstor Pedro Sags tambin acoge la vertiente procesal del derecho procesal constitucional y acepta a su vez la confluencia del derecho constitucional procesal como materia
357 Vase supra, la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de una nueva disciplina autnoma. 358 El hbeas corpus interpretado, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdica de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1971, p. 21. 359 Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 64. 360 Cfr., entre otros, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica (aproximacin al tema), en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, op. cit; as como su libro Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, passim.
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de la ciencia constitucional, si bien advierte mutaciones y zonas comunes que conlleva la posibilidad del anlisis mixto de los institutos.361 Estos forjadores de segunda generacin se han convertido en genuinos embajadores del derecho procesal constitucional a lo largo y ancho de Latinoamrica. Han formando escuela en sus respectivos pases y en general en nuestro continente. Esto ha llevado incluso a la formacin de institutos o asociaciones cientficas como el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, cuyo presidente es Sags y uno de sus vicepresidentes Garca Belaunde. Por supuesto que al lado de ellos han destacado importantes juristas latinoamericanos que aceptan la corriente cientfica del derecho procesal constitucional con diversos matices y contenidos, con importante obra escrita como Osvaldo Alfredo Gozani (Argentina), Humberto Nogueira Alcal (Chile) y Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). Asimismo, debe tambin destacarse los siguientes autores: argEnTIna: Vctor Bazn, Enrique A. Carelli, Juan Carlos Hitters, Fernando M. Machado, Pablo Luis Manili, Mario Masciottra, Adolfo Rivas, Sofa Sags y Mara Mercedes Serra. bolIvIa: Jorge Asbun, Ren Baldivieso, Jos Decker y Jos Antonio Rivera Santivaez. brasIl: Marcelo Cantonni de Oliveira, Paulo Roberto de Gouveia Medina, Paulo Hamilton Siqueira Junior, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Marcus Orione Gonalvez Correia, Gustavo Rabay Guerra, Roberto Rosas y Willis Santiago Guerra Filho. cHIlE: Andrs Bordal Salamanca, Juan Colombo Campbell, Alfonso Perramont y Francisco Ziga. colombIa: Anita Giacomette Ferrer, Javier Henao Hidrn y Ernesto Rey Cantor. mxIco: Gumesindo Garca Morelos, Raymundo Gil Rendn, Manlio F. Casarn y Csar Astudillo (Mxico). nIcaragua: Ivn Escobar Fornos. panam: Boris Barrios, Rigoberto Gonzlez Montenegro y Sebastin
361 Cfr. el tomo I de su obra Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, op. cit., pp. 3-6.
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Rodrguez Robles; y pEr: Samuel B. Abad, Edgar Carpio, Susana Castaeda, Luis Castillo Crdova, Francisco J. Eguiguren, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Csar Landa, Jos Palomino Manchego, Anbal Quiroga Len, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Luis R. Senz Dvalos. Slo por mencionar los que tienen obra escrita, ensean la disciplina y que decididamente han contribuido significativamente a su consolidacin.362 Hace ms de medio siglo Hctor Fix-Zamudio adverta el amanecer de una nueva disciplina procesal, que prometa un florecimiento inusitado por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguarda de las constituciones democrticas. Hoy el Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM tiene la satisfaccin de haber contribuido en su formacin y ahora contemplar a medio da los rayos luminosos de ese sol esplendoroso de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
362 Vase supra, la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de una nueva disciplina autnoma.
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eSTAdO de deRecHO, eSTAdO SOciAL de deRecHO, deRecHOS HUMAnOS y deRecHOS FUndAMenTALeS
eL eSTAdO y LA nAciOn en LA cOnSTiTUciOn nicARAGUenSe eSTAdO de deRecHO y eSTAdO SOciAL de deRecHO
alEJandro sErrano caldEra1
SUMARIO: I. El Estado y la Nacin en la Constitucin Nicaragense. II. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. III. Bibliografa.
I. El Estado y la Nacin en la Constitucin Nicaragense.

De conformidad a las caractersticas del presente trabajo, nos limitaremos a una idea general del Estado-Nacin nicaragense a partir de la consideracin de algunos aspectos fundamentales: el concepto de Nacin, el de Estado, Estado de Derecho y el de Estado Social de Derecho. Establecidos los lmites y alcances, pasemos a continuacin a considerar cada uno de los temas sealados.
1 Jurista, filsofo y escritor nicaragense. Profesor Titular de Ctedras de Grado y Maestras en Nicaragua y Profesor Visitante en Universidades de Amrica Latina, Europa y Estados Unidos. Director General del Instituto de tica, Valores y Desarrollo de la Universidad Americana, UAM. Ha sido Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Rector de la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua, UNAN-Managua, Presidente del Consejo Nacional de Universidades, CNU y Presidente del Consejo Superior Universitario Centroamericano, CSUCA. Embajador en Francia, ante la UNESCO y ante la ONU. Es autor de 23 libros y ha participado en numerosos libros colectivos y enciclopedias.
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ALEJANdRo SERRANo CALdERA
El Artculo 130 de la Constitucin Poltica, primer prrafo, dice literalmente que la Nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningn cargo concede a quien lo ejerce ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyes. En esta disposicin constitucional encontramos una serie de trminos cuyos conceptos y alcance es preciso esclarecer. En primer lugar del concepto de Nacin. Aunque ni la Constitucin, ni ningn otro cuerpo de leyes definen el concepto Nacin, creo importante sealar que este concepto, al igual que el espritu general de la Constitucin ha estado inspirado en el pensamiento de la Ilustracin y de las revoluciones europeas, la Inglesa en 1688 y la Francesa en 1789 y de su Constitucin Poltica de 1791. No puede dejar de mencionarse la influencia de la revolucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en 1776 y de su Constitucin Poltica de 1787. En cuanto a las races filosficas y jurdicas del concepto de Nacin en el constitucionalismo moderno, esto incluye al latinoamericano y al nicaragense, en particular, habra que mencionar el pensamiento de Emmanuel Sieges (1747-1836) quien a partir de sus reflexiones sobre el Tercer Estado, en la primera fase de la Revolucin Francesa, identifica este Tercer Estado con un concepto de Nacin fundado sobre principios nuevos. En la base de estos nuevos principios est la voluntad de agruparse bajo objetivos comunes, la que confiere a esta asociacin el sentido de unidad, que en medio de las diferencias constituye el plano de coincidencias necesarias para formar una Nacin. Adems del pensamiento de la Ilustracin y de la filosofa del liberalismo democrtico europeo, habra que mencionar el pensamiento de los filsofos y poetas del Idealismo Alemn, Fichte, Hegel, Schelling, Holderlin y otros, advirtiendo, por supuesto, los excesos a los que fue llevado por el nazi fascismo. No obstante,
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EL ESTAdo y LA NACIoN EN LA CoNSTITuCIoN NICARAguENSE
no puede ignorarse que mucho de sus ideas ha sobrevivido en el constitucionalismo mundial contemporneo. Fichte, (1762-1814) en sus Discursos a la Nacin Alemana, dictadas en la Academia de Berln en los meses de diciembre 1807, enero y febrero de 1808, parte de asumir el concepto de pueblo como equivalente al de unidad de destino. Una Nacin es un destino que se cumple sumando las visiones y acciones de las diferentes generaciones que se suceden a travs de la historia. Es la integracin de los mltiples proyectos, encadenados unos a otros para dar respuesta a cada situacin histrica particular, dentro de una visin de conjunto que engloba y justifica a todos y a cada uno de ellos, siempre que respondan a ese ideal supremo de Nacin. Jorge Federico Guillermo Hegel, (1770-1831) identifica este destino en el concepto de Estado-Nacin en el que se resuelven armoniosamente los conflictos de la sociedad. El Estado es mucho ms que esa estructura de poderes a la vez independientes e interrelacionados, para transformarse en la encarnacin del destino nacional, mxima expresin del espritu de un pueblo y de la racionalidad suprema. El concepto de Nacin del constitucionalismo latinoamericano y nicaragense, est influenciado por esa tradicin que tienen sus races filosficas en la ideologa de las democracias liberales, europeas y norteamericanas y en el Idealismo Alemn. Aunque las fuentes directas no hayan sido los textos de los filsofos alemanes, sino ms bien su expresin jurdica incorporada al constitucionalismo occidental. As pues la Nacin viene considerada como pueblo. El pueblo como una pluralidad de expresiones que resuelve sus diferencias en una unidad superior, en un destino nacional. Dos ejes principales nos sirven de soporte para construir el concepto de Nacin: uno de ellos, la historia que recurre al pasado en el que convergen cultura, tradiciones, religin, etnias, lenguas,
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las que, comunes o diferentes, segn los casos, confluyen en una sntesis a travs de la cual se expresa eso que se ha denominado el espritu nacional. El otro, el proyecto o propuesta de un futuro por el cual se definen los objetivos de una comunidad para el porvenir y la estrategia para alcanzarlos. A estos dos elementos que agrupados forman los dos ejes principales a los que nos hemos referido, habra que agregarle una condicin esencial; esos elementos se encuentran en actividad, es decir, en un estado dinmico determinado por dos fuerzas: una centrpeta que atrae hacia dentro, hacia el centro o raz de la historia en donde radican los orgenes comunes de la nacionalidad, la otra centrfuga, que es atrada hacia fuera, hacia el futuro concebido como proyecto. Si faltan esas dos fuerzas que imantan el presente hacia el pasado en busca de los orgenes y las races; y hacia el futuro, en busca del proyecto comn, de la propuesta histrica, la Nacin se debilita y corre el riesgo de desintegrarse. Aunque oficialmente el constitucionalismo occidental ha reconocido la paternidad del concepto de Nacin en el liberalismo europeo y norteamericano, lo cierto es que la influencia del Romanticismo o Idealismo Alemn est presente, aunque en Amrica Latina la corriente Romntica, la de Sarmiento, Alberdi y otros, en la educacin, la historia y el derecho han prescindido del pasado, que fue punto de referencia esencial en el Romanticismo Europeo, y principalmente en la Escuela Histrica Alemana de Scheller, Schlegel y Savigny. Esa doble orfandad, la de la conciencia del pasado y la de la voluntad del futuro, ha hecho muy frgil la realidad de la Nacin en la historia de los pases de Amrica Latina en general, y de Nicaragua en particular. El Artculo 5 de la Constitucin Poltica de Nicaragua establece como principio de la Nacin nicaragense, La libertad, la justicia, el respaldo a la dignidad de la persona humana, el pluralismo
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poltico, social y tnico, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad, la libre cooperacin internacional y el respeto a la autodeterminacin. En esta enumeracin de principios se incorporan aspectos que no corresponden al concepto de Nacin como son los de reconocimientos a las diferentes formas de propiedad y libre cooperacin internacional. Ellos, en todo caso, podran ser principios del Estado nicaragense que presupone una organizacin territorial y un ordenamiento jurdico mediante el cual se ejerce la soberana cuyo depositario es el pueblo. En cuanto a la libertad y la justicia, estas pueden estar referidas a la Nacin, pero no como principios, pues, si no existiesen como principios por estar violentados, restringidos o anulados, la Nacin existira o desaparecera ante la inexistencia o desaparicin de sus principios. Y es bien sabido que la Nacin existe, aunque el pueblo que la encarna est sojuzgado y por lo tanto carezca de libertad y padezca una injusticia, siempre y cuando estn presentes los elementos que conforman a la Nacin y que ya hemos estudiado: la existencia de un pueblo, de un pasado en el cual se reconozcan los orgenes y la identidad, y de un proyecto asumido como futuro posible En cuanto al pluralismo, el poltico y social, ms que un principio de la Nacin, es un principio de la democracia, entendida como sistema o rgimen poltico. En cuanto, al pluralismo tnico, este si debe ser considerado como un principio, habida cuenta de la pluralidad tnica, y adems, lingstica, religiosa y cultural del pueblo nicaragense, particularmente en lo que se refiere a las diferencias existentes entre la poblacin de la Costa del Pacfico y de la Costa Atlntica. Adems, el Artculo 8 de la Constitucin establece que Nicaragua es de naturaleza multitnica... En trminos generales las naciones pueden estar formadas por una sola etnia o por varias, siempre que en ambos casos tengan un proyecto histrico comn, en el que todas las etnias se sientan copartcipes.
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II. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho.

Como ya dijimos el Artculo 130 de la Constitucin establece que La Nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho, sin proporcionar ni el concepto ni el significado de este. Siguiendo el mtodo que hemos adoptado, procederemos primero mediante el anlisis de los diferentes componentes de la definicin, para luego retomarlos en la sntesis correspondiente. De esta forma, analizaremos los conceptos de Estado, Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. Establecido lo anterior comencemos tratando de precisar el concepto de Estado. El Artculo 6 de la Constitucin dice: Nicaragua es un Estado independiente, libre, soberano, unitario e indivisible. La independencia se refiere al hecho que el Estado, al menos formalmente, no depende de otro. El concepto de libertad, debe entenderse como una manifestacin de la voluntad general de mantener la independencia o de restringirla o anularla, siempre que esa decisin provenga de una voluntad libremente expresada. Nuestra Constitucin separa con una coma los conceptos independiente y libre referidos al Estado. Un ejemplo puede ayudarnos a comprender mejor, al menos conceptualmente, cmo un Estado puede ser libre sin ser independiente. Es el caso de Puerto Rico que se define como Estado Libre Asociado. La figura jurdica hace referencia a la Asociacin a los Estados Unidos de Amrica en virtud de la decisin libre del pueblo puertorriqueo, el que mediante referndum expresa su voluntad general para mantener ese estatus. La soberana es la categora formal ms importante del EstadoNacin. Soberana significa supremaca; poder soberano, poder supremo. La fuente originaria de la soberana es el pueblo,
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su expresin formal es el sistema legal y, especialmente, la Constitucin Poltica. Soberana significa, pues, poder supremo; es decir, que por encima del poder legalmente constituido no existe ningn otro. Este poder soberano, de acuerdo al Artculo 7 de las Constitucin se ejercita en las potestades que corresponden a cada uno de los cuatro Poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, como rganos de Gobierno del Estado republicano nicaragense. El concepto unitario se refiere a una de las formas de organizacin del Estado. Las otras son el Estado Federado y el Estado Confederado. El carcter unitario, como su nombre lo indica, significa que existe un solo Estado sobre el territorio nacional, y una legislacin de carcter nacional en cualquiera de sus dominios especficos, a diferencia de los Estados Federados compuestos por la existencia de varios Estados sobre un mismo territorio, lo que implica la existencia de poderes estatales y poderes nacionales; lo mismo que la existencia de legislaciones estatales, para cada Estado en particular y legislacin nacional comn para todos los Estados, encabezada por la Constitucin Poltica. En el sistema unitario, existe el Gobierno Nacional y los Gobiernos Municipales y Locales, sin que esta organizacin afecte a la estructura unitaria del Gobierno ni del Estado. El carcter de individualidad hace referencia a la integridad territorial y a la universalidad del ordenamiento jurdico, trminos ambos que quedan subsumidos en el concepto de soberana. El Artculo 7 de la Constitucin dice: Nicaragua es una repblica democrtica, participativa y representativa. Son rganos del Gobierno: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Electoral. La calificacin de Nicaragua como Repblica, hace referencia a un rgimen poltico especfico, el republicano, que a su vez se refiere a sistema poltico determinado, el Presidencial, en el que el Presidente de la Repblica, es elegido por sufragio universal
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directo o indirecto, segn el pas de que se trate, y es al mismo tiempo el Jefe del Estado y del Gobierno, a diferencia de las Monarquas constitucionales parlamentarias, en donde el Monarca es Jefe de Estado y su cargo y rango no es electivo, en tanto que el cargo de Jefe de Gobierno, que es una autoridad diferente a la del Jefe del Estado, al igual que los miembros del Parlamento son cargos electivos. Al rgimen Republicano, corresponde el sistema poltico presidencial. Por el momento nos limitamos a estos comentarios generales sobre este punto. En cuanto a la clasificacin de la democracia en representativa y participativa, ella hace referencia a las dos expresiones clsicas que asume la Democracia en el Derecho Poltico Moderno. La democracia representativa est en relacin con los aspectos formales de estos: independencia de poderes del Estado, elecciones peridicas, Estado de Derecho. Por lo que hace a la democracia participativa, sta se refiere principalmente, al acceso de la poblacin a los bienes culturales, espirituales y materiales, a los derechos sociales, al reconocimiento de los grupos sociales como sujetos de derecho y a los mecanismos de organizacin y participacin de la sociedad civil en la construccin de la vida nacional. El concepto de democracia participativa est ligado al concepto de Estado Social de Derecho como veremos ms adelante. Volvamos al concepto de Estado. El Estado se ha definido como la organizacin jurdica y poltica de la Nacin. Su conc0epto se ha construido a partir de los elementos que lo integran: poblacin, territorio, orden jurdico y soberana. Para Hans Kelsen el orden jurdico es el elemento esencial, al extremo de definir los dems en funcin del orden jurdico o derecho normativo. En este sentido define la poblacin como el mbito personal de aplicacin del orden jurdico, al territorio como el mbito de aplicacin material de ese ordenamiento y a la soberana, como el poder supremo del Estado de aplicar el derecho positivo interno sobre la poblacin que habita el territorio.
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Kelsen es conocido, principalmente, por la Teora Pura del Derecho y la Teora de la Identidad. Mediante la primera sostiene que el Derecho es un sistema de normas jurdicas coercitivas que se confieren recprocamente su validez formal mediante una determinada organizacin jerrquica de la norma jurdica, la pirmide, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin. Ningn otro factor que no sea el estrictamente normativo debe considerarse en relacin al derecho. Para Kelsen el Derecho es siempre y nicamente, Derecho formalmente vlido. Mediante la segunda, la Teora de la Identidad, Kelsen sostiene que Derecho y Estado son dos realidades complementarias e indisociables, pues el Derecho slo existe dentro del Estado y en consecuencia todo acto jurdico es un acto del Estado, y todo acto del Estado, para ser tal, debe ser un acto jurdico, ocurrido dentro del sistema legal, pues de no ser as sera un acto de fuerza, la manifestacin del derecho de la fuerza y no de la fuerza del derecho. Muy diferente este postulado Kelseniano, a la interpretacin dada por el rgimen nazi, que invirtiendo los trminos lleg a sostener que todo acto del Estado es un acto jurdico, tratando de revestir de legalidad, los crmenes y atropellos cometidos. Kelsen deja fuera de su teora, por considerarlas metajurdica, es decir, ms all, o fuera del mbito normativo, el nico que reconoce, a la Teora de los Valores o Axiologa Jurdica y a la de las Fuentes Reales e Histricas del Derecho, como la propuesta por la Escuela Histrica del Derecho Alemn, cuyo principal expositor fue Federico Von Savigny. En todo caso resulta claro, en mayor o menor grado, la relevancia que la organizacin jurdica tiene para el concepto de Estado, lo que no ocurre para el concepto de Nacin. Muy ligado a la influencia del Derecho en la conformacin del concepto de Estado, surge el concepto de Estado de Derecho. El Estado de Derecho nace con la Revolucin Inglesa de 1688 y se universaliza con la Revolucin Francesa de 1789, y la Revolucin de Independencia de los Estados Unidos de 1776.
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El Prembulo de la Constitucin Francesa de 1791, define el Gobierno, como Gobierno de Leyes y no de hombres, dejando claramente establecida la sujecin del poder a la ley. En resumen podramos decir en una primera aproximacin al concepto, que el Estado de Derecho es la subordinacin de todos, gobernantes y gobernados, al imperio de la Ley. El constitucionalismo occidental moderno cuyo auge mayor se da en el siglo XIX con el gran desarrollo del Derecho Pblico Francs, establece, adems, una serie de elementos que precisan este concepto de imperio de la ley. Resumiendo un poco, podramos decir que estos principios, porque lo son en la medida en que sin ellos no hay Estado de Derecho, se presentan en la siguiente forma: Supremaca de la Constitucin (la Constitucin es la mxima norma jurdica a la cual debe ajustarse todo el sistema normativo nacional); Jerarqua de la Norma Jurdica (las normas entre s observan un orden jerrquico): Constitucin, leyes orgnicas, leyes ordinarias, decretos leyes, estatutos, reglamentos, ordenanzas. Una norma inferior no puede ir en contra de una superior; una norma de superior o igual rango y de fecha posterior, deroga a la norma anterior. Legalidad (ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendr otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin y las Leyes de Repblica, Artculo 183 CN); Garantas al debido proceso (todo proceso tiene un carcter objetivo y general y se regir por los mismos principios, Artculo 34 CN); Irretroactividad de la ley (la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo: Artculo 38 CN); Derecho a la defensa (nadie puede ser condenado sin ser odo, numeral 4, Artculo 34 CN); Presuncin de inocencia (toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario, numeral 1, Artculo 34 CN); entre otros. Entre los principios fundamentales al Estado de Derecho hay que hacer referencia al Principio de legalidad, el cual, consiste en la obligacin de ajustar todas las actuaciones de los poderes, rganos y funcionarios del Estado, a la Constitucin y Leyes de la Repblica.
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En lo que respecta a las obligaciones propias del Poder Ejecutivo, el Principio de Legalidad, sostiene Garrido Falla, citado por Armando Rizo Oyanguren en su obra Manual Elemental de Derecho Administrativo, No solamente supone la sumisin de la actuacin administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene de su postulado por la misma mecnica de la divisin de poderes y por el mayor valor formal que a los actos del Poder Legislativo se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto a la produccin de las normas administrativas, al orden escalonado exigido por la jerarqua de las fuentes, y finalmente, la sumisin de los actos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carcter general previamente dictada por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior siempre que acte en el mbito de su competencia.2 Por lo tanto, sostiene Rizo, el mbito de vigencia del Principio de la Legalidad de la actividad administrativa supone: 1) La sumisin de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carcter general; 2) La sumisin de los rganos que dictan disposiciones generales, al ordenamiento jerrquico de las fuentes escritas del Derecho3. Julio Icaza Gallard, en su ensayo El Estado de Derecho, dice lo siguiente: El Principio de Legalidad (...) aplicado a la administracin, impone a las autoridades administrativas la obligacin de ceir todas sus decisiones a lo que se denomina bloque jurdico, esto es, al conjunto de reglas jurdicas preestablecidas, contenidas en la Constitucin, las leyes formalmente aprobadas por la Asamblea Nacional, los decretos leyes y decretos del Presidente, los Tratados, los Reglamentos, las ordenanzas municipales y las dems fuentes no escritas del Derecho, incluyendo los principios generales que informan el ordenamiento jurdico4.
2 Armando Rizo Oyanguren. Manual Elemental de Derecho Administrativo. Editorial Universitaria, UNAN. Len, Nicaragua. 1992 3 Armando Rizo Oyanguren. Ob. cit. 4 Julio Icaza Gallard. El Estado de Derecho. Editorial Universitaria. UNAN-Managua, Nicaragua.
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En nuestro sistema constitucional, el Principio de Legalidad est tutelado por los siguientes Artculos de la Constitucin: Artculo 32: Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohbe. Nadie puede ser sometido a detencin o prisin arbitraria, ni ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo a un procedimiento legal.
Artculo 33:
Artculo 183: Ningn poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendr otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las Leyes de Repblica. Artculo 130: Ningn cargo concede a quien lo ejerce ms funciones que la que le confiere la Constitucin y las leyes. Artculo 150: Numeral 1: Son atribuciones del Presidente de la Repblica las siguientes: 1) Cumplir la Constitucin Poltica y las leyes, y hacer que los funcionarios bajo su dependencia tambin las cumplan. Otro de los principios que sirven de fundamento al Estado de Derecho es el de Responsabilidad del Estado mediante el cual, el propio Estado, como persona jurdica de derecho pblico, es responsable de sus actuaciones y no nicamente los funcionarios en virtud de los actos ilegales que cometan en el ejercicio de sus funciones. Armando Rizo Oyanguren, en la obra citada anteriormente, piensa que Si bien es cierto que el concepto de soberana es incompatible con la sumisin a una voluntad extraa o a limitaciones o restricciones que fueran impuestas por un poder exterior al Estado
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mismo, no hay ningn inconveniente de principio que el propio Estado, auto limitndose, se imponga restricciones y obligaciones frente a los particulares y que se someta a las reglas de Derecho que l crea por su propia voluntad.5 Julio Icaza Gallard, en el Ensayo ya mencionado, y refirindose a los alcances de nuestra Constitucin, dice: En conclusin, la responsabilidad del Estado en nuestro actual sistema jurdico est limitada a los actos de gestin del Estado, en el mbito del Derecho Civil. En cuanto a los actos de imperio, de Derecho Pblico, la responsabilidad recae directamente en los funcionarios, excepto en los casos de expropiacin, donde la ley exige previa indemnizacin. 6 Junto a estos principios est el Sistema de Recursos que hace efectiva la proteccin de los Derechos y Garantas Individuales, y el cual se considera necesario para la existencia del Estado de Derecho. Estos Recursos son Administrativo (Revisin y Apelacin); Jurisdiccionales Ordinarios (Revisin, Reposicin, Apelacin); Jurisdiccionales Extraordinarios (Casacin); Constitucionales Extraordinarios (Habeas Corpus, Amparo, Recurso de Inconstitucionalidad de la Ley, Contencioso-Administrativo). En sntesis el Estado de Derecho significa la subordinacin de la actividad del Estado y de los particulares a la ley. Como ya dijimos, la supeditacin de todos, Gobernantes y Gobernados, al imperio de la ley. Resulta claro de lo dicho, que el Estado de Derecho que surge de las Revoluciones Europeas, la democracia liberal y el Constitucionalismo moderno, tiene por objeto la limitacin del poder pblico a la ley, como mecanismo de proteccin de los Derechos y Garantas Individuales.
5 Armando Rizo Oyanguren. Ob. cit. 6 Julio Icaza Gallard. Ob. cit.
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Junto a la Supremaca de la Constitucin, a la cual est sometido el Gobernante, debe destacarse como otro de los principios fundamentales, el de la Independencia de Poderes, establecido, precisamente para terminar con el poder omnmodo de las monarquas absolutas y evitar la autocracia como consecuencia de la concentracin del poder. El Estado de Derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurdico protector del individuo frente al poder del Estado. El Estado Social de Derecho es aquel que reconoce la titularidad jurdica de los grupos sociales, entendidos stos como sujetos de Derecho, y la conveniencia sociolgica de la participacin de la sociedad civil en la construccin de la democracia poltica, econmica y social. Tiene que ver directamente con el concepto y prctica de la democracia participativa. El Estado Social de Derecho es un concepto cuantitativo y cualitativamente ms amplio que el concepto clsico de Estado de Derecho caracterizado, este ltimo, entre otros, por dos rasgos principales: en primer lugar, la limitacin al poder pblico y a la potestad del Estado por el Derecho, en beneficio de los Derechos y Garantas Individuales, y la tendencia a la juridificacin de lo poltico. Es la formulacin clsica de la democracia liberal. Por ese primer rasgo, la proteccin jurdica a la persona frente al Estado, se opera, como ya dijimos, el control de las potestades estatales y el sometimiento del poder, cualquiera ste sea, a la ley. Es el imperio de la Ley. En segundo lugar, lo que los tratadistas de Derecho Poltico han llamado la juridificacin de lo poltico por el liberalismo. Es decir, la consideracin del fenmeno poltico absorbido por el Derecho, o ms preciso todava, por el formalismo normativo del Derecho. Pablo Lucas Verd, en su Curso de Derecho Poltico dice: La tradicin liberal se encamin, tanto en la lnea del pensamiento (Locke, Montesquieu, Constant, Tocqueville, J.S. Mill), como en el Constitucionalismo escrito, a la configuracin del poder poltico
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dentro de unos cauces limitados que garantizasen la libertad, sea mediante instrumentos jurdico-formales (constitucionales escritos difcilmente reformables, separacin de poderes). Sea subrayando la importancia de los grupos intermedios y de las minoras instruidas (Tocqueville, J.J. Mill), el liberalismo traz la arquitectura de un Estado de Derecho dentro del cual los factores polticos sociales quedan casi volatilizados. En este sentido el objetivo de la juridificacin de lo poltico, realizada por el liberalismo insiste, predominantemente, en las vertientes negativas, a saber: 1) limitar el poder monrquico; 2) despersonalizar y objetivar el Derecho; 3) asegurar un puesto director a las minoras cultas mediante el sistema representativo. Como se ve, -contina- la poltica se reconduce al cuadro del Estado de Derecho. Se configura y consolida el Derecho Constitucional liberal burgus en cuanto tcnica protectora de la libertad y de la propiedad. Este Derecho intenta formalizar lo poltico, mediante los instrumentos racionalizados del Estado de Derecho, pero, como es sabido, el advenimiento de la sociedad de masas, la emocionalizacin de la vida poltica verificada por los partidos totalitarios y la agudizacin de la crisis econmico-social, quebrantar las estructuras montadas por el liberalismo clsico.7 Como testimonio de este fenmeno se mencionan las Constituciones de Quertaro, Mxico, en 1917; Weimar, 1919; la Austraca de 1920, la Espaola de 1931 y podra mencionarse la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 y su Reforma de 1995, en la que, a pesar del enunciado del Estado Social de Derecho, en el Artculo 130, coexisten principios del Clsico Estado de Derecho liberal, que es la parte predominante, al igual que estn presentes principios del Estado Social de Derecho. Elementos especficos de ese Estado Social de Derecho, los encontramos en el texto constitucional nicaragense en el
7 Pablo Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico. Volumen I. Editorial Tecnos S.A. Madrid, Espaa. 1992
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Captulo III que habla de los Derechos Sociales; en el Captulo V, sobre los Derechos Laborales; en el Captulo VI, sobre los Derechos de las Comunidades de la Costa Atlntica; el Ttulo VI, Captulo I, sobre la Economa Nacional; en el Captulo II de ese mismo Ttulo, sobre Reforma Agraria y en el Ttulo VII, Educacin y Cultura, Captulo nico de manera particular en el Artculo 118 referente a la participacin de la comunidad en la educacin. En el Artculo 80 de la Constitucin que establece que El trabajo es un derecho y una responsabilidad social, y en el Artculo 81 que expresa que Los trabajadores tienen derecho de participar en la gestin de las empresas, por medio de sus organizaciones y de conformidad con la ley. J.A. Gonzlez Casanova describe los componentes del Estado Social de Derecho, aplicados a la sociedad espaola. En efecto al referirse al modelo de Estado que establece la Constitucin espaola, expresa que sta, Consagra un modelo de Estado que, si bien en la presente fase histrica asume en parte el proyecto capitalista y su correlato de democracia limitada, no excluye, sino que implica imperativamente una progresiva democratizacin de la sociedad, una mayor participacin de los ciudadanos en todos los aspectos de la vida colectiva y una transformacin de las estructuras socioeconmicas. Todo ello mediante la utilizacin del ordenamiento jurdico al servicio y promocin de los derechos individuales y el respeto al principio de legalidad, clave del Estado de Derecho, y el de soberana popular, ejercida a travs del poder legislativo y de las cortes generales y de los rganos correspondientes de las Comunidades Aut-nomas.8 La Constitucin de Nicaragua, a pesar de la definicin categrica del Artculo 130 que adopta oficialmente el Estado Social de Derecho, como forma de Constitucin de la Nacin nicaragense, no conforma ni en el texto constitucional, ni mucho menos en la realidad, una estructura institucional que corresponda a esa definicin.
8 J.A. Gonzlez Casanova. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Vicens-Vives. Barcelona, Espaa. 1982. Pg. 461
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Existen, ya lo hemos visto, elementos propios al Estado Social de Derecho, yuxtapuestos a las formas clsicas de la democracia liberal. Hay que reconocer la intencin de los legisladores de dejarlo enunciado en el texto consti-tucional, pero la realidad es que el Estado nicaragense, tanto en el contexto constitucional, como en la prctica, se acerca ms, al modelo jurdico del Estado Liberal, que al del Estado Social de Derecho. No obstante, debe asumirse la definicin del Artculo 130 constitucional, ms que como un imperativo categrico que determina una realidad poltica y jurdica, como un objetivo a alcanzar, si la Teora del Derecho y la voluntad poltica, se disponen a concretarlo en la realidad.
III. Bibliografa
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LOS deRecHOS HUMAnOS y LOS deRecHOS FUndAMenTALeS y SU ReLAcin cOn eL eSTAdO SOciAL de deRecHO en LA cOnSTiTUcin POLTicA de nicARAGUA
sErgIo J. cuarEzma TErn1 FrancIsco EnrquEz cabIsTn2
Agradecemos la oportunidad que se nos brinda para participar en esta obra en homenaje al Profesor Hctor Fix-Zamudio por sus 50 aos de labor acadmica. El pensamiento del Profesor Fix-Zamudio ha influido en generaciones de juristas y estudiosos Latinoamericanos del rea del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional, en la bsqueda de un pensamiento tuitivo de los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y su relacin intrnseca con el Estado Social de Derecho y la aplicacin justa y efectiva del Debido Proceso Legal.
SUMARIO: I. Introduccin II. Concepto y desarrollo de los Derechos Humanos. III. Derechos Humanos y Derechos
1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (http://www. poderjudicial.gob.ni/magistradocuarezma) y Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (www.inej.edu.ni). Investigador Cientfico del rea de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Espaa y del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Americana (UAM). E-mail: cuarezma@hotmail.com 2 Profesor de Derecho Constitucional, e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Master en Accin Poltica y Participacin Ciudadana en un Estado de Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, Espaa. Investigador Cientfico de la Due Process of Law Foundation en Washington; y del International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA internacional), San Jos, Costa Rica. Abogado. Miembro de la Academie Internationale de Droit Compare.
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SERgIo J. CuAREzmA TERN / FRANCISCo ENRquEz CABISTN
Fundamentales. 1 Los derechos humanos. 1.1 Definicin de Derechos Humanos. 1.2. Caracterizacin de los Derechos Humanos. 1.3. Clasificacin de los Derechos Humanos. 2. Los derechos fundamentales. 2.1. Clasificacin de los Derechos Fundamentales. 3. Ubicacin sistemtica de los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales en el marco jurdico.4. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales en nuestra Constitucin Poltica. 5. El rol de los Derechos Humanos en el contexto de un Estado Social de Derecho y Democrtico de Derecho. IV. Preguntas generales y Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos. 1. Dnde estn los Derechos Humanos? Qu posicin tienen frente al Derecho Interno? 2. Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos: El Sistema Interamericano de Derechos Humanos I. Introduccin El Estado para su existencia necesita reconocer la aplicacin efectiva de un cuerpo normativo que garantice la aplicacin de la ley, y el reconocimiento y tutela de los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos van ligados muy estrechamente con el surgimiento del Derecho Constitucional contemporneo y de que los Derechos Humanos nacen como consecuencia de la lucha del poder y su control (respeto a la ley), del respeto a las garantas del ser humano y un Estado que busque la satisfaccin del bien comn. El control de legalidad, pero tambin principios de oportunidad y razonabilidad hacen parte de lo que debe ser un Estado Social de Derecho. Este modelo de Estado se rodea de un pensamiento libertario de las revoluciones de Inglaterra de 1688, Estados Unidos de 1776 y de Francia de 1789. Todas ellas luchan por abolir regmenes autocrticos irrespetuosos de la dignidad humana. Se da lugar al nacimiento de dos ramas importantes en el Derecho Pblico: el Constitucional y el Administrativo. El Derecho Constitucional viene a surgir como lmite al poder y a sus gobernantes, a travs del Estado de Derecho. La Constitucin Poltica en este contexto se desarrolla como una carta de buenas intenciones respetada y seguida por los Estados y sus
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LoS dERECHoS HumANoS y LoS dERECHoS FuNdAmENTALES y Su RELACIN CoN EL ESTAdo SoCIAL dE dERECHo EN LA CoNSTITuCIN PoLTICA dE NICARAguA
ciudadanos, con una serie de garantas inherentes al individuo. El Estado (y sus funcionarios) se somete a la ley (Principio de Legalidad) como expresin soberana del pueblo, se reconoce la Divisin de Poderes (como forma de frenos y contrapesos del poder absoluto), elecciones democrticas, reconocimiento de la dignidad humana, alternabilidad en el poder, soberana y control ciudadano. En cambio, el Derecho Administrativo regula ms especficamente a la Administracin Pblica que nace mediante la tesis de la Divisin de Poderes como un complejo orgnico dentro del seno del Poder Ejecutivo con actividades heterogneas. Se logra estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus funcionarios (Caso Blanco de 1873), la nocin del Servicio Pblico, el respeto a la propiedad privada y un Estado activo y participativo en las tomas de decisiones. No obstante, el Estado de Derecho no cumpli su finalidad y ni la mayora de postulados que ah se plantearon, como lo son: el principio de igualdad, libertad, el respeto en base a la utilidad del derecho de propiedad y el cumplimiento del Estado de Derecho sin excepcin alguna. Se replante as, la idea del modelo estatal abstencionista ah establecido. La consecuencia fue una igualdad que se transform en desigualdad, la libertad se transforma en vulneracin a la misma, el derecho de propiedad era de pocos y se vuelve en un derecho sacrosanto, en palabras de Santi Romano, a tal punto que podan perderse los otros derechos menos el derecho de propiedad; y el Estado liberal se transforma en una expresin abstencionista de los burgueses3. Frente a esto, se comienza a hablar de una crisis, conocida como la crisis del constitucionalismo clsico que tena que solucionarse y que comienza a plantear la nocin de que el Estado pase de
3 Cuarezma Tern Sergio J. y Enrquez Cabistn Francisco. Aspectos Bsicos sobre el Control Constitucional en Nicaragua, en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio e Investigacin Jurdica y Fundacin Konrad Adenauer, Managua, 2006, p. 231.
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ser no solamente de un ente que goza de legalidad (Estado de Derecho) sino que interviene, el Estado se transforma en un Estado Social de Derecho, invencin poltica de Hermann Heller (1932) y econmica de John Maynar Keynes (1929). Toda esta concepcin intervencionista y preocupacin social va hacer tambin retomada por la Iglesia Catlica y sus encclicas, como la Rerum Novarum (1890)4. La crisis del constitucionalismo clsico, en donde, como hacemos mencin, se establece el diseo del nuevo Estado, el Estado Social de Derecho, se pone al tapete adems, la funcin social de la propiedad, que poda ser condicionada y limitada en base a la razn social o de utilidad pblica (tsis del Derecho Condicionado creada por el jurista francs Leon Duguit); y el respeto al ordenamiento jurdico existente en base a una jerarqua de las normas, tesis que va a embanderar el jurista de Viena Hans Kelsen, una jerarqua de Normas Jurdicas en forma de pirmide y que tiene en la cspide a la Constitucin Poltica y como base, al principio de legalidad5. Esta premisa plantea la presencia indisoluble de los Derechos Humanos, dndole vida al sistema constitucional de los Estados, los que organizan su actividad alrededor de lineamientos del ius naturalismo que buscan el respeto a la dignidad humana y las leyes. La esencia de los Estados democrticos y sociales de Derecho son los Derechos Humanos. El nexo gentico entre el uno y el otro, exige el desarrollo real y efectivo de los Derechos Humanos y el cumplimiento del rol del Estado con una funcin pblica garantista y respetuosa del bien comn. El bien comn debe ser entendido como el bien de todas las personas de una comunidad que logra ser satisfecho en gran medida por el Estado. Un Estado que busca que sus ciudadanos tengan dignidad, libertad de pensar y actuar en lo que stos estimen conveniente.
4 Ibidem. 5 Ibidem.
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II. Concepto y desarrollo de los Derechos Humanos Segn el Profesor VCTOR RODRGUEZ6, la mayora de las definiciones de derechos humanos hacen alguna referencia a un enfoque jurdico debido a que la propia denominacin alude a la palabra derecho. Los derechos humanos atienden a un marco de proteccin de derechos pero tambin involucran situaciones o condiciones ms all de derechos que implican opciones reales para que todas las personas, sin ningn tipo de discriminacin, tengan acceso a un proyecto de vida digna. Ese proyecto de vida digna supone el respeto y satisfaccin de necesidades bsicas como la salud, alimentacin adecuada, acceso a todo tipo de servicios pblicos y, de manera colectiva, a vivir con seguridad y libre de temores. Los Derechos Humanos se han venido desarrollando con gran acierto en las legislaciones del mundo, sobre todo cuando se transforman en catlogo universal a seguir en 1948, fecha en que se aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. A partir de esta fecha, los Estados se han comprometido a cumplirlos sin objecin alguna. Pero los Derechos Humanos actuales no son los mismos que nacieron en 1948. Actualmente, ya no solo se hablan de los Derechos de Primera Generacin (Individuales y polticos), sino que se han venido incluyendo otros derechos segn los contextos polticos y econmicos mundiales, tales como los Derechos de Segunda Generacin (sociales, econmicos y culturales) y de Tercera Generacin (de medio ambiente de Constitucinologa). Este desarrollo de los Derechos Humanos permite al Estado la tutela del ser humano. Este es el compromiso adquirido por la Constitucin Poltica Nicaragense. En los artculos 46 y 71 prrafo segundo de la Constitucin Poltica (en adelante Cn) se refleja el compromiso internacional en materia de Derechos Humanos que Nicaragua ha suscrito desde la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y que se vuelve como un postulado programtico que los Estados siguen y tratan de cumplir.
6 Ver Manual autoformativo sobre Derechos Humanos y acceso a la Justicia en Honduras, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2008.
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El Profesor LVARO MOTTA NAVAS7 es de la idea de que dichos instrumentos internacionales integrados por el artculo citado denotan el alto grado de compenetracin que en materia de derechos humanos dese el constituyente nicaragense con la comunidad internacional. Es decir, que dichas experiencias son propias de las democracias liberales que originan Constituciones Polticas comprometidas con el respeto a los derechos inherentes del ser humano. Esto refleja la madurez constitucional de nuestra Carta Magna de darle respeto a la Dignidad Humana, precepto que arranca y se desarrolla como compromiso adoptado por los Estados en materia de Tratados Internacionales. El Estado tiene que dejar de ser un Estado espectador y ser partcipe social, econmico y poltico de la vida del pas, priorizando los derechos fundamentales de sus ciudadanos y ciudadanas, de ah la importancia de definir a los Derechos Humanos y distinguirlos de los Derechos Fundamentales, ya que tienden a confundirse en sus definiciones. En conclusin, en el caso concreto cualquier ciudadano a travs del recurso de amparo puede detener la construccin de la rotonda para tutela de las necesidades fundamentales de la ciudadana en base al servicio pblico de las instituciones. La Administracin de Justicia en este sentido garantiza con la seguridad jurdica a los propios Derechos Humanos. La democracia as lo exige. El Estado tiene su fundamento en esta premisa constitucional que nos gua al cumplimiento del inters general de la nacin basados en el bien comn y en el propio ser humano. III. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales Para el profesor VCTOR RODRGUEZ8, los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho ms amplia e integral, porque adems son un fenmeno en constante construccin y evolucin.
7 Constitucin Poltica y Derechos Humanos en la obra Colectiva: A 21 aos de Constitucin Poltica: Vigencia y desafos, Instituto de Estudio en Investigacin Jurdica (INEJ), 2008, pgina 89-93. 8 Ibdem.
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No se pueden delimitar nicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea ms comprensiva de fenmenos sociales y polticos, ya que su reconocimiento parte de verdaderas conquistas logradas por la persona humana frente al poder del Estado, cualquiera sea su forma de manifestacin (Monarquas o Estados democrticos). Es por ello que una definicin sobre derechos humanos siempre debe ir acompaada del conocimiento de los procesos histricos y filosficos alrededor de la persona humana y su constante interrelacin en la sociedad y con el poder. Igualmente, debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad, an cuando no fueren trminos necesariamente incorporados en la parte conceptual. La definicin de los derechos humanos va a depender por ende, de la escuela filosfica y/o jurdica con que se observen y apliquen. Para el ius naturalismo los derechos humanos son derechos inherentes al ser humano que nacen con l por el simple hecho de serlo, y para el positivismo los derechos humanos son aquellos derechos establecidos en la norma jurdica reconocida por el Estado como tal. El ius naturalismo es una tsis muy garante de la dignidad humana. La desventaja del ius naturalismo es que para aplicarse depende en su mayora de un derecho positivo. En cambio, el Derecho Positivo se enmarca solo en la ley. Si no est en la ley no es derecho y no se reconoce como tal. Una posicin eclptica podra ser la ms indicada, en donde el derecho natural se retroalimente con ciertas premisas que giran y reconocen al ser humano y su dignidad, pero con sumo apego a la ley y un Estado que reconozca y respete la dignidad humana. 1 Los Derechos Humanos Los Derechos Humanos se encuentran contenidos en las Partes Dogmticas de las Constituciones Polticas y reflejan el estudio
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del ser humano y su dignidad, ya que alude al respeto de los derechos y garantas constitucionales que posee la persona humana. Se nace del derecho natural Kantiano con premisas racionales donde existen ciertos criterios y derechos anteriores al Estado y que por tal razn deben ser respetados por el mismo. Este apartado racional y de la persona nace de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia, y modernamente de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Para el presente estudio, ser de vital importancia el movimiento humanista que condujo a la igualdad civil y poltica de la mujer, con lo cual se ampli justamente la dimensin de estos derechos, que dejaron de estar restringidos al concepto, hasta cierto punto machista, de Derechos del Hombre, para asumir su acepcin correcta de Derechos Humanos9. Como afirma CARLOS TUNNERMANN BERHEIM10, las Naciones Unidas design, en 1945, una Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la cual encomend la tarea de elaborar una Carta Internacional de Derechos Humanos, que debera desarrollar los principios enunciados en su Carta y comprender tres aspectos: a) Una Declaracin de Derechos Humanos, b) Un Convenio Internacional o Pacto de Derechos Humanos, es decir, un instrumento destinado a vincular jurdicamente al mayor nmero posible de Estados; y c) Medidas de aplicacin, es decir, medidas cautelares destinadas a hacer efectivo el respeto a los Derechos Humanos. En este sentido, , es que en Diciembre de 1948 que nace la Declaracin Universal de Derechos Humanos cuyo eje primordial es la dignidad intrnseca e inalienable del ser humano, proclamando como ideal universal la coordinacin armnica entre
9 Tunnermann Berheim Carlos. Evolucin Histrica de los Derechos Humanos, pgina 12, en la obra Colectiva Seguridad, Gnero, Derechos Humanos y Estado de Derecho, Instituto Martn Luther King, 2003. 10 Ob.cit. pginas 12 y 13.
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los individuos y sus gobernantes en los Estados, el respeto de las garantas y libertades fundamentales, consagrndose los derechos individuales y polticos. El concepto de los Derechos Humanos, alcances y proteccin nacidos en 1948, como afirma CARLOS TUNNERMANN BERHEIM11, se han ido ampliando cada vez ms, como resultado de esa aspiracin universal que en diferentes pocas y latitudes ha conducido a todos los pueblos de la tierra a participar en la maravillosa aventura del espritu de lograr su reconocimiento y respeto. Es as, que posterior a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con la aprobacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, se van incluyendo con mayor certeza jurdica y poltica los derechos econmicos, sociales y culturales, y colectivos de los pueblos. Los Derechos Humanos se presentan como valores democrticos que representan las normas del buen vivir de las naciones, quienes los promueven, a travs de sus Constituciones Polticas, como paradigmas a cumplir para lograr la paz social y la convivencia pacifica de la comunidad. Es decir, que la esencia de las Constituciones polticas actuales son los Derechos Humanos. Su lazo gentico los une de por vida. Los Derechos Humanos por ende, son un fenmeno en constante construccin y evolucin. No se pueden delimitar nicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea ms comprensiva de fenmenos sociales y polticos, ya que su reconocimiento parte de verdaderas conquistas logradas por la persona humana frente al poder del Estado, cualquiera sea su forma de manifestacin, Monarquas o Estados democrticos12.
11 La Cultura de Respeto a los Derechos Humanos en la Presente Coyuntura, pgina 30, en la obra Colectiva Seguridad, Gnero, Derechos Humanos y Estado de Derecho, Instituto Martn Luther King, 2003. 12 Ibdem.
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Por tanto, adquieren validez las palabras de ALEJANDRO SERRANO CALDERA13 de que los Derechos Humanos son la base de la democracia y del Estado de Derecho. Las normas jurdicas internacionales que los establecen son hoy parte del derecho interno de casi todos los pases del mundo. 1.1 Definicin de Derechos Humanos Los Derechos Humanos son aquellos derechos que atienden a un marco de proteccin de derechos pero tambin involucran situaciones o condiciones ms all de derechos que implican opciones reales para que todas las personas, sin ningn tipo de discriminacin, tengan acceso a un proyecto de vida digna. Ese proyecto de vida digna supone el respeto y satisfaccin de necesidades bsicas como la salud, alimentacin adecuada, acceso a todo tipo de servicios pblicos y, de manera colectiva, a vivir con seguridad y libre de temores14. Segn el profesor PEDRO NIKKEN15, la nocin de derechos humanos se corresponde con la afirmacin de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cnsonas con la misma dignidad que le es consustancial; es decir que los Derechos Humanos son derechos patrimonio universal que pertenecen a todo ser humano. De lo anterior se concluye, que los Derechos Humanos son un conjunto de derechos inherentes e irrenunciables al ser humano, que se presentan en el plano concreto como un apartado de valores (objetivos y subjetivos) que dan realce a la persona humana y a su dignidad, limitando al poder estatal con mandatos normativos que permiten un mejor vivir a la comunidad.
13 Estado de Derecho y Derechos Humanos, 2 do. Brevario Jurdico, editorial Hispamer, 2004, pgina 15. 14 Rodrguez Vtor, op.citp. 15 http://www.iidh.ed.cr/Curso2006/Documentos/Concepto DDHH - PNikken.pdf
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1.2. Caracterizacin de los Derechos Humanos a. Aplicacin General. Los derechos humanos son creados para proteger y dar realce al ser humano. Los Estados tienen que aplicarlos sin ningn tipo de desigualdades, sin ninguna prescripcin ni renuncia. b. Aplicacin Concreta. El Estado debe tomar a los derechos humanos como propios, debe buscar, en torno al marco constitucional y democrtico, la forma de proteccin de estos derechos, ya que la dignidad humana depende de la proteccin de estos derechos, que se presentan en un orden horizontal, con igual importancia el uno que el otro. Los Derechos Humanos son concebidos para su existencia como mecanismos inalienables, intrnsicos y legtimos del ser humanos y de las democracias contemporneas y de los Estados de Derechos. Esto garantiza una Administracin de Justicia que al momento de aplicar la ley establezca mecanismos de eficiencia, confianza, solidez y legitimidad social. 1.3. Clasificacin de los Derechos Humanos. Segn el tratadista FLORES DAPKEVICIUS, citado por el Profesor Braulio Espinoza Mondragn16, los Derechos Humanos se pueden clasificar en: 1. Derechos de Primera Generacin. Son los derechos individuales; en ellos el Estado no interviene activamente, pero los garantiza.
16 El Habeas Data y la Autodeterminacin Informativa, pgina 51, en Cuadernos Universitarios Segunda Generacin, No 1, Noviembre de 2006.
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2. Derechos de Segunda Generacin. Son los derechos econmicos y sociales (derechos colectivos). Respecto de ellos el Estado interviene activamente a efectos de que los hombres puedan gozarlos. 3. Derechos de Tercera Generacin. Son, a la vez, individuales y colectivos, tales como el derecho a la paz, a un ambiente sano, a la autodeterminacin informativa, al acceso a la informacin, a la rectificacin de la informacin, etc. Estos derechos no son recientes, han existido siempre, pero han ido evolucionando de acuerdo con los profundos cambios de la tecnologa y la sociedad. Por ello, para garantizarlos han surgido las garantas de la tercera generacin 2. Los Derechos Fundamentales En cambio los Derechos Fundamentales segn el profesor ANTONIO PREZ LUO17, se presentan en la norma constitucional como un conjunto de valores objetivos bsicos y, al propio tiempo, como marco de proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas. Se plasman como valores que limitan la actuacin del Estado. Los Derechos Fundamentales son una concepcin moderna que se caracterizan porque logran estructurar las atribuciones y derechos a cumplir por parte del Estado (parte objetiva), quien debe garantizarlos, el particular en ese sentido puede hacer cumplir el respeto a estos derechos (parte subjetiva). 2.1. Clasificacin de los Derechos Fundamentales El Profesor PREZ LUO18 logra establecer la siguiente clasificacin de los derechos fundamentales:
17 Los Derechos Fundamentales, editorial TECNOS, Madrid, 5ta edicin, 1993, p. 20. 18 Opcit, p. 161.
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a. Teleolgicos: En funcin de los fines perseguidos por los distintos derechos. b. Materiales: A tenor del objeto, contenido o modalidades de ejercicio de los mismos. c. Formales: Segn los instrumentos de garanta dirigidos a su tutela. Introducidas las diferencias entre derechos humanos y fundamentales, es necesario advertir que los primeros logran, en su forma objetiva, establecerse como un catlogo universal de derechos a seguir, en otra referencia los derechos fundamentales alcanzan su validez cuando son reconocidos por el propio Estado a travs de normas jurdicas que as lo determina, son protegidas y gozan de un rango de valor subjetivo propias de la persona humana. 3. Ubicacin sistemtica de los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales en el marco jurdico Los Estados conciben a los derechos humanos en un plano constitucional e internacional. El primero los observa como derechos de los ciudadanos y responsabilidades de los Estados y de sus conciudadanos. Y el segundo, como medio de tratados, convenciones, declaraciones o cualquier mecanismo externo que conlleve derechos propios del ser humano. En ambos casos, se crean mecanismos de tutela y proteccin. Un ejemplo de ello, es que en Nicaragua se protege a la persona contra el hambre (artculo 63 Cn), donde se ordena al Estado a crear y estructurar normas que protejan nuestro derecho alimentario. Segn el Profesor VCTOR RODRGUEZ19, los derechos humanos se manifiestan de muchas maneras y por muchos medios de proteccin, tanto en el derecho nacional, como en el derecho internacional. Es por ello que a partir de la generalizacin
19 op.citp.
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y reconocimiento internacional de los derechos humanos, se configur una nueva rama del Derecho Internacional que se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A pesar de su reciente reconocimiento, ha sido una de las ramas del Derecho con mayor avance doctrinal y jurisprudencial en los ltimos sesenta aos, especialmente por haberle dado reconocimiento a la persona humana como sujeto de Derecho con capacidad de demandar internacionalmente a Estados por violacin a derechos humanos, aspecto que le estaba totalmente vedado en el Derecho Internacional clsico. 4. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales en la Constitucin Poltica nicaragense. El Profesor LVARO MOTTA NAVAS20 expresa que la Constitucin de Nicaragua es un texto humanista. Su centro y razn de ser es la persona humana, su dignidad, su vida, su libertad y su igualdad. En ese sentido, la inherencia de los derechos de la persona humana, constituye el faro que orienta la lectura, comprensin e interpretacin de la Constitucin. El constituyente nicaragense manifiesta la intencin de establecer un lazo gentico entre sus ciudadanos y el Estado, a travs de la promocin y tutela de los derechos humanos. Se eleva a categora de supra norma el texto constitucional al proclamar con rango constitucional los diversos tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. El artculo 46 Cn reza:En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
20 Constitucin Poltica y Derechos Humanos en la obra colectiva: A 21 aos de Constitucin Poltica: Vigencia y Desafos, Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), Managua, 2008, p.89-93.
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Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos. El texto constitucional antes mencionado est dotado de un gran espritu humanista y de respeto de la dignidad humana. El efecto del liberalismo clsico del respeto inalienable de la libertad, igualdad, fraternidad y del derecho de propiedad; se manifiesta en la Constitucin nicaragense en un derecho natural que reconoce a la persona humana sobre un Estado que le interesa el respeto del derecho positivo a travs del apego de las normas jurdicas del Estado de Derecho. El respeto al ser humano y a su dignidad se manifiesta en nuestro texto constitucional como el respeto a la vida como presupuesto indiscutible para el desarrollo de las dems derechos. El artculo 23 Cn expresa muy acertadamente que el derecho a la vida es un derecho inviolable e inherente a la persona humana. El Profesor MOTTA NAVAS21 afirma que la regla bsica de la libertad en sentido negativo, se encuentra prevista en el artculo 25 Cn y que dispone como derechos de las personas, la libertad individual, la seguridad y el reconocimiento de su personalidad y capacidad jurdica. Lo anterior no se refiere a derechos absolutos sino relativos y que se condicionan al principio de legalidad (artculo 32 Cn) y al rol de un Estado que de manera activa participa en la solucin de las necesidades de su comunidad. La democracia exige no solo un Estado participativo sino que incentive y proteja los derechos ciudadanos, por ejemplo la laicidad del Estado (artculo 13 Cn), la igualdad (artculo 27 Cn), la libertad de conciencia y de expresin (articulos 29
21 Ibdem.
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y 30 Cn), las garantas del debido proceso.-como el hbeas corpus (artculos 33 y 34 Cn), el respeto a la integridad fsica de las personas (artculo 35 Cn), el carcter reeducativo de las sanciones penales (artculo 39 Cn), la abolicin de la confiscacin (artculo 44 Cn), el reconocimiento de un bloque de constitucionalidad que respete los Derechos Humanos y garantice la supremaca de la Constitucin Poltica a la Constitucin misma (artculo 45 Cn), y de la aceptacin constitucional de los tratados y convenios internacionales suscritos por Nicaragua (artculo 46 Cn). En el apartado de los derechos polticos son notables el derecho a constituir organizaciones por los diferentes actores nacionales como trabajadores, mujeres, etctera (artculo 49 Cn); el derecho de elegir y ser elegidos (artculo 51 Cn), el derecho de peticin (artculo 52 Cn), el derecho de reunin pacfica (artculo 53 Cn), de concentracin, manifestacin, movilizacin y afiliacin a partidos polticos (artculos 54 y 55 Cn). Dentro del motor econmico, social y cultural, la Constitucin le asigna al Estado su rol participativo a travs de una entidad que garantice a sus ciudadanos derechos como: el trabajo (artculo 57 Cn), a la educacin y la cultura (artculo 58 Cn), la salud (arto.59 Cn), a un ambiente saludable (artculo 60 Cn), a la seguridad social (artculo 61 Cn), de estar protegidos contra el hambre (artculo 63 Cn), a la vivienda digna (artculo 64 Cn), al deporte y a la educacin fsicamente y al libre esparcimiento (artculo 65 Cn), a la informacin veraz (artculo 66 Cn). Los privilegios constitucionales incluyen derechos de la niez (artculo 71 prrafo 2 Cn), personas de la tercera edad (artculo 77 Cn), discapacitados (artculos 56 y 62 Cn), de etnias, entre otros. Se incluye de igual manera los derechos laborales (artculo 80 y siguientes Cn).
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Esta formulacin de los derechos de segunda y tercera generacin, como expresa el Profesor MOTTA NAVAS22, permite calificar el Estado nicaragense dentro de la estructura del Estado Constitucional Democrtico Moderno, con un alto sentido humanista y garantista, revelando a la persona humana por encima del Estado y disponiendo el reconocimiento de los derechos inherentes, esenciales e inalienables del ser humano. Esta afirmacin es vlida, no obstante entra en contraste con la realidad al no cumplirse y quedar en normas vacas y sin contenido. 5. El rol de los Derechos Humanos en el contexto de un Estado Social de Derecho y Democrtico de Derecho: Los Derechos Humanos validan su existencia en el modelo de Estado de un pas. El Estado es la entidad por antonomasia que vulnera los Derechos Humanos. De ah la razn de ser de los derechos humanos en torno al Estado. Es importante poder establecer el rol del Estado y el de los derechos humanos junto a ste. En ese sentido, en la reforma constitucional del 4 de julio del ao de 1995, se incorpora en Nicaragua acertadamente y por primera vez en nuestro pas, la nocin del Estado Social de Derecho. As el prrafo primero del artculo 130 Cn, establece que: La nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Lo anterior significa el sometimiento del Estado al Derecho, es decir que el Estado crea la norma jurdica y se somete a la norma que ella misma ha creado. Esto implica la total subordinacin del Estado al Derecho. Y por Estado tenemos que entender no slo un ente abstracto dotado de personalidad jurdica, sino ms bien la estructura, la organizacin del mismo en los distintos Poderes que lo conforman y que buscan el respeto de los derechos humanos23.
22 Ibdem. 23 Ver a Cuarezma Tern Sergio J. y Enrquez Cabistn Francisco en Aspectos bsicos del control constitucional en Nicaragua, p. 236-241; en la Obra Colectiva: Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio e Investigacin Jurdica (CEIJ) y Fundacin Konrad Adenauer, 2006, p. 227-263.
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La parte orgnica de nuestra Cn establece la organizacin del Estado en los Poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, lo que incluye adems a aquellos rganos de creacin constitucional, es decir aquellos que deben su existencia a la constitucin misma, tales como: la Procuradura de Derechos Humanos, Contralora General de la Repblica, Ministerio Pblico, Procuradura General de la Repblica, Superintendencia de Pensiones, etctera; adems de incluir todos aquellos rganos que forman parte de la Administracin Pblica, sea esta centralizada, descentralizada o desconcentrada, incluyendo a los llamados rganos gubernativos. En otras palabras se acepta plenamente en nuestro ordenamiento jurdico el principio del Estado de Derecho y ms an, de un verdadero Estado Social de Derecho con todas las implicancias, prerrogativas y trascendencia que significa para un pas como el nuestro. Al afirmar que Nicaragua es un Estado Social de Derecho, significa la plena aceptacin del principio de legalidad, como sometimiento total y absoluto del Poder a las normas jurdicas existentes, figurando en primer lugar la Constitucin Poltica, lo que implica su supremaca constitucional y la prevalencia de los Derechos Fundamentales. Valga la pena, mencionar que el principio de la legalidad opera de distinta manera para los particulares que para el Estado. En efecto, mientras que para los particulares este opera segn lo establecido por el artculo 32 Constitucin, que establece: Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohbe. Para el Estado, en su totalidad, significa lo contrario, as el prrafo primero del artculo130 Constitucin establece: Ningn cargo concede a quien lo ejerce, ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyesEse mismo criterio est reforzado en el artculo183 de la Constitucin que dice: Ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendr otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica. La nocin de Estado Social de Derecho puede entenderse a partir de
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la elaboracin cientfica realizada principalmente por los iuspublicistas alemanes, pero adquiere su fisonoma concreta con la Constitucin de Apatzinga (1915) y de Quertaro en Mxico (1917) y la Constitucin de Weimar en Alemania (1919), cada una en un contexto distinto y con particularidades propias a su realidad. 24 En definitiva, el Estado Social de Derecho supone la utilizacin de conceptos de control sobre el manejo de fondos pblicos y de sus funcionarios o servidores en bsqueda de satisfacer el bien comn25. Como hemos expresado26, los elementos caractersticos que supone el Estado Social de Derecho son: a) La plena aceptacin del principio de la separacin de Poderes. Esta nocin que evidentemente ha sido tomada desde la experiencia constitucional inglesa y luego las obras de John Locke, Scipriano Mafei, Jean Jacques Rousseau, Montesquieu, basadas a su vez en la filosofa racionalista y en el mecanismo de la poca; que entenda a la naturaleza como la obra de la razn, y que por ende, el Estado deba estructurarse de manera racional, es lo que ms tarde los norteamericanos, siguiendo a los ingleses, van a llamar el sistema de pesos y contrapesos, es decir; the check and balances. A partir de esa concepcin el Poder estara distribuido entre diversos detentadores sin estar concentrada en manos de una sola persona, como suceda en la poca del Estado absoluto o Estado Polica, sirviendo cada Poder de balance y moderador de la actividad de los otros Poderes del Estado, llegando inclusive alguno de ellos a controlar a los dems por la interpretacin de la legalidad de las diversas actuaciones estatales.
24 Ibdem. 25 Cuarezma Tern Sergio J. y Enrquez Cabistn Francisco. Aspectos Bsicos sobre el Control Constitucional en Nicaragua, en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio e Investigacin Jurdica y Fundacin Konrad Adenauer, Managua, 2006, p. 237. 26 op.citp. p. 237 a 241.
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b) Consagracin de derechos y garantas ciudadanas. El advenimiento del Estado de Derecho o Estado Abstencionista, supuso la plena aceptacin y reconocimiento de derechos innatos al hombre, al ser humano, por el ordenamiento jurdico. Esto se dio tanto en la declaracin de independencia en los Estados Unidos en 1776, como en la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en Francia en 1789. Sin embargo, el antecedente ms inmediato a ambas declaraciones se encuentra en el Bill of Rights en Inglaterra en 1689. A tal punto, que estos han venido a constituir una pieza indispensable del Estado de Derecho. Ahora bien, los derechos actan como un escudo protector para la actividad ciudadana y como un lmite y valladar para la actuacin del Estado, que no slo ha de respetarlos en un sentido negativo, un no hacer, sino que en los llamados derechos sociales y en los de la tercera generacin, que implica una actividad positiva de actuacin, de intervencin estatal, es aqu donde se proyecta la nocin de lo social en el Estado de Social de Derecho. c) El control del Poder y el carcter Democrtico. El escritor alemn George Jellinek, estableci tres tipos de controles sobre la actividad del Estado: social, poltico y jurdico (aqu encontramos al Control Constitucional). Esta lnea de pensamiento fue desarrollada posteriormente por el profesor de Derecho Pblico espaol Jordana de Pozas que hoy ha adquirido una carta de ciudadana entre los controles sobre quienes ejercen el Poder. Como control social se conoce el que ejerce la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin social que existen en el pas, ya sean escritos, radiales o televisivos. Los controles polticos son aquellos que han sido formulados inicialmente en las democracias parlamentarias y que se han
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introduciendo en las llamadas democracias presidenciales, estos son: el informe, la comparecencia y la interpelacin, formas de control que la reforma constitucional de Nicaragua (1995) recoge en el artculo 138 inciso 4 Cn. Hay que mencionar, que nuestra Constitucin Poltica establece que los funcionarios pblicos de cualquier Poder del Estado, elegidos directa e indirectamente, los Ministros y Viceministros de Estado; los presidentes o directores de entes autnomos y gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden tener concesin alguna del Estado. Tampoco podrn actuar como apoderados o gestores de empresas pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, en contrataciones de stas con el Estado. La violacin de esta disposicin anula las concesiones o ventajas obtenidas y causa la prdida de la representacin y el cargo (artculo 130 prrafo 2 Cn). Por otro lado, el mismo texto constitucional establece que los funcionarios de los cuatro Poderes del Estado, elegidos directa e indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeo de sus funciones y deben informarle de su trabajo y actividades oficiales. Deben atender y escuchar sus problemas y procurar resolverlos. La funcin pblica se debe ejercer a favor de los intereses del pueblo (artculo 131 prrafo primero Cn). Y dentro de los medios de control jurdico sealamos a la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos (Ombudsman), el recurso de amparo, el procedimiento administrativo, el contencioso administrativo, el recurso de inconstitucionalidad y en de alguna medida, el control constitucional tcnico financiero que ejerce la Contralora General de la Repblica (artculos 154, 155 y 156 de la Constitucin). En este ltimo aspecto, se ha venido insistiendo en que la democracia no slo ha de ser lo electoral o representativo, sino adems, lo participativo, es decir, la presencia de la sociedad civil en las tomas de decisiones y en la fiscalizacin de los recursos que no slo son del Estado, sino ms bien de todos bajo esa concepcin.
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d) Responsabilidad Patrimonial del Estado. La reforma constitucional de 1995 integr al texto constitucional la responsabilidad objetiva de la Administracin Pblica, la que antes era subjetiva o personal. As el artculo 131 prrafo segundo Cn dice que El Estado, de conformidad con la ley, ser responsable patrimonialmente de las lesiones que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios pblicos en el ejerci de su cargo sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podr repetir contra el funcionario o empleado pblico causante de la lesin. El Estado no solamente es responsable por los daos que cause a terceros sino, que los funcionarios y empleados pblicos sern responsables ante el Estado mismo, y en ese sentido, el inciso tres del artculo 131 Cn nos dice que Los funcionarios y empleados pblicos son personalmente responsables por la violacin de la Constitucin, por la falta de probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta cometida en el desempeo de sus funciones. Tambin son responsables ante el Estado de los perjuicios que causaren por abuso, negligencia y omisin en el ejercicio del cargo. Actualmente no existe una ley de responsabilidad patrimonial ni Ley General de Administracin Pblica que desarrolle esta norma programtica. e) La rendicin de cuentas. Si bien esta figura aparece en otros perodos de la evolucin humana, actualmente constituye uno de los elementos del Estado Social de Derecho, sobre todo desde la perspectiva de los recursos que los funcionarios pblicos manejan y su obligada transparencia. Se trata entonces, de recursos pblicos que constituyen parte del patrimonio del Estado y desde luego estn sometidos (o debera estarlos) a normas rigurosas de control en aras de la transparencia de la gestin realizada.
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Tipos de Estado Social de Derecho El Estado Social de Derecho se podra clasificar en: a. Estado Social de Derecho Moderado: El Estado tiene una funcin motora limitada a la actividad social que la ciudadana realice entorno al cumplimiento de los derechos consignados en la Constitucin poltica. El Estado galopa segn la ciudadana le indique. b. Estado Social de Derecho Corporativo: El Estado cumple su funcin social de forma activa, pero en base a los intereses de un caudillo o un dictador, que en muchos de los casos restringe (materialmente) los derechos fundamentales de la ciudadana, y que busca como utilizar todos los mecanismos institucionales, legales y democrticos existentes para satisfacer sus propios intereses. c. Estado Social de Derecho Democrtico: El Estado cumple a cabalidad los parmetros y derechos constitucionales de la ciudadana, en especial los de carcter econmicos, sociales y culturales. El Estado tiene una actividad motora agitada entorno a la efectividad de las garantas propias del ser humano. IV. Preguntas generales y Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos La pregunta ms frecuente al momento de que se dan violaciones a los derechos humanos es: quien los viola? cundo se violan? Y en qu posicin se encuentran frente al derecho interno, es decir su efectividad? Quin los viola? El Estado como entidad abstracta que protege y garantiza la convivencia ciudadana y el bienestar material de sus ciudadanos. Se genera un rol activo al momento de estructurar poderes institucionales que garanticen los mandatos constitucionales y los derechos ah establecidos. Cuando el Estado
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inobserva esta situacin, cae en irresponsabilidad internacional y nacional a travs de los mecanismos legales27. El Estado y sus funcionarios son responsables patrimonialmente por sus actuaciones y omisiones que vulneren derechos fundamentales (artculos 130 y 131 prrafo 2 Cn). La responsabilidad objetiva nos lleva a elegir a funcionarios idneos para los cargos pblicos, as como supervisar las actuaciones que hagan. Como afirma el Profesor VCTOR RODRGUEZ28, de manera excepcional, un particular puede violar los derechos humanos y generarle responsabilidad al Estado. Eso se conoce como funcionario de hecho y ocurre cuando el Estado, por accin u omisin, permite la existencia de grupos o de actividades que son propias de su competencia y no toma las medidas adecuadas para desarticularlos. Por ejemplo, la existencia de grupos paramilitares o de grupos que realicen tareas de vigilancia y afecten la seguridad del pas. Para el resto de los casos, cuando los particulares no tienen ninguna injerencia en la funcin pblica y sus actos son privados y afectan o lesionan derechos de terceras personas, se consideran delitos o faltas penales y no propiamente violaciones a los derechos humanos. Estos particulares, debern asumir su responsabilidad pero de carcter individual (civil o penal, segn sea el caso). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado a Nicaragua como un Estado violador de los derechos humanos, por ejemplo en el caso de YATAMA partido poltico de la Costa Caribe que se le niega participar en los comicios electorales en los comicios electorales del 5 de noviembre de 200029, el caso de Jean Pal Genie versus el Estado de Nicaragua30, entre otros. El Estado
27 Ver pginas 235 y siguientes del presente trabajo investigativo. 28 op.citp. 29 Ver Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso YATAMA versus Estado de Nicaragua, del 23 de junio de 2005. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3669.pdf 30 Ver sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de enero de 1997 (Fondo, reparaciones y costas). http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_ esp.pdf
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no puede alegar responsabilidad subjetiva de sus funcionarios, tiene que responder por la vulneracin de cualquier derecho fundamental. 1. Dnde estn los Derechos Humanos? Qu posicin tienen frente al Derecho Interno? Generalmente estn consignadas en la parte dogmtica de la Constitucin poltica, que es el reflejo del respeto al ser humano y su dignidad, ya que en ella se alude a los derechos y garantas constitucionales que posee la persona humana. Se nace del derecho natural propio donde existen ciertos derechos anteriores al Estado. Se podra decir, que la matriz donde se originan estos derechos es la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Es de esta forma que la mayora de las Constituciones, Nicaragua no es la excepcin, estructura su parte dogmtica en una serie derechos: individuales (primera generacin); polticos (segunda generacin); sociales, econmicos y culturales (tercera generacin); y los referidos al medio ambiente y tecnologa (cuarta generacin); conformando todos estos derechos, un catalogo universal que deben de ser respetados, seguidos y cumplidos por la mayora de Estados del mundo. De igual manera, los derechos humanos estn contenidos en una serie de tratados y convenciones internacionales suscritas por Nicaragua en el artculo 46 y 71 prrafo 2 de la Constitucin Poltica. Los incorpora como parte del texto constitucional, los hace suyos, y obliga al Estado a crear una especie de balanza que los convierte en normas inalienables y de inmunidad aplicativa frente a los diversos operadores de Justicia. 2. Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos: El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Nicaragua al ratificar la Convencin Americana de Derechos Humanos y darle rango constitucional en el artculo 46 Cn se
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compromete a crear un mecanismo procesal que garantice el respeto de las normas ms elementales del ser humanos. Para la profesora AYLIN ORDEZ REYNA31, con la entrada en vigor de la Convencin Americana se modifica el propsito de la proteccin de los derechos humanos con la finalidad de reparar violaciones aisladas de derechos humanos cuando el sistema nacional ha fracasado y, por lo tanto, representa un enfoque ms jurdico de los derechos humanos. El sistema abarcado por la Convencin, y siguiendo la lnea de pensamiento de la profesora ORDEZ REYNA32, se desarrolla sobre la base de denuncias individuales ante la Comisin a partir de violaciones a aqulla; su correspondiente procedimiento es muy similar al establecido en la Convencin Europea de Derechos Humanos. No obstante, para hacer uso de este mecanismo se debe agotar las instancias y procedimientos internos. Las instancias de denuncia de Derechos Humanos establecidos en la Convencin son: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de la Comisin de Derechos Humanos, sta persigue en su procedimiento de proteccin de derechos humanos: la admisin o no de la denuncia, hacer una investigacin de los hechos denunciados, negociacin pacfica de la controversia y enviar, si el caso lo amrita, la denuncia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La competencia de la Comisin va a depender de la legitimidad procesal de la persona que interpone la denuncia (la afectada directamente o un grupo de personas u ONGs que lo represente) y la fundamentacin del hecho denunciado33.
31 Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, p. 157-172, en la Obra Colectiva: Seminario sobre Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Fundacin Konrad Adenauer.-Programa Estado de Derecho para Mxico, Centroamrica y el Caribe.-Organismo Judicial de Guatemala y Escuela de Estudios Judiciales.-Unidad de Capacitacin Institucional.-, 2005. 32 Ibdem 33 El artculo 48 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dice: 1. La Comisin,
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Segn el artculo 41 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Comisin tiene la funcin principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica. b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos. c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones. d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos.
al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la violacin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes trminos: a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir, mandar archivar el expediente; c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar, y los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias; e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y recibir, si as se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convencin. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigacin previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad.
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e) Atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten. f) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de esta Convencin. g) Y rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte (artculo 44 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Una vez que se ha declarado admisible la denuncia, a travs de una declaracin expresa, se da un peticin al Estado denunciado para que rinda un informe para que posteriormente se de un anlisis de parte de la Comisin de los alegatos del reclamante. Segn la profesora ORDEZ REYNA34, la Comisin fija un plazo de 2 meses para que los peticionarios presenten observaciones adicionales sobre el fondo del asunto. La partes pertinentes se transmiten al Estado para que presenten tambin sus observaciones en un plazo de 2 meses (artculo38 del Reglamento Interno de la Comisin). El artculo 47 de la Convencin Americana de Derechos Humanos expresa que la Comisin puede declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de acuerdo con los artculos 44 45 cuando:
34 op.citp.
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a) Falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46. b) No exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantizados por esta Convencin. c) Resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y d) Sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional. Si las partes quieren negociar y buscar una solucin pacfica al conflicto, la Comisin brinda un plazo razonable para que las partes encuentren solucin35. Si esto no funciona, la Comisin debe emitir un fallo en cual determinar si hay o no violacin de los derechos humanos, emitiendo un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones pertinentes, si dentro de 3 meses el asunto no se soluciona y una vez aceptado la competencia de la
35 El artculo 49 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible. El artculo 50 de la Convencin de Derechos Humanos Afirma: 1. De no llegarse a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artculo 48. 2. El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. El artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos afirma: 1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesados del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin. 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. 3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.
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Corte Interamericana de Derechos Humano, la Comisin emitir un informe final en donde se establecer su fundamentacin y sus recomendaciones en referencia al caso, el cual ser notificado a las partes en los trminos que ah se prevean. Una vez que se ha estipulado la violacin a los derechos humanos el caso se eleva al procedimiento de la Corte Interamericano de Derechos Humanos, como entidad jurisdiccional autnoma, y que persigue aplicar y proteger adecuadamente los preceptos estipulados en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Siguiendo a la profesora ORDEZ REYNA36, el procedimiento de la Corte es Contenciosa y de forma consultiva. En la contenciosa, se presentan demandas debidamente estructuradas; estn facultados para instar sta, solamente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y los Estado, de conformidad con lo establecido en el artculo 61 de la Convencin, previo agotamiento del procedimiento ante la Comisin. Se inicia un proceso judicial con todas sus etapas, en el cual segn las actuales reformas del Reglamento de la Corte, las presuntas vctimas poseen facultades de dirigir peticiones a sta durante el curso del proceso, as como de solicitar medidas precautorias. Las sentencias que dicte son vinculantes tanto para el demandante como para el demandado en un proceso. El procedimiento a seguir es que la Corte analiza los requisitos establecidos en el artculo 33 de su Reglamento, luego emplaza en 2 meses al Estado para contestar lo que tenga a bien, se pueden oponer excepciones preliminares (de manera opcional por el Estado) sin suspender el proceso, se sigue el proceso oral con alegatos por las partes (replica y duplica), se abre un perodo de pruebas y se procede a emitir la sentencia, que es inapelable y sometida solo a interpretacin o revisin por algunas de las partes.
36 op.citp.
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La sentencia es de ineludible cumplimiento y en ella se debe dejar claro lo referido a la reparacin de daos y perjuicios ocasionados a la parte perjudicada, en caso de que exista. En cambio el procedimiento consultivo, segn el artculo 60 del Reglamento de la Corte, debern formularse peticiones precisas, concretas, indicndose la normativa a analizar de parte de la Corte y as obtener la lnea de pensamiento de sta sobre el caso concreto. Segn el artculo 67 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo. Dicho artculo manifiesta: El Estado es responsable de promover el desarrollo integral del pas, y como gestor del bien comn deber garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales y regionales de la nacin. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, para garantizar la democracia econmica y social. El ejercicio de las actividades econmicas corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagnico de la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, medianas y pequeas empresas, micro empresas, empresas cooperativas, asociativas y otras. En el caso de Nicaragua, el Banco Central es el ente estatal regulador del sistema monetario. Los bancos estatales y otras instituciones financieras del Estado sern instrumentos financieros de fomento, inversin y desarrollo, y diversificarn sus crditos con nfasis en los pequeos y medianos productores. Le corresponde
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al Estado garantizar su existencia y funcionamiento de manera irrenunciable. El Estado garantiza la libertad de empresa y el establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales que se regirn conforme las leyes de la materia. Las actividades de comercio exterior, seguros y reaseguros estatales y privados sern reguladas por la ley. Este arto expresa literalmente: Es obligacin del Estado promover, facilitar y regular la prestacin de los servicios pblicos bsicos de energa, comunicacin, agua, transportes, infraestructura vial, puertos y aeropuertos a la poblacin, y es derecho inalienable de la misma el acceso a ellos. Las inversiones privadas y sus modalidades y las concesiones de explotacin a sujetos privados en estas reas, sern reguladas por la ley en cada caso. Adems, los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes y la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (artculo 68 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). El fallo de la Corte ser notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convencin (artculo 69 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Tambin surge otra interrogante al momento de la sentencia: Puede obligar o reformar normativas o resoluciones a nivel interno? La respuesta a esta interrogante navega en la jurisprudencia nacional y la tutela de los derechos humanos en los casos concretos que esta vaya aplicando. BIBLIOGRAFIA 1. Abendroth W., Forsthof E. y Doehring K. El Estado Social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
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ReSUMen SOBRe LA APLicAcin de LOS deRecHOS FUndAMenTALeS en LAS ReLAciOneS PRiVAdAS

Ivn Escobar Fornos1
SUMARIO: I. Ideas Preliminares: A. mbito del Derecho Constitucional. B. Relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado. C. Planteamiento. II. Antecedentes de la Drittwirkung. III. Resistencia de la Drittwirkung. IV. La Drittwirkung directa: 1. Apretado resumen. 2. La Drittwirkung directa explica ciertos problemas y otorga mayor efectividad: A. Garantiza la seguridad jurdica. B. No es necesaria la imputacin de la violacin al juez. C. Mayor efectividad de la Drittwirkung directa: a) Razones. b) La mediacin del legislador y del juez. 3. Relaciones entre los derechos fundamentales y la autonoma de la voluntad, segn la teora de la Drittwirkung directa: A. Limitaciones consentidas: a) Autonoma real. b) Dignidad humana. B. Limitaciones no consentidas: a) El poder privado dominante. b) La dignidad humana. V. La Drittwirkung indirecta: A. Introduccin: B. La Drittwirkung indirecta y la autonoma de la voluntad. C. Mediacin del legislador. D. Mediacin del juez. VI. La Drittwirkung en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: A. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. B. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. VII. La Drittwirkung en el ordenamiento jurdico nicaragense: 1. Introduccin. 2. Algunos casos regulados o no por la ley y de aplicacin directa: a) Contratacin. b) Investigacin de la paternidad. c) Alimentos. d) Sucesiones intestadas. e) Apelacin. f) Consumidores. g) Ambiente. h) Asociaciones y sociedades. i) Condiciones generales de la contratacin. j) La prueba.
1 Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, seccin Nicaragua. Ha sido Presidente de la Asamblea Nacional. Catedrtico Universitario.
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IVN ESCoBAR FoRNoS
I. Ideas Preliminares
A. mbito del Derecho Constitucional El constitucionalismo moderno incorpora a la Constitucin una gran cantidad de materias de variada ndole, casos y situaciones, principios y valores, para cubrirlos con su superioridad: laborales (materia sustantiva y procesal), civiles, mercantiles, en general el Derecho Privado, procesales (penales, civiles, constitucionales, etc.), econmicas, ambientales, penales, familiares, culturales, agrarios, libertad de expresin y de informacin, estableciendo principios o valores o bases fundamentales de estas cuestiones. De tal manea que actualmente se habla de Derecho Civil Constitucional, Derecho Econmico Constitucional, Derecho Laboral Constitucional, Derecho Penal Constitucional, Derecho Penal Constitucional, de Derecho Constitucional Procesal (garanta de los procesos) y de Derecho Procesal Constitucional, cuya finalidad es la defensa de la Constitucin. Esta situacin se ha denominado dictadura constitucional porque representa un atraso al avance del Derecho y su adecuacin a la poca, perdiendo la ley ordinaria su carcter de instrumento de cambio poltico. Pero en realidad no es as porque, como ya dijimos, slo se recogen ciertas particularidades de las ramas del Derecho y quedan espacios en blanco que los pueden llenar los otros poderes. Las ramas del Derecho si bien tienen que ser interpretadas y aplicados de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la Constitucin y de su contexto, cada una de ellos tiene sus propios principios, valores y fuentes que la alimentan y amplitud para regular su materia. Este mbito del Derecho Constitucional invita a los civilistas, mercantilistas, penalistas, procesalistas, etc., a incursionar en su seno y a los constitucionalistas aumentar sus conocimientos en las ramas del Derecho que la Constitucin establece principios
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APLICACIN dE LoS dERECHoS FuNdAmENTALES EN LAS RELACIoNES PRIVAdAS
o bases de ellas. Existe un inters entre constitucionalistas y especialistas de las otras ramas del Derecho de conocer los vnculos que los unen, dndole al Derecho una dimensin ms amplias, panormica, al jurista. La Revista de Derecho Privado y Constitucional de Espaa, tiene por objeto estudiar el Derecho Privado desde la Constitucin y de la Constitucin desde el Derecho Privado, como expresa en su primer nmero Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano. B. Relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado Tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Privado han progresado y en ese progreso la relacin entre ellos se fortalece, dentro de un equilibrio y complementariedad. Los dos se enriquecen mutuamente y tienen importancia fundamental entre ellos. Se ensancha el mbito de aplicacin de los derechos fundamentales y se logra la actualizacin del Derecho Privado de acuerdo a los valores que inspiran a la Constitucin, lo que por la estructura abierta de sus normas y los conceptos indeterminados, se actualiza ms rpido a los nuevos tiempos que el Derecho Privado. Al principio el Derecho Constitucional no tena rango constitucional, la generalidad de sus normas era programtica y faltaba una jurisdiccin constitucional. Pero en la actualidad, las constituciones han experimentado una transformacin importante, que Konrad Hesse, citando a un autor alemn, expresa que son similares a la Biblia y tienen una autoridad suprema. Estas constituciones han adquirido aplicacin inmediata, sus disposiciones sirven de parmetros para las decisiones judiciales y tienen una gran importancia para la vida de la comunidad y para el Derecho Privado. Pero tambin el Derecho Privado ha sufrido profundas transformaciones. Las grandes mayoras de personas econmicamente dependientes y no autnomas, han cambiado
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IVN ESCoBAR FoRNoS
los ideales de la poca de la sociedad burguesa incorporados al Cdigo Civil, la socializacin del Derecho es una fuerza determinante del ordenamiento jurdico, todo lo que ha provocado la separacin del Derecho Civil del Derecho del Trabajo y de otras ramas del ordenamiento jurdico, conduciendo a la desintegracin de la unidad del viejo sistema del Derecho Privado y el debilitamiento de sus clsicos conceptos fundamentales. El Derecho Civil desarrolla una tica social de solidaridad en la que no es responsable slo el poder pblico, sino tambin la sociedad que responde por cada uno de sus miembros. De esta manera la defensa de los dbiles tambin le corresponde al Derecho Privado, atiende a la justicia social, pasa a tener un carcter tutelar, delimitador, contrario a los abusos. La influencia del Derecho Constitucional en el Derecho Privado no significa que toda Constitucin no deje espacios en blanco,2 que fundamente y regule todo el Derecho y, como consecuencia, tambin el ordenamiento jurdico privado. La Constitucin es un orden jurdico fundamental de la sociedad, pero no regula todo, sino slo aspectos particularmente importantes para la vida de la sociedad y del Estado, dejando el resto de la normatividad a los poderes del Estado, en especial al Poder Legislativo.
2 El neoconstitucionalista Riccardo Guastini, siguiendo a Louis Favores, entiende por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico como un proceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Si se cumplen todas las condiciones de la lista que se presenta ms adelante este ordenamiento jurdico queda totalmente impregnado por las normas constitucionales. El ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasora, entrometida (perversiva, invadente), capaz de constitucionalizar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales. Pero agrega que la constitucionalizacin es una cuestin de grado, en el sentido de que un ordenamiento puede estar ms o menos constitucionalizado y esto depende de cuntas y cules condiciones de constitucionalizacin estn satisfechas en el ordenamiento correspondiente: una Constitucin rgida; un sistema de garanta jurisdiccional de la defensa de la Constitucin: sistema difuso, sistema concentrado o mixto; la fuerza vinculante de la Constitucin; una interpretacin amplia o sobreinterpretacin de la Constitucin; aplicacin directa de las normas constitucionales y la interpretacin conforme de las leyes; e influencia de la Constitucin (Riccardo Guastini. La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El Caso Italiano. Neoconstitucionalismo. Obra Colectiva Coordinador Miguel Carbonell. Editorial Trotta. Madrid 2003, pg. 49 y sigts).
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El Derecho Constitucional interviene en el Derecho Privado garantizando, orientando e impulsando de la manera siguiente: a) La Constitucin establece las condiciones para ser efectivos los institutos jurdicos-privados y los protege de una supresin o de una anulacin o desnaturalizacin del Derecho Privado mediante leyes ordinarias. b) La Constitucin garantiza la dignidad humana como fundamento de todo el Derecho y, como consecuencia, el Derecho Privado. c) Protege a la persona y su libertad no slo frente al Estado, sino tambin de las lesiones que proceden de los particulares. d) La Constitucin sirve de gua al Derecho Privado, ofrece directrices que son importantes para el avance del Derecho Privado, por eso se le ha calificado al Derecho Constitucional como motor de cambio de la legislacin jurdico-privado. Es muy importante la trascendencia del Derecho Privado en el Derecho Constitucional al permitir el desarrollo de muchas libertades y derechos fundamentales que sin la reglamentacin del Derecho Privado estos no podran realizarse como el matrimonio, la herencia, la familia, etc., igual con otras libertades como, por ejemplo, la libertad contractual y la libertad de asociacin. C. Planteamiento La primera proyeccin de los derechos fundamentales es sobre los poderes del Estado. Son los destinatarios y obligados a respetarlos. La segunda proyeccin se produce sobre las relaciones privadas, entre sujetos titulares de derechos constitucionales que discuten cul derecho debe prevalecer en su disputa. La Constitucin penetra, irradia, permea, condiciona todo el ordenamiento jurdico, incluyendo el privado, as los derechos fundamentales ensanchan su aplicacin y contenido. Salta la pregunta: Cules y cmo se aplican los derechos fundamentales en las relaciones privadas?
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IVN ESCoBAR FoRNoS
Para abordar el tema surgen dos teoras: la DrittwirKung directa que sostiene la aplicacin directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas y la DrittwirKung indirecta que sostiene la aplicacin indirecta a travs de la ley y en su defecto del juez. En un principio las posiciones de ambas teoras eran extremas, pero con el tiempo han coincidido en varios puntos: no aplicacin indiscriminada de los derechos fundamentales; la posicin de predominio de una de las partes; aplicacin directa subsidiaria; mediacin del legislador como la mejor solucin; la dignidad y autonoma real. La confrontacin sigue y de ella resultan nuevos aportes y soluciones.
II. Antecedentes de la DrittwirKung

En los Estados Unidos de Amrica, la Ley de Derechos Civiles de 1875 (Civil Rights Act), prohiba la discriminacin en lugares pblicos de diversin (teatros, algunos albergues). Se penaba con multa y se conceda indemnizacin. Declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia (S.C.J.) en 1883, al expresar que la negativa de una persona o institucin a permitir a un negro el uso de un medio de transporte o de un lugar de recreo no tiene nada que ver con la esclavitud, para lo cual estaban previstas las enmiendas XIII y XIV Cn. S.C.J. en 1917 (Buchanan vs Warley), declar inconstitucional una ordenanza local que prohiba a personas de determinada raza (negro o blanco) ocupar locales o viviendas en edificios o en zonas mayoritariamente habitadas por otra raza. Agrega que el poder pblico poda limitar el derecho del vendedor a disponer de su propiedad, pero no por motivos raciales, pero fue revocada en 1920. En 1948 en Shelly vs Kraemen se revoca esta sentencia al prohibir S. C. J. la ejecucin de convenios discriminatorios.
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Posteriormente el S.C.J. avanza considerablemente contra la discriminacin racial. Se realiza el sueo americano con Barack Obama como Presidente. En Alemania surge de la prctica. Era objeto de debate si el art. 3.2 de la Constitucin, que establece que el hombre y la mujer gozan de los mismos derechos, daba lugar a una igualdad salarial entre hombres y mujeres que desempeaban el mismo trabajo. Nipperdey sostiene la aplicacin directa de los derechos fundamentales y, como consecuencia, la igualdad salarial. Sus argumentos fueron acogidos por el Tribunal Federal del Trabajo (S.18 de enero de 1955). Posteriormente el 15 de enero de 1958 el Tribunal Constitucional falla el juicio Lht, entre este judo y Horlan, nazi, por el boicot de una pelcula (La amada inmortal) y se pronuncia por la tesis indirecta. Esta tesis posteriormente fue mantenida por el Tribunal Constitucional. La acepta la jurisprudencia espaola.
III. Resistencia a la Drittwirkung

Son varios los argumentos que se esgrimen: 1. Solamente es aplicable si lo dice expresamente la Cn. 2. Se opone a la historia y al concepto de derechos fundamentales. 3. No estuvo en la mente del constituyente. 4. Destruye la autonoma privada y hasta podra destruir el Derecho Privado al aplicar la Constitucin directamente, prescindiendo de las regulaciones legales y sustituyendo al legislativo, de lo cual podra surgir un Estado Judicial.
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IV. La Drittwirkung directa

. Apretado resumen Nipperdey inicia esta teora con la aplicacin directa del art. 3.2 de la Constitucin que establece la igualdad entre hombres y mujeres, para deducir la igualdad salarial entre ellos en igualdad de condiciones de trabajo.3 Trataremos de hacer un resumen de esta teora: A. Las disposiciones constitucionales no tienen una eficacia absoluta, incluyendo los derechos fundamentales, porque tienen contenidos diversos entre s, por lo que el modo y grado de accin han de verificarse en el caso particular. B. En lo general los derechos fundamentales son derechos pblicos, subjetivos, autnticos y clsicos, de los sujetos frente a los poderes del Estado, los que quedan vinculados y no estn destinados al trfico jurdico privado. Pone como ejemplo de estos derechos: la libertad de reunin, consagrado en el art. 53 de nuestra Constitucin; la libertad de circulacin, consagrado en el art. 31 de nuestra Constitucin; la libertad del domicilio, consagrado en el art. 26.2 de nuestra Constitucin; la propiedad privada, consagrado en el art. 44 de nuestra Constitucin; el derecho a la nacionalidad, consagrado en el art. 20 de nuestra Constitucin; y el derecho de peticin, consagrado en el art. 52 de nuestra Constitucin. C. Pero reconoce que existen otros derechos fundamentales que s se proyectan en la esfera jurdica privada sobre el status socialitis, en virtud de la irradiacin que despliegan sobre el ordenamiento jurdico, lo que permite una violacin directa
3 El art. 82.inc.2 de nuestra Constitucin regula la aplicacin concreta de igualdad salarial de los trabajadores en idnticas condiciones y en el principio XI del Cdigo del Trabajo se consagra la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al trabajo y el trato de conformidad con lo establecido en la Constitucin. Confirmado en el principio XIII y en los arts. 134, 138 y 176.
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de los particulares a los derechos fundamentales. Cita los ejemplos siguientes: la proteccin de la dignidad humana, consagrada en el art. 5 de nuestra Constitucin; la prohibicin de la discriminacin, consagrada en el art. 27 de nuestra Constitucin; la libertad de expresin, consagrada en el art. 30 de nuestra Constitucin. D. Sostiene que su teora es compatible con la autonoma privada y de la voluntad y no las pone en peligro. Esgrime las razones siguientes: a) La aplicacin directa se hace respetando el desarrollo de la personalidad consagrada en el art. 2.1 de la Constitucin, lo que supone la constitucionalizacin de la autonoma privada. b) La aplicacin selectiva de los derechos fundamentales y no en cualquier caso, circunstancia y en todas las relaciones privadas. c) El concepto restrictivo actual de la autonoma de la voluntad, favorece su tesis. d) Su tesis funciona frente a los poderes sociales y las posiciones de poder fctica de los particulares. E. Ante la injusticia de la tica liberal formal, surge la tica material social. Se produce la materializacin del Derecho. En su manifestacin surge la distincin entre la libertad formal y la libertad fctica o material. Si una de las partes impugna de nulo un contrato porque el otro contratante se vali de la presin de la superiodad de su poder, el contrato es vlido si se aplica la autonoma formal; por el contrario, es nulo, si aplica la libertad contractual material. 2. La Drittwirkung directa explica ciertos problemas y otorga mayor efectividad Los partidarios sostienen que garantiza la seguridad jurdica, corrige el error de la imputacin de la violacin al juez y le otorga mxima efectividad a los derechos fundamentales.
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A. Garantiza la seguridad jurdica La seguridad jurdica es un valor fundamental del Derecho, especialmente el constitucional y su garanta es prioridad para el normal y justo funcionamiento del ordenamiento jurdico. Ambas teoras sostienen que garantizan mejor la seguridad jurdica. No obstante, la tesis mediata sostiene que se debe rechazar la inmediata y aceptar su tesis, porque ella limita el riesgo de un excesivo margen discrecional del juez (que puede llegar hasta la arbitrariedad) al ponderarse los derechos en conflicto en la tesis inmediata. Detectan en la inmediata un activismo judicial. Por tal razn, estiman que deben invocarse normas jurdicas privadas para evitar una excesiva libertad de interpretacin. Sin embargo, la teora mediata da pie a la amplitud de la actuacin e interpretacin del juez con relacin a la concrecin de los conceptos indeterminados y las normas generales en los casos en litigio. Por ejemplo, al especificar el significado de las buenas costumbres, la buena fe y el orden pblico, el juez goza de amplitud. Ambas teoras permiten la amplitud del juez, por lo que no se puede descartar a la inmediata por el activismo del juez. B. No es necesaria la imputacin de la violacin al juez La Drittwirkung indirecta parte de la idea de que la violacin proviene de la ley por su error u omisin, y del juez que posteriormente no corrige al decidir el conflicto, a quien se le atribuye la violacin. No es primero la violacin de los derechos fundamentales de las partes en sus relaciones privadas y despus su correccin ante el juez, sino que la violacin surge despus con la decisin del juez. No explica, pues, cmo es posible que el juez sea el violador de los derechos fundamentales, cuando esta violacin se realiz antes del conflicto judicial en la relacin entre los particulares.
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De la expresada solucin, guardan distancia aquellas legislaciones como la de Costa Rica, Argentina y otros pases, en que el amparo se puede dirigir contra los particulares que ocupan una posicin superior en la sociedad. C. Mayor efectividad de la Drittwirkung directa a) Razones Los partidarios de esta tesis sostienen mayor efectividad de los derechos fundamentales porque: i) Solucionan los conflictos en que existe una desigualdad. ii) No subordina la aplicacin de los derechos fundamentales a la mediacin del legislador y el juez. iii) Los derechos fundamentales no son normas de interpretacin que orienten la aplicacin del Derecho Civil, sino normas directamente aplicables en ese mbito, ya que en el Derecho Privado se pueden vulnerar los derechos fundamentales por los sujetos que ostentan un poder social. iv) Los derechos fundamentales son superiores en el ordenamiento, por lo que es admisible que se exija su aplicacin directa en las relaciones privadas. v) Controla el poder privado cuando la libertad individual y la autonoma de la voluntad se encuentran sometidas a un poder superior. b) La mediacin del legislador y del juez La Drittwirkung directa no condiciona su eficacia inmediata a la legislacin previa y en su defecto al juez; pero se ha llegado a aceptar que cuando existe una norma aplicable el conflicto debe resolverse de acuerdo con la ley. Se considera a la ley como la
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mejor solucin para las relaciones privadas. En esto coinciden ambas teoras. 3. Relaciones entre los derechos fundamentales y la autonoma de la voluntad, segn la teora de la Drittwirkung directa Al articular la aplicacin inmediata y la autonoma de la voluntad podemos distinguir dos limitaciones de los derechos fundamentales: las consentidas por las partes y las restricciones impuestas por una de las partes, pero no consentida por la otra. A. Limitaciones consentidas Hasta dnde, en los convenios y contratos, pueden las partes limitarse o renunciar vlidamente a la proteccin de los derechos fundamentales?, En principio las partes son libres de adquirir derechos y contraer obligaciones, siempre que el contrato se celebre con libertad. No puede existir una aplicacin general y sistemtica de los derechos fundamentales para excluir cualquier pacto que limite algunos de los derechos de las partes, y, por tal razn, la aplicacin no puede ser automtica, sino articulada con el principio de autonoma privada estudiando las circunstancias del caso y teniendo en cuenta dos criterios fundamentales de valoraciones: la autonoma real y el respeto a la dignidad humana. a) Autonoma real Si una de las partes se encuentra en una posicin de superioridad frente a la otra que su posicin es de inferioridad, no existe autonoma de la voluntad y el contrato que celebr es nulo, por lo que la renuncia de su derecho fundamental no es vlida. La renuncia de un derecho fundamental slo es admisible cuando exista igualdad entre las partes de hecho y derecho.
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b) Dignidad humana Es la base de los derechos fundamentales y de los valores superiores del ordenamiento jurdico. Esta dignidad es invocable y vinculante frente a los poderes del Estado y los particulares. Es un derecho subjetivo absoluto, irrenunciable, el que se puede ejercer frente al Estado y los particulares. Es un derecho subjetivo absoluto que debe protegerse en el trfico jurdico privado. No es vlida la renuncia contractual que vulnere la dignidad humana. Podemos decir que la dignidad humana tiene como ncleo duro la libre eleccin del individuo, de sus ideas, del desenvolvimiento de su vida, la seleccin de sus valores y del derecho a que se respeten. B. Limitaciones no consentidas La autonoma privada se manifiesta en el derecho de contratar, abstenerse de contratos, seleccionar con quin se quiere contratar y excluir de lo convenido a toda las dems personas dentro del lmite normativo. En la relacin entre la libertad de contratacin y el principio de igualdad, saltan dos preguntas a la vista: En qu medida las personas excluidas del contrato se les vulnera su derecho a no ser discriminado? Los sujetos pasivos de la misma relacin o bien de relaciones independientes tienen el derecho a ser tratados igualmente?. La colisin entre la libre contratacin y el principio de igualdad puede conducir a la destruccin de la autonoma privada, por lo que debe actuarse con mucho cuidado mediante soluciones moderadas. La doctrina distingue dos aspectos del principio de igualdad: el principio general de igualdad y la prohibicin de discriminacin por determinadas causas, ambos aspectos consagrados en el art. 27
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de nuestra Constitucin, aunque no contempla todos los motivos que pueden dar lugar a una discriminacin. El principio de igualdad se dirige exclusivamente al Estado como norma de tratamiento igual, pero no es extensiva a los particulares por la alta relevancia del principio de la autonoma en el mbito privado. Por ejemplo, no se puede obligar a un acreedor que condona la deuda a un deudor, a condonar la deuda a otro de sus deudores; que por haber liberado los intereses a un deudor libere de los intereses a otros de sus deudores; que el acreedor al no ser exigente con un deudor lo sea tambin con los otros. De no ser as, la autonoma privada quedara sin efecto. Los sujetos privados no tienen derecho a exigir de otro particular un tratamiento igual al que se le otorga a otro. Por ejemplo: un comerciante no est obligado a comprar su mercadera a todos los proveedores de la ciudad; no estoy obligado a reparar mi vehculo en todos los talleres de mecnica de la ciudad para cumplir con la igualdad de trato. Los partidarios de la teora directa admiten como salvedad el caso del sujeto privado que tiene un monopolio o presta un servicio pblico (salud, educacin, telefona, agua, correo, transporte), excepcin que confirma la regla, por lo que los particulares pueden exigir un tratado igual. La prohibicin de discriminacin puede vincular a los particulares, criterio compartido por la tesis directa e indirecta. Ejemplo de limitaciones no consentidas: los monopolios deben conceder un trato igual a sus contratantes; los bancos deben dar crdito sin discriminar, por ejemplo, por razn de la religin (a un musulmn) o cualquier otro motivo de discriminacin. La discoteca El Chamn, le neg la entrada a un grupo de raza negra y se present denuncia en la Fiscala. La discriminacin es delictiva en Nicaragua. La discoteca estaba obligada a aceptarlo.
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Para establecer si existe discriminacin contraria al orden pblico constitucional nos valemos de dos elementos: el poder privado dominante y la dignidad humana. a) El poder privado dominante En las limitaciones no consentidas debe tenerse en cuenta el poder dominante de una de las partes para determinar la discriminacin. La autonoma privada no puede, de acuerdo con el art. 27 de nuestra Constitucin, dar lugar a discriminaciones contrarias a las consagradas: el nacimiento, nacionalidad, credo poltico, etc. b) La dignidad humana La tesis directa o indirecta estiman a la dignidad humana como fundamental para determinar la eficacia del principio de igualdad en las relaciones privadas. Es ilcita y, por tal razn, inadmisible, nula, la negativa a contratar contraria a la dignidad del discriminado que fue rechazado a contratar. Nipperdey expresa que la aplicacin del art. 3 de la Constitucin que consagra el principio de igualdad y no discriminacin, no debe conducir a una limitacin indebida de la libertad contractual jurdico-privada, garantizado por el art. 2.1 de la misma.
V. La Drittwirkung indirecta
A. Introduccin La Drittwirkung indirecta la comienza G. Drig, su principal defensor. La aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas encuentra un serio obstculo en la autonoma de la libertad, piedra angular del Derecho Privado. Nuestro Cdigo Civil de 1904, estableci la tesis clsica de la autonoma de la libertad contractual en el art. 2437.
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De acuerdo a la libre contratacin, las partes pueden celebrar todo tipo de negocios jurdicos, regulados o no regulados por la ley, establecer sus efectos, contenido y duracin; por lo que las leyes que los rigen son supletorias, aplicndose en el silencio de las partes. Aun en la teora clsica a que me he referido, la autonoma de la voluntad tiene sus limitaciones establecidas en el mismo art. 2437: las leyes imperativas y prohibitivas, la moral y el orden pblico. Nuestra Constitucin no establece expresamente el principio de la autonoma privada, pero puede deducirse de la garanta de la libre empresa,4 de la consagracin de las libertades individuales,5 de la propiedad privada6 y de la dignidad.7 En la mitad del siglo XIX toma auge la tesis clsica de la autonoma de la libertad, recogida en el Cdigo Civil francs de 1804, de estirpe liberal. A partir de la segunda mitad del siglo XX es objeto de revisin, bajo el influjo de ideas sociales, pero sin destruirlo y sigue siendo el mejor instrumento de intercambio de bienes y servicios y regulacin de los intereses de los contratantes en el marco legal. El Cdigo Civil del Brasil del 2002 establece la funcin social del contrato; la lesin contractual, cuando la persona bajo apremiante necesidad o por inexperiencia se obliga a una prestacin manifiestamente desproporcionado al valor de la prestacin de la otra, sancionndola con nulidad; la resolucin de los contratos de ejecucin continuada o diferida, la cual se produce cuando la prestacin de una de las partes se torna excesivamente gravosa, con extrema ventaja para la otra, en virtud de acontecimientos extraordinarios o impredecibles, pudiendo pedirse la revisin del contrato por el demandado ofreciendo las modificaciones equitativas; debe prevalecer en la celebracin,
4 5 6 7 Art. 23 y sigts. Art. 103 y 104. Art. 5, 44 y 107. Art. 5.
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interpretacin y la ejecucin de los contratos, la buena fe. En el Cdigo Civil Italiano de 1942, con excepcin de la funcin social del contrato, similares disposiciones se establecen. B. La Drittwirkung indirecta y la autonoma de la voluntad Parten de la idea de que los derechos fundamentales obligan a los particulares en las relaciones privadas, a travs de las leyes y en su defecto por el juez. No se aplican directamente, tienen que pasar por el filtro del derecho privado. Consideran que son las normas las que estn vinculadas por los derechos fundamentales y slo en esa medida rigen en las relaciones entre los particulares; por tal razn cuando se realiza la violacin de un derecho fundamental dentro de una relacin privada, la violacin no se debe atribuir a la otra parte, sino al poder pblico: al legislador (por no prever el caso o lo hacen en forma inadecuada) o al juez por no interpretar en forma aceptable los derechos fundamentales, al aplicar las normas jurdicas privada que rigen los actos de los particulares. C. Mediacin del legislador Segn la tesis mediata es al legislador a quien le corresponde prcticamente sealar el mbito de aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Tiene la competencia para hacerlo dentro de un punto de equilibrio entre los derechos fundamentales y el principio de la autonoma. Se considera al legislador como el que puede proteger la autonoma de la voluntad en su articulacin con los derechos fundamentales. Es al legislador a quien le corresponde determinar las consecuencias que para las relaciones entre particulares tienen los derechos humanos, como por ejemplo, la libertad de expresin,8 el derecho
8 Art. 30 de la Constitucin.
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a la intimidad,9 el derecho a la defensa,0 la presuncin de inocencia, el principio de igualdad.2 Pero no podemos renunciar a la aplicacin directa para corregir la inconstitucionalidad del legislador al regular la articulacin entre los derechos fundamentales y las relaciones privadas. D. Mediacin del juez Si el legislador no regulara el conflicto entre la autonoma privada y el derecho fundamental, corresponde al juez hacerlo mediante la ponderacin de los derechos en conflicto, tomando en cuenta, entre otros elementos, los bienes jurdicos en oposicin, la amenaza o intensidad que recae sobre cada uno de ellos, la gravedad del dao y los intereses de las partes. El juez est directamente obligado por la Constitucin por lo que al resolver el conflicto entre los particulares debe interpretar y aplicar la norma privada a la luz de los derechos fundamentales en su dimensin objetiva. Es significativa la sentencia del Tribunal Constitucional alemn en el caso del aval (octubre de 1993). En ella se trata de dilucidar si los tribunales civiles estn constitucionalmente obligados a controlar el contenido de los contratos de aval bancario cuando la suscriben personas que, por su situacin econmica, al obligarse estn asumiendo un riesgo muy alto. Seala el Tribunal que ste es un caso frecuente y que se haba manifestado que en virtud de la libertad contractual, todo aqul que tenga capacidad negocial dispone de la facultad jurdica de asumir determinadas obligaciones. La inexperiencia negocial no es suficiente razn para introducir una serie de deberes que obliguen al representante del banco a
9 10 11 12 Art. 26 inc. 2 de la Constitucin. Art. 33, 34 y 165 de la Constitucin. Art. 34 inc. 1 de la Constitucin. Art. 27 de la Constitucin.
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aclarar el contenido del contrato de aval o a aconsejar sobre el mismo. Cualquier persona mayor sabe que este tipo de contrato implica una serie de riesgos y la entidad bancaria puede presumir que el avalista es consciente de ello. Esta sentencia pone de manifiesto la relevancia de la ponderacin como mecanismo para determinar que el contratante ha renunciado al ejercicio del derecho fundamental por ejercer su autonoma. En todo caso la influencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas no se realiza directamente, sino mediante la norma jurdico-privada, y concretamente a travs de las clusulas generales. Las clusulas o normas generales se presentan, pues, como la principal herramienta de la que dispone el juez para articular adecuadamente derechos fundamentales y autonoma privada. Normas como las contenidas en los arts. 6.2, y 7.2 y 1255 del Cdigo Civil de Espaa, de orientacin similar a los arts. 2437, 2478 y 2552 de nuestro Cdigo Civil, establecen los lmites a la autonoma privada, traspasados los cuales el ordenamiento niega reconocimiento a la actuacin de los particulares. Esta articulacin, objeto de nuestro estudio, se realiza con las normas generales, los principios generales del Derecho,13 los del Derecho Civil y Mercantil y los conceptos indeterminados, el orden pblico, las buenas costumbres, la moral, la buena fe y las leyes prohibitivas. Por otra parte, de acuerdo con el prrafo segundo del art. 24 de la Constitucin, los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, por las justas exigencias del bien comn y por otros conceptos indeterminados.
13 Existen principios generales del Derecho, del Derecho Laboral, del Derecho Procesal, etc., en su nmero no coinciden los autores y algunos de ellos se repiten en varias ramas del Derecho, incluso se discute la convencin de su sealamiento. Su enumeracin sera til, pero se corre el riesgo de limitarlos, ya que pueden existir otros que no fueron sealados. Los principios generales del Derecho que enumeramos nosotros son los siguiente: la buena fe, la apariencia, el enriquecimiento sin causa, el abuso del Derecho, el contrato es ley para las partes, la seguridad, a los que se agregan, para facilitar nuestro estudio, los valores de la vida, la justicia, la libertad, el bien comn, la igualdad real y la dignidad humana.
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Es ilcita la causa del negocio jurdico cuando se opone a ley imperativa o prohibitiva (y no a las dispositivas), a las buenas costumbres y al orden pblico, lo que provoca nulidad de dichos negocios, en los cuales se violen estas limitaciones. Ejemplos: a) Es nulo el contrato que se celebra entre el arrendador y el arrendatario para abrir una cantina, la cual resulta estar cerca de un colegio privado o pblico. El arrendatario puede negarse a cumplir el contrato porque la autoridad la puede cerrar, por violar la ley y el orden pblico, prevaleciendo el derecho fundamental a la educacin sobre la libertad de contratacin. b) Es tambin contrario al orden pblico y, por lo tanto, nulo el contrato en virtud del cual una mujer le alquila el vientre a un matrimonio para que, por un precio determinado, se le implante un vulo fecundado in vitro de otras personas, se lleve a cabo la gestacin y les entregue al beb. En este caso creo que la mujer que alquil su vientre, puede negarse a entregar el beb, porque prevalece el orden pblico y las buenas costumbres. Es un caso no regulado expresamente por la ley, tampoco lo cubre el derecho a la reproduccin consagrado en el art. 74 de la Constitucin que, segn creo, slo comprende los supuestos de procreacin asistida cuando por lo menos se realiza con el vulo o espermatozoide del matrimonio o pareja de hecho estable. En otros supuestos, como el presente, podra existir una especie de adopcin de futuro, sui gneris, pero falta aceptacin legal. Por tal razn, no se entrega al bebe ni se devuelve el dinero recibido, aplicando el inc. 2 del art. 2079 del Cdigo Civil que dispone que si el objeto del contrato constituye un delito o un hecho contrario a las buenas costumbres, comn a ambos contratantes, ninguno de ellos tendr accin para reclamar el cumplimiento de lo convenido ni la devolucin de lo que haya dado. c) Ser nulo un contrato que sujeta a un individuo a desplazarse nicamente en el interior o patio de su casa o en el barrio, por lo que no est obligado a cumplir con esa obligacin de no hacer, prevaleciendo aqu el derecho fundamental de la libertad de movilizacin sobre la libertad de contratacin.
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d) Sera nulo el contrato en que se obligue a una persona a cambiar o no cambiar de religin. El obligado poda negarse a cumplir el contrato prevaleciendo aqu el derecho fundamental de la libertad religiosa sobre la libertad de contratacin. e) Es nulo el contrato que prohbe casarse en general o con determinada persona o en determinado lugar. En este supuesto el individuo puede casarse, prevaleciendo aqu el derecho fundamental de la libertad matrimonial sobre la libertad de contratacin. f) Es nulo el contrato en virtud del cual una mujer se obliga a ejercer la prostitucin por un determinado precio. Si ella desea retirarse de ese oficio, puede hacerlo sin ninguna responsabilidad para con el otro contratante porque prevalece su dignidad, su derecho fundamental a la libertad, su inferioridad contractual, sobre la libertad contractual. g) Es nula la clusula de un contrato de tarjeta de crdito en virtud de la cual el tomador renuncia a su domicilio. En este supuesto, si el tomador es demandado en otro domicilio, puede alegar la nulidad de la clusula y oponer la excepcin en incompetencia, prevaleciendo el derecho fundamental de la defensa sobre la libertad de contratacin. Aunque es difcil la definicin de la buena fe por las formas en que aparece en los diferentes casos y ramas del Derecho, podemos decir que es un estado de desconocimiento, de confianza o lealtad sobre determinados hechos, actos o situaciones, la cual es necesaria para la proteccin de determinadas posiciones o derechos. Su presencia permea muchas ramas del Derecho: el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional, ampliamente el Derecho Privado y aparece en muchas disposiciones del Cdigo Civil y de Comercio. En la contratacin se exige la buena fe en los tratos previos, en el momento de contratar (ausencia de dolo), en la interpretacin
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y ejecucin del contrato. El Cdigo Civil italiano regula esta amplitud de la presencia de la buena fe en la contratacin.14
VI. La Drittwirkung en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
A. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La aplicacin de los derechos humanos en las relaciones privadas adquiere tanta importancia que se aplica no slo a nivel nacional, sino tambin a nivel internacional, concretando nuestro breve estudio a los sistemas americano y europeo. Si se analiza con detenimiento la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podemos encontrar jurisprudencia que admiten la aplicacin de la Drittwirkung de los derechos humanos en las relaciones privadas en una forma evolutiva hasta llegar a su clara aceptacin. En la primera etapa, la Corte Interamericana fundamenta la aplicacin de los Derechos Humanos, en el deber de respeto y vigilancia del Estado, concepcin similar al state action de los Estados Unidos. ste es un deber de vigilancia de parte del Estado previsto en el art. 1.1 de la Convencin. Se cita como ejemplo de esta etapa los casos Velsquez vs. Honduras (1987), Godinez vs. Honduras (1987), Paniagua vs. Guatemala (1998), entre otros. Esta debida vigilancia es para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos de la Convencin. En el caso Velsquez expres que un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear responsabilidad internacional del Estado, no por el
14 Art. 1337, 1366 y 1375.
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hecho en s mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin. En el caso Bleke vs. Guatemala,15 Cancado Trindade sienta las bases para los efectos de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. As lo expresa en el voto razonado16 Esta tesis del magistrado brasileo fue adoptado por unanimidad en el caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad vs. Colombia. La Corte opin que la obligacin general del respeto de los derechos fundamentales previsto en el art. 1.1. de la Convencin, para ser eficaz, se impone no slo en relacin con el poder del Estado, sino tambin en las relaciones entre particulares (grupo clandestino, paramilitares, u otros grupos de particulares). Acepta la importancia de la Drittwirkug.17 Es a partir del 2003 que la Corte conoce de los casos en que se presenta una lesin de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En los casos de las Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad vs. Colombia,18 Pueblo Indgena de Kankuamo vs. Colombia,19 Pueblo Indgena de Sarayaku vs. Ecuador,20 la Corte Interamericana desarrolla la doctrina de que los Estados Parte se encuentran conminados a atender al amplio alcance de las obligaciones erga omnes de proteccin, caracterizadas por el jus cogens, del cual emanan como normas de carcter objetivo que abarcan a todos los destinatarios de las normas jurdicas, tanto a los integrantes de los rganos del poder pblico como a los particulares.
15 Sentencia de fondo del 24 de enero de 1998. 16 En sus votos razonados reiteradamente se refiere a la Drittwirkung. Colombia vs. Comunidad de Paz de San Jos de Apartad 18 de junio del 2002; Jiguamiand y del Curbarad vs. Colombia del 15 de marzo del 2005; Jiguamiand y del Curbarad vs. Colombia del 6 de marzo del 2003; Comunidad de Paz de San Jos de Apartad del 15 de marzo del 2005; caso Pueblo Indgena de Nankuanmo del 5 de julio del 2004; casos de personas haitianas y de Repblica Dominicana del 7 de agosto del 2000. 17 Sentencia sobre medidas provisionales del 18 de junio de 2002. 18 Sentencia sobre medidas provisionales del 15 de marzo de 2005. 19 Sentencias sobre medidas provisionales del 5 de julio del 2004. 20 Sentencia sobre medidas provisionales del 6 de julo de 2004.
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La ltima etapa se encuentra en la Opinin Consultiva 18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos en la que se acepta la imputacin a los particulares de la violacin de los derechos humanos, considerado como un caso lder. En el mes de mayo de 2002, el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Hoffiman Plastic Compounds vs. National Labor Relations Boord, decidi que un trabajador indocumentado que haba sido despedido ilegalmente por contribuir a organizar un sindicato para mejorar las condiciones de trabajo en la planta, no tena derecho al pago de los salarios cados o de tramitacin, los cuales por los tres aos de trabajo perdido ascendan a 67.000 dlares. La decisin fue por mayora de 5 a 4 votos. El juez Breyer en su voto disidente expres que si los trabajadores indocumentados no pueden recibir el pago de los salarios, cuando son despedidos ilegalmente, los empleadores los despiden cuando intentan sindicalizarse, porque no existe sancin alguna para los empleadores. Esta situacin despert una fuerte alarma en Mxico, lo que tambin repercuta en todos los pases Latinoamericanos que reciben remesas de Norteamrica, lo que provoc que en el juicio se pronunciaron dichos pases y varias instituciones en su carcter de amicus curiae. La Corte Interamericana de Derechos Humanos evaca la consulta, con los siguientes fundamentos que interesan a nuestra materia: a) Que el principio de igualdad y no discriminacin puede considerarse como imperativos del Derecho Internacional general en cuanto es aplicable a todo Estado independiente de ser parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos respecto de terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede
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actuar en contra del principio de igualdad y no discriminacin, en perjuicio de un determinado grupo de personas. Como norma jus cogens los Estados no la pueden derogar, la cual es recogida en el art. 53 de la Convencin de Viena. b) En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no discriminacin) forma parte del Derecho Internacional general. En la actual etapa de la evolucin del Derecho Internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens. B. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta la tesis de que los derechos humanos tambin rigen en las relaciones privadas. Para ejemplos cinco sentencias: En sentencia de 1998 contra el Reino Unido estim que el padrastro que golpe al hijo con una caa, causndole lesiones fsicas, viol su derecho a no sufrir tratos degradantes y que el Estado, al absolverlo penalmente fundndose en la causa justificativa de emplear su potestad paternal para castigarlo razonablemente, vulner el derecho del hijo. En sentencia de 1981 en la que un grupo de trabajadores alega violacin de la clusula de exclusin mediante la cual todos los trabajadores deben afiliarse al sindicato contratante, pactado entre el sindicato y la empresa.
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Sentencia 16/1983/110 en la que el padre denuncia que la hija menor internada en una clnica particular para personas con retraso mental, haba sido violada por el hijo mayor de edad, de la responsable de la clnica. Las autoridades se negaron a iniciar el procedimiento penal alegando que la vctima careca de facultades mentales para hacer una acusacin. Resolvi: La Corte ratifica que, no obstante que el propsito del artculo 8 (de la Convencin Europea de Derechos Humanos) es esencialmente la proteccin de los individuos contra la accin arbitraria de las autoridades pblicas, eso no significa que el Estado slo se abstenga de actuar en esa forma; adems de su obligacin negativa, tambin hay obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de las personas y de las familias. Esa obligacin incluye la adopcin de medidas destinadas a asegurar el respeto de la vida privada incluso en la esfera de relaciones entre particulares. Sentencia 5/1987/128/179 contra Austria, en la que una asociacin de mdicos antiabortivos organizaron manifestaciones en 1980 y 1982, en las que ellos sufrieron ataques por personas particulares partidarios del aborto ante contingentes policiales. Resolvi: Una manifestacin puede afectar u ofender a personas con ideas opuestas a las sustentadas por los manifestantes. Los participantes, sin embargo, deben contar con la seguridad de poderse manifestar sin el temor de ser objeto de violencia fsica por parte de sus oponentes, porque ese temor inhibira a las organizaciones de expresar libremente sus opiniones sobre cuestiones altamente controvertidas que afecten a la comunidad. En una democracia el derecho a las contra-manifestaciones no puede permitirse hasta el extremo de inhibir el derecho de los manifestantes originales. La genuina y efectiva libertad de manifestacin no se reduce al deber del Estado de no interferir; una concepcin estrictamente negativa no es compatible con los propsitos del artculo 11 (de la Convencin Europea de Derechos Humanos). Igual que el artculo 8, el 11 requiere en ocasiones de medidas positivas, incluso en la esfera de las relaciones entre particulares. Sentencia 18/199/24/610 en la que discuta el conflicto entre el propietario de un restaurante y una organizacin de restauranteros
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que al no estar afiliado, pretendi boicotearlo para que ingresara al grupo. Resolvi apartndose del criterio de la responsabilidad de particulares. Pero existe un voto disidente del juez P. Jambrek que dice: Mi posicin difiere en cuanto a la interpretacin y a la aplicacin del artculo 11 (de la Convencin Europea de Derechos Humanos), a la luz de la doctrina de la Drittwirkung. Desde mi punto de vista, la accin de los industriales que dio lugar a la queja del demandante debe estar sujeta a las mismas restricciones que se aplican al Estado. El Estado responsable (Holanda) estaba en la obligacin positiva de tomar medida que aseguraran el disfrute de la libertad de asociacin.
VII. La Drittwirkung en el ordenamiento jurdico nicaragense

. Introduccin Aunque no lo dice expresamente la Constitucin, sta obliga tanto a los poderes del Estado como a los particulares. As se desprende del articulado de la misma.21 Dentro de la jurisdiccin ordinaria, la violacin de los derechos humanos entre particulares puede derivarse de los arts. 160 y 165 de la Constitucin que dicen: Art. 160: La administracin de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege la tutela de los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley en los asuntos o procesos de su competencia. Art. 165: Los Magistrados y Jueces en su actividad judicial, son independientes y slo deben obediencia a la Constitucin y a la ley; se regirn, entre otros, por los principios de igualdad, publicidad y derecho a la defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita.
21 Art. 24, 160, 165 y 182, entre otros.
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Por otra parte, el art. 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dice: La Constitucin Poltica es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a quienes administran justicia, los que deben aplicar e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, dems disposiciones legales u otras fuentes del Derecho segn los preceptos y principios constitucionales. Adems, de acuerdo con los arts. 182 de la Constitucin, 4 y 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces y tribunales deben de aplicar de preferencia la Constitucin y para controlar la violacin que se haga de stos, el art. 2057 inc. 1 de ste Cdigo establece una causal de casacin en el fondo. En la jurisdiccin ordinaria se presentan con frecuencia problemas relacionados con la aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, pero los jueces y tribunales no aplican esta penetracin constitucional en el Derecho Privado. Con relacin al amparo, la Constitucin en el art. 188 restringe su procedencia nicamente contra las disposiciones, actos o resoluciones y en general en contra de toda accin u omisin de cualquier autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin. Slo cabe, pues, contra actos de autoridad, pero a este concepto se le ha dado una interpretacin ms amplia, autorizando el amparo contra particulares que prestan servicios pblicos, entes autnomos y descentralizados. Por ejemplo en Nicaragua ha procedido contra la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua,22 el Instituto Nicaragense de Energa,23 el Instituto Nicaragense de Seguridad Social,24 el Consejo Universitario de la Universidad Nacional de Ingeniera25 y el Consejo Nacional de Universidades (CNU).26
22 23 24 25 26 S. 11:40 a. m. del 13 de marzo de 1968, B. J. , pg. 31. S. C. No. 134, 10:00 a. m. del 21 de septiembre del 2006. S. C. No. 133, 11:30 a. m. del 21 de septiembre del 2006, 10:05 a. m. del 15 de marzo del 2005. S. C. No. 63, 8:30 a. m. del 2 de abril del 2003. S. C. No. 35, 8:30 a.m. del 8 de marzo del 2005.
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Esta amplitud nos podra permitir conocer en amparo determinados supuestos de aplicacin de los derechos fundamentales. Es conveniente advertir que el amparo no cabe contra las resoluciones judiciales, aunque se han dictado algunas sentencias en que se ha aceptado en situaciones excepcionales. El amparo contra las relaciones judiciales han permitido a los Tribunales Constitucionales de otros pases conocer con amplitud sobre la aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. 2. Algunos casos regulados o no por la ley y de aplicacin directa a) Contratacin En materia de contratacin existe libertad de acuerdo con lo expresado anteriormente. No obstante, para mantener el equilibrio contractual entre poderes y deberes, la autonoma de la voluntad ha recibido limitacin en materia laboral, contempladas en la Constitucin y en las leyes laborales; en materia de inquilinato; en la contratacin dentro del Derecho de Familia; declarando sin validez los contratos en aquellos casos en que la ley los declara nulos por ser contrarios a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Tanto en materia civil como en materia laboral son numerosas las aplicaciones de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. b) Investigacin de la paternidad Con relacin a la investigacin de la paternidad y maternidad la Constitucin sienta el principio de permitirla,27 por el contrario el Cdigo Civil28 parte de la idea de no permitir la investigacin de la paternidad, salvo casos excepcionales, por lo que, como sostena
27 Art. 78. 28 Art. 225 y otros.
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antes de la reforma del 2007, debera aplicarse directamente la Constitucin y abrir la posibilidad de probarse de acuerdo con los medios de prueba aceptados incluyendo el ADN. Sirva lo anterior de ejemplo para la aplicacin directa en casos no contemplados en la ley ordinaria. En la Gaceta, Diario Oficial No. 120 del 26 de junio de 2007, se public la Ley No. 120 de Responsabilidad Paterna y Materna, reglamentada, por el Decreto No. 102 del 2007 y publicado en La Gaceta, Diario Oficial, No. 223 del 20 de noviembre de 2007. De acuerdo a esta ley cuando el padre no haya reconocido al nio o la nia, la madre podr declarar ante el Registrador del Estado Civil de las Personas quin es el presunto padre y sealar su identidad y ubicarlo. En este momento se le informa que debe realizarse la prueba del ADN al presunto padre, la madre y el hijo o hija.29 Con esta declaracin se inicia el trmite administrativo de reconocimiento y el Registrador proceder a inscribir al hijo o hija con el apellido del presunto padre y madre. Dicho funcionario citar al presunto padre para que dentro del trmino de 15 das comparezca a expresar lo que tenga a bien sobre la inscripcin provisional de paternidad, bajo el apercibimiento que al no hacerlo se reconfirmar con el apellido de ambos. Esta inscripcin provisional no causar estado hasta que se compruebe la paternidad de acuerdo a esta ley.30 El notificado que se le aplic el reconocimiento administrativo por no comparecer al Registro Civil, tendr un plazo de un mes para presentar ante el Juzgado de Familia, demanda de impugnacin de la paternidad declarada administrativamente, sin que se suspenda
29 Art. 6. 30 Art. 7.
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la inscripcin del nio o nia con el apellido del padre y madre.31 Se obliga al presunto padre a ser demandante con las cargas propias de esta posicin procesal. Si el padre niega la paternidad ante el Registrador y acepta practicarse la prueba del ADN se proceder a realizarla. Si el resultado es positivo se inscribir con el apellido del padre y la madre y si es negativo se inscribir con el apellido de la madre.32 Si el presunto padre al ser citado niega la paternidad y rechaza practicarse la prueba de ADN, el Registrador proceder a aplicar la presuncin de paternidad y reconfirmar al hijo o hija con el apellido de ambos progenitores, quedando firme dicha declaracin administrativa, otorgando las obligaciones legales propias de la paternidad. 33 Si el citado no se presentare a realizar la prueba del ADN o si habindose presentado se negare a ello, el laboratorio dar constancia de tal negativa, lo que constituye una prueba a favor de la persona solicitante, pero creo que se puede discutir la paternidad en juicio.34 Si el padre niega la paternidad, pero acepta la prueba del ADN y si el resultado es positivo, se confirmar la inscripcin y si es negativa se inscribe al hijo o hija slo con el apellido de la madre.35 El ndice de prueba del ADN debe ser de 99.99%. Tambin se regula la investigacin de la maternidad administrativa36 y el derecho del padre a la investigacin de la paternidad administrativa de su hijo o hija.37
31 32 33 34 35 36 37 Art. 8. Art- 9. Art. 10. Art. 10. Art. 9. Art. 15. Art. 14.
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c) Alimentos En materia de igualdad de hijos naturales con los legtimos la Constitucin establece que tienen iguales derechos.38 Pero el Cdigo Civil los discriminaba en materia de alimentos, sin embargo por ley especial del 18 de febrero de 1992 los coloca en igualdad de condiciones. d) Sucesiones intestadas En materia de sucesin intestadas en el Cdigo Civil39 se le concede un trato discriminatorio a los hijos naturales en contra del principio de igualdad de los hijos legtimos y naturales consagrado en el art. 75, por los que ahora los jueces en forma directa estn aplicando de preferencia la disposicin constitucional y se espera una reforma del Cdigo Civil para ajustarlo a la Constitucin. Este es un caso de aplicacin directa del art. 75 de la Constitucin. e) La apelacin De acuerdo con el art. 458 del Cdigo de Procedimiento Civil no se permite la apelacin cuando ambas partes acuerdan no apelar. La Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que esta disposicin tiene por objeto evitar la renuncia del ms dbil, por lo que se exige que la renuncia sea de mutua y no slo de una.40 f) Consumidores Tambin existe proteccin a los consumidores regulados en la ley del 1 de noviembre de 1954 y su reglamento del 14 de junio de 1999.
38 Art. 75. 39 Art. 998 y sigts. 40 S. 10:30 a.m. del 25 de febrero de 1996, B. J., p. 32.
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A los consumidores al adquirir bienes y servicios se les garantiza calidad y cantidad, la seguridad, la salud, la informacin veraz, los daos y perjuicios que sufra, la celebracin de una contratacin justa, prohibiendo seis tipos de clusulas que se declaran nulas si se estipulan, la irrenunciabilidad de sus derechos, la celebracin de contratos de adhesin en forma clara, con letras visibles, escritos en idioma espaol e interpretados a su favor. El consumidor tambin tiene derechos a un medio ambiente adecuado que garantice la conservacin y desarrollo de los recursos naturales. Se protege la vida y sus bienes, cuando haga uso de los servicios de transporte, acutico y areo. El proveedor pagar los daos y perjuicios si no toma las medidas necesarias para evitar el riesgo. La preocupacin por proteger a los consumidores nace en 1962 en el mensaje de Kennedy al Congreso de los Estados Unidos, al compartir la idea de que todos somos consumidores. El consumidor goza de una serie de derechos y garantas y adems de las leyes a favor de los consumidores. g) Ambiente Se protege el ambiente en el art. 60 de la Constitucin desarrollado en la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del 27 de marzo de 1996 y su reglamento del 14 de julio de 1999. La sobreexplotacin de los recursos naturales, la contaminacin de ros, lagos, mares, aire y ciudades, la destruccin de la fauna y flora, la desertificacin, la destruccin de las bellezas naturales, el calentamiento global, los rigurosos cambios climticos, han deteriorado el planeta, desmejorando la calidad de vida y daado la salud fsica y mental de las personas. Esta ley concede accin popular para iniciar acciones administrativas, civiles y penales.
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h) Asociaciones y sociedades Existen dos tipos de asociaciones: unas asociaciones sin fines de lucro, de carcter social, gremiales, religiosas, culturales, deportivas, polticas y de cualquier otra ndole, contempladas en el art. 49 de la Constitucin; y otras de carcter econmico con fines de lucro (sociedades comerciales, civiles, etc.) que surgen de la libertad de empresa contemplada en el art. 99 prrafo 2 de la Constitucin. De acuerdo con el citado artculo 49 de la Constitucin se concede el derecho de formar organizaciones a los trabajadores de la ciudad y el campo, a las mujeres, a los jvenes, a los profesionales, a los tcnicos, a los intelectuales, a los artistas, a los religiosos, a las comunidades de la Costa Atlntica y a los pobladores en general, sin discriminacin alguna, con el fin social de lograr la realizacin de sus aspiraciones de acuerdo a sus intereses y participar en la construccin de una nueva sociedad. Las asociaciones tendrn una funcin social. A nadie se le puede negar la admisin en las mencionadas organizaciones ni decretar su expulsin por razones de raza, religiones, sexo, opinin, idioma, posicin social o econmica y otras causas groseramente discriminatorias. Por supuesto, que no se puede admitir a quien no es abogado en el colegio de abogados y se puede expulsar si se comprueba posteriormente que no lo es; en una asociacin catlica se le puede negar acceso a un musulmn y se puede expulsar al catlico que se convierte en musulmn; pero en una asociacin de abogados, de mdicos, de agricultores, etc., no se les puede negar el acceso o expulsarlos porque sean musulmanes, liberales, negros, blancos, etc., de acuerdo con el art. 27 de la Constitucin que prohbe la discriminacin. i) Condiciones generales de la contratacin En esta poca de contratacin masiva han surgido las condiciones de la contratacin para facilitar la contratacin y proteger al
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adquirente de bienes y servicios. Son condiciones generales de la contratacin un conjunto de clusulas uniformes, impuesta por una de las partes, que se incorporan a los contratos que se van a realizar en masa. Se encuentran tales condiciones en los contratos de servicio de telfono, luz, agua, electricidad, gas, etc.; en los servicios bancarios como prstamos, depsitos, cuenta corriente, tarjetas de crdito, etc. y en otros tipos de contratos. Las condiciones generales de la contratacin aparecen insertadas en las plizas de seguro y se rigen por la Ley General de Instituciones de Seguros (Ley No. 1727), publicada en La Gaceta No. 77 del 26 de noviembre de 1970 y sus reformas. Los modelos de pliza requieren la previa autorizacin de la Superintendencia de Bancos, no obstante, antes de ser utilizados deben ponerse a disposiciones de dicho organismo. Las plizas deben regirse por las disposiciones del Cdigo de Comercio, de la Ley de Ttulos Valores, del Cdigo Civil y dems disposiciones legales de carcter imperativo, bajo pena de ineficacia de la estipulacin respectiva; deben redactarse en idioma espaol en forma que sean fcilmente comprensibles para el asegurado, en letras que sea fcilmente legible. Las empresas aseguradoras no podrn modificar o enmendar los modelos de plizas, endosos o clusulas especiales que les fueren aprobadas por la Superintendencia. Las tarjetas de crditos estn reguladas por la Ley de Promocin y Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crditos del 1 de noviembre de 1994 y por las normas sobre la promocin y ordenamiento del uso de las tarjetas de crditos aprobadas por la resolucin del 26 de septiembre del 2006. Esta ley tiene por objeto proteger al usuario de las tarjetas de crdito con relacin a las condiciones generales impuestas por el emisor de la tarjeta y los intereses que se cobran.
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Los modelos de contrato de apertura en cuenta corriente y uso de tarjeta de crdito deben ser aprobadas por la Superintendencia de Bancos. Este contrato es considerado por la ley como de adhesin. En el art. 10 se establecen las condiciones que debe tener el contrato de emisin de tarjetas de crdito. En el art. 11 de la ley se establece la nulidad de ciertas clusulas. Por ejemplo: las que renuncien a los derechos y garantas de la ley, las modificaciones unilaterales que haga el emisor de las condiciones del contrato; las clusulas adicionales no autorizadas por el rgano regulador; las que impongan al usuario de las tarjetas un domicilio diferente al propio. En los pases europeos es muy comn la regulacin legal de las relaciones generales de la contratacin. En Espaa existe una regulacin general en la Ley No. 7 del 13 de abril de 1998. Para esta ley las condiciones generales de contratacin son clusulas de contenido contractual establecidas por una de las partes, pero impuestos a la otra. Son aquellas clusulas que se conocen como la letra pequea de los contratos y que en ciertas ocasiones se remiten a documentos o condiciones que no aparecen en el contrato. Las condiciones generales son partes integrantes del contrato cuando ha sido aceptados por el adherente y el contrato es firmado. No se consideran aceptadas cuando el que impone las condiciones no ha informado al otro contratante o adherente de dichas condiciones ni le ha entregado un ejemplar de las mismas. Cuando los contratos no necesiten celebrarse por escrito es suficiente que el que imponga las condiciones las hagan visibles dentro del lugar donde se les celebra el contrato. No quedan incorporadas al contrato y, como consecuencia, no obligan al adherente, las condiciones siguientes: las que no hayan
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podido ser conocidas por el adherente al tiempo de firmarse el contrato o cuando no hayan sido firmadas si la ley impone ese requisito, las ilegibles, ambiguas, oscuras, incomprensibles. Son nulas las condiciones generales cuando contradigan lo establecido en la ley en perjuicio del adherente o sean abusivas para el consumidor. En general se consideran clusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente que al contrariar la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio del contrato. La ley establece cinco tipos de acciones contra las condiciones generales ilegales: la accin de nulidad; la accin de no incorporacin; la accin de cesacin; la accin de retractacin; y la declarativa. Las dos primeras son individuales y las tres ltimas colectivas. La de nulidad tienen por objeto declarar la nulidad de una condicin general del contrato por ser abusivas en contra del consumidor o porque contradigan lo dispuesto en la ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. La accin de no incorporacin tienen por objeto declarar que una condicin general no quede incorporado en el contrato y, en consecuencia, no obliga a los contratantes porque el adherente no ha tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato las condiciones generales o cuando sean ilegibles, ambiguas u oscuras. La accin de cesacin tiene por objeto obtener una sentencia judicial que obligue al demandado a eliminar las condiciones generales que se consideren nulas y abstenerse de utilizarlas en el futuro y que al mismo tiempo determinar o aclarar qu parte o qu clusula del contrato se consideran vlidas y eficaces. La accin de retractacin tiene por objeto obtener una sentencia judicial que imponga al demandado la obligacin de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar condiciones generales nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.
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La accin declarativa tiene por objeto el reconocimiento de una clusula como condicin general de contratacin e instar su inscripcin cuando sta sea obligatoria. Para las acciones colectivas se conceden legitimaciones a ciertas organizaciones relacionadas con estos problemas. La accin de cesacin y la de retractacin prescriben a los dos aos a partir de la inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de Contratacin. La declarativa no prescribe. Los notarios y registradores de la propiedad tienen la obligacin de informar a los consumidores sobre la aplicacin de la ley y su alcance. Existe un registro donde se inscriben las condiciones generales de la contratacin a fin de que las personas puedan conocer de la existencia de ella. Se denomina Registro de las Condiciones Generales de la Contrativa. Tambin se anotan las acciones judiciales, lo mismo que las minsculas resoluciones judiciales. La inscripcin de las condiciones generales es voluntaria, pero se podrn imponer en determinados sectores especficos de la contratacin. Es necesaria la inscripcin en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratacin de las sentencias de la cesacin o retractacin. Se establecen dos reglas importantes de interpretacin: cuando exista contradiccin entre las condiciones particulares especficamente previstas y las generales, prevalecen stas; las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adherente. Creo que algunas disposiciones de la Constitucin pueden ser aplicados directamente. El art. 75 que regula la igualdad de los hijos legtimos e ilegtimos. El art. 82 que se refiere a los derechos de los trabajadores en sus incisos 1, 2, el art. 5 que establece
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la dignidad humana, el art. 27 que establece la igualdad y las prohibiciones discriminatorias; el art. 25 inc. 3 que establece el derecho a la personalidad y capacidad jurdica; entre otros. De los arts. 160 y 165 anteriormente transcritos se puede deducir que la aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas se puede hacer a travs de la ley (art. 160), lo que significa que como norma general ser la Drittwirkung mediata la aplicable, salvo excepcionalmente la inmediata. Esto significa que el principal elemento del juez ser la ley, y en defecto de la ley, el juez debe aplicar las normas y conceptos indeterminados del Derecho Privado, como lo hemos explicado y si el caso lo amerita la aplicacin directa de la norma constitucional. La aplicacin directa o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones privadas depende del contenido y naturaleza de cada derecho, pues no todos son aplicables en el Derecho Privado porque podra resultar gravemente afectado o aniquilado. j) La prueba Con relacin a la prueba existen lmites a la libre contratacin en virtud del orden pblico. En mi Introduccin al Proceso41 expres: En materia probatoria, la libre contratacin encuentra serios lmites. No son vlidos los convenios o clusulas siguientes: a) El convenio o clusula que le otorga al medio de prueba un mrito que la ley no le reconoce (superior o diferente), o bien le niega o disminuye el que la ley le otorga, si se sigue el sistema de la tarifa legal de la prueba. Cuando se sigue el sistema de la sana crtica, tampoco obligan al juez estos convenios o clusulas, pues si la ley no somete a ste a una valoracin preestablecida, con mayor razn no lo pueden hacer las partes.
41 Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua 1998, pg. 255 y 256.
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b) El convenio en que se invierte la carga de la prueba, pues las reglas que se establecen con relacin a ella son de orden pblico. Un convenio de esta naturaleza adolecera de nulidad absoluta, por la ilicitud del objeto. La Corte Suprema de Justicia se adhiere a esta opinin.42 No obstante, debe advertirse que ciertos autores aceptan la validez del convenio de inversin de la carga de la prueba (Lessona, Rosenberg, Planiol y Rippert). Por otra parte, algunos autores admiten el convenio en virtud del cual se impone a una de las partes la carga de la prueba sobre un hecho determinado, siempre que la ley no disponga nada sobre dicho hecho. c) El convenio que le concede mrito ejecutivo a un documento que no lo tiene o le niega al que lo tiene. d) El convenio que crea presunciones de hecho. Ejemplo: se presume que el dao o la enfermedad exista con anterioridad al contrato, si resulta dentro de tres das posteriores a su celebracin. El ejemplo es de Rosenberg, para quien, por contrario, es vlido este convenio.
42 Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua 1998, pg. 255 y 256.
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ReFLexiOneS AceRcA deL TRATAMienTO cOnSTiTUciOnAL de LOS deRecHOS HUMAnOS de LOS PUeBLOS indGenAS
JEss sorIano FlorEs1 Para el Dr. Hctor Fix-Zamudio, con profunda admiracin. SUMARIO: I. Nota Introductoria - II. Apuntes en torno a la Pluriculturalidad del Estado Mexicano - III. Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin de Hoy - 3.1. Tres enfoques Necesarios - 3.1.1. Primer Enfoque: Derecho Consuetudinario Indgena - 3.1.2. Segundo Enfoque: Derecho Internacional de los Derechos Humanos - 3.1.3. Tercer Enfoque: Los Derechos Indgenas en la Constitucin (Derecho Estatal) - IV. Los Derechos Humanos colectivos y los Pueblos Indgenas - 4.1. El Reconocimiento de Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin, a partir de los Derechos Colectivos - V. Reflexiones Finales.
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Francia, 1789.
I. Nota Introductoria
Una manera saludable e indispensable de recordar la aparicin de la Constitucin que nos rige, es reflexionando en torno a
1 Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Iberoamericana y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, Mxico. Profesor de la Universidad de Guanajuato y Miembro Fundador y Secretario de la Red Estatal de Profesoras y Profesores en Derechos Humanos.
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ella, y es an mejor poner nfasis parte relativa a los Derechos Humanos. Nuestra Carta Fundamental es en buena medida, lo que fuimos, lo que quisimos ser, lo que somos, pero tambin lo que no hemos sido, estas lneas tienen ms que ver con sta ltima visin. La problemtica que me permitir abordar, no es privativa del caso mexicano, en trminos generales podemos decir que en la orbe completa, que cuenta con aproximadamente trescientos millones de indgenas2, encontramos elementos semejantes que los caracterizan. No obstante este parntesis, en el desarrollo del texto referir particularmente ideas relativas a nuestro pas, y especficamente a nuestra Constitucin. A manera de introduccin en el tema, es importante destacar que la bsqueda de significados a los problemas que padecen los pueblos indgenas de Mxico, necesariamente nos remite al ao de 1492, tiempo en el que los europeos al haber credo que encontraban las indias, denominaron precisamente indios, a las personas nativas del espacio que habitamos, denominacin que desde esa poca, integr mltiples elementos que consideraban al indgena como una persona inferior a esos europeos, denominacin, que lamentablemente conserva en la actualidad algunos de esos elementos. Como lo seala el que por fortuna fue mi profesor en mis estudios de maestra, el Dr. Jorge Gonzlez Galvn, en los casi cinco siglos recientes, los pueblos indios de Mxico han coexistido en una sociedad que los excluye; los procesos colonial y nacional no reflejaron en sus naciones ni en la realidad, el respeto a las diferencias culturales3. Son muchos los intentos que algunos han emprendido con la finalidad de eliminar a los pueblos indgenas, sin embargo, estos pueblos existen, y sobreviven en las condiciones socioeconmicas
2 Segn datos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). 3 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-McGraw-hill, 1997, p. 32.
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dERECHoS HumANoS dE LoS PuEBLoS INdgENAS
ms precarias, podemos decir que el mapa indgena, encaja perfectamente en el mapa de la pobreza extrema de nuestro territorio. Adems la indiferencia y la insensibilidad, cuando hablamos de los pueblos indgenas, se hacen presentes en nuestra sociedad de manera espontnea, y es que la marginacin de los mismos se manifiesta como algo normal, o peor an, lo que algunos piensan: como algo que ellos quieren, que ellos mismos decidieron. La discriminacin, es pues en el caso mexicano, alarmante y evidente, tal y como lo document la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico publicada en el ao 20054. No omitimos manifestar, que los problemas de estos pueblos no solamente tendrn solucin cuando estos adquieran mejores condiciones econmicas, sino que nicamente, esta sera una de las manifestaciones si la justicia social tuviera eficacia para estas comunidades. El problema esencial, creemos, est salpicado primordialmente de factores culturales (entre los que se encuentra el jurdico y que es el que trataremos en este texto), y no precisamente econmicos. Como lo veremos, es indispensable que ms all de la pluriculturalidad que establece nuestra Carta Magna en su artculo 2, tengamos perfectamente claro que nuestra nacin constituye una comunidad poltica, pero de ninguna manera una comunidad cultural. Todas y todos debemos decir esto muy fuerte, y ms aun, defenderlo. Este es un problema nacional, es tiempo ya, de que los problemas de las personas que compartimos el territorio mexicano, sean una preocupacin
4 Realizada por el CONAPRED y SEDESOL en Mayo de 2005, en la que entre otras cosas, algunas personas no indgenas expresaron lo siguiente: - 43% opina que los indgenas tendrn siempre una limitacin social por sus caractersticas raciales. - Uno de cada tres opina que lo nico que tienen que hacer los indgenas para salir de la pobreza es no comportarse como indgenas. - 40% de los mexicanos est dispuesto a organizarse con otras personas para solicitar que no permitan a un grupo de indgenas establecerse cerca de su comunidad.
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general, sobretodo, por que se extiende a ms de cinco siglos manifestndose como la accin discriminatoria ms grande de nuestros tiempos. El comienzo del siglo pasado con una Revolucin, fue sin duda uno de los momentos ms importantes en los que los pueblos indios creyeron que por fin encontraran la solucin paulatina a sus problemas, fundamentalmente al respetarse su forma de ser y de actuar, sin embargo, este respeto no se hizo presente. Los regmenes que surgieron de la Revolucin de 1910, consideraron que no se poda concebir un desarrollo integral del pas, con una variedad cultural, por lo que deba propiciarse el establecimiento de una sola lengua, una sola religin, un solo derecho, en resumen, una unidad cultural, violentando de esta manera los derechos humanos de los pueblos indgenas. Pero, a cules derechos humanos nos estamos refiriendo?, aunque esto lo veremos ms detalladamente en el desarrollo del texto, la respuesta es a los derechos humanos colectivos, que son derechos de colectividades humanas, y que constituyen prerrogativas que por ejemplo en la Revolucin Francesa (uno de nuestros antecedentes ideolgicos) no tuvieron cabida, lo cual tiene repercusiones hasta nuestros das, en virtud de que algunos an consideran que los derechos humanos solamente son los individuales. Este breve estudio, pues, enfatiza la necesidad de replantearnos la necesidad de revisar nuestra Constitucin, a travs de la mirada profunda de los Derechos Humanos.
II. Apuntes en torno a la Pluriculturalidad del Estado Mexicano

El artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (C.P.E.U.M.), seala que la Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas, lo que significa entre otras cosas que existen diversas formas y concepciones de vida y de organizacin. Reconocer la
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diversidad cultural, implica reconocer el derecho a ser diferente. Pero esta consideracin constitucional es sumamente reciente, escribamos un poco de ello. El proyecto de nacin basado en la igualdad de todas las personas aunado a la libre concurrencia y competencia econmicas, sirvi de fundamento a la desigualdad y asimetra que desde entonces han caracterizado las relaciones sociales, econmicas y polticas de las sociedades latinoamericanas y han configurado la situacin de marginalidad caracterstica del proyecto de desarrollo dominante; que en el caso de los pueblos indios, asumi dimensiones etnocidas5. As como se dise un Estado Federal, que era Central, tambin se consider que la nacin mexicana se encontraba constituida por una sola cultura, atropellando los derechos humanos de los pueblos indios mediante la creacin de una ficcin que an subsiste, y que en gran medida es responsable de la marginacin en la que viven aproximadamente el 11% de la poblacin. Como adelantbamos al iniciar este apartado, el reconocimiento en el nivel constitucional de la pluriculturalidad del Estado Mexicano es muy reciente, no fue sino hasta la dcada de los 80s cuando se reconoce en el discurso poltico, la pluralidad cultural y lingstica de la sociedad nacional y la necesidad de replantear el modelo de desarrollo de la nacin mexicana6, y as por su parte el movimiento indgena poco a poco se fue replegando hacia una lucha cada vez ms local y comunitaria, instrumentando al mismo tiempo, proyectos alternativos en la bsqueda de opciones propias de desarrollo;7 y hasta 1992 se introdujo al artculo 4 constitucional, la Pluriculturalidad del Estado Mexicano, con lo cual, tras un periodo de 500 aos, se reconoci a la nacin mexicana como pluritnica y pluricultural.
5 Valencia Enrique, Etnocidio y Perspectivas tnicas, Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado entre los cientficos sociales, 1 ed., Mxico, UNAM, p.11-12. 6 Hernndez Natalio, Los pueblos Indgenas hacia el nuevo milenio, en Etnicidad y derecho: Un dilogo postergado entre los cientficos sociales,1 ed., Mxico, UNAM, 1996, p. 247. 7 Ibid.
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En este orden conceptual, como bien lo document Araceli Burguete, fue hasta el ltimo da de sesiones de la LIV Legislatura del Congreso de la Unin unos minutos antes de que sa cerrara- en que finalmente se logr que la iniciativa para reformar el artculo 4 constitucional fuera aprobado8, aunque como sabemos sin reconocer, como hubiera sido deseable, a los pueblos indios como sujetos de derecho. Por lo tanto, aunque es cierto que existe un avance en la tan esperada reforma de 1992, en trminos generales estamos en presencia de una mera declaracin. Impresionantemente casi al concluir el siglo (que comenz con la luz revolucionaria que vislumbraban las y los indgenas mexicanos) la Constitucin es reformada en materia de derechos indgenas, con un contenido precario. El reconocimiento del carcter pluritnico y pluricultural de la Nacin, adems implica entre otras cosas como lo ha descrito Lpez y Rivas, superar la visin decimonmica, desgraciadamente todava en boga entre importantes sectores de la clase poltica mexicana, que considera que el principio de igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley es contradictoria y excluyente de una poltica de trato preferente y compensatorio que asuma el respeto a la diversidad lingstica y cultural de entidades tniconacionales que optan por mantenerse como pueblos y demandan ser reconocidos como tales dentro de los marcos del Estado Nacional9. Y superar esta visin, significa que los pueblos indios adems de ser sujetos de las leyes y disposiciones constitucionales que como ciudadanos les corresponden, complementariamente deben ser sujetos de una estipulacin constitucional a partir de la cual se establezcan formas especficas de autonoma y de representacin nacional, estatal y municipal, ms all de lo que estipulaba ese artculo 4 de la Constitucin.10
8 Burguete Cal y Mayor, Araceli, Derechos territoriales de los pueblos indgenas, Memoria, Mxico, CEMOS, nm. 98, abril de 1997, p.23. 9 Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed., Mxico, UIA, 1996, p.94. 10 Ibid.
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Con el afn de establecer un enunciado que exprese una primera conclusin, podemos decir que Mxico entonces, es una comunidad poltica, pero no una comunidad cultural; por lo tanto, mexicanos, significa identidad poltica, no identidad cultural. En este sentido, los Derechos Humanos, deben partir de esta concepcin de la realidad poltica, social y jurdica que conforma nuestra Nacin.
III. Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin de Hoy

3.. Tres enfoques Necesarios A pesar de que el presente estudio se centra en un anlisis constitucional (derecho estatal mexicano), sabemos que para obtener un panorama integral acerca de los derechos indgenas, tenemos que indagar necesariamente en otros dos rubros11: derecho consuetudinario y derecho internacional. A continuacin y de manera muy breve hablaremos un poco de estos dos rubros, para despus concentrarnos en el anlisis constitucional en comento. 3... Derecho Consuetudinario Indgena como primer enfoque El Derecho Consuetudinario, constituye una serie de reglas que son aceptadas por los miembros indgenas de un Pueblo o Comunidad, las cules se han transmitido de generacin en generacin y son generalmente orales. Nos encontramos en una etapa en la que la concepcin positivista del derecho hegemnica, es fuertemente cuestionada, el Estado y su sistema jurdico, no pueden ser considerados por ms tiempo como el mejor, ni el nico garante del orden social, contrariamente a una opinin largamente difundida en los medios jurdicos y hasta
11 Se recomienda consultar el Folleto Derechos Humanos de los Pueblos y Personas Indgenas: 10 Preguntas Bsicas, producido por la Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato en Marzo de 2007, editado por Manuel Vidaurri Archiga, Ftima Rostro Hernndez y Jess Soriano Flores.
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cierto punto en el campo de la antropologa jurdica12, adems de que la costumbre como base y fundamento del orden social, precede en mucho al Estado de Derecho moderno, y persiste como tal ah, donde ste no ha conseguido an eliminarla.13. El tratamiento jurdico, debe ser ante todo, tolerante y respetuoso de los derechos humanos colectivos. En relacin con este enfoque, el artculo 8 del Convenio 169 de la OIT14, seala que: Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario, y que dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3..2. Segundo Enfoque: Derecho Internacional de los Derechos Humanos De acuerdo con Carlos Villn Durn, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se define como el sistema de
12 Nicolau Augusti, y Bachon Robert, Etnicidad y Derecho, en Etnicidad y Derecho: Un dilogo postergado entre los cientficos sociales..., Op. cit., p.281. 13 Ibid. 14 Contiene el reconocimiento ms importante de los derechos de los pueblos indios que se ha plasmado en un documento de naturaleza jurdico-vinculante acorde con nuestro sistema de leyes. Se recomienda consultar el siguiente ttulo, que contiene adems del Convenio de referencia, una amplia compilacin de Documentos relativos al tema: Vidaurri Archiga, Manuel, Prez Guerra, Jos Manuel, (Compiladores), Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas: Documentos Bsicos, Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato, Mxico, 2004, 200 pp.
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principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperacin institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo socioeconmico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidos, as como el establecimiento de mecanismos para la garanta y proteccin de tales derechos y libertades, las cuales se califican de preocupacin legtima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de Estados en su conjunto. En el caso de nuestro pas, el Derecho Internacional forma parte de nuestro Sistema Jurdico, de conformidad del artculo 133 Constitucional, que como suelo decir reiteradamente a mis alumnas y alumnos (espero sin fastidiarlos), debe ser aprendido cabalmente, en virtud de la importancia que representa para el tema de los Derechos Humanos, ya que entre otras cosas, incorpora a los Tratados Internacionales como parte de la denominada ley suprema de la unin. Y mencionamos esto porque adems recordemos que en materia de derechos humanos, en trminos generales, los criterios ms progresistas se encuentran detallados en los documentos internacionales, ya sea Tratados o Declaraciones, lo que se evidencia claramente en el tema que abordamos especficamente con dos instrumentos: El Convenio 169 de la OIT, y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, esta ltima que apareci en el ao 2007 despus de un largo y sinuoso camino de casi 20 aos, y que sin duda, debe ser el referente obligado de las prximas normas jurdicas que tendrn que aparecer en la materia. 3..3. Tercer Enfoque: Los Derechos Indgenas en la Constitucin (Derecho Estatal) El tercer enfoque, al que necesariamente nos debemos referir lo constituye el del Derecho Estatal, que en nuestro estudio se concentrar en la Constitucin.
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Como apunte introductorio a este apartado, tenemos que tener en cuenta que como ya lo veamos en prrafos precedentes, el Estado Nacional Mexicano es producto de una ideologa determinada que trat de unificar culturalmente al pas, considerando jurdicamente a la sociedad homognea, su ideal procesado, era el de una asociacin libre de ciudadanos, que se ligan voluntariamente por contrato; inclua la libertad y la igualdad de derechos de todos los contratantes, cuya mejor expresin se dio en las declaraciones de derechos humanos de las revoluciones norteamericana y francesa15. As, el Estado era visto como el resultado de la voluntad concertada de individuos autnomos que supona, por lo tanto, la uniformacin de una sociedad mltiple y heterognea y la subordinacin de las diversas agrupaciones y comunidades, detentadoras, antes de diferentes derechos y privilegios, al mismo poder central y al mismo orden jurdico16. Como magistralmente lo seala Luis Villoro, es frecuente que un Estado abarque varias comunidades culturales con orgenes histricos diferentes, como en Espaa, Italia y la antigua Unin Sovitica y a la inversa un pueblo con una unidad de cultura a menudo est dividido entre varios Estados, como es el caso de Irlanda, de Amrica del Kurdistn17. Y concluye el autor diciendo que los Estados del tercer mundo llevan, por su parte la huella de una violencia histrica: la denominacin colonial18. Entonces podemos afirmar que el Estado, surge con un vicio de origen que intenta imponer la unidad cultural que nunca ha existido, sin reconocer la heterogeneidad de la poblacin mexicana, a la que ya hicimos referencia en el captulo anterior. En la Constitucin de 1824, la divisin poltica no tom en cuenta los territorios de las etnias indias y de origen africano,
15 Villoro, Luis, Los pueblos indios y el derecho de autonoma, Etnicidad y derecho: Un dilogo Postergado entre los cientficos sociales, Op. Cit., p. 125. 16 Ibid. 17 Ibid., p.126 18 Ibid.
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ni el pluralismo jurdico humano el derecho consuetudinario de stas19. Los legisladores del 57, tambin se olvidaron de los pueblos indgenas, y en la Constitucin de 1917, los pueblos indgenas tampoco fueron tomados en cuenta. As en los casi cinco siglos recientes, los pueblos indios de Mxico han coexistido en una sociedad que los excluye; los procesos colonial y nacional no reflejaron en sus naciones ni en la realidad, el respeto a las diferencias culturales tampoco apoyaron el desarrollo socioeconmico de los pueblos indios20. La Constitucin de 1917 entonces no reconoci la pluralidad cultural del pas y por tanto, se defini la nacionalidad mexicana a partir de una sola lengua, un territorio, una historia, y una cultura comn21; constituyendo ste, un acto imperdonable del constituyente del 17, que contina con el desconocimiento constitucional del indgena22. As tenemos, que la Constitucin Poltica de 1917, que abrog a la de 1857, violentando derechos humanos de los pueblos indgenas, impone un tratamiento jurdico igual a los desiguales, olvidando por completo la idea aristtlica de igualdad que tanto trabajo nos ha costado entender23. Como ya decamos, fue hasta 1994, cuando nuestra Constitucin reconoci el carcter pluricultural de la nacin mexicana, no obstante, la concepcin del desarrollo nacional sigue negando en los hechos la posibilidad de un proyecto indgena
19 Lpez Brcenas, Francisco, Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.Su validez y problemas de aplicacin en nuestro pas, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 1996, p. 59. 20 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena..., Op. cit., p.32. 21 Ibid., p. 34. 22 No omitimos manifestar que aunque en la Constitucin de 1917 no hubo mencin expresa de los pueblos indgenas, el legislador les llam en el artculo 27 comunidades, aunque como lo apunta Durand Alcntara en la lgica del lenguaje y de la juridicidad, encontramos que, en la medida en que el Estado reconoce la existencia de comunidades [...], est solamente advirtiendo el supuesto de la existencia de entidades cuya presencia no va ms all del pequeo espacio agrario en que se ubican, sin tomar en cuenta la historia, cultura, idioma, etctera, de cada una de estas minoras nacionales. 23 Tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales
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de autodesarrollo; lo que ha sido ilustrado por los dramticos acontecimientos recientes de Chiapas. Admitir y aceptar el derecho a las diferencias, creo que es una conviccin general de la sociedad mexicana actual, incluidas las instituciones estatales. Es sobre todo una conviccin arraigada de la sociedad civil, como tambin lo demuestran los acontecimientos de Chiapas. Sin embargo sigue siendo cuestionable la traduccin de esa conviccin en polticas concretas que posibiliten, estimulen y apoyen el desarrollo a partir de las diferencias etnoculturales. La demanda de una poltica de democratizacin de la sociedad mexicana, que el EZLN ha planteado como el marco esencial en que define sus demandas, est estratgicamente relacionada con la reivindicacin de la autonoma y las posibilidades reales de autogestin, para disear y llevar a cabo un proyecto de desarrollo propio, fundado en el control de los recursos culturales tnicos y de las posibilidades para disponer de ellos autnomamente24. Es pues, lamentable y adems penoso histricamente, que los actores polticos de la dcada pasada, tuvieran que haber esperado el levantamiento de un grupo armado, para anotar en sus agendas los reclamos fundamentales de los pueblos indgenas. Y es muy importante referirnos a este momento histrico, en virtud de que los documentos de carcter normativo, que ms trascendencia han tenido en las discusiones legislativas de los ltimos 10 aos, surgieron de dicho momento. Nos referimos por supuesto a los Acuerdos de San Andrs Larrinzar 25 y al Proyecto de Reformas Constitucionales de la COCOPA 26, que son los antecedentes
24 Valencia, Enrique, Etnocidio y Perspectivas tnicas, en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado, Op. Cit., p.13. 25 Acuerdos firmados por el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (representando a los indgenas) y la representacin del Poder Ejecutivo Federal el 16 de febrero de 1996, y su contenido toma como base fundamental el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, como sujeto de derecho colectivo. 26 Constituy una Comisin mediadora, propuesta por el entonces presidente de la Repblica, Ernesto Zedillo, con motivo del levantamiento del EZLN en Diciembre de 1994. Dicha Comisin se compuso por legisladores del PRI, PRD, PAN y PT, y la propuesta de Reforma Constitucional se concluy en Noviembre de 1996.
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inmediatos de la reforma constitucional en materia de derechos y cultura indgena del ao 2001. En sntesis, la Constitucin del 17, a pesar de tener muchas virtudes que fueron y son reconocidas internacionalmente, en el mbito garantista de los derechos indgenas fue deficiente, y tanto las reformas de 1992 y la de 2001, creemos, siguen siendo insuficientes para garantizar los derechos humanos colectivos de los pueblos indgenas, entre otras cosas, y refirindonos especficamente a la reforma de 2001, porque no contemplan mecanismos constitucionales de validacin, y adems porque no parten del reconocimiento de estos pueblos como sujetos de derecho. Este breve estudio no concentra su atencin en el anlisis de la reforma de 2001 (artculo 2), pero si tratar de establecer algunos elementos mnimos que deben ser nuevamente replanteados en las discusiones legislativas sobre el tema.
IV. Los derechos humanos colectivos y los pueblos indgenas

Es muy probable que los factores econmicos sean los responsables ms directos de las aceleraciones histricas, pues el hambre no puede esperar la cristalizacin de las ideas. Juan anTonIo TravIEso De manera muy sencilla, podemos decir reiterando las ideas plasmadas, que las personas indgenas, tienen derechos humanos individuales como personas, y derechos humanos colectivos como pueblos. Los derechos individuales son los que tenemos todos los seres humanos y estn consagrados en la legislacin nacional, as como en los instrumentos internacionales ratificados por nuestro pas. Algunos de estas prerrogativas son el derecho a la vida, la integridad fsica y mental, la libertad y la seguridad
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de la persona, etc. Y los derechos especficos de los pueblos indgenas como pueblos, son los derechos colectivos, entre los que se encuentran el derecho a la cultura, el derecho a la libre determinacin, y el derecho a las tierras y territorios. No obstante, es importante tener en cuenta que esta concepcin de derechos colectivos no tiene una aceptacin unnime en la doctrina, pues algunos piensan que en la medida en que los derechos humanos son individuales, de la persona, las colectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos... los derechos humanos, en sentido estricto, no son propios de los grupos sociales, cualesquiera que sean sus caractersticas27. Sin embargo, como lo seala el maestro Rodolfo Stavenhagen, sin duda uno de los estudiosos ms importantes en la cuestin indgena, esta afirmacin aunque parece lgica e irrefutable, debe ser cuestionada, por lo que a continuacin apuntaremos los razonamientos que sintetiza Ordez Mazariegos28; del autor precitado. En primer lugar, es preciso reconocer que ciertos derechos humanos individuales, solamente pueden ser ejercidos plenamente en forma colectiva. As los derechos polticos (el derecho a la libre asociacin) y los econmicos (el derecho a pertenecer a un sindicato), no pueden concebirse, ms que como ejercicio colectivo. En segundo lugar, siendo la naturaleza del ser humano eminentemente social, las principales actividades alrededor de las cuales se ha constituido el debate sobre los derechos humanos, se realizan en grupos y colectividades con personalidad propia. En consecuencia el ejercicio de numerosos derechos humanos, solamente puede realizarse en el marco de estas colectividades, que para ello debern ser reconocidas y respetadas como tales por el Estado y la sociedad en su conjunto.
27 Ordez Mazariegos, Carlos Salvador, en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado, Op. Cit., p. 215-216. 28 Ibid.
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Por lo tanto, la conclusin provisional y normativa que emana de estos razonamientos de Stavenhagen es muy precisa: los derechos grupales o colectivos debern ser considerados como derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueva a su vez los derechos individuales de sus miembros.29 La discusin legislativa en nuestro pas, en ocasiones toma rumbos errneos, es una falsa disyuntiva polarizar unos derechos sobre de otros, as como la diferencia de planteamientos sobre la igualdad, la homogeneidad y la exclusividad de los derechos individuales para los pueblos indgenas, el reconocimiento a sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus derechos individuales y sociales que han sido privados del goce de stos.30 En estos momentos es necesario recordar que los derechos individuales de los indgenas, en trminos generales, no estn en discusin, al menos en el aspecto estrictamente jurdico, que lo que se plantea es el reconocimiento de derechos colectivos, y al respecto ha existido dentro de los ltimos aos, a partir sobretodo del surgimiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional, una polmica que confunde la esencia del problema, as algunos autores afirman que pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regmenes de excepcin, derechos especiales, establecer discriminacin positiva, y en sta ltima instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurdico; sin embargo, todo sera vlido si se plantean derechos para los indgenas en tanto a personas, a diferencia de la realidad social que permanece, porque los pueblos indgenas persisten, han practicado y practican formas de organizacin social y poltica, y cuentan con culturas diferentes que por lo dems estn en nuestras races como nacin,
29 Ibid. 30 Campa Mendoza Vctor, Las insurrecciones de los pueblos indios en Mxico: La rebelin Zapatista en Chiapas, 2 ed., Mxico, Ediciones Fondo Internacional de becas para estudiantes indgenas, 2001, p. 347.
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que ninguna de las garantas individuales permite la adaptacin a estos derechos colectivos, a esos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto jurdico. Estimamos que el derecho es finalmente (y en principio) un producto cultural, como ya tambin lo referimos, y en nuestro pas, la diversidad cultural, no se puede negar; existe, es una realidad. Lo que no existe hasta hoy, es un marco propicio para que las diferentes culturas puedan acceder al desarrollo integral, individual y colectivo. Para esto es necesario que el reconocimiento y respeto de los derechos de los pueblos indgenas y de otros pueblos originarios, marginados, discriminados y oprimidos, derechos negados hasta hoy, trasciendan al discurso y a las declaraciones de buena intencin;31 de otra manera seguiremos encaminando las acciones, tanto de la sociedad civil, como gubernamentales, hacia el etnocidio32, que en la declaracin de San Jos Costa Rica de 1978, signific, que a un grupo tnico, se le niegue su derecho a disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su propia lengua, lo que implica una forma extrema de violacin masiva de los derechos humanos, y particularmente del derecho a los grupos tnicos al respeto de su identidad cultural, tal como lo establecen las numerosas declaraciones, convenios, y pactos de las naciones unidas y sus organismos especializados. 4.. El Reconocimiento de Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin, a partir de los Derechos Colectivos A pesar del limitado reconocimiento de derechos colectivos en la Reforma Constitucional de 2001, es importante seguir
31 Mench Tum, Rigoberta, Mensaje a las VIII Jornadas Lascasianas, Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamrica..., Op. Cit., p. 17. 32 Dicha declaracin, consider el etnocidio (genocidio cultural) como un delito de derecho internacional, al igual que el genocidio, basado en el derecho a las diferencias, a los principios de autonoma requeridos por los grupos tnicos, a las formas propias de organizacin interna en todas sus manifestaciones; se hizo patente en su decimoprimero y doceavo puntos, que el desconocimiento de los principios aludidos, constituye una violacin flagrante del derecho de todos los individuos y los pueblos a ser diferentes, y a considerarse y a ser considerados como tales (derecho reconocido en la Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios raciales adoptada por la Conferencia General de la UNESCO 1978).
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insistiendo en la necesidad de construir una nueva normativa garantista que parta de la idea de derechos humanos colectivos, las siguientes lneas con las que nos acercamos al final del artculo, tratan de ello. Una de las caractersticas esenciales de las normas jurdicas, es su constante cambio, como bien lo apunta Hctor Cuadra el derecho, que es un bien social superior, se concreta en un sistema de principios de justicia positiva y de orden social que constituyen un canon de civilizacin, al menos en aquellos pueblos que por su desarrollo cultural han conseguido, con el decurso de los siglos a alcanzar un alto nivel moral; es por ello que todo ordenamiento jurdico positivo puede y debe ser examinado para comprobar hasta qu punto esos principios presiden la normativa legal y la prctica jurdica, pues todo lo que sea contribuir a perfeccionar el bien entendido sentido del derecho, es contribuir al proceso civilizador. La tesis planteada, propone que en nuestra Carta Magna se asigne a los pueblos indgenas, la categora de sujetos de derecho, y como consecuencia de ello, de derechos humanos colectivos, la Constitucin es la que debe contener estos derechos, ya que, constituye la ley suprema de la nacin que contiene las normas jurdicas fundamentales, derivndose de ella la dems legislacin. Adems, como lo mencionan entre otros, el Doctor Jorge Carpizo, los principios esenciales de la Constitucin, son adems de la idea de soberana, la divisin de poderes, el sistema federal, el sistema representativo, la supremaca del estado sobre las iglesias y la existencia del juicio de amparo como medio fundamental de control de la constitucionalidad, la existencia de los Derechos Humanos. En este tenor, nuestra Constitucin, y hablando de derechos humanos, debe garantizar los mismos en las dos dimensiones de los seres humanos: la individual y la colectiva. En esta ocasin, no abundaremos en cada uno de los derechos humanos colectivos de los pueblos indgenas, slo nos limitaremos a decir que entre ellos se encuentran el derecho a la cultura, el derecho
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a la libre determinacin, y el derecho a las tierras y territorios33, todos ellos derechos humanos, que aun siguen pendientes.
V. Reflexiones Finales
Hoy es un buen da para recordar un aniversario ms de la Constitucin, entendido su nacimiento como una de las consecuencias ms significativas de la Revolucin con la que comenz el Siglo. El texto discutido y promulgado en el Teatro de la Repblica de la Ciudad de Quertaro, es el punto de partida para constituirnos en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Ahora bien, si concentramos nuestra mirada en el ideario que construye los derechos humanos dentro de nuestra Carta Magna, advertimos que el catlogo de stos, aunque no con esta denominacin, es amplio y comprende derechos: civiles como en el caso del primero de sus artculos; polticos, en el numeral 35 por ejemplo; y econmicos, sociales y culturales, en los dispositivos 3, 27 y 123. Nuestra Constitucin ha sido motivo de orgullo nacional por la claridad de su visin y la nitidez de sus definiciones, sin embargo, a casi un siglo de su creacin, admite y ms aun, necesita la mirada crtica de los que contemplamos este tiempo de vida, tanto en su propio texto, como en las consecuencias del mismo. En este orden de ideas, podemos situarnos en un momento para la reflexin que se bifurca de la siguiente manera. Primeramente, es
33 El DERECHO A LA CULTURA, entendida como el conjunto de rasgos distintivos espirituales, materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social, acepcin que incluye los modos de vida y la produccin de bienes econmicos y simblicos, los sistemas de valores, las creencias y las opiniones. El DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIN, que consiste en establecer libremente su condicin poltica y perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural; y al ejercer esta prerrogativa, tienen DERECHO A LA AUTONOMA o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como los medios para financiar sus funciones autnomas. El DERECHO A LAS TIERRAS Y TERRITORIOS que poseen en razn de la propiedad tradicional, as como a los que hayan adquirido de otra forma.
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importante tener en cuenta que una serie de fragmentos de nuestra ley fundamental que estn o faltan ah, viven el desencuentro con su tiempo, y en su ejemplo ms sensible y latente, encontramos el restringido reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, en donde ha brillado sin cesar por su ausencia, la conciencia colectiva de nuestros legisladores federales, y en el caso de algunas entidades federativas, como la nuestra, la falta de una ley que a partir de la multicitada reforma de 2001, los legisladores estaban obligados a desarrollar la legislacin en la materia34. Por otra parte, nuestro texto constitucional, sigue teniendo un carcter mitolgico en algunas de sus partes, como en su artculo 123, cuando menciona que los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educacin obligatoria de los hijos, mencin absolutamente alejada de la realidad, que inclusive ha recibido observaciones y recomendaciones por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, que ha manifestando su preocupacin por la disminucin del poder adquisitivo en Mxico durante los ltimos aos. Por lo tanto, sin dejar de reconocer sus aciertos, por una parte, nos encontramos ante la limitada vigencia del texto constitucional, y por otra, ante los frustrados mecanismos que los gobiernos postrevolucionarios han adoptado para la plena efectividad de algunos de los derechos fundamentales que contiene. El notable jurista mexicano Diego Valads ha dicho que el imperativo de la Poltica en el periodo revolucionario era el cambio radical, y en las etapas sucesivas ha sido el cambio paulatino, yo dira que ahora el poder poltico debe nuevamente pugnar por otro cambio radical, no como el del 17, pero si
34 Dicha afirmacin, en reiteradas ocasiones fue expresada puntualmente por el Dr. Manuel Vidaurri Archiga, ex Ombudsman Guanajuatense, como puede apreciarse en Informes Anuales de Actividades de su gestin.
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uno que se ocupe de encauzar las acciones legislativas y ejecutivas fundamentalmente, hacia la justiciabilidad en el caso que nos ocupa, de los derechos humanos colectivos de los pueblos indgenas. Estamos convencidos que la solucin a los problemas que enfrentan los pueblos indgenas, no se encuentra nicamente en el reconocimiento constitucional de los derechos humanos de estos grupos, sin embrago, este reconocimiento si constituye uno de los puntos de partida para que las cosas se encaucen por caminos justos. Estamos de acuerdo con el artculo 7 de la Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, que establece que junto a las medidas polticas, econmicas y sociales, el derecho constituye uno de los principales medios de conseguir la igualdad, en dignidad y en derechos, entre los individuos, y de reprimir toda propaganda, toda organizacin y toda prctica que se inspiren en ideas o teoras basadas en la pretendida superioridad de grupos raciales o tnicos o que pretendan justificar o estimular cualquier forma de odio y de discriminacin raciales. Despus del levantamiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) en la dcada pasada, y que propici los Acuerdos de San Andrs Larrinzar y la propuesta de Reforma Constitucional elaborada por la COCOPA, los indgenas mexicanos, al igual que al comenzar el siglo pasado, sin duda esperaban una reforma constitucional que reconociera plenamente sus derechos, situacin que al da de hoy sigue sin concretarse. Nuestra sociedad, como lo comentamos en nuestra introduccin, es profundamente discriminatoria35, as lo expres Don Gilberto
35 Es comn llamar despectivamente indio, a aqul que no sabe comportarse, que no tiene la aptitud de relacionarse satisfactoriamente con el resto de la sociedad, o incluso al que est sucio, al ignorante. Dice Veronique Flanet, en su libro: Vivir si Dios quiere, que el mestizo, como en todos lados se considera superior al indgena, los inditos, los indios, la gente indgena se oye decir. Muchos van ms lejos en sus calificativos: los indios son brutos, incultos, ignorantes, incapaces, etc.; algunos mestizos atribuyen la ignorancia del indgena a la falta de informacin y cultura. Pero son pocos los que piensan as: atribuir la torpeza del indio a la falta de informacin, sera en cierto modo, plantear una autocrtica y correlativamente la conciencia de la necesidad de un cambio.
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Rincn Gallardo, indicando que esta clase de sociedades son fragmentadas, desiguales, proclives a la violencia y con escasos vnculos de solidaridad, y que en cambio, las sociedades donde se lucha contra la discriminacin son ms prsperas, ms coherentes, ms libres y ms solidarias. Aqu se dibuja claramente uno de los retos que tenemos, y que de manera particular tiene el Derecho, haciendo uso entre otras cosas de acciones afirmativas. Los individuos pertenecemos como parte esencial de nuestra naturaleza a colectividades, as, en el marco de esos grupos humanos se vive la vida personal y la vida colectiva, que integran la identidad del ser humano. Si dicha identidad no se respeta como en el caso de los pueblos indgenas, se vulneran derechos humanos. Sabemos que el proceso que se emprenda para la reposicin de la estructura del Estado Mexicano, en la que incluya a los pueblos y comunidades indgenas con todos sus derechos humanos, es arduo, sin embargo debe comenzar ya. Nuestra Constitucin, entonces en el tema desarrollado, merece, de manera impostergable una revisin profunda, que tiene que ver con criterios elementales de justicia acordes con la dignidad humana que hoy, por fortuna, han sido sistematizados por la hermosa teora de los Derechos Humanos.
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LAS BASeS cOnSTiTUciOnALeS deL deRecHO AdMiniSTRATiVO de nicARAGUA

karlos navarro1 mIguEl ngEl sEndIn garca
SUMARIO: I. Introduccin. II. La evolucin del constitucionalismo en Nicaragua y su evolucin en la regulacin constitucional del Derecho administrativo y la Administracin pblica. III. La Constitucin de Nicaragua de 1987 y sus sucesivas reformas: un nuevo marco constitucional para la Administracin pblica nicaragense. 3.1. La sujecin de la Administracin pblica al Derecho. 3.2. La falta de una ntida separacin entre Gobierno y Administracin pblica. 3.3. La Constitucin econmica y la Administracin pblica. 3.4. La regulacin constitucional del empleo pblico.
I. Introduccin.
Si hay un gran olvidado en la Constitucin nicaragense de 1987 es, sin duda, la Administracin pblica. Sabemos que es sta una forma un tanto descorazonadora de empezar un estudio sobre las bases constitucionales del Derecho administrativo de Nicaragua, pero no deja de ser una realidad incuestionable que
1 Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca, Espaa. Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad Americana. Director del Centro Nicaragense de Administracin Pblica. Profesor visitante de la Universidades Europea, Miguel de Cervantes, Valladolid, Espaa y de la Universidad de Castilla la Mancha. 2 Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca, Espaa. Profesor de la Universidad Europea Miguel de Cervantes, Espaa.
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difcilmente se puede sortear y que es, por ello, mejor asumir desde el principio. Ciertamente, en los poco ms de doscientos artculos que integran esta Norma Fundamental, pocas o nulas referencias expresas se pueden encontrar a la Administracin Pblica. Fenmeno que parece cuando menos un tanto extrao, dada la fecha de su redaccin. La explicacin es, sin embargo, bien sencilla: en este pas ha existido desde siempre una muy difusa, y en muchos casos inexistente, separacin entre Gobierno y Administracin pblica, o lo que es lo mismo, entre la poltica y la administracin pblica. Situacin que, en gran medida, desgraciadamente, persiste en la actualidad. Si bien en los ltimos tiempos esta confusin empieza a remitir. Esta situacin es al mismo tiempo fruto y causa de la inestabilidad poltica y social que ha acusado el Estado nicaragense a lo largo de su historia. Por lo que se refiere a lo primero, la rpida y traumtica sucesin de regmenes polticos contradictorios ha dado al traste con toda posible tentativa de formar un aparato administrativo estable y neutral. Dice un conocido aforismo jurdico que el Derecho Constitucional pasa y que el Derecho administrativo permanece, quien pretenda sostener la veracidad de dicha afirmacin sin duda que no conoce Nicaragua, porque en este lugar el dbil entramado administrativo existente en cada momento se ha ido esfumando al hacerlo el rgimen poltico que lo sustentaba. Este fracaso en la construccin de un substrato burocrtico no politizado ha sido, por otro lado, una pesada losa a la hora de buscar soluciones a la delicada coyuntura poltico-social de este pas. La utilizacin de los puestos pblicos como una va de recompensa para los aclitos en el poder, en la ms pura tradicin del spoil system, a la que ha dado lugar el clientelismo vigente durante dcadas, ha
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LAS BASES CoNSTITuCIoNALES dEL dERECHo AdmINISTRATIVo dE NICARAguA
contribuido a radicalizar una vida poltica ya de por s agitada en grado extremo, y ha dificultado notablemente que los cambios en el poder poltico discurriesen de forma serena y calmada. Sabido es que una Administracin pblica slida y estable minimiza notablemente los problemas polticos, en cuanto otorga una proteccin mnima a los ciudadanos, aunque sea a nivel administrativo, y permite un funcionamiento continuado de los servicios pblicos, que, como cuestin eminentemente tcnica, no se ve afectada, al menos en parte importante, por las disputas ideolgicas y partidistas. De ninguna de estas ventajas ha disfrutado, por desgracia, una Nicaragua que se ha visto envuelta en un trgico crculo vicioso, en la que los vaivenes polticos han destrozado todos los intentos por conseguir una mnima estabilidad social y econmica. En los ltimos tiempos estamos asistiendo a nivel de Derecho ordinario a una esperanzadora introduccin de un rgimen administrativo avanzado3, equiparable en sus aspectos esenciales al que rige en las naciones ms desarrolladas del planeta. Aunque su instauracin prctica va a encontrar, y est de hecho encontrando, grandes y mltiples dificultades (falta de capacitacin del personal administrativo, ausencia de una doctrina y tradicin administrativa, falta de medios materiales, excesiva politizacin de las instancias administrativas, etc.), constituye un paso de gigante para la normalizacin poltica y social de este pas. Este desarrollo administrativo a nivel ordinario no cuenta, como ya sabemos, con un claro engarce constitucional, pues no pueden encontrarse referencias expresas en la Norma Fundamental de Nicaragua a dicha problemtica. No existe, sin embargo, contradiccin alguna con dicha Norma Mxima, que por ms que
3 Como seala J. FLAVIO ESCORCIA, en Nicaragua, el Derecho Administrativo de fines de siglo, sobre todo a partir de las reformas constitucionales de 199, se encuentra experimentando una enorme ascendencia y constante evolucin. Derecho Administrativo. Len, Nicaragua, 2002. Pg. 31.
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no contenga una regulacin perceptible de la Administracin, no entraa prohibicin ni hostilidad alguna respecto al Derecho administrativo. Como vamos a poder constatar a lo largo de este estudio, el marco constitucional deja perfectamente sitio para el establecimiento de un sistema de rgimen administrativo como el que se est configurando en la actualidad, enraizado en la tradicin europea del rgime administratif; o para la consolidacin de una administracin pblica sujeta en esencia al Derecho comn, como ensea la tradicin anglosajona. Lo cierto es que en el momento presente, como ya adelantamos, se ha tomado partido por la primera opcin. Si bien, que quede claro, no es sta una opcin tomada a nivel constitucional, sino infraconstitucional. La razn de esta eleccin se debe buscar quizs en la proximidad cultural con el Estado espaol, cuyas legislacin positiva y doctrina jurdica han ejercido y siguen ejerciendo una notable influencia en la plasmacin de este rgimen. A nosotros no nos interesa, sin embargo, analizar esa legislacin, que queda fuera del mbito de nuestro estudio, sino el dbil y escaso marco constitucional que le sirve de soporte. Tarea difcil, que implica un notable esfuerzo, dada la enorme carencia de referencias expresas, que obligan a realizar un examen detallado y minucioso de la totalidad del rgimen constitucional, en busca de las mismas. Desde un anlisis de este tipo se pueden llegar, sin embargo, a algunas conclusiones importantes, que nos permiten descubrir un cierto rgimen constitucional para la Administracin pblica. Ciertamente hay una serie de elementos que ofrecen aportaciones inestimables para la configuracin del rgimen de la Administracin, que se pueden agrupar, a nuestro juicio, en cuatro grandes bloques.
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El primero de ellos viene constituido por los principios y valores generales que informan el rgimen constitucional nicaragense. Algunos de ellos, particularmente la consideracin del Estado de Nicaragua como un Estado de Derecho y como un Estado Social, condicionan notablemente el rgimen jurdico de la Administracin. Un segundo elemento decisivo para configurar constitucionalmente la Administracin, es la regulacin del Poder Ejecutivo. En cuanto aqulla no es ms que una parte de ste, las reglas y principios bsicas que la Constitucin establece para el mismo sern plenamente aplicables a la Administracin. El tercer elemento a tener en cuenta es la regulacin constitucional de la actividad econmica. Materia extensamente regulada en la Constitucin de Nicaragua, y de la que se derivan importantes consecuencias para la regulacin de la Administracin pblica. Por ltimo, en cuarto lugar, un tema tambin examinado con detalle en la Norma Mxima es el empleo pblico. Dicha regulacin es extremadamente importante a los efectos de nuestro estudio, no slo porque afecta a este importante sector del Derecho administrativo, sino tambin porque permite derivar importantes conclusiones respecto al rgimen general de la Administracin pblica. Vamos, pues, a tratar de extraer de estas referencias unas conclusiones bsicas que den fundamento al incipiente, pero ya importante, Derecho administrativo nicaragense, que est pugnando por hacerse un sitio en la tradicin jurdica de este pas. Si bien, previamente, debemos hacer una breve resea de las circunstancias histricas en que se desarrolla el constitucionalismo nicaragense. Sin el cual difcilmente se podr entender la delicada coyuntura y escasa solidez constitucional en la que est llamado a desarrollarse el Derecho administrativo de este pas.
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II. La evolucin del constitucionalismo en Nicaragua y su evolucin en la regulacin constitucional del Derecho Administrativo y la Administracin Pblica.
Sin duda alguna, el rasgo ms definitorio de los fundamentos constitucionales del Derecho administrativo de Nicaragua es su prcticamente nula adhesin a cualquier sistema tpico de regulacin de las relaciones jurdico-administrativas. Dicha cuestin, que trataremos con mayor detalle en apartados posteriores, no tiene, en absoluto, nada de casual, pues constituye una consecuencia lgica de ms de dos siglos de inestabilidad poltica y social, que ha trado consigo una permanente indefinicin del modelo de Estado. El lento y complejo proceso que ha llevado a la configuracin de Nicaragua como nacin, se ha desarrollado en un perpetuo marco de lucha, en el que una multiplicidad de iniciativas de signo diferente, y muchas veces contradictorias, han tratado de prevalecer, si xito, sobre las dems. Esto impide descubrir en esta evolucin un modelo o sistema de Estado especficamente nicaragense, sino como una casual confluencia de influencias forneas que no llegaban a encontrar verdadera plasmacin, pues eran sustituidas, al caer el poder poltico que las sustentaba, por otras influenciadas por principios de ndole diversa. Este devenir se ha trasmitido mimticamente a la formacin y el desarrollo del Derecho Administrativo de Nicaragua, para cuya construccin se ha tenido que recorrer un camino difcil y tortuoso. As lo ha marcado de forma inexorable la historia de Nicaragua, que despus del proceso de independencia, ha experimentado un complejo proceso de definiciones y redefiniciones, de luchas, levantamientos y disputas entre las distintas fuerzas polticas, incapaces de ponerse de acuerdo acerca del proyecto que debera seguirse para levantar este pas. La primera mitad del siglo XIX, momento en que Nicaragua se define como nacin, rene a independentista y realistas, promonrquicos y republicanos, civiles y militares, caudillos y
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funcionarios, liberales y conservadores. Un complejo escenario, ms si se tiene en cuenta la imposible fusin entre la modernidad que encerraban los proyectos polticos y las nuevas leyes e instituciones; con el acentuado tradicionalismo social y cultural. Esta difcil situacin, con la que tendr que lidiar la Asamblea Nacional Constituyente de 1823, no va a impedir, sin embargo, que el 22 de noviembre de 1824 se apruebe la Constitucin de la Repblica Federal de Centroamrica; que imit en su organizacin constitucional, el modelo de la primera repblica del continente americano: los Estados Unidos. Aunque muchos de los defectos que se le atribuyen no son ms que la consecuencia natural de la filosofa poltica y de la doctrina que la inspiraba, si es cierto que esta Constitucin no se ajustaba a la realidad de Centroamrica, y que los Constituyentes actuaron con un lirismo doctrinario que produjo graves y negativas consecuencias4. Esta crtica puede ser aceptada slo con matices, pues es un rasgo comn a la casi totalidad del constitucionalismo latinoamericano del momento, encontrando su razn de ser no slo en la ideologa poltica entonces imperante, sino tambin en la mentalidad urbana de los constituyentes de la poca. En realidad, no era posible, entonces, la creacin de modelos sobre la base de textos derivados de la propia experiencia histrica y poltica. Factor que haca ineludible la adopcin de frmulas jurdicas importadas, que haban sido adoptadas por las lites nacionales, que las vean coronadas del prestigio intelectual, ideolgico o poltico de los Estados modernos5.
4 El examen ms exhaustivo sobre los posibles defectos de la Constitucin lo realiza Pedro Joaqun Chamorro Zelaya. Historia de la federacin de la Amrica Central (1823-1840) Madrid, ediciones, Cultura hispnica. 1951. 5 Tuvieron as los textos constitucionales una funcin programtica, utpica y ritual de que carecen en sus lugares de origen y que se enlaza brbaramente con la seguridad nacional, las instituciones vernculas y polticas realistas. PALACIOS, M. (Compilador): La Unidad nacional en Amrica Latina. Del regionalismo a la nacionalidad. Colegio de Mxico. Mxico. 1983.
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Con este punto de vista se comprende y se valora de forma ms adecuada la Constitucin Federal de 1824, que cumpli la nica funcin que quizs poda pretenderse en ese momento: convertirse en un smbolo, querido y respetado, que fuera, lentamente, acostumbrando al pas a vivir sometido a una organizacin constitucional, acompaando y encauzando as un proceso de madurez poltica y de progreso econmico y social. Sin embargo, unas republicas recientemente constituidas, con escasa poblacin, en conflicto permanente, no podan aspirar a la tranquilidad derivada del funcionamiento normal de las instituciones por el slo hecho de que se sancionara una Constitucin. Por ello, durante aos, mientras la Repblica realiz su duro aprendizaje cvico, la Constitucin fue slo una superestructura, por debajo de la cual el caudillismo, la fuerza y la violencia eran los verdaderos poderes del gobierno6. A pesar de ello, la Constitucin Federal cre un orden jurdico, fundado en algunos principios en los que an hoy se asienta el sistema nicaragense, y sus normas bsicas contempladas casi siempre como un ideal y un objetivo necesario- ejercieron una constante docencia cvica, influyendo el proceso, lento y difcil, de perfeccionamiento cvico y poltico de la Repblica. Por lo dems, en la Constitucin Federal de 1824 convivan principios puramente liberales, como el principio de divisin de poderes, que constitua una de las ideas bsicas de esta Norma Fundamental; con elementos claramente centroamericanas, como la situacin de los criollos en las postrimeras de la Colonia y el papel preponderante de la iglesia catlica, que no solamente determinaron en buena medida el curso de los acontecimientos, sino que impusieron un cierto estilo mental que no puede desconocerse.
6 Edelberto Torres Rivas.: Interpretacin del desarrollo social centroamericano. EDUCA. San Jos Costa Rica. quinta edicin. 1977. Especialmente ver: La Anarqua, Pg. 37-46.
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Importa resaltar, en cualquier caso, que el resultado final de este proceso constitucional fue la separacin entre el mbito pblico representado de manera exclusiva por el Estado (principios de legalidad y de divisin de poderes; en el respeto a la propiedad; y el mantenimiento del orden pblico y los derecho privados a travs del ejrcito y la polica) y el mbito privado, del mercado incipiente centroamericano. Al perodo conocido como la Anarqua, una vez fracasado el proyecto de la Federacin Centroamrica, le sigui el llamado perodo conservador, que aspiraba a crear un gobierno fuerte y centralizado7. Con ello, los conservadores nicaragenses no pretendan ni una vuelta del orden colonial, ni del dominio espaol. Estaban contra la colonia, pero tambin contra el dominio institucional que los liberales trataron de imponer por la fuerza. La Constitucin de 188 reflejaba rotundamente esta realidad. Asimismo, fue clara expresin del sistema conservador, manteniendo un orden basado en la costumbre y en el status quo, en donde el concepto de ciudadano estaba determinado por una alta concentracin de capital y de propiedades8.
7 LEVY apunta que el sistema de administracin es de una simplicidad bblica...la mayor parte de los funcionarios mal retribuidos y muchas veces pagados con irregularidad. No hay ninguna clase de corte ni gastos de representacin.... Notas Geogrficas Econmicas de la Repblica de Nicaragua. En: Revista Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Nmero. 9-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Grficas. 196. Pg.157. VELAZQUEZ PEREIRA, considera que en general, el aparato del Estado se present atrofiado, dbil poco desarrollado, con una burocracia escasa y un sistema administrativo reducido al mnimo. Los rganos que constituan el Estado eran los Supremo Poderes, Relaciones Exteriores, Departamento de Gobernacin, de Guerra y de Hacienda. Asimismo, considera que el Estado desempeaba funciones bsicas en la organizacin de la economa agroexportadora y de consumo local, por medio de las siguientes actividades: 1. Construyendo el andamiaje jurdico e institucional necesario para efectuar, en primer lugar la expropiacin de las tierras comunales y la apropiacin de las nacionales; en segundo lugar, promulgando y administrando la legislacin requerida para crear un mercado de trabajo mediante la aplicacin legal de coacciones extraeconmica diversas. Todas esta medidas estaban encaminadas de por s a generar el contingente apropiado de fuerza de trabajo. 2. Garantizando el contenido concreto del Pacto en lo referente a la reparticin de los ingresos de aduanas, la suspensin del monopolio comercial y los subsidios a la produccin. En general, podemos decir que el Estado creaba, a nivel local, las condiciones bsicas e indispensables para la reproduccin y consolidacin de la clase dominante, y de la oligarqua de los plantadores en especial. La formacin del Estado. Pg. 77,,78 y 79. Tambin vase: OSCAR ISIDRO DELGADILLO CHAVEZ.: Historia econmica de Nicaragua. 1850-1859. Pg. 41- 54 8 El artculo 8 de la Constitucin de 1858 estableca: Son ciudadanos: Los nicaragenses mayores de veintin aos o de dieciocho que tengan algn grado cientfico o sean padres
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A los gobiernos conservadores les sigui uno de tendencia liberal, encabezado por el General ZELAYA. Aunque las reformas liberales implementadas por ste tenan una substanciacin congruente con el medio y las necesidades, fueron contradictorias y frustradas, debido a que, si por una parte significaron un intento serio de modernizar el Estado9 y el pas, por otro, no lograron establecer ni un orden poltico estable, ni un progreso econmico duradero10, ni una administracin pblica independiente del poder Ejecutivo. En el aspecto constitucional, con la promulgacin de la Librrima en 1893, se establecen los principios ideolgicos del liberalismo y se inicia la transicin hacia nuevas instituciones modernas. Entre otros cambios sustanciales, la nueva Constitucin prohibi una religin estatal, garantiz la libertad de cultos, neg a los clrigos el derecho de servir en la Asamblea Legislativa o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibi los conventos y los monasterios, estableci la asamblea unicameral y neg a los extranjeros el derecho de permanecer en el pas despus de hacer reclamaciones injustas. Aboli la pena de muerte, estableci la libertad de trabajo y de imprenta, de profesiones y de impuestos, suprimi los monopolios, estableci el control de las rentas
de familia, siendo de buena conducta y teniendo una propiedad que no baje de cien pesos o una industria o profesin que al ao produzca lo equivalente. LEVY, apunta que en 1871 slo participaba en el proceso poltico 640 personas (electores) sobre una poblacin de 230, 000 habitantes. Notas Geogrficas Econmicas de la Repblica de Nicaragua, en Revista Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Nmero. 59-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Grficas. 196. Pg. 148. 9 VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaron una alta dosis de intervencin en la economa. De ese modo el Estado se convirti en un importante protagonista del desarrollo, y en un centro de las decisiones econmicas. El llamado Estado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las necesidades de expansin y dinamizacin de la agricultura cafetalera. Por lo tanto, la accin reguladora del Estado en ese perodo va a corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de la economa. Se observa entonces que por medio de esta intervencin en la esfera econmica, el nuevo Estado organiz los intereses de la burguesa cafetalera dando a su accin los contenidos siguientes: a) La creacin de la infraestructura econmica necesaria a la salida de la produccin hacia los centros de ultramar. b) La organizacin del Sistema Monetario Nacional. c) La creacin del Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio estatal a la produccin cafetalera. e) La construccin de beneficios mecanizados. 10 E. TORRES RIVAS, seala que podra decirse que la Repblica Liberal corresponde a un modelo de desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesa de claro perfil oligrquico. Interpretacin del desarrollo social en Centroamrica. San Jos, Costa Rica. 1972. Pg. 63.
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pblicas, introdujo el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, jurado para juicios civiles, la separacin del Estado de la Iglesia, el registro civil de las personas y elimin la prisin por deudas11. En el ao de 1904 y 1906, respectivamente, se promulgan los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil, an vigentes. Pero pesar de esta reformas importantes, tampoco en la etapa de ZELAYA se separ el Gobierno de la Administracin Pblica. Con el tiempo ZELAYA se convirti en una seria causa de intranquilidad en Centroamrica, determinando su enfrentamiento con los Estados Unidos por el canal su cada del poder en 1909. Con ello comienza a estructurarse un nuevo orden poltico, con base en instituciones muy dbiles. Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912, los conservadores logran mantenerse en el poder entre 1912 y 1928, no porque exista un gobierno fuerte o una coalicin poltica, sino porque se le tena miedo a los Estados Unidos12. Esta intervencin directa de los Estados Unidos tuvo como consecuencia la interrupcin del desarrollo autnomo del Estado de Nicaragua, que haba venido evolucionando de manera acelerada en los ltimos treinta aos del siglo XIX. El Estado Nicaragense veinte aos despus de las reformas emprendidas por el gobierno liberal se caracterizaba por tener instituciones estatales intervenidas y desnacionalizadas, con una contraccin del sector pblico y sin grandes inversiones en el
11 ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histrico de las Constituciones en Nicaragua, que en la prctica nueve meses despus de la promulgacin, se decret la Ley Marcial, el Estado de Guerra y el estado de sitio. En el ao de 1896, Zelaya realiz Reformas a la Constitucin: suprimi el artculo 152, que estableca: ...el Presidente y los Secretarios de Estado podrn ser acusados por delitos oficiales, hasta cinco aos despus de haber cesado en sus funciones. Tambin elimin algunas leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la de amparo y la electoral. En el ao de 1905 promulg otra Constitucin. Lo ms interesante de esta nueva Constitucin fue el hecho de que el perodo presidencial sera de seis aos y el presidente sera elegido por voto popular. No se mencionaba nada sobre la reeleccin, lo que denota que la reeleccin era posible, ya que la ley no lo prohiba. 12 WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolucin, en Encuentros con la historia. Primera edicin, Universidad Centroamericana, 1995. Pg. 331.
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servicio pblico. A pesar de haber transcurrido varias dcadas de expansin productiva y de estmulos modernizantes en la primera mitad del siglo XX, en Nicaragua an no se logra del todo descomponer las estructuras sociales preexistentes al momento de la independencia; que se caracterizan por un orden semi-feudal. Con este sistema de relaciones productivas se consolida el fenmeno del clientelismo, que a pesar de tener su origen en las haciendas y de ser un sello distintivo de las practicas sociales y polticas de la oligarqua, se convertir en una caracterstica esencial de la cultura poltica que, como tal, atravesar toda la historia de Nicaragua a partir de expresiones ms elaboradas como el caudillismo, y de los liderazgos populistas dados durante todo el siglo XX. La expresin mxima de este sistema lo encontramos en el perodo de la dictadura de la familia Somoza. En lo poltico-administrativo esta poca est marcada por un impulso centralizador que lleva ya en 1936, primer ao de gobierno de Somoza Garca, a la supresin de la autonoma municipal y a la institucin de alcaldes electos por Juntas Locales nombradas por el ejecutivo. En 1937, ya por Ley, el ejecutivo asume el gobierno de las Juntas Locales y ms adelante, en 1939, la Constitucin Poltica ratifica la conversin, hecha diez aos antes, de Managua en Ministerio de Estado, se aboli la autonoma municipal y se deja la administracin de las entidades locales a cargo de municipalidades nombradas por el Poder Ejecutivo13. En la Constitucin de 1939, en el Captulo II, De los deberes y atribuciones del Poder Ejecutivo, en su artculo 214, se establece que a El presidente de la Repblica estn confiados el gobierno y la administracin del Estado y el mando supremo de todas las fuerzas armadas de la nacin. Asimismo, de acuerdo al artculo 219, le corresponde al presidente de la Repblica como suprema
13 Sobre este aspecto, vase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua, Nicaragua, 1987;
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autoridad administrativa, nombrar y separar libremente a los secretario y subsecretario de Estado y a los dems empleados del Ejecutivo (inc. 4); Nombrar las personas que deban desempear cualesquiera empleos nacionales, cuya provisin no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, segn la Constitucin y las leyes (inc. 4); dirigir relaciones exteriores, nombrar agentes diplomticos y cnsules de la Repblica (inc. 6). En el artculo 312 de esta Constitucin se declara la intencin de crear el servicio civil organizado con los funcionarios que no tengan carcter poltico. Sin embargo, esta intencin nunca se cumpli. Idnticos trminos encontramos en la Constitucin de 194814; en la de 195015; y en la de 1974. En esta ltima norma, se puede percibir una importante novedad: la posibilidad de establecer una Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, con base en los artculos 303 y 304, que contemplaban la estructuracin de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, adscrito al Poder Judicial. El derrocamiento de ANASTASIO SOMOZA el 19 de julio de 1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala la Junta de Gobierno de Reconstruccin Nacional, quien ejerci las funciones de Poder Ejecutivo y Legislativo, a la vez, entre los aos de 1979 y 1984. El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de la Repblica de Nicaragua16, por el cul se deroga la Constitucin Poltica de 1974 y las leyes constitutivas (Art. 3). Asimismo, el 21 de agosto de ese mismo ao se promulga el Estatuto sobre derechos y garantas de los nicaragenses, los cuales se clasificaban en:
14 Artculos 177, 182 incisos 4 y 5. 15 Artculos 190, 195 incisos 4 y 5. 16 La Gaceta. 22 de Agosto de 1979. Los artculos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron reformados el 21 de febrero de 1984. A travs de esta reforma se designan los nuevos Poderes del Estado: Junta de Gobierno de Reconstruccin Nacional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de Estado tena la funcin de un Poder Legislativo, pero era compartida esta funcin con la Junta de Gobierno (Poder Ejecutivo).
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Derechos del pueblo, Derechos individuales, civiles y polticos, Derechos individuales, econmicos, sociales y culturales. Estos Estatutos constituan el fundamento terico sobre el que se ir desarrollando el nuevo rgimen poltico17. La nota ms caracterstica de este perodo es que, ante la carencia de la ms elemental infraestructura administrativa, y ante la falta de un plan de reforma administrativa, se gener una identificacin poltica y administrativa del partido y del Estado, que se manifest en todo el territorio nacional y de forma marcada en las zonas rurales18. De esta forma, el Estado y la Administracin pblica fue creciendo de una manera desordenada, no planificada, y a veces en direcciones contradictorias, lo que acentu la competitividad, el feudalismo institucional, la duplicidades e incluso las contradicciones legales entre los organismos estatales. Como puede verse, Nicaragua ofrece una evolucin histrica complicada y un cierto catica, en la que falta la ms mnima estabilidad poltica, y son frecuentes los cambios de orientacin, que no slo introducen una nueva forma de pensar y hacer las cosas, sino que, lo que es an ms grave, destruyen lo realizado en etapas precedentes. Todo ello determina que la Administracin pblica se presente en la Historia de Nicaragua
17 ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial UCA. 1998. Pg. 9596. Vase tambin, En Busca de la democracia. BCN. Managua. Nicaragua. 1994. Pgs. 447-448. 18 M. BERNALDES seala que solamente fueron destruidos los mximos directivos o colaboradores del antiguo rgimen en distintos niveles de la organizacin estatal sobreviviente; la mayora del personal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad social, la educacin y la salud, eran empleados del rgimen anterior. La Revolucin de Nicaragua. 1985. Tambin CORAGGIO, al respecto indica, un aspecto de la herencia somocista es el haber dejado como un punto de partida para la construccin del Estado revolucionario los restos de un estado atrasado, corrupto, con un escaso desarrollo de las instituciones y de los instrumentos que usualmente sustentan una poltica econmica...las reformas que se hicieron al organigrama estatal no pudieron superar una caracterstica crucial: su divisin en esferas de decisin no corresponde a los subsistemas de relaciones concretas que constituyen el funcionamiento de orgnicos de la economa. Las unidades ministeriales, base de ese organigrama, responden a prcticas estatales inspiradas en una tradicin latinoamericana basada a su vez, en teoras poltica econmica poco aptas para un proceso revolucionario. Economa y poltica en la Transicin, en La transicin difcil. Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua, 1987.
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como un sujeto multiforme, carente de una estructura y unos principios unitarios, que impiden hablar de una identidad o modelo propio, en sentido estricto.
III. La Constitucin de Nicaragua de 987 y sus sucesivas reformas: un nuevo marco constitucional para la Administracin Pblica Nicaragense.
El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua culmin su labor constituyente, con la aprobacin de la nueva Constitucin Poltica, que fue promulgada de forma inmediata por el Presidente de la Repblica. Dicho texto ha sido ya objeto, pese a su juventud, de varias reformas constitucionales importantes. No obstante, nosotros nos centraremos, salvo cuando resulte imprescindible, en el texto actualmente vigente. 3. . La sujecin de la Administracin pblica al Derecho. No hay en la Norma Mxima una referencia expresa que ordene el sometimiento de la Administracin pblica al Derecho, pero ste es fcilmente deducible, a pesar de ello, del conjunto del texto de sta. Por un lado, porque es una consecuencia necesaria de dos principios bsicos consagrados por la Constitucin: la calificacin del Estado nicaragense como un Estado (...) de Derecho (art. 130); y el principio de legalidad que consagra el art. 160, que indica que la administracin de la justicia garantiza el principio de legalidad. Por otro lado, y de forma an ms clara, en cuanto se encomienda a la Corte Suprema de Justicia conocer y resolver los conflictos administrativos surgidos entre los organismos de la administracin pblica, y entre stos y los particulares (art. 164. 10). No cabe duda posible de que la sustanciacin y resolucin de estos conflictos se llevar a cabo conforme a criterios jurdicos. La cuestin est, entonces, en determinar en que trminos se lleva a cabo esa sujecin al Derecho. Es sabido que existen dos
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grandes modelos o sistemas de subordinar la Administracin al Derecho19. Cabe que sta quede sometida a las mismas normas que rigen la actividad de los sujetos privados (sistema de common law, tradicional de los pases anglosajones), o que se rija por un Derecho distinto, especficamente diseado para ordenar las relaciones jurdico-administrativas (sistema de rgimen administrativo, caracterstico de Europa continental)20. No existe, sin embargo, en nuestra opinin, criterio alguno que permita afirma a nivel constitucional la opcin por uno u otro modelo. Nicaragua ha optado claramente en el Derecho ordinario por someter su Administracin a un rgimen de Derecho administrativo. Pero ello no es una consecuencia que se pueda derivar de criterio constitucional alguno, sino una simple opcin adoptada por el legislador ordinario, que podra haber decidido perfectamente sujetarla a las mismas normas que rigen para los sujetos privados, tal y como ensea la tradicin del common law. No resulta esto ni mucho menos superfluo, pues de aqu se derivan importantes consecuencias prcticas respecto a un tema, especialmente sensible en los tiempos actuales, como lo es el de la huda del Derecho administrativo. Dicho fenmeno tiene su origen en la tendencia, especialmente marcada en los tiempos actuales, a que la Administracin se desligue de su sujecin al rgimen, presuntamente ms rgido, que ofrece el Derecho administrativo, para regirse por un Derecho
19 DE LAUBADRE, A.; VENEZIA, J. C.; GAUDAMET, Y.: Trait de Droit administratif. Tome I. LGDJ. Decimotercera Edicin. Pars, 1994. Pg. 21. CAETANO, M.: Tratado Elemental de Derecho Administrativo. Traduccin de L. Lpez Rodo. Santiago de Compostela, 1956. Pgs. 35-36. 20 LENZ, B.: The Public Service in Article 48(4) EEC with Special Reference to the Law in England and in the Federal Republic of Germany, en Legal issues of European Integration 1989-2. Pg. 89. CHAPUS, R.: Droit administratif gnral. Tome I. Quinta edicin. Montchrestien, 1990. Pg. 2. BNOIT, F. P.: Le Droit administratif franais. Dalloz. Pars, 1968. Pgs. 70-71. Si bien esa diferenciacin no se da de forma pura, por lo que ha sido matizada tanto en Europa como en los pases anglosajones. As, puede consultarse en la doctrina Europea FLOGATIS, S.: Administrative Law et Droit Administratif. LGDJ. Pars, 1986. Pg. 49-57. Entre los juristas anglosajones, CRAIG, P. P.: Public law and Democracy in the United Kingdom and the United States of America. Clarendon Press. Oxford, 1990. Pg. 50-51.
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ms flexible, el Derecho privado. En principio, esa actuacin no tiene porque comportar reproche alguno, pues es simplemente necesario en algunos casos, para adaptarse a la multiplicidad de funciones que desarrolla la Administracin pblica actual (difcilmente podra la Administracin desarrollar actividades puramente econmicas, en competencia con la iniciativa privada, sujeta al Derecho administrativo). Sin embargo, cuando el recurso al Derecho comn se articula con el nico propsito de escapar de los controles pblicos, adquiere un cierto carcter fraudulento. Para evitar esta fuga del Derecho pblico, desde algunos sectores doctrinales se ha hablado de una reserva constitucional de Administracin pblica. Tesis en virtud de la que se defiende que la Constitucin, al someter a la Administracin al Derecho, no estara sujetando a sta a un Derecho cualquiera, sino al Derecho administrativo. Por lo que el legislador no podra disponer de esta decisin, tomada por un poder normativo superior (el legislador constituyente, que le vincula)21. Dicha tesis, muy discutida22, no puede encontrar acomodo en ningn caso, en nuestra opinin, en el Derecho constitucional nicaragense, pues no es posible encontrar en ste disposicin alguna que ordene que las relaciones jurdicas de la Administracin se rijan por el Derecho administrativo. Quedando limitadas las garantas, en tal sentido, a las que ofrece el Derecho ordinario. El tema de la subordinacin de la Administracin al Derecho tiene, igualmente, un aspecto procesal, pues se pueden distinguir tambin en este mbito dos grandes modelos. Por un lado, algunos Estados encomiendan dicha funcin a una jurisdiccin especializada (que no especial), encargada especficamente de los asuntos administrativos (la jurisdiccin contencioso21 DEL SAZ CORDERO, S.: Las transformaciones del Derecho administrativo al final del siglo XX, en La Administracin Pblica espaola. Director. J. Rodrguez-Arana Muoz. Madrid, 2002. Pg. 65. 22 RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J.: La vuelta al Derecho administrativo. (A vueltas con lo privado y lo pblico), en Revista de Derecho 7 (2005). Pgs. 93-94.
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administrativa); mientras que otros atribuyen dicha tarea a los tribunales ordinarios. El reciente Derecho constitucional nicaragense ha seguido en este aspecto una evolucin bastante dubitativa. La pretensin de someter a la Administracin a una jurisdiccin especializada haba tenido ya algunas tentativas histricas (recurdese que, como vimos, la Constitucin de 1974 haba previsto ya tal posibilidad, con el refrendo de la mejor doctrina, que acogi muy favorablemente dicha decisin23), pero en su redaccin originaria no fue seguida dicha direccin por la vigente Constitucin de 1987, que omiti toda referencia a lo contencioso-administrativo. Las reformas constitucionales de 1995 vinieron a trastocar dicha decisin, pues modificaron el contenido del art. 163, que paso a establecer que la Corte Suprema de Justicia estar integrada por doce Magistrados electos por la Asamblea Nacional. La Corte Suprema de Justicia se integrar en Salas, que estarn conformadas por un nmero no menor de tres Magistrados cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso-Administrativo, cuya organizacin e integracin se acordar entre los mismos Magistrados. Este reconocimiento constitucional del contencioso-administrativo no perdur demasiado, pues la reforma constitucional del 2000 elimino esta telegrfica, pero crucial referencia, dejando de nuevo a este orden jurisdiccional especializado desnudo de todo fundamento constitucional24.
23 En tal sentido, seal C. M. LPEZ que en la nueva Constitucin Poltica de 1974 se ha producido (...) un hecho nuevo: la posibilidad de creacin de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. En efecto, en los artos. 303 y 304 Cn. se contempla la estructuracin de un Tribunal Contencioso Administrativo adscrito al Poder Judicial. La mera declaracin constitucional en s supone un paso adelante y un verdadero avance en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo como muchas de las declaraciones programticas que encierran las constituciones polticas, stas no son efectivas y reales sino hasta que son desarrolladas por una Ley ordinaria que las concretiza y las hace efectivas. Lo deseable es que una ley de esa naturaleza se dictara lo ms pronto posible. Concepto y naturaleza del procedimiento administrativo. 24 Vase sobre esta evolucin ARREN SOMARRIBA, J. B.: El contencioso-administrativo en Nicaragua, en Cuadernos de Investigacin de la UCA n 7. Coleccin Jurisprudencia. Pgs. 8-11.
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Se podra defender una consagracin implcita de lo contenciosoadministrativo, y por extensin del Derecho administrativo como rgimen jurdico especializado, con base en este reconocimiento temporal. Sin embargo, dicha interpretacin no parece concordar con el rigor mnimo que debe tener la interpretacin de una Norma Mxima, pues difcilmente se puede extraer de una breve referencia, que no figura ni en la redaccin actual ni constaba en la originaria, en un pas en el que falta adems la ms mnima tradicin en la materia (an hoy sigue careciendo de una ley reguladora del procedimiento administrativo), un reconocimiento constitucional de una institucin. Hoy, afortunadamente en nuestra opinin, Nicaragua goza de una Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo, pero una vez ms hemos de concluir que se trata de una decisin tomada a nivel de Derecho ordinario, que no viene determinada por una regulacin constitucional que, simplemente, no se pronuncia sobre dicho aspecto, por lo que ni impide ni impone dicha decisin. 3. 2. La falta de una ntida separacin entre Gobierno y Administracin pblica. El punto ms criticable del rgimen constitucional de la Administracin pblica de Nicaragua es, en nuestra opinin, la existencia de una notable confusin entre Gobierno y Administracin. La simple lectura de la Constitucin evidencia con toda claridad esta orientacin, pues al regular esta materia en el Captulo III del Ttulo VIII se refiere de forma conjunta al Poder Ejecutivo, sin hacer diferencia alguna entre Gobierno y Administracin. Slo son objeto de una mencin diferenciada las entidades a travs de las que se hace efectiva la descentralizacin territorial del Estado, esto es, los municipios (regulados en el Captulo I del Ttulo IX) y las Comunidades de la Costa Atlntica (reguladas en el Captulo II tambin del Titulo IX). Una solucin sumamente deficiente, a nuestro juicio, pues uno de los elementos bsicos para la estabilidad de un pas es la relativa
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neutralizacin poltica de la Administracin. sta se configura como un ente que acta siempre bajo la direccin del Gobierno (se entiende del Gobierno que asuma en cada momento el poder). Pero fuera de ese sometimiento a la direccin de ste, constituye una instancia esencialmente tcnica y especializada, un conjunto de profesionales que tienen encomendadas unas funciones concretas y determinadas, siempre bajo la gua y orientacin poltica que confiera el Gobierno. Esta separacin no supone ningn obstculo para que el Gobierno actuante desarrolle su programa poltico, conforme a sus propias concepciones ideolgicas, pues los ms altos cargos de ese aparato administrativo pueden ser nombrados por ste, que los utilizara para dar su propia orientacin poltica a la accin pblica y dirigir la Administracin. De este modo, la Administracin aparece configurada como una plantilla de profesionales, que el Gobierno, que es, a la vez que tal, Mxima Autoridad de la Administracin, a travs de su labor directora, y de los altos cargos de la Administracin, por el nombrados, orienta y dirige. Esta configuracin facilita la transicin pacfica y sin discordancias en los momentos en que se produce el cambio poltico, pues permite que la casi totalidad del aparato administrativo permanezca, y no se vea afectado por el cambio. Pues slo las instancias superiores de la misma van a ser copadas por cargos nombrados por el Gobierno. Con ello se logra una mayor estabilidad y continuidad en el desarrollo de las tareas pblicas, permitiendo que los empleados pblicos adquieran una mejor preparacin y experiencia, que redunda en una mejor gestin pblica. Y facilita adems notablemente la labor del Gobierno entrante en cada momento, que sabe que va a poder contar con la asistencia de un conjunto de profesionales expertos y capacitados para el desarrollo de sus funciones.
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Aparte de ello, facilita el correcto desenvolvimiento del proceso poltico, pues las distintas fuerzas polticas dejan de ver a la Administracin en bloque como un elemento favorable a una u otra tendencia poltica. Ya que se sabe seguro que, en el momento que cada una de ellas tome el poder poltico, va a poder contar tambin con el apoyo y la asistencia fiel de esa Administracin. Todo ello ha sido expresado de forma magistral por GARRIDO FALLA, en palabras que, por su especial valor, conviene reproducir aqu, aunque la cita sea quizs excesivamente larga. Seala nuestro autor al hablar de la subordinacin de la Administracin al Gobierno, que esta subordinacin tiene sus lmites y que, en cierto sentido, la Administracin se independiza del Gobierno y de la poltica. Lo que caracteriza a la Administracin Pblica de los pases desarrollados est cabalmente en que asume como propios los fines que realiza y acta para alcanzarlos movida por una fuerza propia, rutinaria si se quiere, pero independiente del Gobierno. Es esa fuerza propia la que hace posible el sorprendente fenmeno, tantas veces observado, de que en un pas en un periodo de crisis gubernamental los servicios pblicos sigan funcionando. Por ello, aade un poco ms tarde, la separacin entre Gobierno y Administracin debe resolverse asegurando, de una parte la supremaca del Gobierno sobre la Administracin y, de otra, precisamente como paradjica contrapartida, la no ingerencia poltica en zonas administrativas. Cabra decir que lo que debe conseguirse simultneamente es un sistema de neutralidad poltica de la Administracin y asimismo, de neutralidad administrativa del Gobierno25. En los ltimos tiempos, se est avanzando en Nicaragua hacia una mayor separacin entre Gobierno y Administracin, que es claramente perceptible en alguna normativa ordinaria26, si
25 GARRIDO FALLA, F.: Constitucin y Administracin, en Revista Espaola de Derecho Administrativo 20, enero-marzo de 1979. Pgs. 7-8. 26 As, la Ley n 70, Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativa establece que ella misma se aplicar al personal de:
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bien persisten tambin normas en que la confusin entre ambas instancias es notable27. Todo ello es consecuencia una vez ms de que el Derecho administrativo nicaragense se est desarrollando a nivel de Derecho ordinario, sin una slida base constitucional que lo sustente. Sera, por ello, sumamente adecuado, que el rgimen constitucional diese una cierta solidez a esta distincin, dando a la Administracin pblica un lugar especfico entre sus normas. 3. 3. La Constitucin econmica y la Administracin pblica. A diferencia de lo que ocurra con las cuestiones anteriores, apenas si esbozadas en la Norma Fundamental y, por tanto, construidas
1) De la Administracin Central del Estado. 2) De la Administracin Institucional. 3) De la Administracin Local. 4) De los Poderes Judicial, Legislativo y Electoral. 5) De los Organismos Autnomos. 6) De los cuerpos civiles al servicio de las Fuerzas de Defensa y Seguridad. 7) Del Magisterio Nacional y de todos los niveles del Sistema Educativo Nacional. 8) Del Sistema Nacional de Salud. 9) Administrativo de las Empresas Estatales. 10) Cualquier otro que se determina por mandato legal y que presta servicio a instituciones estatales en las condiciones establecidas en el Articulo 4. 27 Se puede citar, al respecto, el art. 2 de la Ley n 323, de Contrataciones del Estado (tomada de la Gaceta n 1-2 del 3 y 4 de Enero de 2000, que al fijar el Sector Pblico comprende: 1. El Poder Ejecutivo. - Presidencia de la Repblica. - Vicepresidencia de la Repbica, Ministerios de Estados - Entes Descentralizado y Desconcentrado. - Bancos e Instituciones Financieras del Estado. - Empresas Estatales. 2. El Poder Legislativo. 3. El Poder Judicial. 4. El Poder Electoral. 5. La Contralora General de la Repblica. 6. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 7. Los Municipios. 8. Las Universidades que reciben fondos del Estado. 9. Consejo y Gobiernos Regionales Autnomos. 10. Todas aquellas Instituciones o Empresas que reciben fondos provenientes del Sector Pblico o en la que el Estado tenga participacin accionaria. En la misma lnea se pude citar tambin la Ley de Organizacin, Competencia y procedimientos del Poder Ejecutivo, en el que se regulan de nuevo como una unidad Gobierno y Administracin Central. Concibiendo como algo distinto al Poder Ejecutivo los entes territoriales autnomos. As lo muestra el art. 6 de la citada Ley, que establece que el Poder Ejecutivo como parte integrante del Estado, actuar armnicamente coordinado con los dems Poderes del Estado, con los Gobiernos Regionales de las Regiones Autnomas y los Gobiernos Municipales, todo de acuerdo a la Constitucin Poltica y las leyes.
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sobre la base de indicios insuficientes, que apenas si sirven para llegar a algunas conclusiones mnimas, en el tema que ahora nos ocupa ofrece la Constitucin de Nicaragua una regulacin bastante detallada, que permite perfilar de forma bastante precisa el papel que corresponde a la Administracin pblica en dicho mbito. Debe comenzarse, en tal sentido, destacando que en su redaccin actual se acoge en la normativa constitucional un sistema econmico de carcter mixto, en el que se trata de salvaguardar un papel importante tanto a la iniciativa pblica como a la privada. El papel principal que corresponde al Poder Pblico como garante de un correcto desenvolvimiento de las relaciones econmicas y sociales, se puede deducir de la declaracin del art. 130, en la que se afirma que la nacin nicaragense se constituye en un Estado Social. Lo que indica, por s slo, que no slo se admite, sino que incluso se obliga, a una intervencin activa por parte del Estado, a fin de garantizar una igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, promoviendo las condiciones que permitan un correcto nivel de vida de todos los nicaragenses, y de los grupos en los que stos se integran. As lo ratifica el art. 48, segn el cual es obligacin del Estado eliminar los obstculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragenses y su participacin efectiva en la vida poltica, econmica y social del pas. Es en el campo de los derechos sociales donde esta orientacin se hace ms claramente perceptible. As, el Captulo III del Ttulo IV comprende una amplia enumeracin de derechos sociales, de los que se responsabiliza al Estado. Sin animo de agotar ese largo listado, se puede citar a ttulo ejemplificativo el art. 9, que establece que los nicaragenses tienen derecho, por igual, a la salud. El Estado establecer las condiciones bsicas para su promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin; el art. 61, que establece que el Estado garantiza a los nicaragenses el derecho a la seguridad social para su proteccin integral frente a las contingencias sociales de la vida y el trabajo en la forma y condiciones que determine la ley; o el art. 63, que afirma que es
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derecho de los nicaragenses estar protegidos contra el hambre. El Estado promover programas que aseguren una adecuada disponibilidad de alimentos y una distribucin equitativa de los mismos. En la misma lnea incide el art. 98, que establece que la funcin principal del Estado en la economa es desarrollar materialmente el pas, suprimir el atraso y la dependencia heredados; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribucin cada vez ms justa de la riqueza. Especial referencia requiere la consagracin de la muy administrativa institucin del servicio pblico, que cuenta con un reconocimiento expreso en la Norma Mxima. Concretamente en el art. 105, que establece que es obligacin del Estado promover, facilitar y regular la prestacin de los servicios pblicos bsicos de energa, comunicacin, agua, transporte, infraestructura vial, puertos y aeropuertos a la poblacin, y es derecho inalienable de la misma el acceso a ellos. Las inversiones privadas y sus modalidades y las concesiones de explotacin a sujetos privados en estas reas sern reguladas por la ley en cada caso. Los servicios de educacin, salud y seguridad social, son deberes indeclinables del Estado, que est obligado a prestarlos sin exclusiones, a mejorarlos y ampliarlos. Las instalaciones e infraestructura de dichos servicios propiedad del Estado, no pueden ser enajenados bajo ninguna modalidad. Se garantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables de la poblacin, priorizando el cumplimiento de los programas materno-infantil. Los servicios estatales de salud y educacin debern ser ampliados y fortalecidos. Se garantiza el derecho de establecer servicios privados en las reas de salud y educacin. Es deber del Estado garantizar el control de calidad de bienes y servicios y evitar la especulacin y el acaparamiento de los bienes bsicos de consumo.
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Debe destacarse de este reconocimiento dos aspectos. En primer lugar, se debe destacar como en la actual redaccin de este precepto, la nocin de servicio pblico se hace ms desde la idea de garanta de una correcta prestacin y control por parte de los poderes pblicos, y derecho al acceso por parte de los sujetos privados, que desde la idea de monopolio28. De esta forma, no parece que esta consagracin del servicio pblico plante problemas de adaptacin algunos a la nueva forma de entender el servicio pblico, tras los procesos de liberalizacin y desregulacin, en el que se presta ste en un entorno competitivo y no monopolstico. Por otra parte, sorprende que el legislador constituyente, sin embargo, sigue reservando el trmino servicio pblico para referirse a los servicios econmicos, esto es, aquellos que tradicionalmente se prestaban en monopolio; y eluda dicho trmino para referirse a los servicios de carcter social. Las viejas formas de pensar parecen haber sido aqu decisivas, llevando a situar este tipo de servicios, tradicionalmente designados como servicios compartidos, como una realidad prxima pero diferente al servicios pblico. Huelga decir que dicha redaccin no debe impedir la consideracin de ambas realidades como dos especies (servicios pblicos econmicos y servicios pblicos sociales) de un mismo genero (el servicio pblico). Este reconocimiento de lo pblico viene acompaado, por otro lado, de un papel prominente para la iniciativa privada. As, la Constitucin realiza un claro reconocimiento de la propiedad privada, si bien limitada por su funcin social, como seala el art. 44, que establece que en virtud de la funcin social de la propiedad, este derecho est sujeto, por causa de utilidad pblica o de inters social, a las limitaciones y obligaciones que en cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes
28 Como seala M. DOMNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, servicio pblico y monopolio ya no son los compaeros inseparables que algunos afirmaron que eran, sino figuras autnomas cuyos caminos pueden cruzarse o no segn el caso. Prologo, al libro Sendn Garca, M. A.: Hacia un servicio pblico europeo. El nuevo Derecho de los servicios pblicos. Comares. Granada, 2003. Pg. XXI.
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inmuebles mencionados en el prrafo primero pueden ser objeto de expropiacin de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de justa indemnizacin. Tambin de la libertad de empresa, a la que el art. 99 encomienda el protagonismo en el desarrollo de las actividad econmicas, limitando de esta manera el papel del Estado en este mbito. As se infiere claramente de la diccin de dicho precepto, segn el cual el Estado es responsable de promover el desarrollo integral del pas, y como gestor del bien comn deber garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales de la nacin. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta para garantizar la democracia econmica y social. El ejercicio de las actividades econmicas corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagnico de la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, medianas y pequeas empresas, microempresas, empresas cooperativas, asociativas y otras. Como puede verse, la configuracin que se da a la Administracin pblica en el mbito econmico se encuentra totalmente en lnea con las tendencias actuales, tendentes a limitar su actuacin ms bien al control y a la regulacin que a la intervencin directa en la economa. Reservando esta ltima tan slo para aquellos servicios sociales y de autoridad, que slo la Administracin puede desarrollar. 3. 4. La regulacin constitucional del empleo pblico. Constituye la regulacin del empleo pblico uno de los grandes retos a los que Nicaragua debe enfrentarse en los prximos aos. La necesidad de generar una plantilla de servidores pblicos neutrales, profesionales y capacitados, es
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requisito imprescindible para la estabilidad de las reformas administrativas y su adecuado desarrollo29. Tradicionalmente, en Nicaragua los empleados pblicos se regan por las mismas normas a las que se sujetaban el resto de los trabajadores. La vigente Constitucin de 1987 ha puesto fin a esta situacin, obligando a la ley a regular un rgimen de Servicio Civil (art. 131). La pregunta que se plantea, entonces, es hasta donde llega esta vinculacin. Un primer interrogante que surge, al respecto, es si la Constitucin impone a los empleados pblicos un rgimen estatutario o si pueden estar vinculados a la Administracin por un rgimen laboral. Aunque el trmino funcionario es de difcil precisin, se suele entender por tal, en su sentido ms estricto, un tipo particular de empleado pblico regido por un vnculo pblico de carcter estatutario. Lo que se traduce, en esencia, en dos grandes rasgos. Por un lado, el funcionario accede a la funcin pblica mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y no mediante
29 Como seala M. J. JARQUN RAMOS, un sistema de Servicio Civil sobre la base de mrito y comprometido con la equidad, es muy importante no slo porque asegura la estabilidad de los empleados pblicos, sino porque es a travs de ste que se logra el ingreso de las personas ms idneas, la profesionalizacin, retribucin justa y equitativa, capacitacin y desarrollo de carrera, gestin del desempeo en igualdad de oportunidades y condiciones; sobre todo el desarrollo de las competencias y comportamientos que, sobre la base de los principios es que se sustenta el sistema, contribuyen a ir forjando servidores pblicos que no slo son capaces sino tambin responsables, ntegros, honestos y comprometidos con las demandas y necesidades de la poblacin. El sistema de Servicio Civil es un elemento fundamental para contribuir al desarrollo de Nicaragua pues garantiza la neutralidad e imparcialidad de la actuacin de la Administracin Pblica, lo que tiene incidencia tanto en la formulacin como en la aplicacin de las polticas pblicas. Por otro lado constituye un instrumento poderoso para combatir la corrupcin y otros vicios como el clientelismo, el nepotismo, causas importantes de la pobreza de nuestros pueblos. Reforma institucional en Nicaragua: un reto permanente, en Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica 8 (2003, octubre 28-31; Panam), CLAD. En la misma lnea, sealan M. E. LPEZ LVAREZ y I. REYES DE BORGE que la existencia de un Servicio Civil en Nicaragua es una necesidad imperante, no slo porque a nivel de la Regin es el nico pas que carece del mismo, sino porque no es posible desarrollar un proceso de Modernizacin de las Instituciones Pblicas sin que exista un real proceso de Modernizacin de la gestin de sus Recursos Humanos. Avances de la reforma del servicio civil en Nicaragua, en Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin pblica 8 (2003, octubre 28-31; Panam), CLAD.
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un contrato. Por otro, porque sus condiciones de empleo no vienen fijadas por un contrato o convenio colectivo, sino que se determinan a travs de normas objetivas, bien sean leyes o reglamentos, que los poderes pblicos pueden modificar unilateralmente. De lo que se deriva que, durante toda su vida profesional en la funcin pblica, el funcionario queda encuadrado en el marco de un estatuto pblico que fija en cada momento sus derechos y obligaciones30. Podran darse hasta cuatro respuestas diferentes a esta cuestin: a) la Constitucin obliga a que los empleados pblicos estn sujetos a un rgimen estatutario; b) obliga a que el empleo pblico est integrado mayoritariamente por funcionarios sujetos a un rgimen estatutario; c) es indiferente a efectos constitucionales la naturaleza del vnculo que une a la Administracin con el empleado; d) niega la posibilidad de que existan empleados pblicos sujetos a un rgimen estatutario. Las dos primeras posturas parecen claramente rechazables, mediante una simple lectura de la Norma Fundamental, que habla en el art. 131 de funcionarios y empleados pblicos, con lo que admite la posible existencia de servidores pblicos tanto estatutarios como no estatutarios. Ms difcil resulta tomar postura por alguna de las otras dos, pues no se toma un criterio claro en la Norma Mxima, lo que nos lleva a pensar que el legislador no constrie la opcin de vincular al funcionario pblico a travs de una relacin estatutaria o laboral, dejando dicha decisin al legislador ordinario. En nuestra opinin, la opcin constitucional en este campo no es a favor de un rgimen estatutario o no estatutario, sino a favor de un empleado pblico profesional, en el sentido de no designado por motivos de confianza o afinidad poltica, sino por sus cualidades profesionales, en base a criterios de mrito y capacidad. En tal
30 SNCHEZ MORN, M.: Derecho de la funcin pblica. Tercera edicin. Tecnos. Madrid, 2001. Pg. 61. SANTAMARA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho administrativo I. Centro de Estudios Ramn Areces. Primera reimpresin de la tercera edicin de 2000. Madrid, 2001. Pg. 682.
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sentido debe entenderse, a nuestro juicio, el mandato del art. 131 de que el legislador regule el servicio civil y la carrera administrativa. Esta ltima estipulacin nos lleva tambin a plantearnos otra cuestin. Sabido es que existan tradicionalmente dos grandes modelos de empleo pblico (sistemas de empleo y de carrera). Los primeros, ms propios de los ordenamientos jurdicos de raz anglosajona, se caracterizan por tener como eje la idea de puesto de trabajo, de tal forma que el empleado pblico entra para desarrollar un puesto concreto en el sector pblico, quedando en principio su relacin con la Administracin ligada a las vicisitudes de dicho puesto, si ste desaparece lo hace tambin el vnculo con la Administracin y se carece de derecho alguno a desarrollar otros puestos. Frente a ello, en un sistema de carrera, el empleado pblico entra en la Administracin sin vinculacin a un concreto puesto de trabajo, sino unido a un Cuerpo o Escala en el que se integra, pudiendo desarrollar a lo largo de su vinculacin con la Administracin, que se entiende en principio que se prolongar durante toda su vida profesional, los distintos puestos que pueden desarrollar los miembros de ese cuerpo o escala. El servidor pblico en este sistema tendra reconocido un derecho a hacer carrera, esto es, a la progresin profesional en la Administracin segn los criterios establecidos en la normativa que le sea aplicable, entre los que la antigedad suele jugar un papel fundamental31. La Constitucin nicaragense toma partido claramente por la existencia de una carrera para los empleados pblicos. Ahora bien, no debe olvidarse que en la actualidad un modelo de carrera
31 Puede verse una descripcin de ambos tipos de sistemas en ALBADALEJO CAMPOY, M. A.: Pasado, presente y futuro de la funcin pblica espaola. Una propuesta de reforma, en Cuadernos Econmicos del ICE 13 (1980). Pgs. 24 y sigs. PARADA VZQUEZ, R.: La degeneracin del modelo de funcin pblica, en La Administracin pblica espaola. Director: J. Rodrguez-Arana Muoz. INAP. Madrid, 2002. Pgs. 838 y sgs. Uno de nosotros se ha referido a tal cuestin en SENDN GARCA, M. A.: La libre circulacin de empleados pblicos en la Unin Europea. Ratio Legis. Salamanca, 2005. Pg. 196 y sigs.
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en sentido estricto es imposible de encontrar en ordenamiento jurdico alguno, de tal forma que lo normal es encontrar en cualquier modelo de empleo pblico la fusin propia de elementos de ambos sistemas tericos. Esto hace que se deba interpretar, a nuestro juicio, que es necesario una cierta proximidad a los sistemas de carrera, en cuanto la ley deber regular una carrera administrativa para los empleados pblicos. Pero esto no obliga a establecer un modelo de este tipo en los dems aspectos, que podrn aproximarse en mayor o menor medida a un modelo de empleo. Debe tenerse presente, adems, que la necesaria regulacin de la carrera administrativa deja un amplio margen al legislador para configurar sta, pues puede sta entenderse al modelo ms tradicional como un sistema que permita el acceso paulatino en base a la antigedad; o, como se suele entender actualmente, como una simple posibilidad, esto es, como un abanico de oportunidades profesionales de las que el servidor pblico podr hacer uso o no dependiendo de su vala y dedicacin32.
32 Como seala J. M. RAMREZ CARDUS, la carrera es una posibilidad pero no algo que ha de cumplirse indefectiblemente; requerir del funcionario la voluntad de querer hacer carrera y comportar para l, la necesidad de hacer un esfuerzo para alcanzarla. Corresponder a la Organizacin el facilitar los medios para que tal cosa sea posible. Es lo que algunos vienen a decir bajo la expresin de carrera administrativa s, pero desfile administrativo no. La Ley de la Funcin Pblica de la Administracin de la Generalidad, en Jornadas de Estudios sobre Administracin y Funcin Pblica en el Estado Autonmico. Oati, 1986. Pg. 77.
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inMUnidAd PARLAMenTARiA y de ALTOS FUnciOnARiOS PBLicOS en nicARAGUA

orIEl soTo cuadra1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Algunos Antecedentes de la Inmunidad en las Constituciones de Nicaragua del Siglo XX y en la Ley de Inmunidad de 1980. 1. Constitucin de 1905. 2. La Constitucin de 1911. 3. Constitucin de 1939. 4. Constitucin de 1948. 5. La Constitucin de 1950. 6. La Constitucin de 1974. 7. La Ley de Inmunidad de 1980. III. El Rgimen de Inmunidad, sus Alcances conforme la Constitucin Poltica de 1987 y sus Reformas, la Ley de Inmunidad, El Tratado Constitutivo del Parlacen y El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. 1. El Rgimen de la Inmunidad, Fuentes segn el Ordenamiento Jurdico Nicaragense. 2. La Ley de Inmunidad de 1990. 3. La Constitucin Poltica con sus reformas de 1995, del ao 2000 y del 2005. 4. El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Polticas. 5. El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. IV. 1. Algunos Casos de Desaforacin de Miembros del Congreso y Funcionarios Inmunes. 2. En la dcada de los 90 y primera dcada del Siglo XXI. V. Conclusiones y Perspectivas. Bibliografa y Fuentes de Consulta.
I.- Introduccin.
Este estudio comprende una resea de antecedentes histricos sobre la inmunidad en las Constituciones de Nicaragua en el
1 Doctor en Derecho, UCA, Nicaragua, 1970. Estudios de Postgrado en Derecho. Internacional y Derecho Pblico en la UCR de Costa Rica. Profesor de Derecho Civil y Derecho Constitucional, UCA. Juez Civil de 1970-1979. Asesor Junta de Gobierno, Entidades Gubernamentales y Empresas, 1979-1985. Procurador de la Propiedad y Director de Asuntos Legales de la Presidencia de la Repblica, 1991-1996. Asesor del Presidente del Parlamento Nicaragua, 1997-2001. Es Socio de la Firma Grupo Legis y Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Seccin Nicaragua. Publicaciones: Propuesta de Declaracin de Zona de Paz y Cooperacin en Centroamrica y el Caribe, Coautor, edicin Universidad para la Paz y Universidad Nacional, Heredia. Escuela de Derecho, Costa Rica, 1989. Manual de Derecho Parlamentario, Coautor, Edicin Cooperacin Tcnica Alemana GTZ. Managua, Nicaragua, 1997. La Funcionalidad del Poder Legislativo, Coautor, Edicin Cooperacin Tcnica Alemana GTZ. 2000.
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siglo XX, el rgimen de inmunidad conforme las normas de la Constitucin Poltica promulgada en 1987 y sus reformas, las del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia y la Ley de Inmunidad de 1990 reformada, para finalizar con algunas consideraciones y conclusiones. Este fuero especial se incorpora al Derecho Positivo Nicaragense desde la Constitucin Federal de Centroamrica, la cual ya sealaba en 1824, cuando el Estado de Nicaragua era parte de la Federacin, que en ningn tiempo ni con motivo alguno los representantes podan ser responsables por proposicin, discurso o debate en el Congreso o fuera de l sobre asuntos relativos a su cargo, ni podan ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas durante las sesiones y un mes despus. La inmunidad segn el ordenamiento jurdico nicaragense constituye una prerrogativa de naturaleza constitucional que tienen miembros de los Poderes del Estado y otros altos funcionarios de no ser llevados a juicio ni ser procesados, sin que primeramente no se autorice por la Asamblea Nacional su desaforacin. Seala el Profesor Hctor Fix Zamudio, en el prlogo a la obra del constitucionalista Dr. Ivn Escobar Fornos, Inmunidad, Inviolabilidad, Destitucin e Impunidad (La responsabilidad de los Altos Funcionarios y Parlamentarios), que se han establecido a lo largo de la evolucin histrica una serie de instrumentos con el doble propsito de proteger por una parte a los titulares de los poderes pblicos contra las acciones de otros rganos de gobierno o inclusive de algunos particulares, las que pudieran entorpecer su actividad y por la otra evitar que debido a su situacin de privilegio pudieran actuar con impunidad.2 La inmunidad es una garanta del equilibrio entre los Poderes del Estado, pues histricamente los diputados han gozado de ella y
2 Escobar Fornos Ivn. Inmunidad, Inviolabilidad, Destitucin e Impunidad. (La responsabilidad de los altos Funcionarios y Parlamentarios). Editorial Hispamer, Nicaragua. 2002, pg. 5
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INmuNIdAd PARLAmENTARIA y dE ALToS FuNCIoNARIoS PBLICoS EN NICARAguA
estn exentos de responsabilidad por sus opiniones y votos en el Parlamento.
II.- Algunos Antecedentes de la Inmunidad en las Constituciones de Nicaragua del Siglo XX y en la Ley de Inmunidad de 980.
1. Constitucin de 1905 Una nueva Constitucin Poltica fue promulgada el 30 de Mayo de 1905, durante el gobierno del general Jos Santos Zelaya. Segn dicha Carta el Parlamento se organiz en un sistema unicameral. A. Alcances de la Inmunidad Esta Constitucin de 1905 otorg a los diputados las prerrogativas de: 1.- Inmunidad personal para no ser juzgados por los tribunales, si la Asamblea no los declara previamente con lugar a formacin de causa. 2.- No ser demandados civilmente desde treinta das hasta quince das despus de las sesiones de la Asamblea. 3.- No ser llamados al servicio militar sin su consentimiento. 4.- No ser extraditados de la Repblica, confinados ni privados de su libertad por ningn motivo3. Su normativa estableca que los miembros de los Supremos Poderes, Magistrados de la Corte de Apelaciones, Secretarios de Estado, Ministros y Diplomticos, por delitos que se les imputasen respondan ante la Asamblea Legislativa.
3 Arto. 59 Cn. de 1905
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nicamente los diputados gozaban de la inmunidad en su ms amplio sentido, pues tambin los exima de demandas civiles, prerrogativa que no tenan los miembros de otros Poderes del Estado. B. Privacin de la Inmunidad La Asamblea era competente para declarar con lugar a formacin de causa en procesos contra el Presidente de la Repblica, Secretarios de Estado, Diputados, Diplomticos, y Magistrados de las Cortes de Justicia.4 En caso de desaforacin le corresponda a la Corte Suprema de Justicia conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios.5 2. La Constitucin de 1911 En 1910 fue convocada la Constituyente que aprob una nueva Constitucin en 1911, conocida como la Non Nata, pues no tuvo vigencia alguna. Por un Decreto Ejecutivo fue disuelta la Constituyente el 5 de Abril de 1911 que haba aprobado el voto de censura para los ministros y la obligacin de su retiro6. El Decreto convocaba a la eleccin de una nueva constituyente. Instalada esta Asamblea, el 10 de Noviembre de 1911 aprob una Carta Fundamental similar a la Non Nata, pero que no estableca el voto de censura a los Ministros. Con esta Constitucin el Parlamento vuelve a ser bicameral y sus miembros estaban protegidos por la inmunidad. A. Alcances de la Inmunidad Los representantes al Congreso en ambas Cmaras tenan las mismas prerrogativas e inmunidad establecidas en la anterior Constitucin7.
4 5 6 7 Arto. 62 numeral 2 Cn. Arto. 92 numeral 2 Cn. Arto. 125 Cn. Arto. 79 Cn.
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Esta Carta como la de 1905, seala que los funcionarios pblicos son responsables de sus actos y que el Presidente, los Senadores, Diputados, Magistrados de las Cortes de Justicia, Secretarios y Subsecretarios de Estado y los Ministros y Agentes Diplomticos respondan ante el Congreso por delitos comunes y los oficiales. Los Magistrados de las Cortes de Justicia, gozaban de las mismas inmunidades y prerrogativas que los Representantes al Congreso, salvo la de no ser demandados civilmente.8 B. Privacin de la Inmunidad Corresponda al Congreso en Cmaras Unidas declarar por 2/3 de votos cuando haba lugar a formacin de causa contra un funcionario inmune. 9 Con la declaratoria de formacin de causa el Tribunal Supremo de Justicia conoca privativamente de los delitos oficiales y comunes de los altos funcionarios. 10 Si el funcionario era absuelto volva al desempeo de su cargo, pero en caso de sentencia de responsabilidad por delitos oficiales no poda concederse al reo la gracia del indulto. 11 4. Constitucin de 1939 El 22 de Marzo de 1939 fue aprobada por la Asamblea Constituyente una Carta Constitucional que retom los principios de la Constitucin Librrima de 1893. El Poder Legislativo continu organizado en un sistema bicameral y participaban en la Cmara del Senado los Expresidentes de la Repblica que haban ejercido la presidencia por eleccin popular directa.
8 9 10 11 Arto. 130 Cn. Arto. 84 numeral 6 Cn. Arto. 123 numeral 2 Cn. Artos. 154 y 159 Cn.
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A. Alcances de la Inmunidad Los miembros del Congreso gozaban de iguales prerrogativas de inmunidad y se agreg la de Inviolabilidad por sus votos y opiniones en el ejercicio de su cargo12. El Presidente, los Secretarios de Estado, el Procurador General de la Repblica y el Presidente del Tribunal de Cuentas, respondan de sus actos ante el Congreso.13 Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia gozaban de las mismas inmunidades y prerrogativas de los representantes al Congreso, con las salvedades de la inmunidad en asuntos civiles y de la inviolabilidad por los votos y opiniones en el ejercicio del cargo. B. Privacin de la Inmunidad Corresponda en forma privativa a la Cmara de Diputados examinar las acusaciones presentadas por sus miembros, el Procurador General o particulares contra un funcionario inmune y si prestaban merito fundar la correspondiente acusacin ante la Cmara del Senado. Las acusaciones referentes a la conducta oficial de dichos funcionarios podan proponerse ante la Cmara durante el ejercicio de sus funciones y hasta un ao despus. Para que la Cmara de Diputados resolviera acusar al Presidente de la Repblica requerira del voto afirmativo de 2/3 de sus miembros.14 Si la acusacin se refera a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, y la Cmara de Senado la acoga, impona la pena de destitucin del funcionario, sin perjuicio de poderse seguir juicio criminal contra el reo ante la Corte Suprema de Justicia, por otros delitos.
12 Arto. 154 Cn. 13 Artos. 221 primer prrafo, 225, 234, 235 y 294. 14 Arto. 172 Cn.
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Si la acusacin se refera a delitos comunes, la Cmara del Senado poda declarar con lugar el seguimiento de causa y pasar el caso a la Corte Suprema de Justicia15, a quien corresponda el conocimiento de la causa por los delitos oficiales y comunes de esos altos funcionarios.16. 5. Constitucin de 1948 El 22 de Enero de 1948 fue promulgada una nueva Carta Fundamental muy similar a la de 1939, pero que tena por objeto legitimar un cambio de Gobierno. Dicho cambio se produjo por la destitucin del Presidente de la Repblica Dr. Leonardo Argello, que haba sido acordada por el Congreso en Mayo de 1947. La Constituyente se convirti en Congreso Ordinario para ejercer el Poder Legislativo hasta el ao 1952, dividida en dos Cmaras. En virtud del Convenio Poltico del 26 de Febrero de 1948, conocido como Pacto Cuadra Pasos Somoza, se acord que 7 Diputados y 4 Senadores mencionados en las disposiciones transitorias de la Constitucin pertenecieran al partido conservador, para lo cual el partido liberal se abstendra de concurrir a su eleccin, con lo que se vena afianzando el principio de la representacin minoritaria en los rganos de gobierno. A. Alcances de la Inmunidad A los miembros del Congreso el texto fundamental les otorg inmunidad y prerrogativas similares a las establecidas en las anteriores Constituciones. Tambin sealaba la inembargabilidad de su asignacin mensual.17
15 Arto. 174 Cn. 16 Arto. 257 numeral 10 Cn. 17 Arto. 126 Cn.
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Se le otorg al Presidente de la Repblica inmunidades en materia penal y de no ser llamado al servicio militar sin su consentimiento.18 As mismo le asign las prerrogativas de la inmunidad a los Magistrados de la Corte de Justicia y al Juez Superior del Trabajo, excepto la de no ser demandados en juicios civiles y la exencin de responsabilidad por sus opiniones o decisiones en el ejercicio de sus cargos.19 Tambin se le otorg inmunidad al Presidente del Tribunal de Cuentas, similar a la de los Ministros de Estado, o sea en materia penal20 y a los miembros del Consejo Nacional de Elecciones, en forma similar a las inmunidades y prerrogativas de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o sea inmunidad en materia penal y no ser llamados al servicio militar.21 Esta Constitucin extendi la inmunidad a nuevos funcionarios de Gobierno. B. Privacin de la Inmunidad El Congreso, mantiene la competencia para proceder al desafuero de altos funcionarios, asignando al igual que en la Constitucin de 1939, facultades a la Cmara de Diputados para examinar las denuncias o acusaciones por delito que se presentaran. El texto constitucional dispuso que las responsabilidades de dichos funcionarios cesaran un ao despus de concluidas sus funciones y durante ese tiempo la denuncias o acusaciones tenan que ser examinadas privativamente por la Cmara de Diputados22. En tales casos le corresponda a la Cmara del Senado fallar como jurado las acusaciones por delitos de los altos funcionarios, imponiendo la pena de inhabilitacin y quedaba abierto que se siguiera juicio penal contra el reo ante la Corte Suprema de Justicia por otros delitos. Por acusaciones de delitos comunes, la misma
18 19 20 21 22
Arto. 174 Cn. Arto. 209 Cn. Arto. 244 Cn. Arto. 263 Cn. Arto. 140 Cn.
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Cmara tena la competencia de declarar si haba lugar a formacin de causa para el juzgamiento por la Corte Suprema y sta deba fallar como jurado aplicando la pena en caso de condenatoria. Si el fallo era absolutorio se deba restituir al funcionario en su cargo. 6. La Constitucin de 1950 Producto del acuerdo poltico del 3 de Abril de 1950, denominado El Pacto de los Generales por haber sido suscrito entre el general Anastasio Somoza Garca (Liberal) y el general Emiliano Chamorro (Conservador), una Constituyente aprob el 1 de Noviembre de ese ao una nueva Constitucin, que vino a consolidar el principio de representacin minoritaria en la organizacin de los Poderes del Estado e incorpor el principio de las minoras congeladas en el Congreso Nicaragense, que era bicameral. En 19 se modific la integracin de las Cmaras al aprobar el 25 de Abril de ese ao una reforma a la Constitucin relacionada con las minoras congeladas, quedaba determinada a priori la conformacin del Congreso independientemente del resultado electoral: Dos tercios de representantes para el partido de la mayora y al menos un tercio para el partido o partidos de la minora. En 1962 fue aprobada otra reforma a la Constitucin incorporando la figura de tres Vicepresidentes y un nuevo Poder del Estado, el Tribunal Supremo Electoral. A. Alcances de la Inmunidad Durante la vigencia de la Constitucin de 1950 y hasta el ao de 1974 los miembros del Congreso, tuvieron las mismas prerrogativas e inmunidades a que se refera la Constitucin anterior de 1948, tanto en juicios civiles como del orden penal.23
23 Arto. 140 Cn.
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Igualmente el Presidente, los tres Vicepresidentes, Magistrados, el Presidente del Tribunal Superior del Trabajo, Ministros y Viceministros, Presidente y Jueces del Tribunal Supremo Electoral, as como el Presidente del Tribunal de Cuentas y los Agentes Diplomticos, gozaban de las mismas inmunidades en materia penal y las otras prerrogativas de no ser llamados al servicio militar, ni ser confinados o privados de libertad.24 B. Privacin de la Inmunidad Esta Constitucin dispuso un procedimiento similar al de la de 1948 para el desafuero de los funcionarios que gozaban de inmunidad y as poder ser juzgados por delitos oficiales o comunes. Le corresponda a la Cmara de Diputados examinar las acusaciones o denuncias que se presentaran por sus propios miembros o particulares contra los altos funcionarios que tenan la cobertura de la inmunidad y otras prerrogativas. Para que la Cmara de Diputados pudiera fundar una acusacin ante la Cmara del Senado requera del voto afirmativo de 2/3 de sus miembros y las acusaciones tanto por delitos oficiales como por delitos comunes cometidos durante el ejercicio del cargo, deban presentarse ante la Cmara de Diputados, aunque el funcionario ya hubiere cesado en el ejercicio de sus funciones. Prescriba en todo caso la accin penal por delitos oficiales al ao de haber cesado el funcionario en el ejercicio de sus funciones.25 La Cmara del Senado tena la competencia exclusiva de conocer las acusaciones que presentara contra dichos funcionarios la Cmara de Diputados, dndole audiencia previa al acusado y si ste no compareca era juzgado en rebelda.26
24 Artos. 182, 225, 268 y 305 Cn. 25 Arto. 153 Cn. 26 Arto. 156 Cn.
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Las anteriores disposiciones sobre inmunidades de funcionarios pblicos rigieron desde el ao 1950 hasta el ao 1974, por un perodo de 14 aos. 7. La Constitucin de 1974 Una convencin poltica suscrita el 28 de Mayo de 1971 entre los partidos Liberal Nacionalista y Conservador de Nicaragua, di lugar a la convocatoria de una Asamblea Constituyente por el Congreso, el cual se disolvi a la instalacin de la Constituyente el 15 de Abril de 1972. En 1974 fue promulgada, una nueva constitucin por la Junta de Gobierno, instaurada en 1971, ,dicha Carta rigi hasta el ao 1979. El Congreso estaba integrado en las respectivas cmaras por 70 Diputados con sus suplentes y 30 Senadores propietarios y sus suplentes, correspondiendo a los partidos minoritarios el 40% de participacin en ambas Cmaras.27 Formaban parte del Senado con carcter vitalicio los Ex presidentes de la Repblica y el candidato presidencial del partido que hubieren obtenido el segundo lugar en la eleccin anterior. A. Alcances de la Inmunidad La Constitucin otorg inmunidades y prerrogativas a Diputados y Senadores propietarios o suplentes con una cobertura similar a la sealada por la del 50 y dispuso la inembargabilidad e irretenibilidad de las asignaciones mensuales de los miembros del Congreso.28 Al Presidente de la Repblica se le otorgaban las mismas inmunidades y prerrogativas de los Diputados y Senadores
27 Arto. 127 Cn. 28 Arto. 141 Cn.
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incluyendo la de no ser demandado civilmente, asimismo deba responder de sus actos ante el Congreso.29 Los Magistrados de las Cortes de Justicia, del Tribunal Superior del Trabajo, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal Supremo Electoral, gozaban de las mismas inmunidades y prerrogativas para los Diputados y Senadores, con la excepcin de las referidas al servicio militar30. Asimismo se les ampli la inmunidad ante demandas de carcter civil.31 B. Privacin de la Inmunidad El trmite de desafuero de los funcionarios inmunes, se estableci en forma similar al contemplado en la Constitucin del 50, con la competencia de la Cmara de Diputados para conocer y examinar las demandas o acusaciones en casos de delitos comunes o peculiares del ejercicio de sus cargos. La Cmara del Senado deba juzgar a los funcionarios acusados por la de Diputados y declarar en el caso de delitos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas la destitucin del cargo y la inhabilitacin para cargos pblicos, sin perjuicio del seguimiento de juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia por otros delitos. En el caso de delitos comunes el Senado se limitaba a declarar con lugar la formacin de causa y pasar el caso a la Corte Suprema para que sta conociera como jurado.32 Este rgimen de inmunidades estuvo en vigencia hasta la derogacin de la Constitucin de 1974 por el Estatuto Fundamental, dictado por una Junta de Gobierno que asumi las funciones Ejecutivas y Legislativas a raz de la insurreccin de Julio de 1979.
29 30 31 32 Arto. 181 Cn. Arto. 140 Cn., numerales 3 y 6. Artos. 288 y 317Cn. Artos. 153, 156, 157 y 293 numeral 3 Cn.
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8. La Ley de Inmunidad de 1980 Ni el Estatuto Fundamental emitido por la Junta de Gobierno el 20 de Julio de 1979, el cual abrog la Constitucin de 1974, ni el posterior Estatuto del Consejo de Estado, de Mayo de 1980, establecieron un rgimen de inmunidades de altos funcionarios pblicos y sera hasta el 20 de Junio del mismo ao que la Junta mand publicar una Ley de Inmunidad aprobada por el Consejo de Estado. A. Alcances de la Inmunidad Esta Ley otorg la inmunidad a los Miembros de la Junta de Gobierno de Reconstruccin Nacional; Representantes al Consejo de Estado; Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; Ministros, Viceministros y Directores de Entes Autnomos. Dichos funcionarios no podan ser objeto de ninguna accin judicial o prejudicial, fuera sta de carcter civil o penal ante los Tribunales de Justicia, mientras se encontraran en ejercicio de su cargo. B. Privacin de la Inmunidad El procedimiento para desaforar a funcionarios inmunes, con la salvedad de los miembros de la Junta de Gobierno (para los cuales no se consider procedimiento alguno), era recurrir de queja ante dicha Junta, por parte de las personas, que se considerasen afectadas por las actuaciones de ndole particular o de carcter pblico de los funcionarios. La Junta de Gobierno en caso de hallar mrito deba remitir al Consejo de Estado lo actuado sobre la queja para que ste decidiera, de encontrar mrito suficiente, el procesamiento del funcionario y su juzgamiento por lo tribunales ordinarios. Se incorpor la figura de la renuncia voluntaria, cuando se presentara el caso.
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Dicha Ley estuvo vigente hasta marzo de 1990, en que fue publicada una nueva Ley de Inmunidad.
III.- El Rgimen de Inmunidad, sus alcances conforme la Constitucin Poltica de 987 y sus Reformas, la Ley de Inmunidad, el Tratado Constitutivo del Parlacen y el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.
1. El Rgimen de la Inmunidad, Fuentes segn el Ordenamiento Jurdico Nicaragense. El actual rgimen de inmunidad de los diputados y altos funcionarios pblicos en Nicaragua proviene de cuatro fuentes que se han conjugado en el tiempo: La Ley de Inmunidad, dictada a inicios de la dcada de los 9033; La Constitucin Poltica de 1987, con sus reformas parciales en 1995, en el 2000 y en el 2005; El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, en vigor desde mayo de 1990 y El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, suscrito en Panam y ratificado por El Salvador, Honduras y Nicaragua desde el ao 1994. 2. La Ley de Inmunidad de 1990. Esta ley fue dictada en Marzo de 1990, antes que asumiera la Presidencia la Sra. Violeta Barrios de Chamorro y se instalara la nueva Asamblea. A. Alcances de la Inmunidad La ley estableci el rgimen de la inmunidad, para el Presidentey Vicepresidente de la Repblica, Representantes propietarios y suplentes en la Asamblea Nacional, Magistrados propietarios y suplentes del Consejo Supremo Electoral; Magistrados de los Tribunales de Apelaciones, Contralor General de la Repblica,
33 Ley No. 83 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 61 del 27 de Marzo de 1990.
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Ministros y Viceministros, Comandante en Jefe del Ejrcito y el Jefe del Estado Mayor General y Presidentes y Directores de Entes Autnomos Gubernamentales. Tambin se le otorg al Ex Presidente y Ex Vicepresidente del perodo anterior. Estos funcionarios gozaban de inmunidad y no podan ser objeto de acciones judiciales o extrajudiciales, tanto de carcter civil o de naturaleza penal mientras se encontraban en el ejercicio del cargo. Por una reforma a dicha ley34 se suprimi la inmunidad a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, a los altos Jefes Militares del Ejercito y al Ex presidente y Ex Vicepresidente de la Repblica que ejercieron el cargo en el perodo de 1984 a 1990. B. Privacin de la Inmunidad El procedi miento para la desaforacin de funcionarios inmunes se estableci de forma similar al de la Ley de Inmunidad de 1980. Hasta el ao 1995 le corresponda al Presidente de la Repblica conocer de previo las quejas de particulares ante la actuaciones de ndole particular o de carcter pblico de los Ministros, Viceministros, Presidentes y Directores de Entes Autnomos y Gubernamentales para el traslado de la solicitud a la Asamblea y le competa directamente a sta conocer las quejas contra otros funcionarios inmunes. Otra reforma a la Ley de Inmunidad35 estableci un plazo de 8 das para que el Presidente tramitara la queja contra funcionarios del Poder Ejecutivo y la trasladara a la Asamblea Nacional. Este trmite fue derogado por la reforma constitucional de 1995. La ley autoriza la renuncia a la inmunidad por parte del funcionario cuando se presentare la queja: El trmite de desaforacin est
34 Ley No. 110 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 191 del de Octubre de 1990. 35 Ley No. 140 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 113 del 1 de Junio de 1992.
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sealado en dicha ley y en la Ley Orgnica del Poder Legislativo36. Cuando llega una solicitud de desaforacin a la Asamblea se inicia el siguiente procedimiento: a) La Junta Directiva nombra una Comisin Ad-Hoc para que estudie y dictamine la queja presentada, debindosele notificar al funcionario sobre los trminos de la denuncia dentro de las 24 horas de haberse integrado la Comisin. b) La Comisin le debe dar audiencia e intervencin al funcionario investigado en un trmino de 6 das despus de notificado para que exprese sus argumentos de defensa. El funcionario puede defenderse por si o designar un defensor tanto ante la Comisin como en el Plenario. c) Se abre un trmite probatorio por 20 das. Dicho trmino puede ser prorrogado por 10 das ms a solicitud de la Comisin o del interesado ante la Junta Directiva y vencido este trmino la Comisin debe emitir su Informe de la investigacin y Dictamen dentro de los siguientes 10 das, recomendando la procedencia de la queja o rechazndola. d) La Junta Directiva incluye el Dictamen en la Agenda Legislativa y presentado al Plenario, ste con intervencin del funcionario investigado, debe aceptar o rechazar el Dictamen por mayora absoluta de votos de la totalidad de los Diputados. Por la reforma constitucional del 2000 se requiere de dos tercios de los votos de los diputados para levantar la inmunidad del Presidente de la Repblica. 3 La Constitucin Poltica con sus reformas de 1995, del ao 2000 y del 2005. La Constitucin de 1987 mantiene el sistema unicameral en el Parlamento, el Poder Legislativo es ejercido por la Asamblea
36 Ley No. 606, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 26 del 6 de Febrero del 2007.
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Nacional y sta se integra por 90 Representantes (ahora Diputados) con sus respectivos suplentes. Tambin eran representantes propietarios y suplentes los candidatos a Presidente y Vice-Presidente que hubieran alcanzado en la eleccin anterior un nmero de votos igual o superior al promedio de los cocientes regionales electorales37. La reforma del 2000 determin que forman parte del Parlamento como Diputados propietario y suplente el Ex Presidente y el Ex Vicepresidente electos por voto popular en el perodo inmediato anterior y como Diputados propietario y suplente a los candidatos a Presidente y Vicepresidente que hubieran obtenido el segundo lugar en la eleccin nacional correspondiente38. La Constitucin de 1987 en materia de inmunidad nicamente sealaba la competencia de la Asamblea para conocer y resolver sobre las quejas presentadas contra los funcionarios que gozan de inmunidad39. No estableca cuales funcionarios eran inmunes, lo que se dej a la Ley de Inmunidad. Con la reforma parcial a la Constitucin de 1995, se establece a nivel constitucional que funcionarios gozan de inmunidad y adems se determina su alcance: No ser detenidos ni juzgados sin previa desaforacin, con la salvedad de las causas de Derecho de Familia y Laborales. La reforma parcial del 2000 ampli la inmunidad a los titulares de las instituciones creadas en ese ao y luego con la ltima reforma parcial a la Constitucin en el 2005 se incluyeron otros funcionarios. A. Alcances de la Inmunidad La Constitucin reformada otorga inmunidad al Presidente de la Repblica, al Vicepresidente, Diputados, Ministros y
37 Arto. 133 Cn. 38 Ley No. 330 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 13 del 19 de Enero del 2000. 39 Arto. 138 numeral 24 Cn.
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Viceministros, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados del Consejo Supremo Electoral, Fiscal General de la Repblica y Fiscal General Adjunto, Miembros del Consejo Superior de la Contralora, Procurador y Sub Procurador de los Derechos Humanos, Superintendente General de Bancos y Vice Superintendente. Las normas que establecen la inmunidad a dichos funcionarios estn consignadas en varias disposiciones del Titulo VIII, de la Organizacin del Estado40. El alcance de la inmunidad estaba contemplado en la Ley de Inmunidad de 1990 en forma amplia, pues protega al funcionario de cualquier accin judicial o prejudicial. Por la reforma constitucional del 95, ya la inmunidad ante procesos judiciales no abarca acciones legales por asuntos del Derecho de Familia y Laborales41, no es necesaria la desaforacin previa del funcionario para que se someta a juicio en asuntos tales como reconocimiento de paternidad, reclamos por alimentos o laborales. La Constitucin tambin establece la exencin de responsabilidad de los diputados por sus votos y opiniones emitidas en la Asamblea Nacional.42 Esta es una garanta del equilibrio entre los Poderes del Estado. B. Privacin de la Inmunidad Le corresponde al Parlamento recibir las acusaciones o quejas contra funcionarios que gozan de inmunidad, al igual que para conocer y resolver sobre su desaforacin.43 Por la reforma constitucional del 2000 se necesita de 2/3 de votos de los diputados para declarar la privacin de la inmunidad del
40 41 42 43 Artos. 138 inco. 9, 148, 151, 154, 162 y 172 Cn. Arto. 130 Cn, prrafo cuarto reformado. Arto. 139 Cn. Arto. 138 Cn inco 24
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Presidente de la Repblica y respecto a otros funcionarios el voto favorable de la mayora de los diputados44. En los casos de privacin de la inmunidad por causas penales contra el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica, una vez desaforados, es competente para procesarlos la Corte Suprema de Justicia en pleno. El Cdigo Procesal Penal vigente desde Diciembre del 2002 excepta de la jurisdiccin a funcionarios que gocen de inmunidad, y remite a la Ley de Inmunidad en caso de acusacin de dichos funcionarios45, para su desaforacin previa. Este Cdigo seala de modo expreso el antejuicio cuando se requiera la privacin de inmunidad de un funcionario y el Ministerio Pblico no puede realizar actos que impliquen una persecucin penal y debe seguir investigaciones nicamente para asegurar elementos de prueba indispensables para fundamentar la peticin del antejuicio, presentar la acusacin ante Juez competente y pedir a este que solicite la desaforacin del funcionario ante la Asamblea Nacional46. 4. El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Polticas. Este Convenio Regional suscrito en 1987 fue ratificado por Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua y Panam se adhiri a l en 1994. El Tratado Constitutivo del Parlacen, establece que est integrado por: a) 20 Diputados titulares por cada Estado Miembro, con sus respectivos suplentes, electos para un perodo de 5 aos; b) Los Presidentes de cada una de las Repblicas Centroamericanas al concluir su mandato y c) Los Vicepresidentes o designados a la Presidencia de la Repblica de cada uno de los Estados Centroamericanos al concluir su mandato.
44 Arto. 130 Cn. 45 Arto. 52 CPP. 46 Arto. 251 Cn.
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A. Alcances de la Inmunidad Se expresa en dicho Convenio que los integrantes del Parlacen tendrn la calidad de Diputados Centroamericanos que gozarn de inmunidades y privilegios y no tendrn responsabilidad alguna por las opiniones y votos que emitan en relacin a asuntos vinculados con el ejercicio de sus cargos. Las inmunidades y privilegios consisten en las siguientes: En el Estado donde fueron electos, de las mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas, o Asambleas Nacionales; En los dems pases centroamericanos de las mismas inmunidades y privilegios que para los agentes diplomticos se establecen en la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas y en el pas sede, adems de los privilegios que se establezcan en el Tratado sede47. Sin embargo a los diputados ante el Parlacen de algunos Estados miembros no se les reconoce inmunidad, como es el caso de Guatemala que declar la inconstitucionalidad parcial de las disposiciones relativas a la inmunidad exclusivamente para los diputados guatemaltecos48 y de Honduras en que los diputados al Congreso hondureo y los diputados al Parlacen no tienen inmunidad. B. Privacin de la Inmunidad Sobre el levantamiento de las inmunidades de los diputados del Parlacen han surgido diferentes interpretaciones en cuanto al rgano o instancia al que le corresponde la competencia para ello, en particular de la inmunidad del diputado del Parlacen en el pas de donde proviene. Los casos de desaforacin del Expresidente Nicaragense Dr. Arnoldo Alemn Lacayo, que fue diputado nacional y diputado ante el Parlacen, por el Parlamento
47 Arto. 27 Cn. 48 Schwank Durn John. Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamrica. Fundacin Interamericana de Abogados. 1ra. Edicin; Lima, Per 2007, pg. 122.
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nicaragense, y del diputado suplente Lic. Vctor Elas Francisco Bendeck por demanda que interpuso contra el Estado de Honduras, as lo demuestran como se ver ms adelante. 5. El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia El Estatuto de la Corte Centroamericana, suscrito en la Cumbre de Presidentes celebrada en Panam, en Diciembre de 1992, fue ratificado por El Salvador, Honduras y Nicaragua y est en vigencia para los tres Estados desde el 2 de Febrero de 1994. La Corte de Managua, as conocida por tener su sede en Nicaragua, est integrada por 2 magistrados titulares y sus suplentes por cada uno de los pases antes referidos. De acuerdo con su Estatuto es el rgano principal del Sistema de la Integracin Centroamericana, cuya jurisdiccin y competencia regionales son de carcter obligatorio para los Estados. A. Alcances de la Inmunidad El Estatuto establece que la Corte y sus magistrados gozarn en todos los Estados parte de las inmunidades reconocidas por los usos internacionales y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, en cuanto a la inviolabilidad de sus archivos y correspondencia y todo lo referente a las jurisdicciones civiles y penales49. Los magistrados tienen categora equivalente al rango de Embajadores y estn exentos de toda responsabilidad por los actos ejecutados y opiniones emitidas en el cumplimiento de sus funciones. Estas prerrogativas e inmunidades tienen sus efectos en los seis Estados que suscribieron el Estatuto, aunque la Corte regional funciona desde 1994 con magistrados designados por las Cortes
49 Artos. 27, 28 y 29 del Estatuto de la Corte Centroamericana.
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de Justicia de los tres Estados que han ratificado su Estatuto. El Reglamento General de la Corte50 y el Acuerdo de Sede con el Estado de Nicaragua ratifican dichos privilegios, inmunidades y exenciones51. B. Privacin de la Inmunidad La Corte a solicitud de cualquiera de los Estados Miembros puede levantar la inmunidad de un magistrado en caso de faltas graves con el voto afirmativo de los dos tercios de los otros magistrados en funciones y con audiencia del magistrado dictar su resolucin. Si la inmunidad se levanta y el magistrado es sometido a juicio, ste se desarrollar ante la jurisdiccin competente para juzgar a los ms altos magistrados del Estado miembro donde se tramite la causa.52
IV.- Algunos Casos de Desaforacin de Miembros del Congreso y Funcionarios Inmunes

1. Entre 1950 y 1974 En el perodo de vigencia de las Constituciones que han precedido a la actual, nicamente entre 1950 y 1978 se dieron algunos casos de desaforacin de funcionarios inmunes, para que enfrentaran procesos judiciales. Entre ellos los de un Diputado, un Viceministro de Economa y un Juez Superior del Trabajo, acusados de delitos de orden comn, especficamente por homicidio en los aos 50, 60 y 70 respectivamente, y el de los senadores general Emiliano Chamorro (caudillo conservador) Abel Gallardo y del Diputado Ral Arana Montalbn, en 1954 quienes fueron acusados por una conspiracin contra el entonces Presidente de la Repblica, general Somoza Garca, conocida como los sucesos del 4 de Abril.
50 Arto. 23 del Reglamento emitido el 12 de Octubre de 1995. 51 Arto. 6 del Acuerdo de Sede publicado en La Gaceta No. 231 del 9 de Diciembre de 1994. 52 Arto. 5 del Reglamento.
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El Senado resolvi el 15 de Octubre de 1954 dar lugar al seguimiento de causa por el delito de rebelin contra los tres imputados y los puso a disposicin de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento. La Corte confirm su culpabilidad y les impuso la pena de confinamiento en Bluefields, una ciudad en la costa del Caribe nicaragense, aunque posteriormente fueron trasladados a la ciudad de Granada.53 2. En la dcada de los 90 y primera dcada del Siglo XXI En la dcada de los 90, hubo algunos intentos de desaforacin de diputados, entre ellos dos trmites iniciados para privar de la inmunidad al entonces diputado y actual Presidente Daniel Ortega, los que no prosperaron. Luego a finales del ao 2002, en el mes de Diciembre, la Asamblea Nacional conoci y aprob un dictamen de una Comisin Especial debido a la presentacin de dos solicitudes judiciales, de fecha 4 de Abril y 13 de Agosto de ese ao, a causa de dos acusaciones penales en los casos conocidos como CANAL SEIS y LA HUACA promovidos por la Procuradura de Justicia, en contra del diputado y Ex Presidente Dr. Arnoldo Alemn Lacayo. La Asamblea aprob con el voto de 47 de los 90 diputados la privacin de inmunidad para el seguimiento de dichos casos en los tribunales penales ordinarios. La desaforacin fue impugnada ante los jueces de la causa y ante la Corte Centroamericana de Justicia por demanda del Ex Presidente Alemn en su carcter de diputado nacional y del Parlacen, por ser Ex Presidente de la Repblica, la que fundament en que las inmunidades y privilegios como diputado del Parlacen solo pueden levantarse por decisin del mismo Parlamento, conforme su Reglamento, el Derecho Comunitario y el criterio de la Corte
53 Ignacio Briones Torres, Carlos Flores Cuadra, Luis Alberto Bendaa, Historia del Poder Legislativo en Nicaragua 1823 1998 Asamblea Nacional, Talleres Grficos de Documentacin Parlamentaria 1ra. Edicin, Managua Nicaragua, pginas 409 y 410.
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Centroamericana expresada en Sentencia de las 9:00 AM del 31 de Octubre de 2002, referida a una opinin consultiva sobre el tema planteado por el Presidente del Parlacen. La Corte Centroamericana en Sentencia de las 4pm del 12 de Agosto del 2003 declar sin lugar la demanda interpuesta en contra del Estado de Nicaragua y expres en la parte considerativa del fallo lo siguiente:
Considerando IX: En los literales b) y c) del artculo 27 del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias Polticas, queda claro que las inmunidades de los Diputados del Parlamento Centroamericano, cuando se encuentren en los otros pases que no sea el pas donde fueron electos, se rigen por la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y si es en Guatemala, pas de la sede, por la misma Convencin mas lo que se establezca en el Convenio de Sede, correspondiendo al Parlamento Centroamericano el levantamiento de dichas inmunidades, tal como lo dej establecido esta Corte en consulta evacuada a las nueve de la maana del treinta y uno de Octubre del dos mil dos en la que su considerando V seal que el procedimiento para la renuncia y levantamiento de la inmunidad y de los privilegios de las personas que integran un rgano ,organismo u Institucin Comunitaria que le fueran otorgadas, de acuerdo con los principios del Derecho de Integracin y Comunitario, debe ser establecido por ellos mismos, teniendo en consideracin lo dispuesto en sus tratados de creacin y en las facultades implicitas que de los mismos se desprendan. Y en el VIII, de manera clara se dijo Que por lo expuesto, el procedimiento de renuncia y levantamiento de inmunidad y privilegios, debe corresponder al Parlacen, mediante la emisin de la normativa parlamentaria pertinente; y en tanto la misma no se emita, la Asamblea Plenaria de Diputados debe pronunciarse sobre ella En el Considerando X afirm: En cuanto al literal a) del mencionado artculo la cosa es distinta, puesto que dicha disposicin establece que: gozan del siguiente rgimen de inmunidades y privilegios: a) En el Estado donde fueron electos de las mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas o Asambleas Nacionales, es decir, que si en determinado pas sus diputados no gozan de inmunidades y privilegios tampoco las gozan los diputados del Parlamento Centroamericano, nacionales de ese pas...
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La Corte Centroamericana reiter esta jurisprudencia en su sentencia de las 11 y 30 am del 22 de noviembre del 2004, que desestim una demanda del Lic. Vctor Elas Francisco Bendeck, presentada en su calidad de diputado suplente del Parlacen en contra del Estado de Honduras, en la que adems declar que no se haba violado ninguna norma comunitaria o la doctrina de la Corte por el Estado de Honduras, pues no gozaba el demandante de la inmunidad invocada. En el ao 2005 se conformaron dos Comisiones de Investigacin en el Parlamento Nicaragense una para examinar el desafuero de seis funcionarios que gozaban de inmunidad, Ministros y Viceministros de Estado y otra para estudiar el desafuero del entonces Presidente Ing. Enrique Bolaos. Dichas comisiones en el mes de agosto de ese ao, emitieron dictmenes favorables al desafuero. Los casos llegaron a la Asamblea Nacional luego de que un Juez abriera causa para investigar delitos electorales relacionados a la supuesta utilizacin de fondos no reportados al rgano electoral y por solicitud de la Fiscala de la Repblica a travs de la Corte Suprema de Justicia. En el mes de octubre de 2005 a raz de un Acuerdo poltico entre la Asamblea y el Presidente de la Repblica, que di lugar a la postergacin de la implementacin de las reformas a la Constitucin a travs de una Ley Marco54 se cerraron los trmites de desaforacin antes mencionados. Con posterioridad en Enero de 2009 los procesos penales seguidos contra el Ex Presidente Alemn, fueron resueltos con sobreseimiento definitivo por sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.55
54 Ley No. 558 Ley Marco para la Estabilidad y Gobernabilidad del Pas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 203 del 20 de Octubre de 200. 55 Sentencia de las 9:30am del 15 de Enero del 2009 (Caso La Huaca) y Sentencia de las 9:45am del 15 de Enero del 2009 (Caso Canal Seis) .
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V. Conclusiones y Perspectivas
De acuerdo a los instrumentos jurdicos vigentes en Nicaragua, el rgimen de las inmunidades de los altos funcionarios pblicos est sustentado no solo en las normas constitucionales y en la Ley de Inmunidad, sino tambin en el Derecho Comunitario Centroamericano, expresado en los Convenios regionales de Constitucin del Sistema de Integracin Centroamericano y de sus rganos principales, cuyas disposiciones son de obligatoria aplicacin en el pas. En un estudio sobre La Funcionalidad del Poder Legislativo en Nicaragua se sealaba que por el balance entre los Poderes, el Poder Legislativo debe tener diputados que gocen de inmunidad para garantizar su libre opinin parlamentaria y que la inmunidad les evite posibles juicios que atrasen su actuar legislativo. Sin embargo esta inmunidad debe tener lmites para que no se convierta en impunidad, en la perspectiva que sea una garanta funcional del ejercicio parlamentario y no se convierta en un obstculo a acciones a civiles o penales por hechos o conductas ajenas al ejercicio del cargo56. Si bien en algunos pases se han adoptado soluciones radicales como la de suprimir la inmunidad de los diputados, tal es el caso de Honduras, se observa la tendencia de impulsar propuestas que limiten las inmunidades de los altos funcionarios miembros de los Poderes del Estado o titulares de instituciones pblicas nicamente para actuaciones en el ejercicio de sus cargos, o bien ampliar las excepciones al rgimen de la inmunidad, ya consignadas en la legislacin nacional, que no eximen a los funcionarios ante reclamos sobre asuntos de Derechos de Familia o Laborales, ampliacin de excepciones que en el caso de Nicaragua requerira de una reforma constitucional.
56 Ignacio Castillo, Ren Ruiz, Oriel Soto. La Funcionalidad del Poder Legislativo. Proyecto MIFIC- GTZ. 1ra. Edicin 2000, Managua, Nicaragua. Pg. 70.
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Bibliografa
1. Bendaa Luis Alberto, Briones Torres Ignacio, Flores Cuadra Carlos, Historia del Poder Legislativo 1823 -1998, Asamblea Nacional, Editorial Parlamento, 1998, Managua, Nicaragua. 2. Castillo Ignacio, Ruiz Ren, Soto Oriel. Funcionalidad del Poder Legislativo en Nicaragua, Proyecto MIFIC- GTZ. 1ra. Edicin 2000, Managua, Nicaragua. 3. Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 y sus reformas. 4. Corte Centroamericana de Justicia. La Corte de Managua, Defensa de su Institucionalidad, 1ra. Edicin 1997, Managua, Nicaragua. 5. Corte Centroamericana de Justicia. Sentencia de las 9:00 AM del 31 de Octubre de 2002. Solicitud de Opinin Consultiva del Parlacen. 6. Sentencia de las 4:00 PM del 12 de Agosto de 2003. Caso Dr. Arnoldo Alemn Lacayo Vs. Estado de Nicaragua. 7. Sentencia de las 11:30 AM del 22 de Noviembre del 2004. Caso Lic. Victor Francisco Elias Bendeck Vs Estado de Honduras. 8. Esgueva Gmez Antonio. Las Constituciones Polticas y sus reformas en la Historia de Nicaragua, editorial Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamrica. INHNCA - UCA 2000, Managua, Nicaragua. 9. Fundacin Interamericana de Abogados. Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamrica, 1ra. Edicin 2007. Lima, Per. 10. Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.
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11. ey de Inmunidad, Decreto No. 441, publicado el 20 de Junio L de 1980. 12. Ley de Inmunidad, Ley No. 83, publicada el 27 de Marzo de 1990 y sus reformas. 13. Protocolo de Tegucigalpa del Sistema de la Integracin Centroamericana. 14. Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Polticas y sus Protocolos.
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LAS GARAnTAS deL deBidO PROceSO cOMO LMiTe AL POdeR PUniTiVO deL eSTAdO
sIlvIo anTonIo grIJalva sIlva1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Alcance de la garanta del debido proceso. III. Extensin de las garantas a todas las etapas de la persecucin penal. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
El artculo 7 de la Constitucin Poltica establece que Nicaragua es una repblica democrtica, participativa y representativa. Y el artculo 130 de la misma Constitucin expresa que la nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningn cargo concede a quien la ejerce ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyes. La idea del Estado Social Democrtico de Derecho, est indisolublemente ligada a valores, principios, derechos y normas fundamentales que obligan a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean una realidad, al mismo tiempo implica la necesidad de elaborar el Sistema de Justicia Penal desde la
1 Profesor de Derecho Penal e Investigador del Programa de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del INEJ. Master en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Centroamericana (UCA), Managua. Especialista en Derecho Penal impartido por el CAJ/FIUSAID y la Universidad Jaime I de Castell, Espaa. Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Americana (UAM). Co-autor del Proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua. Co-autor de la Ley de Rgimen Penitenciario y Ejecucin de Pena; Coautor del Proyecto de ley de Cdigo Procesal Penal Militar. Ex-Subdirector del Sistema Penitenciario de Nicaragua. Ex-juez local de lo Penal y Ex Secretario de la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Managua.
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SILVIo ANToNIo gRIJALVA SILVA
idea de la democracia, cuyo nervio lo constituyen los derechos fundamentales. Esta idea se encuentra asociada a un sistema de lmites para impedir la formacin de poderes absolutos, tanto pblicos como privados, en garanta de los derechos fundamentales de todos. Cuando se produce la violacin de algn derecho fundamental con la anuencia, accin u omisin de las autoridades, se producir la ausencia o negacin del Estado de Derecho. Uno de los mecanismos destinados a proteger la Constitucin y el Estado de Derecho en su conjunto, es el proceso. A travs de l se procura proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, vigilar la constitucionalidad normativa, sancionar las conductas antisociales, impedir el ejercicio arbitrario del poder y solucionar o prevenir conflictos. Sin embargo, no es suficiente que el proceso exista y que este al alcance de todos, para asegurar la vigencia del Estado de Derecho y de la Constitucin en su conjunto, ello implica adems, que se cuente con ciertas garantas a fin de asegurar que el proceso no sea una farsa, que no sea una mera sucesin de actos formales, sin ninguna razonabilidad, sino un autntico instrumento al servicio del ser humano para alcanzar la paz social en justicia. Ese conjunto de garantas conforman lo que se conoce como debido proceso, ntimamente vinculado a la validez y legitimidad de un proceso judicial a fin de alcanzar la justicia a travs del mismo. Se trata de un derecho de carcter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de garantas esenciales con la funcin de impedir que la garanta de la libertad y los derechos de los individuos se violenten ante la ausencia o insuficiencia de un proceso. La funcin de estas garantas nos permite sostener que no puede haber Estado de Derecho, y por consiguiente, orden constitucional, cuando no existe un debido proceso. En este sentido, definiremos la garanta del debido proceso como la garanta constitucional que protege a los particulares frente a la accin del Estado y sus Instituciones, segn la cual la modificacin de sus derechos o modificaciones jurdicas deber ser precedida por un procedimiento en el que se garantice una
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LAS gARANTAS dEL dEBIdo PRoCESo Como LmITE AL PodER PuNITIVo dEL ESTAdo
amplia oportunidad de defensa. El debido proceso implica que un individuo solo puede ser considerado culpable si las pruebas de su conducta ilcita han sido logradas a travs de un proceso legal seguido por autoridades que no se extralimitaran en sus atribuciones. Todo lo anterior significa que el enjuiciamiento de una persona se har respetando cierto lmite ms all de los cuales el proceso no ser vlido, lmites que coinciden con los de sus derechos fundamentales. Por tal motivo la Constitucin Poltica de Nicaragua se configura a partir de dos valores fundamentales que sirven para orientar cualquier proceso jurisdiccional o administrativo: el primero se expresa en la consideracin de la persona como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado en una democracia sustancial, en consecuencia es deber del Estado proteger las libertades de la persona sometida a proceso. El segundo valor, est referido a la limitacin del poder pblico en la investigacin, persecucin y juzgamiento de una persona. Hace tiempo esta garanta se consideraba exclusivamente de orden procesal, sin embargo hoy en da con la evolucin de los derechos fundamentales, aparece como una garanta constitucional en casi todas las constituciones polticas de la regin latinoamericana, pues el desarrollo de concepto del debido proceso est ntimamente ligado al respeto de las garantas individuales y formas que postula la misma ley suprema, por eso las reformas procesales que se han venido experimentando en la regin, y particularmente en Nicaragua, se han orientado y adecuado a los valores constitucionales, y por eso se afirma que el Derecho procesal penal es una Ley reglamentaria de la Constitucin, sin lugar a dudas el desarrollo de esta garanta constituye hoy en da el principal logro del Derecho procesal. La Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua regula estas garantas en sus artculos 33 y 34; en el plano internacional, Nicaragua es signataria de Tratados y Convenios que protegen y tutela de los derechos y garantas fundamentales del ser humano, reconocindolos expresamente en el artculo 46 Cn. En este orden
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de ideas la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia No 317 dictada el 17 de Julio del ao dos mil nueve, determin cules son las garantas que integran el debido proceso, entre las que destac: al principio de legalidad, al derecho de Audiencia, derecho a la presuncin de inocencia, a no ser obligado a declarar contra si mismo no contra su cnyuge o compaero en unin estable o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable, derecho a la dignidad humana, derecho a la defensa (material y tcnica), a disponer de tiempo y de las condiciones precisas para preparar su defensa, a que los actos de las autoridades se lleven a cabo de forma racional y dentro de los lmites de la ms estricta racionalidad (Principio de Proporcionalidad), derecho a la nica persecucin ( non bis in idem), cosa juzgada (eficacia formal de la sentencia), culpabilidad, fundamentacin o motivacin de las resoluciones o sentencia, eficacia material de la sentencia, igualdad, imparcialidad, in dubio pro reo, irretroactividad, iuria novit curia, justicia pronta y cumplida (celeridad procesal), ley ms favorable, nulla poena sine iuditio, prejudicialidad, pro homini, pro libertatis , pro sentencia, libertad probatoria, licitud de la prueba, no reforma en perjuicio, reserva de la ley, seguridad jurdica, derecho a impugnar las resoluciones que le causen agravios ( derecho al recurso o doble instancias), que el proceso se realice sobre la base de la acusacin (en el proceso administrativo a partir de la notificacin inicial), en forma oral (queda prohibido cualquier proceso o procedimiento jurisdiccional o administrativo escrito), publicidad del proceso (salvo en aquellos caso en que la ley restrinja), principio de contradiccin y concentracin, principio de inmediacin de la prueba, principio de identidad fsica del juzgador, principio de congruencia( correlacin entre acusacin y sentencia), la intervencin de un juez independiente e imparcial, instruccin del imputado en el menor tiempo posible de los motivos de la acusacin, interrogar y hacer interrogar ante el juez a los testigos de cargo y comparecencia y declaracin de los descargo. Estas garantas del debido proceso por su carcter general y sus fines, deben ser considerados numerus apertus, es decir que no solo deben considerarse como garantas del debido
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proceso las que de manera expresa seala la constitucin y los instrumentos internacionales, si no que le corresponde a los Tribunales de Justicia la tarea de dotar de contenido y determinar sus alcance en cada caso concreto a la luz de los principios de la nacin nicaragense como son la libertad, la justicia y el respeto a la dignidad humana, principios que se encuentran consagrados en arto. 5 de la Constitucin poltica. Esta lnea de pensamiento es acorde a lo expresado por la Sala Constitucional, en la ya citada la Sentencia 317 cuando dice: Estas garantas, principios procesales y derechos son numerus apertus (son dinmicos no estticos), teniendo como parmetros a efecto de valoracin jurdica la justicia y la dignidad humana, es decir, al ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado Social de Derecho basado en una democracia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia del mismo. As pues al consagrarse de manera expresa estas garantas procesales a nivel constitucional, su aplicacin debe ser directa y obligatoria de parte de todos los Tribunales de Justicia, derivndose de su aplicacin las siguientes consecuencias practicas: a) La personas sometidas a proceso jurisdiccional o administrativo, tienen que ser enjuiciadas conforme a los derechos y garantas consagradas en la Constitucin poltico, a las disposiciones del cdigo procesal y a los tratados, convenios, y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Nicaragua. 2) En cualquier proceso jurisdiccional o administrativo, la persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con resguardo de los derechos que de ella se derivan y en condiciones de igualdad. La constitucionalizacin del proceso penal exige un cambio en la mentalidad eminente formalista de los que administran justicia, mentalidad que privilegia el excesivo ritualismo con preservacin de las formas, como si esto produjese la solucin del conflicto, sino que se debe actuar teniendo a la vista el contenido de estas garantas por sobre cualquier formalismo, pues el Derecho procesal no debe ser obstculo para aplicar la justicia material en ningn caso, debido a que las normas procesales son instrumento y no objeto. El sistema de justicia penal no puede contentarse con solo obtener
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justicia formal, si no que debe tener por finalidad indispensable la bsqueda de la justicia material, es decir el respeto a las garantas del debido proceso, pues dichas garantas o principios buscan el respeto al principio general de justicia material. El abandono de estas garantas por el respeto a las formas procesales, usualmente trae como consecuencias el hallazgo de verdades formales, es decir la aplicacin de la justicia formal o el imperio de la legalidad sin justicia material. Por lo anterior se afirma que la tensin ms grande que se puede encontrar en el proceso penal es la existente entre el respeto al rito o formas procesales, o el respeto a las garantas, debiendo prevalecer la supremaca de la Constitucin Poltica que establece como principio de actuacin las garantas del debido proceso por encima de las formas procesales, correspondindole en todo caso al Poder Judicial proteger y tutelar estos derechos fundamentales.
II. Alcance de la garanta del Debido Proceso.

La garanta del debido proceso no debe interpretarse como de exclusiva aplicacin del proceso penal, pues es un concepto general que se refiere a todo el ordenamiento jurdico, es decir que genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, sea ste un proceso pblico o privado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en Sentencia 317 dictada 16 de junio del ao dos mil nueve, a las doce y cuarenta y cinco minutos de la maana, afirmando lo siguiente: As el debido proceso puede ser concebido como un sistema o medio, para garantizar la justicia, la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del debido proceso rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos. Lo anterior implica que las violaciones a las garantas del debido proceso se convierten automticamente en violaciones constitucionales, pues la ley procesal debe tener garantizada eficacia material y formal, por lo que desde este punto de vista,
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toda violacin al debido proceso debe entenderse conminada con nulidad absoluta por implicar violacin constitucional. No obstante, debe tenerse presente que no se suficiente que se haya quebrantado la garanta del debido proceso para que proceda a declararse la nulidad del juicio y la sentencia, si no que es necesario que el vicio haya tenido un carcter decisivo en la resolucin dictada.
III. Extensin de las garantas a todas las etapas de la persecucin penal.

Las garantas del debido proceso deben desplegar su mbito de proteccin de los derechos fundamentales en las etapas previas a la intervencin judicial, llmase fase de investigacin, la que se encuentra primordialmente a cargo de la Polica Nacional, quien tiene como funcin realizar las investigaciones necesarias en coordinacin con el Ministerio Pblico, para el descubrimiento y comprobacin de hechos presuntamente delictivo. Es este orden, el derogado Cdigo de instruccin criminal divida el proceso penal en dos fases: investigacin y enjuiciamiento. Tradicionalmente la fase investigativa era excluida del concepto de proceso, y por eso se justificaba o admita que en ella se dejaran de aplicar tales garantas. Para este modelo procesal de carcter inquisitivo, bastaba que las garantas procesales se reconocieran en la segunda fase, es decir en la del enjuiciamiento para dar por satisfechas las exigencias de obtener una verdad de calidad. El resultado de lo anterior fue que el juicio se convirti en una mera formalidad, pues una vez recogidas todas las pruebas se le conceda audiencia a las partes para que, si lo tenan a bien pronunciaran sus conclusiones, sin embargo estas conclusiones no eran indispensable para que el juez resolviera, pues este resolva aunque tales conclusiones no se presentaran. Es decir el juicio era una mera confirmacin de los resultados de la investigacin, con la agravante que en esta fase no se permita subsanar retroactivamente la falta de aplicacin de las garantas en la fase de investigacin. Actualmente en Nicaragense a pesar que el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal esta sometido al principio acusatorio ( para el Supremo Federal norteamericano, caso In re Marchison, expreso: que la
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exigencia bsica de un proceso debido es un juicio limpio ante un Tribunal limpio y que para que ese juego limpio se d se requiere objetivamente las siguientes condiciones: Efectividad de la garantas procesales en todas las fases del proceso, igualdad entre las partes y juez imparcial), la situacin sigue siendo similar, pues algunos sectores conservadores a la reforma procesal penal, siguen discutiendo cual es el inicio del proceso , pues tradicionalmente se ha considerado que a partir de ese momento deben reconocerse las garantas del debido proceso. Al estar vigente el tema y la discusin sobre cuando se inicia el proceso, tambien continua la practica institucional de realizarse la fase de investigacin del nuevo modelo acusatorio en forma inquisitiva, (no la consideran parte del proceso) es decir, sin el pleno respeto y absoluto de las garanta procesales y fundamentalmente la de defensa, circunstancia que es fcilmente comprobable, al verificarse que el investigador oficial (Polica o Ministerio Pblico) tiene una posicin preeminente sobre las dems partes, al preparar la acusacin de manera unilateral (sin intervencin de defensa) de la que el acusado slo tendr conocimiento y posibilidad de defenderse una vez presentada ante el juez competente. De lo expuesto, se desprende que no se ha abandonado la mentalidad inquisitiva, de considerar que el objeto de la investigacin es un sujeto sin derechos, lo que significa que el sujeto queda absolutamente sometido al inters estatal publico y por ende sus derechos carecen de relevancia frente a las necesidades de la investigacin, razn por la cual la investigacin muchas veces se sigue practicando a espaldas del imputado, el derecho de defensa en esta fase no tiene importancia, pues se sigue pensando que la intervencin de la defensa obstaculizara el xito de la investigacin, lo cual no es cierto, por el contrario, tanto la autoridad policial como la fiscala deben ser las mas interesadas en la participacin del defensor en la etapa investigativa, a fin de que velen por la legalidad de la actuacin policial durante la etapa de investigacin, pues as se contribuira a la legitimidad de la misma, cuando esta puede ser cuestionada por la falta de intervencin de la defensa tcnica. En este orden de ideas la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha realizado un aporte significativo a esta discusin y ha dejado claro de una vez por toda, que cuando la
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Constitucin Poltica dispone en su Arto. 34.4 que el procesado tiene derecho a intervenir en el proceso desde su inicio, debe entenderse, que el concepto de proceso no debe interpretarse en sentido restringido como actividad Jurisdiccional, si no como sinnimo de procedimiento o de persecucin penal, por lo que el precepto rige tambin para la investigacin preliminar o previa al proceso en sentido estricto. (Ver sentencia No. 20, dictada a las nueve y treinta minutos de la maana del da cuatro de Febrero del aos dos mil nueve). En definitiva, la Sala Penal por unanimidad de todos sus miembros ha determinado que existe proceso desde la primera y provisional imputacin formulada por la Polica Nacional o Ministerio Pblico, cuando proceda a detenerse a una persona como posible autor de un hecho delictivo, o simplemente cuando se le seale como tal. As las cosas, cabe advertir, que el reconocimiento de las garantas del imputado en fase de investigacin, parte del valor constitucional del respeto a la dignidad humana de la persona, valor que debe orientar a las finalidades del proceso penal, siendo una de sus finalidades la proteccin de las personas investigadas o acusadas. En este mismo sentido el profesor Manuel Jan Vallejos, afirma que: siendo el proceso un instrumento del Estado Social de derecho en la que la base es la presuncin de inocencia, como corresponde al modelo del debido Proceso, la funcin del proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objeto la aclaracin del hecho punible y la eventual participacin en el mismo del sujeto, es la proteccin del imputado, que debe ser presumido inocente hasta el momento de la sentencia firme. As pues, la proteccin del imputado o acusado debe desarrollarse en dos mbitos esenciales: En primer lugar el imputado debe proteger sus libertades frente a intervenciones investigativas y medidas coercitivas durante el proceso. En segundo lugar la libertad del imputado debe protegerse frente a una condena injusta, es decir contra decisiones arbitrarias que afectan las libertades a travs de la pena, esto implica que el imputado tiene el derecho de defender sus libertades desde el primer acto de persecucin en su contra, es decir desde la etapa de investigacin. As pues tanto a
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los miembros de la Polica Nacional como a los funcionarios de Ministerio Pblico, que intervengan en los actos de investigacin debern respetar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos ratificados por Nicaragua y los establecidos en el Cdigo Procesal Penal. (artos. 88 y 112. Cdigo Procesal Penal de Nicaragua.) Como consecuencia de lo anterior es deber de las autoridades antes sealadas (arto. 233 Cdigo Procesal Penal.) darle a conocer al imputados de forma inmediata y comprensible cuales son sus derechos como imputado y especialmente los siguientes: conocer las causas de su detencin, derecho a no ser obligado a declarar contra si mimos, ni contra su cnyuge o compaero en unin de hecho estable ser asesorado por un defensor de su eleccin etc. Esta obligatoriedad impuesta a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico, viene a ser complementada por el Arto. 95 del Cdigo Procesal Penal donde se le reconocen al imputado una serie de garantas que obligatoriamente deben garantizarle y ser puesto en conocimiento de su titular, desde el primer momento en que adquiera la condicin de imputado, es decir, desde que sea sealado como presunto autor o participe de un hecho delictivo. As mismo el arto. 101 del Cdigo Procesal Penal al prescribir que la defensa desde el momento de su designacin, tiene el derecho de intervenir en todas las diligencias en que se procure la prueba, esta legitimado para intervenir activamente en todas las fases del proceso, incluyendo la fase de investigacin, pues en ella se producirn elementos probatorios definitivos e irreproducibles, que influirn de manera decisiva en las otras fases del proceso. En defensa de la garanta de defensa el arto 160 del Cdigo Procesal Penal, en combinacin con el arto. 163 de la misma normativa ( Defectos absolutos), prev que no podrn ser valorados para fundar una decisin judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de derechos y garantas que causan indefensin, as como la falta de intervencin, asistencia y representacin del acusado en los casos y forma que la ley establece. La consecuencia de la infraccin que posibilita la participacin del imputado o acusado en todas las fases del proceso, sera, entonces, la inutilizacin de todo el acto producido con violacin a estas garantas.
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En la misma lnea de pensamiento que hemos desarrollado en los prrafos precedentes, es importante reconocer el aporte significativo que han producido tanto la Sala de lo Constitucional (sentencia No. 317) como la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia No. 20) y la Sala de lo Contencioso Administrativo (ver sentencia No 1 dictada a las diez de la maana del veintiocho de Agosto del dos mil nueve) en estas tres sentencias se definen los alcances de los derechos y garantas del imputado o acusado dentro de un proceso, sea este jurisdiccional o administrativo, confirmando una serie de facultades a favor de la persona sometida a persecucin penal o administrativa que vienen a establecer un equilibrio jurdico entre el imputado y el Estado en su labor de investigar delitos, razn por la cual se determina con claridad meridiana que las garantas procesales configuradas a favor del imputado o acusado tienen efectiva vigencia desde el primer acto de persecucin que se dirige en contra de una persona y que dichas garantas rigen para cualquier tipo de proceso.. Estos importante precedente nos permite apreciar una relevante contribucin en la lucha por que prevalezcan en un Estado de derecho, los derechos y garantas de las personas frente al poder punitivo del Estado. As mismo con estas resoluciones debe superarse la concepcin inquisitiva de negar las garantas del debido proceso en procedimientos administrativos y en la fase de investigacin en los procesos penales. Por las razones antes sealadas y por lo importancia de tales resoluciones para nuestra comunidad jurdica, transcribir las partes ms importante del considerando II de la Sentencia No. 20, dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que desarrolla de manera magistral los puntos tratados anteriormente: Al respecto esta Sala considera oportuno y necesario pronunciarse sobre si en la fase de investigacin tiene efectiva vigencia las garantas procesales configuradas a favor del imputado o acusado. Formalmente de conformidad al artculo 254 el proceso pena inicia con reo detenido en audiencia preliminar y sin reo detenido en la audiencia inicial. La Sala considera que aunque el artculo en mencin de manera expresa sealada que el proceso penal inicia con la primera audiencia que se realiza, es preciso que la
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vigencia de las garantas procesales y particularmente el derecho de la defensa estn reconocidos en la norma procesal desde la etapa de investigacin, en ese sentido tenemos los siguientes Preceptos del CPP: Articulo 4 Todo imputado o acusado tiene derecho a la defensa material o tcnica. Artculo 95 el imputado o acusado tendr derecho a inciso : Presentarse espontneamente en cualquier momento ante la Polica Nacional, el Ministerio Pblico o el Juez, acompaado de su defensor para que lo escuche sobre los hechos que se le imputan. 3: Comunicarse con un familiar o abogado de su eleccin o asociacin de asesora jurdica, para informar sobre su detencin dentro de las tres primeras horas. Inciso 0: ser asesorado por un defensor, que designe l o sus parientes, o silo quiere, por un defensor pblico o de oficio, segn corresponda conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial y el presente cdigo. Artculo 03 A partir del momento de su detencin toda persona tiene derecho a que se le brinden todas las facilidades para la comunicacin libre y privada, personal o por cualquier otro medio, con su abogado defensor Los defensores tendrn desde el momento de su designacin, el derecho de intervenir en todas las diligencias en la que se procure la prueba. De estas normas procesales citadas se desprende que las garantas procesales entren en vigencia a favor de las personas cuando este adquiere la condicin de imputado, la cual se obtiene cuando se realiza el primer acto de persecucin en su contra. Por otro lado, el concepto de proceso no debe interpretarse en sentido restringido como actividad jurisdiccional, sino como un sinnimo de procedimiento o de persecucin penal, por lo que el precepto rige tambin para la investigacin preliminar o previa al proceso en sentido estricto. En consecuencia a lo anteriormente sealado los actos de investigacin no pueden quedar fuera del concepto de proceso, pues los mismos son parte material de este. La investigacin est constituida por una serie de de actos que formalmente no forman parte del proceso, pero que materialmente sirven para determinar si hay base para el juicio, mediante la recoleccin de elementos de prueba que
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permiten fundar el ejercicio de la accin penal y la defensa del acusado, siendo esto el cierre formal de la fase preliminar del proceso. Por esta razn es que los actos de investigacin ya no son simples actos administrativos, si no que por su naturaleza son considerados verdaderos actos procesales, por cuanto la procesalidad de un acto no depende tanto de que se produzca en el proceso ni por quien sea realizado si no por la finalidad o incidencia que el acto tendr en el proceso. En el mismo sentido se pronuncia uno de los coautores del CPP. , Juan Luis Gmez Colomer en el libro Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragense pgina 438 en la que seala: Se trata de una subfase totalmente necesaria en la que se investiga el hecho criminal y a su posible autor, adems de practicar una serie de actos procesales que tienden a conformar el buen fin que el ciudadano espera, de su proceso penal, y que si bien cae fuera del proceso penal formalmente considerado, se le atrae a l por servir de fundamento a la acusacin, o al contrario para el sobreseimiento:En sntesis los actos de investigacin son parte material del proceso penal aunque este formalmente no exista todava, pues aunque el Ministerio Pblico y la Polica Nacional no sean rganos jurisdiccionales realizan una actividad tpicamente procesal con el fin de dar un sustento a la actividad requirente que se plantea frente al rgano jurisdiccional, adems que estos rganos en su actividad de persecucin penal afecta derechos fundamentales de las personas, lo cual permite la intervencin del juez de garantas a efectos de autorizacin o convalidar actos en la investigacin en esta fase. Esta intervencin del juez precisamente se debe particularmente para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los imputados y a una labor de control y vigilancia de la legalidad y objetividad sobre la actividad de la polica y el fiscal durante la investigacin, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad. En este orden de ideas, la Sala estima que debe abandonarse de una vez la idea que la fase de investigacin queda fuera del concepto de proceso penal a fin de seguir justificando o admitiendo que en esta etapa se minimizan la garantas procesales del imputado, as
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mismo no se debe seguir teniendo una visin limitada e inquisitiva de la reforma procesal penal al seguir creyendo que lo ms novedoso y trascendental de la reforma es la fase del juicio oral y pblico como la etapa central del nuevo sistema procesal penal y que las garantas procesales alcanzan su mayor preponderancia en esta etapa. Este paradigma est lejos de constituir el nico cambio estructural importante de la reforma procesal penal, pues el diseo y la lgica de la nueva fase de investigacin representa tambin un cambio radical a la lgica inquisitiva con que estaba diseada anteriormente, la que se caracterizaba por ser una actividad lineal, ritualista, rgida y muy formalizada que atentaba contra la eficacia de la investigacin, donde se buscaba la prueba de la condena ms que los elementos necesarios para decidir el si el asunto se llevaba a juicio. Las modificaciones realizadas a esta etapa fundamentalmente buscan darle una mayor racionalidad en trminos de favorecer mtodos ms eficientes en la investigacin de los delitos y a la vez se busca de garantizar de la mejor forma de los derechos garantas procesales del imputado, pues el procedimiento inquisitivo en todas sus etapas era ineficaz para proteger mnimamente los derechos de los imputados. Esta Sala estima que si las garantas del imputado tienen algn sentido estas deben cubrir todo el curso de las actuaciones en las que sus derechos pueden verse afectados. y con mayor motivo durante la investigacin en que las posibilidades de afectacin de todas las garantas procesales se dan con mayor intensidad y menos transparencia en esta etapa. Sobre esta misma lnea de pensamientos se pronuncia el tratadista Argentino Alberto M. Binder en el libro de Introduccin al Derecho Procesal Penal, Pg. 152 al afirmar: las garantas procesales y particularmente la de la defensa estn relacionadas con la existencia de una imputacin (en sentido tcnico es la accin de un sujeto institucional consistente en sealar a alguien como posible autor o participe de una accin delictiva). y no con el grado de formalizacin de la imputacin. Al contrario, cuanto menor es el grado de formalizacin de la imputacin, mayor es la necesidad de defensa, por lo tanto el
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derecho de la defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea. Esto incluye en la etapa de investigacin policial, vedar durante esta etapa el ejercicio del derecho de la defensa es claramente inconstitucional. Cabe sealar que lo antes expuesto por esta Sala y por el profesor Binder, es coincidente y armnico con los necesarios principios y garantas bsicas del debido proceso. Sostener lo contrario, implicara una flexibilizacin de las garantas procesales, en pro del eficientismo estatal en la investigacin policial, lo que sera contrario al sistema democrtico de derecho, en el que se enmarca la reforma procesal penal. Pues efectivamente en un Estado Social de Derecho como el que reconoce nuestra norma primaria (Arto. 30 Cn.), el proceso es un instrumento del Estado que sirve de proteccin jurdica para las personas objetos de persecucin penal, por tal motivo el cumplimiento de las garantas procesales se constituyen en verdaderos presupuestos legitimadores del proceso penal y en control del ejercicio del poder punitivo del Estado. En otro orden de ideas, tambin la Sala Penal ha definido en la Sentencia No. 20 del cuatro de febrero del ao dos mil nueve, que el proceso se inicia con el primer acto de investigacin que se dirige contra una persona y finaliza con la extincin de la responsabilidad penal de la persona, lo que significa que la ejecucin penal debe ser considerada como fase del proceso, pues antes de la reforma procesal penal, dicha fase no era tenida como parte del proceso, ya que dicha fase se consideraba como una actividad administrativa a cargo del Sistema Penitenciario Nacional (institucin perteneciente al Poder Ejecutivo), por lo que se daba una ruptura total con las etapas anteriores del proceso, de tal forma que el juez dictaba sentencia, olvidndose de las consecuencias prcticas de las mismas. La reforma procesal penal, ha corregido esta situacin, al judicializar la fase de ejecucin penal, creando los Juzgados de Ejecucin y Vigilancia penitenciaria del Poder Judicial, rgano que por imperativo Constitucional tiene la facultad de juzgar y
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ejecutar lo juzgado (Arto. 159. Cn) en consecuencia los jueces de ejecucin y vigilancia penitenciaria tienen funciones de vigilancia y control en la ejecucin de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad. No obstante lo anterior a como lo afirma Alberto Binder judicializar el proceso de ejecucin no consiste nicamente en generar mecanismos procesales para el control de la pena sino tambin permitir que el condenado pueda defenderse, no ya de la imputacin sino de una ejecucin descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el condenado contine contando con asistencia tcnica, de modo que pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de garantas que limitan la actividad penitenciaria. Con lo afirmado por el profesor Binder, esta claro que la fase de ejecucin no solo esta judicializada, en el sentido del control que deben ejercer los rganos jurisdiccionales, sino que adems deben hacerse valer en el proceso de ejecucin la aplicabilidad total de las garantas del debido proceso.
IV. Conclusiones
Podemos afirmar que de acuerdo a la Constitucin, los derechos fundamentales estn a la cabeza de nuestro sistema jurdico, y que dejaron de ser meros postulados dirigidos al legislador para la formulacin de las leyes para convertirse en formas de efectivo cumplimiento, por tal motivo el reconocimiento expreso del debido proceso a nivel constitucional y leyes procesales, no debe convertirse en un simple ejercicio terico, pues su observancia y prctica constituye un pilarte fundamental que sustenta la existencia de un Estado Social de Derecho, no tendra sentido discutir sobre el contenido de una serie de garantas que conforman el debido proceso, sino las mismas no se hacen valer de manera efectiva y real en juicio. Por eso creemos que uno de los objetivos centrales que persigue la reforma procesal penal es lograr la vigencia efectiva de estas garantas constitucionales, dicha reforma cumplira su finalidad si consigue que los administradores de justicia desarrollen los
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procesos penales observando de manera irrestricta las garantas del debido proceso, pues toda actividad represiva del Estado, tiene como lmite los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Poltica. La garanta del debido proceso no constituye un obstculo para la correcta aplicacin de la Ley penal, por el contrario, establece los principios para prevenir las posibles arbitrariedades que se pudiesen presentar, y no como piensa un sector de la poblacin que el sistema penal ser ms eficiente cuanto mas duro, represivo e inquisidor sea, y cuanto menos derechos y garantas se reconozcan al acusado. Nuestro gran desafo se encuentra determinado por la necesidad imperiosa de crear y promover una nueva cultura de respeto a las garantas fundamentales de debido proceso, pues aunque estas garantas y derechos estn reconocidos en la Constitucin Poltica y leyes procesales, no tienen la virtud, por s solas, de cambiar la mentalidad actualmente existente, por tal motivo debe impulsarse todo un proceso de cambio en la mentalidad inquisitiva de la sociedad en general y en particular de los operadores de la justicia. No podemos continuar pasando inadvertida la actitud contraria a la Constitucin Poltica de ciertos operadores de la justicia penal, que administran justicia con criterios eminentemente inquisitivos en detrimento de las garantas procesales que afecta los derechos fundamentales de los nicaragenses. La Constitucin Poltica nicaragense gira en torno a principios democrtico y sus derivados, razn por la cual la aplicacin de los Principios y los derechos humanos son de inexcusable aplicacin, porque tienen como finalidad hacer del sistema penal un instrumento de integracin, de solucin pacifica de conflictos y no un mecanismo de marginacin y estigmatizacin de ciudadanos.
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eL deRecHO de AcceSO A LA JUSTiciA y A nO PAdeceR indeFenSin
raFaEl sols cErda1
SUMARIO: I. Introduccin. II. El contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. III. Acceso a la Justicia e Inseguridad Jurdica.
I. Introduccin
El rol de los operadores judiciales en estos tiempos frente a una sociedad que exige respuestas urgentes, es dar pronta seguridad jurdica, amparo frente al desamparo, tutela frente a la indefensin, abriendo las compuertas de la jurisdiccin y garantizando las libertades fundamentales a todos los habitantes. Tal garanta pasa indefectiblemente por El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que es probablemente entre los consagrados en la Constitucin Poltica el que menos duda suscita acerca de sus titulares, hallndose a disposicin de la totalidad de los sujetos de derecho que ostentan capacidad jurdica: nacionales o extranjeros, persona naturales o jurdicas, sean stas pblicas o privadas. Por lo que hace a la Indefensin es aquella situacin en la que se pone al justiciable en cualquiera de las fases del proceso, privndole de medios de defensa, que le produce un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses, sin que dicha situacin le
1 Magistrado Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.
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sea imputable a l. De acuerdo con dicha definicin la indefensin es causa de nulidad del proceso y debe comprender, sin pretender ser nmerus clausus: a) La infraccin de una norma procesal; b) privacin o limitacin de medios de defensa; y c) imputabilidad al rgano jurisdiccional. La Tutela Judicial Efectiva tiene un contenido complejo que incluye la libertad de acceso de las personas a los jueces y tribunales; el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, favorable o desfavorable, toda vez que se cumplan los requisitos formales; el derecho de presentar recursos que las leyes prevean; y que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado. Adems de tales postulados, la Tutela Judicial Efectiva comprende una interpretacin antiformalista de las normas procesales, toda vez que no son admisibles aquellos obstculos que puedan estimarse excesivos, an y cuando sean productos de un formalismo pero que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia, sin que ello suponga eximir el cumplimiento de los requisitos procesales previstos en la ley, que en ningn caso deben quedar al arbitrio de las partes. En consecuencia, y sobre la base del aludido carcter complejo del Principio de Tutela Judicial Efectiva, sta comprende: .- El Derecho de Acceso a la Jurisdiccin; 2.- Derecho a obtener una resolucin fundada en derecho; 3.- Derecho a los recursos establecidos en la Ley; y 4.- Derecho al cumplimiento y Ejecucin de la misma Por lo que hace al tema que hoy nos ocupa: EL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA O JURISDICCIN y A NO PADECER INDEFENSION tenemos los siguiente: El primer elemento que integra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es el Libre Acceso a los Tribunales para poder reivindicar ante stos la proteccin de intereses legtimos. Derecho que hoy en da nuevamente se encuentra en el centro del debate, por efecto de su reconocimiento como un derecho humano de tercera generacin. Este derecho tiende a aliviar una de las expresiones ms dramticas de la pobreza, la pobreza legal producto de la
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EL dERECHo dE ACCESo A LA JuSTICIA y A No PAdECER INdEFENSIN
ignorantia iuris de amplios sectores de la ciudadana, que les impide hacer uso material de la ley y de sus instituciones. Este derecho exige, en su concrecin, que no slo se proporcione una asistencia judicial que garantice un Debido Proceso por la va de la Igualdad de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino que adems se entregue un servicio formativo e informativo que permita al justiciable adquirir el conocimiento jurdico necesario para comprender el alcance de sus derechos. Siendo as, la calidad de los servicios del profesional jurdico se medir no slo por sus destrezas de gestin, sino tambin de acuerdo a su desempeo como formador de una conciencia jurdica tal que, frente a una problemtica legal, cada ciudadano sea capaz de adoptar decisiones informadas y responsables en aquellos temas que le afecten. La Sala de lo Constitucional como instancia superior de Control Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de algunas circunstancias que pueden llevar a cercenar esta Garanta Constitucional, en particular por ritualismos excesivos y a veces inexistentes y, as lo ha expresado:
Si bien es cierto el Recurso de Amparo por su naturaleza de extraordinario, para promoverlo y en el transcurso del mismo deben atenderse ciertos requisitos, tambin es cierto que por la salvaguarda de las garantas constitucionales, esas formalidades pasan a un segundo plano, cuando hay evidencia de violacin de aquellas ... Es inaceptable sacrificar las garantas constitucionales o derechos fundamentales en aras de un formalismo inexistente, Impedir conocer si se han violado los derechos fundamentales, por meros formalismos, resulta inconcebible e inhumanos, como bien lo seala Felipe Tena Ramrez formulismos inhumanos y anacrnicos, victimario de la justicia (Ignacio Burgoa, El Juicio de Amparo, Ed. Porra, Mxico 1999, pg. 297).; por cuanto de acuerdo a la casustica, pobreza y geografa de nuestro pas se pueden lesionar an ms los derechos de los ciudadanos (Sentencias No. 157-2003; 162-2003; 8-2004; y 31-2005).
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Efectivamente, no se puede atender el Derecho de Acceso a la Justicia y el Derecho a no Padecer Indefensin, sin reparar en la idiosincrasia, realidad social de nuestro pas, diversidad cultural, ideolgica y religiosa, esto lo que se llama la ponderacin plena del Principio de Igualdad, contenido en los artculos 27, 48, 50, 91 y 104 Cn. El Derecho de Acceso a la Justicia y a no padecer Indefensin implica el cumplimiento de una serie de Garantas Constitucionales como: El Derecho de Peticin (artculos 52 y 131 Cn.); el Derecho a ser informado en el idioma o lengua que comprendan el Tribunal (Art. 33 numeral 2.1 Cn); Derecho a un Juez Natural (Art. 34 numeral 2 Cn); el Derecho a la Defensa (Art. 34 numerales 4 y 11 in fine Cn); y como garanta mnima el Derecho de Acceso a la Justicia se expresa claramente en un efectivo derecho a que se le nombre Defensor de Oficio al procesado o demandado (Art. 34 numeral 5 Cn); y a ser asistido gratuitamente por intrprete, cuando no comprende o no habla el idioma empleado por el Tribunal (Art. 34 numeral 6 Cn). La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), reconocida en el artculo 46 Cn., de una manera integral en su artculo 8 recoge el Derecho de Acceso a la Justicia, el Principio de Audiencia, el Principio de Exclusividad, la Presuncin de Inocencia entre otras garantas as: .- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter; 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la
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acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley;.
II. El contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Siguiendo un orden lgico y cronolgico el contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva comprende en primer trmino, el Derecho de Acceso a la Jurisdiccin, es decir a ser parte en un proceso promoviendo la funcin jurisdiccional. Se trata de la instancia inicial del ejercicio del derecho en el que la proteccin debe ser fuerte ya que de l dependen las instancias posteriores. Una de las manifestaciones concretas de este primer momento est dado por el deber de los jueces de posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables, y de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimacin, pues el rechazo de la accin en virtud de una interpretacin restrictiva o ritualista importa una vulneracin al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. En tal cometido es un principio bsico de interpretacin constitucional que la libertad es la regla y la limitacin es, en cambio, la excepcin, la que debe interpretarse restrictivamente. Resulta indiscutible que en caso de duda habr que optar en virtud de la regla pro homine, a favor de las libertades y de la efectividad de los derechos. De ello devienen una serie de principios que se aplican en los distintos mbitos del derecho de fondo y el derecho procesal, tales como: in dubio pro reo, in dubio pro operario, in dubio pro
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administrado, in dubio pro consumidos, in dubio pro legitimacin, in dubio pro vida del proceso, in dubio pro prueba etc. Ensea la doctrina que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, genuina expresin al Derecho a la Jurisdiccin contiene dos elementos: a) un formal, consistente en un proceso constitucional que tutele determinados derechos y garantas; y b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensin esgrimida, no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensin.
III. Acceso a la Justicia e Inseguridad Jurdica

A travs de la funcin jurisdiccional el Estado da certeza a los conflictos o situaciones de incertidumbre o inseguridad que se producen en la sociedad. La certeza no significa necesariamente dar la razn a quien recurre al servicio, pero s a recibir una respuesta razonable y oportuna. Y a que una vez definida la cuestin por el Poder Judicial, todo el aparato coactivo del Estado se ponga al servicio de su ejecucin. El nico modo que tiene el Estado para exigir el cumplimiento de las normas y proscribir la justicia privada es a travs de una administracin de justicia organizada en forma eficiente. Cuando la administracin de justicia fracasa, la seguridad jurdica es reemplazada por la irracionalidad y por la imprevisibilidad desapareciendo la confianza y colocando a los miembros de una sociedad, y a veces hasta al propio gobierno, en estado de indefensin. Si este engranaje se resiente en cualquiera de sus fases, se pone en peligro la seguridad jurdica, el estado de derecho y el estado de justicia. Por eso debe comprenderse que el accEso a la JurIsdIccIn (La Tutela Judicial Efectiva), dEbE ExTEndErsE, sIn lagunas nI FIsuras, a Todas las pErsonas, a Todo El TErrITorIo y a Todas las maTErIas.
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En aras de un mayor acceso a la justicia la Sala de lo Constitucional ha modificado su jurisprudencia: Pasando de un domicilio limitado del recurrente a un domicilio concurrente (Sentencias No. 157-2003, 162-2003 y 31-2005). Desercin slo a peticin de parte (Sentencia 5-2003). Personamiento de los recurrentes en caliente. Interdiccin de la figura del Solve et repete: pague primero y despus apele. (Sentencia No. 177-2003). Reconocimiento del las excepciones al Principio de Definitivita (Sentencia 10-2003). No obstante dicho proceso debe ir acompaado de una cambio en nuestra legislacin, como la recin reforma a la Ley No. 38, Ley de Divorcio Unilateral, que desconcentr la jurisdiccin de la cabeceras departamentales a los municipios del pas; los procesos de modernizacin y acceso a la justicia auspiciado por el BID, a travs de los Centros de Atencin, Mediacin, Informacin y Orientacin (Caminos) que llevan la justicia a las comunidades rurales de la Costa Atlntica (Norte y Sur), y el Programa de Atencin a las Vctimas que da asistencia directa a las vctimas de delitos contra la integridad fsica y psquica, violencia domstica y delitos de orden sexual. Asimismo cabe mencionar la implementacin de las Oficinas de Notificaciones y la Defensora Pblica en todo el pas, en especial la experiencia en esta rea en los Departamentos de Masaya y Matagalpa donde con la cooperacin Catalana se pretende que el ACCESO A LA JUSTICIA llegue a los sectores ms vulnerables en reas tan sensibles como: Derechos de familia, laboral, civil y penal. El Acceso a la Justicia no slo pasa por la creacin de nuevas infraestructuras, y la aprobacin de nuevas leyes, sino que
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sobre todo pasa por el necesario cambio de aptitud de TODOS LOS OPERADORES JURDICOS, entindanse estos Abogado, Jueces, Secretarios, Fiscales, Procuradores, Defensores Pblicos y Acadmicos. Es responsabilidad de todo hacerlo posible y realizable.
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eL LeGiSLAdOR PenAL y SU POTeSTAd TiPiFicAdORA
manuEl vIdaurrI arEcHIga1 Al doctor Hctor Fix Zamudio, en testimonio de reconocimiento por su magna obra jurdica.
SUMARIO: 1.- El fundamento funcional y poltico del Derecho penal. 1.1. Fundamento funcional. 1.2. Fundamento poltico. 2.- Sobre el concepto de bien jurdico. 3.- Funciones del ius puniendi. 4.- Sobre la racionalidad de las leyes penales. .- Potestad tipificadora del legislador: cuatro reflexiones elementales. 6.- Sobre los lmites al ius puniendi. 7.- El Principio de legalidad. 8.- El Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. 9.- El principio de intervencin mnima o de ltima ratio y carcter fragmentario. 10.El principio de efectividad, eficacia o idoneidad. 11.- El principio de proporcionalidad. 12.- El principio de culpabilidad. 13.- El principio de humanidad de las penas y dignidad de la persona. .- El Fundamento Funcional y Poltico del Derecho Penal. 1.1.- Fundamento funcional. Indudablemente, el fundamento del Derecho penal radica en la funcin de proteccin de la sociedad a travs de la que realiza de los bienes jurdicos. Lo anterior significa que el fundamento del ius puniendi guarda
1 Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, Espaa. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y del Sistema Nacional de Investigadores, nivel 1. Director de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de Guanajuato, Mxico.
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mANuEL VIdAuRRI ARECHIgA
directa correspondencia con el de la funcin que cumple2, siendo esta, como ya se adelant, la de proteger a la sociedad y sus bienes jurdicos mediante la prevencin (general y especial) de delitos, tarea propia de la pena y de las medidas de seguridad. Una convivencia social mnimamente soportable requiere, a nuestro pesar, del Derecho penal, pero no de cualquier Derecho penal sino de aqul que, en todo caso, no prescinda de controles y garantas formales propias de un Estado de Derecho. El recurso al Derecho penal se justifica aun ms cuando aceptamos que, difcilmente, podemos siquiera imaginar una sociedad integrada por individuos respetuosos de las normas sociales y jurdicas, dispuestos a respetarlas en todo momento, pues no existen sociedades ajenas al delito. Como bien apunta Muoz Conde3, es totalmente cierto que las personas no puede vivir aisladamente, ya que para alcanzar determinados fines y colmar ciertas necesidades requieren de la interaccin con otras personas; luego entonces -sostiene el autor invocado, la existencia humana supone la convivencia, la que, por cierto, ms que idlica es francamente conflictiva, razn por la cual surge la necesidad de establecer normas vinculantes que reclaman ser respetadas por todos los miembros de la comunidad como condicin indispensable para la convivencia. Esas normas, que son de ndole jurdicopenal, se refieren a aquellas conductas humanas que podran lesionar o poner en peligro la convivencia humana. De realizarse injustificadamente tales conductas (prohibidas ahora por la norma jurdico-penal) daran lugar a la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad. As pues, corresponder al Derecho penal, en tanto conjunto de normas vinculantes, la proteccin de los ms importantes bienes jurdicos de una comunidad respecto de indeseables ataques a los mismos.
2 Mir Puig, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, op. cit., pg. 98, para quien el fundamento del Derecho penal puede ser revisado desde su aspecto funcional y tambin desde la perspectiva poltica. 3 Son especialmente interesantes las explicaciones que nos ofrece Muoz Conde, Francisco en su libro Derecho penal y control social, Jerez de la Frontera, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, pg. 21 y ss.
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EL LEgISLAdoR PENAL y Su PoTESTAd TIPIFICAdoRA
Reconozcamos, por otra parte, que esta tensin de fuerzas entre Derecho penal por un lado y ataques indeseables a bienes jurdicos importantes por el otro, tiene lugar en un marco de violencia. Hablar de Derecho penal sostiene Muoz Conde4- es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, violacin, rebelin). Violenta es tambin la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (crcel, manicomio, suspensiones e inhabilitaciones de derechos), el mismo autor citado afirma ms adelante que la violencia est ah, a la vista de todos y practicada por todos: por los que delinquen y por los que definen y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el Estado, por los pobres y por los ricos la violencia es, desde luego, un problema social, pero tambin un problema semntico, porque solo a partir de un determinado contexto social, poltico o econmico puede ser valorada, explicada, condenada o definida. No hay, pues, un concepto de violencia esttico o a histrico, que pueda darse al margen del contexto social en que surge5, y concluye: el Derecho penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no toda la violencia es Derecho penal6. Esta percepcin del Derecho penal como expresin de violencia institucionalizada que se opone a la violencia social resulta insalvable. Por desgracia, la violencia es consustancial a todos los sistemas de control social. No obstante, cabe destacar que del Derecho penal, en tanto cuanto expresin del control social, podemos pregonar su alto grado de formalizacin con lo que se le libera de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social7.
4 Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pg. 25 y ss. 5 Muoz Conde y Garca Arn, op. cit., pg. 26 6 Muoz Conde y Garca Arn, op. cit., pg. 26 7 Muoz Conde y Garca Arn, op. cit., pg. 27. En un sentido similar, vase Garca Rivas, Nicols, El poder punitvo en el Estado democrtico, ediciones de la Universidad de Castilla-La mancha, Cuenca, 1996, pg. 16; tambin Vidaurri Archiga, Manuel, Concepto, contenido y funcin del Derecho penal, en Revista Michoacana de Derecho Penal, nmeros 37-38, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 1999, pg. 175; y Garca- Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pg. 1 y ss.
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Resumiendo, podemos decir que el fundamento funcional del Derecho penal radica en la proteccin de la sociedad y sus bienes jurdicos. Esta proteccin se logra acudiendo al ms enrgico violento- instrumental que una sociedad polticamente organizada tiene a su disposicin: el Derecho penal, que se vale de la pena y/o las medidas de seguridad, para cumplir funciones prevencin general y especial de delitos. 1.2.- Fundamento poltico.- En este apartado la pregunta central es por qu puede el Estado ejercer el Derecho penal? Retrocediendo en el tiempo, podemos encontrar una primigenia respuesta en la obra clsica de Beccaria, De los delitos y de las penas, de quien Mir Puig sugiere conocer el siguiente extracto:
Las Leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y e soberano es su administrador y legtimo depositario. Pero no bastaba formar este depsito, era necesario tambin defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuraron todos no slo quitar del depsito la porcin propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar esas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el nimo desptico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes Fue, pues, la necesidad quien oblig a los hombres a ceder parte de su libertad propia El agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo dems es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho8.
8 Citado por Mir Puig, op. cit., pg. 103-104. de la obra de Beccaria existe una edicin facsimilar editada por Porra, Mxico, 1999, aqu cotejamos la novena edicin.
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Beccaria plante, claramente, una fundamentacin del Derecho penal basada en el contrato social, pensada ms como defensa del delincuente que como medio de contencin de delitos. Ms adelante, se aprecia en la evolucin histrica del Estado y sus instituciones, que a finales del Siglo XIX se dio el trnsito del llamado Estado liberal clsico al Estado Social de Derecho, de forma tal que segn explica Mir Puig- de una filosofa del Estado como mero guardin del orden jurdico, no legitimado para invadir activamente la configuracin positiva de la sociedad, que se considera exclusiva competencia de los particulares, se ha pasado a una concepcin intervencionista del Estado, el cul no slo se considera facultado, sino incluso obligado a incidir en la organizacin de lo social Desde la nueva perspectiva el fundamento de la facultad punitiva del Estado permite y obliga- a ste a ejercerla no slo en defensa de las garantas del ciudadano como posible delincuente, sino tambin como activo instrumento de prevencin de delitos dirigido a la proteccin de bienes jurdicos: como medio al servicio de la poltica criminal. Este fue el planteamiento que inspir la moderna escuela alemana encabezada por Von Liszt9. Otra respuesta a la pregunta inicial, habr de considerar, sin duda, el hecho de que el ius puniendi depende, en buena medida, del modelo de Estado asumido10. De tal suerte que, si el modelo que se
9 Mir Puig, op. cit., pg., 104-105. 10 Luzn Pea, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general I, Editorial Universitaria, Madrid, 196, pg. 80, en sntesis nos recuerda: As la concepcin del Estado liberal de Derecho pone ms nfasis en la proteccin de derechos individuales, en el mnimo de intervencin estatal para ello y que en cualquier caso se rodee de garantas jurdicas frente al Estado; por otra parte, la orientacin de las sanciones no ser intervencionista, sino de retribucin del mal causado o tambin de intimidacin general frente a los potenciales delincuentes. La del Estado social, intervencionista, tiende a garantizar los intereses colectivos y estatales y en las sanciones propende a la intervencin activa del Estado mediante la orientacin preventivo-especial y de tratamiento del delincuente, no slo en las medidas de seguridad, sino tambn en las penas. Finalmente, la concepcin del Estado democrtico de Derecho, como sntesis de las anteriores, legitima el Derecho penal en tanto sea estrictamente- necesario para la proteccin de los intereses esenciales de los ciudadanos en la vida social, pero aqu hay tanto intereses individuales como colectivos. Ello supone una democratizacin del Derecho penal y, en su caso, acentuacin de la participacin ciudadana en su configuracin: democratizacin de la seleccin de tipos penales protectores de bienes jurdicos, por ejemplo, creacin de nuevos tipos protectores de intereses, nuevos o permanentes, de grandes capas de la poblacin, desincriminacin de conductas no perturbadoras de bienes jurdicos; de la aplicacin judicial de los mismos y
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defiende es el del Estado no democrtico o absolutista, el Derecho penal no requiere legitimarse en la necesidad de proteccin social, y, por el contrario, es factible su utilizacin como instrumento de control y dominacin poltica, social, religiosa, tnica, etc.11 En gran medida, al Estado absolutista le era indiferente, y tal vez hasta innecesario, interrogarse sobre el porqu poda ejercer el Derecho penal. Est de ms sealar que un Estado absolutista o totalitario, negador de los ms elementales derechos y libertades, se manifiesta en un Derecho penal puramente represivo12. Por el contrario, la consideracin liberal, al replantearse la legitimidad y los lmites del poder poltico frente al pueblo, concedi una importancia altamente significativa a la legitimacin estatal para poder privar al individuo, mediante la imposicin de una pena, de sus derechos ms elementales13. En el Estado democrtico, el Derecho penal se presenta ms respetuoso de los derechos y libertades fundamentales, as como de la dignidad, igualdad y libertad, valores ms que elementales de toda democracia14. Con Mir Puig15 admitimos que el Derecho penal sirve a la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos, y con base en eso mismo un Derecho penal actual debera incorporar los postulados del planteamiento social, porque la justificacin del Derecho penal subjetivo se halla condicionada a su capacidad de satisfacer del modo ms eficaz posible la necesidad de proteccin de la sociedad, todo ello bajo el entendido de
de las sanciones, en concordancia de la interpretacin de intereses y concepciones sociales mayoritarios y con la eventual participacin de la ciudadana en la justicia penal a travs del jurado; y de la ejecucin de las sanciones penales atendiendo a las necesidades sociales y a las de los condenados y con participacin de stos y de las instituciones representativas del inters social (jueces, y fiscales de vigilancia) en el tratamiento. Pero tambin deben respetarse los derechos de las minoras y cumplirse escrupulosamente las garantas jurdico-constitucionales de los derechos y libertades fundamentales de los individuos (inculpados y penados). Y en cuanto a las sanciones, esta orientacin puede compatibilizar la concepcin preventivo-general y la preventivo-especial (y si se admite, tambin la retributiva) de las mismas, an dejando abierta la interpretacin sobre la prioridad que respectivamente se les conceda. As Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general I, op. cit., pg. 79. Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal Parte general, op. cit., pg. 64. Introduccin a las bases del Derecho Penal, op. cit., pg. 103 y ss. Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 64. Introduccin a las bases del Derecho penal, op. cit., pg. 107. En el mismo sentido, Luzn Pea, op. cit., pg. 79.
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que el Derecho penal social no debe sustituir sino completar la unilateralidad del Derecho penal liberal. La sntesis afirma Mir Puig- habr de alcanzarse en un Derecho penal democrtico, que impondr a su vez lmites propios a la facultad punitiva del Estado. De algunos de esos lmites nos ocuparemos a continuacin. 2.- Sobre el concepto de Bien Jurdico. Queda dicho ya, pues, que una de las funciones bsicas del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos16. Tanto la doctrina como la jurisprudencia encuentran en esta afirmacin la base sobre la cual se construye el Derecho penal de nuestro tiempo. Lo anterior no quiere decir que la discusin sobre qu debe entenderse por bien jurdico pueda darse en estas pginas por concluida ya que la misma sigue siendo tema de inters para los especialistas17. Luego pues, considerando los propsitos, meramente esquemticos de estas lneas, estimamos que una explicacin ms detallada en torno a la evolucin terica y del estado del debate respecto del concepto de bien jurdico habr de dejarse para mejor ocasin18. El deslinde no impide que, por el contrario, se asuma un concepto de bien jurdico que nos sirva como punto de apoyo para las posteriores consideraciones que haremos a propsito del poder del legislador de tipificar determinadas conductas o presupuestos de hecho a los que asocia, luego de considerar determinadas cuestiones, una respuesta punitiva (pena o medida de seguridad).
16 As, por ejemplo, Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 52. 17 Entre otros, vase Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, traduccin de Manuel Abanto, Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2007; Hefendehl, Roland (Ed.) La teora del Bien Jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos?, Marcial Pons, Madrid, 2007; Gonzlez-Salas Campos, Ral, La teora del bien jurdico en el Derecho penal, Mxico, Pereznieto editores, 1995; Berdugo Gomez de la Torre, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, en Ensayos Penales, Sinaloa, Mxico, Universidad Autnoma de Sinaloa, 1994, pg. 91 y ss.; Hormazabal Malaree, Hernn, Bien Jurdico y Estado de Derecho, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1991; lvarez Garca, Francisco Javier, Bien Jurdico y Constitucin, en Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 43, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1991, pg. 5 y ss. 18 El puro abordaje del tema nos obligara a realizar una investigacin diversa a la que ahora nos proponemos, sobre todo teniendo en cuenta lo sealado por Roxin, op. cit., pg. 57, respecto de la mutabilidad del concepto de bien jurdico.
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Un concepto amplio de bien jurdico es el que lo define como: todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, susceptible y necesitado de la mxima proteccin jurdica, representada por la conminacin penal, que corresponde imponer al comportamiento lesivo del bien jurdico, de conformidad con la concreta descripcin tpica 19. Ahora bien, es necesario tener presente que esta nocin dogmtica de bien jurdico posee los siguientes aspectos delimitadores20: a) De carcter Objetivo o Sustancial: lo que quiere decir que el legislador penal no crea bienes jurdicos nuevos, sino que su funcin se concreta o limita al reconocimiento, valoracin o proteccin de categoras sociales preexistentes, esto es, categoras ontolgicas, pertenecientes al ser, que requieren de una proteccin jurdico- penal por mor de los ataques que sufren o puedan sufrir21. b) De carcter Normativo o Jurdico: como sucede con muchos conceptos penales, el de bien jurdico presenta un carcter que podemos calificar de emprico-valorativo. Se entiende que toda consideracin que se haga del ordenamiento jurdico y del objeto del mismo requiere de una referencia de ndole axiolgica. As decimos que la esencia normativa del concepto de bien jurdico estriba, no tanto en la parte del ser, cuanto en la del deber ser: no tanto en la necesaria aceptacin de un objeto de valor cuanto en la concreta valoracin de un objeto22. c) De carcter Relativo o Dinmico: que alude a la indiscutible condicin de mutabilidad, de cambio o variacin de los bienes jurdicos, es decir, su oposicin a lo esttico, pues es fcil comprobar que no hay un solo hecho que siempre haya sido
19 Voz Bien Jurdico, en Enciclopedia Penal Bsica, Granada, Editorial Comares, 2002, pg. 187 y ss. 20 Seguimos en este apartado la explicacin proporcionada en la Enciclopedia Penal Bsica, op. cit. pg. 187 y siguientes. 21 Op. cit., pg. 188. 22 Ibid.
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castigado en el mismo lugar o de la misma manera, de ah que se sostenga que en el mbito de la proteccin de bienes jurdicos, a lo largo del tiempo y del espacio, reina la mutabilidad23. d) De carcter Supramaterial o Espiritual: que se explica sealando que: todo bien jurdico representa un valor respecto del particular y de la colectividad, en tanto portadores directos o mediatos del mismo. No se circunscribe ni a una categora materialista del bien jurdico ni excluyente de los valores extraindividuales. No tiene nada que ver con el Derecho penal del espritu, de autor o de voluntad24. e) De carcter Transpersonalista o Supraindividual: aspecto que tiene que ver con la nocin de sujeto pasivo del delito o, dicho con otras palabras, titular del bien jurdico protegido. Es obvio que la nocin de sujeto pasivo, al abarcar tanto a personas fsicas como personas jurdicas y a personas individuales como colectivas, resulta de mayor amplitud que el concepto de sujeto activo, de todo lo cul desprendemos para el concepto de bien jurdico un carcter transpersonalista o supraindividual pues engloba indistintamente bienes del individuo y de la colectividad25. Los anteriores criterios pueden, y de hecho as sucede, funcionar en el plano terico. Pero de cara a la actividad legislativa, esa que realizan individuos de carne y hueso (portadores de una concreta ideologa, especficos intereses y reales proyectos polticos), cabe interrogarse si estos criterios resultan, aparte de vlidos, tiles para delimitar, circunscribir o acotar la potestad tipificadora penal del legislador, interrogante a la que, al menos en principio, podemos contestar afirmativamente. Claro est que estos criterios resultaran funcionales en la medida que ese hipottico legislador los asuma a plenitud, tanto por estimarlos tericamente vlidos, como por apreciarlos racionalmente tiles. Ahora bien, al establecerse un
23 Ibid. 24 Ibid. 25 Ibid.
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concepto de bien jurdico ya estamos fijando lmites al poder del Estado de definir conductas criminales26. Los propios contornos y elementos de la definicin servirn, eso creemos, para marcarle fronteras al legislador a la hora de ejercer su poder de tipificacin, de lo que se sigue claramente una primaria obligacin del poder legiferante y sus representantes consistente en darse un concepto de bien jurdico, mismo que, en efecto, habr de ser consecuente con lo establecido en la Constitucin y, con ello, har referencia al modelo de Estado por sta establecido, pues es indiscutible que la nocin de bien jurdico carece de sentido si no se la relaciona con un marco constitucional concreto del cul deriva, por cierto, una forma de Estado en particular27. Por otra parte, si la relacin entre bien jurdico y Constitucin constituye un binomio indisoluble, lo mismo podemos decir de la que se establece entre bien jurdico y norma penal. Tenemos claro, desde el punto de vista doctrinal, que un bien jurdico designa el objeto protegido por el sistema penal, y de esta manera podemos concluir que bienes jurdicos son, por citar algunos ejemplos, la libertad, la vida, la propiedad privada, la seguridad jurdica, el medio ambiente, etc. Por ende, es posible afirmar que el objeto protegido por la norma penal es un bien jurdico. Y una norma penal tiene su origen o debe tenerlo- en la base social ya que sta es, claramente, el producto de los procesos interactivos que tienen lugar en su seno28, procesos que, por supuesto, suele ser ms bien el resultado de una convivencia social ms conflictiva que idlica. La norma jurdica, segn Muoz Conde29, tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misin es la de posibilitar la
26 As Bustos Ramrez , Juan y Hernn Hormazabal Malaree, Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Madrid, Editorial Trotta, 1997, pg. 58. 27 Sobre este aspecto, vase por todos, Hormazabal Malaree, Hernn, Bien Jurdico y Estado democrtico de Derecho, op. cit. 28 Como sostiene Bustos Ramrez y Hormazabal en su Lecciones de Derecho Penal, op. cit. Pg. 58. 29 Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal y Control Social, Espaa, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, pg. 21; ms adelante, pg. 25, leemos: La norma jurdica penal constituye tambin un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera tambin que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista. La realizacin de la conducta prohibida supone la frustracin de una expectativa y la consiguiente aplicacin de una pena, la reaccin frente a esa frustracin.
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convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. Sobre este punto, coincidiendo con las convincentes explicaciones de Bustos y Hormazabal, concluimos que los objetos de proteccin, esto es, los bienes jurdicos, al surgir precisamente de la base social quedan sujetos a su rediscusin democrtica, lo que bien puede reflejar un carcter dinmico propio de los bienes jurdicos. Finalmente, es pues a travs de la norma que el Derecho quiere regular comportamientos que puedan lesionar bienes jurdicos y quiere, en suma, evitar una eventual lesin de los mismos30. 3.- Funciones del Ius Puniendi. A parte de lo expuesto en el apartado anterior, qu ms debe tener en cuenta el legislador a la hora de tipificar penalmente una conducta humana? Probablemente deba saber o tener en cuenta- cuales son las funciones que la teora del Derecho penal le reconoce al concepto de bien jurdico, siendo stas las siguientes: axiolgica, sistemtica, exegtica y dogmtica31, aunque hay quienes acertadamente adicionan tres funciones ms, siendo tales: funcin limitadora del ius puniendi, funcin garantizadora y funcin de legitimacin material de la norma penal32. Funciones que sern comentadas, por separado, a continuacin. 3.1. Axiolgica. Esta funcin es posible derivarla del reconocimiento del Derecho penal como una ciencia esencialmente valorativa33, que tiene por encargo ponderar y proteger bienes y valores fundamentales necesarios para la convivencia humana y el pleno desarrollo de la vida de las personas en sociedad. No sobra recordar aqu que el bien jurdico constituye el ncleo de las normas penales, en la medida que la esencia de la norma penal radica, precisamente, en la proteccin y tutela de determinados bienes y valores. Esta funcin puede presentarse, de manera
30 Bustos y Hormazabal, Lecciones de Derecho Penal, op. cit. pg. 58. 31 Enciclopedia Penal Bsica, op. cit. pg. 188-189. 32 As Hormazabal Malaree, Bien Jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, op. cit. Pg. 9 y ss. 33 Entre otros, ver Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pg. 61 y ss.
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preponderante, entre otros supuestos, a la hora de precisar los objetos estimados como merecedores de proteccin jurdica, o cuando deba determinarse el fin que se desea alcanzar con el establecimiento de normas penales, o bien la conveniencia de exclusin de la antijuridicidad para ciertos tipos delictivos. 3.2.- Sistemtica. Seamos conscientes de que el concepto de bien jurdico representa una pieza clave en la configuracin del Derecho penal de acto y de culpabilidad, por cierto frente a indeseables expresiones como las del Derecho penal de autor y de culpabilidad por la conduccin de la vida34. Es posible afirmar que la evolucin histrica del concepto de bien jurdico incide de hecho ha incidido- notoriamente en la historia del propio Derecho penal. La extrapolacin de un interesante ejemplo, surgido en la prctica penal espaola, puede sernos de utilidad en este punto. El caso nos lo comenta Juan Bustos35 de esta manera: La identificacin de lo realmente protegido por una norma penal permite el cuestionamiento de la norma. Pinsese en el antiguo delito de adulterio en el Cdigo penal espaol. El precepto castigaba a la mujer que yaciera con varn que no fuera su marido. La realidad de la represin de la mujer adltera se enmascaraba justificando el castigo diciendo que esa norma protega la identidad de la familia. La lucha por el reconocimiento de los derechos de la mujer ha permitido desvelar que esa norma lo que protega era simplemente una intolerable discriminacin a favor del hombre. Como es comprensible, una revisin democrtica del sistema penal, y con ella la de los bienes jurdicos presuntamente protegidos, permite la necesaria adecuacin de propsitos perseguidos por el Derecho penal, lo que nos lleva a concluir que el bien jurdico-o
34 Me he ocupado brevemente del tema en Culpabilidad por el Hecho o Culpabilidad de autor?, en Investigaciones Jurdicas, revista del Departamento de Investigaciones Jurdicas, Universidad de Guanajuato, nmero 49, Enero-Marzo, 1993. 35 En sus Lecciones de Derecho Penal, op. cit., pg. 57.
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la forma y criterios con los que este se selecciona- condiciona el sistema jurdico penal. De otro lado, el concepto de bien jurdico, en el cumplimiento de esta funcin sistemtica, se hace especialmente notorio en su influencia a la hora de clasificar los tipos de delito en la Parte Especial de los cdigos penales36. El que esta tarea taxonmica de los tipos de delito sea compleja no hace ms que fortalecer la necesidad del desarrollo de esta funcin, misma que, si bien es cierto, parte de la variedad y amplitud de comportamientos punibles y de la pluralidad de criterios operantes a la hora de clasificarles, tambin es verdad que el criterio de bien jurdico alcanza una posicin de mayor relevancia que los anteriores, aunque no sea el nico vlido, resultando por tanto aconsejable su armonizacin con los sealados criterios. 3.3.- Exegtica. El bien jurdico sirve para delimitar y caracterizar aquellas conductas o actuaciones humanas indeseables y que por eso mismo han sido conminadas con una sancin. En esta acotacin del alcance y sentido del actuar penalmente sancionado concreta el bien jurdico su funcin exegtica, pero tal funcin no se agota ah, ya que la relevancia exegtica del bien jurdico trasciende la mera interpretacin de las normas penales hasta alcanzar el mbito propio de la poltica criminal. Interesa en este punto dejar claro que no solo se trata de interpretar o desentraar el contenido, sentido y necesidad del bien jurdico recogido en la norma, sino que, al mismo tiempo tambin se trata de conocer las exigencias que desde la poltica criminal se tomaron en cuenta para decidir su tutela o proteccin, de lo que se sigue la evidente conexin entre las nociones bien jurdico y fin de la norma, pues un
36 Hormazabal Malaree, en su libro Bien Jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, op. cit., pg. 9-10, reconoce como funcin del bien jurdico aquella de carcter teleolgico en el sentido de constituir un criterio de interpretacin de los tipos penales que condicionar su sentido y alcance conforme a la finalidad de proteccin de un determinado bien jurdico,.y ms adelante sostiene: de esta funcin del bien jurdico emana el criterio sistemtico de agrupar los delitos en la parte especial segn el bien jurdico protegido y la jerarquizacin de los diferentes grupos segn la importancia del bien jurdico lesionado o puesto en peligro y dentro de cada grupo las diferentes especies de delitos de acuerdo con la gravedad de la forma especfica de ataque.
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fin perseguido por las normas penales es, claro est, la proteccin de bienes jurdicos. Hormazabal deriva de esta funcin el criterio sistemtico de agrupar los delitos en la parte especial segn el bien jurdico protegido y la jerarquizacin de los diferentes grupos segn la importancia del bien jurdico lesionado o puesto en peligro y dentro de cada grupo las diferentes especies de delitos de acuerdo con la gravedad de la forma especfica de ataque37 3.4.- Dogmtica. Es particularmente apreciable la utilidad de esta funcin al referirla a la teora del delito, pues en este mbito, el bien jurdico es un factor de conexin de los distintos caracteres integrantes del delito. En todos ellos ofrece relevancia el bien jurdico, desde su sede central fundamentadota del contenido material de la antijuridicidad. El bien jurdico es un momento que sustenta e impulsa el sentido estructural unitario de la concepcin jurdica del delito. Toda incidencia tpica sobre el bien jurdico se realiza a travs de una conducta humana (accin u omisin) que lo lesiona o pone en peligro: sin accin tpica no puede vulnerarse ningn bien jurdico. El bien jurdico es en cierto sentido- un concepto jurdico positivo, por cuanto es reconocido y valorado por el legislador penal, y se presenta como la razn esencial de la existencia de los singulares tipos de delito38. En tal sentido, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico traducen el contenido material de la antijuridicidad, pues sta se fundamenta, como es sabido, en la ofensa a un bien jurdico concreto39. Resumiendo, y tomando las palabras de Rudolphi, el bien jurdico constituye uno de los puntos de vista para concebir el ncleo material de los injustos, comn a todo comportamiento antijurdico40. 3.5.- Limitadora del ius puniendi. En este punto surge la perspectiva poltico criminal que se traduce, en otras palabras,
37 Hormazabal Malaree, Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, op. cit., pg. 9-10 38 As en Enciclopedia Penal Bsica, ob. cit. pg. 189. 39 En este sentido, entre otros, Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, pg. 277. 40 Citado por Hormazabal Malaree, Bien Jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, op. cit. pg. 10.
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en una orientacin dirigida al legislador para que al ocuparse de producir normas penales tenga presente que sta deben proteger exclusivamente bienes jurdicos, y no de otra naturaleza (morales, etc.) 3.6.- Garantizadora. Esta funcin nos la explica el profesor Hormazabal Malaree, en los siguientes trminos: una funcin garantizadora slo se puede hacer efectiva en la medida que la teora del bien jurdico sea capaz de indicar qu y por qu se protege. Al revelarse el qu y el por qu de la punicin, se abre, al mismo tiempo, la posibilidad de una revisin crtica de la norma sancionadora y de todo el ordenamiento penal en un doble proceso de desincriminacin de ciertas conductas cuyo tratamiento penal ha perdido vigencia social e, por otra parte, la incriminacin de otras conductas que dentro de la dinmica del proceso social aparecen como nuevas formas de criminalidad necesitadas de tratamiento penal. De esta forma el bien jurdico cumple una importante funcin poltico-criminal de carcter crtico al permitir de lege data la revisin del ordenamiento jurdico penal y de lege ferenda al establecer una limitacin de carcter material al ius puniendi estatal41. El profesor que citamos estima adecuadamente creemos- que la teora del bien jurdico, adems de lo anterior, debe estar en condiciones de fundamentar suficientemente la tipificacin de nuevas formas de criminalidad, propias de las sociedades postindustriales42, todo lo cual habr de sustentarse en criterios complementarios que determinen el merecimiento de pena, tales como el de satisfaccin de necesidades o el de lesin o dao social.
41 Ibid. 42 Sobre esta interesante problemtica, consltar: de Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Cuadernos Civitas, 1999; de Ziga Rodriguez, Laura, Poltica Criminal, Madrid, Editorial Colex, 2001, especialmente su captulo V, Concepciones actuales: la Poltica criminal frente a la criminalidad moderna; de Mrquez Piero, Rafael, Derecho penal y globalizacin, Mxico, Editorial Porra, 2001; VV.AA., Ziga Rodrguez, Laura y otras (coord.), El Derecho penal ante la globalizacin, Madrid, Editorial Colex, 2002; y de VV.AA. Moreno Hernandez, Moiss, (coordinador), Globalizacin e internacionalizacin del Derecho penal. Implicaciones poltico-criminales y dogmtica, Mxico, Editorial Ius Poenale, 2003.
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3.7.- Legitimacin material de la norma penal. Para comprender esta funcin del bien jurdico es indispensable recordar que el monopolio de la coercin estatal se le ha conferido al Estado, al que le corresponde, por mediacin de la agencia especfica, en este caso la legislativa, designar los objetos merecedores de proteccin, as como la forma y la intensidad de la misma. Y si, como es el caso, el bien jurdico expresa sintticamente el objeto protegido por la norma penal y stas solo pueden ser formuladas por el Estado, es obvio entonces que se trata de una decisin poltica y por eso mismo carente de neutralidad, de ah que, como crudamente escribe Hormazabal, los bienes que habr de proteger el Estado sern naturalmente sus bienes jurdicos43. Luego entonces, la funcin legitimadora de la norma penal se hace imprescindible en la medida que las normas penales exigen, en el modelo de Estado democrtico, una justificacin racional.
4.- Sobre la racionalidad de las Leyes Penales.

Que el legislador tenga el poder de crear normas no significa, necesariamente, que las normas creadas carezcan de racionalidad. Para comprender mejor la nocin de racionalidad legislativa, se hace imperiosa la lectura de la brillante y reciente monografa escrita por el profesor Jos Luis Dez Ripolls44 quien destaca la problemtica propia de la creacin o modificacin del Derecho, en particular del Derecho penal. El estudio detenido de este interesante libro nos pone de manifiesto la intrincada ruta que sigue una norma penal en el camino de su formulacin legislativa. En este sentido, el autor referido nos detalla con magnfica claridad aspectos relativos a la denominada fase prelegislativa45 (la que suele ser menospreciada en la enseanza del llamado proceso
43 Hormazabal Malaree, Bien jurdico y estado social y democrtico de Derecho, op. cit., pg. 11. Subrayado en el texto. 44 Dez Ripollz, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Editorial Trotta, 2003. 45 Dez Ripolls, siguiendo a Schneider, entiende que esta fase constituye un proceso sociolgico complejo constituido por cinco etapas, ob. cit., pg. 20. En todo este apartado seguimos las explicaciones de Dez Ripolls.
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legislativo46), misma que reconoce entre otros momentos o etapas sucesivas las siguientes: a) Una acreditada disfuncin social; b) Un malestar social. La preocupacin y el miedo al delito; c) Una opinin pblica. Los medios de comunicacin; d) Un programa de accin (con otras subdivisiones) y e) Los programas de accin tcnicos. Nosotros compartimos la idea de que un legislador penal no puede ignorar la antedicha fase prelegislativa, y es posible que con los comentarios que a continuacin se exponen esta afirmacin demuestre su pertinencia. Este apartado resume las explicaciones de Dez Ripolls, incluso siguiendo el orden en el que nos las presenta en el texto suyo ya mencionado. El legislador, segn pensamos, puede ser ms o menos consciente de estos momentos, pero no puede suponer que no existen o que nadie, aparte de l o el grupo poltico al que pertenece (y an ms sus eventuales aliados polticos o de otro tipo-) puede advertirlos e incluso cuestionarlos. Veamos, pues, en qu consisten estas etapas. a) Una acreditada disfuncin social. En este apartado, Jos Luis Diez Ripolls, Catedrtico de la Universidad de Mlaga, explica que el proceso sociolgico que da lugar a una decisin legislativa se inicia con la exitosa accin de un agente social por cuanto hace creble la existencia de una disfuncin social necesitada de algn tipo de intervencin penal47, entendiendo por disfuncin social aquella falta de relacin entre una determinada situacin social o econmica y la respuesta o falta de respuesta que a ella da el subsistema jurdico, en este caso el derecho penal48. Con vistas a colocar en el debate la disfuncin social elegida, este agente social deber aportar datos, reales o ficticios, que permitan generar
46 Usualmente, al menos en nuestro medio, la enseanza del Derecho se ocupa del anlisis de los momentos o etapas del proceso legislativo en si, a saber: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de vigencia, todo lo cual, sin dejar de tener importancia capital, no permite identificar aspectos previos (etapas prelegislativas) que inciden, en ocasiones, con mayor intensidad, en la arquitectura de la norma, de la ley penal. Una revisin de las etapas prelegislativas amplia la visin del problema legislativo penal. 47 Diez Ripolls, ob. Cit., pg. 20. 48 Ibdem.
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una discusin al respecto y que tal discusin sea relevante, desde la perspectiva comunicacional, para la sociedad. Para que la disfuncin social propuesta adquiera el nivel de problema social49 ser necesario que, aparte de la delimitacin conceptual respectiva, la ciudadana se involucre emocionalmente. Por lo que hace a los procesos que pueden poner en marcha los agentes sociales, estos pueden ser muy variados: pueden ser fuerzas polticas, sociales o econmicas institucionalizadas, como el gobierno, los partidos polticos, sindicatos, asociaciones empresariales, corporativas o profesionales, confesiones religiosas oficiales o semioficiales tambin grupos sociales organizados pero no institucionalizados, como asociaciones medio-ambientales, feministas, pacifistas, religiosas, culturales, cientficas, de opinin, de vctimas o de impulso de cualesquiera intereses50O personas aisladas como ensayistas, cientficos, vctimas prominentesY desde luego los propios medios de comunicacin. El nico requisito exigido es que sean capaces de aportar credibilidad a sus apreciaciones en el sentido antes indicado51. Respecto de los presupuestos fcticos de la disfuncin social, estos pueden ser reales o aparentes, y es a propsito de estos ltimos que el agente social activador del proceso puede no ser consciente, o bien serlo o, como dice el autor citado, justamente estar movido por la intencin de hacer pasar por real una disfuncin aparente52, lo que en si mismo puede significar segn pensamos nosotros- un ataque a la
49 Una definicin de problema social puede obtenerse de lo que, entre otros autores, han dicho Oucharchyn-Dewwitt cuando sostienen que un determinado hecho o fenmeno social puede ser definido como problema social solo si concurren en l las siguientes circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la poblacin; que dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal,; falta de un inequvoco consenso respecto a su etiologa y eficaces tcnicas de intervencin en el mismo y conciencia social generalizada respecto a su negatividad, citado por Garca-Pablos de Molina, Antonio, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1992, pg. 32. 50 Diez Ripolls, ob. Cit. pg. 21. Un ejemplo reciente que puede referirse a la realidad nacional mexicana lo constituyen grupos tales como Mexico Unido Contra la Violencia y otros similares que impulsaron la marcha contra la inseguridad, misma que fue imitada en otros Estados del pas. 51 Op. cit. pg. 21. 52 Ibdem, en donde agrega: La frecuencia con que en el mbito politicocriminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos emprico-sociales, no debera subestimarse, ver pg. 21 y las referencias bibliogrficas ah utilizadas.
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ms elemental tica poltica y social. Como, es lgico suponer, la credibilidad social es imprescindible para posicionar la disfuncin social en el debate pblico, lo cual se logra no solo por las habilidades del agente social impulsor, sino que tambin juegan un papel importante ciertas caractersticas o cualidades propias de la disfuncin, de las que obviamente se aprovecha el agente promotor. As, en un primer momento es posible identificar, como lo hace nuestro autor, ciertas cualidades de los asuntos sociales que originan efectos diversos, por ejemplo: i) los asuntos remotos, irresolubles o incomprensibles terminan produciendo desinters; ii) los asuntos que contienen componentes dramticos despiertan y mantienen fcilmente la atencin: el dramatismo sostiene Dez Ripolls- se concreta en la puesta en juego inmediata de intereses considerados vitales; este factor explica en gran medida la continua presencia en el debate social de disfunciones sociales afectantes a la criminalidad, o al menos a cierto tipo de ella. iii) los asuntos sociales vinculados con la experiencia directa de la mayora de los ciudadanos poseen un grado de atencin inmenso y persistente, consistencia que puede perderse si se empiezan a vislumbrar como irresolubles; en tal caso, se experimenta una suerte de desplazamiento de la atencin hacia asuntos de los que no se posee experiencia directa y de los que, precisamente por ello, puede ofrecerse una descripcin convincente de sus causas y remedios no accesible a la falsacin emprica por el conjunto de la sociedad 53. Un segundo momento que resulta aprovechado por el agente social promotor de la disfuncin estriba bsicamente, en que amplios o significativos sectores de la sociedad deben considerar de utilidad el planteamiento de esa disfuncin. Aqu de lo que se trata es que la sociedad perciba la utilidad del planteamiento de cara a la resolucin de los efectos negativos que causa o puede causar la disfuncin. Sin embargo, esta utilidad, imprescindible para obtener la credibilidad
53 Diez Ripolls, op. cit., pg. 22.
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social, puede diferir notablemente de los intereses que persigan los agentes sociales impulsores del proceso54. En conclusin, esta fase termina al acreditar una disfuncin social, lo que determina su inclusin en la agenda temtica social y, con ello, abrindose la posibilidad de que el subsistema jurdico-penal tenga que modificarse para adaptarse a la nueva realidad socioeconmica55. b) Un malestar social. La preocupacin y el miedo al delito. Resultan paradigmticas las palabras con las que Dez Ripolls explica este apartado, sobre todo cuando seala: tras su inclusin en la agenda temtica social, es preciso que el conocimiento de esa disfuncin social se disemine de manera generalizada en la sociedad, acompaado de dos caractersticas. La primera es su estabilizacin cognitiva, es decir, una cierta resistencia a desaparecer de la agenda social. La segunda es su capacidad de involucramiento emocional de la poblacin56. Ambas categoras pueden ser reconducidas al concepto criminolgico de miedo al delito, definido como un sentimiento complejo que puede desarrollarse en diferentes situaciones, afectando de diversas maneras a la relacin entre el individuo y su mundo57. Este concepto de miedo al delito resulta, a todas luces, confuso siendo posible encontrarle varias nociones de distinta importancia entre si, como por ejemplo las sealadas por Dez Ripolls: la estimacin del riesgo de sufrir un delito; el miedo de sufrir un delito; la preocupacin sobre los niveles de delincuencia, y, las modificaciones conductuales adoptadas para no sufrir un delito58. Reconociendo que todas estas categoras merecen un tratamiento pormenorizado, por ahora solo atendemos
Ibdem, pg. 22-23. Ibdem. pg. 23. Ibdem. Siguiendo la explicacin de Garrido Genovs y Ana M. Gmez Piana, Diccionario de Criminologa, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998, voz: miedo al delito, pg. 240 y 241. 58 Diez Ripolls, op. cit. pg. 23, cursivas en el original. Otras distinciones son posibles respecto del concepto miedo al delito, tales como las que se recogen en el Diccionario de Criminologa de Garrido Genovs y otra, op. cit. pg., 240, donde leemos: Keane (1992) distingue entre el miedoconcreto y el genrico o sin forma. El primero refleja la reaccin emocional negativa que surge ante la posibilidad de ser vctima de un acto delictivo especfico, como una agresin o un robo. El segundo incluye un sentimiento generalizado de ser vulnerable, de vivir en un medio inseguro (sensacin difusa del miedo). 54 55 56 57
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la propuesta del autor tantas veces citado para ocuparnos solamente de aquella nocin que habla de la preocupacin por el delito o la delincuencia, sobre todo si tenemos en cuenta que tal nocin est estrechamente vinculada con los puntos de vista de los miembros de la sociedad respecto del contorno y grado de intervencin penal que se estiman convenientes o necesarios en un momento y ante un problema concreto (actitudes punitivas). Esta preocupacin llega a convertirse en un autntico parmetro de las opiniones poltico-criminales de una sociedad, configurando juicios de valor que, aunque apoyados en componentes cognitivos, no carecen de aspectos meramente emocionales. No deben olvidarse las caractersticas perfectamente identificables de la idea de preocupacin por delincuencia las cuales son: su poca estabilidad, volatilidad e influenciabilidad, lo que resulta altamente significativo cuando se le pone en relacin con la etapa prelegislativa de que venimos hablando. Adicionalmente, indica el profesor malagueo, debe tenerse en consideracin que esta idea se desenvuelve de acuerdo a ciertas variables sociodemogrficas: tiene una directa relacin con el gnero femenino, el incremento de edad y la tendencia poltica conservadora. Tiene una relacin inversa con el grado de formacin. El nivel de ingresos de la persona presenta una relacin poco relevante, salvo la notable acentuacin de tal relacin que se produce si el nivel de ingresos va acompaado de un escaso grado de formacin59. Tambin son variables importantes las que tienen que ver con la victimizacin previa o el tratamiento sensacionalista que algunos medios de comunicacin otorgan a la delincuencia. En el primer supuesto se aprecia una relacin ambivalente, explicada con estas palabras por Dez Ripolls: si un anlisis global impide establecer relaciones firmes entre la preocupacin social por la delincuencia y el hecho de haber sido victimizado, parece que existe una relacin directa si se ha sido vctima de un delito patrimonial que implique acometimiento personal, mientras que la relacin es nula o incluso inversa si se ha sido vctima de un delito patrimonial sin acometimiento personal
59 Diez Ripolls, op. cit., pg. 24.
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efectivo o posible60. En el segundo supuesto, es posible que efectivamente surja una relacin directa entre actitudes punitivas elevadas y el contacto con medios de comunicacin que prestan especial atencin a la delincuencia, en especial si realizan un trato sensacionalista de ella y sugieren e inducen a actuar con dureza frente al crimen61. En otro orden de ideas, est claro que el miedo al delito propiamente dicho, entendido como una emocin ligada al riesgo de ser objeto uno mismo u otros de un delito, contribuye decididamente en el incremento de actitudes punitivas, en especial mediante el rechazo de polticas penales liberales, pues adems fomenta el desarrollo de tendencias deslegitimadoras62 del sistema de justicia penal, e incrementa de hecho la criminalidad al favorecer el abandono de los lugares pblicos63. Es la vulnerabilidad64, como variable que determina el miedo al delito, la que figura en primer plano y suele vinculrsele con tres variables sociodemogrficas: el gnero femenino, el incremento de edad, y las condiciones socioeconmicas como los bajos ingresos, la escasa formacin y la pertenencia a minoras65. En segundo plano, la victimizacin previa constituye otro factor importante a tener en cuenta, ya que la victimizacin directa (la que sufre uno mismo) origina, en efecto, modificaciones conductuales pero no necesariamente ms miedo; en todo caso, es la victimizacin secundaria (la que sufren otras personas) la que constituye un fuerte predictor del miedo. Es sabido hace tiempo afirma el multicitado Diez Ripolls66- que hay mucha ms gente con miedo que personas victimizadas, y parece que el suceso padecido por otros tiende a excitar la imaginacin sin que origine la necesidad de adoptar medidas realistas encaminadas a
60 Diez Ripolls, op. cit. pg. 25. 61 Ibdem. 62 Recientemente sobre este punto Martnez Bastida, Eduardo, La deslegitimacin del Derecho penal, Mxico, Angel Editor, 2004, se ocupa de analizar esta tendencia. Ver especialmente su captulo IV Respuestas ante la deslegitimacin, crisis y desestructura del Derecho penal, pg. 123 y ss. 63 Diez Ripolls, op. cit., pg. 24. 64 Voz Vulnerabilidad: Riesgo que corre una persona o colectivo de personas concretas en convertirse en vctima de ciertos delitos. Existen factores objetivos, tales como el estilo de vida o la pertenencia a un determinado subgrupo, que determina que ciertas personas sean especialmente vulnerables en Garrido Genovs y otra, Diccionario de Criminologa, op. cit., pg. 364. 65 Diez Ripolls, op. cit., pg. 26. 66 Ibdem.
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evitar el riesgo propio, que introduciran racionalidad en el anlisis. De todos modos, en la activacin de ese miedo juegan un factor importante ciertos aspectos: la correlacin es fuerte si se conoce a la persona victimizada o sta pertenece a la vecindad o barrio. Por lo que hace a la influencia de los medios de comunicacin esta puede calificarse de ambivalente, pues quien no est en contacto con ellos muestra menos miedo que quien s lo est, incluso cabe revisar el efecto causado en el supuesto de que el suceso delictivo aparezca en la seccin de noticias locales, donde causa ms miedo, que si se resea en el apartado de nacionales e internacionales. Luego, junto al factor miedo al delito y victimizacin directa, se menciona el factor medioambiental, esto es: vivir en un barrio desorganizado, con poca integracin social, marginal, etc., incrementa, incluso racionalmente, el miedo, especialmente si se percibe la falta de autoridad para impedir determinadas conductas. Esta etapa prelegislativa concluye, en palabras de Diez Ripolls, cuando una apreciable insatisfaccin social en relacin a la ausencia, presencia, o modo de una intervencin penal se estabiliza de manera generalizada. La insatisfaccin se ver potenciada si est cargada emocionalmente, en particular si esa emocin toma forma de miedo al delito67. c) Una opinin pblica. Los medios de comunicacin. Indiscutiblemente, el papel que los medios estn llamados a realizar es absolutamente relevante y, por supuesto, imprescindible. Su intervencin servir para reforzar la notoriedad o visibilidad social del desajuste social y del malestar que les es inherente, pero tambin le otorgar la sustantividad y autonoma necesaria para que se le considere un autntico problema social. El protagonismo propio de los medios de comunicacin abonar las condiciones para que el problema social se identifique plenamente. Es conocido el poder de influencia que los medios tienen a la hora de formar opinin pblica, pues mediante sus tcnicas es posible resaltar, oscurecer o priorizar determinados temas. Justamente, es en el
67 Op. cit., pg. 27.
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mbito propio de los medios de comunicacin donde el problema social a resolver alcanzar una identificacin pblica. En esta etapa los medios de comunicacin juegan un papel protagnico innegable, incluso llegando a convertirse en verdaderos promotores de la iniciativa. Como escribe el autor en cita68, los medios realizan diversas actividades para lograr el reconocimiento y la delimitacin del problema. Ante todo, trazan los contornos de ste, lo que llevan a efecto tanto reiterando informaciones sobre hechos similares, actividad que con frecuencia ya vienen ejecutando desde la etapa anterior, como agrupando hechos hasta entonces no claramente conectados, incluso realizando conceptuaciones nuevas de hechos criminales ya conocidos; todo ello puede originar, incidental o intencionalmente, una percepcin social de que existe una determinada ola de criminalidad, lo que refuerza la relevancia del problema. En segundo lugar, destacan los efectos perjudiciales de la situacin existente, daosidad que pueden referir a mbitos sociales muy distintos y desenvolver simultnea o alternativamente en planos materiales, expresivos o integradores. Finalmente, plantean genricamente la necesidad de ciertas decisiones legislativas. Como es de suponerse, este proceso descrito origina el surgimiento de una opinin pblica, que es aquella opinin de un grupo o colectivo cualificado de personas. Colectivo que, adems, tiene el poder de determinar los contenidos de los medios creadores de opinin, contndose entre estos a: los editorialistas, los articulistas, redactores y comentaristas habituales, quienes, en efecto, tienen una gran capacidad no solamente para seleccionar los temas o materias a tratar sino el cmo estas deben ser tratadas. Damos por descontado que ciertos sectores como el privado o el poltico mantienen una estrecha relacin con los medios y ello, sin lugar a dudas, influye determinantemente en los contenidos69. Siendo as, tenemos claro que no se trata de la opinin mayoritaria de la sociedad ni mucho menos del total espectro de opiniones existentes sobre el tema
68 Diez Ripolls, op. cit. pg. 28. 69 No son pocos los medios impresos que, en nuestro entorno, son propiedad de empresas privadas, cuyos intereses econmicos (y en algunos casos polticos) determinan el tratamiento de determinados asuntos o problemas sociales. Un lector curioso e interesado en este tema podr, sin mucha dificultad, comprobar lo antes dicho.
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en cuestin. Diez Ripolls sostiene en este punto que la opinin pblica es, en definitiva, la opinin de unos expertos70, y aade, pero no de cualesquiera, sino de aquellos que pueden hipostasiar su opinin sobre la de la sociedad, dada su capacidad, reiteradamente acreditada, para conseguir que una amplia mayora de ella comparta, aunque sea superficialmente, sus puntos de vista71. d) Un programa de accin. Es cierto que esto que puede denominarse estado de opinin (entendido como una determinada interpretacin de cierta realidad social y un acuerdo sobre la necesidad y modo de influir en ella), no es, propiamente dicho, un programa de accin legislativa o de otro tipo, dada su elevado nivel de generalidad, el cual, una vez superado, tiende a transformarse en un programa de accin dirigido claramente a proponer soluciones al problema social. En este orden de ideas, habr de profundizarse, ahora s, en el conocimiento del problema, amn de identificar el o los objetivos a atender de cara a su resolucin, as como la determinacin de los medios o instrumentos que harn posible la obtencin de los objetivos planteados. Esta teleologa determina, por supuesto, la adopcin o abstencin de ciertas decisiones legislativas, lo cual no impide echar mano de otras decisiones sociales o institucionales complementarias o sustitutivas de aqullas72, como nos lo explica nuestro autor. Un programa de accin debe poseer una suerte de respetabilidad social, cualidad que generalmente viene dada por la sencilla razn de que quien ha formulado tal programa han sido los denominados grupos de presin expertos, que para entonces ya se han apropiado del problema, que antes se encontraba exclusivamente en el mbito de la opinin pblica. Pero, qu se entiende por grupos de presin expertos?, segn Diz Ripolls se trata de grupos que defienden intereses muy diversos: pueden ser intereses ideolgicos, entre los cuales merecen
70 Op. cit., pg. 29, cursivas en el original. 71 Ibdem. 72 Diz Ripolls, op. cit., pg. 30.
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destacarse ltimamente los grupos surgidos de la sociedad civil, como grupos de presin feministas, ecologistas, de consumidores, pacifistas, o los que defienden intereses puramente cientficos, reconducibles al seguimiento de un determinado paradigma cientfico social, como ciertas corrientes de la doctrina jurdica o criminolgica, o incluso cientfico-natural. Pueden ser tambin intereses socioeconmicos, sean en funcin del papel que desempean tales grupos en el proceso de produccin, como sindicatos y asociaciones empresariales, sea debido a la salvaguarda o ampliacin de competencias profesionales que es tarea inherente a ciertos grupos corporativos73; al mismo tiempo, cabe decir que su pericia se concreta en el general reconocimiento de que estos grupos poseen un conocimiento especializado en el problema social, amn de que estn familiarizados con el mismo y tienen a su disposicin medios materiales y personales para profundizar en su anlisis y probables soluciones74. Imposible resulta, por otra parte, ignorar el papel que juegan los llamados grupos de presin mediticos, los que, incluso, han llegado a sustituir a los grupos de presin expertos. Es cierto sostiene Diz Ripolls75-, que la opinin pblica es fruto de una tarea experta, y que ella es realizada por lo que se podra considerar un grupo de presin, el meditico, pero su nivel de anlisis se ha estimado durante mucho tiempo que no alcanzaba la profundidad necesaria para satisfacer los requisitos de respetabilidad social inherentes a todo programa de accin. La modificacin de este punto de vista supone uno de los mayores xitos en el progresivo incremento de la funcin social de los medios de comunicacin, que pasan a considerarse expertos a todos los efectos y con una polivalencia desconocida en los grupos de presin expertos propiamente dichos. Los efectos negativos de lo anterior resulta, a todas luces, evidente, pues de ninguna manera puede admitirse como buena aquella visin simplista y superficial que se hace de la realidad social y sus intervenciones en ella, por carecer de un profundo anlisis y meditacin de las mejores
73 Diz Ripolls, op. cit., pg. 31. 74 Diz Ripolls, op. cit., pg. 30. 75 Op. cit., pg. 34.
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soluciones a propsito del problema social en cuestin, todo lo cul, por si fuera poco, ha llegado a determinar la intervencin legislativa penal76. Siguiendo las explicaciones del profesor Dez Ripolls, asumimos que estos otros dos aspectos deben tenerse en cuenta al hablarse de un programa de accin: de un lado el protagonismo de la ciudadana o de la plebe, y por otro el programa de accin tcnico. Especficamente, la ciudadana constituye un importante agente de activacin de la fase legislativa penal. Para que esto efectivamente suceda es necesario comprender que si antes grandes capas de la ciudadana expresaban su malestar de manera indefinida, aunque con una limitada capacidad de operacin, con el surgimiento o transformacin de ciertos sectores de ella, como las asociaciones de vctimas o afectados, la capacidad de proponer programas de accin aumenta considerablemente. Pero, hay que decirlo, estos grupos de vctimas no solo prescinden de los grupos de presin expertos, sino que tambin logran que la opinin pblica en buena medida quede desconectada de las iniciativas presentadas. Ya no importa la adquisicin de respetabilidad social, la que ahora, como afirma Dez Ripolls77, se encuentra adscrita a una forma de razonar desligada de las autnticas necesidades de la gente corriente y condicionada por apriorismos ideolgicos. Frente a ella, se hace gala de un conocimiento y visin superficiales de la realidad social, rechazndose cualquier aproximacin elaborada a ella. De todos modos, debe verse con especial preocupacin la progresiva prdida de influencia del pensamiento u opinin experta en la fase prelegislativa ya que esto se traduce en un claro retroceso de cara a incrementar la racionalidad de los procesos
76 Lo que en si mismo encierra una problemtica digna de considerarse; al caso, una investigacin ms amplia sobre este punto llevara al investigador a contestarse, entre otras, las siguientes preguntas: debe legislarse por lo que dicen los medios? legislar a pesar de los medios?, en contra o a favor de estos?, mejor es ignorndolos?... Por supuesto que, en esta etapa prelegislativa el impacto de la intervencin meditica es inmenso, y no faltan ejemplos en donde la influencia de los medios ha sustituido a la de los grupos expertos, quienes cada vez menos suelen ser consultados, en este sentido Dez Ripolls, op. cit., pg. 34, especialmente el epgrafe 3.4.2. La desconsideracin de la pericia. 77 Op. cit., pg. 36.
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de decisin legislativa, ello sin descontar la eventual parcialidad de los grupos de presin expertos, aunque como acertadamente reconoce Dez Ripolls y nosotros con l- tales grupos aceptan desenvolverse en el marco de los criterios de racionalidad socialmente vigentes, con las limitaciones en la defensa de sus intereses que ello conlleva y los controles externos a los que aqullos dan pie78. Ahora bien, cuando un desajuste social posee caractersticas particular o especficamente tcnicas, la fase prelegislativa de que se viene hablando tiene lugar en el mbito meramente experto, bien por qu el desajuste social no despierte el malestar social o bien porque sus caractersticas lo hacen imperceptible para la sociedad o, en todo caso, a sta no le parece un asunto realmente importante para ocuparse del mismo. Casos de este tipo suelen presentarse con mayor frecuencia en unos sectores, como en el derecho mercantil o civil registral, pero menos en el constitucional, penal o laboral; pero es posible que dentro de materias como la penal, haya tambin aspectos que importan unos ms que otros: por ejemplo, suscita mayor inters el debate sobre nuevos tipos penales, sobre todo cuando se trata de conductas violentas, o cuando se plantea la necesidad de imponer mayores penas, frente a una discusin que tiene que ver con la delimitacin de conceptos dogmticos como la comisin por omisin o el actuar en lugar de otro79. Dez Ripolls entiende que, sin embargo, es posible distinguir unas etapas prelegislativas por mucho y que estas se realicen en el mbito experto. As, tenemos que un determinado desajuste social podr recibir por parte de los expertos una atencin especfica, pero luego de un tiempo alcanzar igualmente un inters por parte de los peritos en la materia (jueces, fiscales, abogados, etc.); la opinin pblica podr conocer luego de opiniones y alternativas de solucin mediante la publicacin de artculos periodsticos, diarios jurdicos, seminarios, talleres, congresos jurdicos, y, por supuesto, publicaciones monogrficas y publicaciones diversas propias del mbito experto.
78 Op. cit. pg. 39. 79 Diez Ripolls, op. cit., pg. 42.
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Con base en los planteamientos hechos por Dez Ripolls, la etapa prelegislativa concluye con el proyecto o proposicin de ley. En efecto, un programa de accin puede llegar a la fase legislativa cuando adquiere la cualidad de proyecto o proposicin de ley. El desenvolvimiento o desarrollo de esta parte corresponde a las que el autor en cita denomina como las burocracias gubernamentales o partidistas80, siendo estas nuevas agencias sociales quienes, aparte de apropiarse del programa de accin, habrn de ajustarlo a determinados formatos. El mismo autor que nos ha orientado en este tema identifica algunas caractersticas propias de las burocracias, siendo estas las siguientes: I.- Protagonismo, en esta etapa es mayor que la de cualquier otro agente social en la etapa previa, lo cual no debe resultarnos extrao ya que en la prctica su intervencin es absolutamente imprescindible81; esta caracterstica reconoce igualmente la gran libertad para reconfigurar el programa de accin; II.- Sometimiento a intereses polticos, pasando desde los propios del ejecutivo y sus diferentes rganos, hasta los del partido poltico; III.- Su condicin de ser agentes sociales institucionalizados, lo que, de alguna manera, nos habla de cierto nivel de estabilidad y especializacin de sus actividades. En la prctica, afirma el profesor malagueo, esta etapa prelegislativa burocrtica constituye el momento determinante de la decisin legislativa, en detrimento de la fase legislativa, ello es consecuencia, por un lado, de la primaca que han adquirido los partidos polticos en el funcionamiento de nuestras democracias: aunque los parlamentarios se rigen por un modelo de mandato representativo en virtud del cual no estn sometidos a mandato imperativo alguno, de hecho funcionan bajo un rgimen de pseudomandato imperativo de los partidos polticos que neutralizan de diversos modos la imposibilidad legal de los partidos de revocar los nombramientos de los parlamentarios. De esta forma los parlamentos no slo se han convertido en asambleas
80 Op. cit., pg. 43. 81 De ms est decir que, bsicamente, de acuerdo con la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la potestad de iniciar leyes o decretos corresponde, segn el artculo 71, al Presidente de la Repblica, a los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin y a las Legislaturas de los Estados.
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de sujetos colectivos en los que se reserva la mayor parte de las iniciativas a los grupos parlamentarios, que a su vez reflejan a los partidos polticos, sino que adems se han transformado en buena medida en meros notarios de las decisiones polticas extraparlamentarias adoptadas con anterioridad. Por otro lado, las burocracias son precisamente el brazo ejecutor de las decisiones polticas tomadas por los partidos, y eso reza tambin para la burocracia gubernamental, ya que el gobierno se apoya en un determinado partido poltico, a quien ciertamente con no escasa frecuencia condiciona en sus actuaciones, pero es en cualquier caso a travs de l como traslada sus decisiones al mbito parlamentario82. La fase prelegislativa es compleja, pero al mismo tiempo es determinante en la configuracin de una ley o disposicin legal. Constituye un momento altamente significativo del proceso legislativo total, aunque, lamentablemente, no parece que se le haya dado en nuestro entorno legislativo la verdadera importancia que le es propia. La intervencin de personas, grupos de presin de expertos y mediticos, la presencia partidista y gubernamental, la influencia de la ideologa de unos y otros, convierten a esta etapa en un momento clave cuando se proteger bienes jurdicos se trata, ms si esta proteccin ser por la va de la intervencin penal. Bajo un modelo de organizacin poltica basado en el respeto al Estado de Derecho, no parece aconsejable renunciar a escuchar las opiniones de todos los interesados en la buena y pacfica convivencia social, de ah que nadie propone ignorar el parecer de nadie, y mucho menos escamotear el derecho a decirlo. Lo que, en cambio, s parece adecuado es considerar la invitacin que hace Dez Ripolls de regular la fase prelegislativa, particularmente la que corre a cargo de las burocracias gubernamental y partidista, buscando alcanzar con tal regulacin al menos dos objetivos puntuales: el primero, asegurarle un elevado nivel de racionalidad, imprescindible dada
82 Dez Ripolls, op. cit., pg.- 44; el autor de la cita se refiere, obviamente, a la realidad jurdica y poltica de Espaa, aunque puede pensarse en las similitudes evidentes con nuestra realidad nacional.
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su estratgica localizacin en el proceder legislativo. El segundo, prevenir el cierre de esta etapa sobre s misma, tanto de cara a la posterior fase legislativa, algo demasiado frecuente en la burocracia gubernamental, como frente a las precedentes etapas prelegislativas, cuya palmaria desconsideracin se ha constatado en diversos anlisis sociolgicos83. Sumado a lo anterior, pensamos que es en esta etapa prelegislativa en donde pueden (deberan, en todo caso) realizarse los estudios y evaluaciones de ndole criminolgica que proporcionaran la informacin suficiente y veraz respecto del problema social que luego quiere regularse jurdicamente. Nos queda claro dijimos en otra parte84- que los conocimientos que la Criminologa obtiene de la realidad permiten que el trabajo legislativo penal ajuste sus finalidades a esa realidad; dicho con otras palabras, desde el punto de vista terico, la vinculacin entre Criminologa y Poltica criminal es fundamental, pues si se quiere hacer frente al problema antes que nada debe conocrsele. En la prctica, sin embargo, la realidad es otra bien distinta: a pesar de que la relacin entre ambas disciplinas resulta insalvable, es comn escuchar de los criminlogos quejas y reproches dirigidos a quienes tienen por obligacin establecer la poltica criminal (entre otros los propios legisladores), en el sentido de que por mucho que investiguen y aporten, los resultados de su esfuerzo no son utilizados en la confeccin de programas de accin en poltica criminal85. Con miras a la toma de decisiones legislativas sobre un problema especfico, pensamos que un estudio criminolgico previo puede, con sobrada solvencia emprica, determinar la necesidad o conveniencia de su tipificacin penal y, con base en ello, el legislador tendr a su disposicin elementos de racionalidad con que soportar el sentido de su opcin. Lo acabado de exponer bien puede caber en esta sinttica frase: investigar antes de legislar.
83 Op. cit., pg. 45. 84 Vidaurri Archiga, Manuel, Criminologa, Poltica Criminal y Sistema de Justicia Penal, en Criminalia, rgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Ao LXIX, Nmero 1, Mxico, Enero-Abril de 2003, pg. 226. 85 Ibdem, pg. 233. En el mismo sentido Barberet Havican, Rosemary, La Investigacin Criminolgica y la Poltica Criminal, en Poltica Criminal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pg. 59.
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5.- La potestad tipificadora del Legislador: cuatro reflexiones elementales.

El propsito de estas pginas busca plasmar los lmites a la potestad tipificadora del legislador penal, pero no hemos desaprovechado la oportunidad de presentar algunas consideraciones en torno al bien jurdico, como objeto de proteccin de las normas penales, producto legislativo por excelencia. De la misma manera hemos querido resaltar la importancia de la fase prelegislativa y sus diversos momentos, sobre todo a partir del hecho, por dems incontrovertible, de su elevada significacin dentro del proceso legislador total. Primera reflexin. En nuestro perfil ideal de legislador penal, estos conocimientos fortalecen y equilibran la toma de decisiones, o dicho en otras palabras le permiten llenar de racionalidad su decisin normativa. Un legislador penal, y lo mismo podra decirse de cualquier otra rama del Derecho, es consciente de la trascendencia de sus decisiones, las cuales como se sabe son portadoras la mayora de las veces de restricciones a las libertades de los individuos y se traducen, por va de la sancin, en limitaciones intensas a derechos y libertades, todo ello, claro est, determinado por la gravedad de una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y con ello la convivencia social. Cierto es que el legislador ideal no realiza su tarea basado en prejuicios, presiones mediticas o consignas polticas, pues, siempre en el plano ideal, es un portavoz de las reales necesidades de un colectivo y no simple notario de decisiones polticas extraparlamentarias. El legislador penal requiere de otros lmites para el correcto ejercicio de su funcin. No le bastar conocer, intervenir, guiar, o simplemente identificar las diferentes estaciones de la etapa prelegislativa que aqu han sido presentadas, sino que, adems, deber respetar los lmites que poltica y doctrinalmente han venido sirviendo de slidas estructuras del Derecho penal de nuestros tiempos. Estos lmites operan, por decirlo de esta forma, en la etapa legislativa propiamente dicha. Sirven de marco regulador y limitador de
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esta facultad o poder de tipificacin de conductas de que est dotado un legislador. Se trata, ni ms ni menos, que de lmites materiales insoslayables. Podra pensarse que esta reiteracin temtica de los lmites a la potestad punitiva del Estado sale sobrando, por estimar que es bien conocida por todos. Esta, como otras generalizaciones, no puede sustentar una descalificacin a la importancia del tema. Lo cierto es que, aunque establecidas en el texto constitucional, estas limitaciones a la potestad sancionadora del Estado no siempre son aplicadas o tenidas en cuenta a la hora del acto legislativo. Estos principios materiales delimitan rgidamente la funcin del legislador penal y orientan la actuacin del juzgador, ofreciendo de esta forma al ciudadano una cortina protectora frente a eventuales excesos omnmodos del Estado, al tiempo que delimitan el mbito de lo penalmente prohibido y, por eso mismo sancionable. Hablar de principios limitadores del poder punitivo del Estado ciertamente significa hablar de la propia legitimidad del Derecho penal, pero tambin dice de la legitimidad del Estado mismo, lo que en palabras de Muoz Conde86 puede describirse as: Un Estado totalitario, negador de los derechos y libertades fundamentales, engendra a su vez un Derecho penal de esta clase, puramente represivo y perpetuador del statu quo del modelo de Estado al que sirve. Un Estado democrtico debe dar lugar, en cambio, a un Derecho penal ms respetuoso con los derechos y libertades fundamentales y con la dignidad, de igualdad y libertad, que son la base de una democracia. Nos adherimos, por supuesto, a esta segunda opcin. Segunda reflexin. Es ya un lugar comn en la doctrina penal sealar que la legitimacin del Derecho penal deriva, precisamente, del modelo fijado en la Constitucin, en la Declaracin Universal de
86 Muoz Conde Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte General. Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 1993, pg. 64. En similar sentido, Garca Rivas, Nicols, El Poder Punitivo en el Estado Democrtico, Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, Cuenca, 1996, pg. 43 y ss., tambin Moreno Hernndez, Moiss, Poltica Criminal y Reforma Penal. Algunas bases para su democratizacin en Mxico, Editorial ius poenale, Mxico, 1999, pg. 101 y ss.
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los Derechos Humanos y en los Tratados y Pactos Internacionales suscritos con arreglo a la norma constitucional87, en donde se han residenciado algunos de los ms importantes principios, entre estos el de legalidad de los delitos y las penas. Algunos otros principios no pueden apreciarse directamente como parte expresa del texto constitucional ya que son el resultado de la reflexin terica, sustentada en el modelo constitucional y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Sin embargo, todos y cada uno de los principios, que ms adelante comentaremos, gozan del reconocimiento uniforme de su importancia, pues la carencia de alguno de estos representar una deficiencia notoria e indeseable, ms si lo que pretendemos es construir un Derecho penal respetuoso de la dignidad y libertad humana. Esta orientacin terica y poltica reconoce antecedentes histricos situados en la segunda mitad del siglo XVIII, momento cumbre en la historia del Derecho penal al surgir con luminosa fuerza ideas y postulados polticos que, por lo menos a nivel terico, reducan la presencia del Estado cuyo excesivo poder sera controlado y limitado88. A partir de entonces, el desarrollo y la complementacin conceptual de los principios limitadores del ius puniendi estatal han venido recibiendo por parte de la doctrina notoria consideracin y, sobre todo, han servido de estructura arquitectnica sobre la cul se han venido construyendo los edificios legislativo y judicial. El discurso del legislador penal es un discurso poltico, un discurso poltico en materia de criminalidad, que pretende hacerle frente a una realidad compleja y problemtica materializada en conductas delictivas que, por su gravedad, merecen una reaccin enrgica (la pena o medida de seguridad). Esta facultad o podero legislativo no puede ejercerse sin ms, es decir, sin contar con limitaciones, igualmente de carcter poltico que el legislador democrtico asume sin cortapisa. El discurso jurdico (es decir, el creado por
87 Una compilacin de los ms importantes documentos internacionales en materia de Derechos Humanos puede verse en Vidaurri Archiga, Manuel y Miguel Valadez Reyes, Derechos Humanos y Justicia Penal, Procuradura de los Derechos Humanos de Guanajuato y Procuradura General de Justicia del Estado, 2002. 88 Muoz Conde, y Mercedes Garca Arn, op. cit., pg. 65. Moreno Hernandez, Moiss, op. cit., pg. 111.
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el legislador), es, en palabras de Zaffaroni, una elaboracin intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuada a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en s mismo una propuesta o programa poltico89. Tal elaboracin intelectual de que nos habla el profesor argentino no se construye con base en ocurrencias o desplantes autoritarios, ms propios de un modelo totalitario, sino que, por el contrario, surge de una cuidadosa confeccin ceida a los componentes tericopolticos que integran cada uno de los principios estructurales o limitadores del poder penal. Pero, como es de notarse, en la construccin del Derecho concurren generalmente dos actores claves, cuyas motivaciones no siempre encuentran su origen en una misma ideologa poltica, en una formacin y conocimiento de la materia uniforme o, incluso, en un proyecto de nacin coincidente; lo usual es que sea todo lo contrario, aunque rara sea la ocasin en que haya identidad de propsitos. Tercera reflexin. Entonces, como antdoto a la ingenuidad, viene bien recoger las reflexiones hechas por Zaffaroni cuando se ocupa de lo que l caracteriza como la enajenacin poltica del terico y la enajenacin tcnica del poltico. En el primero de los casos90, la enajenacin poltica del terico, el autor invocado parte de la afirmacin segn la cul todo concepto jurdico penal es un concepto poltico, aunque tambin es un concepto tcnico toda poltica es una tecnopoltica, dice-. Agregando que cuando se pretende eliminar el mtodo jurdico para caer en el puro discurso poltico, el producto ser un discurso clientelista de oportunidad sin contenido racional (o con una racionalidad propia, que es la del estado de polica, o sea la funcionalidad para quien manda). No importa si la naturaleza poltica del discurso jurdico penal se ha tenido en cuenta al elaborarlo, porque siempre ser lo que es, aunque quien lo elabore lo ignore, ms enfticamente seala:
89 Zaffaroni, Eugenio Ral, Poltica y dogmtica jurdico penal, ediciones del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2002, pg. 11. 90 Op. cit., pg. 13 y ss.
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pueden elaborarse conceptos y an enteros sistemas jurdico penales ignorando su esencia poltica y sus consecuencias reales: esto depender de la mayor o menor enajenacin o alienacin del terico. Reconoce que la enajenacin poltica no es fcil de abordar, aunque es posible identificar dos sentidos concretos, a) el intencionalismo, que pretende que cada discurso se elabora en la medida de una intencin poltica coherente y as se desarrolla, incluso hasta en los ms mnimos detalles, amn de que cuenta con la plena consciencia del terico que la formula; b) en este otro extremo, se rechaza el anlisis poltico en virtud de la complejidad a la hora de identificar la ideologa del autor. Para Zaffaroni ninguna de estas dos propuestas es correcta, pues el intencionalismo pretende ver una coherencia ideolgica que casi nunca existe, y su atractivo deriva slo del que produce cualquier versin un tanto paranoica, siempre ms imaginativa que la rastrera realidad; ms adelante sostiene que el hecho de que la enajenacin poltica provoque discursos manifiestamente incoherentes entre la ideologa poltica y la discursiva de los autores en particular, no puede estimarse un argumento para evitar el anlisis poltico de su discurso, el que siempre, aunque esto lo ignore su autor, ser un discurso poltico. Concluye el jurista argentino con estas palabras puede afirmarse que todos padecemos cierto grado de enajenacin poltica, producto de nuestro entrenamiento, que limita nuestra posibilidades de conocimiento. Notamos las alienaciones polticas ajenas y especialmente de tiempos lejanos, pero vendrn quienes se ocuparn de las nuestras91. Por lo que hace a la enajenacin tcnica del poltico, considera Zaffaroni que la enajenacin tcnica del poltico no se produce cuando el poltico elabora un discurso al que an le falta su articulacin tcnica (defecto pasajero, dice l), sino cuando el poltico elabora un discurso que abjura de la tcnica (defecto irremediable)92; textualmente afirma: la comunicacin masiva favorece el desarrollo de estos discursos, que asumen la forma vlkisch y redundan en
91 Zaffaroni, op. cit., pg. 14 92 Op. cit. pg. 15. cursivas en el original.
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banalidades y falsedades clientelistas, refuerzan los prejuicios e identifican chivos expiatorios93; en todo caso, el propio autor nos advierte que las ms peligrosos combinaciones tienen lugar entre fenmenos de enajenacin poltica de tericos con otros de enajenacin tcnica de polticos, pues generan un vaco que permite dar forma tcnica a cualquier discurso poltico. Por lo general agrega-, la corporacin jurdica suele caer en la enajenacin poltica cuando arrecian los discursos vlkisch, pues ste siempre es violento, arrollador, injurioso e impone miedo, al que son vulnerables no slo los polticos profesionales, sino que tampoco son inmunes partes considerables de los propios estamentos judiciales y acadmicos94. Cuarta Reflexin. Las reflexiones zaffaronianas que hemos recogido en el apartado anterior, nos permiten reclamar, tanto de los polticos como de los tericos, una claridad de posiciones y, ms an, una sinceridad en la exposicin de las mismas. Tan inadmisibles resultan aquellas construcciones jurdicas (discursos) que escamotean su origen poltico, como igualmente resultan inadmisibles aquellos discursos que se construyen al margen (abjurando) de la tcnica propia de la materia. Acaso entonces tenga sentido ocuparse nuevamente de los principios que limitan el poder penal del Estado, por ser precisamente estos principios la amalgama del conocimiento tcnico y de la visin o inters poltico. El principio de legalidad, por ejemplo, es una muestra de lo antes sealado. Suele decirse de este principio que tiene un doble matiz o significacin, por un lado es la expresin de un concepto poltico, ntimamente vinculado con la idea de Estado derivada del movimiento revolucionario francs y de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; La obra de Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas95, aparecida en su primera edicin en 1764, constituye un antecedente ideolgico indiscutible de la perspectiva poltica
93 Ibdem. Nos hemos atrevido a traducir el concepto vlkisch como populista. 94 Ibdem. 95 No son pocas las ediciones de esta importante obra, en todo caso puede consultarse la novena edicin de Porra, que es facsimilar, Mxico, 1999.
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del principio de legalidad. Pero, por otra parte, es la obra de Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania96, en donde es frecuente que se ubique la expresin cientfica del principio de legalidad, incluso es este autor quien formula en latn las conocidas expresiones: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine y nullum crimen sine poene legali. El posterior desarrollo de la disciplina jurdico-penal ha ido generando nuevas limitaciones al poder estatal de castigar, mismos que operan en los mbitos de la legislacin penal sustantiva y adjetiva, aunque con claras restricciones y orientaciones para el mbito de la ejecucin de sanciones, razn por la cual ejercen una fuerte directriz sobre el trabajo legislativo y sobre el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Luego, en la construccin de un Derecho penal liberal, es decir aqul que considera a la persona humana como su fin y no como su medio (expresin que confronta al Estado democrtico con el Estado Totalitario), la elaboracin legislativa y doctrinaria del mismo parte necesariamente de la observancia de los siguientes principios: de legalidad, de materialidad, de tipicidad, de presuncin de inocencia, de intervencin mnima, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de culpabilidad, de humanidad, de irretroactividad, de proporcionalidad y prohibicin de exceso, de readaptacin social, entre otros. A la hora actual del Derecho penal, no es posible sostener que estos principios sean los nicos, aunque si podemos afirmar que se trata de los ms importantes. No es tampoco conveniente que, como enfticamente nos lo hace ver Garca Rivas, consideremos que los principios sealados figuren en una suerte de catlogo cerrado, ya que es mejor hablar de una lista abierta, estrechamente ceida a los valores constitucionales97; la posibilidad de su efectiva concrecin tiene como punto de partida el reconocimiento del postulado constitucional y la adhesin al mismo del legislador.
96 Traduccin de la dcimo cuarta edicin alemana (Giessen, 1874) por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989; especialmente de la pg. 63 y siguientes donde se ocupa de los principios primeros del derecho punitivo. 97 Garca Rivas, El poder punitivo en el Estado democrtico, op. cit., pg. 45.
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6.- Sobre los lmites al Ius Puniendi.

Habr quien sostenga y con cierta razn- que meditar una vez ms sobre los lmites al ius puniendi constituye una tarea innecesaria, sobre todo cuando, se supone, estos lmites son hartamente conocidos. Luego entonces, estas lneas alcanzarn una mnima justificacin si advertimos a lector que las mismas van dirigidas especialmente a quienes se inician en los estudios del Derecho penal98, lo que, definitivamente, las aleja de las discusiones ms profundas que ocupan, en algunos casos, a los investigadores ms adentrados en la disciplina. No obstante lo declarado, creemos que ocuparnos de estos principios tambin puede ser til para recordarle al legislador las limitaciones impuestas a su potestad por el modelo de Estado de Derecho que habr de respetar a la hora de realizar su funcin. Limitaciones que, por otra parte, tambin aplican en la funcin realizada por jueces, fiscales y abogados defensores para quienes estas acotaciones al ius puniendi representan slidas herramientas de proteccin del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Luego de esta justificacin, toca hacer una exposicin breve de algunos principios en los que se traducen las limitaciones al poder punitivo tantas veces mencionadas.
7.- El Principio de Legalidad.

Es, por as decirlo, el principio penal por excelencia. Se trata ni ms ni menos que del apotegma que define al autntico Estado democrtico y de Derecho. De acuerdo con este principio, no podr imponerse pena o medida de seguridad alguna si la conducta realizada no est previamente a su perpetracin consignada o descrita en una ley como delito y, por supuesto, tampoco ser posible la imposicin de una sancin si sta no est definida previamente en la ley.
98 Desde el ao de 1994 incluimos en el programa del primer curso de Derecho penal del plan de estudios de licenciatura la explicacin de estos lmites al poder punitivo del Estado.
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Tradicionalmente, desde los tiempos de Feuerbach, la expresin nullum crimen nulla poena sine lege, recoge claramente el contenido material del principio de que hablamos. Segn Moreno Hernndez, este principio exige a los rganos del Estado un ejercicio de su poder apegado a lo establecido en la ley, pero tambin impone a los creadores de sta la obligacin de disearla con claridad y precisin, pues de tal proceder derivar la seguridad jurdica para los individuos99. El legislador penal habr de tener presente que el principio de legalidad contiene, a su vez, una serie de garantas, entre las que estn la de irretroactividad de la ley penal favorable, la de taxatividad, la de reserva de ley, el de ne bis in idem. En nuestro esquema legal este principio se localiza en el artculo 14 de la carta constitucional. Su acatamiento es amplio en la legislacin secundaria federal y de cada una de las entidades federativas, en donde se fijan catlogos de delitos, penas y medidas de seguridad100. Al situarse dentro de los primeros 29 artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la legalidad penal alcanza el rango de garanta individual, lo que, dicho de otra forma, constituye el patrimonio garantista de los individuos y, por consecuencia de ello, cualquier interpretacin de su expresin normativa (artculo 14 constitucional) debe realizarse al tenor de este hecho. Esta garanta jurdica de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado se fragmenta en las siguientes: a) garanta criminal, de acuerdo con la cul solo puede considerarse delito aquello que as haya sido definido por la ley; b) garanta penal, slo es posible imponer aquella pena (o medida de seguridad) fijada en la ley; c) garanta jurisdiccional, que se deduce de la prohibicin expresa dirigida a los jueces para imponer penas que no estn decretadas en una ley exactamente aplicable al delito, y menos que estas se
99 Moreno Hernndez, Moiss, Poltica Criminal y Reforma penal. Algunas bases para su democratizacin en Mxico, Editorial Ius Poenale, Mxico, 1999, pg. 115. 100 Como consecuencia del principio de la doble va se alude, casi en automtico, a medidas de seguridad, pero resulta que nuestra Constitucin no contiene una referencia especfica a esta forma de reaccionar frente al delito; en el mismo sentido vase Garca Ramrez, Sergio, Derecho Penal, Editorial Mc Graw Hill, UNAM, Mxico, 1998, pg. 25.
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apliquen por simple analoga y an por mayora de razn, y, d) garanta de ejecucin, que desautoriza la aplicacin de sanciones penales en forma distinta a la establecida en la ley. A diferencia de nuestro sistema jurdico, en otras disposiciones constitucionales, el principio de legalidad aparece expresamente consignado, como es el caso del artculo 25.1 de la Constitucin Espaola que a la letra dice: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. En el contexto legislativo penal nacional puede mencionarse el nuevo cdigo penal del Distrito Federal101 cuyo libro primero, contiene un ttulo preliminar que denomina como de los principios y garantas penales, recogiendo justamente los de legalidad, tipicidad y prohibicin de la aplicacin retroactiva, analgica y por mayora de razn, prohibicin de la responsabilidad objetiva, de bien jurdico y antijuridicidad material, de culpabilidad y el de jurisdiccionalidad. Por lo dems, el hecho de que en otras legislaciones penales no se plasmen con tal nivel de precisin estos principios no quiere decir, sin embargo, que estos no existan y mucho menos que no deban respetarse; para efectos normativos sostiene Garca Ramrez- basta con la previsin legalista del texto constitucional. No es necesario reiterarlos en ordenamientos secundarios102. Toca ahora referirnos a las otras expresiones apuntadas del principio de legalidad. Por lo que hace a la irretroactividad de la ley penal, dice el texto constitucional mexicano en su artculo 14: a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, palabras con las que el legislador penal ha querido destacar el valor de la seguridad jurdica de los ciudadanos frente al poder penal del Estado, aunque, en palabras certeras de Lascuran
101 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el da 16 de julio de 2002. Reformado por decreto publicado el 3 de octubre de 2002. Vase en particular los artculos 1 a 6 inclusive. 102 Garca Ramrez, Derecho penal, op. cit., pg. 24.
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Snchez103, la irretroactividad de las normas penales no slo es un imperativo del valor seguridad, sino que entronca tambin con la legitimacin democrtica del Estado a travs del valor de la libertad entendida, en sentido genrico, como autonoma personal. Y lo hace de un doble modo: de un lado, posibilitando que el individuo ejercite tal autonoma, y, de otro, posibilitando que el Estado proteja los mrgenes sociales de libertad a travs del Derecho sancionador. Con base en lo anterior, creemos que un sentido elemental de la justicia, y al mismo tiempo de la legitimacin del propio orden jurdico-penal, nos orienta y dirige a pensar que no se nos puede castigar sin habernos avisado previamente de que el comportamiento realizado traera tal consecuencia, y no se nos puede seguir castigando por algo que ha dejado de ser considerado como merecedor de sancin alguna. Es generalizada la opinin doctrinal en el sentido de que las normas jurdicas, sin que las penales sean la excepcin, rigen para el futuro, de lo que desprendemos claramente que el principio de irretroactividad implica que una ley no debe normar actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugar antes de que los mismos sean regulados104. Lo que el artculo 14 constitucional proscribe es la aplicacin desfavorable. Luego, a contrario, es admisible la retroactividad beneficiosa, aunque, como explica Garca Ramrez105, la previsin constitucional se dirige, precisamente, a la aplicacin de normas ex post facto; solo admite las ex ante. No hay en cambio, prohibicin de expedir normas con pretensin retroactiva. Todo esto posee una doble consecuencia, que se puede expresar con terminologa procesal. Rige la reformatio in melius, esto es, la alterabilidad de situaciones jurdicas por reformas favorables; y se desecha la reformatio in pejus, es decir, la alteracin de situaciones jurdicas por cambios perjudiciales.
103 Lascuran Snchez, Juan Antonio, Sobre la retroactividad penal favorable, Editorial Civitas, Madrid, 2000, pg. 23. 104 Partiendo de un anlisis constitucional conviene revisar lo sealado en este punto por Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantas individuales, Mxico, Editorial Porra, 1981, pg. 495 y ss., hay ediciones recientes. 105 Garca Ramrez, Op. cit., pg. 27; cursivas en el original.
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8.- El Principio de exclusiva proteccin de Bienes Jurdicos.

No son pocos los que opinan que el Derecho penal de un Estado social, democrtico y de Derecho no puede castigar cualquier conducta realizada por el individuo, sino aquellas que, efectivamente, lesionen o pongan en peligro un bien jurdico106. El principio de ofensividad o lesividad (denominacin que algunos autores dan al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos) hunde sus races en la doctrina del contrato social, de origen ilustrado y cuo liberal, que asumira el movimiento poltico-constitucionalista despus. De acuerdo con tales premisas, slo se legitima una restriccin severa de derechos del individuo (intervencin penal) si esta es imprescindible para garantizar los derechos y libertades de la mayora social107. Por lo tanto, podemos reiterar nuestra afirmacin108 segn la cul el Derecho penal cumple una funcin protectora de aquellos bienes jurdicos que son importantes para la sociedad; sin embargo, vale sealar que aunque la funcin bsica del Derecho penal sea la de proteger bienes jurdicos esto de ninguna manera quiere decir que todo bien jurdico deba ser protegido penalmente. Ahora bien, el concepto de bien jurdico, no ha sido de aquellos exentos de polmica doctrinal en cuanto hace a su definicin, contenido y especfica funcin delimitadora. Histricamente, el concepto de bien jurdico suele adjudicrsele a Birnbaum, quien lo habra formulado a mediados del Siglo XIX; aunque tambin Von Liszt se ocup de caracterizar esta categora fundamental del Derecho penal. Finalmente, las ms recientes explicaciones estiman que el de bien jurdico es un concepto sustentado en la poltica
106 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, op. cit., pg. 75; Garca Pablos de Molina, Antonio, Derecho Penal. Introduccin, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pg. 365; Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general I, op. cit., pg. 82. Para una revisin ms amplia del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se recomienda la lectura del capitulo dedicado por Nicols Garca Rivas en su libro El poder punitivo en el Estado democrtico, op. cit., pg. 46 y ss. 107 As, entre otros, Garca Pablos de Molina, Antonio, op. cit., pg. 365. Cursivas en el original. 108 Ut supra, apartado 2.- Fundamento del Derecho penal.
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criminal de corte liberal109 la que, en efecto, impone lmites al Derecho penal, cuyas fronteras de actuacin las encontraremos en la delimitacin que se haga de lo que puede o no considerarse objeto de proteccin, en este caso, penal. Segn Mir Puig, y nosotros nos adherimos a sus palabras, un Estado social y democrtico de Derecho slo deber amparar como bienes jurdicos condiciones fundamentales de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social110, todo lo cual nos lleva a sostener, conjuntamente con el autor invocado, que el Estado social y democrtico no habr de ocuparse entonces de proteger mandatos puramente formales, intereses poco importantes, ni valores puramente morales que no pongan en grave riesgo al sistema social111. Resumidamente: segn este principio, el Derecho penal slo debe intervenir ante la amenaza de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos concretos, no estando facultado el legislador para establecer sanciones por la realizacin de conductas que, aunque inmorales o meramente marginales, realmente no afecten bienes jurdicos. Por lo dems, un fundamento funcional de este principio se sustenta en el principio de necesidad de la pena para la proteccin de la sociedad, de lo que se sigue la comprobada ineficacia y desproporcionalidad de una respuesta tan grave como la que sta representa ante conductas que no ataquen bienes jurdicos.
9.- El Principio de Intervencion Mnima o de ltima Ratio y carcter Fragmentario.

Nos ubicamos en la misma lnea de pensamiento de Muoz Conde112 al sostener que el poder punitivo del Estado debe estar
109 Cuando nos referimos a poltica criminal o dogmtica penal <<liberal>> nos referimos a aqul sistema jurdico-penal en donde la persona humana ocupa el sitial ms elevado de la pirmide axiolgica. En la posicin contraria estaran los sistemas totalitarios. Vase Luzn Pea, Curso de Derecho penal. Parte general I, op. cit., pg. 82. 110 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 76. 111 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 76. De la misma opinin Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general I, op. cit., pg. 83. 112 El planteamiento de Muoz Conde sobre este principio, originalmente se recogi en su libro Introduccin al Derecho penal, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1975, pg. 59 y ss,
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regido y limitado por el principio de intervencin mnima, lo que quiere decir que el Derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes; las lesiones menos intensas o ms leves del orden jurdico pueden ser objeto de atencin y proteccin de otras ramas del Derecho (Derecho civil o Derecho pblico, por ejemplo). Incluso algunas infracciones podran ser revisadas y sancionadas mediante recursos extra-jurdicos, los que, en ocasiones, llegan a ser mucho ms eficaces que los propiamente legales. Una primer consecuencia de este ste principio es la que asigna al Derecho penal un carcter subsidiario respecto de otras ramas del Ordenamiento jurdico. El Derecho penal, como todo Ordenamiento jurdico explica Muoz Conde-, tiene una funcin eminentemente protectora de bienes jurdicos; pero en esta funcin de proteccin le corresponde tan slo una parte, y ciertamente la ltima, interviniendo nicamente cuando fracasan las dems barreras protectoras del bien jurdico que deparan otras ramas del Derecho. Ello ha llevado a un sector de la doctrina a decir que, frente a estas otras ramas jurdicas, el Derecho penal tiene un carcter subsidiario113. Si admitimos, como aqu lo hacemos, que el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurdicos, ni penar toda accin u omisin que gravemente los vulnere, estamos afirmando el carcter fragmentario del Derecho penal, lo que significa que de todas las acciones prohibidas por el ordenamiento jurdico general, el derecho penal se ocupa, nica y exclusivamente, de una parte, es decir, de un fragmento, siendo tales aquellas que revisten mayor entidad o importancia. Sobre este punto, Mir Puig114 enfticamente ha declarado que el carcter fragmentario del Derecho penal es, al mismo tiempo, caracterstica del Estado de Derecho, aqul que es respetuoso de la libertad del ciudadano.
y se retoma en su libro, firmado conjuntamente con Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 66, texto que utilizaremos preponderantemente. 113 Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal Parte General, op. cit., pg. 67. 114 En su Introduccin a las bases del Derecho penal, op. cit., pg. 110.
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Por otra parte, las legislaciones penales actuales recogen este carcter fragmentario al menos en tres expresiones115, siendo estarlas siguientes: a) defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas intenciones o tendencias, excluyendo la punibilidad de la comisin imprudente en algunos supuestos, etc. b) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento jurdico se estima como antijurdico; y c) dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales. Segn M. E. Mayer116, filsofo y penalista alemn, el bien jurdico debe merecer, necesitar y ser capaz de proteccin. Esta triple cualidad debe ser reconocida plenamente por el legislador a la hora de intentar proteger penalmente un determinado bien. De tal manera que, la cualidad de merecedor de proteccin que debe tener un bien depende del valor que le atribuya a ese bien una determinada cultura. La necesidad de proteccin, por su parte, depender del hecho confirmado del fracaso o insuficiencia de proteccin del bien en que hayan incurrido otras ramas jurdicas, y, por ltimo, la capacidad de proteccin radica en el hecho de que no todos los bienes jurdicos merecedores y necesitados de proteccin son igualmente capaces o idneos para esa proteccin, como sucede, por ejemplo, con la moral sexual -sobre este punto, cabe sealar que la misin del Estado es garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a sus ciudadanos-117. La reiterada referencia doctrinal de ltima ratio del Derecho penal exige algunos comentarios. Sobre todo despus de las consideraciones previamente realizadas sobre el carcter subsidiario y fragmentario del Derecho penal, del que tambin se pregona que debe ser el ltimo recurso al que el Estado debe acudir, a falta de otros menos lesivos, para cumplir con su
115 Siendo explicadas por Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 74. 116 Citado por Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 75. 117 As Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal. Parte general, op. cit., pg. 76.
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funcin protectora. Consecuentemente, la proteccin de intereses sociales reclama del Estado, efectivamente, la utilizacin de todos los medios posibles para su consecucin. Pero, antes de acudir al Derecho penal, se sugiere sean utilizados los medios menos lesivos de que dispone. As, pues, en una suerte de intervencin estatal progresiva propone, en primer trmino, la utilizacin de medidas desprovistas del carcter de sancin y, en su lugar, valerse medidas de poltica social. Luego, ante el fracaso de las anteriores, en segundo lugar podran aplicarse sanciones no penales, como las derivadas del Derecho civil o del administrativo; y, por ltimo, al fallar las dos medidas anteriormente expuestas, entonces s utilizar la fuerza de la pena o medida de seguridad. Por desgracia, esta idea rectora del Derecho penal liberal de ltima ratio en la actualidad parece ir cediendo a lgicas expansivas como las descritas, entre otros, por Silva Snchez118, en donde el Derecho penal deja de ser la ltima para convertirse en la prima ratio, pudiendo convertirse en la nica, lo que sera poco menos que indeseable.
10.- Principio de Efectividad, Eficacia o Idoneidad.

En trminos generales, segn este principio, el Derecho penal slo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para la prevencin del delito, debiendo, por tanto, evitar su utilizacin cuando sea poltico-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o, incluso, hasta contraproducente119. El legislador penal, en este supuesto, tendr a su disposicin la utilizacin de otras medidas, jurdicas o no, que resulten ms adecuadas para reaccionar con efectividad ante el delito o la conducta antisocial. Los basamentos de este principio son, entre
118 Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999. Una descripcin sobre lo que ha dado en llamarse moderno Derecho penal, puede verse en Muoz Conde, Francisco, El moderno Derecho penal en el Nuevo Cdigo penal. Principios y tendencias, en Revista Investigaciones Jurdicas, Departamento de Investigaciones Jurdicas, nmeros 59-60, Universidad de Guanajuato, 1996. 119 Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte General I, op. cit., pg. 84.
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otros, los propuestos por M. E. Mayer respecto del bien jurdico y que obligan determinar si ste merece, necesita y es capaz de proteccin, de lo que se sigue que las medidas penales adoptadas por el legislador debern estar en clara consonancia con esta perspectiva tridimensional. De tal suerte pues, que el Derecho penal ser efectivo, idneo o til, en tanto cuanto se refiera a bienes jurdicos que, por su importancia, realmente merezcan, necesiten y, an ms, sean capaces de proteccin.
.- El Principio de Proporcionalidad.

Otra forma de limitar el ius puniendi la encontraremos en ste principio, de acuerdo con el cul la gravedad de una sancin penal (pena o medida de seguridad) habr de expresar indefectiblemente una relacin de proporcionalidad con la gravedad del hecho antijurdico perpetrado. En otras palabras, si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro ms grave, lo que determina que tanto el establecimiento de penas como su imposicin requieren de la vinculacin valorativa con el hecho cometido. Ntese entonces que el principio de proporcionalidad se expande en una doble dimensin: por un lado, hacia el legislador penal que deber establecer, en abstracto, penas o medidas de seguridad cuya gravedad sea proporcional con la gravedad del hecho ilcito realizado; y, por otro lado, se alude a los jueces, quienes habrn de imponer la pena correspondiente sin descuidar la concreta gravedad del delito cometido. La determinacin de la pena que ha de aplicarse al responsable de una infraccin criminal, como certeramente afirman Mapelli y Terradillos120, requiere de un proceso de concrecin que se inicia en la ley y concluye en el momento en que termina la ejecucin de la pena; la importancia de este proceso es capital, puesto que la decisin final de la pena que realmente habr de aplicarse al individuo autor del hecho antijurdico viene
120 Mapelli Caffarena, Borja y Terradillos Basoco, Juan, Las consecuencias jurdicas del delito, tercera edicin, Civitas, Madrid, 1996, pg. 187.
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condicionada por los objetivos que con aquella se persigue; ya se sabe, por lo dems, que los fines que la pena busca concretar son de retribucin o de prevencin. Coincidimos con GarcaPablos de Molina en la explicacin que hace de lo anterior con las siguientes palabras: el principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribucin, como a las de prevencin. La proporcionalidad precisa el autor citado- es una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque ste trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyndolo con arreglo al valor de su conducta. En este sentido, la hipertrofia cualitativa del Derecho penal propia de un Estado totalitario represent una quiebra histrica a la exigencia de adecuacin de la consecuencia jurdico a su presupuesto. Pero la idea de proporcin, como lmite de ius puniendi conviene tambin, a la prevencin, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcionada: la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena121.
2.- El Principio de Culpabilidad.

Una cosa es referirse al concepto de culpabilidad -en tanto categora dogmtica de la teora del delito-, y otra, bien distinta, es ocuparse del principio de culpabilidad en tanto lmite material del ius puniendi-; de esto ltimo es de lo que se trata este apartado. No obstante esta acotacin inicial, dada la profunda implicacin que existe entre ambas nociones, es necesario realizar algunas precisiones. Sobre el concepto dogmtico de culpabilidad cabe afirmar, de entrada, que se trata de uno de los ms polmicos del mundo doctrinal penal, no siendo pocas las pginas que sobre el mismo se han escrito as como tampoco son pocas las muy variadas teoras a que ha dado lugar su anlisis y discusin122.
121 Garca-Pablos de Molina, Derecho penal., Introduccin, op. cit., pg. 402. 122 Intentamos recoger parte de ese intenso debate en nuestra tesis doctoral sustentada en la Universidad de Sevilla en 1989, y publicada recientemente bajo el ttulo La culpabilidad en la doctrina jurdico-penal espaola, Universidad de Guanajuato, Mxico, 2003.
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En una apretadsima sntesis, podemos decir que con el trmino culpabilidad, se alude al conjunto de presupuestos indispensables para poder atribuir a alguien el hecho tpico y antijurdico y, con base en ello, imponerle fundadamente una pena; de la misma manera, el de culpabilidad es un concepto que se contrapone con el de inocencia; y, en otra significacin dogmtica, suele utilizarse como sinnimo de responsabilidad subjetiva, esto es, como exigencia de dolo o culpa para fundamentar la imposicin de una pena, dndose como consecuencia en este supuesto la impunidad del caso fortuito (tesis causalista). Pero tambin se identifica a la culpabilidad con la nocin de reprochabilidad o posibilidad de atribucin del hecho antijurdico a su autor, situacin en la que son excluidos los supuestos de inimputabilidad -minora de edad, enfermedad mental, etc.- (tesis finalista). No es lugar para detenerse en las peculiaridades del concepto dogmtico de culpabilidad123, pues esto reclamara mayor dedicacin y una orientacin distinta de nuestra intencin originaria, consistente en presentar los contenidos del principio de culpabilidad como limitador del poder penal del Estado. Ahora bien, entendido como lmite material del ius puniendi, el principio de culpabilidad ha sido caracterizado como una de las principales referencias garantsticas del moderno Derecho penal124. Bajo tal visin, este principio nos ofrece las siguientes consecuencias125: a) Dotando de contenido al principio de personalidad, mismo que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, lo que quiere decir
123 El lector interesado podr encontrar interesantes consideraciones a este respecto en el texto de Muoz Conde, Francisco, Teora general del delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pg. 119 y ss. Ms recientemente, vase de Sarrulle, Oscar Emilio, Dogmtica de la Culpabilidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 2001; tambin de Terradillos Basoco, Juan, La culpabilidad, Editorial Indepac, Mxico, 2002. 124 As lo seala, entre otros, Alvarez Garca, Francisco Favier, Introduccin a la teora jurdica del delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 44. 125 Vase Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pg. 81 y ss. Alvarez Garca, Francisco Javier, Introduccin a la teora jurdica del delito, op. cit., pg. 44-45; Muoz Conde y Garca Arn, Derecho penal. Parte General, op. cit., pg. 87.
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que la responsabilidad colectiva, aquella que permita castigar a todos los miembros de una familia o un pueblo, no es admisible a la hora actual. b) Estableciendo que slo es posible, y conveniente, sancionar por el hecho realizado y no por el modo de ser; hablamos, pues, de la distincin entre culpabilidad de hecho (que atiende a tipos de conductas) y culpabilidad de autor (que se refiere a tipos de autor), de la que se prefiere, por su talante garantista, la sealada en primer trmino. c) Exigiendo en el comportamiento del autor la presencia de dolo o culpa, lo que quiere decir que no se aplicar pena alguna si el hecho no es imputable a ttulo de dolo o imprudencia, rechazndose de esta manera la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, segn la cul, con independencia de si el autor habra querido o podido evitar o prever la lesin, bastaba con que sta se hubiera realizado para que fuese posible la responsabilidad penal. d) Impidiendo castigar con una pena al autor de un hecho antijurdico que no alcance determinadas condiciones psquicas que permitan su acceso o entendimiento normal de la prohibicin infringida (caso de los inimputables por causa de enfermedad mental o trastorno mental transitorio o menores de edad, por ejemplo). e) Prescribiendo como absolutamente necesario que la pena sea proporcionada al grado de culpabilidad demostrado por el autor del hecho tpico y antijurdico, lo que no es otra cosa que una clara remisin al principio de proporcionalidad que ya tratamos en otro momento. Aunque el principio de culpabilidad guarda una frrea vinculacin con el principio de presuncin de inocencia126, ninguno de estos
126 Un deseable debate de este principio hace recomendable la lectura del texto de Romero Arias, Esteban, La presuncin de inocencia, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985, quien realiza
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se encuentra expresamente recogido en nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos127, aunque, de alguna manera, s estn presentes a travs de su consignacin en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro pas, entre los que destacan la Declaracin Universal de los Derechos Humanos128, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos129 o la Convencin Americana de los Derechos Humanos130, cuya observancia es obligatoria para la autoridad, pudiendo ser invocados en defensa del inculpado, y en clara referencia a su dignidad como ser humano.
3.- Principios de Humanidad de las Penas y Dignidad de la Persona.

Con base en estos principios, el poder penal del Estado ha ido reduciendo progresivamente la intensidad de sus intervenciones
un estudio pormenorizado de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, referido al sistema jurdico espaol. En nuestro medio de reciente aparicin, tngase en cuenta el libro de Ral F. Crdenas Rioseco, La presuncin de inocencia, Editorial Porra, Mxico, 2003, realizando una revisin amplia en el contexto de nuestra sistemtica jurdica nacional, incluyendo las consideraciones que se hacen en Tratados Internacionales suscritos por nuestro pas; Nader Kuri, Jorge, Dnde est el principio de presuncin de inocencia?, en Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Procuradura General de la Repblica, nmero 12, Octubre 2004-Marzo 2005, Mxico, pg., 297 y ss., 127 El 29 de marzo del 2004, fue presentada a la Cmara de Senadores una propuesta de reforma constitucional a numerosos preceptos de la misma en materia penal, entre estos se contiene un apartado especfico sobre la presuncin de inocencia. Sumamente interesante es el anlisis y comentarios que formula el profesor Doctor Sergio Garca Ramrez, actual Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su artculo Cometarios a la iniciativa de reforma constitucional en materia penal del 29 de marzo del 2004, que puede obtenerse en http://www. jurdicas.unam.mx 128 Aprobada por la Asamblea General de Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucion 217 A (III) el 10 de diciembre de 1948. Ver su artculo 11.1.- Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 129 Aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucin 2200(XXI), el 16 de diciembre de 1966. Aprobado por el Senado el 18 de de diciembre de 1980. Ratificado por Mxico el 24 de marzo de 1981, y publicado en el Diario Oficial 20 de mayo de 1981. Ver su artculo 14.2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a a ley. 130 Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969 Aprobada por el Senado el 18 de diciembre de 1980 y Ratificada por Mxico el 24 de marzo de 1981, publicndose en el Diario Oficial el 7 de mayo de 1981; ver su artculo 8.2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
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sancionadoras. De acuerdo con Garca Ramrez131, la variacin de las ideas penales, bajo el influjo del humanismo, transform a fondo el rgimen de penas. Se procur que la de muerte quedase consumada en un solo acto, sin agregar tormentos (fue, v.gr. el caso de la guillotina, que sustituy a la decapitacin por hacha o espada). Desaparecieron de la ley otras penas corporales aflictivas. Como sancin principal qued la privativa de la libertad, vigilada y criticada por el humanitarismo penitenciario. Paralelamente, fue proscrita la tortura, medio para obtener confesiones en el procedimiento inquisitivo. En cambio, se proclam la regla de la confesin espontnea, y se releg su valor para formar la conviccin del juez: de regina probatorum a mero indicio. Esta sinttica revisin de la historia penal nos permite afianzar la idea de que los actuales Estados democrticos de Derecho no slo prohben las penas crueles, inhumanas o degradantes132 por su clarsima incompatibilidad con la nocin de dignidad de las personas133, sino que, adems, buscan compatibilizar esta dignidad con una de las ms destacadas finalidades perseguidas por la pena: la readaptacin social134. Los principios de humanidad de las penas y dignidad de la persona no deben ser entendidos como una concesin magnnima del Estado, sino por el contrario, representa el profundo respeto que el Estado debe tener por la persona humana sin ms, pero tambin asumiendo que el castigo penal es, en el mundo humano que es el de la imperfeccin, una amarga necesidad.
131 Derecho Penal, ob. cit., pg. 35. 132 De la que son ineludibles ejemplos: la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas Contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, proclamada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucin 3452 (XXX), del 9 de diciembre de 1975; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1984, aprobada por el Senado el 9 de diciembre de 198, ratificada por Mxico el 23 de Enero de 1986 y publicada en el Diario Oficial del 6 de marzo de 1986. 133 Recordemos el primer prrafo del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. 134 Segundo prrafo del artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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GARAnTiAS cOnSTiTUciOnALeS en eL AnTePROyecTO de cOdiGO PROceSAL ciViL
FrancIsco rosalEs argEllo1 SUMARIO: I. Antecedentes. II. Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil en Nicaragua. III. Constitucin de 1987. IV. La Constitucin y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil. 1. Principio de Supremaca Constitucional arto. 182 Cn. 2.En el Ttulo IV Derechos, Deberes y Garantas del Pueblo Nicaragense, Captulo I, Derechos Individuales. 3.VSerie de normas dispersas que contienen el Principio de Legalidad. vase artos. 32, 130, 160, 183 Cn. VV. Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. A. Libertad Individual Principio Dispositivo. B Garantas Procesales o el Debido Proceso. C. Tutela Judicial Efectiva.
I. Antecedentes.
El tema de las garantas constitucionales en el procedimiento civil, tanto a nivel nacional, como regional e internacional, es un tema por as decirlo, novedoso, ya que es a partir de la Segunda Guerra Mundial, que por primera vez de manera formal y material aparecen incorporadas en las Constituciones las garantas constitucionales
1 Magistrado Presidente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Maestra de Derecho y Licenciatura en Derecho en la Universidad Pantheon-Sorbonne, Pars I. Diplomado de Estudios Superiores en Derecho Privado- Mencin Social en la Universidad Pantheon-Sorbonne, Pars I. Ha sido Investigador UER 12 en Pantheon Sorbonne de Pars, Ministro del Trabajo, Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua. (UNAN) y Decano y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Centroamericana (UCA). Catedrtico Universitario.
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FRANCISCo RoSALES ARgELLo
relativas al proceso civil, lo que no se puede decir en materia penal donde s hubo un fuerte desarrollo de las garantas constitucionales. En Amrica Latina, es Eduardo J. Couture quien en 1945 a travs de un Proyecto de Cdigo Procesal Civil y asimismo de un clsico trabajo sobre Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil2 introduce el tema explicando la ausencia de estas garantas en los Cdigos de Procesamiento Civil Latinoamericanos, sealando que fundamentalmente esta ausencia tiene que ver con el hecho que esta legislacin procesal civil tuvo como fuente la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola (1855), la que constituye una estratificacin secular de antiqusima forma del proceso romano cannico. Sin embargo debemos observar que se habla de garantas constitucionales a partir de la concepcin del Estado Moderno y donde como afirmaba Garca Pelayo citando el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, Toda sociedad que no tiene una clara separacin de poderes y una garanta de derechos asegurada, no tiene Constitucin, es decir que a partir de la clsica Divisin de Poderes es que insurgen en las Constituciones las Declaraciones de Derechos y Garantas. No obstante, debemos reconocer que es en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica (1787) donde aparece muy tenuamente la referencia a los derechos de la persona humana en relacin a la administracin de justicia. En este sentido Juan Colombo Campbell3 en su Obra, El Debido Proceso Constitucional, menciona la Quinta y la Catorce Enmienda, referidas al Debido Proceso (Due Process of Law) y nos cita el texto de la Enmienda Catorce: Ningn Estado privar a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin debido proceso legal, no denegar a persona alguna, dentro de su jurisdiccin, la igual proteccin de la ley. Aparece pues, el debido proceso como una garanta, vinculada a la libertad y a la propiedad, como un principio informador del sistema jurdico procesal.
2 Citado por Fix-Zamudio Constitucin y Proceso Civil en Amrica Latina, p. 9 3 Juan Colombo Campbell, Debido Proceso Constitucional
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gARANTIAS CoNSTITuCIoNALES EN EL ANTEPRoyECTo dE CodIgo PRoCESAL CIVIL
Por supuesto no podemos ignorar la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Constitucin Francesa de 1791, en especial los artculos 4, 7, 8, 9; y el 11 que expresa:nul homme ne peut etre accus, arret, detenu que dans les cas dtermins par la loi et selon les formes quelle a prescrites, proclamando el Principio de Legalidad en materia penal. Por otra parte, el Profesor Tena Ramrez4 nos recuerda que la Constitucin de Cdiz de 1812, que sirvi de modelo a toda Amrica Latina ya consignaba en sus artculos 244 y 247 que: las leyes sealarn el orden y las formalidades del proceso que sern uniformes en todos los Tribunales; y ni las Cortes ni el Rey podrn dispensarlas. Ningn espaol podr ser juzgado en sus causas civiles ni criminales por ninguna comisin, sino por el tribunal competente, determinado por la ley. Introduce el Principio del Juez Natural, del Juez competente; textos que fueron incorporados en la mayora de las Constituciones latinoamericanas. Dicho esto, debemos tener presente que el concepto de garanta constitucional moderno va ms all de la simple proclamacin, tal y como sealaba Vallarta, El Amparo en su naturaleza, en sus fines, en su objeto...es la garanta positiva de los derechos que al hombre no pueden secuestrar ni las leyes, ni los gobiernos5.... institucin en fin sin las que todos los bills of rights que se han escrito.... no seran en ltimo anlisis ms que palabras pomposas, ms que promesas que slo sirven a los ambiciosos para escalar el poder, ms que compromisos sin sancin que quebrantan siempre que quiere los gobiernos arbitrarios...de ah que para Burga el Recurso de Amparo viene a darle al gobernado una tutela integral, constituye pues el medio jurdico eficaz para exigir y lograr por la va coactiva su observancia.... En consecuencia, debemos considerar que ha habido una cierta confusin en los textos entre lo que es garanta y lo que es
4 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 5 Burgoa, Ignacio - Juicio de Amparo Ed. Porra p.27
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derecho. Las garantas son los medios procesales por conducto de los cuales es posible la proteccin y eficacia de los derechos establecidos en las Constituciones. La proteccin de los derechos individuales, sin duda alguna fue privilegiada hasta antes de la Segunda Guerra Mundial. El desarrollo del Habeas Corpus sufri una evolucin importante tanto en los textos legales como en la Doctrina y la Jurisprudencia; el individuo tena pues un instrumento especfico para garantizar su tutela contra la actuacin arbitraria y abusiva de la administracin pblica; por el contrario el Procesal Civil es de desarrollo reciente, aunque exista en los textos desde la Independencia a nuestros das a nivel de Declaracin, es decir formal pero no como una garanta real. Este desarrollo limitado de las garantas constitucionales en el proceso civil y de los derechos colectivos, sociales y su garanta real, positiva solo se obtiene despus de la Segunda Guerra Mundial6. El Principio de Legalidad cedi su lugar al Principio de Constitucionalidad. La constitucionalizacin de las garantas constitucionales de carcter procesal en materia civil, hoy es una realidad incuestionable.
II. Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil en Nicaragua.

Desde la Constitucin de 1824 hasta llegar a la Librrima de 1894, donde por primera vez aparece orgnicamente la concepcin de un Estado moderno en Nicaragua. Todas las Constituciones anteriores, proclamaban la defensa de los derechos del hombre y del ciudadano, libertad, igualdad, propiedad y seguridad, as como establecan una clara separacin de Poderes; los Principios de Independencia y Soberana radicaban en el Pueblo. Asimismo se estableca el Principio de Legalidad y de Supremaca Constitucional en los artos. 8 y 12 de la Constitucin de 1826, que expresaban: Todo funcionario ejerce su autoridad nombre del Estado, y
6 Fix Zamudio. Ob Cit.
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conforme la ley: ninguno es superior a ella: por ella funcionan, y por ella se les obedece y respeta. En la Librrima (1894), en resumen se proclaman los siguientes derechos en materia procesal civil y penal: El derecho a la defensa. El Recurso de Habeas Corpus, como una garanta para no ser arrestado sin orden de tribunal competente. No declarar contra s mismo. Se prohbe la crcel por deuda. Se proclama la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar o telegrfica, de documentos o papeles privados. El derecho a la defensa en juicio. La prohibicin de penas perpetuas. Supresin de la pena de muerte. Se garantiza el derecho de reunin. Se garantiza la propiedad. La igualdad de las personas en materia tributaria y se eliminan los privilegios. Se establece la Supremaca Constitucional, el Recurso por Inconstitucionalidad de la Ley y finalmente cabe destacar que ninguna ley puede restringir, disminuir, alterar o negar las garantas expresadas en la Constitucin.
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Por lo que hace a las Constituciones de 905 (non nata), 9, 939 y 948 no introducen grandes cambios en materia de derechos fundamentales, aunque cabe sealar que en esta ltima por primera vez hay un desarrollo de derechos y garantas sociales, funcin social de la propiedad y se crea la Seguridad Social. En la Constitucin de 950 cabe destacar los siguientes Principios: a. Principio de Igualdad, todos los nicaragenses son iguales ante la ley, en Nicaragua no se reconoce privilegio por razn de nacimiento, condicin social o raza o por otra causa que no sea la capacidad o la virtud (artculo 36). b. Prohibicin de la pena de muerte; (arto.37). c. Garanta de la libertad individual, solo puede ser restringida de conformidad con la ley, nadie puede ser detenido sino por medio de mandamiento del juez natural; (arto.38). d. Se proclama el Recurso de Habeas Corpus, (arto.41).
e. Se establece el Principio de Legalidad en materia penal, solo se castigarn las acciones u omisiones declaradas punibles por ley anterior a su comisin.(arto. 42). f. Principio de Publicidad; (arto.43 conectado con el 235).
g. Se prohbe toda restriccin de la libertad personal por obligaciones puramente civiles. (arto 47). h. Nadie puede ser sustrado de su Juez Natural ni llevado a jurisdiccin de excepcin, sino a causa de ley anterior. (arto.48). i. j.
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El derecho de defensa, a nadie se puede negar; (arto. 49). No hay fuero atractivo.- (arto.55).
k. Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no manda ni impedida de hacer lo que ella no prohba. artculo 61. l. linviolabilidad de la propiedad y su funcin social. (artos. 63 y 65). m. Se prohben los monopolios en inters privado. (arto. 87). n. Se establece el derecho de peticin; Toda persona tiene derecho a dirigir por escrito peticiones o reclamaciones a los poderes pblicos y a las autoridades. Estos estn obligados a resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo resuelto. (arto. 117). o. Se establece el Principio de Legalidad Fiscal. p. q. Se establece el principio de la cosa juzgada. (arto. 121). Principio de Irretroactividad de la ley.- (arto. 123).
r. Principio de Supremaca Constitucional y creacin de las leyes constitucionales, Ley de Amparo, Ley Marcial y Ley Electoral; (arto. 324). s. Principio de Unidad y exclusividad de la Jurisdiccin: Juzgar y ejecutar lo juzgado pertenece a los Tribunales de Justicia. t. Se establece el Principio de Gratuidad.
u. La independencia de los jueces.- (arto. 236).
III. Constitucin de 987

Finalmente por lo que hace a la Constitucin de 1987 y sus reformas, debemos destacar la influencia del Derecho Internacional, que sin duda alguna fue determinante por incluir en el texto constitucional el Pacto de San Jos de 1969, incorporando as todo lo referente al
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Debido Proceso en sus artos. 33 y 34 Cn, asimismo se garantiza plenamente los derechos emanados de los Convenios Internacionales siguientes: Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos. Es a partir de esta norma constitucional que en el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos. Por otra parte, el Constituyente Nicaragense, en su arto. 5 Cn, establece que Nicaragua se adhiere a los Principios que conforman el Derecho Internacional Americano. Finalmente incorpora en el arto. 71 Cn la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, garantizando tambin su plena vigencia. En consecuencia podemos decir que a travs de la proteccin de los Derechos Fundamentales inherentes a la persona se incorpora garantas procesales en la Constitucin, apartndose de esta manera de la concepcin en la que no se contemplaba en las Constituciones el desarrollo de los principios constitucionales de carcter procesal.-
IV. La Constitucin y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil.

La Constitucin establece en su Ttulo X Captulo II, el Control Constitucional: . Principio de Supremaca Constitucional arto. 82 Cn. a) Proteccin de los derechos individuales a travs del Recurso de Habeas Corpus.
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b) Tutela de todos los derechos consagrados en la Constitucin a travs del Recurso de Amparo. c) Defensa de la supremaca constitucional a travs del Recurso por Inconstitucionalidad. El instrumento que viabiliza estos Recursos es la Ley de Amparo. Artos. 187 al 190 Cn. 2. En el Ttulo IV Derechos, Deberes y Garantas del Pueblo Nicaragense, Captulo I, Derechos Individuales. El constituyente establece una serie de garantas procesales penales y civiles. Asimismo se establece el Derecho de Peticin en el arto. 52 Cn, independiente del derecho de accin con el que histricamente ha aparecido confundido. En el Ttulo VIII de la Organizacin del Estado, Captulo V Poder Judicial, del arto. 158 al 167 Cn donde tambin aparecen una serie de garantas procesales, as como las atribuciones, competencia y organizacin de la Corte Suprema de Justicia. 3. Serie de normas dispersas que contienen el Principio de Legalidad. vase artos. 32, 30, 60, 83 Cn. Finalmente cabe destacar que este Principio que antes no estaba contemplado en la Constitucin sin embargo era el principio orientador del proceso en general. Los jueces no tenan como norte la Constitucin sino que aplicaban la ley.
V. Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil.

A. Libertad Individual Principio Dispositivo. El desarrollo de la superestructura siempre ha sido tributario de la estructura y por excepcin Poulantzas establece que la superestructura a veces determina a la estructura, es decir que el Derecho como tal, es tributario de la economa y en consecuencia
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todo el ordenamiento jurdico producido con el surgimiento del Estado Moderno y del capitalismo, estn basados filosfica y jurdicamente en el Contrato Social, siendo su sustento la Teora de la Autonoma de la Voluntad. A este respecto, Rousseau sostena que el hombre es naturalmente libre, nace libre, la vida en sociedad exige sin embargo un cierto abandono de esta libertad, pero este abandono mismo no se puede concebir que si ste ha sido consentido libremente en los lmites y en las condiciones que el Contrato Social ha determinado. Entonces, se parte precisamente del postulado de la libertad individual, pero el individuo abandona, parte de esta libertad individual al Estado, a efecto de que le garanticen otras. De ah el punto de partida, que nadie puede hacerse justicia por su propia mano, es el Estado el encargado de resolver los conflictos entre los hombres. Nuestra Constitucin recoge este Principio y en su arto. 25 proclama el derecho de las personas a su libertad individual, a su seguridad, al reconocimiento de su personalidad y capacidad jurdica; de donde el Principio dispositivo tiene su sustento en esta norma constitucional, incorporado en el anteproyecto en su arto. 8 estableciendo que el proceso es a iniciativa de las partes y que stas pueden ponerle fin en cualquier momento. El derecho de accin entonces, corresponde exclusivamente a las personas con capacidad jurdica para invocar la tutela judicial del Estado, lo que resulta evidentemente obvio puesto que nadie puede ser obligado a demandar proteccin del Estado o a defenderse ante los Tribunales. Todo esto est en relacin directa con el hecho mismo que en nuestro Cdigo Civil, tanto las obligaciones como los contratos gozan de una posicin privilegiada en el desarrollo del articulado mismo; toda la Teora de los hechos jurdicos es posterior, los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos fueron incorporados con posterioridad para suplir los vacos que haba dejado el legislador y toda la Teora de los Hechos Jurdicos que generan obligaciones independientemente de la voluntad y todo su desarrollo es posterior7. Basta recordar que las partes fijan libremente el contenido del contrato, cuyo nico lmite es el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Este
7 C.Civil. arto. 1830-1831,1836 y 2437.
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es el nico lmite que tienen las partes para poner fin en cualquier momento al litigio; ellos pueden renunciar a su demanda, pueden desistir de sus pretensiones y pueden finalmente tambin abandonar el proceso con lo que se produce la caducidad. La institucin de la mediacin y el arbitraje, as como la transaccin tienen como fundamento este Principio dispositivo. El nico lmite como lo dice la parte final del arto. 8 del anteproyecto: sin perjuicio de lo que este ultimo disponga para aquellos procesos especiales en los que se tutelen derechos o intereses pblicos. Esto no quiere decir que el Juez sea un perro mudo o un ttem de piedra, como est de moda decir hoy, que no pueda conducir o dirigir el proceso, por eso hay que buscar el equilibrio entre el juez dictador, inquisidor y el juez objetivo, neutral, equilibrador del proceso. Es evidente que el Constituyente originalmente hizo nfasis en el desarrollo constitucional de la proteccin de los derechos individuales y particularmente en lo penal en lo que se refiere a la libertad individual, etc. en detrimento de lo civil; no obstante cuando establece el Estado Social de Derecho en el arto. 130 Cn, que reza: La nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningn cargo concede a quien lo ejerce, ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyes, abre un espectro novsimo dentro del Estado Constitucional de Derecho al garantizar proteccin jurdica general en un procedimiento que asegura la igualdad social de posibilidades a las partes, de donde se desprende la gratuidad de la justicia, la necesidad de orientar el proceso y a las partes, darle orientacin jurdica al sealar cual es el recurso que sigue, por ejemplo en materia contencioso, vinculado este arto. con el arto. 52Cn que establece el Derecho de Peticin y la necesidad de obtener una pronta resolucin o respuesta y que se les comunique en los plazos establecidos por la ley. B. Garantas Procesales o el Debido Proceso. El anteproyecto de ley procesal concebido como la reglamentacin de los principios constitucionales establece en su arto. 12 Los juzgados y tribunales deben guardar observancia del debido proceso
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en todas sus actuaciones, brindando las garantas necesarias a las partes para la adecuada defensa de sus derechos. El espritu de la ley visualiza garantizar: Libre acceso de los particulares a los tribunales En cuanto al libre acceso es importante recordar que el Derecho de Accin, o sea el derecho de dirigirse a los rganos judiciales para obtener justicia, el derecho de obrar en sentido abstracto, como deca Calamandrei8 as como el derecho inviolable de defensa, que en el caso nicaragense no solo le son reconocidos a los nacionales, sino en sentido genrico a todas las personas; los extranjeros tienen los mismos derechos y deberes que los nicaragenses, salvo en asuntos polticos. El acceso a los juzgados y tribunales (arto. 5) del anteproyecto, consagra el derecho que tiene toda persona para acudir y promover la actividad de los juzgados y tribunales civiles, con el fin de obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos. En ningn caso se puede producir indefensin para las partes del proceso, a quienes se les garantiza, en los trminos previstos por este Cdigo, la asistencia de abogado que le defienda y represente, de su libre eleccin o designado por el Estado. En lo relacionado al derecho que asiste los particulares al libre acceso a los tribunales, este no est establecido de manera explcita en nuestra Constitucin, sino que de conformidad a nuestra Jurisprudencia se encuentra vinculado al Principio de Igualdad ante la ley y al Principio de Defensa. Derecho a la defensa y aportacin de pruebas El arto. 5 se encuentra tambin vinculado al arto. 34 Cn, inc. 4): ...a que se garantice su intervencin y defensa desde el inicio
8 Trad.espaola Fix Zamudio, Buenos Aires, Processo e democracia.
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del proceso y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa, mismo que tiene su origen en el Pacto de San Jos (arto.8 fraccin Primera): Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter... 9 Es importante sealar que para garantizar el libre acceso a la justicia, cuando las personas carecen de los medios econmicos necesarios, el legislador ha previsto la asistencia, ha previsto la asistencia gratuita a travs de la Defensora Pblica, Institucin que se encuentra adscrita al Poder Judicial, restableciendo de esta manera el equilibrio entre las partes; independientemente de que ya existe en el procedimiento actual, el Beneficio de Pobreza; tomando en cuenta que la lentitud y la onerosidad han sido los males endmicos del proceso civil. Independencia de los Jueces y Tribunales La independencia de los Jueces y Tribunales se encuentra plasmada en el arto. 165 Cn, Los Magistrados y Jueces, en su actividad judicial, son independientes y solo deben obediencia a la Constitucin y a la ley; se regirn entre otros por los Principios de Igualdad, Publicidad y Derecho a la Defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita. Este es uno de los aspectos considerados por la doctrina y jurisprudencia internacional como garantas de carcter judicial y estn vinculadas al derecho al juez competente, Principio que fue establecido en el arto. 4 de la Constitucin francesa de 1791 y en el arto. 247 de la Constitucin de Cdiz de 1812. Es una garanta judicial del proceso civil que tiene un carcter genrico para todo tipo de proceso; es por ello que sealbamos antes que en la mayora de las Constituciones aparece
9 Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Humanos, 1968.
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una prohibicin del juez Ad hoc o del juez de excepcin y por ello va acompaado de los criterios de independencia e imparcialidad del juzgador, que han sido considerados en un primer momento como un beneficio de los funcionarios judiciales, aunque de manera mediata a quienes afecta directamente es a las partes en el proceso10, ya que les permite acudir a una jurisdiccin objetiva y ajena a las presiones de los titulares de los otros organismos del Poder. (vase la Administracin Pblica en general), de donde se desprende la necesidad de ver como se nombran los jueces, pero en la mayora de los pases los jueces y magistrados son designados de dos maneras, los Magistrados o Ministros como le llaman en algunos pases, Mxico, Argentina, Chile, o bien son designados por el sistema siguiendo el mtodo norteamericano donde la competencia la tiene el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado; l propone una lista o terna y esa es la que es nombrada. En el caso nuestro,11 el Presidente someta a la Asamblea Nacional la lista de Magistrados a elegir y l mismo nombraba al Presidente de la Corte. Con las reformas de 1995,12 la competencia se diluye un poco porque tanto el Presidente como la Asamblea Nacional puede proponer lista en consulta con las asociaciones civiles, pero si el Presidente de la Repblica no enva en el plazo de 15 das contemplado en el decreto de la convocatoria, la Asamblea Nacional podr nombrar de su propia lista. El otro sistema es el de que las Asambleas o Parlamentos nacionales designan, a propuesta del Ejecutivo, del Senado, de la Corte o del Congreso en Cmaras unidas por tercio, segn las Constituciones de cada pas. Pero, la independencia e imparcialidad del juzgador no se logra slo con la designacin puesto que es acusado muchas veces por la sociedad civil, de politizacion de los poderes judiciales y entonces se ha sugerido que para lograr esa independencia e imparcialidad es necesario establecer la carrera judicial. Carrera Judicial que se encuentra contemplada en nuestra Constitucin en el arto. 19 Cn prrafo 1 in fine. Los jueces inferiores normalmente son
10 Fix Zamudio. Ob.cit. 11 Arto. 138 Cn. Inc.7 12 Arto. 138 Cn. Inc. 7 reformado.
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nombrados por los organos superiores, Corte Suprema de Justicia, al establecer la Ley de la Carrera esta se inicia con los Secretarios, jueces locales, jueces de distrito y magistrados de los tribunales de apelaciones. Sin embargo no solo se requiere de la carrera judicial sino de los criterios de inamovilidad, presupuesto adecuado y remuneracin decorosa. La inamovilidad para algunos significa vitalicidad, para otros significa estabilidad en las funciones de los jueces. En algunas Constituciones13 aparece el carcter vitalicio; en otros periodos mas o menos largos, 10, 15, 18 aos como veremos ms adelante. En otras Constituciones aparecen periodos que van de 4 a 7 aos con posibilidad de reeleccin, caso especfico El Salvador, Nicaragua, Honduras, Costa Rica, Guatemala. La ejecucin de los fallos y del auxilio para el cumplimiento de stos se encuentran contemplados en los artos 97 y107 Cn. En algunos pases se agrega como requisito para la independencia el manejo de la administracin en general a travs de un consejo judicial o de la magistratura para que los jueces solo se dediquen a lo jurisdiccional14. Juez predeterminado por ley En el arto. 7 del anteproyecto se contempla el Principio de Legalidad en cuanto al rgano, Principio que data desde la Constitucin de Cdiz (1812). En la Constitucin actual, aparece incorporado en el arto. 34 Cn inciso 2): Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: ... 2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado a jurisdiccin de excepcin. en el arto. 46 Cn, (Pacto de San Jos), el arto 58 Cn: La justicia emana del Pueblo y ser impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial, integrado por los tribunales de justicia que establezca la ley., el arto. 59 Cn que dispone:...las facultades
13 Bolivia, Mxico, Panam. 14 E. Couture. Las garantas constitucionales y el proceso civil.
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jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial... y en el arto. 60 Cn que reza: La administracin de la justicia garantiza el Principio de la Legalidad... Juez Imparcial La nocin del juez imparcial no aparece de manera explcita en nuestra Constitucin pero nos viene del Derecho Internacional, del Derecho de Tratados, fue incorporada en nuestra Constitucin15 a travs de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre16 en su arto. 10 que establece: Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Tambin ha sido incorporado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas de 96617:Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil El arto 0 inc. 2 del Anteproyecto establece que los Tribunales dictarn sus resoluciones con absoluta sujecin al Principio de Imparcialidad. Entendindose sta que el Juez en todo proceso sometido a su conocimiento, si l tiene vnculos de parentesco, negocios con cualesquiera de las partes deber de abstenerse o excusarse de conocer sin esperar a que cualquiera de las partes lo recuse. En nuestra Constitucin no se ha reconocido
15 Arto. 46 Cn. 16 Carlos Garca Bauer, Los Derechos Humanos. P. 45 y sig. 17 Arto. 46 Cn
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expresamente el derecho a un Juez Imparcial; sin embargo esto no ha sido obstculo para que la Sala de lo Constitucional haya admitido no slo su existencia jurdica sino incluso su defensa mediante el amparo constitucional (Amparo contra resoluciones judiciales). En este mismo sentido la Jurisprudencia espaola. Para Cabanellas, la imparcialidad corresponde a una actitud recta, desapasionada, sin prejuicios ni prevenciones al proceder y al juzgar. Imparcial que juzga de forma serena, desapasionado, sin favoritismos. Autoridad y responsabilidad de los Jueces La autoridad y responsabilidad de los Jueces emana de la Constitucin misma, artos. 158 La justicia emana del pueblo y ser impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial integrado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley. Y en lo relativo a la responsabilidad se encuentra consignada tanto en el arto. 33 Cn inc. 4: ...Toda detencin ilegal causa responsabilidad civil y penal en la autoridad que la ordene o ejecute, como en el arto. 131 Cn Los funcionarios de los cuatro Poderes del Estado, elegidos directa o indirectamente, y responden ante el Pueblo por el correcto desempeo de sus funciones y deben de informarle de su trabajo y actividades oficiales...El Estado, de conformidad con la ley, ser responsable patrimonialmente de las lesiones que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podr repetir contra el funcionario o empleado pblico causante de la lesin. Los funcionarios y empleados pblicos son personalmente responsables por la violacin de la Constitucin... C. Tutela Judicial Efectiva Para algunos cultores de la materia, la tutela judicial efectiva aparece como algo independiente del debido proceso, y aparece confundida con el derecho que tiene el usuario a demandar del
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organo jurisdiccional una sentencia dentro de los trminos establecidos por la ley en las instancias del proceso, lo que conduce a pensar que se trata de un derecho que se puede invocar directamente ante los tribunales de justicia para fundamentar tanto el petitum de la demanda como la resolucin o sentencia del tribunal; es decir que las personas pueden promover la actividad jurisdiccional para obtener de ellas la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica por sentencia firme. Couture18 deca que cuando se inicia un proceso no se inicia un proceso cualquiera sin un proceso idneo para que el Estado ejerza la jurisdiccin ya que esta no es ms que la potestad soberana de administrar justicia y que en consecuencia los sujetos involucrados en la litis, tengan la forma justa, razonable de la solucin de sus conflictos. Para Juan Colombo Campbell19, en otros trminos, esto es un debido proceso. Este al responder al doble objetivo de resolver sobre el conflicto sublite y, como su natural consecuencia, restablecer el imperio del Derecho debe ajustarse estrictamente a las normas de procedimiento preestablecidas para su tramitacin, toda vez que son ellas las que contienen presupuestos procesales habilitantes, para que el proceso una vez afinado logre sus objetivos y pueda calificarse como debido. Hay quienes sostienen como efectivamente lo recoge el anteproyecto, que la tutela judicial efectiva es el derecho que tiene una persona de obtener de los juzgados y tribunales civiles, una sentencia debidamente razonada y motivada, en la que se resuelvan las pretensiones que han sido objeto del litigio, siempre y cuando se llenen los presupuestos procesales. Evidentemente aqu no se agota el derecho a la tutela judicial efectiva porque puede estar bien motivada, bien fundada y sin embargo puede no cumplirse, puede no ejecutarse. Para ello entonces se requiere tambin de la ejecucin de la sentencia y de
18 Fundamentos del derecho Procesal Civil. 19 Ob. Cit.
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que el fallo sea cumplido. Si no hay ejecucin, si no hay auxilio judicial, si no hay cumplimiento de sta, como dice Chiovenda las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos serian mera declaraciones de intenciones. El constituyente contempl en el arto. 167 Cn que los fallos y resoluciones de los jueces son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas naturales y jurdicas afectadas. De conformidad con el arto. 6 del anteproyecto, la tutela judicial estara reducida a la garanta establecida en el arto. 34 Cn inc. 8 Todo procesado tiene derecho en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas8) A que se le dicte sentencia dentro de los trminos legales en cada una de las instancias del proceso y de conformidad con el arto. 52 Cn Los ciudadanos tienen derecho de hacer peticiones, denunciar anomalas, en forma individual o colectiva, a los Poderes del Estado o cualquier autoridad; de obtener una pronta resolucin o respuesta y de que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley establezca. En la jurisprudencia nicaragense los criterios que se han venido desarrollando son los siguientes: a) El principio de tutela judicial efectiva no solo pasa por el derecho que tiene todo ciudadano de hacer peticiones posibles, ciertas y determinadas en la ley ante las autoridades competentes, y de que stas resuelvan aquellas dentro del trmino preestablecido, sino que por el derecho de una resolucin motivada, congruente y fundada en Derecho. (Sala Constitucional, Sentencia 261, 2007). b) En este mismo sentido las autoridades de cualquier ndole que sean no tienen a su arbitrio los trminos, plazos y procedimientos a utilizar, as lo regulan los artos. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil y el 15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. (Sentencia 116, 2003 Cons. II Sala Constitucional).
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c) En reiteradas sentencias se ha mantenido el criterio de Jess Gonzlez Prez, de su Obra El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas Madrid 2001, p. 119, quien seala que la elemental garanta impuesta por el Principio de Tutela Judicial Efectiva es que el ciudadano sepa cuando, como y ante quien debe demandar tutelaNuestra Sala Constitucional ha dejado establecido en Sentencias adversas al peticionario o recurrente que la ley castiga no slo el no uso o no empleo de los remedios ordinarios que ella misma concede para la impugnacin del acto reclamado sino que tambin castiga el mal uso o mal empleo que de los mismos haga el recurrente. (Sentencias 147, 228 ao 2000; Sentencias 61 del 2002, Sentencia 85 del 2002 y 46 del 2008). Cabe destacar las Sentencias que en materia de violaciones a derechos fundamentales que marcaron un giro en la jurisprudencia nuestra y en la que se hace caso omiso de que el recurrente hubiese llenado o no los requisitos formales para conocer el fondo del recurso, puesto que lo que estaba en juego era derechos fundamentales y constituira una violacin de la tutela judicial efectiva (casos Casimirri, Dorotea Granados) y la sentencia 354 del 2007 que la tutela judicial no seria efectiva si la sentencia no se cumple. La pretensin no quedar satisfecha con la sentencia que declare si esta o no fundada sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. Despus de este breve recorrido debemos de llegar a la conclusin que si bien es cierto que nuestro constituyente no le ha dedicado al proceso civil el mismo entusiasmo y la misma intensidad con que lo ha hecho en la materia penal, tanto la Doctrina como el Derecho Internacional en materia de derechos humanos, se han ocupado con ms fuerza para establecer una serie de derechos fundamentales y garantas de las partes en las controversias civiles, en los conflictos de intereses civiles, con el propsito de que los usuarios puedan contar con un proceso y un procedimiento en el cual se respete su libertad, igualdad, dignidad, celeridad, publicidad, brevedad, e
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LEy PARA LA dISoLuCIN dEL mATRImoNIo PoR VoLuNTAd dE uNA dE LAS PARTES y LA dISCRImINACIN PARA LAS muJERES EN LoS RESuLTAdoS dE Su APLICACIN
imparcialidad y con un tribunal independiente que se encuentre como efectivamente dice el constituyente en el arto. 165 Cn sometido exclusivamente a la Constitucin, y a las leyes y a los principios que inspiran el rgimen democrtico, tanto en el aspecto individual como en lo social y es por ello que aplaudo la idea de la elaboracin de un nuevo proyecto de Cdigo Procesal Civil en aras del perfeccionamiento de las garantas procesales y de terminar con los grandes flagelos que han sido la lentitud y la onerosidad.
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Ley PARA LA diSOLUcin deL MATRiMOniO POR VOLUnTAd de UnA de LAS PARTeS y LA diScRiMinAcin PARA LAS MUJeReS en LOS ReSULTAdOS de SU APLicAcin
lIgIa vIcTorIa molIna argEllo1
SUMARIO: I. Presentacin. II. Introduccin. III. Planteamiento del caso. IV. Normativa en materia de familia. V. Cmo superar esta situacin?
I. Presentacin
Los derechos humanos son atributos de la persona humana sea sta, hombre o mujer, nio o nia, joven o anciano, negro, blanco o amarillo, rico o pobre, nacional o extranjero, por el mero hecho de serlo, no obstante, por la cualidad y condicin especfica de una persona suelen violarse los derechos humanos. Este articulo tiene como propsito demostrar cmo una norma legal aparentemente equitativa, viola los derechos humanos de las mujeres - a causa de su gnero y de los roles y estereotipos que la sociedad histricamente les ha atribuido -, y el papel que en la prctica judicial desempean los jueces en una situacin creada.
1 Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Nicaragua
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LIgIA VICToRIA moLINA ARgELLo
II. Introduccin
El reconocimiento y proteccin de los derechos humanos especficos de las mujeres han sido objeto de una prolongada movilizacin de organizaciones de mujeres en todo el mundo, y sus luchas han contribuido con la adopcin de instrumentos internacionales e interamericanos que consagran y protegen sus derechos, as como en el desarrollo de estndares de proteccin por parte del Sistema Interamericano y del Sistema de Naciones Unidas. Es indudable que la igualdad y la no discriminacin entre mujeres y hombres, son un objetivo central de la agenda de desarrollo y, al mismo tiempo, uno de los medios para alcanzarlo. La desigualdad y la pobreza constituyen agravantes que particularmente repercuten en los derechos de las mujeres y en el desarrollo de su autonoma personal. La democracia contempornea ha colocado a la persona como centro del desarrollo humano, por tanto la ciudadana de las mujeres y los hombres es plena s participan en condiciones de igualdad no solo jurdica sino en los hechos. La democracia como sistema no ha llegado al reconocimiento pleno de la ciudadana de las mujeres, pues son muchos los obstculos que impiden su participacin en todos los mbitos de la interaccin social y poltica; en la vida cotidiana las mujeres se enfrentan a situaciones de desigualdad que les limita el acceso a los recursos econmicos, a bienes y servicio que mejoren su condicin de vida. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979) expresa que:... la mxima participacin de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un pas, el bienestar del mundo y la causa de la paz. En sus consideraciones reconoce que ... las
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mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones y subraya que esa discriminacin viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana. Segn el artculo 1, de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, discriminacin denotar ...toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Esta definicin no slo hace el vnculo entre la igualdad y la no discriminacin, sino que adems contiene la prohibicin de discriminar por las razones que sean y el hecho de que la prohibicin es en el contexto del goce de los derechos humanos, garantiza que no se justifiquen las discriminaciones hacia algunas mujeres con base en la pobreza, la condicin migratoria, la raza o etnia, la edad, la discapacidad, entre otras. De la definicin se desprende la prohibicin de todas las acciones que constituyan cualquier distincin, exclusin o restriccin, que tenga por objeto o por resultado una discriminacin, ya sea parcial (menoscabar) o total (anular). La discriminacin puede producirse en el reconocimiento, el goce o el ejercicio de un derecho. La discriminacin puede producirse entonces, al momento de crear las leyes que establecen derechos; o cuando se consideran las necesidades que se satisfacen con ese derecho sin apreciar las diferencias entre iguales; y cuando no obstante estar reconocido el derecho existen obstculos o limitaciones para denunciar la violacin a su derecho y lograr el resarcimiento. La lectura de esta Convencin permite comprender que, al pretender eliminar la discriminacin de jure y de facto que pueda sufrir cualquier mujer en cualquier esfera, obliga al
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Estado ratificante a eliminar las discriminaciones que afectan a las mujeres que pertenecen a grupos discriminados por razones de raza, etnia, edad, discapacidad, nacionalidad, estado migratorio u otro. Se trata pues de eliminar todas las discriminaciones, para lograr esa igualdad jurdica y de hecho entre hombres y mujeres. El objetivo es la transformacin social, el cambio social. Finalmente confo en que este trabajo motive a nuestros jueces al estudio y anlisis de nuestro ordenamiento jurdico, a la luz del ejercicio doctrinario de interpretacin de los pactos internacionales desde una perspectiva de gnero, realizado por el Sistema de Naciones Unidas en las Observaciones Generales N 4 Y 28 del Comit de Derechos Humanos sobre el Pacto de derechos civiles y polticos, as como en las Observaciones Generales N 14 Y 16 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
III. Planteamiento del caso

Una pareja unida en matrimonio, para tener casa propia, deciden en 1970, comprar una vivienda a una empresa constructora, obviamente el contrato de compra venta es suscrito por el esposo (por ser sujeto de crdito, ya que es el nico que trabaja fuera de casa, devenga mayor salario o simplemente es quien goza de mayor credibilidad crediticia), para pagar el valor de la vivienda se asume un crdito garantizado con hipoteca sobre el inmueble adquirido, el monto de lo debido es pagadero a 20 aos. En 1979 el esposo sale del pas y la esposa queda sola con sus tres hijos menores, por lo que tuvo que buscar la forma de mantenerlos, vestirlos, educarlos, etc., y continuar pagando el inmueble. En 1984, se aprueba una ley de convalidacin de crditos de vivienda, en virtud de la cual se otorga la cancelacin de la hipoteca y se ordena su inscripcin en el Registro de la Propiedad, la que queda siempre a nombre del esposo libre de gravamen. Desde 1979 hasta 1990 la esposa ni los hijos han tenido noticia alguna del esposo y padre. En 1990 el esposo regresa a Nicaragua para formar un nuevo hogar comparece ante el judicial a demandar la disolucin del vnculo matrimonial y la
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restitucin del inmueble pues no hay hijos menores y demuestra con Escritura Pblica y certificado registral ser propietario del nico bien que tiene y que casualmente es en el que habita la esposa abandonada. La demandada aleg el abandono del esposo y padre de sus hijos, argument que con su trabajo en tareas domsticas, no solo mantuvo a sus hijos y los educ, sino adems continu pagando la deuda hipotecaria del inmueble hasta su cancelacin, acompa los recibos pagados por ella a nombre del esposo. El fallo de 1ra. Instancia declar disuelto el vnculo matrimonial y con lugar la restitucin del inmueble de conformidad con el Arto. 22 de la Ley No. 38. Esta sentencia fue revocada en apelacin.
IV. Normativa en materia de Familia

El Cdigo Civil de Nicaragua (1904) contiene la regulacin de instituciones jurdicas de Persona, Familia, Matrimonio, Divorcio por mutuo consentimiento, etc., parte de estas disposiciones quedaron derogadas al entrar en vigencia las Leyes de Alimentos, Adopcin, paternidad y responsabilidad, de relaciones madre padre e hijos y la Ley No. 38, entre otras, denominada Ley para la Disolucin del Matrimonio por Voluntad de una de las Partes, en la que se establece el procedimiento para disolver el vnculo matrimonial por la sola voluntad de una de las partes, sin dar razn alguna por ello, tenga o no el consentimiento del otro cnyuge. Esta Ley no merecera crtica alguna si el Juez o Jueza no tuviera que aplicar e interpretar en su caso, sus disposiciones,2
2 I Arto. 14.- La sentencia del Juez deber contener: 1) Exposicin de los motivos que fundamenten la sentencia. 2) Declaracin de disolucin del vinculo matrimonial. 3) A quin corresponde la guarda y cuido de los menores, incapacitados o discapacitados. 4) El monto de la pensin para aquellos que tienen derecho a recibirla y su forma de entrega. 5) Distribucin de los bienes comunes. 2 Arto. 22.- Para los efectos de esta ley se consideran bienes comunes: 1) Los adquiridos a nombre de ambos cnyuges, antes o durante el matrimonio. 2) Los bienes muebles y objetos de uso familiar que estn en la vivienda, adquiridos durante la vida en comn de los cnyuges, antes o durante el matrimonio. 3) Los bienes inmuebles a los derechos sobre los mismos que les fueron otorgados
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particularmente la referida a la distribucin de los bienes comunes contenida en su artculo 22), que establece que se consideran bienes comunes: 1) Los adquiridos a nombre de ambos cnyuges, antes o durante el matrimonio. 2) Los bienes muebles y objetos de uso familiar que estn en la vivienda, adquiridos durante la vida en comn de los cnyuges, antes o durante el matrimonio. 3) Los bienes inmuebles a los derechos sobre los mismos que les fueron otorgados bajo el rgimen de ncleo familiar o institucin similar. 4) El bien inmueble, sea propiedad o no de cualquiera de los cnyuges o los derechos sobre el mismo, siempre que sea el que habite la familia. Para efectos de este numeral y si el bien era propiedad de uno de los cnyuges, el Juez slo podr decidir sobre el uso y habitacin del inmueble a favor de los menores. Hasta la mayora de edad de los menores, la propiedad no se podr vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada sta, ellos tendrn opcin preferencial de compra sobre el inmueble. Esta norma aparentemente neutra, sin intencin discriminatoria; por su consecuencia, resultado, o efecto adverso para la mujer, se torna indirectamente discriminatoria, porque ni legisladores ni intrpretes han tomado en consideracin la realidad de subordinacin histrica-social y econmica que ha vivido la mujer respecto al hombre. Dicha subordinacin puede ser apreciada en diferentes normas de la legislacin civil actualmente en vigencia y aunque no se establece discriminacin contra la mujer en cuanto a la facultad de sta para adquirir derechos, contraer obligaciones y administrar sus propios bienes, la realidad es que la sociedad ha colocado
bajo el rgimen de ncleo familiar o institucin similar 4 El bien inmueble, sea propiedad o no de cualquiera de los cnyuges o los derechos sobre el mismo, siempre que sea el que habite la familia. Para efectos de este numeral y si el bien era propiedad de uno de los cnyuges, el Juez slo podr decidir sobre el uso y habitacin del inmueble a favor de los menores. Hasta la mayora de edad de los menores, la propiedad no se podr vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada sta, ellos tendrn opcin preferencia de compra sobre el inmueble.
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histricamente a la mujer, en una relacin de subordinacin social, econmica, sicolgica y emocionalmente con respecto al hombre (padre, esposo, hermano) por lo que dependa y an ahora depende (alto porcentaje) del status del hombre. Por esa razn los bienes adquiridos an durante el matrimonio aparecen a nombre slo del esposo (aunque ella hubiese aportado econmicamente y en el hogar), de manera tal, que el juez a la hora de resolver, igual que hizo el legislador a la hora de producir la norma, aplica sta de manera literal sin reflexionar sobre la realidad social, limitndose a reconocer que los bienes pertenecen a quien aparece como propietario en el ttulo de propiedad, independientemente de si fue adquirido durante el matrimonio, afectando nicamente en los derechos de uso y habitacin el inmueble que ha servido de habitacin a la familia, a favor de los hijos / hijas menores, incapacitados o discapacitados, y no considera los derechos de la mujer. De manera que si no existen hijos menores la mujer se queda sin hogar (en la calle). Esta disposicin -a mi juicio- responde al concepto Aristotlico de que las normas de igualdad requieren que los parecidos sean tratados de la misma manera y permiten que los dispares sean tratados en forma distinta. Lo que significa -como afirman mujeres feministas- negar la realidad social en que viven las mujeres que consisten en la negacin sistemtica de poder, recursos y respeto, sustentado en el acondicionamiento social de subordinacin al que son sometidas. Lo anterior confirma la validez de la crtica que hacen las juristas feministas, al llamar la atencin de la doctrina observar la evidente incongruencia conceptual que resulta de aplicar a grupos excluidos de la sociedad, la idea de que las situaciones iguales se deben tratar en forma igual, considerando que el grupo excluido ms numeroso del mundo es aquel conformado por mujeres. De ah, que concluyo afirmando que dicha norma en sus efectos es discriminatoria porque el juez o jueza al interpretar y aplicar la norma no ve a la mujer en la forma en que est ubicada en el mundo real para
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determinar que debido a su lugar en la jerarqua sexual, se ve violentada en sus derechos patrimoniales o econmicos al interpretar literalmente el artculo. Por otra parte conviene sealar, que en la practica judicial en el estudio de casos -salvo excepciones -, no se tienen presentes los derechos y garantas constitucionales (principios de igualdad material y no discriminacin) ni el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la Asamblea Nacional Legislativa y publicados su texto en La Gaceta, Diario Oficial, en virtud de lo cual se consideran Leyes de la Repblica, para que se cumpla el principio de que la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ello3, razn por la que no podr alegar se ignorancia de la ley4... Es pertinente destacar que la Constitucin Poltica de Nicaragua en su artculo 46, establece el goce de la proteccin estatal y el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, as como el irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y la plena vigencia de los derechos que se encuentran consignados.5 en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos. As mismo la Constitucin Poltica en su artculo 71, reconoce
3 Titulo preliminar Cdigo civil 4 Art. 1 4 Ibidem , 1, Art. III 5 5 Artculo 46.- En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos.
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plena vigencia a la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la Nia.6 No obstante que la Constitucin Poltica respecto a los Tratados, Pactos y Convenios internacionales de Derechos Humanos, otorga de manera expresa rango constitucional a los Tratados y Convenciones Internacionales arriba mencionados, y por lo mismo son leyes internas que gozan de rango constitucional, una vez que sus textos han sido publicados en La Gaceta, Diario Oficial y en consecuencia deviene obligatorio su cumplimiento, tal aplicacin se obvia por lo que el artculo 22 de la Ley 38, se vera superado en su conceptualizacin, si se interpretara en el marco doctrinal de interpretacin de los pactos internacionales desde una perspectiva de gnero, realizado por el Sistema de Naciones Unidas. En cuanto a otros tratados de naturaleza diferente se ha discutido siempre sobre su jerarqua frente a lo dispuesto en nuestra Constitucin Poltica en su Artculo 182 que precepta lo siguiente: Arl. 182.- La Constitucin Politica es la carla fundamental de la Repblica; las dems leyes estarn subordinadas a ellas. No tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones. Respetando el orden en que se enuncian, los tratados le siguen a nuestras leyes, muy distinto a lo que se estila en algunos pases como Costa Rica, donde la Constitucin tiene a los Tratados internacionales por encima del derecho interno. Por eso decimos que cualquier tratado internacional una vez que su texto ha sido publicado en La Gaceta, Diario Oficial, se considera Ley de la Repblica pero carecen de rango Constitucional, del que gozan los Tratados de Derechos Humanos, reconocidos expresamente en nuestra Constitucin Poltica.
6 Arto. 71 Es derecho de los nicaragenses constituir una familia. Se garantiza el patrimonio familiar, que es inembargable y exento de toda carga pblica. La ley regular y proteger estos derechos. La niez goza de proteccin especial y de todos los derechos que su condicin requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la Nia.
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La falta de integracin del Derecho Internacional al Derecho interno, deja como resultado un perjuicio para las mujeres, no slo en la negacin del derecho sobre la adquisicin de los bienes muebles e inmuebles que integran el patrimonio adquirido bajo la institucin del matrimonio, sino que en la prctica resulta que las mujeres adquieren bienes con dinero propio, producto de su trabajo y luego los ponen a nombre del esposo, por lo que al disolverse el vnculo matrimonial -a falta de hijos menores-, dichos bienes le quedan a la ex pareja (esposo), ya que no son considerados ni siquiera como bienes comunes. Otra injusticia consiste en aquellos casos en que la pareja convive en matrimonio durante veinte o treinta aos, perodo dentro del cual han adquirido bienes que aparecen a nombre solo del esposo, por lo que la mujer al disolverse el vnculo matrimonial, no slo queda sin hogar -cuando no tienen hijos menores- sino sin recursos para enfrentar las necesidades propias, y sin posibilidad de conseguir empleo, por la edad, por enfermedades propias de la edad, porque al casarse abandonaron sus estudios o trabajo para dedicarse al cuido del hogar, del esposo y de los nios, situaciones stas que no fueron consideradas en la Ley ni son consideradas por el judicial al momento de conocer los hechos y aplicar la norma. Esta norma legal tcitamente desconoce los aportes al hogar hechos por las mujeres con el producto de su trabajo, y ms an, el aporte que ellas realizan como amas de casa, cuidando a los hijos / as, atendiendo al esposo, ahorrando y administrando el dinero del hogar. Por esa razn disuelto el vnculo matrimonial, la mujer deja de ser dependiente econmica y emocionalmente del esposo, pero se subordina a los hijos al depender econmicamente de ellos, por lo que su auto respeto se reduce al considerarse no productiva o bien, que ya no sirve ms que para cuidar a los nietos. Se mantiene el acondicionamiento social que se reproduce en el tiempo y se expresa en la relacin de subordinacin de la mujer.
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V. Cmo superar esta situacin?

El sistema patriarcal impregna todos los servicios relacionados con la justicia lo que se ve reflejado en mitos androcntricos que atentan contra una correcta aplicacin e interpretacin de la ley. Las prcticas judiciales no estn exentas de reproducir los valores patriarcales en todos los/as actores del sistema abogados, defensores, funcionario judiciales, cuya consecuencia es la no aceptacin de la discriminacin contra la mujer, ms bien la perciben como naturales y aceptada socialmente, influyendo luego en los procesos y sus formalidades, especialmente aquellas que tiene que ver con los derechos civiles y de familia, cuyos resultados van en perjuicio de los grupos excluidos de la sociedad, por lo que una medida a tomar en el nivel administrativo es el fortalecimiento de la Comisin de Gnero del Poder Judicial a fin de:. Crear una Comisin con la atribucin de analizar las leyes que discriminan a las mujeres en razn del sexo, a fin de proponer ante la Asamblea Nacional, reformas a las mismas. Mejorar la calidad de las resoluciones judiciales proveyendo a los judiciales de material didctico sobre gnero, derechos humanos, justicia civil y de familia. Sistematizar las sentencias relacionadas con los derechos de las mujeres y que hacen uso del derecho internacional, para su divulgacin. Impulsar en la formacin continua de los operadores de justicia del pas la materia gnero y derecho, aplicacin de las normas nacionales en el marco de las normas internacionales de Derechos Humanos e interpretacin de las normas nacionales con enfoque de gnero para garantizar la igualdad ante la ley y la no discriminacin.
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Elaborar y Publicar un Protocolo de Actuacin en materia de aplicacin de las normas internacionales de Derechos Humanos e interpretacin de las normas nacionales con enfoque de gnero para garantizar la igualdad ante la ley y la no discriminacin, dando seguimiento al cumplimiento efectivo de dicho Protocolo, para en caso contrario tomar las medidas que sean pertinentes.
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ASPecTOS SOBRe LA JUSTiciA cOnSTiTUciOnAL
LA neceSidAd de UnA Ley de JUSTiciA cOnSTiTUciOnAL en nicARAGUA

EdwIn casTro rIvEra1 margInE caldErn marEnco
SUMARIO. 1) Introduccin. 2) Generalidades de la Ley de Amparo. 3) Recurso por Inconstitucionalidad de las Leyes. 4) Recurso de Amparo. 5) Recurso de Habeas Corpus. 6) Recurso de Inconstitucionalidad por Omisin. 7) Recurso de quejas por actuaciones jurisdiccionales. 8) Recurso de Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre los poderes del Estado. 9) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales. 10) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y las regiones autnomas de la Costa Atlntica. 11) Recurso de Habeas Data. 12) Consideraciones finales.
) Introduccin
Lo relacionado a la Justicia Constitucional Nicaragense se encuentra disperso en nuestra Constitucin Poltica. En la actualidad en la Ley de Amparo3 nicamente se encuentran
1 Diputado ante la Asamblea Nacional. Coordinador de Bancada del Frente Sandinista de Liberacin Nacional (FSLN). Miembro Fundador y Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Ingeniero Civil en FUNDACAO Universidade do Ro Grande, de Brasil, realiz un Postgrado de Direccin Econmica Empresarial en el Instituto Superior de Direccin Economa (ISDE), en La Habana, Cuba, y una Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad Centroamrica (UCA). E el campo laboral, durante doce aos desempe los cargos de Gerente General del Instituto General de Pesca (INPESCA), Pesqueros Industriales Centroamericanos, S.A. (PICSA), PESCASA en Bluefields y Empresa Metal Mecnica, S.A. en Managua. Ha sido tambin supervisor y constructor civil. 2 Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Carlos III, Madrid. Licenciada en Derecho por la Universidad Centroamericana UCA, de la cual es Profesora Adjunta de Derecho Constitucional y Derecho Humanos. Asesora de la Asamblea Nacional. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional seccin Nicaragua. 3 Ley de Rango Constitucional segn lo establece el Arto. 184 Cn. Ley No. 49, publicada en La Gaceta No. 241, del 20 de diciembre de 1988.
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EdwIN CASTRo RIVERA / mARgINE CALdERN mARENCo
regulados los siguientes; El recursos por inconstitucionalidad de las leyes, el recurso de amparo, el recurso de exhibicin personal, y el recurso conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado, este ltimo de reciente incorporacin a la Ley de Amparo. Los recursos de conflictos de competencias y constitucionalidad entre el Gobierno Central y los Gobiernos Municipales y de las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica, el recurso de habeas data, el recurso de inconstitucionalidad por omisin, as como el de quejas entre los poderes de estado, se encuentran pendientes. Falta un mejor desarrollo procedimental en el recurso de amparo por omisin, en el recurso de amparo ante resoluciones y sentencias judiciales tomadas fuera de competencia que lesionen derechos fundamentales. Nuestra actual ley de Amparo data de 1988, como producto de los acuerdos de paz de Esquipulas (I y II), y ya solo el tiempo y el cambio de situacin poltica daran suficiente razn para su reforma y nuevo enfoque; pero si a ello le adicionamos los recursos que tienen su origen en normas constitucionales, y que buscan preservar su supremaca normativa, y no estn desarrollados en ley alguna, es necesario una nueva ley. Adicional a ello se ha creado una costumbre que llamaramos amparista, y en sentido correcto sera positivo, pero por ella se usan denominaciones de discutible certeza: a los recursos de exhibicin personal se les denominado amparos penales; a los recursos por inconstitucionalidad, amparos por inconstitucionalidad: y a los recursos de amparo como tal, amparos administrativos lo que ha dado en el pasado por excluir otros amparos que no sean exclusivamente administrativistas. Se es necesaria la aprobacin de una ley con rango constitucional, que podra llegar a nombrarse Ley de Justicia Constitucional Nicaragense, que venga a desarrollar legalmente los recursos no regulados, y mejorar los ya planteados en la Ley de Amparo, de conformidad con la amplitud de competencias dada por la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 y sus posteriores reformas. Esta ley propuesta, que vendra a reemplazar, y diramos a ampliar a la actual Ley de Amparo, debe ser una ley de carcter
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LA NECESIdAd dE uNA LEy dE JuSTICIA CoNSTITuCIoNAL EN NICARAguA
sustantiva, procedimental y procesal; que prevalezca su condicin garantista, y por ello de fcil acceso y uso por la poblacin en general y no materia exclusiva de los estudiosos del derecho. Todo con el Objeto del perfeccionamiento del Estado de Derecho y la mejor proteccin de los derechos constitucionales, esta ley tendra como finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo,4
2) Generalidades de la Ley de Amparo

Comenzaremos nuestro anlisis con el estudio de Ley de Amparo, y los recursos establecidos en la misma, dicha ley ha sido reformada por la Ley 205 publicada en La Tribuna del 30 de noviembre de 1995, que reform los artculos. 6 y 51 de la Ley de Amparo, previendo que no procede el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios de procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin. Tambin la reforma estableci que contra las resoluciones dictadas en materia electoral no procede el Recurso de Amparo. La Ley de Amparo vigente es la octava Ley de Amparo en la Historia Nicaragense. La primera data de 1894; la segunda, de 1911; la tercera, de 1939; la cuarta, de 1948; la quinta, de 1950; la sexta, de 1974, y la sptima, de 1980. Dichas leyes, en general, han coincidido con el ao en el que se han aprobado las constituciones de nuestra historia. Dicha ley establece la regulacin de cuarto recursos, los cuales definimos al inicio de nuestro estudio: el recurso por
4 Artculo 1, del Codigo Procesal Constitucional de la Repblica del Per.
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inconstitucionalidad de las leyes, el recurso de amparo, el recurso de exhibicin personal, y el recurso conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado.
3) Recurso por Inconstitucionalidad

3.a) Recurso por inconstitucionalidad de las Leyes. El nombre del recurso debera de ser recurso por inconstitucionalidad de las normas jurdicas, no nicamente de las leyes. Est regulado por la Ley de Amparo Nicaragense, puede ser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos ya sea de manera personal o por apoderado especialmente facultado para ello. En este caso, el poder deber ser otorgado ante Notario Pblico domiciliado en Nicaragua. Cuando una ley, decreto o reglamento, y en general cuando cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin se oponga a lo prescrito en ella, el recurso de inconstitucionalidad no procede contra la Constitucin y sus reformas, excepto cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios de procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin. Se recurre en contra de quien lo emiti, quien conoce y resuelve es el pleno de la Corte Suprema de Justicia. Se interpone dentro de 60 das, despus de su entrada en vigencia, por escrito, en papel sellado de Ley, dirigido a la CSJ; se presenta en la Secretara de la Sala Constitucional, copias suficientes en papel comn, una a la Procuradura y otra al funcionario recurrido. En caso de omisiones, la Corte Suprema de Justicia conceder al recurrente un plazo de cinco das para que llene stas, de forma que se anotaren en el escrito de interposicin del recurso. Si el recurrente deja pasar ese plazo, el recurso se tendr por no interpuesto. En concordancia con lo anterior, el articulo 15 dispone que una vez admitido, la CSJ pedir informe al funcionario en contra de quien se interpone, el que deber
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rendirlo dentro de quince das de recibida la notificacin correspondiente, pudiendo alegar todo lo que tenga a bien. El artculo 17 establece que Transcurrido el trmino para que el funcionario rinda su informe, y una vez practicadas las diligencias especiales, si fuera el caso, con el informe o sin l, la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por seis das a la Procuradura para que dictamine el recurso. Pasado este trmino, con el dictamen o sin l, la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta das dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose sobre la inconstitucionalidad alegada. La sentencia que resuelva el recurso producir cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados constitucionales o inconstitucionales. La ley constitucional dispone que cuando se recurra solamente contra parte o partes de los citados cuerpos normativos, el Tribunal podr pronunciarse de oficio, especficamente sobre el resto de los mismos. 3.b) Recurso por inconstitucionalidad en caso concreto. En lo referente a la Inconstitucionalidad en casos concretos el artculo 20 de la Ley de amparo estima que: El recurrente de Casacin o de Amparo puede alegar la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento que se le haya aplicado. Si resultare ser cierta la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema, adems de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento aplicado. Cuando por sentencia firme, en los casos que no hubiere casacin hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de inconstitucionalidad de alguna ley, decreto o reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su caso deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si sta ratifica la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento proceder a declarar su inaplicabilidad de acuerdo con la presente ley.
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4) Recurso de Amparo
Regulado en la Ley de Amparo. Este slo puede interponerse por parte agraviada, y procede contra toda accin u omisin de autoridad o agentes de autoridad que lesionen o transgredan los derechos y garantas consagrados en la Constitucin. En el mbito protector del Amparo se incluyen as las lesiones y omisiones como la amenaza y perpetracin de la lesin de un derecho reconocido constitucionalmente. El recurso se interpone ante el Tribunal de Apelaciones de la circunscripcin correspondiente o ante la Sala Civil del mismo, en el caso que se encuentre dividido en Salas. Entre los legitimados para recurrir de amparo estn las personas naturales y las jurdicas, los nacionales y los extranjeros. El Tribunal de Apelaciones revisa si el recurso llena los requisitos establecidos en la ley, y en caso de detectar omisiones manda a llenarlas, concediendo un plazo de cinco das. Si las omisiones no fueron llenadas el recurso se tendr como no interpuesto. El Tribunal de Apelaciones conoce del recurso hasta la suspensin del acto, inclusive. Mandar a las partes a personarse dentro del trmino de tres das hbiles ante la Corte Suprema de Justicia. Si las partes no se personan, el recurso ser declarado desierto. El Recurso de Amparo se interpondr dentro del trmino de treinta das, que se contarn desde que se haya notificado o comunicado legalmente al agraviado, la disposicin, acto o resolucin. En todo caso, este trmino se aumentar en razn de la distancia. Tambin podr interponerse el recurso desde que la accin u omisin haya llegado a su conocimiento. La sentencia que concede el Amparo tendr por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de los derechos transgredidos, restableciendo las cosas al estado que tenan antes de la trasgresin; Cuando el acto o actos reclamados sean de carcter
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negativo, el efecto del Amparo ser obligar a las autoridades o funcionarios responsables a que acten en el sentido de respetar la ley o garanta de que se trate, y a cumplir por su parte lo que la misma exija. La Corte Suprema de Justicia debe dictar sentencia dentro de los cuarenta y cinco das posteriores a la recepcin de las diligencias. En el caso que fuese un recurso de amparo por omisin debe dejarse con claridad que no cabe la figura de suspensin del acto. Pues el acto es inexistente, y es el motivador del recurso. Tambin debe desarrollarse el recurso contra resoluciones y sentencias de rganos jurisdiccionales cuando stos acten fuera de su competencia, y dicho acto derive en violacin a derechos fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica.
5) Recurso de Habeas Corpus

La Ley de Amparo autoriza para interponer este recurso a cualquier habitante de la Repblica, ya sea por escrito, carta, telegrama o verbalmente. Este recurso es, sin duda alguna, de los tres recursos establecidos en la Ley de Amparo el que menos requiere de solemnidad para su interposicin, ya que la misma ley establece que puede ser hasta de forma verbal. ste podr interponerse: en contra del funcionario o autoridad responsable, representante o funcionario de la entidad o institucin que ordene la violacin o la cometa; en contra del agente ejecutor; en contra de todos los anteriores; en contra del particular que restrinja la libertad personal. En el caso de detencin ilegal, se interpone ante el Tribunal de Apelaciones respectivo o ante la Sala Penal de los mismos, donde estuviere dividido en Salas. En el caso de actos restrictivos de la libertad realizados por particulares, la autoridad competente son los jueces de Distrito para lo Criminal respectivos. Podr interponer en
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cualquier tiempo, aun en Estado de Emergencia, mientras subsista la privacin ilegal de la libertad personal o amenaza de la misma. Todos los das y horas son hbiles para este fin. Introducida en forma la peticin ante el Tribunal de la jurisdiccin donde se encuentre el favorecido por el recurso, el Tribunal decretar la Exhibicin Personal y nombrar Juez Ejecutor, que podr ser cualquier autoridad o empleado del orden civil, o un ciudadano, de preferencia abogado, de notoria honradez e instruccin, procurando que el nombramiento no recaiga en funcionarios del Poder Judicial. Tambin dicho recurso podr ser interpuesto en caso de amenaza de detencin, expresando en qu consiste la amenaza, debiendo en todo caso ser real, inmediata, posible y realizable. Introducido en forma el Recurso de Exhibicin Personal, el Tribunal solicitar a la autoridad en contra de quien se dirige el recurso que rinda informe en el trmino de veinticuatro horas; con dicho informe o sin l, el Tribunal decidir admitir o rechazar dicho recurso. En caso de que lo admitiere se deber proceder de conformidad con lo dispuesto en el caso del recurso interpuesto ante detencin ilegal en lo que fuere aplicable.
6) Recurso de Inconstitucionalidad por Omisin

Este recurso no est desarrollado por la actual Ley de Amparo, este recurso debera de ser regulado y podra ser interpuesto por cualquier ciudadano, ante el incumplimiento o lentitud de la Asamblea Nacional de Nicaragua de elaborar una ley que haya sido establecido por la Constitucin Poltica y la ausencia de dicha ley causa perjuicio al mismo. Una Modalidad de control de constitucionalidad que tiene por finalidad lograr la efectiva actuacin de la conducta de algunos de los poderes pblicos constituidos con competencia para producir normas delegadas a ellos por la ley mxima, toda vez que por su inaccin generen una situacin contraria con sus mandatos.
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Detentan la legitimacin activa para acudir a este recurso procesal desde un individuo que acredite la relacin causal entre la omisin y la situacin violatoria producida por esta (ya sea a raz de la lesin de un inters simple, legtimo o difuso o bien de un derecho subjetivo; situacin que determinara la aplicacin de un remedio de tenor diverso en cada caso o generara las virtualidades propias del mismo.5 Este recurso deber interponerse contra el titular del rgano legislativo en representacin de todo el rgano legislativo. Se interpone por escrito, en papel sellado de Ley, dirigido a la CSJ; se presenta en la Secretara de la Sala Constitucional, copias suficientes en papel comn, una a la Procuradura y otra al funcionario recurrido.Esto deber realizarse por escrito en papel legal. En dicho escrito deber decirse con claridad cal es el artculo de la Constitucin que ordena la creacin de la norma jurdica, y la omisin de la misma en que perjudica al recurrente. 6 Interpuesto en forma el Recurso de Inconstitucionalidad por omisin, la Corte Suprema de Justicia se pronunciar dentro de quince das sobre la admisibilidad del mismo, rechazndolo de plano o mandando seguir el procedimiento. En concordancia con lo anterior, una vez admitido, la CSJ pedir informe al funcionario en contra de quien se interpone, el que deber rendirlo dentro de quince das de recibida la notificacin correspondiente, pudiendo alegar todo lo que tenga a bien. Si por cualquier circunstancia, la Corte Suprema necesitare datos que no aparezcan en el proceso para resolver el recurso, dictar las providencias que estime necesarias para obtenerlos, dndole intervencin al recurrente, al funcionario y a la Procuradura
5 Mara Lujan Lpez, Inconstitucionalidad por omisin y su aplicacin por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires: Caso Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires/Amparo, Derecho Constitucional para el siglo XX, Javier Prez Royo y otros 2006, Editorial Aranzadi, S,A. 6 Esto es una propuesta de los autores, quienes consideran necesario llenar ese vaco jurdico, que deja desprotegido a los ciudadanos ante una actuacin no diligente del rgano legislativo.
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General de la Repblica. Transcurrido el trmino para que el funcionario rinda su informe, y una vez practicadas las diligencias especiales, si fuera el caso, con el informe o sin l, la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por seis das a la Procuradura para que dictamine el recurso. Pasado este trmino, con el dictamen o sin l, el pleno de la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta das dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose sobre la inconstitucionalidad alegada. La declaracin de inconstitucionalidad por omisin tendr por efecto a partir de la sentencia que lo establezca. La Corte Suprema de Justicia, previa notificacin de las partes, enviar copia de la sentencia a los dems poderes del Estado para su conocimiento, y la mandar publicar en La Gaceta, Diario Oficial. En este sentido, la sentencia obligar al rgano legislativo a iniciar a lo inmediato todo el proceso de formacin de la ley demandada, el que tendr un perodo no mayor de noventa das para su aprobacin.
7) Recurso de Quejas por actuaciones jurisdiccionales

Se debe establecer todo un procedimiento de justicia constitucional para que las personas, naturales o jurdicas, puedan recurrir ante actuaciones indebidas de los rganos jurisdiccionales que les lesionen sus derechos y al debido proceso judicial como o establecen los artculos 33, 34 y 35 de nuestra Constitucin Poltica; adems de actuaciones de retardacin de justicia, pues justicia tarda no es justicia.
8) Recurso de Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre los poderes del Estado

Por el vaci que exista en la Ley de Amparo que no permita sustanciar de manera correcta los conflictos de competencia y constitucionalidad, que de forma recurrente se haban presentado en la vida institucional de Nicaragua, ya que a falta de un procedimiento propio para sustanciar este tipo de recursos, se
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utilizaba las regulaciones del Recurso de Amparo, confundiendo el acto legislativo, cuyo trmite, est previsto en la Constitucin Poltica, como proceso de formacin de la ley y que est atribuido a la Asamblea Nacional, como Poder que ejerce la funcin Legislativa del Estado, con los actos administrativos, que son los actos dictados por autoridades que ejercen la funcin administrativa del Estado y que esta atribuido fundamentalmente al Poder Ejecutivo. Este recurso fue aprobado en el ao 2008, a travs de una reformas que se le realizo a la ley de Amparo, resultaba determinante por la necesidad de dar solucin a los conflictos entre los Poderes del Estado, en el propone una reforma que pretenda un modelo de justicia que garantice la Supremaca de la Constitucin en todos los aspectos, siendo un avance en la institucionalizacin de pas pudindose encontrar la misma un cause legal para poder solventar los problemas de competencias constitucionales, regulada en el articulo 163 Inc. 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, en este se regula todo lo concerniente a conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado, por tal motivo se desarrolla en esta reforma a la Ley de Amparo, las Competencias y Atribuciones Constitucionales entre los Poderes del Estado. Dicha reforma dio fortalecimiento y la estabilidad al pas, superando toda la confrontacin y obliga a desarrollar todo tipo de esfuerzo para hacer posible la gobernabilidad del pas.
9) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales
Este recurso entre el gobierno central y los municipios no est desarrollado por la actual Ley de Amparo, por lo cual se hace necesario su desarrollo ya que la Constitucin Poltica de Nicaragua en su artculo 164, le desarrolla atribuciones al Poder Judicial. 7
7 Entre la cuales se encuentran el conocer y resolver los conflictos que surjan entre los
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Otro aspecto a tomar en cuenta es que cuando se habla de gobierno central, se est refiriendo no solo al Presidente de la Republica, sino a todo lo que constituye el Poder Ejecutivo, que incluye Ministerios de Estado, entes autnomos, entes descentralizados, etc. En todos los casos se debe establecer un mismo procedimiento, el cual debe ser obligatoriamente expedito, porque este tipo de conflictos entre la Administracin Pblica a diferencia de los conflictos entre los particulares y el estado, afecta el orden pblico, los intereses de la comunidad; y la prolongacin del mismo puede conllevar a la paralizacin de la Administracin Pblica, cuyas principales victimas es el colectivo de habitantes del municipio. En la interposicin del recurso se debe considerar: 8
10) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y las regiones autnomas de la Costa Atlntica
Este debe ser un recurso en condiciones de similitud con el anteriormente analizado, con la salvedad muy importante que el conflicto de competencias y constitucionalidad se da enmarcado en la Autonoma de los pueblos originarios de la Costa Atlntica de Nicaragua y su relacin con el gobierno nacional.
municipios, o entre stos y los organismos del gobierno central. Conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad, entre el gobierno central y los gobiernos municipales y de las regiones autnomas de la Costa Atlntica. 8 Esto es una propuesta de los autores, quienes consideran necesario llenar ese vaco jurdico. Para los efectos d la interposicin deberan de interponerlo el Alcaldes, quien es el representante legal del municipio, pero la interposicin del mismo debe ser aprobada por el Consejo Municipal, mxima autoridad normativa del gobierno local. El recurso debe interponerse ante la sala constitucional de la CSJ, y debe ser resuelto por esta, El escrito de interposicin del recurso debe de incluir: El nombre del funcionario u rgano contra quien se dirige el recurso. Relacin del acto o actos que originaron el conflicto. Solicitud de suspensin del acto, de ser necesario o de ejecucin de un acto, si se trata de la omisin de un acto que est causando perjuicio. Efectos negativos que est causando el conflicto en el municipio. Fundamentacin jurdica del recurso, especificando normas violadas. Debe ir acompaada de la certificacin de la resolucin del Consejo Municipal, donde se aprueba la interposicin del recurso por parte del Alcalde Los efectos de la sentencia es inter parten.
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La autoridad de la regin autnoma que le corresponde recurrir es el Consejo Regional Autnomo, y el recurso deber ser ante la Corte Suprema de Justicia, la que deber resolver con la extrema diligencia, que no vaya a ocasionar trastornos a la Administracin Pblica en dichas Regiones, ni a sus comunidades.
) Recurso de Habeas Data

El recurso de Habeas data , se encuentra en la actualidad en proceso de aprobacin por la Asamblea Nacional de Nicaragua, con el se pretende la proteccin de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, ya sea que estn almacenados en ficheros de datos pblicos o privados, automatizados o no garantizndole al ciudadano sus derechos constitucionales establecidos en el Artculo 26, de la Constitucin Poltica de Nicaragua, al mismo tiempo esta ley, pretende regular y facilitar los procesos legales y administrativos, para que el ciudadano pueda protegerse frente al tratamiento de sus datos. Existen una serie de razones por las cuales se hace necesaria la aprobacin de dio recurso en una reforma una vez ms a la llamada ley de Amparo, entre las cuales se encuentran: La creciente dependencia de las tecnologas de la comunicacin y la informacin someten a la persona a nuevos y evidentes peligros. No se trata, por supuesto, de detener el desarrollo de una sociedad donde el flujo de informaciones es una promesa de una democracia ms participativa, sino de brindar los resguardos necesarios para que ese flujo de informaciones transcurra en el marco del Estado de Derecho. El actual contexto de desarrollo de la sociedad de la informacin propone circunstancias en las que es necesario repensar el contenido del derecho a la intimidad y a la privacidad, en virtud de los cambios vertiginosos de las tecnologas de la comunicacin y de la informacin y de las necesidades de proteccin que las personas tienen frente a nuevos y sutiles peligros de abuso de estas tecnologas, que permiten hoy, de manera ineluctable, la conformacin de perfiles de
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las personas, y un seguimiento constante de sus actividades, deseos y aspiraciones, en una verdadera conquista de la vida interior del ciudadano a travs de las tecnologas.
12) Consideraciones finales

En todo este escrito hemos mantenido el mismo operador jurisdiccional que establece nuestra Constitucin Poltica, que es la Corte Suprema de Justicia, ya que su objeto de anlisis principal no es evaluar al operador y si los recursos de justicia constitucionales. Con todos estos planteamientos se hace necesaria la aprobacin de una Ley de Justicia Constitucional, que reafirme que la Constitucin Poltica es norma aplicable y demandable, por lo tanto es derecho procesal, adems de sustantivo, lo que hace pensar en una nueva discusin para reflexionar cuales seran su rganos de aplicacin jurisdiccional: Por qu no pensar en un Tribunal Constitucional en Nicaragua, que venga a resolver todos estos recursos aqu expuestos? Seria para el sistema Jurdico Nicaragense y para el fortalecimiento del Estado Social de Derecho, la creacin de un rgano especializado que tuviese encomendada la funcin de ejercer la jurisdiccin constitucional, los Tribunales Constitucional son rganos de naturaleza jurisdiccional con gran preponderancia en casi todos los pases europeos, asiticos, africanos e inclusive latinoamericanos. Su trascendencia en el derecho constitucional ha llevado a la mayora de los doctrinarios modernos a afirmar que no se puede concebir hoy en da un sistema constitucional que no le reserve un lugar a esta institucin. Bien lo seala Javier Prez Royo, los tribunales constitucionales son una institucin vigorosa que no solo no se ha difuminado con el paso del tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una
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institucin cada vez mas importante en el estado constitucional democrtico9. Es indiscutible que la creacin de Tribunal Constitucional en nuestro pas implicara una innovacin difcil y radical en el sistema jurdico, pero dicha institucin es nica en la historia y principal rgano de defensa de la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales de las personas un rgano de defensa de la democracia as como de los tema de separacin de poderes y los principios y valores del Estado Constitucional.
9 PERES ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, /7ma ed, 2000, paginas 922-923
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ALGUnOS ASPecTOS deL AMPARO en nicARAGUA

sElEnE guEvara sols1 SUMARIO. Introduccin. I. Supremaca Constitucional. 1. Supremaca Formal. 2. Supremaca Material. II. Control de Constitucionalidad. III. El recurso de amparo como garante de los derechos fundamentales. 1. Antecedentes. 2 Constitucin Poltica de 1987. 3. Ley N 49, Ley de amparo y sus reformas. 3.1. Objeto de control. 3.2. rgano Competente y la necesidad de su especializacin. 3.3. Suspensin del acto. 3.4 Efectos de la Sentencia. 3.5 Otro tipo de sentencias. 3.5.1 Improcedentes. 3.5.2 Sentencias que declaran el recurso como no interpuesto. 3.5.3 Sentencias que acogen el desistimiento. 3.5.4 Sentencias que declaran desierto el recurso. 3.6 Ejecucin de la sentencia. Bibliografa
Introduccin
Ante la cordial invitacin del Dr. Ivn Escobar Fornos y del Dr. Sergio Cuarezma Tern para colaborar en la elaboracin de un libro homenaje al Maestro Hctor Fix Zamudio por su invaluable
1 Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Centroamericana, Abogado y Notario de la Repblica de Nicaragua y realiz estudios de Doctorado en Derecho. Programa Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Espaa. Especialidad en Derecho Constitucional por la Universidad Carlos III de Madrid. Espaa. Ha sido Profesora de la Universidad Centroamericana de Nicaragua en Derechos Humanos y Derecho Constitucional, Tutora de Monografas y Miembro de Tribunales en defensa de Monografas para obtener el ttulo de Licenciatura en Derecho. Fue coordinadora del rea Penal del Bufete Popular de la Universidad Centroamericana. Y Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Seccin Nicaragua. De 1995 a la fecha se ha desempeado como Asesora de Magistrado de la Sala de lo Constitucional en la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Ha escrito artculos para la revista Justicia de la Corte Suprema de Justicia sobre Historia de los Derechos Fundamentales y sobre derechos de las minoras.
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aporte al Derecho Constitucional y en especial al Derecho Procesal Constitucional, quiero manifestar con este artculo mi agradecimiento al Maestro Zamudio quien durante cincuenta aos ha sido el ms grande forjador del derecho procesal constitucional en Amrica Latina y que gracias a sus numerosos artculos, libros y ensayos aprend al igual que muchos estudiosos del derecho a amar esta maravillosa ciencia. He querido en estas cortas lneas rendir mi ms respetuoso homenaje a tan grande jurista quien a mi juicio es uno de los padres del derecho procesal constitucional latinoamericano, en unin con los maestros, Diego Valads y Domingo Garca Belande entre otros. Este artculo no pretende ser una transcripcin de la Ley de Amparo vigente en Nicaragua y mucho menos una ctedra sobre el amparo sino abordar algunos temas dentro del procedimiento del recurso de amparo que han tenido especial relevancia en la sustanciacin del mismo, tales como la imperante necesidad de un rgano especializado para conocer y resolver el recurso, la determinacin de su objeto, la importancia de la medida cautelar de suspensin del acto, y los efectos de la sentencia. Previo a cualquier otro tema se abordar el tema que da origen a la necesidad de garantizar el ejercicio y la proteccin de los derechos fundamentales de la persona frente a la administracin pblica como objeto del recurso de amparo, la Supremaca Constitucional.
I. Supremaca Constitucional
Empezaremos diciendo que los Estados modernos dentro del proceso de constitucionalizacin de sus ordenamientos jurdicos se han caracterizado por preservar un esquema normativo jerarquizado, basados en la Tesis Kelseniana cuya cspide es la Constitucin, dejando establecido que todas aquellas normas de inferior rango debern tener un contenido armnico con esta norma superior, pues en caso contrario estaran atentando contra la seguridad jurdica establecida por el ordenamiento jurdico.
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ALguNoS ASPECToS dEL AmPARo EN NICARAguA
Para que exista un verdadero Estado de Derecho, este deber establecer todos aquellos mecanismos que garanticen tanto la supremaca de su Constitucin, como los medios necesarios que establezcan una verdadera Justicia Constitucional. La doctrina constitucional latinoamericana, sostiene que las Cortes Supremas al conocer de los diferentes instrumentos o recursos que ejercen el control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administracin pblica, se convierten o funcionan, como autnticos Tribunales Constitucionales. A mi juicio puede llegar a afirmarse que la mayora de estas Cortes, ejercen un verdadero control constitucional de la misma manera que lo hacen los tribunales constitucionales europeos, con caractersticas propias y realidades diferentes pero con el objetivo nico de garantizar por medio del control constitucional de la ley y de los actos de la administracin, la supremaca constitucional. En la actualidad el Constitucionalismo, ha planteado la necesidad de establecer la superioridad jerrquica de la llamada Norma Suprema, es decir la Constitucin, siendo sta la base sobre la que se construye la totalidad de la estructura jurdica que rige a cualquier Estado, en ella se fundamentan las normas y los actos de cualquier Estado de Derecho, ya sea liberal, social o democrtico2; es catalogada como norma suprema por estar colocada en la cspide establecida por Kelsen en la pirmide normativa. De igual manera puede afirmarse que la Constitucin no es una norma cualquiera dentro del ordenamiento jurdico de un Estado sino que es una norma de rango superior frente a las otras normas. Esta superioridad puede observarse desde dos perspectivas; formal y material.
Segn afirma el profesor Elas Daz en su libro Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Pgina 153. Editorial Taurus 1986. Espaa
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Supremaca Formal
Esta entraa un conjunto de lmites a la actividad de produccin normativa, garantizando sus preceptos a travs de la imposicin de unos procedimientos especficos y distintos en relacin con los prescritos para cualquier otro tipo de norma. Un aspecto muy importante a determinar es la rigidez constitucional, es decir la existencia de una estabilidad jurdica reforzada a travs del establecimiento de procedimientos complejos para la modificacin, reforma o derogacin de los preceptos contenidos en la Constitucin a diferencia de los procedimientos establecidos para la modificacin de otras normas.3 Es por ello que las Constituciones han establecidos dos procedimientos especficos frente a las posibles reformas de que puede ser objeto, un procedimiento extraordinario aplicable en caso los supuestos de reforma total de la Constitucin, es decir cuando su objetivo es la sustitucin ntegra de un texto por otro y un procedimiento ordinario para aquellos casos en que se pretenda hacer reformas a cualquier otro precepto de la Constitucin, procedimiento que a mi juicio tiene una caracterstica peculiar como es la exclusin de la iniciativa popular. 2. Supremaca Material.
Desde esta perspectiva la Constitucin no solo condiciona internamente su contenido normativo, sino que tambin manifiesta su supremaca desde una vertiente material, sobre este punto quiero sealar lo siguiente y paso para ello a plasmarlo textualmente por compartir ese criterio condicionando internamente el contenido de todas las normas inferiores en los dos momentos de su existencia como tales: primero en el momento de su elaboracin y aprobacin de forma que el texto de las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con el propio texto constitucional
3 Superlegalidad Formal.
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en su conjunto; y segundo en el momento de su interpretacin y aplicacin de dichas normas que ha de ser efectuado por los operadores jurdicos y polticos de tal manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible o no contradictorio con las normas constitucionales. El primer tipo de condicionamiento es normalmente conocido con el nombre de sper legalidad material de la Constitucin; el segundo supone considerar a la Constitucin como el marco o parmetro interpretativo de todas las restantes normas.4 Es importante destacar que no basta con enunciar en la Constitucin dicha supremaca, sino que debe contener y desarrollar toda una serie de mecanismos que garanticen esta superioridad jerrquica de la misma sobre cualquiera otra, frente a ataques de otras leyes o normas, as como de actos administrativos. Por lo que la doctrina contempornea ha creado una serie de mecanismos y procedimientos que garanticen esta supremaca a travs de las garantas constitucionales. Esto es lo que se ha dado en llamar la justicia constitucional, la que tiene su origen en los Estados Unidos de Amrica a travs de un mecanismo de control de la produccin legislativa; y posteriormente con el modelo austriaco de 1920 Europa establece mecanismos de justicia constitucional que persegua similares objetivos pero con medios distintos. Sin embargo en los dos casos el objetivo primordial era el controlar las actuaciones del legislador, estableciendo la superioridad jerrquica de la Constitucin, como cuerpo de Derecho, sobre las leyes. Javier Prez Royo5 ha sealado tres caractersticas de la Constitucin como norma jurdica que engloban esa caracterstica de superioridad; el carcter nico de la Constitucin como
4 Vase para mayor informacin. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaragense. Azhlea Sols Romn, Gustavo Adolfo Vega y otros. Captulo 2. Pg. 51.Centro de Derechos Constitucionales. Nicaragua. Publicado por Universidad de Sevilla, 1999 5 Prez Royo, J. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid 1995. pg. 171
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norma jurdica, el ser una norma nica y superior, al otorgarle al ordenamiento jurdico un carcter de unidad, porque en ella se encuentra su origen, directa e indirectamente, todas las dems normas que se integran en el mismo, y el carcter poltico de la Constitucin para ordenar el jurdicamente el proceso de autodireccin poltica de la sociedad.
II. Control de Constitucionalidad

El principio de Unicidad es una caracterstica fundamental del ordenamiento jurdico nicaragense, es decir tiene como fundamento acoplar todas las normas que lo conforman a una norma suprema o fundamental, la Constitucin, por lo que para garantizar este principio establece los mecanismos necesarios para eliminar aquellas normas que entren en contradiccin con la Constitucin, lo que se ha denominado Control de Constitucionalidad de la Ley y ejercer un control contra actos y omisiones de los funcionarios, autoridad o agente de los mismos que violen o traten de violar los derechos y garantas establecidos en la Constitucin Poltica, por medio del recurso de amparo. Es precisamente sobre este ltimo punto que pasaremos a estudiar un poco algunos temas de especial importancia dentro del recurso de amparo en Nicaragua.
III. El recurso de amparo como garante de los derechos fundamentales.

. Antecedentes
El nico precedente del Recurso por Inconstitucional de la Ley en Nicaragua, aparece en 1893, con la Constitucin Poltica producto de la Revolucin Liberal, Norma Suprema que instituye plenamente el control judicial de las leyes e incorpora la institucin del amparo al ordenamiento jurdico a travs de la Ley de Amparo de 18946,
6 La Gaceta, N 84 del 4 de octubre de 1894.
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que establece en su Arto. 117 del Ttulo XIII Del Poder Judicial: Podr tambin establecerse directamente ante la Corte Suprema de Justicia, el Recurso de Inconstitucionalidad de una Ley que se refiera a asuntos no ventilables ante los Tribunales de Justicia por toda persona que al serle aplicada en un caso concreto, sea perjudicada en sus legtimos derechos. La Ley reglamentar el uso de este Recurso. Esta Constitucin consagr le Sistema Difuso como sistema de proteccin de los derechos y garantas establecidos en ella. Las Constituciones y Leyes de Amparo posteriores regularon recursos por inconstitucionalidad influenciados por el sistema mexicano, caracterizndolos bsicamente como Amparo contra leyes.7 Para 1979 con el triunfo de la Revolucin Sandinista desaparece el control de constitucionalidad de las leyes al no regularlo ni en el Estatuto Fundamental de la Repblica, ni en el Estatuto sobre Derechos y Garantas de los Nicaragenses dictados en esa fecha. En Nicaragua la regulacin del Amparo propiamente dicho, ha seguido la suerte de las diferentes Constituciones Polticas, que le han dado vida jurdica a partir de su inclusin en el ordenamiento constitucional. Se han utilizado diversos nombres para denominarlo: tales como recurso de amparo, derecho de amparo, juicio de amparo o garanta de amparo, regulando, en general, la tutela contra las violaciones de las garantas constitucionales por actos de las autoridades o sus agentes, la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento y la garanta de Habeas Corpus, y en particular, el amparo por actos de particulares restrictivos de la libertad personal y el amparo contra el auto de prisin. De todas estas modalidades que ha presentado el Amparo, en el mbito constitucional se consagra la garanta de Habeas Corpus
7 Constituciones y Leyes de Amparo de 1939, 1948, 1959 y 1974
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desde 1893, aunque solamente las Constituciones de 1939, 1948 y 1987 se refieren expresamente a otro tipo de Amparo al establecer el derecho para requerir de amparo o el juicio de garantas o de amparo o recurso de amparo. El Amparo es un recurso caracterstico del sistema latinoamericano, aparece por primera vez en la Constitucin mexicana de 1857, siendo posteriormente asumida por los textos constitucionales promulgados en el continente durante los siglos XIX y XX, incluido el nicaragense en la Constitucin de 1939. 2. Constitucin Poltica de 987
En primer lugar es importante sealar que la Constitucin se atribuye un carcter de Norma Suprema colocndose en una posicin de supremaca con relacin a los dems actos y normas jurdicas.8 Tal como puede observarse la Constitucin se otorga la fuerza necesaria para considerarse una norma jurdica con un carcter de supremaca frente al resto del ordenamiento jurdico. As mismo contiene disposiciones que establecen la concentracin en un poder del Estado para el ejercicio de la justicia constitucional, como es el Poder Judicial, a travs de su rgano superior, la Corte Suprema de Justicia y contiene disposiciones que regulan los mecanismos de este control.9 Lo que nos hace concluir que la Constitucin es una norma jurdica superior y cada uno de sus preceptos goza de esa cualidad.10
8 Arto. 182 Cn La Constitucin poltica es la carta fundamental de la Repblica; las dems leyes estn subordinadas a ella. No tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que le opongan o alteren sus disposiciones 9 En cuanto al rgano con facultades para ejercer la justicia constitucional: Artos. 159 y 164 y en cuanto a los mecanismos para ejercerla 187 y 188. 10 Vase lvarez Argello, Gabriel La Ley en la Constitucin Nicaragense. Barcelona 1999. Centro de Estudios de Derecho, Economa y Ciencias Sociales. Pg. 42.
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Basada en supuestos ideolgicos, polticos, econmicos y sociales la Constitucin se presenta como un reflejo de la realidad y como un cause jurdico para buscar el carcter normativo de la ley fundamental, lo que para algunos estudiosos de los fenmenos acaecidos durante el proceso revolucionario nicaragense haba sido considerado como una burla elevada a rango constitucional.11. En este sentido es importante destacar la existencia de instituciones que garanticen los principios contenidos en la Constitucin y que, de su control y respeto depender la existencia de un verdadero Estado Democrtico de Derecho. En el sistema nicaragense valdra la pena destacar que algunas disposiciones contenidas en la Constitucin ms que derechos subjetivos son preceptos que se caracterizan por ser rasgos esenciales de determinadas instituciones, tales como las formas de propiedad, la autonoma de las instituciones de educacin superior y la independencia de los judiciales, los cuales no determinan derechos subjetivos sino normas que institucionalmente van a garantizar en su caso el derecho de propiedad y la autonoma universitaria.12 3. Ley No. 49 Ley de Amparo 3 y sus reformas
Una vez determinado el carcter de norma suprema a la Constitucin, considero que como bien lo seala el Dr. Ivn Escobar en su libro Introduccin al Derecho Procesal Constitucional haciendo referencia a lo plasmado por la Corte Suprema de Justicia14, la Ley de Amparo es el instrumento legal mediante el cual se ejerce el control del
11 Sobre este estudio puede observarse la obra de Mart e Puig, Salvador La Revolucin Enredada: Nicaragua 1977-1996. Madrid 1997 12 De igual manera estimo que el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia nmero 32 del 28 de julio de 1981 en su fundamento 4, hace una adecuada definicin de este trmino: ...la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una institucin en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar... 13 Ley N 49. Ley de Amparo. Gaceta N 241 del 20 de diciembre de 1988 14 S. 10:45 a.m. del 7 de agosto de 1995.
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ordenamiento jurdico y de las actuaciones de los funcionarios pblicos para mantener y restablecer el imperio de la Constitucin Poltica. De igual manera cabra recalcar tal como se seal anteriormente que el amparo en Nicaragua ha tenido la misma evolucin que las diferentes Constituciones Polticas, ya que siempre ha sido incluido en el ordenamiento constitucional denominndolo de diversas maneras: recurso, derecho, juicio o garanta de amparo. Siendo siempre su objeto la tutela de los derechos y garantas consignadas en la Constitucin, que hayan sido violados por actos de autoridades o sus agentes; la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento y la garanta de Habeas Corpus, y de manera muy particular, la inclusin del amparo por actos de particulares restrictivos de la libertad personal, as mismo su introduccin en las Constituciones de Nicaragua fue realizada de manera simultnea. 3.1. Objeto de control. Iniciaremos sealando que constitucionalmente el Recurso de Amparo est regulado en el Arto. 188 de la Constitucin Poltica el cual lo establece en contra de toda disposicin, acto o resolucin y en general en contra de toda accin u omisin de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica. Su objeto es el control de las disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica y en general, contra toda accin u omisin de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica. Aqu puede observarse que la ley reconoce el amparo por omisin, es decir establece el derecho de recurrir frente a la inactividad indebida de los poderes pblicos que produzca o intente producir el mismo efecto a fin de
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evitar que la vulneracin del derecho constitucional se consuma. Es importante destacar en este sentido, que este recurso ha sido denominado por algunos como Recurso de Amparo Administrativo, basndose en el objeto del mismo ya referido, denominacin que a mi juicio ha sido producto del hecho que en Nicaragua la jurisdiccin contencioso administrativa, ha sido inexistente, es hasta la aprobacin de la Ley N 350 Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, la que conocer con potestad exclusiva de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos, resoluciones, disposiciones generales, omisiones y simples vas de hecho con la competencia, actuaciones y procedimientos de la Administracin Pblica, que no estn sujetos a otra jurisdiccin15. Sobre este punto me gustara sealar que en Nicaragua, la falta de delimitacin de la jurisdiccin contencioso administrativo, ha sido un elemento determinante en la adecuada sustanciacin del amparo y tristemente una de las principales causas de retardacin de justicia. Al respecto sealar que, habindose aprobado en el ao 2000 la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se establece que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia conocer con protestad exclusiva de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos, resoluciones, disposiciones generales, omisiones o simples vas de hecho, as como en contra de los actos que tengan que ver con la competencia, actuaciones y procedimientos de la Administracin Pblica, que no estn sujetos a otra jurisdiccin Administracin Pblica como la que ejerce el Estado por medio de los rganos de la Administracin del Poder Ejecutivo; la administracin
15 Vase obra citada de Pablo Prez Tremps La Justicia Constitucional en Nicaragua pgina 22 ...el recurso de amparo en Nicaragua ha sido ms un instrumento de control jurdico de las administraciones pblicas que de defensa de derechos fundamentales. El establecimiento de una jurisdiccin contencioso administrativa debe conducir, pues, a reorientar el recurso de amparo, concretando ms su objeto, y dejando de ser ese cajn de sastre en que cabe cualquier impugnacin frente a las administraciones pblicas mediante una laxa lectura del contenido de los derechos constitucionales...
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de las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica y de las Municipalidades; las instituciones gubernamentales autnomas o descentralizadas y las desconcentradas; las instituciones de creacin constitucional y, en general, todas aquellas que de acuerdo con sus normas reguladoras realizaren actividades regidas por el ordenamiento jurdico administrativo y la doctrina jurdica y, en todo caso, cuando ejercieren potestades administrativas. Tambin incluye la actividad de los poderes legislativo, judicial y electoral en cuanto realicen funciones administrativas en materia de personal, contratacin administrativa y gestin patrimonial. Pero la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No. 40 de las 9.00 de la maana del 10 de junio del 2002, declar la inaplicabilidad de los Artculos que establecan como rganos jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo las Salas de lo Contencioso Administrativo que se crean en los Tribunales de Apelaciones. Aun cuando la declaracin de inconstitucionalidad no abarc el objeto, mbito de competencia y naturaleza de la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, la Sala de lo Constitucional conoce de casos cuyo objeto es el establecido para lo contencioso administrativo y con ello se ha sobrecargado el trabajo de dicha Sala y ha impedido su avance tanto cuantitativo como cualitativo de la justicia constitucional en Nicaragua. 3.2. rgano Competente y la necesidad de su especializacin Producto de las reformas constitucionales de 1995, se creo la Sala de lo Constitucional y se le otorg la calidad de rgano competente para conocer del recurso de amparo. Sobre este trmino me gustara sealar que es mediante esta reforma constitucional que la Sala de lo Constitucional al transferirle la facultad exclusiva de de conocer y resolver los Recursos de Amparo se convierte en una Sala especializada en materia constitucional, siendo regulada esta facultad adems por la Ley Orgnica del Poder Judicial.16
16 Ley No. 260 Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23 de julio de 1998. Arto. 34 apartados 1 y 2 Corresponde a la Sala de lo Constitucional: 1- Conocer y resolver los Recursos de Amparo por violacin o amenaza de violacin de los Derechos y Garantas establecidos
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El ejercicio de la Justicia Constitucional a travs del control de constitucionalidad de la ley o de la actuacin de los poderes pblicos, sea ejercido ste de forma difusa o concentrada, por un rgano exclusivo o por un rgano superior o especializado del Poder Judicial, es una garanta bsica para la existencia de un Estado democrtico ya que garantiza la interpretacin de la Constitucin, la relacin entre los Poderes Pblicos y el Derecho, la posibilidad de garantizar que las resoluciones dictadas por el rgano que constitucionalmente ha sido designado para ejercer el control de constitucionalidad tengan ms que un carcter jurdico, un carcter poltico. Compartiendo lo sealado por el Maestro Luis Fernando Solano esta necesidad de especializacin tiene que ver con una actividad devaluada en la materia por parte de los tribunales ordinarios, incluidas las propias Cortes Supremas de Justicia, a las que les ha tocado desempear dos papeles distintos, como tribunales de casacin o como tribunal constitucional, siendo muy criticados en este ltimo papel considerndolos muy tradicionales, muy reacias a mirar la Constitucin, quedndose generalmente con criterios de legalidad ordinaria para resolver cuestiones de constitucionalidad, dentro de la justicia ordinaria, como juez de la casacin lo ha hecho muy bien, pero como juez constitucional ha tenido grandes limitaciones y es por ello la necesidad de formar jueces constitucionales especializados. Amrica Latina es un ejemplo claro de rganos de control constitucional especializados, independientemente que sea exclusivo o no. As podemos ver que en pases como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala o Per, existe un Tribunal Constitucional como un rgano especializado que tiene el monopolio de la justicia constitucional, situado fuera poder judicial.
en la Constitucin Poltica. 2- Resolver los recursos de hecho por inadmisin de los recursos de amparo...
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En Nicaragua, Honduras, Costa Rica, El Salvador, Paraguay, existe un rgano especializado pero dentro del Poder Judicial. Tambin existen rganos supremos del poder judicial que llegan a especializarse como verdaderos rganos de justicia constitucional, esto puede observarse claramente en pases como Mxico. Podemos decir entonces que independientemente del modelo de justicia constitucional adoptado por un Estado, lo trascendental es el papel que estos rganos desempean en la interpretacin de la Constitucin Poltica de un Estado a fin de garantizar tanto la legitimacin democrtica del mismo, como el ejercicio y garanta de los derechos de los ciudadanos otorgados por su norma suprema y esto nicamente puede existir con una justicia constitucional especializada, pues la jurisprudencia constitucional es vinculante frente a todos, obligando tanto a los poderes pblicos como a los sujetos privados. La existencia de un rgano especializado de justicia constitucional pone en manifiesto la necesidad de garantizar la unidad interpretativa de la constitucin, al haber unicidad en esta materia, hay unicidad en el Poder Judicial, de no haber este nexo podra facilitarse una dualidad interpretativa y es la existencia de un rgano especializado de justicia constitucional que diga la ltima palabra en materia de interposicin constitucional el que garantice la convivencia pacfica y el desarrollo de una sociedad democrtica. 3.3. Suspensin del acto Un punto de mucha trascendencia en materia de amparo, es la Suspensin del acto considerado violatorio de los derechos constitucionales del recurrente, el Tribunal de Apelaciones correspondiente resolver del mismo ya sea de oficio a peticin del recurrente, siempre y cuando el acto contra el que se recurre de llegar a consumarse hara imposible restituir al recurrente en el goce del derecho reclamado, por la notoria falta de jurisdiccin
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o competencia del funcionario recurrido, y cuando el acto recurrido es ilegtimo. Y en caso de ser a solicitud de parte deber ser considerado que no cause perjuicio al inters general ni se contravengan disposiciones de orden pblico, que los daos o perjuicios que pudieren causarse al recurrente con la ejecucin del acto recurrido sean de difcil reparacin a juicio del Tribunal y que el recurrente otorgue garantas suficientes para reparar el dao o indemnizar los perjuicios que la suspensin pudiere causar a terceros, si el amparo fuere declarado sin lugar. Un primer aspecto que habr que sealar es que la funcin administrativa es la ejecucin de actos materiales y formales que crean o extinguen situaciones jurdicas individuales o generales, por lo que el acto administrativo es un elemento que tiene la caracterstica de ser jurdicamente eficaz y ejecutable. Ha sido definido como aquellos actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumplimiento pueda no se voluntariamente aceptado por el obligado17 Pero pasemos al tema que nos ocupa, la suspensin del acto administrativo. El que a nuestro juicio se caracteriza bsicamente por tener un carcter excepcional y transitorio por cuanto paraliza provisionalmente los efectos jurdicos materiales del acto o disposicin dictados por la Administracin Pblica y que han sido impugnados en el recurso interpuesto. Es provisional porque est sujeta la o resuelto en la sentencia definitiva, no hay que olvidar que es una medida cautelar y la duracin de sta depender del proceso principal. Puede ser revocada o modificada en cualquier momento dentro del recurso por el rgano facultado por Ley para ello18. Otra caracterstica de
17 Gonzlez Prez, Jess. Tratado de Derecho Procesal. Volumen I. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1964 18 En Nicaragua la Suspensin del acto puede ser declarada de oficio o a peticin de parte por El Tribunal de Apelaciones ante el que fue interpuesto el Amparo, sin embargo puede ser revocada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando sta considere que las circunstancias hayan cambiado y presupuestos procesales, o si un tercero interesado rinde una contra garanta.
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la suspensin del acto es que debe ser declarada de forma urgente pues su declaracin es indispensable para evitar un perjuicio o dao irreparable al recurrente. En Nicaragua existe la peculiaridad de que un tercero interesado otorgue caucin suficiente para restituir las cosas al estado que tena antes de la suspensin del acto que motiv al amparo y de responder por los daos y perjuicios que sobrevengan al recurrente, una vez que se declare con lugar el amparo, la suspensin puede quedar sin efecto, siendo el nico caso en que el Tribunal puede modificar su posicin respecto a la suspensin de los efectos del acto reclamado, pues ste no puede hacerlo una vez que ha sido decretada, siendo la Sala de lo Constitucional la nica facultada para revocar la misma antes de dictar la sentencias definitiva si as lo considera conveniente. Pero por qu es importante esta medida cautelar en el recurso de amparo, a nuestro juicio porque muchas veces mantener la vigencia de acto puede ocasionar al administrado un peligro para su integridad o una inminente e irreparable violacin a sus derechos fundamentales, puede llegar incluso a hacer imposible restituir al recurrente en el pleno goce de sus derechos ya sea por falta de jurisdiccin o competencia de la autoridad que la dicte. Ahora bien como la suspensin del acto una vez dictada y no habiendo una contra garanta por parte de un tercero interesado estar vigente durante todo el proceso, es indispensable que el Tribunal de Apelaciones o la Sala de lo Constitucional en su caso debe dejar establecido en qu estado quedarn las cosas, procurando mantener el objeto del amparo. Por qu esta peculiaridad, al respecto podemos sealar dos situaciones que podran ocasionar dos situaciones peligrosas. Por ejemplo si la suspensin del acto produce un efecto de sentencia definitiva cabra preguntarse, cmo quedaran las cosas. El Doctor Ivn Escobar Fornos19 ha hecho
19 Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porra. Mxico 2005. Pginas 276 y 277.
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referencia a dos teoras, primero que la suspensin cabe porque produce los efectos del amparo en forma temporal, y segundo que no cabe porque producir los efectos de la sentencia definitiva. A nuestro juicio y compartiendo lo sealado en el mismo texto por el Doctor Escobar la solucin depender del estudio prudente, racional y detallado del rgano que dicte o deniegue la suspensin del acto, porque deber ser tomado en cuenta el perjuicio que puede causar, la difcil y hasta la imposible reparacin del derecho supuestamente conculcado. Valdra entonces preguntarse, qu pasara si se solicita la suspensin de un acto consumado. Para este caso la Corte Suprema de Justicia ha sealado que la suspensin hace que las cosas permanezcan en el estado que tenan al momento de notificarse la suspensin20. Aqu habr que sealar que el acto de tracto sucesivo no debe ser suspendido en cuanto a los efectos consumados pero si en los sucesivos. 3.4 Efectos de la Sentencia En el ordenamiento nicaragense la Sentencia de amparo tiene un carcter declarativo que tiene como objeto la preservacin y el restablecimiento de un derecho contenido en la Constitucin. Siendo un recurso de naturaleza meramente constitucional su sentencia debe resolver si se ha vulnerado o no el derecho fundamental alegado, restablecindolo frente a las actuaciones que dieron origen a tal vulneracin. La Sala de lo Constitucional como rgano facultado para conocer del recurso de amparo podr otorgar el amparo o denegarlo, siendo determinadas como estimatorias o desestimatorias. En caso de concederse el amparo, la resolucin produce dos efectos. Si el acto contra el que se recurre es de carcter positivo tiene por efecto restituir al agraviado en el pleno goce de sus derechos
20 Sentencia de las 10:40 a.m. del 9 de enero de 1974.
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transgredidos,21 anulando el acto impugnado22 y retrotrayendo los efectos de la sentencia al momento en que se produce la violacin, y cuando el acto o actos sean de carcter negativo se deber obligar a las autoridades que acten conforme a la ley o garanta de que se trate23. Es decir su efecto es obligar a los recurridos a que acten respetando la Ley o garanta de que se trata y a cumplir lo que ellas exijan. Los efectos se producen a partir del momento en que la sentencia se notifica a la autoridad responsable y son de consiguiente hacia el futuro. Si la sentencia es desestimatoria, tiene como efecto dar firmeza a las relaciones jurdicas que derivan del acto objeto de impugnacin. Es decir declara la constitucionalidad del acto, resolucin, disposicin u omisin de la administracin, sea este un acto negativo o positivo. La Sentencia tiene valor de cosa juzgada tanto en el fondo como en la forma y todos los efectos que produzca la sentencia son interpartes, de acuerdo al principio de relatividad, lo que significa que la estimacin o desestimacin del acto que dio origen al recurso de amparo afecta nicamente al poder mismo que lo adopt y al particular o particulares que han sido partes en el procedimiento. Un aspecto importante a destacar en cuanto al efecto producido por las sentencias dictadas en materia de amparo a fin de establecer la diferencia con el contencioso administrativo, es que estas al ser declarativas de derechos no establecen trminos para obtener reparacin de derechos a travs de indemnizacin por las lesiones sufridas por la accin u omisin del funcionario recurrido, exigindose nicamente que se establezca responsabilidad administrativa, civil o penal dependiendo de la naturaleza de la lesin cometida.
21 SSSC N 65/ del 4 de julio de 1990. 9:30. a.m.; N 66/ del 12 de mayo de 1992, 12:00 m; N /22 del 7 de junio de 1995, 10:30 a.m. 22 SSC N 161 del 19 de diciembre de 1996. 11:00 a.m. 23 Arto 46 de la Ley de Amparo
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3.5 Otro tipo de sentencias En materia de amparo la Sala Constitucional puede dictar otro tipo de sentencias que ponen fin al proceso ya sea originadas al momento de su interposicin o durante el transcurso del proceso, entre las que podemos sealar resoluciones que declaran improcedente el recurso, resoluciones que lo declaran como no interpuesto, resoluciones que acogen el desistimiento y resoluciones que declaran desierto el recurso, para ello hablaremos un poco de cada una de ellas. 3.5. Improcedentes En el caso de las resoluciones que declaran improcedente el recurso de amparo hay que dejar en claro que nicamente tienen fundamento en los supuestos establecidos en el arto. 51 de la Ley de amparo, es decir en aquello casos en que se recurre contra resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos de su competencia; contra el proceso de formacin de la ley, su promulgacin o su publicacin o cualquier otro acto o resolucin legislativa24; cuando hayan cesado los efectos del acto, reclamado o este se haya consumado de modo irreparable; contra los actos que hubieren sido consentidos por el agraviado de modo expreso o tcito. Se presumen consentidos aquellos actos por los cuales no se hubiere recurrido de Amparo dentro del trmino legal, sin perjuicio de la suspensin del trmino de conformidad al derecho comn. Contra las resoluciones dictadas en materia electoral. Contra los actos relativos a la organizacin de los Poderes del Estado y el nombramiento y destitucin de los funcionarios que gozan de Inmunidad. En algunas ocasiones la Sala de lo Constitucional ha resuelto el amparo cuando se ha recurrido contra una resolucin judicial25, al respecto me gustara sealar que esta causal de improcedencia tiene
24 En este caso hay que sealar que este inciso fue declarado inaplicable por inconstitucionalidad en sentencia de Corte Plena N 69 de la 1:45 p. m. del 23 de septiembre de 2004. Sin embargo fue restablecida por el Arto. 4 de la Ley N 643, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley de Amparo, de 23 de enero del 2008, publicada en La Gaceta N 28 del 8 de febrero de 2008. 25 Sentencia N 264 de las 10:46 a. m. del 27 de agosto de 2008. Considerando III
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en nuestra legislacin una razn de ser, declarar la improcedencia cuando se recurra contra resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos de su competencia, y es as que debe interpretarse, pues nuestra legislacin es clara al regular que en caso de cuestiones de competencia, el Cdigo de Procedimiento Civil establece en el Arto.301 que estas se promovern por inhibitoria ante el Juez o Tribunal a quien se considere competente y por declinatoria ante el Juez o Tribunal a quien considere incompetente y no a travs del amparo. Aunque en algunos pases como Espaa se admite el amparo contra las resoluciones judiciales por violacin de derechos fundamentales en todas las instancias y recursos, aun el de casacin, en nuestro sistema este tipo de juicio deber y digo deber y no podr, ser resuelto a travs del recurso de apelacin ante el superior jerrquico y el de casacin ante la Corte Suprema de Justicia, es ms que claro que el amparo no es un recurso que sustituya a la apelacin y a la casacin. Considero que este tipo de resolucin podra desnaturalizar completamente nuestro sistema ocasionando en muchas ocasiones injusticias o confusin. 3.5.2 Sentencias que declaran el recurso como no interpuesto Este tipo de resolucin es dictada por la Sala Constitucional cuando el Tribunal de Apelaciones ha concedido al recurrente el plazo de cinco das que la Ley de Amparo establece para llenar las omisiones observadas en el escrito de interposicin del recurso y ste no las cumple, cuando el recurrente se presenta directamente ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y no al Tribunal de Apelaciones correspondiente o cuando se estima que el recurrente no es persona agraviada. 3.5.3 Sentencias que acogen el desistimiento En esta materia la Ley de Amparo no dice nada, por lo que de conformidad con el principio de supletoriedad se aplican las normas del derecho comn establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
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3.5.4 Sentencias que declaran desierto el recurso Este tipo de sentencia son dictadas cuando el recurrente no se apersona ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia dentro del trmino de tres das hbiles ms el trmino de la distancia, para hacer uso de sus derechos como se lo ordena el Tribunal de Apelaciones. 3.6 Ejecucin de la sentencia Una vez dictada la Sentencia, la Sala de lo Constitucional les notifica a las partes, en caso de ser una sentencia estimatoria y los funcionarios recurridos no cumplen con lo resuelto, puede requerir al superior inmediato de la autoridad responsable para que le ordene cumplir sin demora la sentencia; si no tuviere superior jerrquico, el requerimiento se hace directamente al funcionario responsable. En el caso que a pesar de los requerimientos no se obedece, la Sala Constitucional pondr los hechos en conocimiento de la Presidencia de la Repblica para que proceda a ordenar su cumplimiento e informe a la Asamblea Nacional, sin perjuicio de poner el caso en conocimiento de la Procuradura General de Justicia, para que derive las acciones que corresponda por la desobediencia y violacin a la Constitucin Poltica en su Arto. 167 Cn, que establece Los fallos y resoluciones de los Tribunales y Jueces son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas naturales y jurdicas afectadas. Producindose el mismo efecto en caso de no cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Apelaciones correspondiente o por la Sala Constitucional en relacin a la suspensin de los efectos del acto considerado violatorio de la Constitucin. Uno de los aspectos que a mi juicio sera conveniente recalcar sobre este tema pero un poco relacionado con el objeto del amparo, es la proteccin de los derechos constitucionales frente a la administracin pblica, esto nos lleva a decir que el recurso de amparo no hace ninguna distincin de los derechos
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contenidos en la Constitucin sino que protege al recurrente contra la violacin de todos los derechos contenidos en la misma. Estos ha dado lugar a que las sentencias dictadas por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, facultada para conocer y resolver de estos recursos, se pronuncie sobre algunos derechos que muy remotamente seran objeto de estudio en otros sistemas de control, por no ser derechos subjetivos, como es el caso del principio de legalidad invocado por la violacin del precepto constitucional contenido en el Arto. 129 que cita: Los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, son independientes entre s y se coordinan armnicamente, subordinados nicamente a los intereses supremos de la nacin y los establecimientos en la presente Constitucin. Lo que es muy bien relacionado por la ex Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Josefina Ramos Mendoza en la ponencia presentada en el V Encuentro de Presidentes y Magistrados de Salas y Tribunales Constitucionales de Amrica Latina: ...El recurso de amparo ha sido utilizado en mltiples ocasiones como un recurso indirecto para hacer prevalecer el principio de legalidad, invocando violaciones del arto. 129 de la Cn 26
Bibliografa
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26 Citada en obra coordinada por Pablo Prez Tremps y Rubn Hernndez Valle. La Justicia Constitucional como elemento de consolidacin de la democracia en Centroamrica. Tirant lo blanch, Valencia 1999. Pg. 223
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4. Ley No. 205, aprobada por la Asamblea Nacional, el 6 de Septiembre de 1995, publicada en el Diario La Tribuna del 30 de Noviembre de 1995. 5. Ley No. 260 ,Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23 de julio de 1998. 6. Ley N 643, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley de Amparo, de 23 de enero del 2008, publicada en La Gaceta N 28 del 8 de febrero de 2008.
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LMiTeS MATeRiALeS y cOnTROL cOnSTiTUciOnAL de LA ReFORMA cOnSTiTUciOnAL

JulIo ramn garca vIlcHEz1
SUMARIO: I. Introduccin. 1. Lmites y Controles Constitucionales. II. La Tesis de los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional. III. Tipologa de los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional. IV. Justificacin y Crticas Formuladas a los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional. V. Lmites Materiales de la Reforma Constitucional Frente al Poder del Pueblo. VI. Control Jurisdiccional de la Reforma Constitucional. 1. Caractersticas de la Constitucin Poltica. 2. Naturaleza de la Ley de Reforma Parcial Constitucional. VII. Criterios para Establecer Cundo una Reforma es Parcial o Total. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.
I. Introduccin
Los lmites de la reforma constitucional y el control constitucional del poder de reforma constitucional son aspectos de por s muy controvertidos y que se mueven en los linderos del derecho constitucional y la poltica.
1 Doctor en Derecho por la Universidad Centroamericana (UCA), Nicaragua. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (julio 1995/julio 2022). Director General de Asesora Jurdica de la Asamblea Nacional de Nicaragua. Presidente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Representante (Legislador en el Consejo de Estado de la Repblica de Nicaragua por el Partido Socialcristiano (PSC). Publicaciones: Recurso por Inconstitucionalidad, Manual de Amparo, La Formacin de la Ley en Nicaragua (dos ediciones), Constitucionalismo y Globalizacin, El Contencioso Administrativo en Nicaragua (entre otros). Actualmente imparte las ctedras de Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo y Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Centroamericana (UCA), Nicaragua. Decano Emrito de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Centroamericana de Ciencias Empresariales (UCEM). Honoris Magster UCEM. Profesor Destacado (UCA), Nicaragua, entre otros.
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JuLIo RAmN gARCA VILCHEz
En lo referente a los lmites del poder, el profesor espaol Carlos De Cabo plantea que cuando la doctrina se refiere a los lmites materiales de la reforma constitucional se entiende que en toda Constitucin se encuentra un ncleo que define su identidad as como la identidad y (de cuyo mantenimiento depende la) continuidad del Estado, por lo que es necesariamente, inmodificable. Segn el profesor De Cabo, en la doctrina esa inmovilidad se configura, por tanto como un componente bsico de que lo generalmente se conoce como defensa de la Constitucin y fundamenta, asimismo, la tesis que se viene sosteniendo en la materia de la imposibilidad de suprimir el orden constitucional en su totalidad y sustituirlo por otro distinto (naturalmente en trminos de reforma). . Lmites y Controles Constitucionales Sobre el tema de los lmites de la reforma constitucional existe un inacabado debate doctrinario dentro del cual se encuentran posiciones a favor o en contra y las cuales dependen bsicamente de la concepcin que se tenga sobre el poder de reforma y de la diferenciacin que se haga o no del poder constituyente y el poder de reforma o poder constituido, temas que en la doctrina han merecido interesantsimas discusiones. Por ello, como afirma el profesor Pedro de Vega, negar o afirmar la existencia de lmites, presupone una definicin y una opcin clara sobre el entendimiento y la naturaleza del poder constituyente y del poder de revisin. Cuando no se reconoce lmites de ningn tipo a la operacin de reforma, lo que en realidad se est proclamando es la identificacin entre el poder constituyente y poder de reforma. Si el poder de reforma es ilimitado, bien puede considerarse como el autntico y soberano poder constituyente del Estado. Cuando, por el contrario, se entiende que la reforma tiene fronteras que de ningn modo puede sobrepasar, lo que se est consagrando es la diferencia
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LmITES mATERIALES y CoNTRoL CoNSTITuCIoNAL dE LA REFoRmA CoNSTITuCIoNAL
tajante entre poder constituyente y poder de revisin. Porque el poder de reforma es un poder limitado, de ningn modo puede equipararse con el poder constituyente y soberano. Como aclaracin sealamos que poder de revisin equivale a poder constituido facultado para aprobar la reforma parcial y poder constituyente y soberano al facultado para aprobar la reforma total de la Constitucin o una nueva Constitucin en Asamblea Constituyente o poder primigenio u originario. Refirindonos al segundo componente de esta ponencia, o sea el control constitucional del poder de reforma constitucional, sealaramos los siguientes aspectos: En primer lugar, hay que admitir que hay diferencias entre control y limitacin. Carla Huerta Ochoa, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (Mxico) y Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, en su obra titulada Mecanismos Constitucionales para el Control del Poder Poltico aborda el tema de las diferencias entre control y limitacin en los siguientes trminos: Las limitaciones establecen fronteras a las posibilidades de actuacin de los rganos de gobierno. Pero el poder puede excederse, rebasar dichas fronteras y transformarse en un mandato arbitrario. La funcin del control es vigilar la observancia y respeto de las limitaciones. Una forma efectiva y permanente de establecer limitaciones es por medio del derecho, tanto en la Constitucin como en la ley, los decretos o los reglamentos, en virtud de su fuerza obligatoria. Para Manuel Aragn, citado por Carla Huerta Ochoa, la limitacin resulta de una norma abstracta y el rgano de control es actualizador de una limitacin preestablecida. Es decir, seala Huerta Ochoa, que el rgano que ejerce el control tiene la obligacin de verificar que la limitacin sea respetada. En su opinin, los lmites buscan preservar la supremaca constitucional y el control es la garanta del acatamiento de las limitaciones.
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Por otra parte, es correcto afirmar que establecer limitaciones sin un medio de control es inefectivo y poco realista, pero no es vlido pensar que los controles permiten asegurar que la conducta no deseada no se verificar. Adicionalmente y siguiendo el criterio del autor Manuel Aragn que: El rgano controlante no limita, asegura la vigencia de las limitaciones fijadas objetivamente por el derecho. Es decir, el rgano controlante u rgano controlador solamente hace posibles y eficaces los lmites establecidos, pero no puede fijar o crear nuevas limitaciones a los dems rganos, sa es funcin del rgano constituyente o del poder constituido creado por el poder constituyente y encarnado en el rgano legislativo. Estos criterios nos acercan ms directamente al fondo de nuestra ponencia. Para que la limitacin sea efectiva es preciso que los controles sean institucionalizados, es decir, que sean creados por el derecho, ya sea mediante normas constitucionales o leyes secundarias, por ello Manuel Aragn, citado por Carla Huerta Ochoa, seala que, la Constitucin podra sobrevivir sin controles sociales o polticos, el control jurdico en cambio es necesario, principalmente para preservar la vigencia del orden jurdico y la supremaca de la Constitucin.
II. La Tesis de los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional

Hecho el anterior introito por medio del cual nos referimos, en forma introductoria, a los lmites y controles constitucionales de la reforma constitucional y a las diferencias entre ambos conceptos, entraremos a presentar algunas reflexiones sobre el origen histrico de la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional y su presencia en el constitucionalismo moderno. La tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional se asienta en el criterio histrico de que en toda Constitucin se encuentra un ncleo que define su identidad as como la
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identidad y continuidad del Estado, por lo que es necesariamente, inmodificable. Este criterio, ampliamente aceptado, nos lleva a la existencia de la distincin entre Constituciones flexibles y Constituciones rgidas. Las Constituciones rgidas representan el principio de supremaca constitucional entendido por James Bryce como la autoridad superior que poseen las Constituciones frente a las otras leyes del Estado y que en la actualidad se entiende por el carcter de lex superior que dichas Constituciones tienen como normas que obligan tanto a gobernantes como a gobernados. Segn el profesor Haro, en el origen de las Constituciones rgidas parece estar el origen de la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional. El autor ingles James Bryce, autor de la obra clsica titulada: Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas, seala que el establecimiento de stas se debe, por lo general, a uno o alguno de los cuatro siguientes motivos: a) Al deseo de los ciudadanos, es decir, al de la poblacin que disfruta de los derechos polticos, de asegurar sus propios derechos cuando estn amenazados y de limitar la accin del gobernante o gobernantes. b) Al deseo de los ciudadanos, o al del gobernante, que quiere agradar a los ciudadanos, de promulgar en trminos positivos y definidos la forma de gobierno preexistente, y evitar con ella posteriores controversias respecto al mismo. c) Al deseo de los que estn fundando una comunidad poltica nueva de cuerpo, en un instrumento que lo asegure y lo haga popularmente comprensible, al proyecto bajo el que quieren ser gobernados. d) Al de comunidades separadas o de grupos o sectores distintos dentro de una comunidad grande (y probablemente ligeramente unida) de establecer y promulgar los trminos bajo los que sus derechos e intereses respectivos han de ser salvaguardados y su accin conjunta efectiva en los asuntos comunes, asegurada por medio de un gobierno.
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Las Constituciones rgidas han nacido, segn Bryce, cuando la masa del pueblo est ansiosa de asegurar sus derechos contra las extralimitaciones del poder y constituir una estructura de gobierno, en el cual sus voces tuvieran la seguridad de imponerse. Estas Constituciones, contina exponiendo Bryce, procuran una proteccin valiosa a las minoras, que, si no en peligro de ser sojuzgados por la tirana de las masas, estn, al menos, expuestas a ser calladas y llevadas al desaliento por las mayoras; por lo tanto, necesitan toda la proteccin que las garantas legales puedan darles. Las citas anteriores son una referencia, de las tantas que se pueden hacer, sobre el nacimiento de las Constituciones rgidas en un determinado momento histrico en el cual la necesidad de garantizar ciertos principios y ciertos derechos a los ciudadanos frente al poder del Estado oblig a establecer la Norma Fundamental a la que se deba ese Estado, lo cual determin tambin el surgimiento de la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional. El profesor Haro expresa que: Es precisamente esa necesidad, esa vocacin de garanta con la que nace la Constitucin para establecer en ella misma unas reglas especficas para su reforma. Muestra de ello es que, como reseo Carr de Malberg, la Constitucin francesa de 1791, en su Ttulo VII, artculo 1, despus de haber declarado que la nacin tiene derecho a cambiar su Constitucin, aada en seguida que dicho cambio slo puede ejecutarse por los medios previstos en la misma Constitucin. Surge entonces la teora, y puesta por mucho tiempo en prctica, de la separacin entre Poder Constituyente y Poder Constituido, y la influencia que esta separacin ha tenido en la reforma constitucional. Segn Carr de Malberg, autor francs citado por el profesor Jos Vicente Haro, la idea de un poder constituyente, o sea, de un poder inicial superior, que es la fuente comn de todos los poderes constituidos, parece, al primer golpe de vista,
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totalmente extraa a una teora como la de Montesquieu, que en principio admite la divisibilidad de la potestad estatal, y que incluso exige la divisin de sta. De hecho, Montesquieu, ab initio, descompone esta potestad en tres poderes separados y la potestad una del Estado. Adicionalmente Carr de Malberg con acierto seala que la teora de los tres poderes y de su reparto en tres clases de rganos implicaba, en el fondo, y haba que hacerla surgir, necesariamente despus, de la teora especial del poder constituyente, pues para explicar lgicamente semejante reparto era evidentemente necesario llegar la idea de una autoridad primitiva y superior, que, incluso, si no es el sujeto comn de los tres poderes, quede colocada por encima de sus distintos titulares y establezca entre ellos la distribucin de las competencias. Segn lo expresado por Carr de Malberg, la teora de la separacin de poderes abra camino a la del poder constituyente. Sieys, citado por el profesor Haro, seala que la palabra Constitucin se refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos y agrega que una Constitucin supone ante todo un poder constituyente. Los poderes pblicos, segn Sieys, se hallan todos ellos, sin excepcin, sometidos a leyes, a reglas, a formas, que no pueden alterar a su antojo. En cuanto no han podido constituirse ellos mismos, carecen asimismo de facultad de alterar su constitucin. En cambio, el poder constituyente lo puede todo en este orden de cosas, pues no se encuentra sometido a Constitucin Previa. Surge entonces, como lo seala Carr de Malberg, una distincin entre poder constituyente y poder constituido, como poder ilimitado el primero y limitado el segundo, que nace de un concepto de Constitucin que integra la teora de la separacin de poderes de Montesquieu, con la teora del Poder Constituyente originario que surge con ms fuerza de la doctrina de la soberana popular de Rossueau.
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La doctrina de la soberana popular planteada por Sieys hace residir el poder constituyente en el pueblo, pero, se debe aclarar, como lo hizo Carr de Malberg, que la doctrina del Contrato Social de Rossueau, si bien hace residir el poder en el pueblo, excluye completamente el concepto de derechos individuales hechos intangibles contra el legislador, puesto que, como seal Malberg citando a Rossueau, el Contrato Social se reduce a una sola clusula la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, favor de toda la comunidad. En sntesis, Carr de Malberg seal: que el principio de la soberana popular aparece en esta doctrina (o sea en la doctrina de Sieys) como el complemento lgico de la teora de Montesquieu, o ms bien como la idea principal y dominante sin la cual dicha teora sera ininteligible e inaceptable. En ese sentido se ha podido decir, para caracterizar la doctrina de Sieys, que es una sntesis de la doctrina de Rossueau sobre la soberana del pueblo y de la teora de Montesquieu sobre la separacin de poderes. (ZweigJellinek) En definitiva, y tal como lo seala Carr de Malberg, la separacin del Poder Constituyente y la Constitucin misma fueron concebidas como medios destinados a proporcionar la garanta del derecho individual y siendo que una Constitucin supone ante todo un poder constituyente, la Constitucin slo puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el ciudadano, pues uno de los medios esenciales de asegurar estos derechos individuales es el de fijar lmites a las autoridades constituidas, y especialmente a la potestad del legislador, imponindole, por medio del acto constitucional, reglas superiores de las que no se pueda prescindir y a las que nada pueda cambiar por s misma. Estas reglas limitativas, obra de una autoridad constituyente superior, constituirn la garanta de los particulares. A continuacin haremos referencia a la opinin de los principales tericos de la Constitucin sobre el tema de los lmites de la reforma constitucional.
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Carl Schmitt, en su obra Teora de la Constitucin seala que los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resulta del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar la Constitucin atribuida por una formacin legal constitucional significa que una o varias regulaciones legal constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal constitucionales, pero slo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo. La facultad de reformar la Constitucin no (contiene) la facultad de dar una nueva Constitucin. Concluye Schmitt: reforma constitucional no es, pues, destruccin de la constitucin. La doctrina constitucional tambin trat de explicar o justificar desde parmetros puramente formales el problema de los lmites materiales de la reforma constitucional. Kelsen, en su obra titulada Teora General del Estado, seala que: puede ocurrir que una Constitucin se declare a s misma eterna, o que algunos de sus preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestin acerca de si dicha Constitucin o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurdicamente pueden serlo, pues la posibilidad real de su reforma est fuera de duda. Del mismo modo que de hecho es posible y, frecuentemente, real el hecho que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma. Desde el punto de vista del orden jurdico estatal, que es desde el nico que se plantea la cuestin, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violacin de las normas que se refieren a la creacin jurdica, a falta de otra determinacin constitucional, implican la nulidad de la norma irregularmente establecida, es decir, as como es jurdicamente imposible una creacin irregular de normas, as tambin es jurdicamente imposible la reforma de una Constitucin o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaracin de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podr imponerse una Constitucin que no
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est de acuerdo con las necesidades de la poca, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurdicamente, no hay ms remedio que atenerse a ella, como toda norma referente a la creacin normativa. El profesor de la Universidad Catlica Andrs Bello, de Caracas, Venezuela, y miembro de la Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional, Don Jos Vicente Haro, nos advierte que frente a la tesis de Kelsen se encuentran otras corrientes doctrinarias que lejos de una concepcin formal justificaron tambin el establecimiento de lmites materiales a la reforma constitucional. Hermann Heller, citado por el profesor Haro, seal en relacin con el tema que slo puede crearse una continuidad y un estatus poltico si el creador de la norma se considera tambin ligado por ciertas acciones, normativamente objetivadas, de sus predecesoresla existencialidad y normatividad del poder constituyente, no se hallan, ciertamente, en oposicin, sino que se condicionan recprocamente. Un poder constituyente que no est vinculado a los sectores que son de decisivo influjo para estructurar el poder, por medio de principios jurdicos comunes, no tiene poder ni autoridad y, por consiguiente, tampoco existencia. En sntesis, para Hermann Heller, el establecimiento de lmites materiales era tan necesario y evidente para la continuidad constitucional y de estatus poltico que, incluso, el propio poder constituyente del futuro debe considerarse sujeto a determinados lmites. Finalmente, Mortati, autor italiano, se muestra tambin partidario de la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional cuando tiene por objeto garantizar el mantenimiento de la Constitucin material y con ello el fin esencial del tipo de Estado que esa Constitucin representa.
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III. Tipologa de los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional

Para el profesor De Cabo los lmites materiales son un tipo de los lmites objetivos que puede tener la reforma constitucional y considerados como lmites que resultan de la propia naturaleza del orden constitucional y que ms que expresos o tcitos, segn la denominacin tradicional, la doctrina moderna prefiere clasificar como textuales, simplificando y unificando ambos tipos, por entender que, en su caso, tanto unos como otros proceden, se deducen del texto constitucional. En todo caso, y como lo expresa el profesor Jos Vicente Haro, los lmites materiales, expresos o tcitos se originan, por un lado en las clusulas de intangibilidad, y por el otro, del contenido de normas y principios constitucionales, pero la cuestin de fondo est en precisar el contenido de esos lmites a la luz de la doctrina constitucional. Un primer intento de tipologa o clasificacin y de descripcin del contenido de esos lmites los expuso el autor alemn Kart Loewenstein en su obraTeora de la Constitucin. El profesor Jos Vicente Haro, resumiendo lo expuesto por Loewenstein, presenta la siguiente tipologa de las disposiciones calificadas de intangibilidad: a) La proteccin de la forma republicana de gobierno frente a la restauracin monrquica. b) La prohibicin que se encuentra no pocas veces en Iberoamrica de reelegir al presidente tras uno o tambin tras dos perodos de mandato en el cargo presidencial; con ello se deber evitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato de poder estatal, se enrace en el poder y se convierta en dictador. c) Las prohibiciones de modificar la forma democrtica de gobierno.
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d) Las prohibiciones de modificar derechos fundamentales. e) La estructura federal. f) Ocasionalmente se encuentran tambin prohibiciones generales de efectuar reformas que contradigan el espritu de la Constitucin. Las materias sealadas en esta tipologa son las que forman ese ncleo duro irreformable que se constituye en lmites materiales de la reforma constitucional. El autor francs G. Burdeau, refirindose al tema de los lmites de la reforma constitucional seala que convencidos de la perfeccin de la obra que acaban de realizar, algunos legisladores constituyentes admiten a duras penas que pueda ser modificada. No pudiendo prohibir totalmente la revisin, pretenden por lo menos, dejar fuera de discusin algunos asuntos o fijar un perodo que debe transcurrir antes de la revisin. Burdeau haca referencia al artculo 2 de la Ley Constitucional francesa del 14 de agosto de 1884, que estableca que la forma republicana no poda ser objeto de revisin, o sea de ser cambiada mediante una reforma constitucional; para Burdeau, esa disposicin tena un significado poltico: probaba que la Repblica que apenas se haba osado afirmar en 187, era en adelante la formas de gobierno francs. A pesar de este sealamiento, para Burdeau, el valor jurdico de la disposicin constitucional citada es nulo pues el poder constituyente de una fecha no tiene ningn ttulo para limitar el poder constituyente del futuro.2 Por su parte, el autor J. Jimnez Campo seala que a partir de un antiguo aserto en la teora de la Constitucin segn el cual
2 G. Burdeau, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Madrid. Editora Nacional, 1981, p. 115.
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el derecho no puede negarse a s mismo en sus compromisos bsicos, desde distintas posiciones polticas se han declarado irreformables la forma de Estado, las declaraciones de derecho y en el caso espaol, la unidad del Estado y de la nacin.3 El autor Pedro de Vega por su parte seala que la mayora de los autores, al hacer el elenco de posibles lmites materiales implcitos, aparece siempre, junto al indiscutible axioma de la soberana del pueblo, la referencia a contenidos, tanto orgnico constitucionales (divisin de poderes), como dogmticos (derechos y libertades fundamentales), empalmando as, si bien desde una ptica y unos presupuestos diferentes, con la inicial versin que la burguesa otorgara al concepto poltico de Constitucin.4 Como hemos expresado antes, la existencia de los lmites de la reforma constitucional estn ntimamente ligados con la concepcin clsica de Constitucin y que segn el profesor Haro responde a la concepcin de Constitucin que la burguesa francesa elabor y que Loewenstein avala cuando seala que los lmites de la reforma constitucional se producen por la inmunidad de que gozan ciertos valores ideolgicos fundamentales, implcitos, inmanentes o inherentes a una Constitucin. El profesor Carlos De Cabo propone una enumeracin del contenido de los lmites materiales de la reforma constitucional, poniendo acento en las siguientes cuestiones: a) Los principios que legitiman el poder constitucional y que se establecen en torno a la soberana popular, comprometindose, tanto el instrumental orgnico y procedimental necesario, como las garantas de los derechos y libertades que la posibilitan y aseguran.
3 J. Jimnez Campo, Algunos Problemas de Interpretacin en torno al Ttulo X de la Constitucin, Revista del Departamento de Derecho Poltico N 7. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1980, p. 93. 4 P. de Vega, La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, 1985, p. 290.
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b) La Constitucin material, que, cuanto fuente jurdica primigenia (Mortati) y suministradora de los elementos organizativos necesarios para que pueda surgir y subsistir el orden unitario en que concreta e identifica el Estado, debe quedar al margen del procedimiento formal de reforma en cuanto es manifestacin especfica de la superior funcin constituyente. c) Los derechos fundamentales, no slo por su consideracin de superior valor constitucional indisponible para todo poder, sino porque jurdicamente se le considera como las normas superiores, en cuanto se configuran como las normas de reconocimiento del ordenamiento jurdico. Finalmente, y para el caso espaol, el profesor Benito Alez Corral considera como lmites materiales de la reforma constitucional, los siguientes: a) Los lmites materiales relativos a la autorreferencialidad del sistema jurdico: la intangibilidad de las normas sobre reforma constitucional, la intangibilidad del derecho externo del Estado (derecho internacional general y convencional y derecho comunitario), y, la intangibilidad de los principios estructurales del ordenamiento jurdico (principio de Estado de Derecho, principio de Estado democrtico, principio de Estado autonmico, principio de Estado social.) b) Lmites materiales relativos a la positividad del sistema jurdico, valores superiores del sistema jurdico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, y, la indisoluble unidad de la nacin espaola. Finalmente, y como lo expresa el profesor Haro, dependiendo de la concepcin que se tenga de la Constitucin y de la nacin a que sta se refiera, la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional se perfilan de uno u otro modo, reflejando una expansin que persigue excluir de la reforma
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constitucional, ya no slo el principio de divisin de poderes y los derechos fundamentales, como lo intent en algn momento la burguesa francesa, sino tambin, otras parcelas del ordenamiento constitucional que en algunos casos guardan relacin con esos aspectos, pero en otras no.
IV. Justificacin y Crticas formuladas a los Lmites Materiales de la Reforma Constitucional

De lo expuesto en los acpites anteriores puede concluirse, en trminos generales, que la diferencia entre poder constituyente y poder constituido, con sus caractersticas de ilimitado el primero y limitado el segundo, y sobre las cuales se fundamenta la tesis de las limitaciones del poder de reforma constitucional, tena y parece tener an un objetivo, garantizar la existencia de ciertos principios del Estado Constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales. Por ello la justificacin de la existencia de los lmites materiales de la reforma constitucional tiene origen con el constitucionalismo que naci con la burguesa, siendo el objetivo de esos lmites garantizar ciertos principios del Estado Constitucional, as como los derechos fundamentales. Sin embargo, expresa el autor Pedro de Vega que: justificar la existencia de lmites implcitos a la reforma, en cuanto suponen el establecimiento de zonas exentas de discusin poltica y al poder de revisin, basndose en el carcter indiscutible y absoluto de los derechos, y en la naturaleza irrenunciable del principio de divisin de poderes, representa sencillamente una operacin sin fundamento. Ni los derechos son intocables por principio, expresa Don Pedro de Vega, ni la separacin de poderes puede tampoco ser entendida en forma radical. Puesto que, tanto los derechos fundamentales como la divisin de poderes, han perdido su condicin de dogmas, ni aqullos ni sta podrn seguir concibindose como barreras infranqueables a la revisin constitucional.
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Para el autor Pedro de Vega en el constitucionalismo actual, del principio jurdico de supremaca constitucional derivan los lmites formales de la reforma constitucional, mientras que del principio poltico de soberana popular emanarn, en conexin solidaria con el resto de los derechos fundamentales, los lmites implcitos materiales. En tales principios, supremaca constitucional y soberana popular, segn Pedro de Vega, estara la justificacin de los lmites materiales de la reforma constitucional. Por otra parte, las crticas formuladas a la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional han sido abiertas y varan desde aqullas que en el constitucionalismo ingls han sealado que el Parlamento de hoy no puede vincular al Parlamento del maana, hasta aqullas que desde la equiparacin entre poder constituyente y poder constituido han sealado que el poder constituyente de hoy no puede vincular al poder constituyente del maana. A continuacin presentaremos, en apretada sntesis, las crticas formuladas por conocidos autores a la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional. Hermann Heller seal que en todos los casos que el poder propio del depositario supremo del poder se oponga con xito a las normas constitucionales, se da la posibilidad, no obstante las firmes barreras del Estado de Derecho, de una creacin jurdica por violacin del derecho. Por muchos controles que se establezcan, nunca podr resolverse el problema: Quist custadet custodem. No hay forma ninguna de inviolabilidad de normas constitucionales que pueda detener revoluciones y restauraciones. En su momento, Loewenstein, refirindose a los lmites materiales de la reforma constitucional en la Ley Fundamental de Bonn, seal que mantener en su castidad virginal el extremadamente elstico derecho fundamental de la dignidad humana del artculo 1 o las vagas generalizaciones, por no decir lugares comunes, del artculo 20, plantea tales problemas de interpretacin a los
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tribunales superiores federales, por no hablar ya del legislador, que hay que preguntarse con razn si el poder constituyente no ha ido demasiado lejos en sus exigencias. En virtud de lo anterior seal Loewenstein que sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a una Constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales, y segn la experiencia tampoco existe para esto una garanta completa, pero con ello en lo absoluto se puede decir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en poca de crisis son tal solo pedazos de papel barridos por el viento de la realidad poltica Cuando en Iberoamrica un presidente se quiere hacer dictador anula simplemente, por un golpe de Estado, la Constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una nueva que le trasmite legalmente el poder ilimitado. Burdeau seal que cuando mayor es la resistencia, mayor riego se corre de exasperar la voluntad de reforma, que har revolucin, si no pueden triunfar las vas legales. Burdeau pone como ejemplo que el 2 de diciembre de 1851 Luis Napolen se vio obligado al golpe de Estado ante la imposibilidad de reunir en la legislatura la mayora excepcional de las tres cuartas partes requeridas para las modificaciones constitucionales. Todos los autores cuyas autorizadas opiniones hemos transcrito son contestes en afirmar que los lmites materiales de la reforma constitucional son dbiles e ineficaces frente a las revoluciones o los intentos violentos de cambios a la Constitucin y otros autores tambin sealan que el problema de los lmites materiales de la Constitucin representa una simple discusin acadmica. Prez Royo, por ejemplo, ha sealado que el tema de los lmites de la reforma est desorbitado, que no responde a
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preocupaciones polticas y constitucionales reales, sino a preocupaciones acadmicas, que son legtimas, pero mucho menos importantes. Otros autores que s le dan importancia al tema, han sealado que la constitucin no puede operar como lmite del poder de reforma, porque as lo impide el principio democrtico. Ignacio de Otto y Pardo, por ejemplo, ha sealado que, la posibilidad de la reforma total es, por consiguiente, algo que se desprende del carcter democrtico del poder de reforma. La Constitucin no puede operar como un lmite, y el poder popular ha de obrar con la misma libertad de movimiento con que lo hace al elaborar la Constitucin, es decir, en el proceso constituyente. El autor Manuel Aragn expresa que lejos de ser los lmites materiales a la reforma una exigencia del principio democrtico en la Constitucin, me parece, por el contrario, que la existencia de tales lmites lo que supone es una verdadera restriccin de tal principio, puesto que se obliga al pueblo, que debe tener siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin a ejercer ese derecho fuera del derecho, sin procedimiento ni garanta al no haberse mudado en soberana jurdica su soberana poltica. Los lmites materiales, segn Manuel Aragn, citado por el profesor Jos Vicente Haro, significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la obligacin de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones del presente, con lo cual, el Estado Constitucional no sera del todo Estado democrtico, o que la democracia impone a las generaciones futuras la obligacin de expresar su voluntad al margen de la norma, con lo que el Estado democrtico perdera su completa condicin de Estado de Derecho, es decir, de Estado Constitucional. Aragn concluye sealando que frente a la concepcin puramente liberal, la concepcin democrtica de Constitucin exige, a mi juicio, que sta sea enteramente revisable.
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V. Lmites Materiales de la Reforma Constitucional frente al Poder del Pueblo

Seala el profesor Jos Vicente Haro en su ponencia sobre los lmites materiales de la enmienda y la reforma constitucional que, en su opinin, uno de los problemas que aade ms cuestionamientos a la tesis de los lmites materiales de la reforma constitucional se refiere a la validez de tales limitaciones frente al poder del pueblo cuando ste se manifiesta mediante la iniciativa popular de reforma y referndum constitucional, ambos mecanismos de democracia directa. Cuando se habla de iniciativa de reforma y del referndum constitucional nos estamos refiriendo a aspectos que tienen que ver con el procedimiento de reforma constitucional. Segn Pedro de Vega, hablar del procedimiento para la reforma constitucional y preguntarse por su significado y las implicaciones jurdicas y polticas que l tiene, es preguntarse por el significado y el sentido de los supuestos que la rigidez constitucional est llamada a satisfacer y, que, se centran en: 1. en la necesidad de acoplar la Constitucin al cambio histrico; 2. en la necesidad de que se ese acoplamiento se produzca dentro de la continuidad jurdica formal del ordenamiento fundamental; 3. en la necesidad de que toda reforma constitucional no implique la posibilidad de que la Constitucin se coloque al servicio de la mayora, y pierda su naturaleza protectora de las minoras. O lo que es lo mismo, en la necesidad de impedir que una mayora pueda arbitrariamente convertirse en poder constituyente. Por estas razones, explica Pedro de Vega, si la reforma constitucional expresa la continuidad jurdica del Estado y, por lo tanto, ms que como un acto de soberana del poder constituyente originario debe ser interpretada como un acto del poder constituido () parece lo ms razonable y lgico que ningn otro rgano constituido asuma en exclusiva la funcin de reforma.
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El mismo autor, Pedro de Vega, seala que aunque tanto el referndum como la iniciativa popular sean mecanismos de la democracia directa y constituyan la manifestacin ms evidente del poder soberano del pueblo, su funcionalidad poltica y su significacin poltica deben ser planteadas en el marco de la democracia representativa y en su relacin con los poderes constituidos por ser el lugar donde efectivamente actan. Con el referndum, como es sabido, se ratifica o no un acto del poder constituido, lo que no implica menoscabar sus competencias y atribuciones. Con la iniciativa popular se intenta poner en marcha al poder legislativo, excitarlo para que ejerza su funcin legisladora indelegable, teniendo en cuenta que el Parlamento puede tomar en consideracin o no la iniciativa tal como le fue planteada. En ambos casos el poder constituido permanece indemne, es decir, no pierde su calidad de poder constituido ni adquiere la calidad de poder constituyente. En conclusin, hay numerosas opiniones, y de respetados autores, relacionadas con la justificacin y los problemas que encarna la tesis de los lmites materiales a la reforma constitucional y en especial sobre la participacin del pueblo en tales procedimientos de reforma, hasta tal punto que se afirma que en los casos en que la iniciativa es promovida y discutida por el legislativo y aprobada por el pueblo en referndum, el pueblo no acta como poder soberano, sino como un elector que vota si o no. Pero, en el caso que planteamos nosotros, que el pueblo, haciendo uso de la iniciativa popular, la presenta al legislativo, ste la apruebe y luego el pueblo la sancione en referndum, actuar entonces como poder constituido? Cmo poder soberano?
VI. Control Jurisdiccional Constitucional
de
la
Reforma
En los apartados anteriores hemos tratado de incursionar en lo concerniente a la existencia, lmites, tipologas, justificaciones
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y crticas formuladas a los lmites materiales de la reforma constitucional, sin entrar a explicar los procedimientos que la Constitucin Poltica y otra leyes sealan para la reforma parcial o total de la misma, y como nota aclaratoria apuntamos que aceptamos el uso del trmino revisin como sinnimo de reforma parcial constitucional. En esta penltima parte de este ensayo intentamos referirnos al control constitucional o jurisdiccional que corre a cargo del otro actor, que en Nicaragua es la Corte Suprema de Justicia. Abordaremos este tema apoyndonos principalmente en la Constitucin Poltica de 1987 y sus reformas, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, en lo concerniente, y recomendando a quienes quieran hacer el honor de estudiarlos, mis obras publicadas sobre el tema. . Caractersticas de la Constitucin Poltica A. Carta Fundamental De conformidad con el artculo 182 Cn., la Constitucin Poltica es la carta fundamental de la Repblica, las dems leyes estn subordinadas a ella. No tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones. Es decir, nuestra Constitucin es la ley fundamental del pas, ninguna de las leyes o normas que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional pueden estar en oposicin a las normas constitucionales, so pena de nulidad, derivada precisamente de su inconstitucionalidad, porque de otro modo, la Constitucin resultara letra muerta, y violado, el principio de su supremaca.5
5 M. Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta.
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B. Clase de Constitucin An cuando ya una buena parte de la doctrina cuestiona la clasificacin de Constituciones rgidas y flexibles, se califica como una Constitucin rgida a las que slo puedan modificarse por procedimientos especiales distintos a los que aplican para reformar leyes ordinarias, y Constituciones flexibles aqullas que admiten enmiendas por el mismo procedimiento que cualquier ley ordinaria. Por eso, la modificacin total o parcial de una Constitucin rgida requiere la convocatoria a una Asamblea Constituyente, en tanto que la modificacin de una Constitucin flexible se hace por el Parlamento ordinario.6 En Nicaragua, la reforma parcial la hace la Asamblea Nacional conforme los procedimientos sealados en la misma Constitucin, o sea, si es rgida o flexible, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia N 56 dictada a las nueve de la maana del da tres de julio del ao dos mil, expres: Es evidente que nuestra Constitucin no tiene procedimientos rgidos para sus reformas, y de conformidad con tratadistas constitucionales puede ser catalogada como una Constitucin semirgida, con trmites sencillos como los anteriormente sealados para reformarse.7 2. Naturaleza de la Ley de Reforma Parcial Constitucional Detalle importante de aclarar es el relacionado con la naturaleza y rango de la ley de reforma constitucional. Es decir, qu es la ley de reforma parcial en relacin con la Constitucin que reforma? Son las disposiciones de la ley reformatoria ley ordinaria o tienen rango constitucional? Nuestro Supremo Tribunal, en sentencias N 21, 22 y 23 de febrero del ao mil novecientos noventa y seis, ha respondido a esta pregunta en los siguientes trminos:
6 M. Ossorio. Op. Cit. 7 La Corte Suprema de Justicia se refiere a los procedimientos sealados en los artculos 191 al 195 Cn.
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Sentencia N 21 de las nueve de la maana del da ocho de febrero del ao mil novecientos noventa y seis. Este Supremo Tribunal considera que siendo la Constitucin Poltica la carta fundamental de la Repblica, las dems leyes estn subordinadas a ella y no tienen ningn valor las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones. En el caso subjudice, las disposiciones de la Ley 192 Ley de Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, se incorporan a la Constitucin Poltica formando un solo todo unitario con ella que no puede ser atacada por inconstitucionalidad, pues sera equipararla a una ley ordinaria, y sus disposiciones slo pueden ser reformadas total o parcialmente mediante procedimientos y requerimientos consignados en la misma y por el rgano competente facultado para ello.8
VII. Criterios para determinar cuando una Reforma es Parcial o Total

Dado que ni nuestra Constitucin Poltica ni ninguna otra ley o norma de rango constitucional establece criterios para determinar qu debe entenderse por reforma total o parcial a la misma y slo establece procedimientos para tramitar tales reformas, la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, es el rgano encargado de ejercer el control constitucional en Nicaragua en ejercicio de la jurisdiccin constitucional y en el ejercicio de tal funcin (sentencia N 171 del da veintisiete de noviembre del ao mil novecientos noventa y dos), ha declarado: Sentencia N 8 del da ocho de mayo del ao mil novecientos noventa y cinco. Este Tribunal considera, que el artculo 191 Cn. concede de manera expresa a la Asamblea Nacional la facultad de reformar parcialmente la Constitucin y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma. En base a esta norma constitucional, queda claramente establecido que es facultad exclusiva de
8 Idnticos argumentos expres el Supremo Tribunal en las sentencias 22 y 23 de febrero de 1996.
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la Asamblea Nacional la reforma parcial de la Constitucin Poltica. La Constitucin no establece lo que debe entenderse por reforma total o parcial y nicamente seala un procedimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criterio de interpretacin de la norma constitucional, habra que analizar los conceptos desde varios puntos de vista, siendo dos de esos puntos de vista el del nmero de artculos reformados y el de los principios fundamentales que afecte. Desde el primer punto de vista que analizamos, el nmero de artculos reformados, menores que el total de los artculos de la Constitucin, seala hacia una reforma parcial de la misma y en lo que se refiere a los principios fundamentales que afecta, para ser total debera afectar la existencia misma del Estado o la forma de gobierno o su inspiracin democrtica. (Considerando II. Parte conducente). Es decir, cualquier reforma constitucional que, como la sentencia referida lo dice afecte la existencia misma del Estado o la forma de gobierno o su inspiracin democrtica es reforma total, que slo puede hacer una Asamblea Nacional Constituyente, o poder constituyente, convocada especial y nicamente para ello.
VIII. Conclusiones
Ha sido nuestra intencin, a lo largo de este ensayo, presentar una amplia panormica sobre el tema de los lmites a la reforma constitucional, apoyndonos en la autorizada opinin de los autores citados y en la jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal, que tambin tiene su importancia en la implementacin de los controles constitucionales frente a reformas constitucionales que exceden la facultad de reforma o de la materia reformable. Sin embargo, confesamos que todava queda mucha materia pendiente que descifrar y explicar sobre el tema. Como expresa el profesor Haro, si bien como explica la doctrina, ya no se puede sostener que la justificacin de los lmites materiales de la reforma constitucional est en la proteccin del principio de la separacin de poderes y de los derechos fundamentales frente al
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poder del Estado como se plante en la revolucin francesa, sino en el principio poltico de soberana popular en su conexin solidaria con el resto de los derechos fundamentales, parece tambin que esa no es la nica justificacin o la nica funcin de los lmites materiales de la reforma constitucional. Hay un peligro urgente que evitar, y lo transcribo del texto de la ponencia del profesor Jos Vicente Haro, que dice as: Pero lo ms peligroso es que estos lmites materiales puedan servir para que aparentes democracias y gobiernos con perfil autoritario (no necesariamente dictaduras, puede tratarse de gobiernos donde aparentemente existe una democracia y una divisin de poderes, pero que en realidad, en los hechos, no es tal y el poder pblico est controlado de una u otra forma por una persona o grupo de personas de una misma orientacin poltica), impongan a los ciudadanos de una nacin el cumplimiento y respeto de una Constitucin o determinadas normas constitucionales que han perdido legitimidad. As, los lmites materiales de la reforma constitucional pueden constituir una peligrosa mordaza para los cambios que demande legtimamente el pueblo y, con ello, un mecanismo abiertamente antidemocrtico. Concordamos con la opinin de que no se pueden poner lmites materiales frente al poder del pueblo cuando ste propone, mediante la iniciativa popular, y aprueba mediante referndum, la modificacin del texto constitucional. Aclaracin final. Posiblemente el lector advierta la existencia de prrafos entrecomillados, pero prefer presentarlos as para mayor fidelidad a su contenido y respeto a la opinin de los autores. El tema abordado es sumamente complejo y poco desarrollado en nuestro medio, por lo que prefiero que este aporte se tome como un ensayo perfectible en el futuro. Si mi esfuerzo es til, an con las imperfecciones que contenga, me sentir realmente estimulado.
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X. Bibliografa
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5. Garca Vilchez, Julio Ramn, El Control Constitucional en Nicaragua, Universidad Centroamericana de Ciencias Empresariales (UCEM). 6. Garca Vilchez, Julio Ramn, Manual de Amparo, Lea Grupo Editorial, Managua. 7. Garca Vilchez, Julio Ramn, Recurso por Inconstitucionalidad, Lea Grupo Editorial, Managua. 8. Jos Vicente Haro. Los limites materiales de la Enmienda y la Reforma, Constitucional, Derecho Constitucional para el Siglo XXI, editorial Aranzadi, S. A. 9. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Boletines Judiciales, Corte Suprema de Justicia 10. Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Coleccio Demos, Editorial Ariel. 11. Lsing, Norbert, La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamrica, Fundacin Konrad Adenauer, Dykinson S.L. 12. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Nuevos Textos. 13. Siegan, Bernard H., Reforma Constitucional.
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eL SiSTeMA MixTO de cOnTROL de cOnSTiTUciOnALidAd en nicARAGUA1

omar a. garca palacIos
SUMARIO: Introduccin. 1. Definicin de Derecho Procesal Constitucional 2. Evolucin histrica de la justicia constitucional en Nicaragua. 3. Control de constitucionalidad en Nicaragua. Modelo mixto. 3.1 Procesos Constitucionales en Nicaragua. 4. El recurso por inconstitucionalidad. 4.1 Funcin y Objeto. 4.1.2 Legitimacin. A) sujeto activo. B) sujeto pasivo. 4.1.3 El procedimiento. 4.1.4 La sentencia y sus efectos. 5. Control de constitucionalidad en casos concretos.
Introduccin
El presente trabajo tiene como objeto el estudio del control de constitucionalidad en el sistema nicaragense. Para ello se aborda el recurso por inconstitucionalidad y la inconstitucionalidad en casos concretos. Ambos mecanismos jurdicos sirven de fundamento para sostener que en Nicaragua el modelo de justicia constitucional
1 Deseo agradecer al IIDC-Nicaragua y al INEJ, en particular, al Dr. Ivn Escobar Fornos y al Dr. Sergio Cuarezma Tern, directores de ambas Institutos respectivamente, por la invitacin a colaborar en una obra colectiva en Honor al Maestro Hctor Fix-Zamudio. Para quien escribe es todo honor poder aportar estas breves reflexiones sobre la justicia constitucional nicaragense. 2 Licenciado en Derecho por la UNAN-Len. Tiene el Grado de Doctor en Derecho en el rea de Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona, Espaa. Es Profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (UNAN-Len); de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Centroamericana (UCA-Managua); y de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Americana (UAM-Managua). Imparte las materias de Derecho Constitucional I y II, Derechos Humanos y Derecho Procesal Constitucional. Es miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Captulo Nicaragua, y del Instituto Nicaragense de Derecho Financiero y Tributario. Ha sido miembro de la American Political Science Association.
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omAR A. gARCA PALACIoS
adoptado por el ordenamiento jurdico-constitucional obedece a un modelo mixto. En ese modelo mixto de control de constitucionalidad existen diversos mecanismos o instrumentos jurdicos que integran la nocin de procesos constitucionales en Nicaragua, tales como: recurso por inconstitucionalidad, control de constitucionalidad en casos concretos, recurso de amparo, recurso de exhibicin personal, conflicto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, los mecanismos en defensa de la Autonoma Regional y Municipal, y el Habeas Data. Todos los procesos constitucionales tienen como elemento comn: la proteccin jurisdiccional de la Constitucin. Hacer prevalecer la supremaca constitucional.
1. Definicin de Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional puede ser definido como el conjunto de mecanismos y procedimientos de diversa ndole que tienen como objeto el aseguramiento de los contenidos establecidos en una Constitucin (derechos, regulacin de los poderes pblicos, reforma constitucional y control de constitucionalidad). En ese sentido, el Derecho procesal constitucional se ocupa de las instituciones procesales establecidas en la Constitucin que velan por la seguridad jurdica y el debido proceso, es decir, el Derecho procesal constitucional se entiende como el conjunto de normas y principios que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos, en su caso. Es una materia autnoma, que pertenece al Derecho Pblico y est ligado al tronco comn de la Teora General del Proceso3. El Derecho Procesal Constitucional tambin suele identificarse o utilizarse como sinnimo de las expresiones Justicia Constitucional o
3 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. PorraInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Mxico, 2005. Pgs. 1-4.
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EL SISTEmA mIXTo dE CoNTRoL dE CoNSTITuCIoNALIdAd EN NICARAguA
Jurisdiccin Constitucional. Todas ellas, conducen a un objeto comn: la proteccin jurisdiccional de la Constitucin. Hacer prevalecer la supremaca de la Constitucin4.
2. Evolucin histrica de la justicia constitucional en Nicaragua

La jurisdiccin constitucional ha sido una institucin conocida en el constitucionalismo nicaragense; si partimos como hemos mencionado con anterioridad, que lo que nos interesa conocer en su mbito es lo referido al control de constitucionalidad, y haciendo la salvedad que en su inicio no exista disposicin constitucional que especficamente sealara el control de constitucionalidad. Pues bien, como afirma LVAREZ ARGELLO el control de constitucionalidad de las leyes es un fenmeno conocido en la tradicin jurdica nicaragense5. Esto se pone de manifiesto no tanto en la primera Constitucin de vida independiente de Nicaragua como es la de 1838 que consagraba en su artculo 109 inc. 23 un control poltico a cargo del Legislativo, sino en la de 1854 que como seala LVAREZ ARGELLO debido a la gran influencia norteamericana sobre la concepcin normativa de la Constitucin se trasladar a la sede judicial la observancia de las leyes. Este autor seala que si bien esta Constitucin no posee un artculo especfico sobre el control constitucional, el mismo se
4 Todo ello est vinculado a las ideas de Constitucin como norma, supremaca constitucional, rigidez constitucional, y control de constitucionalidad ver: GARCA PALACIOS, Omar A. El Control de constitucionalidad en Espaa y Nicaragua: significado y alcance. Trabajo de investigacin para optar al Grado de Salamanca en el marco del Programa de Doctorado Temas clave de Derecho Constitucional y Europeo. Bienio 1999-2001. Salamanca, 2001. Pg. 20. Sin Publicacin. 5 LVAREZ ARGUELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin nicaragense. Cedecs. Barcelona, 1999. Pg. 123. Contrario a este planteamiento CUAREZMA TERN y MORENO CASTILLO, afirman que en en el constitucionalismo nicaragense histrico no existen mecanismos o instituciones que permitan su calificacin como rganos de justicia constitucional. CUAREZMA TERN, Sergio; y MORENO CASTILLO, Asuncin. La Justicia Constitucional en Nicaragua en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 257. Se considera que si bien, en los primeros textos nicaragenses no se especificaba directamente un mecanismo especfico como el control de constitucionalidad y un rgano encargado de administrar la justicia constitucional, la interpretacin del artculo 89 de la Constitucin de 1854 se puede encontrar el origen del control de constitucionalidad en Nicaragua, y adems, el rgano que le corresponda ejercerlo, como eran los tribunales y jueces.
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puede interpretar como tal en el anlisis del artculo 896; segn ste los tribunales y jueces ejercen las funciones que expresamente la Constitucin y leyes le sealan, adems no pueden aplicar otras leyes que las que estn conforme a la Constitucin. De la lectura del mismo se desprende que los jueces y tribunales deban pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley, ya que para no aplicarla, tenan que fundamentarse en la inconstitucionalidad de la misma. Con la Constitucin conservadora o mejor conocida como la Constitucin de los treinta aos de 1858, el control de constitucionalidad desaparece y vuelve a establecerse en la Constitucin Liberal o Librrima de 1893 donde se deja sentado plenamente el control judicial de las leyes y se incorpora al ordenamiento nicaragense la institucin del Amparo con la Ley de Amparo de 1894. De esta manera el control de constitucionalidad se mantuvo presente en las constituciones de 1939, 1948, 1950 y 1974 y sus respectivas leyes de Amparo que regulaban los mecanismos sobre la jurisdiccin constitucional como el establecimiento del recurso de inconstitucionalidad, que en la prctica funcionaba como Amparo contra leyes debido a la influencia Mexicana de donde fue tomada esta institucin. As pues se llega a 1979 con la Revolucin Popular Sandinista y el control de constitucionalidad desaparece ya que en el Estatuto Fundamental de la Repblica y en el Estatuto sobre Derechos y Garantas de los Nicaragenses, ambos de 1979, no se encuentra por ningn lado. El control de constitucionalidad vuelve a estar presente en la Constitucin de 1987 y su reforma en 1995 y en
6 Artculo 89 Constitucin de 1845. Los tribunales y jueces no podrn ejercer otras funciones que las expresamente detalladas por la Constitucin y las leyes, y las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado. Tampoco podrn aplicar otras leyes que las que estn conforme a la Constitucin. Tomado de ESGUEVA GMEZ, Antonio. Las constituciones polticas y sus reformas en la historia de Nicaragua. Tomo I. IHNCA-UCA. Managua, 2000. Pg. 322.
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2000, que a su vez es desarrollado por la Ley de Amparo de 1988 y su reforma en 19957.
3. Control de constitucionalidad en Nicaragua. Modelo mixto.

La Constitucin de Nicaragua (en los sucesivo CN) de 1987 y sus reformas (1990, 1995, 2000, 2004, 2005) disean un control de constitucionalidad de la ley y otras categora normativas (decreto, reglamento) basado en un modelo concentrado a travs de un recurso directo y abstracto denominado recurso por inconstitucionalidad (artculo 187 Constitucin). En este modelo concentrado, la Corte Suprema de Justicia ostenta el monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad. Sin embargo el diseo constitucional no es suficiente para concluir que en nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras categoras normativas obedece a un modelo concentrado similar al de Tribunales Constitucionales. A la lectura constitucional se debe agregar o complementar la lectura de la Ley de Amparo y de la Ley Orgnica del Poder Judicial (en lo sucesivo LOPJ) en el sentido que estas dos normas, especficamente, la Ley de Amparo (en lo sucesivo LA), introducen el denominado control en casos concretos, el cual le permite a cualquier Juez o Tribunal que est conociendo de un caso en concreto poder declarar la inconstitucionalidad de una norma que tiene aplicacin directa al caso que est conociendo el Juez y que ste considera que la misma es violatoria a la Constitucin. El control de constitucionalidad en casos concretos, a travs de sus supuestos (artculos 22-24 LA; art. 5 LOPJ), representa un elemento complementario al modelo diseado en la Constitucin y, nos permite poder afirmar con toda contundencia que nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras categoras normativas obedece a un modelo de control mixto
7 JIMNEZ ALAR, Adonai. El Recurso de Inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdico nicaragense. Monografa de la Maestra en Derecho Pblico. Universidad Autnoma de Barcelona-Universidad Autnoma de Nicaragua-Len. Len, 1996. Pgs. 24-26. CUADRA, F. Breve anlisis de la Justicia Constitucional en Nicaragua, en el perodo histrico comprendido entre 1939 y 1992. La Justicia Constitucional: una promesa de la Democracia. ILANUD. San Jos, 1992. Citado por LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg.124 (Nota 171).
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que contiene elementos tpicos del modelo de control concentrado tambin llamado modelo europeo y elementos tpicos del modelo de control difuso tpico de los pases con tradicin jurdica anglosajona. Nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras categoras normativas (decreto, reglamento, etc) es mixto8. 3. Procesos Constitucionales en Nicaragua En el caso nicaragense, el concepto de Derecho Procesal Constitucional que utilizamos es bastante amplio. Este abarca una serie de instrumentos o mecanismos as como procedimientos que protegen las regulaciones constitucionales, independiente de los rganos competentes para tal fin. En ese sentido, por ejemplo, los rganos pueden ser los jueces, tribunales, salas de la Corte Suprema de Justicia y Pleno de la misma. El Derecho Procesal Constitucional en Nicaragua se encuentra regulado en la Constitucin, Ley de Amparo y Ley Orgnica del Poder Judicial, no existe un nico instrumento jurdico que regule todos los procesos9. Los procesos constitucionales existentes en el ordenamiento jurdico-constitucional nicaragense son10: Recurso por Inconstitucionalidad (art. 163; 164 inc. 4; 187 Constitucin. Art. 1, 2, 6, 8-21 Ley de Amparo. Art. 27 inc. 1; 34 inc. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial). Inconstitucionalidad en casos concretos (art. 22-24 Ley de Amparo. Art. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial). Recurso de Amparo (art. 45; 164 inc. 3; 188. Art. 1, 3, 6, 7, 25-53 Ley de Amparo. Art. 34 inc. 1 Ley Orgnica del Poder Judicial).
8 Sobre estas ideas se puede ver de forma ms amplia nuestro trabajo. GARCA PALACIOS, Omar. El control de constitucionalidad en Espaa y Nicaragua Op. Cit. 9 Por ejemplo, en el caso de Per existe un Cdigo Procesal Constitucional de 2004 que regula todos los procesos. 10 Consultar: GARCA PALACIOS, Omar A. Procesos constitucionales en Nicaragua en http://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp
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Recurso de Exhibicin Personal o Habeas Corpus (art. 45; 189 Constitucin; Art. 1, 4, 6, 54-79 Ley de Amparo. Art. 34 inc. 4 Ley Orgnica del Poder Judicial). Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre Poderes del Estado (art. 163; 164 inc. 12 Constitucin. Art. 1, 5, 6, 80-84 Ley de Amparo. Art. 27 inc. 2 Ley Orgnica del Poder Judicial)11. Conflicto entre el Gobierno Central y las Municipalidades (art. 164 inc. 11 Constitucin. Art. 35 inc. 4 Ley Orgnica del Poder Judicial). Conflicto entre el Gobierno Central y las Regiones Autnomas y los Municipios (art. 164 inc. 13 Constitucin. Art. 35 inc. 3 y 4 Ley Orgnica del Poder Judicial). Habeas Data (art. 26 inc. 4 Constitucin).
El presente trabajo se centra en el estudio de los dos primeros sealados con anterioridad (Recurso por Inconstitucionalidad y control de constitucionalidad en casos concretos).
4. El Recurso por Inconstitucionalidad

4. Funcin y objeto El recurso por inconstitucionalidad de la ley y otras categoras normativas es un recurso que tiene las caractersticas de ser un medio directo y abstracto de control de normas y surge en el ordenamiento nicaragense con la Constitucin de 198712.
11 Sobre el tema puede consultarse, entre otros: GARCA PALACIOS, Omar A. Reformas a la Ley de Amparo en www.elnuevodiario.com.ni de 29 de Enero de 2008 Seccin Opinin. 12 Sobre el recurso por inconstitucionalidad en Nicaragua se puede ver, adems de la bibliografa aqu citada, ESCOBAR FORNOS, Ivn. Introduccin al Derecho procesal Op. Cit. . Pgs. 143-192; MARTNEZ, Moiss. Algunos aspectos del Recurso por Inconstitucionalidad en Revista Justicia. Nm. 27. Marzo 2003. Pgs. 72-78; GARCA VLCHEZ, Julio Ramn. El control constitucional en Nicaragua. Corte Suprema de Justicia. Managua, 2000; Recurso por inconstitucionalidad. Teora, prctica y
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Es un medio utilizado para asegurar y proteger los preceptos constitucionales frente a normas de rango inferior, es decir, para asegurar la supremaca de la norma constitucional. Supremaca que en el caso de Nicaragua se encuentra recogida en el artculo 182 CN estableciendo que la Constitucin Poltica es la carta fundamental de la Repblica; las dems leyes estn subordinadas a ella. No tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones. Coherente con ese precepto el artculo 187 CN establece el Recurso por Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento que se oponga a lo prescrito por la Constitucin Poltica, el cual podr ser interpuesto por cualquier ciudadano. A su vez, mediante ley denominada Ley de Amparo se desarrolla el procedimiento que se ha de seguir para controlar la constitucionalidad de la ley, decreto y reglamento. As pues, el recurso por inconstitucionalidad es un instrumento que posee un carcter objetivo y que tiene como finalidad la proteccin de las normas constitucionales, es decir, que el resto de normas subordinadas a ella, no alteren ni su forma ni su contenido, y que sobre todo la ley como producto emanado del parlamento (poder constituido) no altere y se mantenga dentro de las formas y contenidos que la Constitucin (obra del poder constituyente) ha establecido. No interesa en el recurso de inconstitucionalidad situaciones o intereses particulares sino generales y abstractas. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia CSJ nm. 113 de 21 de Julio de 1992 que establece en el considerando I que el recurso de Inconstitucionalidad para el que la propia Constitucin establece accin popular, tal como lo consigna el art. 187 CN, que puede ser interpuesto por cualquier ciudadano, es un recurso de control
jurisprudencia. Lea. Managua, 2007. Tambin es importante revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, adems de las Sentencias que aqu se citan, se pueden ver las siguientes: Sentencia No. 85 de 22 de Agosto de 1989; Sentencia No. 170 de 24 de Noviembre de 1992; Sentencia No. 13 de 27 de Febrero de 1997.
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que no resuelve querellas, individuales sino problemas de ley, generales y del ms alto nivel jurdico. Este orden jurdico superior es el que establece la Constitucin Poltica, al cual deben subordinarse las dems leyes, y stas no tienen ningn valor cuando se le opongan o alteren sus disposiciones. En todo Recurso de Inconstitucionalidad de una ley, la Corte nicamente analiza si aquella se opone o altera alguna norma constitucional, y su resolucin se limita a declarar si tal ley es o no inconstitucional, acarreando, como consecuencia la inaplicabilidad de la misma. (art. 18 y 19 Ley de Amparo). Veamos, en primer lugar, como es obvio, la ley como producto emanado del parlamento (Asamblea Nacional como denomina la Constitucin art.132) y adems con posicin inferior inmediata dentro del sistema de fuentes13 est sealada como objeto del control de constitucionalidad. Nos parece oportuno sealar que dentro del ordenamiento jurdico constitucional nicaragense existen tipos de leyes. Entre ellas destacan, la denominadas Leyes constitucionales que seala el artculo 184 (Ley Electoral, Ley de Emergencia y Ley de Amparo) y que requieren para su aprobacin y reforma una mayora calificada (sesenta por ciento de los Diputados), igual que la establecida para la reforma parcial de la Constitucin (arts. 194 y 195). Por otro lado, las leyes que requieren votacin igual a la mayora calificada del sesenta por ciento (Ley de Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica), una ley que requiere mayora absoluta (mitad ms uno del total de miembros que integran la Asamblea Nacional) como la Ley de Municipios, y las leyes ordinarias que requieren para su aprobacin el voto favorable de la mayora absoluta de los Diputados presentes (art. 114). En segundo lugar, se menciona el decreto. Tanto la Asamblea Nacional como el Presidente de la Repblica poseen la facultad
13 Sobre el sistema de fuentes en la Constitucin consultar: GARCA PALACIOS, Omar A. Curso de Derecho Constitucional. De futura publicacin por Grupo Editorial Lea.
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de dictar decretos (arts. 138 inc.1 y 150 inciso 4 respectivamente) 14 . En este punto nos parece oportuno detenernos. Antes de las reformas constitucionales de 1995 el Presidente de la Repblica estaba facultado para dictar decretos ejecutivos con fuerza de ley en materia de carcter fiscal y administrativo (ex art. 150 inc. 4). Con las reformas de 1995, el Presidente de la Repblica qued facultado nicamente para dictar decretos ejecutivos en materia administrativa (art. 150 inciso 4 vigente). Esto quiere decir que los decretos dictados antes de las reformas posean fuerza de ley eran equiparable a las leyes ordinarias que dictaba la Asamblea Nacional. Con la reforma esa situacin ha desaparecido pero estuvo vigente entre 1987 y 1995, y gener todo un debate, ya que el ejecutivo (1990-1996) lo utiliz como instrumento para crear impuestos. Coherente con lo anterior y el sistema de fuentes que exista, la Ley de Amparo retom lo que la norma constitucional estableca y agreg en el artculo 2 y 6 al decreto ley como norma susceptible de control de constitucionalidad. Ahora bien, al reformarse la Constitucin en 1995 desapareci el decreto ley de nuestro sistema de fuentes. Por su lado, la Ley de Amparo fue tambin reformada y desapareci del artculo 6 el decreto ley, no as en el resto del articulado de la Ley. Por ejemplo, artculo 2 que sigue teniendo esta categora como norma susceptible de control15. Mediante la reforma del artculo 6 Ley de
14 En la opinin de ESCOBAR FORNOS dentro de la categora de Decreto se incluyen los planes de arbitrio y ordenanzas municipales. ESCOBAR FORNOS, Ivn. Derecho Procesal Constitucional Op. Cit. Pg. 204. 15 Artculo 2 LA: El recurso por Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decreto ley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitucin Poltica. Por su lado, el artculo 6 derogado deca: El recurso por Inconstitucionalidad puede ser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos, cuando una ley, decreto ley, decreto o reglamento perjudique directa o indirectamente sus derechos constitucionales. No slo el artculo 2 ha mantenido en su redaccin la categora de decreto ley sino que a lo largo de todo el articulado de la Ley se puede apreciar esta situacin ya que la reforma de 1995 de la Ley de Amparo simplemente se limit a reformar dos artculos (6 y 5 LA) y la reforma de 2008 no se preocup por limpiar el texto. Como es obvio, al desaparecer esta categora de la Constitucin mediante las reformas de 1995 debemos de entender que la misma no existe pese a que est presente a lo largo del articulado de la Ley de Amparo.
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Amparo se estableci que adems de la ley, decreto o reglamento, era susceptible de control cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin que se oponga a lo prescrito en ella. Esto ltimo, obviamente pudo generar ciertos problemas mientras estuvo vigente con los que la Corte Suprema de Justicia se enfrent al realizar la facultad que posee de enjuiciar la constitucionalidad (ver la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 98 de 17 de Agosto de 2001 en la que declar inconstitucional esa ltima parte -cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin que se oponga a lo prescrito en ella-). Hubiese sido adecuado suprimir esta ltima frase del artculo 6 LA y dejar este enjuiciamiento a la jurisdiccin contencioso-administrativo16 que como veremos en los siguientes prrafos empez a funcionar en Mayo del 2001. Sin embargo, como ya sealamos, la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional dicha regulacin. En tercer lugar, el precepto constitucional menciona al reglamento como objeto de control a travs del recurso por inconstitucionalidad. Como es sabido, generalmente los reglamentos no son objeto de control por parte de la jurisdiccin constitucional sino por la contencioso-administrativa. Ya que dentro de la primera se controlara la constitucionalidad de las normas inferiores a la Constitucin y en la segunda se controlara la legalidad de los actos que emanan de la administracin, es decir, se controla la legalidad y no la constitucionalidad. El constituyente de 1987 seguramente opt por incluir los reglamentos dentro del control de constitucionalidad debido a que en Nicaragua no exista el contencioso-administrativo, de no hacerlo se hubiesen quedado estas normas sin control, lo cual quizs hubiese generado la no proteccin de la Constitucin frente a las mismas.
16 Ley No. 350 Ley de regulacin de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo (Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 140 y 141 del 2 y 26 de Julio 2000). Mediante Sentencia No. 40 de 10 de Junio de 2002 la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional varios artculos de esta ley.
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Por otro lado, es de sealar que mediante las reformas constitucionales de 1995 se introdujo en la Constitucin el contencioso-administrativo, y se cre una sala dentro de la Corte Suprema de Justicia pero que dicha jurisdiccin no comenz a funcionar por falta de ley que la desarrollara. Dicha ley fue publicada en Julio del 2000 pero no entr en vigencia sino en Mayo del 2001. Tambin debemos agregar que mediante las reformas constitucionales de 199517 se redujo la potestad reglamentaria del Ejecutivo sealando el artculo 141 CN que las leyes sern reglamentadas cuando ellas expresamente as lo determinen. La Junta Directiva de la Asamblea Nacional encomendar la reglamentacin de las leyes a la Comisin respectiva para su aprobacin en el Plenario, cuando el Presidente de la Repblica no lo hiciere en el plazo establecido por su parte el 150 inciso10 CN establece que es facultad del Presidente de la Repblica reglamentar las leyes que lo requieran, en un plazo no mayor de sesenta das. Se cre una especie de reserva de reglamento18. Lamentablemente con la creacin del contencioso-administrativo los reglamentos no fueron incorporados a esta jurisdiccin. Somos conscientes que reformar una Constitucin no es una tarea muy fcil que digamos, pero nos preguntamos, si se ha reformado la Constitucin en enero de 2000 para otros fines (personales, partidarios y polticos) por qu no se aprovech y utiliz la misma para reformar el 187 CN y excluir el reglamento de los actos susceptibles de control por parte de la jurisdiccin constitucional?, ya que el artculo 17 inc.1 de la ley de lo contencioso-administrativo los excluy de su mbito de control al sealar que quedan excluidos del conocimiento de la jurisdiccin de lo contenciosoadministrativo los aspectos siguientes: Aquellos actos susceptibles
17 Sobre la reformas constitucionales de 1995 puede verse: SILVA PREZ, Ada Esperanza; EVERTSZ MORACES, Roberto; VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo; CARDENAL SEVILLA, Bruno. Nicaragua 1995: Un nuevo intento Constitucional (cronologa del Proceso de Reforma Constitucional). Centro de Derechos Constitucionales. Managua, 1995; y GERPE LANDN, Manuel; VINTR CASTELLS, Joan. Aproximacin a la reforma constitucional de Nicaragua en PAPERS. Revista de Sociologa. Nm. 49. 1996. Pgs. 105 y 106. 18 Ver: Garca Palacios, Omar A. Curso de Derecho Op. Cit.
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del recurso de inconstitucionalidad, los referentes a las relaciones internacionales y a la defensa del territorio y a la soberana nacional; sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinacin s corresponder a la jurisdiccin de lo contenciosoadministrativo. Creemos que mediante la reforma parcial a la Constitucin efectuada en 2000, 2004 y 2005, se debi aprovechar la misma para reformar el 187 CN y excluir los reglamentos del control constitucional y se hubiese trasladado el mismo a la jurisdiccin contencioso-administrativo, as como tambin excluir del artculo 6 LA esa no muy afortunada frase cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin que se oponga a lo prescrito en ella (Posiblemente la Sentencia No. 98 de 17 de Agosto de 2001 est pensada bajo esta lgica de argumentacin). Recordemos que tanto la reforma parcial de la Constitucin as como las leyes constitucionales requieren de la votacin favorable del sesenta por cien de los Diputados (art. 194 y 195 CN). Situacin que no se logra todos los das en un Parlamento o Asamblea Nacional. Por ltimo, en lo que al objeto respecta, debemos sealar que la Ley de Amparo establece que no procede el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto cuando estando en vigencia (las reformas) se alegue la existencia de vicios en el procedimiento y aprobacin (art. 8 LA). Esta reforma del artculo 6 LA (reformado en 1995 y posteriormente en 2008, y pas a ser el artculo 8 actualmente de la Ley de Amparo vigente)19 fue producto de las reformas constitucionales elaboradas en 1995, debido a que las mismas fueron atacadas de inconstitucionales por diversas razones.
19 Vase: Ley No. 643, Ley de reformas y adiciones a la Ley de Amparo. La Gaceta Diario Oficial No. 28 de 8 de Febrero de 2008. Esa reforma orden la Publicacin ntegra de todo el Texto de la norma con las respectivas incorporaciones. El texto ntegro fue Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 212 de 4 de Noviembre de 2008. La Publicacin de Noviembre de 2008 (texto ntegro) no respet las pautas establecidas en la reforma de febrero de 2008 en relacin a la numeracin del articulado. Para el presente trabajo se ha trabajado siguiendo el articulado de la Publicacin de Noviembre de 2008.
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4..2 La legitimacin A) Sujeto activo El artculo 187 CN establece claramente que el recurso de inconstitucionalidad en contra de una ley, decreto o reglamento que se oponga a lo prescrito por la Constitucin puede ser interpuesto por cualquier ciudadano. Como es obvio nos encontramos frente a una legitimacin popular, es decir, una actio popularis. Contraria a la legitimacin restringida que establece por ejemplo, la Constitucin de Espaa, en la cual ciertos rganos o fracciones de rganos son los nicos legitimados para hacer uso del recurso de inconstitucionalidad. En el ordenamiento nicaragense la legitimacin es amplia, es decir, est habilitado cualquier ciudadano20. El artculo 6 LA (artculo 8 vigente) estableca que el recurso por inconstitucionalidad poda ser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos, cuando una ley, decreto ley, decreto o reglamento perjudicara directa o indirectamente sus derechos constitucionales. Un sector de la doctrina se manifest que dicho artculo deba se declarado inconstitucional ya que entraba en choque con lo establecido por la norma constitucional21. La Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de manifestarse al respecto, y seal que lo importante era la calidad de ciudadano y no que si exista un perjuicio directo o indirecto. As, en el Considerando I estableci: es oportuno mencionar que an cuando los recurrentes cumplieron con el requisito de expresar los perjuicios que directa o indirectamente se les causaba, esto no es un requisito esencial, pues la Constitucin, Ley Fundamental
20 El artculo 47 Constitucin establece: Son ciudadanos los nicaragenses que hubieran cumplido diecisis aos. 21 En este sentido se manifest ESCOBAR FORNOS al manifestar que dicho precepto (art. 6 LA) al vincular la legitimacin a los prejuicios directos o indirectos del recurrente se opona a la norma constitucional. ESCOBAR FORNOS, Ivn. Derecho Procesal Constitucional Op. Cit. Pg. 206.
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y Suprema, seala como nico requisito para la interposicin del recurso por inconstitucionalidad la calidad de ciudadano, norma que prima sobre cualquier otra, pues lo que se pretende con este medio de control constitucional es el mantenimiento de la supremaca constitucional, y no solamente la proteccin de los derechos constitucionales individuales (Sentencia Corte Suprema de Justicia No. 110 de 2 de Octubre de 1991). De esta forma al ser reformada la Ley de Amparo en 1995, el nuevo artculo 6 (artculo 8 vigente) elimin lo que estableca el antiguo sobre la exigencia del perjuicio directo o indirecto causado. Nos resta sealar que, congruente con la actio popularis que seala la norma constitucional, lo importante para interponer el recurso es demostrar la calidad de ciudadano. Recordemos que en Nicaragua se es ciudadano a partir de los diecisis aos (art. 47 CN). Con todo ello, es de suyo sealar que un extranjero carece de tal facultad. Ahora bien, la Ley de Amparo seala que tambin se puede interponer el recurso de inconstitucionalidad de manera personal, o por apoderado especialmente facultado para ello. En este segundo supuesto, es necesario, que el poder sea otorgado por Notario Pblico domiciliado en Nicaragua (art. 15 Ley de Amparo)22. Debemos sealar que el recurso por inconstitucionalidad no cabe interponerlo en representacin de una persona jurdica, slo opera en los caso de personas fsicas mayores de 16 aos. Por otro lado, hay autores que sostienen que esta actio popularis es un tanto restringida. RAMOS MENDOZA opina que existen restricciones debido a que se exige la calidad de ciudadano a quien
22 En Nicaragua los Notarios Pblicos debidamente autorizados por la Excelentsima Corte Suprema de Justicia poseen la facultad del ejercicio del notariado fuera de la Repblica de Nicaragua, siempre y cuando los actos que manifiestan dar fe pblica surtan sus efectos en el territorio nicaragense o sea concertados entre nicaragenses (art. 2 Ley del Notariado). En este caso la ley es clara y no cabe el supuesto anteriormente sealado.
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desee interponer el recurso y que adems hay restricciones en la presentacin de dichos recursos por gremios, asociaciones, etc23. Se considera que mayor grado de apertura para interponer el recurso por inconstitucionalidad es muy difcil de obtenerse. Tanto la Constitucin como la Ley de Amparo sealan como legitimados al ciudadano o ciudadanos, es decir, que puede ser ms de un ciudadano, adems, ntese la corta edad con que en Nicaragua se es ciudadano (16 aos) adquirindose los correspondientes derechos polticos. Resulta adecuado el establecimiento de la actio popularis, al final ser el pueblo soberano quien delegando en el poder constituyente la facultad de dictarse una norma superior y fundamental, como es la Constitucin, el que tenga a su vez la legitimacin para proteger la obra que el mismo ha delegado en el poder constituyente. Sin embargo, cosa distinta es que, debido a los bajos niveles de educacin, producto de sistemas deficitarios que no interesa que las grandes mayoras tomen conciencia de la importancia de una Constitucin, el establecimiento de la actio popularis carezca de la importancia que debera tener en este caso concreto. Sera interesante elaborar un estudio para determinar de qu tipo de ciudadanos, es decir, niveles de escolaridad, provienen la mayor parte de recursos de inconstitucionalidad que se interponen ante la Corte Suprema de Justicia. Si provienen de abogados, de estudiantes de las facultades de derecho, de polticos, personas vinculadas a organismos no gubernamentales, o de ciudadanos
23 RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua en www.csj.gob.ni/ponencia%20JRM-web.htm este trabajo tambin se encuentra publicado en: Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua I y II Parte en Revista Justicia. Nos. 20 y 21. Pgs. 9-13 y 19-21 respectivamente. Febrero-Abril 2000. Para el presente trabajo se utiliz la versin electrnica.
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comunes y corrientes que se preocupan porque la norma constitucional mantenga su supremaca y no sea alterada por cualquier norma de rango inferior a ella. B) Sujeto pasivo La Ley de Amparo establece que se le dar intervencin al funcionario o titular del rgano en contra de quien se interpone (art. 13). As mismo, se le dar intervencin a la Procuradura General de Justicia (art. 11). Es de sealar, que la Procuradura General de Justicia (entindase Procuradura General de la Repblica) en Nicaragua est representada por el Procurador General de Justicia que es el Abogado del Estado. En la prctica se observa que al interponer un recurso de inconstitucionalidad siempre se dirige en contra del Presidente de la Asamblea Nacional, as como del Presidente de la Repblica. 4..3 El procedimiento El recurso por inconstitucionalidad se interpone por parte del ciudadano o ciudadanos o por medio de un apoderado especial para tal acto ante la Corte Suprema de Justicia (art. 8 y 15 Ley de Amparo). Es facultad de la Corte Suprema de Justicia conocer y resolver los recursos por inconstitucionalidad de la ley (art. 164 inc. 4 Constitucin) dicha labor la Corte Suprema la realiza en Pleno (art. 163 Constitucin). Pues bien, la Ley de Amparo seala que el recurso por inconstitucionalidad se debe interponer dentro del trmino de 60 das contados desde la fecha en que entra en vigencia la ley, decreto o reglamento que se impugna (art. 12). Como muy acertadamente ha sealado LVAREZ ARGELLO, el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad no es a partir de la publicacin de la ley, decreto o reglamento, sino a partir de la vigencia efectiva de la norma, lo cual quiere
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decir que durante la vacatio legis, en su caso, las leyes no podrn ser impugnadas de inconstitucionales24. El recurso por inconstitucionalidad se dirige contra el titular del rgano que emiti la ley, decreto o reglamento (art. 9 Ley de Amparo), se formula por escrito, en papel sellado de ley, se dirige directamente a la Corte Suprema de Justicia, se presenta en la Secretara de la Corte con copias suficientes en papel comn para que sean entregadas al funcionario contra quien fuere dirigido el recurso y al Procurador General de Justicia. El escrito debe contener (art. 13 Ley de Amparo): 1) Nombres, apellidos y generales de ley del recurrente. 2) Nombres y apellidos del funcionario o titular del rgano en contra de quien fuera interpuesto. 3) La ley, decreto o reglamento impugnado, la fecha de su entrada en vigencia y la disposicin o disposiciones especiales que se opongan a la Constitucin, determinando las normas que se consideren violadas o contravertidas. 4) Una exposicin fundamentada de los perjuicios directos o indirectos que la ley, decreto o reglamento le cause o pudiere causarse. 5) La solicitud expresa para que se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento o partes de la misma. 6) Sealamiento de casa conocida para notificaciones.
24 LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg. 132. Por su parte, RAMOS MENDOZA es de la opinin que la fecha de entrada en vigencia de la ley, decreto o reglamento, en general se determina a partir de su publicacin en la Gaceta Diario Oficial o en cualquier medio de comunicacin, si hubiera disposicin que as lo sealare. RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
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Ahora, si el recurrente omitiera uno de los requisitos antes sealados, y si la Corte Suprema de Justicia considera que el escrito no rene los mismos concede al recurrente un plazo de cinco das para que corrija las omisiones de forma que notare en el escrito de interposicin del Recurso. Si el recurrente dejare pasar este plazo, el recurso se tendr por no interpuesto (art. 14 Ley de Amparo). Como vemos, los defectos formales del recurso pueden ser subsanados. La Corte es muy estricta en cuanto a los procedimientos y a los requisitos de presentacin. Es obligatorio subsanar lo que la Corte seala ya que de lo contrario el recurso se tiene como no interpuesto. Pues bien, una vez aceptado el escrito del recurso por inconstitucionalidad, que como se sabe, se presenta ante la Secretara de la Corte, sta lo remite al despacho del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y este a su vez lo enva al Presidente de la Sala de lo Constitucional; la Corte Suprema de Justicia se pronunciar sobre la admisibilidad o no del escrito. Aqu se entrar a revisar si el escrito ha sido interpuesto por un ciudadano o ciudadanos o mediante apoderado especial, si lo que se recurre, sea ley, decreto o reglamento se hace dentro de los 60 das que contempla la Ley de Amparo. Este examen sobre los requisitos de admisibilidad lo lleva a cabo el Presidente de la Sala de lo Constitucional o el Magistrado que l designe. As pues, si la Corte Suprema de Justicia considera la admisibilidad, la misma ordena que se siga el procedimiento25. Ahora, entremos de lleno al procedimiento una vez que se ha declarado la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, que segn seala el art. 16 Ley de Amparo, la Corte tiene un plazo de quince das para pronunciarse sobre la misma, una vez que ste ha sido presentado.
25 Manifiesta RAMOS MENDOZA que la subsanacin de requisitos tiene criterios divididos al interior de la Corte Suprema de Justicia, ya que algunos Magistrados sostienen, que algunos de ellos, si pueden ser subsanados y otros no, como por ejemplo, la presentacin de un poder generalsimo en vez del especial establecido en la ley, se estima como suficiente. RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
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Como seala RAMOS MENDOZA26, se distinguen tres etapas en el proceso, el cual es eminentemente escrito: a) la interposicin y declaratoria de admisibilidad o no; b) la participacin de los sujetos legitimados y las autoridades recurridas en demostrar sus pretensiones; y c) la sentencia y su publicacin. Pues bien, como ya hemos aludido a la primera de las etapas, entremos a ver el procedimiento una vez que la Corte Suprema de Justicia ha declarado la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad. Como se ha dicho, corresponde a la Corte Suprema de Justicia en Pleno conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad (art. 163 Constitucin). Recordemos que las reformas constitucionales de 1995 establecieron la divisin de la Corte en Salas. Una de ellas fue la creacin de la Sala de lo Constitucional. Pues bien, la Ley Orgnica del Poder Judicial estableci que una de las competencias de dicha Sala era instruir y proyectar las resoluciones en materia de recursos de inconstitucionalidad para que sean resueltas por la Corte Plena (art. 34 inc. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial). Una vez que la Corte Suprema de Justicia ha admitido el recurso de inconstitucionalidad, que como se ha dicho, tiene 15 das desde la presentacin del mismo para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo (art. 16 Ley de Amparo), la Ley de Amparo seala que la Corte Suprema de Justicia pedir informe al funcionario en contra de quien se interpone el recurso, el que deber rendirlo dentro de quince das de que fue recibida la notificacin correspondiente, pudiendo alegar todo lo que tenga a bien. Se le entregar para ello una copia del escrito y de la providencia respectiva que se dicte. Tambin se dar una copia a la Procuradura General de Justicia al momento de la notificacin (art. 17 Ley de Amparo). De la lectura del artculo antes citado podemos deducir que es una obligacin rendir el informe por parte del funcionario en
26 RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
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contra de quien se interpone el recurso. El artculo mismo seala: la Corte Suprema de Justicia pedir informe al funcionario en contra de quien se interpone, el que deber rendirlo (art. 17 Ley de Amparo). Pero, qu sucede si el funcionario no lo rinde?. El artculo 19 parece darnos una respuesta; seala el mismo que: transcurrido el trmino para que el funcionario rinda su informe, y una vez practicadas las diligencias especiales, si fuere el caso, con el informe o sin l, la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por seis das a la Procuradura General de Justicia (art. 19 Ley de Amparo). Al respecto, debemos de sealar que la Ley de Amparo no contempla ninguna sancin para el funcionario que no rinda el informe. Esta situacin puede generar dudas de que si es obligatorio o no. Somos de la opinin que el artculo debe ser tomado como una obligacin para el funcionario de rendir el informe. Ahora bien, una vez que el funcionario ha presentado o no el informe dentro de los 15 das, la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por seis das a la Procuradura General de Justicia para que dictamine el recurso; pasado este trmino, con el dictamen o sin el, la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta das dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose sobre la inconstitucionalidad alegada (art. 19 Ley de Amparo). Como vemos, el artculo seala tambin la posibilidad que se presente o no el dictamen de la Procuradura General de Justicia. Creemos que tambin, aunque el artculo no lo seala tan expresamente como en el caso del funcionario, es un deber el hecho de presentar el dictamen por parte de la Procuradura General de Justicia. Recordemos que la institucin del Ministerio Pblico en Nicaragua no exista, es con la reformas constitucionales del 2000 (art.138 inc. 9 Constitucin) que se crea esta institucin de gran importancia dentro de la vida democrtica de un pas. As pues, la Procuradura General de Justicia ejerca tanto la funcin de Ministerio Pblico como de Fiscala de Estado. Por otro lado, la Ley de Amparo tampoco contempla la posibilidad de sancin alguna si la Procuradura General de Justicia no presenta el dictamen.
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Es necesario sealar, que la Ley de Amparo faculta a la Corte Suprema de Justicia para recaudar todos los datos, e informacin que estime necesario para resolver el recurso. La Corte lo hace efectivo a travs de providencias. Todo con el objeto que le sirvan para tener mejor elementos de juicio a la hora de dictar la sentencia. Asimismo, seala tambin la Ley de Amparo, que dar intervencin al recurrente, el funcionario y a la Procuradura General de Justicia (art. 18 Ley de Amparo). Pues bien, una vez que el recurso est en la Sala de lo Constitucional, corresponde al Magistrado Presidente de la misma o al que se designe, elaborar el proyecto de sentencia, del cual se dar traslado a los dems Magistrados para su aprobacin o desaprobacin. Es as, como dicho proyecto, junto con el expediente sobre el recurso, es acompaado con una hoja de ruta, en la que se seala el orden en que debe ser examinado por los dems Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Cada Magistrado podr aprobar o desaprobar el proyecto, debiendo sealar las observaciones pertinentes, para el supuesto de desaprobacin. De esta forma, el Magistrado que ha proyectado la sentencia, una vez que el expediente junto con el proyecto de sentencia ha sido devuelto a su despacho, si obtuvo el nmero de opiniones favorables 2/3 (art. 26 Ley Orgnica del Poder Judicial), es decir, 12 de los 16 Magistrados que actualmente integran la Corte Suprema de Justicia, remite al Secretario de la Corte, quien hace circular la votacin, y el Magistrado que no est de acuerdo puede razonar su voto27. Esta fue la redaccin original que estableci la Ley Orgnica del Poder Judicial en 1998. Segn reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley No. 404. La Gaceta Diario Oficial No. 197 de 17 de Octubre de 2001) el nmero de 2/3 de opiniones favorables que
27 En nuestro acervo jurdico razonar el voto es igual a lo que en Espaa se conoce como voto particular. Tambin, en el caso nicaragense, este voto razonado se publica junto con la sentencia.
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estableca el artculo 26 pas a ser la mitad ms uno del total de sus integrantes. Actualmente de los 16 Magistrados para aprobar una resolucin de Corte Pleno se necesita 9 de los 16 Magistrados. Si el proyecto no obtiene la mitad ms uno del total de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia favorables para poder ser aprobado, se reasigna a un nuevo Magistrado para que elabore un nuevo proyecto de sentencia, y se realiza de nuevo el procedimiento que ya hemos descrito. Es de sealar, que cuando el caso es de mayor trascendencia, la Corte Suprema de Justicia opta por reunirse en Pleno y discutir el proyecto de sentencia; por supuesto, que se han distribuido con anterioridad fotocopias del proyecto a cada Magistrado que integra la Corte Suprema de Justicia (16 Magistrados)28. Pues bien, una vez agotado todo el procedimiento la Corte Suprema de Justicia dicta la sentencia que tendr los efectos jurdicos que a continuacin describimos. 4..4 La sentencia y sus efectos Los artculos 20 y 21 de la Ley de Amparo establecen los efectos de la sentencia tanto para las estimatorias como para las desestimatorias de un recurso de inconstitucionalidad. La declaracin de inconstitucionalidad tendr por efecto, a partir de la sentencia que lo establezca, la inaplicabilidad de la ley, decreto o reglamento o la disposicin o disposiciones impugnadas de los mismos, si la inconstitucionalidad fuere parcial. La Corte Suprema de Justicia, previa notificacin de las partes, enviar copia de la sentencia a los dems Poderes del Estado para su conocimiento y la mandar publicar en La Gaceta, Diario Oficial (art. 20 Ley de Amparo).
28 RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
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La sentencia que declare si es inconstitucional o no, el todo o parte de una ley, decreto o reglamento, producir cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados constitucionales o inconstitucionales. Cuando se recurri solamente contra parte o partes de los citados cuerpos normativos, el Tribunal podr pronunciarse de oficio especficamente sobre el resto de los mismos (art. 21 Ley de Amparo). De la lectura de los artculos antes sealados se desprenden varios efectos. En primer lugar, la Ley establece que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos a partir de la sentencia que lo establezca. En este punto, por ejemplo, se presenta un supuesto contrario al espaol, que establece que la sentencia produce efectos generales desde la fecha de publicacin en el Boletn Oficial del Estado (art.38.1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol-LOTC). Es decir, si nos apegamos a la lectura literal del precepto, una vez que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mediante sentencia y ha declarado la inconstitucionalidad de una norma, automticamente se producen los efectos. Sin embargo, a pesar de lo que seala la Ley, es de recordar que debido a las peculiaridades del proceso constitucional de declaracin de inconstitucionalidad donde lo que prima es el carcter objetivo y general, y no los intereses particulares, somos de la opinin que la sentencia producir sus efectos respecto a las partes que intervienen en el proceso, desde el momento en que son notificadas, y respecto a los Poderes pblicos, desde que reciben copia de la declaracin de inconstitucionalidad, y respecto a todos los ciudadanos y resto de entes pblicos, desde el momento que la misma es publicada en La Gaceta, Diario Oficial29.
29 En igual sentido se ha manifestado LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg. 136.
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Ahora bien, en segundo lugar, la Ley seala que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, declarar la inaplicabilidad30 de los mismos. Esta es otra situacin que se presenta, por lo menos desde la lectura literal del precepto, contrario a lo establecido por la legislacin espaola al sealar que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma declarar igualmente la nulidad (art. 39.1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol LOTC). Como se sabe, la inaplicabilidad es un efecto que opera bsicamente en aquellos procesos donde existe un conflicto, donde hay una litis, y una de las partes ser la que obtendr el derecho que le corresponde, es decir, que lo declarado por el juez o tribunal tendr el efecto inter partes, la ley, decreto o reglamento declarado inaplicable, lo ser para ese caso concreto y no para otros. La inaplicabilidad como efecto opera bsicamente en los sistemas de tradicin anglosajona. El caso nicaragense es otro, y creemos que inaplicabilidad debe ser entendida como nulidad, y por tanto expulsin de la norma inconstitucional del ordenamiento jurdico. Debemos de recordar que si bien la Ley habla de inaplicabilidad (art. 20 LA), los efectos que esta produce son erga omnes (las partes, los poderes pblicos, y los ciudadanos en general art.20 LA), adems ex nunc (a partir de la sentencia que lo establezca), y causa efecto de cosa juzgada general (art. 21 LA).
30 LVAREZ ARGELLO manifiesta que posiblemente el legislador haya utilizado el trmino inaplicar debido a la omnipresente influencia del viejo amparo contra leyes, pero en cualquier caso, para el contexto nicaragense no debe entenderse como excluyente y opuesto a anular, sino que la ley declara inconstitucional, ms que inaplicable, debe reputarse como prcticamente expulsada del ordenamiento, esto es, nula. LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg. 135 y 136. RAMOS MENDOZA es de la opinin que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, decreto y reglamento slo tiene el efecto de inaplicabilidad y no de derogacin, ya que no existe en la Ley de Amparo disposicin que ordene la derogacin. Todo esto genera confusin entre los usuarios del recurso y los Poderes Pblicos. RAMOS MENDOZA, Josefina. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
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Todo lo antes expuesto, acorde con la configuracin del sistema nicaragense viene a ser reafirmado por la misma norma constitucional, al sealar que no tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones (art. 182 Constitucin). Con esto, creemos que por inaplicabilidad debe entenderse la nulidad de la norma. Es curioso, sealar que la Corte Suprema de Justicia, acorde a la lectura literal del precepto (inaplicabilidad) sigue manifestando en sus resoluciones de declaracin de inconstitucionalidad la inaplicabilidad de la ley, decreto o reglamento declarado inconstitucional, lo cual significa que una declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, ya sea parcial o total, convierte en letra muerta esa ley o parte de la misma, segn el caso, lo cual equivale, sin ser idntica, a una derogacin de la norma subordinada por contrariar a la ley fundamental (Sentencia CSJ no. 13 de 21 de Julio 1992, considerando I). En tercer lugar, la Ley establece que la sentencia que declare si es constitucional o no, el todo o parte de una ley, decreto o reglamento, producir cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados constitucionales o inconstitucionales (art. 21 Ley de Amparo). Se ha dicho, que la cosa juzgada en materia de proceso de constitucionalidad, especficamente en los procesos de declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, debemos de entenderla de una manera un tanto distinta a lo que normalmente se entiende como cosa juzgada en materia civil. No cabe duda, que la cosa juzgada en sentido formal es aplicable al proceso de declaracin de inconstitucionalidad, debido a la finalidad que el mismo proceso presenta, es necesario, tanto la proteccin de la supremaca constitucional como el principio de preservacin de la ley. Es por ello, que casi siempre se establecen unos plazos bastante cortos para interponer los recursos de inconstitucionalidad, por ejemplo 3 meses en Espaa, 60 das en Nicaragua a partir de la publicacin de la norma. Pero, qu sucede si una norma no es
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tachada de inconstitucional por parte de los sujetos legitimados durante el perodo que la legislacin establece?, es decir, opera la cosa juzgada material en igual sentido para los procesos de declaratoria de inconstitucionalidad que en los procesos civiles?. La respuesta como ya se ha sealado en la presente investigacin es que no opera de igual manera. Tanto Espaa como Nicaragua permiten la posibilidad de sealar la inconstitucionalidad de una norma por otras vas, las cuales no son incompatibles entre s. Recordemos, que para el caso espaol existe la cuestin de inconstitucionalidad, as como la inconstitucionalidad en casos concretos para el caso nicaragense. En el caso nicaragense, como se ha manifestado, existe la posibilidad de atacar la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento una vez que el plazo de los 60 das se ha vencido. Nos referimos, a la denominada inconstitucionalidad en casos concretos (supuesto del art. 22-24 Ley de Amparo). Aqu no existe, como es obvio, lmite alguno para poder alegar la supuesta inconstitucionalidad. Por lo tanto debemos concluir sealando que la cosa juzgada de forma general operar slo en el sentido formal, no as, en el sentido material, debido a que la legislacin nicaragense deja abierta la posibilidad de control posterior (una vez que se ha hecho uso de la va del recurso de inconstitucionalidad) a travs de la denominada inconstitucionalidad en casos concretos. Sobre este tema entraremos ms adelante de forma detallada. Por ltimo, nos parece oportuno sealar lo relacionado a la tipologa de las sentencias, tema como ya resaltamos, bastante polmico, debido a que en muchas legislaciones, como la espaola, donde slo se contempla la posibilidad en la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma, el binomio inconstitucionalidadnulidad, que como se sabe es heredado del sistema de Tribunales Constitucionales de influencia Kelseniana, se presentan un abanico de posibilidades que desbordan la normativa tanto constitucional como legal sobre el hecho que la declaracin de
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inconstitucionalidad conlleva siempre la nulidad31. As pues, los Tribunales Constitucionales como rganos encargados del control de la constitucionalidad de las normas, mediante sus resoluciones han elaborado diversos tipos de sentencia tales como las de mera inconstitucionalidad, manipulativas, interpretativas, etc.
5. El control de constitucionalidad en casos concretos

El control de constitucionalidad en casos concretos se concretiza en nuestro sistema a travs de la declaratoria de inconstitucionalidad en casos concretos. Dos son los supuestos que recogen los artculos 22-24 Ley de Amparo y 5 Ley Orgnica del Poder Judicial. Planteamiento Legal: Ley de Amparo y Ley Orgnica del Poder Judicial Inconstitucionalidad en casos concretos Artculo 22: La parte recurrente de un Recurso de Casacin o de Amparo, podr alegar la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento que se le haya aplicado. Si resultare se cierta la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia, adems de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento aplicado, de conformidad con el artculo 18 de la presente ley. Artculo 23: Cuando por sentencia firme, en los casos que no hubiere casacin hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de inconstitucionalidad de alguna ley, decreto ley, decreto o reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su caso, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si la Corte Suprema de Justicia ratifica la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su inaplicabilidad de acuerdo con la presente ley.
31 Sobre este tema el binomio inconstitucionalidad-nulidad, as como las sentencias interpretativas, que significa que el Tribunal Constitucional no considera que la norma es inconstitucional, en tanto en cuanto se interprete en el sentido que el Tribunal establece puede verse: GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2000.
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Artculo 24: En los casos de los dos artculos anteriores, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, decreto ley, decreto o reglamento, no podr afectar o perjudicar derechos adquiridos por terceros en virtud de dichas leyes, decretos leyes, decretos o reglamentos. Control Constitucional en caso concreto Artculo 5: Cuando en un caso sometido para su conocimiento, la Autoridad Judicial considere en su sentencia que una norma, de cuya validez depende el fallo, es contraria a la Constitucin Poltica, debe declarar su inaplicabilidad para el caso concreto. En caso que una de las partes, haya alegado la inconstitucionalidad de una norma, la autoridad judicial deber pronunciarse necesariamente sobre el punto, acogiendo o rechazando la pretensin. Cuando no hubiere casacin y por sentencia firme hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de inconstitucionalidad de alguna ley, decreto o reglamento, la Autoridad Judicial en su caso, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si la Corte Suprema de Justicia ratifica esa resolucin de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su inaplicabilidad para todos los casos similares, de conformidad con la Ley de Amparo. En relacin a las regulaciones de la Ley de Amparo y la Ley Orgnica del Poder Judicial se pueden destacar las siguientes consideraciones: En primer lugar, resulta oportuno determinar los supuestos en que cabe la llamada inconstitucionalidad en casos concretos: 1) cuando una parte (va casacin o amparo)32 as lo alega ante
32 Sobre la base de esta redaccin la Corte Suprema de Justicia en Pleno y la Sala de lo Constitucional han declarado inconstitucional normas consideradas contrarias a la
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la Corte Suprema de Justicia (artculo 22 LA), o cuando una parte en un caso determinado as lo seale, corresponde a la Autoridad Judicial acoger o rechazar la pretensin (art. 5 LOPJ). Este supuesto parece acercarse ms a la idea de Autoridad Judicial (Jueces y Magistrados de Apelaciones) que a la idea de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia cuando ejercen funciones jurisdiccionales. La redaccin del prrafo segundo del artculo LOPJ as lo manifiesta. 2) Cuando la Autoridad Judicial conociendo de un caso en concreto considere en su sentencia que una norma, de cuya validez depende el fallo, es contraria a la Constitucin Poltica. En este supuesto, la Autoridad Judicial, debe declarar la inaplicabilidad para el caso concreto (art. 5 LOPJ). 3) En los casos que no hay casacin y existe una sentencia firme en la cual se ha declarado la inconstitucionalidad de forma expresa, la Autoridad Judicial (artculo 5 LOPJ) o el funcionario judicial o tribunal (art. 23 LA) deben remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, el primero de los supuestos es cuando una parte que recurre en Casacin ante la Corte Suprema de Justicia o alguien que recurre en amparo ante la Corte Suprema de Justicia alega la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento que se le aplic. En este supuesto, como podemos deducir de la lectura del mismo, es necesario haber alegado la inconstitucionalidad en la primera y en la segunda instancia para el caso del que recurre en Casacin ya que el artculo es claro al sealar que sea una ley, decreto o reglamento que se le haya aplicado al caso concreto. Con lo que tambin se deduce que es necesario que exista una conexin entre el caso concreto y la aplicacin en el mismo de
Constitucin, cuando las pretensiones que se tramitan no se ubican perfectamente dentro de los supuestos contemplados por la Ley de Amparo (el recurrente de un amparo, de un recurso de casacin o la parte que as lo solicita en un juicio). Puede verse la Sentencia No. 15 de 29 de Marzo de 2005 Corte Plena que declara inconstitucional una norma mediante la activacin de un conflicto de competencia entre Poderes del Estado; y la Sentencia No. 185 de 30 de Junio de 2003. Sala de lo Constitucional que declara inconstitucional una norma mediante un recurso de Queja ante la Sala por la no tramitacin de un Recurso de Exhibicin Personal.
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una ley, decreto o reglamento que se presume es inconstitucional. Por tanto, no podr una parte que recurre de Casacin ante la Corte alegar la inconstitucionalidad de una norma que no tenga ninguna conexin con el caso concreto o que la misma no haya sido aplicada en ese supuesto. Por otro lado, en el caso de que sea alguien que recurre en amparo, recordemos que el amparo segn la legislacin nicaragense es un instrumento utilizado para la proteccin de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica (art. 188 CN), por lo tanto, resulta un poco curioso que a travs de esta va, tambin se pueda controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento. Como sabemos, lo que prima en los procesos de declaracin de inconstitucionalidad es el carcter objetivo, y pblico y no los intereses particulares. Pero as ha querido el legislador configurar nuestro ordenamiento jurdico en materia de controles de constitucionalidad; posiblemente esto se deba al fantasma del amparo contra leyes que siempre ha estado presente en nuestra tradicin jurdica33. A pesar de todo, nos parece oportuno sealar, que esta va de control de constitucionalidad a travs del recurso de Casacin o del amparo es de mucha importancia, ya que la misma, si bien no creemos sea un mecanismo idneo para el ejercicio del control, debido a la naturaleza que ambos recursos poseen (Casacin y Amparo), s representa una posibilidad real de poder controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento una vez que el plazo de los 60 das se ha vencido. Esta va permite poder controlar la constitucionalidad en cualquier tiempo, lo cual representa un importante instrumento al servicio del ciudadano para la proteccin de la supremaca de la Constitucin, y a su vez refuerza la intencin del constituyen de la actio popularis. Pues bien, una vez que se ha alegado la inconstitucionalidad a travs de la Casacin o del amparo, la Corte Suprema de Justicia
33 Sobre el amparo frente a leyes en el caso espaol puede verse: BORRAJO INIESTA, Ignacio. Amparo frente a leyes (en torno a la sentencia del TC de 18 de Diciembre de 1981) en Revista de Administracin Pblica. Nm. 98, 1982. Pgs. 167 y ss.
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adems de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento aplicado segn el artculo 18 de la Ley de Amparo (la inaplicabilidad de la ley, decreto o reglamento). Es decir, que los efectos de declaratoria de inconstitucionalidad sern exactamente los mismos que los que resultan del recurso de inconstitucionalidad (erga omnes, generales, ex nunc). Sobre esta va de control la Corte Suprema de Justicia primero declara el amparo, a travs de la Sala Constitucional la Casacin (Sala Civil, Penal), segn el caso, y luego se utiliza el mecanismo para la declaratoria de inconstitucionalidad prevista para el recurso por inconstitucionalidad. Recordemos que esta competencia viene dada por la Ley de Amparo (arto. 22 prrafo segundo) y adems es tambin recogida por los artos. 5 y 27 inc. 5 LOPJ34. Por otro lado, debemos sealar que las partes legitimadas para hacer uso de esta va de control debern reunir los requisitos que la legislacin establece para interponer un recurso de casacin o de amparo. De esta forma, en el caso de la casacin sern las partes en litigio las legitimadas, y en el recurso de amparo sern el recurrente que debe tener un inters jurdico que se tiene que proteger y la autoridad que dict el acto administrativo. En ambos casos, se le dar intervencin a la Procuradura General de Justicia. As mismo, es importante sealar que para poder aplicar este mecanismo es necesaria la existencia de una conexin lgica entre el caso en concreto que se est conociendo y la aplicacin
34 Sobre el tema pueden consultarse varias Sentencias, entre otras: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 13 Sala Constitucional de 27 de Febrero de 1997 (sobre un recurso de amparo); y Sentencia No. 9 de 6 de Marzo de 1997 (declaratoria de inconstitucionalidad va recurso de amparo). Aqu la CSJ ampar al recurrente y declar la inconstitucionalidad de una ley alegada; Sentencia No. 53 de 5 de Marzo de 1999; Sentencia No. 48 de 1 de Julio de 2005 (producto de un Recurso de Amparo-Sentencia No. 5 de 1 de Febrero de 2005- se Ampara al recurrente y declara la inconstitucionalidad). En todos los casos sealados, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resuelve el Amparo y declara la inconstitucionalidad. Dicha declaratoria debe ser confirmada por la Corte Suprema de Justicia. La Sala eleva la declaratoria de inconstitucionalidad al Pleno de la Corte y esta discute y decide, ya sea reafirmar o no la declaratoria de inconstitucionalidad. Todo ello para estar dentro de la lgica de los efectos que genera la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de las normas tal como se manifest en el prrafo que da origen a esta nota al pie.
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directa de normas (ley, decreto o reglamento) que se consideran inconstitucionales a ese caso. No se trata de cualquier norma en el ordenamiento jurdico, sino aquella que se aplica directamente al caso en cuestin35. Ahora bien, el segundo supuesto o situacin en la que se puede alegar la inconstitucionalidad as como declararla en el caso concreto es cuando un juez o tribunal conoce de un caso concreto y por sentencia firme (en los casos que no hay casacin) decide resolverlo con declaracin expresa de inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su caso, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Este supuesto es para aquellas materias donde no existe el recurso de casacin, por ejemplo, en materia de ndole laboral. Se puede tambin apreciar en este supuesto, lo que a lo largo de la investigacin hemos venido repitiendo, es decir, la capacidad que le otorga la legislacin nicaragense a los jueces o tribunales para declarar la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento que sea contraria a la Constitucin Poltica en el caso concreto que est conociendo. Es una especie de cuestin de inconstitucionalidad, ya que el juez o tribunal que declara la inconstitucionalidad de un a ley, decreto o reglamento, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Lo que diferencia la una de la otra es que en el caso nicaragense la declaracin de inconstitucionalidad se enva a la Corte Suprema de Justicia con el objeto que la misma ratifique la inconstitucionalidad decretada por el juez o
35 En ese sentido, se considera que la declaratoria de inconstitucionalidad en el caso en concreto que realiz el Pleno de la Corte Suprema de Justicia a travs de la Sentencia No. 15 de 29 de Marzo de 2005 sobre un artculo e inciso (29 inc. f) del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia a travs de un Mecanismo de Conflicto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, se aleja, precisamente, de la lgica imperante en el control de constitucionalidad en caso concreto. Resuelta difcil que pueda el Pleno de la Corte declarar la inconstitucionalidad en caso concreto ya que sus competencias estn claramente sealadas y en el caso del control de constitucionalidad, slo conoce de los recursos por inconstitucionalidad y de los conflictos de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado. En nuestro criterio, no puede operar el control en casos concretos en esos supuestos, es ilgico y contrario a la configuracin del sistema. Recurdese que el Pleno de la Corte tiene la competencia de ratificar la declaratoria hecha por la Autoridad Judicial.
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tribunal, no para que se pronuncie si es o no inconstitucional, que en efecto lo tendr que hacer (si la ratifica), pero es que el juez o tribunal, ya la ha considerado inconstitucional y por tanto, la ha inaplicado en el caso concreto. Lo que la ratificacin de la Corte supondr es que la ley, decreto o reglamento considerado inconstitucional por el juez o tribunal tenga efectos generales, y no particulares -como la declaracin del juez o tribunal-. Es resumen, si la Corte Suprema de Justicia ratifica la declaratoria de inconstitucionalidad proceder a declarar su inaplicabilidad (la que implicar la nulidad de la ley, decreto o reglamento). Si la Corte no ratifica la declaratoria, la sentencia dictada por el juez o tribunal inaplicando la ley, decreto o reglamento considerado contrario a la Constitucin Poltica tendr sus efectos nicamente nter partes y la ley, decreto o reglamento seguir teniendo vigencia y eficacia. Al final, recordemos que la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua el monopolio que ostenta no es el de declaratoria de inconstitucionalidad, ya que los jueces y tribunales pueden tambin hacerlo, sino los efectos que esa sentencia dictada por la Corte en materia de inconstitucionalidad adquieren, es decir, la eficacia erga omnes, ex nunc y de aplicabilidad general. Recordemos que la declaratoria de inaplicabilidad que seala la Ley de Amparo debemos entenderla como nulidad. Por otro lado, debemos de sealar que este es un procedimiento que se caracteriza por no existir litigio, no hay partes, es un procedimiento a lo interno del Poder judicial, el juez o tribunal que ha declarado la inconstitucionalidad de un ley, decreto o reglamento simplemente se limita a enviar una certificacin de la sentencia a la Corte Suprema de Justicia en la que ha declarado la inconstitucionalidad para su ratificacin o no de lo actuado. Todo lo antes sostenido, viene a ser reafirmado por la LOPJ (art. 5) que obliga al juez o tribunal a declarar la inconstitucionalidad de una norma contraria a la Constitucin Poltica cuando est conociendo de un caso concreto y considere que de la validez de la norma depende el fallo. Tambin, si una de las partes en litigio alega la inconstitucionalidad de una norma, el juez o tribunal, o
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como seala la Ley la Autoridad Judicial, debe necesariamente pronunciarse sobre el punto, acogiendo o rechazando la pretensin. As pues, debemos sealar, que tanto la Ley de Amparo como la LOPJ establece que la declaracin de la ley, decreto o reglamento no afecta a los derechos adquiridos por virtud de ellas (art. 24 LA). Asimismo, la ratificacin o no de la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Pleno de la Corte Suprema de Justicia (art. 27 inc. 5 LOPJ) en los casos concretos que conoce un juez o tribunal (Autoridad Judicial en los trminos de la LOPJ) segn la Ley de Amparo no afecta la cosa juzgada material en dicho caso. Es importante tener presente que la sentencia de una Autoridad Judicial en la que se declare inconstitucional una norma que se aplica al caso concreto tiene unos efectos de inaplicabilidad (es decir, unos efectos reducidos al caso concreto interpartes) y solamente mediante la ratificacin de la Corte Suprema de Justicia puede producir todos los efectos que establece el artculo 20 de la Ley de Amparo. La ratificacin de la Corte Suprema de Justicia es a travs del Pleno de la misma (arto. 27 inc. 5 LOPJ). Los efectos que seala el artculo 18 son: efectos pro futuro, es decir, ex nunc, a partir de la sentencia que lo establezca. Segn el artculo 18 se declarar la inaplicabilidad de la norma. La Sentencia adems produce efectos de cosa juzgada de carcter general, es decir, erga omnes (artculo 19 Ley de Amparo). La Sentencia puede adems declarar la inconstitucionalidad parcial o total de la norma (artculos 20 y 21 Ley de Amparo), y por ltimo, es muy importante observar lo dispuesto en el artculo 21 LA al establecer que cuando se recurri solamente contra parte o partes de los citados cuerpos normativos, el Tribunal podr pronunciarse de oficio especficamente sobre el resto de los mismos. Es decir, la Corte Suprema de Justicia puede declarar inconstitucional
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artculos que expresamente no se han sealados pero que ella considera son inconstitucionales. Todos los elementos citados en relacin a la sentencia que declara inconstitucional todo o parte de una norma nos hace indicar que estamos ms cercanos al supuesto de nulidad con sus caractersticas propias como es la expulsin de la norma del ordenamiento que de la inaplicabilidad considerada para un caso en concreto con efectos interpartes y no erga omnes. A todo ello, cabe agregar la redaccin constitucional del 182 al sealar que no tendrn valor alguno refirindose a ciertas categoras normativas cuando sean contrarias a las normas constitucionales. No nos queda ms que decir, que la facultad otorgada por la legislacin nicaragense a los jueces y tribunales para declarar la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento cuando conociendo de un caso concreto consideren que la misma es contraria a la Constitucin Poltica, es una herramienta muy poderosa y como tal deben los aplicadores de la justicia en Nicaragua hacer un uso correcto de la misma. Se considera que no se ha abusado de esta facultad por parte de los jueces. La experiencia demuestra que slo en pocas ocasiones los jueces o tribunales han hecho uso de esta facultad. Quizs porque exista una especie de temor por parte de los jueces o tribunales hacia los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Recordemos que si bien la LOPJ establece la carrera judicial36 para acceder a la judicatura, en la actualidad, todava, son los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia los encargados de seleccionar a los jueces y magistrados que conforman tanto la primera como segunda instancia dentro del Poder Judicial en Nicaragua. Se considera que al ser efectiva la carrera judicial tanto los jueces como los tribunales se sentirn con mayor libertad de hacer
36 Existe una Ley de Carrera Judicial. Ley No. 01. La Gaceta Diario Oficial No. 9 de 13 de Enero de 2005. En dicha Ley se crea un Consejo Nacional de Administracin y Carrera Judicial integrado por cuatro Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a este Consejo, entre otras funciones, la seleccin de Jueces y Magistrados que ingresen al sistema judicial. Ver artculos 4-7 de la Ley de Carrera Judicial.
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uso de este instrumento, que como hemos sealado es una de las vas que el legislador ordinario nicaragense ha querido establecer para controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, adems del establecido por el constituyente de 1987 mediante el recurso por inconstitucionalidad.
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de LOS cOnFLicTOS de cOMPeTenciA y cOnSTiTUciOnALidAd enTRe LOS POdeReS deL eSTAdO

soraya obrEgn sncHEz1
SUMARIO: I. Planteamiento II. Conflictos de competencia y constitucionalidad, 1. Competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, A. Antecedentes, B. Ley de Amparo de 1988 y sus reformas: a) Sujetos, b)Materia, c)Trminos, d)Procedimiento, e)Suspensin, f) Sancin, g) Sentencia III. Conclusiones, Bibliografa
I.- Planteamiento
En ocasin al homenaje al Maestro Fix Zamudio, se me ha invitado a participar en una temtica jurdica relacionada al Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, por lo que me parece atinado el tema por su actualidad y de reciente vida jurdica. El abordar el tema de los Conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado, se pretende establecer un anlisis de dicha regulacin, en relacin a si sta es una demanda o recurso, su trascendencia y efectividad, asimismo, lo pertinente a la denominacin de los trminos utilizados de competencia y constitucionalidad. El tema es novedoso en la legislacin nicaragense, aunque sobre ello la Corte Suprema de Justicia, ha emitido resoluciones sobre conflictos suscitados.
1 Asesora de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Docente de la Escuela Judicial y del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Master en Derecho de Empresa por la Universidad Centroamericana de Justicia (UCA). Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Postgrado en Derecho de Empresa por la Universidad Centroamericana de Justicia (UCA). Postgrado en Derecho Contencioso Administrativo por la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua (UNAN-LEN) y Postgrado en el nuevo Cdigo Procesal Penal por la Escuela Judicial y la UCEM.
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SoRAyA oBREgN SNCHEz
Este humilde aporte, no comprende grandes conocimientos cientficos, sino de anlisis prctico, y es que ante el Gran Maestro, se nos hace difcil escribir algo sobre lo que no haya escrito nuestro homenajeado, un hombre con gran sentido humano y cientfico, que nos ha inspirado no slo al estudio profesional, sino a entender que en la sencillez y humildad, encontramos una sabidura que tanto se requiere en estos tiempos en que la humanidad ha sufrido un desgaste tal, que necesitan de personas que nos logren encauzar ante la belleza de la vida y crear un futuro con valores reales que alimentan no solo la mente, sino el alma.
II. Conflictos de Competencia y Constitucionalidad

.- Competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado. Las reformas constitucionales de 19952, incorporaron dos disposiciones atingentes a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en su Arto. 164 numerales 12) y 13), que citan: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 12) Conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado. 13) Conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales y de las regiones autnomas de la Costa Atlntica. Las atribuciones determinada en la norma constitucional, tiene dos esferas: 1) Entre Poderes del Estado
2 Ley No. 192 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, publica en La Gaceta, Diario Oficial No. 12 de 4 de julio de 199.
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CoNFLICToS dE ComPETENCIA y CoNSTITuCIoNALIdAd ENTRE LoS PodERES dEL ESTAdo
2) Gobierno Central, Gobiernos Municipales y Regiones Autnomas de la Costa Atlntica. Si bien el primer numeral es sobre el cual se centra el tema, se requiere retomar lo pertinente al segundo numeral, por cuanto trata de conflictos constitucionales que no fueron considerados en la reforma y adiccin a la Ley de Amparo. En primer lugar hay que sealar que la norma constitucional utiliza la conjuncin y que une ambos conceptos: competencia y constitucionalidad, por lo que cabe aclarar ambos trminos: En lo que respecta a competencia, sta tiene diversas connotaciones, de carcter jurisdiccional, comercial y otros; por lo que incorporando dicho concepto al contexto de la norma, la definicin ms aceptable sera Atribucin, potestad, incumbencia/ Capacidad para conocer una autoridad sobre una materia o asunto.3 Constitucionalidad Calidad de constitucional/Conformidad o compatibilidad de una ley comn con respecto a la Constitucin del Estado4, dichas definiciones nos obliga a adecuar un solo sentido de la norma. Ignacio Burgoa O.5, comenta en relacin a la garanta de competencia constitucional La competencia constitucional concierne al conjunto de facultades con que la propia Ley Suprema inviste a determinado rgano del Estado, de tal suerte que si el acto de molestia emana de una autoridad que al dictarlo o ejecutarlo se excede de la rbita integrada por tales facultades, viola la expresada garanta, as como en el caso de que, sin estar habilitada constitucional para ello, causa una perturbacin al gobernado en cualquiera de los bienes jurdicos
3 Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Nueva Edicin actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Editorial heliasta S. R. L. 4 IBIDEM 5 Diccionario de Derecho Constitucional, Garantas y Amparo, Editorial Porra, Av. Repblica Argentina, Mxico 1998, Quinta Edicin, Primera reimpresin.
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sealados en dicho precepto. De dicha definicin se desprende que la competencia esta reida a las atribuciones que se determina a los rganos del Estado en la norma constitucional. La competencia ordinaria y jurisdiccional se regula y dirime en la va ordinaria correspondiente, no as lo pertinente a la esfera de la competencia constitucional que involucre a Poderes del Estado, mismo que tiene un orden pblico y la connotacin de su regulacin, se recoge en una ley de rango constitucional, como es la Ley de Amparo. A. Antecedentes: Ya adelantamos el origen de dicha disposicin, sin embargo, es vlido sealar que las reformas constitucionales de 1995 fueron consideradas reformas sustanciales que no respondan a una naturaleza parcial, sino a una reforma total, por lo que en su momento fue objeto de diversos recursos de inconstitucionalidad,6 los cuales fueron desestimados bajo la reforma a la Ley de Amparo7, que estableci en el artculo 6, la no procedencia al recurso de inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus Reformas, exceptuando que una vez entrada en vigencia se aleguen la existencia de vicios de procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin8. En relacin a los conflictos entre Poderes del Estado, comenta Matthias Herdgen,9 que la ubicacin de dichas controversias se trata en trminos procesales de una especie de bella durmiente, la que se ha venido despertando en pocos pases de Amrica Latina, hace un relacin de los conflictos constitucionales desde una
6 En dichos recursos no se atac la reforma especfica, que ampli las atribuciones de la CSJ. 7 Ley No. 205, publicada en La Tribuna el 30 de noviembre de 1995. 8 Proceso de formacin de Ley, que en el caso de las reformas constitucionales debe atender a lo dispuesto en los Artos. 191, 192 y 194 Cn. 9 http:/www.bibliojuridica.org/libros/6/23/23.pdf, Conflictos entre Poderes del Estado: La jurisdiccin constitucional, Titular de la ctedra de Derecho Pblico e Internacional, director del Instituto de Derecho Pblico y del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn, Alemania.
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perspectiva vertical y horizontal, es decir desde del Estado y las municipalidades u entidades regionales o locales, y de entre los rganos del Estado , en cuyo caso opera como especie de garante para la divisin horizontal de poderes. Las reformas constitucionales no slo incorporaron los conflictos de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, sino los conflictos entre municipios, con los organismos del gobierno central (lo cual se encuentra regulado en la Ley de Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo), adems de los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales y las regiones autnomas de la Costa Atlntica.10 Las reformas fueron bastante amplias en cuanto al control de constitucionalidad en ese sentido, que constituy un fortalecimiento al Estado Social y Democrtico de Derecho. Es importante sealar que los conflictos entre municipios, y gobierno central fueron regulados por la ley pertinente, pero no as los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales y las regiones autnomas de la Costa Atlntica, lo cual estara pendiente de regularse, e incide el hecho de no haberse dado este tipo de conflicto que haya llamado la atencin de los legisladores. Los conflictos entre Poderes del Estado antes de su incorporacin en la Ley de Amparo, fueron tramitados conforme el procedimiento a los Recursos de Inconstitucionalidad regulados en la Ley de Amparo, y se le denomin como Recurso Innominado.
10 Arto. 164 numerales 11), 12) y 13) Cn. Notamos una diferencia en el precepto de la norma constitucional, ya que existe una separacin entre la competencia y la constitucionalidad al momento de hacer referencia a los rganos verticales, sin embargo los asuntos de competencia se recoge en una norma secundaria, tal como dice en el Arto. 120 de la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, que dice en su parte pertinente: Los Gobiernos Municipales y los Gobiernos Regionales Autnomos podrn ejercer la accin contencioso-administrativo. contra todos aquellos actos y disposiciones generales que consideraren lesivos para sus intereses y que stos menoscaben su competencia o que limitaren su autonoma, pero como conflictos constitucionales propiamente dicho, estn pendientes de regulacin. Cabe sealar que la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, bajo el amparo del Arto.22 tiene la reserva de acciones en que se puede recurrir de Amparo.
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En Sentencia No. 161 de las once de la maana del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, diputados y miembros de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, interpusieron Recurso ante la Corte Suprema de Justicia, fundamentado en el Arto. 164 numeral 12) Cn. asimismo compareci el Procurador General de Justicia de la Repblica a interponer Recurso bajo la misma base legal y en representacin del Poder Ejecutivo, impugnndose en dichos recursos los actos cometidos por algunos diputados de la Asamblea Nacional que atentaban contra el ejercicio de las facultades constitucionales que el Poder Ejecutivo tena en el proceso de formacin de la ley. El Pleno de la Corte Suprema de Justicia en su partes considerativas expres: I Podemos decir que la atribucin que se le da a la Corte Suprema de Justicia para conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad entre los otros Poderes del Estado, es un recurso innominado no slo porque la Constitucin no lo denomina sino porque como medio de resolucin de conflictos entre los poderes del Estado es una norma nueva nacida de la Reforma Parcial Constitucional, verificada por la Asamblea Nacional en uso de sus poderes constitucionales, la cual en los inc. 3 y 4 del artculo mencionado da competencia a esta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA para conocer de Amparo e Inconstitucionalidad, dos recursos distintos a la atribucin del inciso 12). III Igualmente considera esta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que no existe impedimento para resolver esta cuestin por el hecho de no existir reglamentacin especial para ello. Estima que la sola existencia del Arto. 164 inc. 12 constituye un derecho y a la vez una obligacin constitucional para la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el resolverlo, aplicando tambin lo dispuesto en el Arto. 443 Pr., que le manda no abstenerse de resolver una cuestin lleva a su conocimiento por el hecho de no existir ley para ello. Posteriormente, en Sentencia de las diez y cuarenta y cinco minutos de la maana del ao dos mil cinco, el Presidente de la Repblica de Nicaragua interpuso RECURSO INOMINADO, por CONFLICTO DE COMPETENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD
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ENTRE PODERES DEL ESTADO, Poderes Legislativo y Ejecutivo, alegando que a travs de las reformas constitucionales se pretenda modificar el sistema de gobierno y otros principios constitucionales fundamentales, posteriormente plante un desistimiento que fue desestimado por considerarse que trascenda el inters personal de las partes al inters general de la nacin. En el Considerando V, el Supremo Tribunal expres: Cabe sealar que este Supremo Tribunal ya ha conocido con anterioridad de Recursos sin nombre a los que se les califica de Innominados, lo que se constata en los Boletines Judiciales de 1959, pgina 1973; BJ 1969 pgina 80 y BJ 1977 pgina 252. Asimismo, la referencia que se hace del Recurso Innominado establecido en nuestra Constitucin Poltica vigente en su Art. 164 numeral 12) en Sentencia No. 161 de las once de la maana del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, la que seala en su Considerando III que no existe impedimento de resolver este tipo de recurso al carecer de reglamentacin especial para ello, ya que lo dispuesto en la normativa constitucional constituye un derecho y una obligacin para que la Corte Suprema de Justicia resuelva y aplique lo dispuesto en el Art. 443 Pr., en que se ordena no abstenerse de resolver una cuestin llevada a su conocimiento por el hecho de no existir ley para ello. Dejando establecido lo expuesto, cabe examinar el fondo del presente Recurso Innominado. En las sentencias que se aluden en los prrafos anteriores se mantena el criterio de que dicho Recurso era Innominado, sin embargo, la sentencia No. 29 de las cuatro y cuarenta y cinco minutos de la tarde del trece de agosto del dos mil siete, estableci criterios muy importantes en cuanto a su denominacin y tramitacin, que textualmente cito: Considerando I 5.- Por lo que hace al Recurso de Conflicto de Competencia y Constitucionalidad Entre Poderes del Estado (artculo 164 numeral 12 Cn., y 27 numeral 2 L.O.P.J); y al Recurso de Constitucionalidad entre el Gobierno Central y los Gobiernos Municipales y de las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica (artculo 164 numeral 13 Cn), podemos decir que en tanto y cuanto no se establezca un procedimiento autnomo para cada uno, se seguirn los trmites del
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Control Constitucional establecidos en la Constitucin Poltica, en la Ley de Amparo y en la Ley Orgnica del Poder Judicial, siendo la Corte Plena la facultada para su tramitacin como expresamente lo establece el artculo 27 numeral 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con la salvedad que en ambos casos la accin est reservada a los representantes legales de las instituciones en conflictos constitucionales. En ese sentido el recurso interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia, mal llamado INNOMINADO porque nuestra Constitucin Poltica no lo denomina expresamente y la competencia otorgada a sta CORTE para conocer y resolver sobre los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado establecido en el arto. 163 numeral 12 Cn no ha sido regulada procesalmente, es en realidad un Recurso por Conflicto de Competencia Constitucional entre Poderes del Estado lo que el Derecho Procesal Constitucional ha denominado Cuestin de Competencia Constitucional entre Poderes del Estado, la cual surge frente a un conflicto de competencias o atribuciones constitucionales entre los Poderes del Estado. Esta cuestin de competencia puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando dos o ms Poderes se atribuyen la competencia para conocer del mismo asunto y negativa cuando ambos Poderes se niegan a conocer sobre el mismo. Como esta cuestin de competencia constitucional no est reglamentada en su parte procesal y con el fin de no dejarla en el vaco, sin resolucin, esta Corte Suprema de Justicia en sentencias anteriores ha tramitado y resuelto el recurso Innominado, en el que se aplican por analoga disposiciones del Recurso de Inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento y del Recurso de Amparo. Adems de acuerdo al Derecho de Peticin contenido en el artculo 52 Cn, y al artculo 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que textualmente dice: Los Jueces y Tribunales deben resolver siempre sobre la pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando vaco o deficiencia de normas. A falta de norma jurdica pertinente, los Magistrados y Jueces debe resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los que inspiran el derecho nicaragense, la jurisprudencia y los establecidos en la legislacin procesal nacional. La razn de ser de la Constitucin
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en la historia del Derecho Constitucional es la de establecer un lmite al Poder Soberano; La Constitucin es el estatuto del poder en cuanto regula quin, cmo y con qu lmite, puede ejercer el Poder del Estado. La Constitucin tiene como lmite, nica y exclusivamente su propio marco, establecido en ella. Ninguno de los Poderes del Estado puede violentar la Constitucin. Su irrespeto, destruira el rgimen de Derecho dentro del que deben funcionar todas las autoridades del pas, las que tienen la obligacin de mantener inclume el Ordenamiento Supremo mediante el aseguramiento del Principio de Supremaca con que est investido respecto a la legislacin secundaria, la cual est supeditada a ella. Nuestra Constitucin as lo establece en el arto. 182 que literalmente dice: La Constitucin Poltica es la carta fundamental de la Repblica; las dems leyes estn subordinadas a ella. No tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones. En este mismo sentido el Arto. 4 de la Ley No. 260, Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua: La Constitucin Poltica es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a quienes administran justicia, los que deben aplicar e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, dems disposiciones legales u otras fuentes del derecho segn los preceptos y principios constitucionales. Manuel Garca Pelayo en su Obra: Derecho Constitucional Comparado expresa: no es constitucional cualquier ordenacin fundamental del Estado, sino precisamente aquella que rene dos condiciones: a) la garanta de los derechos individuales; b) la divisin de poderes que sirve a la efectividad de aquellos. Por consiguiente, la exigencia de determinadas condiciones a la organizacin poltica para aceptarla como Constitucin, se encuentra magnficamente resumida en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual en su artculo 16 dice: Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. El medio de control establecido para que su contenido no sea una simple proclama de Principios carentes de efectividad, lo consigna el arto. 187 Cn. y el arto. 2 de la Ley No. 49, Ley de Amparo,
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que establecen el Recurso por Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento que se le oponga, que es el que le da precisamente la efectividad para que todo ciudadano pueda ejercerlo. Garca Pelayo, expresa que el control es garanta para la vigencia de toda Constitucin jurdica, cuya vigencia est condicionada en parte por la realidad social en la cual est destinada a aplicarse, y teniendo presente que ningn poder, sobre todo un poder colectivamente ejercido, puede desarrollarse y tener efectividad al margen de las normas, de modo que sin una normativizacin de los rganos e instituciones supremas, el Estado carecera de estructura y se disolvera en el caos, por lo que concluye que la existencia de un control de constitucionalidad de la ley es necesaria para obtener que en el ejercicio de la facultad de legislar, que representa el ejercicio superior del poder dentro del Estado, se respeten los preceptos constitucionales. En cuanto a la competencia de la Corte Suprema de Justicia se encuentra enmarcada en los artos. 163 Cn, prrafo segundo y 164 Cn inc. 12, que a la letra dicen: La Corte Suprema de Justicia se integrar en Salas, cuya organizacin e integracin se acordar entre los mismos Magistrados, conforme lo estipula la Ley de la materia. La Corte Plena conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad entre los Poderes del Estado. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia12)Conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado. Voluntad del pueblo que el constituyente materializa en la Constitucin de 1987 en los artculos mencionados. En el presente caso se ha trabado un conflicto de carcter positivo entre el Consejo Supremo Electoral y la Asamblea Nacional pues ambos insisten conocer y decidir en el caso sub-judice. La sentencia en referencia dej asentados criterios que se incorporaron en adiciones a la Ley de Amparo, sin embargo, stos nicamente estn relacionados a los conflictos de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, dejando fuera de dicho marco legal, lo pertinente a los conflictos constitucionales entre Municipios, Regiones Autnomas y Gobierno Central, a como lo expresamos anteriormente.
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Es importante sealar dentro de los antecedentes relacionados, la discusin y resolucin de un rgano internacional como es la Corte Centroamericana de Justicia, de la peticin presentada por el Presidente de la Repblica ante el conflicto de competencia en contra de la Asamblea Nacional, y que paralelamente interpusiera ante el Tribunal Supremo. La Corte Centroamericana de Justicia en su parte considerativa expres: CONSIDERANDO (II): Que en atencin al derecho a aplicarse en este caso, se destaca en lo fundamental lo consignado en el literal f) del artculo 22 del Convenio de Estatuto de este Tribunal que dice: La Competencia de La Corte ser: f) Conocer y resolver a solicitud del agraviado de conflictos que puedan surgir entre los Poderes u rganos Fundamentales de los Estados, y cuando de hecho no se respeten los fallos judiciales., asimismo, sigui expresando en su parte resolutiva: POR TANTO: la Corte Centroamericana de Justicia, en nombre de Centroamrica, en uso de sus facultades jurisdiccionales y haciendo aplicacin de los artculo 3, 3a), 4b) e i); 9; 10;11;12; 15 e) y 35 del Protocolo de Tegucigalpa; 1; 2; 3; 4; 5; 6; 22 letra f); 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39 del Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia; 2; 3, 3b); 4; 5 numeral 4; 17; 18; 19; 22 numeral 1; 29; 42; 62; 63; 64 y 65 de la Ordenanza de Procedimientos; 5; 7; 129; 144; 146; 148; 150 numeral 8 y 12; y 193 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua; 39 de la Ley de Amparo; de los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados; 2b) y 3d) de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (OEA); 1; 2 y 3 de la Carta Democrtica Interamericana; 1; 2b); 8 del Tratado Marco de Seguridad Democrtica; 9 de la Ley de Participacin Ciudadana, por mayora de votos, RESUELVE: PRIMERO: Declarase con lugar la demanda entablada por el Poder Ejecutivo del Estado de Nicaragua en contra del Poder Legislativo, la Asamblea Nacional, por estar debidamente fundadas en derecho las pretensiones deducidas en este proceso. SEGUNDO: Como consecuencia, se declara que se violenta el Derecho Pblico y el Estado de Derecho en Nicaragua al ejecutar la Asamblea Nacional actos consistentes en haber aprobado en segunda legislatura la denominada Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica de
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la Repblica de Nicaragua, que afecta y debilita la independencia del Poder Ejecutivo, al otorgar facultades de ratificacin al rgano Legislativo, de los nombramientos de Ministros y Viceministros de Estado de la Presidencia de la Repblica, Jefes de Misiones Diplomticas, y Presidentes o Directores de Entes Autnomos y gubernamentales, as como otras normas alegadas en la Demanda; y al haber dado trmite a la resolucin del Consejo Superior de la Contralora General de la Repblica de las nueve y treinta minutos de la maana del siete de octubre del ao dos mil cuatro. TERCERO: Que los actos antes mencionados, atentan contra la independencia del Poder Ejecutivo y contra el equilibrio de los Poderes del Estado que consagra la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, siendo por ello, actos de injerencia de la Asamblea Nacional en las facultades y atribuciones del Poder Ejecutivo que slo pueden ser reformadas por una Asamblea Nacional Constituyente convocada al efecto. De lo expuesto en dicha sentencia se desprende que la Corte Centroamericana de Justicia resolvi sobre un conflicto de competencia constitucional suscitada entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo nicaragense, dndose una situacin sobre la cual tuvo que resolver el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua en Sentencia de las diez y cuarenta y cinco minutos de la maana del veintinueve de marzo del ao dos mil cinco, la cual en su parte resolutiva expreso: NO HA LUGAR AL DESISTIMIENTO presentado por el recurrente, ingeniero ENRIQUE BOLAOS GEYER. III.- NO HA LUGAR AL RECURSO INNOMINADO por CONFLICTO DE COMPETENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD ENTRE PODERES DEL ESTADO, Poderes Legislativo y Ejecutivo, interpuesto por el Presidente de la Repblica ingeniero Enrique Bolaos Geyer, en contra de la Honorable Asamblea Nacional, de que se ha hecho mrito. IV.- De conformidad con la Ley de Amparo en su artculo 21; y de la Ley Orgnica del Poder Judicial, artculos 5 y 27 numeral 5, corresponde a la Corte Suprema de Justicia en Pleno declarar la Inconstitucionalidad en el caso concreto del artculo 22 literal f del Estatuto de la Corte Centroamericana de
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Justicia, en consecuencia, DECLRASE INCONSTITUCIONAL el referido artculo 22 literal f) que se lee: f) Conocer y resolver a solicitud del agraviado de conflictos de competencia que pueden surgir entre los Poderes u rganos Fundamentales de los Estado, , por entrar en confrontacin con nuestra Mxima Ley de la Repblica, la Constitucin Poltica en su artculo: 164 numeral 12 Cn: son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 12) conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre poderes del estado, y conforme el referido artculo 182 Cn: La Constitucin Poltica es la Carta Fundamental de las Repblica; las dems leyes estn subordinadas a ellas. No Tendrn Valor Alguno Las Leyes, Tratados, Ordenes O Disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones; y la Ley de Amparo en artculo 5 que reza: los tribunales de justicia observarn siempre el principio de que la Constitucin Poltica prevalece sobre cualquier ley o tratado internacional. En consecuencia: son inaplicables y sin ningn valor las resoluciones emitidas por la Corte Centroamericana de Justicia basadas en dicha disposicin.. Con dicho precedente se dej establecido que nicamente corresponde dirimir a la Corte Suprema de Justicia los conflictos constitucionales suscitados entre los Poderes del Estado, cuyos fundamentos jurdicos quedaron expresados en la misma. B.- Ley de Amparo de 988 y sus reformas. La Ley No. 643 Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 49, Ley de Amparo, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 28 del ocho de febrero del ao dos mil ocho, adicion lo pertinente a los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado. a) Sujetos: En el Arto. se sealan quines podrn promover dichos conflictos, estableciendo en trminos generales a los representantes de los Poderes del Estado; sin embargo, en el segundo prrafo regula la
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posibilidad de accionar a integrantes de cada uno de los Poderes del Estado, nombrando expresamente a quien corresponde en cada uno de ellos: Poder Ejecutivo, Presidente de la Repblica; Poder Legislativo, Junta Directiva; Poder Judicial, Corte Plena; Poder Electoral, Consejo Supremo Electoral.
Por ltimo se deja la salvedad de que si los Presidentes no ejercieran dicha accin, lo podr hacer cualquier miembro de la Junta Directiva, en el caso de la Asamblea Nacional, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Supremo Electoral. Cabe sealar que en los Poderes del Estado, a excepcin del Ejecutivo, quedan facultados los miembros de dichos rganos para accionar, desprendindose de lo dispuesto que no se requiere de la aceptacin colegiada, ya que la misma no contempla dicha situacin. El Arto. 81 del mismo cuerpo legal reitera lo dispuesto en el Arto. 5, al sealar a los sujetos que pueden ejercer la accin, y en relacin a la salvedad regulada en el Arto. 5 se establece claramente que el miembro se dirigir al titular del Poder del Estado. El sujeto pasivo o contra quien se dirige el conflicto de competencia y constitucionalidad puede ser cualquiera de los titulares de los Poderes del Estado, tal y como se seala el Arto. 81. En el caso de los cuerpos colegiados que integran un Poder del Estado, no se prev que se dirija en contra de sus miembros, sin embargo, cabe distinguir que durante la primera etapa del proceso se establece una comunicacin en la sede administrativa, que si bien puede remitirla cualquiera de los sujetos activos a que se ha hecho referencia, debe ser en contra del titular.
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Lo previsto podra resultar contradictorio, si consideramos que si el titular pasivo no demuestra inters, podra caer en omisin y no someterse al procedimiento en dicha instancia, o no informar a los dems miembros de dicho Poder del Estado, por lo que existe un vaco legal al respecto. Lo anterior sin embargo, a nuestro criterio, no constituye un impedimento de accionar en la va jurisdiccional por ser de orden pblico. En el caso especfico de la Corte Suprema de Justicia, si sta formara parte del conflicto, quienes resuelven son los conjueces11 b) Materia: Llama la atencin de que el Arto. 5 de la Ley de Amparo establezca que promovern el conflicto de competencia o inconstitucionalidad; amplindose en el conflicto al Recurso de Inconstitucionalidad que se encuentra debidamente normado en el mismo cuerpo legal. Sin embargo, la inconstitucionalidad hace alusin nicamente en lo pertinente a los conflictos de competencia constitucional, cuando la ley, decreto, reglamento, acto o resolucin invade la competencia privativa constitucional de otro poder. La inconstitucionalidad en referencia se sustrae del mbito especfico regulado en la Ley de Amparo y pertinente al Recurso de Inconstitucionalidad, y por otro lado desvirta la naturaleza propia del recurso en cuestin, ya que hace una mezcla de ambos, cuando el procedimiento para interponer el Recurso de Inconstitucionalidad ya est establecido.
11 Los conjueces que fueron nombrado en su momento ya concluyeron su perodo, tampoco existe un procedimiento establecido en la forma que debieran incorporarse stos.
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Por otro lado, el hecho de que el conflicto de competencia constitucional se haya vinculado a la inconstitucionalidad a los actos administrativos o legislativos12, invade la esfera del Recurso de Amparo. Los Artos. 2 y 8 de la Ley de Amparo sealan expresamente que el Recurso de Inconstitucionalidad slo procede contra ley, decreto, decreto ley y reglamento, tal y como se consigna en la Constitucin Poltica en su Arto. 187 Cn.13 . De manera que la cuestin de inconstitucionalidad planteada infiere en actos, disposiciones o resoluciones14, materia que no corresponde dirimir a travs de ello. Asimismo, el hecho de que se establezca con la conjuncin O, conlleva a una escogencia, cuya perspectiva sera elegir una va o la otra. Se deja establecida la materia pertinente al proceso de formacin de la ley, como potestad de los dems Poderes del Estado de poder intervenir en dicho a travs del proceso de consulta, pero siempre vinculado a su mbito de competencia, es decir que cualquiera otra circunstancia ajena a la misma, no se incluye a este tipo de ejercicio. Asimismo, no se establece con carcter de obligatoriedad de que una vez de efectuada la consulta, se tenga que acceder a los planteamientos, de manera tal que nicamente queda establecida como una intervencin y no como un control previo ante el Poder Legislativo, considerndose de carcter ilustrativo pero no imperativo, ni que los argumentos esgrimidos en esta etapa pueda plantearse ante la Corte Suprema de Justicia para que resuelva sobre ello anticipadamente.
12 Que no constituye el proceso de formacin de la ley, sino actos legislativos que no corresponde a lo primero, sino a cualquier tipo de actividad o acto que fuera realizada por dicho Poder del Estado. 13 Ley No. 205 Ley de Reforma a los artculos 6 y 51 de la Ley de Amparo, en su Arto.6 contemplaba el Recurso de Inconstitucionalidad contra cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin, lo que fue declarado inconstitucional por Sentencia No. 98 de las nueve de la maana del 17 de agosto del 2001. 14 Arto. 5 de la Ley de Amparo, seala que se promover la competencia o inconstitucionalidad.
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No se define si el mismo es un recurso o demanda, al momento de referirse propiamente a dicha materia, aunque el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia nicaragense ha sido de un recurso. Sin embargo el Arto. 6 de la Ley de Amparo establece principios de carcter general, que se entiende deber atender el Tribunal de Justicia, y entre los cuales se refiere en su numeral 1) trmites del recurso, de lo que se podra colegir establecer por analoga la aplicacin de que los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado, son un recurso. c) Trminos:
La Ley de Amparo prev diferentes trminos, desde la sede de los rganos administrativos, hasta el ejercicio de accin en la va jurisdiccional, su tramitacin y resolucin. En las sedes administrativas de cada rgano se da un trmite previo, en que se pone de manifiesto el conflicto de competencia constitucional alegado de un Poder a otro Poder, en que el Poder requerido contestar al requirente en un plazo de diez das, y en los subsiguientes cinco das el requirente contestar. En la va jurisdiccional de conformidad a lo dispuesto en el Arto.83 de la Ley de Amparo, el plazo para promover el conocimiento del Conflicto de constitucionalidad y competencia entre los Poderes del Estado, es de treinta das a partir de la publicacin de la ley, decretos, resoluciones declaraciones y acuerdos, y con respecto a los actos jurdicos y materiales de los otros Poderes del Estado ser a partir de que tenga conocimiento. En relacin al prrafo que antecede los trminos se aplican para el caso especfico de la normativa, su fecha de publicacin, y en el caso de los actos, a partir de que tenga conocimiento, es decir que en esto ltimo no existe una prescripcin en ejercer su accin, a contrario sensum del primero, ya que existe un lmite de tiempo. El trmino para resolver es perentorio de treinta das, contados a
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partir de la fecha de recepcin o de la presentacin del conflicto de competencia o constitucionalidad15. Se establece el trmino de sesenta das que opera de ipso facto, si no se ha dictado sentencia y por ministerio de ley queda sin efecto la suspensin que se haya determinado en la norma jurdica, acto legislativo o administrativo, recuperando su plena vigencia, sin menoscabo de la resolucin posterior. Este trmino restablece las cosas en el estado anterior que se encontraba, y en el caso especfico de las normas jurdicas, la aplicacin de sta surte todos los efectos, lo que resulta contradictorio con lo dispuesto en nuestra Constitucin Poltica en su Arto. 165 que nos obliga a atender a lo dispuesto en la Constitucin y la ley, y si sobre sta aunque no exista pronunciamiento del Pleno del Supremo Tribunal, no impide que para los casos concretos no puedan pronunciarse los magistrados de tribunales de apelaciones y jueces. Los trminos no se determinan como hbiles, porque lo que se deduce que los mismos son calendario, aplicando siempre la regla de que si es inhbil, se habilita. En la va de sede administrativa, ante la falta de un procedimiento administrativo aplicable a todos los Poderes del Estado, se debe entender que el trmino sera considerado en igual sentido al de la va jurisdiccional. d.- Procedimiento La Ley de Amparo en sus Artos. 80 al 84 establece la regulacin De los Conflictos de Competencia y Constitucionalidad entre los Poderes del Estado, determinando en dicho cuerpo normativo lo pertinente al procedimiento.
15 Obsrvese que el legislador no utiliz la conjuncin y con que se menciona la Constitucin Poltica, sino que utiliza la o que constituye una eleccin entre lo uno y lo otro, lo cual a nuestro criterio es errado, ya que nos referimos a la competencia constitucional que se le confiere de un Poder del Estado a otro.
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El procedimiento tiene dos etapas: a) Va administrativa: El titular del Poder del Estado dirige el escrito que expone las razones constitucionales por las que considera que existe el conflicto, pidiendo al otro Poder del Estado que se pronuncie sobre ello. El Poder requerido contestar al requirente en el plazo de diez das al requirente, en cualquiera de los sentidos, es decir aceptando las razones o insistiendo en su competencia. El requirente contestar al requerido en el mismo nmero de das, aceptando o insistiendo en su reclamo. b) Va jurisdiccional: De no llegar a un punto en comn por las partes involucradas (Poderes del Estado), cualquiera de ellas podr instar dentro del trmino de treinta das el conflicto de competencia y constitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien ordenar la remisin de las diligencias que se haya practicado, y podr ordenar la suspensin de la disposicin, resolucin o acto que fuera objeto del conflicto, con las salvedades que la ley determina para el caso. Si se trata de normas publicadas, la Sala de lo Constitucional iniciar el trmite y ordenar la suspensin del acto por ministerio de ley, elevando las diligencias a la Corte Plena. La Corte Plena dictar sentencia dentro del trmino de treinta das perentorios, si no lo hace el tiempo que transcurre ser considerado como ausencia del Magistrado, siendo deducible del pago de su salario, emolumento, ingreso o beneficio econmico. La Ley de Amparo no prev si la falta de accionar en la instancia administrativa de un Poder en contra del otro, impide el acceso directo ante la va jurisdiccional. e) Suspensin: La suspensin se ejerce por la Sala de lo Constitucional, quien acta en este caso como el rgano receptor para tramitar, admitir y
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elevar las diligencias ante el Supremo Tribunal. Dicha suspensin se hace por ministerio de ley, es decir de oficio. Cabe sealar que la suspensin abarca desde la aplicacin de una norma jurdica, hasta cualquier acto administrativo, disposiciones, declaraciones y acuerdos legislativos. Algo muy importante de destacar, es que si no resuelve el Supremo Tribunal en el trmino legal establecido sobre el asunto planteado16, de oficio igualmente se restablecer a la situacin anterior en que se encontraba, es decir que la suspensin declarada queda sin efecto, sin que se pueda promover nuevamente dicha suspensin a solicitud de parte, sino que se sigue el proceso en dichas circunstancias. Ante el restablecimiento de la norma jurdica o sobre lo cual hubiere versado la suspensin, la misma recobra toda su vigencia y con ello la aplicacin de disposiciones o de efectuarse el acto dictado, lo que resulta contradictorio, ya que la finalidad de la interposicin del conflicto de competencia y constitucionalidad es para invalidar la presunta actuacin, resolucin, ley, etc, que menoscaba las atribuciones de uno de los Poderes del Estado, y al no cumplir la Corte Suprema de Justicia con resolver en el trmino sealado, prcticamente sanciona al reclamante a que se someta a la situacin impugnada. Si bien es cierto todava no existe una resolucin que haya dirimido el conflicto y que determine quien tiene la razn, puede existir una evidente violacin que no debera surtir los efectos, pese a que la sentencia deje sin valor alguno todo lo actuado. El parmetro que mide la trascendencia de la declaracin de oficio, se establece en el Arto. 82, que deja a salvo de que no se efecte cuando acarree un perjuicio grave al inters general o que sea notoriamente improcedente, -a que se deber atender la notoriedad de improcedencia-, fuera de esto se sujeta a la suspensin, misma
16 Sesenta das para dictar sentencia.
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que dura hasta la conclusin de la sentencia antes de dicha resolucin cuando no se haya emitido en el trmino establecido. f) Sancin: Se establece una sancin de carcter pecuniario, equivalente a un da de salario por cada da de ausencia de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, contndose stos en tanto dure la falta de pronunciamiento. La Ley no slo prev el salario, sino que se extiende a cualquier beneficio, (emolumento, ingreso o beneficio econmico), sin embargo, en este sentido cabe preguntarse si los beneficios como asignacin de vehculos, etc. quedaran fuera de la sancin. Quin aplicar dicha sancin y a quines se debe sancionar? es una interrogante que no se deja claramente establecida en la norma, ya que lo que se recoge es una sancin general ante la falta de una sentencia, pero sta no puede emitirse como tal hasta que no tenga el nmero requerido para ello. Por otro lado, corresponde a Consejo Nacional de Administracin y Carrera Judicial la ejecucin administrativa, pero los miembros magistrados que la integran, tambin forman parte del Pleno del Supremo Tribunal. Es decir se sancionara a todos los Magistrados, pese a que algunos pudieran haber suscrito el proyecto de sentencia y otros no, la misma no logra concluir por falta del nmero requerido para su resolucin, este tipo de situacin no queda solventada. g) Sentencia: Ya se ha hecho referencia al trmino y la sancin a que son sujetos los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, si no resuelven en tiempo. En cuanto a los efectos de la sentencia, sta es erga omnes, es decir que surte efectos generales que son vinculantes para
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todos los Poderes del Estado, por lo que aunque no se haya establecido su publicacin, la misma deber de hacerse en la Gaceta, Diario Oficial, tal como se seala para el Recurso de Inconstitucionalidad. Al plantearse el conflicto, la sentencia puede responder a una naturaleza positiva o negativa. Es positiva cuando el Poder del Estado haya asumido una atribucin que le es propia al otro, en cuyo caso, todo lo actuado por ste tendr un efecto de nulidad absoluta, dejando sin valor lo que se haya originado17. Es negativa si el Poder del Estado no cumple con su atribucin, cayendo en omisin, la sentencia determinar el plazo en que deber ejercer dicha atribucin.
III.- Conclusiones.
1.- El conflicto de competencia y constitucionalidad es un hbrido que incorpor en su regulacin aspectos determinados propiamente al Recurso de Inconstitucionalidad y del Recurso de Amparo. 2.- Se da mayor connotacin en su regulacin a lo pertinente de atribuciones propias de la Asamblea Nacional, y si bien de conformidad al Arto. 7 de la Ley de Amparo no se puede promover, admitir, ni resolver Recurso de Amparo en contra del proceso de formacin de la ley, desde la introduccin de la correspondiente iniciativa hasta su publicacin; el conflicto de competencia y constitucionalidad puede promoverse contra ley, decretos legislativos y acto legislativo, ste ltimo tiene un sentido muy amplio, y en todos y cada uno de ello se contempla la suspensin, en igual trmino al Recurso de Amparo.
17 Sentencia No. 1 de las nueve de la maana del siete de enero de mil novecientos noventa y siete, se interpuso un Recurso de Amparo en contra de la Asamblea Nacional y de Inconstitucionalidad contra el Decreto No. 1598, en que se declar inconstitucional el y nulo todos los actos, actuaciones legislativas, elecciones, nombramientos, leyes, decretos y resoluciones aprobadas por la Asamblea Nacional. Este tipo de sentencia tuvo voto disidente, si bien no se origin como un conflicto de competencia y constitucionalidad, se relaciona por los efectos de nulidad declarados.
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3.- La regulacin del conflicto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado es un avance positivo que viene a llenar el vaco legal que se tena al respecto, pese a que la Corte Suprema de Justicia emiti sentencias con anterioridad. 4.- El efecto de la sentencia de naturaleza positiva, al establecer la nulidad absoluta en sentido de vicios de incompetencia o inconstitucionalidad, conlleva a que sta tenga efectos retroactivos y que el caso propiamente del Recurso de Inconstitucionalidad es para futuro, lo que constituye una diferencia sustancial. .- Los conflictos de competencia y constitucionalidad conllevan a restablecer un orden constitucional que preserve lo dispuesto en el Arto. 129 Cn. que dice: Los poderes Legislativos, Ejecutivo, Judicial y Electoral son independientes entre s y se coordinan armnicamente, subordinados nicamente a los intereses supremos de la nacin y a lo establecido en la presente Constitucin. 6.- Se hace necesario que la regulacin de conflictos constitucionales en el orden vertical sean regulados en la misma Ley de Amparo, pese a que la competencia se dirime en la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo.
Bibliografa
1. Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 y sus reformas. 2. Ley de Amparo de 1988 con sus reformas y adiciones, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 212 del 4/11/2008. 3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Nicaragua. 4. Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres.
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5. Diccionario de Derecho Constitucional, Garantas y Amparo de Ignacio Burgoa. 6. www.bibliojuridica.org
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Se termin de imprimir en la Imprenta del Poder Judicial Repblica de Nicaragua en Marzo del 2010, tiraje de 500 ejemplares
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
El INSTITUTO DE ESTUDIO E INVESTIGACIN JURDICA (INEJ), fundado en 1995 es una institucin acadmica, autnoma y sin fines de lucro, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo humano y econmico de la nacin y la regin produciendo e innovando conocimientos a travs de la investigacin cientfica y los estudios de postgrado en los niveles de especializacin, maestras y doctorados, reconocidos a nivel nacional e internacional, en las diferentes reas de las Ciencias Jurdicas y disciplinas afines. Esta obra, dirigida por los Profesores Ivn Escobar Fornos (Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, seccin Nicaragua) y Sergio J. Cuarezma Tern (Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, INEJ), constituye un Homenaje a los 50 aos de labor acadmica del Profesor Doctor Hctor Fix Zamudio (Mxico), que ha rebasado las fronteras y adquirido carcter universal por su dedicacin al estudio, investigacin y promocin del Derecho Procesal Constitucional, como una nueva rama del Derecho pblico, su conceptualizacin y sistematizacin. El Profesor Fix Zamudio fue Director del Instituto de Derecho Comparado, ahora de Investigaciones Jurdicas, designado por la Junta de Gobierno de la UNAM, por dos perodos consecutivos, de octubre de l966 a octubre de l978, ahora es investigador Emrito. Doctor en Derecho por la UNAM de Mxico. Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos, Costa Rica, a partir de enero de 1986; nombrado para un nuevo periodo de seis aos a partir de enero de 1992. Presidente de la Corte para el periodo por los perodos 1990-1993, y 1995-1997, en que termin sus funciones como juez. Fue miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU, actualmente Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos con sede en Ginebra, Suiza, Suplente desde mayo de 1988. Electo como miembro titular para el perodo 1998-2001. Profesor Universitario.
Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica De la Rotonda Bello Horizonte, 3c al norte, 2c al este, K-I-2. Managua, Nicaragua Telfonos (505) 2251 52 48 al 49 Telefax: (505) 2244 44 77 www.inej.edu.ni

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HCTOR FIX ZAMUDIO

HOMENAJE AL PROFESOR HECTOR FIX ZAMUDIO

Francisco Argello Rosales Ligia Victoria Molina Argello

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua

Ivn Escobar Fornos

SERgIo J. CuAREzmA TERN

sErgIo J. cuarEzma TErn

PRLOGO A LA OBRA GeneRAL

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Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdVAR LELo dE LARREA

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Captulo XXIX: Captulo XXX: Captulo XXXI: Captulo XXXII:

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CABO VERDE: COLOMBIA:

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HONDURAS: INGLATERRA: ISRAEL: ITALIA:

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Jean Cadet Odimba.

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Eduardo FErrEr mac-grEgor arTuro zaldvar lElo dE larrEa

nOTA inTROdUcTORiA AL HOMenAJe de nicARAGUA

EduARdo FERRER mAC-gREgoR y ARTuRo zALdVAR LELo dE LARREA

Eduardo FErrEr mac-grEgor arTuro zaldvar lElo dE larrEa

eSTUdiO GeneRAL A LA OBRA deL PROFeSOR HcTOR Fix ZAMUdiO

Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional

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II. Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional Desarrollos paralelos: EuropaLatinoamrica?

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III. Convergencia o convivencia?

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IV. Hacia la consolidacin de una disciplina autnoma

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